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UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – FACULTAD DE DERECHO

La regulación del territorio indígena en


Argentina, Colombia y Canadá: una
perspectiva comparada
PLAN DE INVESTIGACIÓN DOCTORAL

Estudiante

Jorge Bercholc
Director
Contenido

1. Planteamiento del problema .................................................................................................. 2


1.1. Presentación de la investigación y pregunta de investigación ..................................... 2
1.2. Delimitación del tema de investigación: ¿Por qué Argentina, Colombia y Canadá? .. 5
1.3. Justificación y originalidad. ............................................................................................. 7
2. Marco Teórico .......................................................................................................................... 8
2.1. El Método funcionalista en el Derecho Comparado ...................................................... 8
2.2. El punto de partida antropológico .................................................................................. 9
2.3. Las reivindicaciones políticas de los pueblos indígenas ............................................. 10
2.4. El Derecho Internacional de los DDHH y los pueblos originarios ............................. 11
2.5. La norma constitucional: punto de partida del análisis comparativo ........................ 12
3. Objetivos ................................................................................................................................ 13
3.1. Objetivo General. ............................................................................................................ 13
3.2. Objetivos Específicos. ..................................................................................................... 14
4. Formulación de Hipótesis .................................................................................................... 14
5. Metodología de la investigación .......................................................................................... 14
6. Cronograma de trabajo ......................................................................................................... 16
7. Bibliografía............................................................................................................................... 16
7.1. Bibliografía General ....................................................................................................... 17
7.2 Bibliografía por país ........................................................................................................ 20

1
La regulación del territorio indígena en
Argentina, Colombia y Canadá: una perspectiva
comparada

1. Planteamiento del problema1

1.1. Presentación de la investigación y pregunta de investigación

Estudios antropológicos han advertido que los pueblos indígenas del continente
americano, desde el bosque boreal canadiense hasta la Patagonia argentina, poseen
una característica común, su relación profunda y continua con el medio que los
rodea (Descola, 2003; Viveiros De Castro, 2004). No es sólo la idea común de la
tierra como proveedora delo que requieren estos pueblos para subsistir; no es una
relación de explotación de la tierra para percibir sus frutos y, así, poder
alimentarse, construir abrigo u obtener refugio; se trata de un modo de vida que se
construye con el entorno, sea este medio de enorme riqueza, como lo es el
Amazonas o el Chaco, o de poca biodiversidad como el subártico canadiense
(Descola, 2003 pág. 19).

Es así como la determinación de lo social para los pueblos indígenas va más allá
del ser humano, incluye elementos de la naturaleza (animal y vegetal) y la
trasciende, desdibujando esa diferenciación tajante que suscribe occidente entre lo
natural y lo cultural o lo natural y lo social (Descola, 2003) (Viveiros De Castro,
2004 págs. 50-51). Por ello, el territorio que habitan y/o habitaban los pueblos
originarios, posee significados que para occidente no sólo son desconocidos, sino
contrarios a la estructura epistemológica desde la que se construye lo que se
conoce como ciencia o lo que aspira a ello, dentro de todo lo cual se encuentra el
Derecho.

A grandes rasgos, desde una perspectiva jurídica se pueden apreciar dos


concepcionessobre el territorio: para el Derecho Privado es un bien inmueble,
objeto de los derechos reales, los cuales otorgan sobre aquel el poder de uso, goce y
disfrute, donde se destaca el derecho de propiedad que abarca todos estos; para el
Derecho Público, el territorio es uno de los atributos del Estado que delimita el
espacio físico donde se encuentra la población del mismo y sobre el cual se ejerce la
soberanía.Ambas percepciones, desde un plano filosófico, son producto de la

1
La estructura metodológica de presentación de este proyecto de investigación, sigue las siguientes fuentes
metodológicas: Biagi, Marta. Guía práctica para desarrollar proyectos y tesis. Buenos Aires: Ediciones Praia,
2005, Capítulo 3; y Sabino, Carlos. El Proceso de Investigación. Caracas: Ed. Panapo, 1992. Capítulos 3, 4 y 5.

2
dicotomía mencionada entre lo dado y lo construido, entre lo natural y lo cultural,
aquello que da la naturaleza es susceptible de apropiación y transformación; es el
espacio dentro del que nos encontramos, diferente de nosotros y que está a nuestro
servicio.

Al no existir una diferencia entre lo que es natural y lo que es cultural para los
pueblos indígenas, los distintos elementos que conforman el medio que habitan
están en continua relación con los miembros del grupo, no de un modo jerárquico
sino horizontal, en donde los animales y las plantas tienen roles particulares de la
misma forma que cualquier ser humano(Descola, 2003). Es así como buscan vivir
en equilibrio y de manera sostenible con su entorno.

Gracias a las incansables luchas de los pueblos indígenas por lograr


reconocimiento, tanto a nivel interno en sus propios países como ante la sociedad
internacional, el Derecho poco a poco ha logrado replantear sus concepciones para
acercarse a la diferente percepción que estos pueblos poseen de aquello que los
rodea. Este reto ha sido asumido especialmente por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Constitucional que, sin lugar a dudas, han sido
los abanderados en este intento de adecuar los distintos ordenamientos jurídicos a
las necesidades de estos pueblos.

