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Jorge Bercholc
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Contenido
1
La regulación del territorio indígena en
Argentina, Colombia y Canadá: una perspectiva
comparada
Estudios antropológicos han advertido que los pueblos indígenas del continente
americano, desde el bosque boreal canadiense hasta la Patagonia argentina, poseen
una característica común, su relación profunda y continua con el medio que los
rodea (Descola, 2003; Viveiros De Castro, 2004). No es sólo la idea común de la
tierra como proveedora delo que requieren estos pueblos para subsistir; no es una
relación de explotación de la tierra para percibir sus frutos y, así, poder
alimentarse, construir abrigo u obtener refugio; se trata de un modo de vida que se
construye con el entorno, sea este medio de enorme riqueza, como lo es el
Amazonas o el Chaco, o de poca biodiversidad como el subártico canadiense
(Descola, 2003 pág. 19).
Es así como la determinación de lo social para los pueblos indígenas va más allá
del ser humano, incluye elementos de la naturaleza (animal y vegetal) y la
trasciende, desdibujando esa diferenciación tajante que suscribe occidente entre lo
natural y lo cultural o lo natural y lo social (Descola, 2003) (Viveiros De Castro,
2004 págs. 50-51). Por ello, el territorio que habitan y/o habitaban los pueblos
originarios, posee significados que para occidente no sólo son desconocidos, sino
contrarios a la estructura epistemológica desde la que se construye lo que se
conoce como ciencia o lo que aspira a ello, dentro de todo lo cual se encuentra el
Derecho.
1
La estructura metodológica de presentación de este proyecto de investigación, sigue las siguientes fuentes
metodológicas: Biagi, Marta. Guía práctica para desarrollar proyectos y tesis. Buenos Aires: Ediciones Praia,
2005, Capítulo 3; y Sabino, Carlos. El Proceso de Investigación. Caracas: Ed. Panapo, 1992. Capítulos 3, 4 y 5.
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dicotomía mencionada entre lo dado y lo construido, entre lo natural y lo cultural,
aquello que da la naturaleza es susceptible de apropiación y transformación; es el
espacio dentro del que nos encontramos, diferente de nosotros y que está a nuestro
servicio.
Al no existir una diferencia entre lo que es natural y lo que es cultural para los
pueblos indígenas, los distintos elementos que conforman el medio que habitan
están en continua relación con los miembros del grupo, no de un modo jerárquico
sino horizontal, en donde los animales y las plantas tienen roles particulares de la
misma forma que cualquier ser humano(Descola, 2003). Es así como buscan vivir
en equilibrio y de manera sostenible con su entorno.
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originarios (ni tenían por qué hacerlo, visto que no era una necesidad propia). No
obstante, tales Estados,sobre todo del continente americano, continuaron
buscandovías de reconocimiento y protección en sus propias Constituciones
Políticas, proceso que desde finales del siglo XX ha logrado importantes
transformaciones en varios Estadosy que parece haberle dado un giro al
constitucionalismo contemporáneo4.
Para ello, por medio del método funcionalista del Derecho Comparado se va a
buscarevidenciar si tales instituciones, en tres Estados del continente,Argentina,
Colombia y Canadá, encuentran correspondencia con la visión del mundo que
poseen estos pueblos.Análisis que será enriquecido por el recibimientode tal visión
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la influencia que éste, a
su vez, ha tenido en los ordenamientos jurídicos bajo análisis.
4
El proceso de los Estados Unidos de América, si bien presenta alguna protección jurídica anterior, como las
decisiones de la Corte Suprema de 1830 que consideraban a los “indios americanos” como naciones
domésticas dependientes (“domestic dependent nations”), con sus propios límites y sin estar vinculadas a
las leyes de los Estados ni a la Constitución, presenta también momentos de completo rechazo a estos
pueblos, que lo hacen bastante contraditorio. Charters, Claire. “Comparative constitutional law and
Indigenous peoples: Canada, New Zealand and the USA”. En: Comparative Constitutional Law, editado por:
Ginsburg, Tom and Dixon, Rosalind, 179. Cheltenham, UK; Northampton, MA, USA: Edward Elgar Publishing
Limited, 2011.