Desde el Derecho Internacional, de la mano de la Organización de Naciones


Unidas, a finales de la década de los años 50 se comenzó a reflexionar al respecto
de los pueblos indígenas, pero sólo hasta 1989 con elConvenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, se consolida la vía desde la cual ésta área
del Derecho va a incidir en la transformación de la ciencia jurídica a favor de los
pueblos indígenas, los “derechos humanos”. Más recientemente y por la misma vía
(aunque no con el mismo valor normativo), se encuentra la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI),
aprobada en septiembre de 2007, y laDeclaración Americana Sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, aprobada en junio de 20162.

Por su parte, en materia del Derecho Constitucional, si bien los desarrollos


posteriores a la segunda guerra mundiallograron construir grandes pactos sociales,
que satisfacían las necesidades de las sociedades de la Europa occidental3, estos
esfuerzos no lograron ofrecer respuestas a los Estados con presencia de pueblos
2
Desde luego que por esta vía existen otras fuentes internacionales y órganos que han influido en las
reivindicaciones de los pueblos indígenas y que se expondrán con más detalle en el aparte de “Marco
teórico” de este plan de investigación.
3
A través del cumplimiento de presupuestos normativos tales como: declaraciones de derechos; la
consagración de la supremacía constitucional con especiales garantías para su consecución (tales como
cláusulas pétreas y/o procedimientos judiciales de revisión constitucional de la legislación); y los meditados
principios del Estado Social y de Derecho (democracia, división de poderes, laicidad, sistemas de
responsabilidad del Estado, intervención en la Economía, entre otros).

3
originarios (ni tenían por qué hacerlo, visto que no era una necesidad propia). No
obstante, tales Estados,sobre todo del continente americano, continuaron
buscandovías de reconocimiento y protección en sus propias Constituciones
Políticas, proceso que desde finales del siglo XX ha logrado importantes
transformaciones en varios Estadosy que parece haberle dado un giro al
constitucionalismo contemporáneo4.

Por ejemplo,la sección 35 de la Constitución de Canadá en 1982, que reconoció los


derechos de los aborígenes y aquellos establecidos en los tratados celebrados con
estos grupos (the Aboriginal and Treaty Rights), asignándoles el mismo rango de
los derechos humanos y sin la posibilidad de ser limitados por el Estado en
situaciones de excepción, como si sucede con estos últimos;la Constitución de
Colombia de 1991, que incluyó los territorios de los pueblos originarios como
entidades territoriales descentralizadas con gran autonomía, y creó la jurisdicción
indígena, como un espacio para la administración de justicia por parte de los
pueblos originarios; y en la última década, las Constituciones de Ecuador y Bolivia,
que ofrecieron todo su texto constitucional al reconocimiento “plurinacional” de
sus sociedades, con amplias declaraciones de derechos para estos pueblos y gran
autonomía política, territorial y de gobierno.

Este es el fenómeno que me propongo explorar, esteajusteque comenzó desde el


Derecho Público y que presenta respuestasespeciales a realidades antes ignoradas
o subestimadas.En concreto,esta investigación busca un modo de verificar si lo que
se ha consagrado hasta ahora en materia de territorio de los pueblos indígenas,
aquello que se ha reivindicado desdeel Derecho internacional de los Derechos
Humanos y desde los textos constitucionales como instituciones para el
reconocimiento y protección del hábitat de los pueblos originarios, efectivamente
responde a la realidad que se desprende de sus costumbres.

Para ello, por medio del método funcionalista del Derecho Comparado se va a
buscarevidenciar si tales instituciones, en tres Estados del continente,Argentina,
Colombia y Canadá, encuentran correspondencia con la visión del mundo que
poseen estos pueblos.Análisis que será enriquecido por el recibimientode tal visión
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la influencia que éste, a
su vez, ha tenido en los ordenamientos jurídicos bajo análisis.

4
El proceso de los Estados Unidos de América, si bien presenta alguna protección jurídica anterior, como las
decisiones de la Corte Suprema de 1830 que consideraban a los “indios americanos” como naciones
domésticas dependientes (“domestic dependent nations”), con sus propios límites y sin estar vinculadas a
las leyes de los Estados ni a la Constitución, presenta también momentos de completo rechazo a estos
pueblos, que lo hacen bastante contraditorio. Charters, Claire. “Comparative constitutional law and
Indigenous peoples: Canada, New Zealand and the USA”. En: Comparative Constitutional Law, editado por:
Ginsburg, Tom and Dixon, Rosalind, 179. Cheltenham, UK; Northampton, MA, USA: Edward Elgar Publishing
Limited, 2011.

4
A grandes rasgos, el método funcionalista parte de la base deuna situación fáctica
común a varias sociedades, que en nuestro caso es la relación entre los pueblos
indígenas y su territorio, y que obliga a la creación de ciertas
institucionesjurídicascon la función deregularla; estas instituciones son
susceptibles de comparación en la medida en que, independientemente de su
forma, cumplen una misma función (Michaels, 2006).

De esta manera, en la primera parte de esta investigación, de análisis fáctico,se


caracterizará la relación especial que existe entre los pueblos indígenas y su
entorno, situación fáctica común en Argentina, Colombia y Canadá. Estudio que se
abordará desde una perspectiva antropológica, donde se analizarán las culturas
aborígenes y sus cosmogonías; y una perspectiva política, para identificar el modo
en que los pueblos indígenas han llevado sus reivindicaciones territoriales a la
agenda pública.

La segunda parte, de análisis normativo internacional, estará dirigidaa la


identificación de las diversas instituciones jurídicas creadas por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en vista de su influencia en los diferentes
Estados del mundo y, de ese modo, se completará el panorama fáctico y jurídico de
todos los aspectos que un Estado debe tener en cuenta a la hora de regular el
territorio indígena.

La tercera parte, de análisis normativo comparado, finalizará con la identificación


de las instituciones jurídicas creadas por los ordenamientos internos de Argentina,
Colombia y Canadá referidas al territorio de los pueblos indígenas, y la evaluación
sobresu correspondencia con la realidad fáctica y jurídica planteada. Comentario [JB1]: Deberías agregar, si
aun no lo hiciste, una medición sobre lo
producido por las normas, instituciones y
lapregunta guía de la investigación, que refleja el objetivo central, esla siguiente: agencias relacionadas al derecho indígena.
Normas, regulaciones, sentencias, multas,
etc.
¿El diseño de las instituciones jurídicas creadas para regular el territorio delos
pueblos indígenas en Argentina, Colombia y Canadá,tiene en cuenta la realidad de
los pueblos indígenasvista desde un punto de vista antropológico, de las
reivindicacionespolíticasde estos pueblos ydel Derecho internacional de los
Derechos humanos?

1.2. Delimitación del tema de investigación: ¿Por qué Argentina,


Colombia y Canadá?

Teniendo en cuenta que la consagración del territorio indígena va en contravía de


la concepción que del mismo presenta el Derecho de corte occidental, como se
expresó anteriormente, y partiendo de la base de que los Estados del Continente
americano abrazan el principio de supremacía constitucional, es necesario para la
delimitación geográfica de esta investigación, que se comience por identificar qué

5
Estados del continente americano, desde su Carta política,reconocen esta realidad
especial, dándole un lugar de igual o mayor peso que al derecho a la propiedad Comentario [Office2]: Sin querer decir
que su delimitación está mal (en efecto
privada o a la propiedad pública de los recursos naturales del territorio del Estado. creo que es un buen criterio) es necesario
que usted tenga presente que un estatus
especial se puede reconocer por vía de
En este primer ejercicio de delimitación, se encontró que en el norte del continente otras fuentes del derecho; fuentes, muchas
los Estados que elevan a rango constitucional el territorio indígena son Canadá y veces (los análisis comparados lo han
mostrado) con mayor eficacia que las
México;en el centro del continente, ninguno de los Estados isleños presenta normas fuentes tradicionales.
constitucionales relativas a los pueblos originarios y, en los Estados continentales, Claro, como es necesario delimitar el
trabajo, un buen criterio es identificar la
cumplen el requisito Guatemala, Nicaragua y Panamá; pasando al sur del prescripción normativa del estatus por vía
continente, la mayoría de Estados presentan al menos una norma constitucional al constitucional y después identificar un
modelo.
respecto, salvo Chile, Uruguay y Surinam, lo que nos deja con Colombia, Ecuador,
Brasil, Bolivia, Perú, Venezuela, Guyana, Paraguay y Argentina5.

De la valoración de los Estados que desde su Constitución abordan el asunto del


territorio indígena, se identifican algunos rasgos que podrían sugerir tres modelos
de reconocimiento de esta realidad,sin perder de vista que en algunos
Constituciones se reconoce más de un modelo. Este primer hallazgo arroja el
siguiente resultado: Comentario [Office3]: El uso de este
modelo me parece muy apropiado. Bien!
Claro, lo digo, siempre y cuando sea verdad
(i) Modelo de la Propiedad comunal o colectiva, donde se encuentran países lo que usted dice.

como México, Guatemala, Panamá, Perú, Argentina, entre otros;


(ii) la creación de entidades territoriales para los pueblos indígenas, régimen
seguido por Nicaragua, Ecuador, Bolivia, Colombia, entre otros; y
(iii) la celebración de tratados o acuerdos particularesentre el estado federal,las
entidades estatales y los pueblos indígenas, que es el caso de Canadá.