4
A grandes rasgos, el método funcionalista parte de la base deuna situación fáctica
común a varias sociedades, que en nuestro caso es la relación entre los pueblos
indígenas y su territorio, y que obliga a la creación de ciertas
institucionesjurídicascon la función deregularla; estas instituciones son
susceptibles de comparación en la medida en que, independientemente de su
forma, cumplen una misma función (Michaels, 2006).
5
Estados del continente americano, desde su Carta política,reconocen esta realidad
especial, dándole un lugar de igual o mayor peso que al derecho a la propiedad Comentario [Office2]: Sin querer decir
que su delimitación está mal (en efecto
privada o a la propiedad pública de los recursos naturales del territorio del Estado. creo que es un buen criterio) es necesario
que usted tenga presente que un estatus
especial se puede reconocer por vía de
En este primer ejercicio de delimitación, se encontró que en el norte del continente otras fuentes del derecho; fuentes, muchas
los Estados que elevan a rango constitucional el territorio indígena son Canadá y veces (los análisis comparados lo han
mostrado) con mayor eficacia que las
México;en el centro del continente, ninguno de los Estados isleños presenta normas fuentes tradicionales.
constitucionales relativas a los pueblos originarios y, en los Estados continentales, Claro, como es necesario delimitar el
trabajo, un buen criterio es identificar la
cumplen el requisito Guatemala, Nicaragua y Panamá; pasando al sur del prescripción normativa del estatus por vía
continente, la mayoría de Estados presentan al menos una norma constitucional al constitucional y después identificar un
modelo.
respecto, salvo Chile, Uruguay y Surinam, lo que nos deja con Colombia, Ecuador,
Brasil, Bolivia, Perú, Venezuela, Guyana, Paraguay y Argentina5.
Con base en este primer sondeo y teniendo en cuenta que uno de los objetivos es
lograr una descripción más profunda de cada modelo, la delimitación geográfica
de la investigación supone elegir un Estado por cada modelo. Por tanto, Argentina,
Colombia y Canadá son la opción más apropiada, en vista de que Argentina es el
Estado donde adelanto mis estudios doctorales y, por ende, el lugar con mayores
facilidades bibliográficas; Colombia es el país de donde soy nacional, lo que
representa también una facilidad bibliográfica y, además, fue el primero en asumir
el territorio indígena como entidad territorial (lo que supone mayor experiencia en
su desarrollo); y Canadá es el único representante del último modelo identificado.
6
de Colombia con la Constitución Política de 1991; y el de Canadá desde el Acto
Constitucional de 1982. En todos los casos el presente año será el de cierre de la
investigación.
Adicionalmente, la historia colonial de todos los países del continente nos impulsa
aún más a ahondar en estudios comparados. Para ello, este tipo de
metodologíapermite trazar un panorama sobre el modo en que el Derecho ha
intentado enfrentar cuestiones queson similares a todos y que, de la misma forma Comentario [Office5]: Esto debe ser
constatado. No puede fundamentarse sólo
que nuestras raíces europeas, nos define y pertenece. Tenemos una gran deuda en en un axioma. Más aún si se toma en
este aspecto, en la apropiación de nuestro origen cultural que sobrepasa lo europeo cuenta que en los orígenes del
funcionalismo la propuesta de esta
continental y se entrelaza en una relación especial con la diversidad natural que identidad se daba sólo en los escenarios
nos rodea y con el colectivo social al que pertenecemos. neutros… No tenían claro que lo escenarios
neutros no existen.