Con base en este primer sondeo y teniendo en cuenta que uno de los objetivos es
lograr una descripción más profunda de cada modelo, la delimitación geográfica
de la investigación supone elegir un Estado por cada modelo. Por tanto, Argentina,
Colombia y Canadá son la opción más apropiada, en vista de que Argentina es el
Estado donde adelanto mis estudios doctorales y, por ende, el lugar con mayores
facilidades bibliográficas; Colombia es el país de donde soy nacional, lo que
representa también una facilidad bibliográfica y, además, fue el primero en asumir
el territorio indígena como entidad territorial (lo que supone mayor experiencia en
su desarrollo); y Canadá es el único representante del último modelo identificado.

En materia temporal, la delimitación de este plan de investigación tiene una


naturaleza diacrónica, debido a que se estudiará, por cada Estado, el periodo de
introducción de lasnormas constitucionales vigentes relativas a los pueblos
indígenas, las normas que los desarrollan ysusaplicaciones jurisprudenciales.Es así
como el estudio en Argentina comenzará con la reforma constitucional de 1994; el
5
En esta indagación se tuvieron en cuenta las Constituciones Políticas vigentes de cada Estado, de acuerdo
con sitios oficiales de los mismos, enunciados en el aparte bibliográfico de este plan.

6
de Colombia con la Constitución Política de 1991; y el de Canadá desde el Acto
Constitucional de 1982. En todos los casos el presente año será el de cierre de la
investigación.

1.3. Justificación y originalidad.

La propuesta de buscar formas de analizar las normas constitucionales relativas al


territorio de los pueblos indígenas y sus respectivos desarrollos legales y
jurisprudenciales, desde la perspectiva del método funcionalista utilizado por el
Derecho Comparado, nosólo tiene lajustificación de permitirnos apreciar la
relación que existe entre una institución jurídica y el hecho o evento por el cual ésta
fue creada, si se está cumpliendo la función para la que fue creada una institución Comentario [Office4]: De nuevo ¿Cuál
función? La de prescribir derechos acordes
y cómo lo hace, sino que, además, nos permite reflexionar y ahondar en aquellos con las necesidades o, en cambio (o
rasgos que son propios del continente americano: la diversidad cultural y natural también) la de identificar si efectivamente
se tutelan las necesidades.
que presentan nuestros Estados, que desde hace mucho tiempo reclama mayor
atención de la doctrina jurídica.

Adicionalmente, la historia colonial de todos los países del continente nos impulsa
aún más a ahondar en estudios comparados. Para ello, este tipo de
metodologíapermite trazar un panorama sobre el modo en que el Derecho ha
intentado enfrentar cuestiones queson similares a todos y que, de la misma forma Comentario [Office5]: Esto debe ser
constatado. No puede fundamentarse sólo
que nuestras raíces europeas, nos define y pertenece. Tenemos una gran deuda en en un axioma. Más aún si se toma en
este aspecto, en la apropiación de nuestro origen cultural que sobrepasa lo europeo cuenta que en los orígenes del
funcionalismo la propuesta de esta
continental y se entrelaza en una relación especial con la diversidad natural que identidad se daba sólo en los escenarios
nos rodea y con el colectivo social al que pertenecemos. neutros… No tenían claro que lo escenarios
neutros no existen.

Una mirada comparadaa estos textos constitucionales y sus posteriores desarrollos


legales y jurisprudenciales, nos vaa permitiridentificarqué hemos logrado, qué nos
es común, qué nos falta y qué nos diferencia en la búsquedadereconocimiento de
uno de los elementos esenciales de lasdiferentes culturas indígenas, el territorio.

En las últimas décadas hemos apreciado como los Estados del continente han
iniciado diversos procesos de transformación constitucional para acercar más sus
ordenamientos a la multiculturalidad de sus sociedades, un acto de gran
significado para aquellas etnias que desde la llegada de los colonizadores europeos
han sufrido los peores vejámenes, y que en muchos casos estos se mantuvieron y
profundizaron con los procesos de independencia. Esta investigación busca aportar
a este proceso, por medio de puentes de comunicación entre aquellos Estados que
han iniciado estas transformaciones jurídicas y que, desde diferentes instituciones,
Comentario [Office6]: Si está es la
apuntan a lograr un objetivo común: aquel de salvar esa riqueza cultural. función que le interesa analizar, entonces
su análisis está en el mundo del deber ser
(y obviamente esto no tiene ningún
Pero además de estas razones reivindicatorias de ese pasado común y de esa problema; de hecho es muy interesante).
riqueza étnica actual, hay dos contribuciones más que justifican esta investigación Cosa diferente es si usted quiere constatar
la eficacia de esas normas.

7
desde un plano práctico,unade naturaleza interna,para cada Estado sujeto a la
investigación yotra externa, respecto de los demás Estados del continente. En
efecto,(i) Se identificará el marco jurídico constitucional y legal que rodea el asunto
del territorio de los pueblos indígenas en los Estados objeto de comparación, lo que
es una ayuda vital para cualquier operador jurídico de estos ordenamientos; y (ii)
semostrarán diferentes vías jurídicas de afrontar el territorio indígena, que les
servirá de referencia a los Estados que aún no han hecho este esfuerzo normativo,
y a aquellos que están buscando cambiarlo.

2. Marco Teórico

Esta investigación se desarrolla sobre la base del Derecho Constitucionaly el


Derecho Comparado, allí se encuentran las bases metodológicas y teóricas para
cumplir con los objetivos de la investigación. Ahora bien, para el punto de partida
fáctico que exige el método funcionalista del Derecho comparado, se tendrán en
cuenta estudios antropológicosy estudios sobrela posición política de los pueblos
indígenas; lo cual será enriquecido con el punto de vista prescriptivodel Derecho
Internacional Públicoque también asume esta realidad yfija ciertos parámetros a
satisfacer por los Estados. A continuación, se profundizarán cada una de estas
áreas:

2.1. El método funcionalistaen el Derecho Comparado Comentario [JB7]: Tengo algo de


metodología comparada en el primer
capítulo de mi libro sobre la corte de ed.
Si bien se trata de la metodología más difundida en el Derecho Comparado, no se Ediar 2004

puede ocultar que no tiene un desarrollo profundo dentro de esta rama, además de
contar con bastantes críticas sobre todo porque la funcionalidad es sólo uno entre
varios esquemas de inteligibilidad de la realidad (Geoffrey, Samuel, 2004 pág. 38 y
ss.). Sin embargo, existen algunos puntos de consenso en la doctrina, que servirán
como base para este plan de investigación.

En primer lugar, el método funcionalista no se enfoca en la norma sino en hechos,


es decir, no parte de preceptos normativos ni estructuras doctrinales, sino de
eventos problemáticos que se dan en la sociedad; este es el elemento invariable que
permite la comparación, el elemento fáctico debe ser común a todos los Estados
sujetos a estudio. En segundo lugar, ante esta realidad se identifica la institución
jurídica creada por la sociedad para resolver el evento problemático que lo fáctico
propone, instituciones que pueden ser similares o diferentes en su regulación y
práctica. En tercer lugar, el estudio se concentra en la función que cumple la
institución jurídica identificada, que es la relación que existe entre el evento
problemático y la institución jurídica que la resuelve, éste es el objeto de la
investigación, es aquello susceptible de comparación. En cuarto lugar, esta

8
funcionalidad que resulta comparable, se debe extraer de la norma, de la doctrina y
de la práctica6.

Es necesario detenerse en el concepto de función, debido a que la investigación


gira alrededor de su identificación y análisis. Por función se entiende la relación
que existe entre un hecho o evento y la institución jurídica que lo prevé, se trata del
modo en que una sociedad responde ante una situación fáctica; este enfoque
permite entender los distintos sistemas a comparar, por la forma en que las
instituciones resuelven el evento fáctico por el cual fueron creadas (Michaels, 2006
pág. 364 a 371).

También se precisa que si bien el método funcionalista parte de un análisis fáctico


(del estudio de la realidad que fue objeto de regulación), para sobre esta base hacer
el análisis normativo comparado delos distintos ordenamientos bajo estudio, no se
puede perder de vista que en un mundo globalizado el Derecho Internacional es
una esfera normativa que debe ser tenida en cuenta en este análisis. En efecto, éste
se nutre de la misma realidad que se describe y, con base en ella,
construyecompromisos políticos y jurídicos que influyen en los ordenamientos
jurídicos internos de los países. Por esta razón, entre la descripción fáctica de la
realidad y el análisis normativo comparado, se debe precisar el panorama legal
internacional.

Por último, se debe advertir que el método funcionalista no es una herramienta


adecuada para establecer “la mejor norma” o “la regulación perfecta”, en vista de
que ello obedece a muchos factores sociales y culturales que no se tienen en cuenta
en este análisis. Sin embargo, es un instrumento adecuado para comprender
distintas establecerinstituciones jurídicas, advertir sus similitudes y diferencias y,
como se mencionó,evidenciarsi éstasresponden a los diversos aspectos que
componen la realidadfáctica y jurídica internacional, sobrela cualfueron creadas.

2.2. El punto de partida antropológico

Como lo determina la metodología a emplear, el primer paso de esta investigación


es identificar el hecho o evento de la realidad a favor del cual el Derecho crea
sendas instituciones jurídicas y que es común a los Estados sujetos a comparación.
Se trata del territorio indígena tal como se presenta en la realidad y, para su
descripción, es necesario acudir al campo del conocimiento que se ha encargado de
estudiar este fenómeno y de su caracterización, que es la antropología.

6
Se sigue en este punto la reconstrucción del método funcionalista que hace Ralf Michaels, desde su
funcionalidad (Michaels, 2006 pág. 363 a 378).

9
En otras palabras, si se busca valorar las normas constitucionales y legales relativas
al territorio de los pueblos indígenas, debe primero identificarse en qué consiste
esta realidad a la que intentan responder, para después pasar a identificarsi logran
cumplir con la función que les asigna el ordenamientojurídico.