En las últimas décadas hemos apreciado como los Estados del continente han
iniciado diversos procesos de transformación constitucional para acercar más sus
ordenamientos a la multiculturalidad de sus sociedades, un acto de gran
significado para aquellas etnias que desde la llegada de los colonizadores europeos
han sufrido los peores vejámenes, y que en muchos casos estos se mantuvieron y
profundizaron con los procesos de independencia. Esta investigación busca aportar
a este proceso, por medio de puentes de comunicación entre aquellos Estados que
han iniciado estas transformaciones jurídicas y que, desde diferentes instituciones,
Comentario [Office6]: Si está es la
apuntan a lograr un objetivo común: aquel de salvar esa riqueza cultural. función que le interesa analizar, entonces
su análisis está en el mundo del deber ser
(y obviamente esto no tiene ningún
Pero además de estas razones reivindicatorias de ese pasado común y de esa problema; de hecho es muy interesante).
riqueza étnica actual, hay dos contribuciones más que justifican esta investigación Cosa diferente es si usted quiere constatar
la eficacia de esas normas.
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desde un plano práctico,unade naturaleza interna,para cada Estado sujeto a la
investigación yotra externa, respecto de los demás Estados del continente. En
efecto,(i) Se identificará el marco jurídico constitucional y legal que rodea el asunto
del territorio de los pueblos indígenas en los Estados objeto de comparación, lo que
es una ayuda vital para cualquier operador jurídico de estos ordenamientos; y (ii)
semostrarán diferentes vías jurídicas de afrontar el territorio indígena, que les
servirá de referencia a los Estados que aún no han hecho este esfuerzo normativo,
y a aquellos que están buscando cambiarlo.
2. Marco Teórico
puede ocultar que no tiene un desarrollo profundo dentro de esta rama, además de
contar con bastantes críticas sobre todo porque la funcionalidad es sólo uno entre
varios esquemas de inteligibilidad de la realidad (Geoffrey, Samuel, 2004 pág. 38 y
ss.). Sin embargo, existen algunos puntos de consenso en la doctrina, que servirán
como base para este plan de investigación.
8
funcionalidad que resulta comparable, se debe extraer de la norma, de la doctrina y
de la práctica6.
6
Se sigue en este punto la reconstrucción del método funcionalista que hace Ralf Michaels, desde su
funcionalidad (Michaels, 2006 pág. 363 a 378).
9
En otras palabras, si se busca valorar las normas constitucionales y legales relativas
al territorio de los pueblos indígenas, debe primero identificarse en qué consiste
esta realidad a la que intentan responder, para después pasar a identificarsi logran
cumplir con la función que les asigna el ordenamientojurídico.
10
supone la apropiación del lenguaje jurídico que estos consideran más cercano a sus
reclamos, con el objetivo de entrar en diálogo con las diversas entidades estatales
que se encargan de sus asuntos.
Esta perspectiva nos va a dar luces sobre cómo los pueblos indígenas han
transformado su visión sobre su entorno natural, en exigencias para el Derecho.
Pero, además, en este punto será posible apreciar cuáles han sido las principales
facilidades y dificultades que estos actores han tenido que afrontar, y entender
cuáles fueron las vías por las que decidieron transitar.
Alrededor dela realidad que se estudia en los puntos anteriores se han construido
compromisos políticos y jurídicos por la sociedad internacional, cuya observancia,
en principio, es igual para todos los Estados. En efecto,el Derecho Internacionalde
los Derechos Humanos también se nutre de la realidad para fijar unos estándares
básicos que buscan la defensa de los pueblos originarios. Por esta razón, no se
puede perder de vista el ordenamiento internacional y su labor en favor de estos
grupos, que, sin lugar a dudas, ha influido en los Estados objeto de análisis.
11
Convenio 169 que reemplazó el anterior, representa la mayor conquista normativa
para estos pueblos y se enfoca en el derecho de autodeterminación de los pueblos y
cuenta, además, con una gran aprobación. En orden de importancia, la siguiente
conquista internacional es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), aprobada por la Asamblea General
en septiembre de 2007 que, si bien se trata de una Resolución y, en principio, no
tiene efectos vinculantes (143 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones 8), ha
tenido importantes repercusiones políticas a lo largo del mundo.