El estudio funcional comparado necesita del elemento fáctico comúnque nos


muestra la realidad a la que el Derecho se debe enfrentar y, en nuestro caso, éste ha
sido ampliamente estudiado por los antropólogos Philippe Descola y Eduardo
Viveiros de Castro. Las investigaciones de estos autores han tenido por objeto la
descripción de las cosmogonías indígenas, dentro de las cuales advierten ese
común denominador que nos autoriza al estudio comparado: la especial relación
que mantienen estos pueblos con su entorno (Descola, 2003) (Viveiros De Castro,
2004).

Se reitera lo que se dijo en la presentación inicial del tema objeto de esta


investigación, según la cual,las comunidades indígenas del continente consideran
que en sus sociedades no sólo hay lugar para la interrelación entre humanos,
debido a que se integra “el entorno”en este devenir.Según Descola,los diversos
seres animales y vegetales que habitan el territorio indígena, están dotados de un
valor especial que va mas allá de lo físico y que permite una vida en equilibrio con
el ambiente (2003). Por su parte, Viveiros reconoce en estas cosmogonías del
continente lo que él denomina“multinaturalismo”,para denotar la existencia de
una misma cultura o modo de percibir el mundo, pero que cambia dependiendo
del punto de vista de quien lo aprecia, biense trate de un humano, un animal o un
vegetal, lo que trae como consecuencia que exista un valor especial y equivalenteen
todo lo que compone elambiente que habitan los pueblos originarios (2004).

Estos acercamientos científicos a la cosmogonía de los pueblos indígenasson un


intento desde la cultura occidental de entender su realidad, y es allí donde yace la
gran relevancia que cobran para esta investigación: primero, porque afirman que
se trata de un rasgo común a los pueblos originarios del continente, lo que nos
brinda el disparador necesario para emprender esta investigacióncomparativa; y,
segundo, porque nos ofrecen una descripción de dicha realidad. El reto es ahora
identificar, dentro de esta descripción fáctica, las variables que la conforman y que
nos servirán para evidenciar si las instituciones jurídicas que se crearon al respecto,
las tienen en cuenta en su regulación.

2.3. Las reivindicaciones políticas de los pueblos indígenas

La construcción antropológica de la realidad del territorio indígena de los Estados


bajo estudio, se debe enriquecer con lo que los pueblos indígenas y organizaciones
civiles han venido proponiendo como regulación de este aspecto en la esfera
pública. En efecto, la posición política de los pueblos indígenas frente al Estado,

10
supone la apropiación del lenguaje jurídico que estos consideran más cercano a sus
reclamos, con el objetivo de entrar en diálogo con las diversas entidades estatales
que se encargan de sus asuntos.

En esta esfera de análisis cobra vital importancia la percepción de los líderes


indígenas sobre el Derecho y el Estado, sobre cómo han tenido que acoplar su
forma de ver el mundo a figuras jurídicas tradicionales, para lograr puntos de
encuentro y algún grado de protección. Por este camino, también se puede
identificar qué críticas se le hacenal resultado final constitucional y legal que se les
ha ofrecido desde el Estado en la actualidad.

Esta perspectiva nos va a dar luces sobre cómo los pueblos indígenas han
transformado su visión sobre su entorno natural, en exigencias para el Derecho.
Pero, además, en este punto será posible apreciar cuáles han sido las principales
facilidades y dificultades que estos actores han tenido que afrontar, y entender
cuáles fueron las vías por las que decidieron transitar.

2.4. El Derecho Internacionalde los DDHH y los pueblos originarios

Alrededor dela realidad que se estudia en los puntos anteriores se han construido
compromisos políticos y jurídicos por la sociedad internacional, cuya observancia,
en principio, es igual para todos los Estados. En efecto,el Derecho Internacionalde
los Derechos Humanos también se nutre de la realidad para fijar unos estándares
básicos que buscan la defensa de los pueblos originarios. Por esta razón, no se
puede perder de vista el ordenamiento internacional y su labor en favor de estos
grupos, que, sin lugar a dudas, ha influido en los Estados objeto de análisis.

Es así como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos determina el


marco dentro del cual los Estados pueden tomar decisiones al respecto del
territorio de los pueblos indígenas y, por ende, complementa el análisis fáctico de
tal realidad. Más aun cuando la Organización de Naciones Unidas ha sido un
importante promotor del reconocimiento y protección de los pueblos étnicos a lo
largo de su historia, principalmente porque todos sus estándares internacionales
en la materia han sido construidos con la participación de estos pueblos y de
expertos en estos asuntos.

El primer instrumento internacional de carácter vinculante en este escenario fue el


Convenio 107 de 1957 de la OIT, Sin embargo, su enfoque era “integracionista”, es
decir, “se basa[ba] en el supuesto que los pueblos indígenas y tribales eran
sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la modernización”7. El
7
Sitio en la red de la OIT, consultada el 2/11/2016:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/sitestudiocontentelements/
wcms_con_txt_itp_con_107_es.pdf

11
Convenio 169 que reemplazó el anterior, representa la mayor conquista normativa
para estos pueblos y se enfoca en el derecho de autodeterminación de los pueblos y
cuenta, además, con una gran aprobación. En orden de importancia, la siguiente
conquista internacional es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), aprobada por la Asamblea General
en septiembre de 2007 que, si bien se trata de una Resolución y, en principio, no
tiene efectos vinculantes (143 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones 8), ha
tenido importantes repercusiones políticas a lo largo del mundo.

Adicionalmente, Naciones Unidas cuenta en su estructura con tres órganos


dedicados a los pueblos indígenas: el Foro Permanente para las Cuestiones
Indígenas,órgano asesor del Consejo Económico y Social; el Relator Especial sobre
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas y el
Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ambos
órganos asesores del Consejo de Derechos Humanos.

En el ámbito regional, en el seno de la Organización de Estados Americanos -OEA-


el desarrollo no ha sido tan prolijo, pero es notable el impacto que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha tenido en los Estados miembros del
Sistema Interamericano, con su jurisprudencia relativa a la “propiedad ancestral”9.
Adicionalmente, en junio del presente año se aprobó por la Asamblea General de
la OEA laDeclaración Americana Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
que, si bien no es un instrumento obligatorio, señala el camino por el que se quiere
transitar en este aspecto.

Este foro democrático que ha logrado el Derecho Internacional de los Derechos


Humanos, hace obligatoria su consulta si se busca comprender y valorar los
esfuerzos constitucionales y sus desarrollos en el Derecho interno de los Estados en
esta materia, más aún con el aumento de la importancia e influencia del Derecho
Internacional en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo.

2.5. La norma constitucional: punto de partida del análisis


comparativo

Una vez se haya evidenciado cuál es la realidad fáctica antropológica y política,


además de la jurídica internacional, a la que los ordenamientos jurídicos de los

8
Estados como Australia, Canadá, Nueva Zelandia, EEUU y Rusia, presentaron serios cuestionamientos
respecto de varios asuntos referidos a los territorios y recursos naturales, como la obligatoriedad del
consentimiento como un poder de veto en la consulta previa. Ver al respecto: Documento Oficial, Naciones
Unidas, Asamblea General, A/61/PV.107, página 10 y siguientes.
9
Ver al respecto: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua; Corte IDH.
Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007.

12
Estados deben responder cuando abordan el tema del territorio de los pueblos
indígenas, comienza la identificación de la o las instituciones jurídicas que se
crearon para satisfacer esta realidad.

Es así como, las diferentes constituciones de los Estados bajo análisis y, por ende, el
Derecho Constitucional que las estudia, suponen el campo académico de donde
parte la investigación normativa, debido a que al ser ésta la norma superior de
estos ordenamientos, define el modo de protección que el ordenamiento jurídico le
va a brindar al territorio indígena. En palabras de la metodología a utilizar, la
norma constitucional contiene el diseño primario de la institución jurídica cuya
funcionalidad será puesta a prueba y en comparación10.

En efecto, los diferentes textos constitucionales y su desarrollo jurisprudencial


determinan la forma en que el Estado asume el compromiso de reconocimiento y
protección del territorio indígena, todo lo cual debe serdesarrollado por las
diferentes normas internas del Estado y, de esa forma, se va dibujando la específica
institución jurídica objeto de la herramienta comparativa que se busca elaborar.

En otras palabras, el Derecho Constitucional es el terreno dentro del cual comienza


la segunda fase de esta investigación, será el que nos indique los compromisos
asumidos por cada Estado en materia de los grupos étnicos y los retos que la
legislación tuvo que haber satisfecho. Todo ello, por medio de la identificación de
la o las instituciones jurídicas creadas por los países elegidos y la verificación de si
su funcionalidad corresponde, o no, con las expectativas que la realidad pone de
manifiesto.

En términos generales, el estudio comparadoque se busca desplegar nos permitirá


apreciar los diversos modos constitucionales en que la territorialidad indígena fue
prescrita y lacorrespondencia con la realidad que los originó, pero, además, hará
evidenteel grado de coherencia que hay entre las normas internas y el marco
superior fijado por cada Carta política.

3. Objetivos

3.1. Objetivo General.

Identificar silos diversos modos en queArgentina, Colombia y Canadá consagran


en sus ordenamientos jurídicos el territorio de los pueblos indígenas,respondea la

10
Como se expresó anteriormente, la consagración constitucional del territorio indígena fue uno de los
filtros que se utilizó para la elección de los Estados objeto de esta investigación, principalmente porque esta
protección desde la norma superior supone un régimen de garantía difícil de desafiar para la propiedad
privada y pública; de otro modo estos tipos de propiedad siempre prevaleceríanjerárquicamente.

13
realidad para la cual fueron creados, vista ésta desdeun punto de vista
antropológico, desde las diversas reivindicaciones políticas de los pueblos
indígenas y desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

3.2. Objetivos Específicos.

- Identificar las características esenciales del territorio de los pueblos indígenas,


desde una perspectiva antropológica, desde las reivindicaciones políticas de estos
grupos y desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

- Determinar enqué modo se prescribe el territorio indígena por cada país bajo
estudio y advertir la concordancia que existe entre el marco constitucional
diseñado, las normas que lo desarrollan y la jurisprudencia que lo aplica.