8
Estados como Australia, Canadá, Nueva Zelandia, EEUU y Rusia, presentaron serios cuestionamientos
respecto de varios asuntos referidos a los territorios y recursos naturales, como la obligatoriedad del
consentimiento como un poder de veto en la consulta previa. Ver al respecto: Documento Oficial, Naciones
Unidas, Asamblea General, A/61/PV.107, página 10 y siguientes.
9
Ver al respecto: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua; Corte IDH.
Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
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Estados deben responder cuando abordan el tema del territorio de los pueblos
indígenas, comienza la identificación de la o las instituciones jurídicas que se
crearon para satisfacer esta realidad.
Es así como, las diferentes constituciones de los Estados bajo análisis y, por ende, el
Derecho Constitucional que las estudia, suponen el campo académico de donde
parte la investigación normativa, debido a que al ser ésta la norma superior de
estos ordenamientos, define el modo de protección que el ordenamiento jurídico le
va a brindar al territorio indígena. En palabras de la metodología a utilizar, la
norma constitucional contiene el diseño primario de la institución jurídica cuya
funcionalidad será puesta a prueba y en comparación10.
3. Objetivos
10
Como se expresó anteriormente, la consagración constitucional del territorio indígena fue uno de los
filtros que se utilizó para la elección de los Estados objeto de esta investigación, principalmente porque esta
protección desde la norma superior supone un régimen de garantía difícil de desafiar para la propiedad
privada y pública; de otro modo estos tipos de propiedad siempre prevaleceríanjerárquicamente.
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realidad para la cual fueron creados, vista ésta desdeun punto de vista
antropológico, desde las diversas reivindicaciones políticas de los pueblos
indígenas y desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
- Determinar enqué modo se prescribe el territorio indígena por cada país bajo
estudio y advertir la concordancia que existe entre el marco constitucional
diseñado, las normas que lo desarrollan y la jurisprudencia que lo aplica.
H2. Partiendo del concepto de función, como la relación entre una institución
jurídica y el panorama fáctico a la cual se aplica, y de la relación de los Comentario [AS9]: Esta es una nueva
ordenamientos jurídicos internos con el Derecho Internacional, se encuentra que hipótesis que me parece más coherente
con la metodología que se pretende
los modelos de consagración del territorio de los pueblos indígenas de los países implementar…
bajo estudio, no tienen en cuenta el profundo valor que el entorno tiene para estos
Respecto de la anterior hipótesis se
grupos y que se evidencia en las perspectivas antropológica, de reivindicaciones sugerían “encuestas a líderes indígenas”,
políticas y jurídica internacional,identificadas. como modo de medición de la insuficiencia
entre la realidad del territorio y los
modelos de consagración del mismo. Esto
me parece fundamental y lo agregué en los
aspectos metodológicos del plan.
5. Metodología de la investigación Comentario [Office10]: Sí. Es
interesante. De nuevo deberá ser cauto
para la distinción entre el plano normativo
y el plano empírico.
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Esta investigación tendrá un enfoque eminentemente cualitativo y se va dividir en
tres partes:
(ii) La perspectiva política está dirigida a evidenciar de qué forma los pueblos
originarios han transformado su especial relación con el territorio en una agenda
de reivindicación política, por intermedio de un lenguaje occidental. En este punto
se estudiarán, principalmente, los procesos políticos que impulsaron las normas
relativas al territorio indígena en cada Estado, lo cual se acompañará de entrevistas
a líderes indígenas que nos puedan brindar su visión sobre esta historia de lucha
hasta hoy. No se busca valorar la eficacia de las normas, sino advertir el modo en
que los pueblos indígenas utilizaron el lenguaje jurídico para presentar sus
reivindicaciones territoriales.
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desde los procesos de formación de tales normas, hasta la jurisprudencia que las
desarrolla. La doctrina servirá de guía y acompañarála individualización y
posterior evaluación de estas instituciones jurídicas.
6. Cronograma de trabajo
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12
Reconfirmación de objetivos, X
metodología e hipótesis.
Construcción de la herramienta de X X X X
valoración comparativa.
7. Bibliografía
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