- Evidenciar si la realidad del territorio indígena vista desde las esferas


antropológica, de reivindicación política y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, efectivamente es tomada en consideración por las
instituciones jurídicas creadas por los Estados.

4. Formulación de Hipótesis Comentario [JB8]: Son hipótesis


densas, cualitativas y que requieren corpus
probatorio variado
H1.Dentro de los Estados bajo estudio se advierten tres modelos distintos de
abordar el territorio indígena con características particulares: (i) por medio de la
propiedad colectiva, que parte del Derecho Civil pero con la creación de un
régimen especial constitucional; (ii) por medio de la entidad territorial, que parte
del Derecho Constitucional con la modificación de la organización territorial del
Estado; y (iii) por medio de acuerdos especiales en forma de tratados, que parte del
Derecho Internacional. Cada modelo supone una mayor o menor autonomía de los
pueblos indígenas.

H2. Partiendo del concepto de función, como la relación entre una institución
jurídica y el panorama fáctico a la cual se aplica, y de la relación de los Comentario [AS9]: Esta es una nueva
ordenamientos jurídicos internos con el Derecho Internacional, se encuentra que hipótesis que me parece más coherente
con la metodología que se pretende
los modelos de consagración del territorio de los pueblos indígenas de los países implementar…
bajo estudio, no tienen en cuenta el profundo valor que el entorno tiene para estos
Respecto de la anterior hipótesis se
grupos y que se evidencia en las perspectivas antropológica, de reivindicaciones sugerían “encuestas a líderes indígenas”,
políticas y jurídica internacional,identificadas. como modo de medición de la insuficiencia
entre la realidad del territorio y los
modelos de consagración del mismo. Esto
me parece fundamental y lo agregué en los
aspectos metodológicos del plan.
5. Metodología de la investigación Comentario [Office10]: Sí. Es
interesante. De nuevo deberá ser cauto
para la distinción entre el plano normativo
y el plano empírico.

14
Esta investigación tendrá un enfoque eminentemente cualitativo y se va dividir en
tres partes:

La primera parte se refiere al análisis de la realidad fácticacomún a la cual


debe responder el Derecho interno de los Estados objeto de investigación, a la hora
de abordar el asunto del territorio indígena, que se llevará a cabo desde dos
perspectivas:

(i) La perspectiva antropológica será la base de la investigación, ya que se ha


ocupado de describir detalladamente la situación fáctica objeto de estudio (el modo
de ser de los pueblos originarios y su relación con el entorno).La principal fuente
de análisis serán estudios antropológicos respecto de los pueblos indígenas de los
Estados elegidos, que enriquecerán y corroborarán los estudios iniciales
citados.Una primera revisión es la que permitió advertir como característica común
de estos grupos, a lo largo del continente, el estrecho vínculo con el ambiente que
habitan.

(ii) La perspectiva política está dirigida a evidenciar de qué forma los pueblos
originarios han transformado su especial relación con el territorio en una agenda
de reivindicación política, por intermedio de un lenguaje occidental. En este punto
se estudiarán, principalmente, los procesos políticos que impulsaron las normas
relativas al territorio indígena en cada Estado, lo cual se acompañará de entrevistas
a líderes indígenas que nos puedan brindar su visión sobre esta historia de lucha
hasta hoy. No se busca valorar la eficacia de las normas, sino advertir el modo en
que los pueblos indígenas utilizaron el lenguaje jurídico para presentar sus
reivindicaciones territoriales.

La segunda parte estará dirigida al análisis normativo internacional al que


también deben responder los Estados objeto de estudio, el cual, no sólo ofrece
compromisos concretos por parte de los Estados por medio de instrumentos
internacionales y regionales (vinculantes y no), sino,además, estudios profundos
hechos por expertos sobre el tema y con la activa participación de los pueblos
indígenas en su elaboración. En materia regional, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos será el protagonista de este análisis.

La tercera parte, de análisis normativo comparado, inicia con la


identificación de las instituciones jurídicas que fueron creadas alrededor del
territorio indígena en Argentina, Colombia y Venezuela, dentro de todos sus
niveles normativos. Satisfecho estose entrará asu valoración funcional, es decir, ala
precisión y análisis de la relación entre tales instituciones y el panorama fáctico- Comentario [JB11]: Se puede medir el
normativo identificadoanteriormente.En este punto laprincipal fuente de nivel de reglamentación desagregada
efectiva de los derechos constitucionales
información serán los textos oficiales de las Constituciones Políticas de cada Estado consagraos en normas concretas
ylas distintas normasque las desarrollan. Por supuesto, el análisis normativo va Comentario [AS12]: Excelente…
cambié a redacción para subrayar ello.

15
desde los procesos de formación de tales normas, hasta la jurisprudencia que las
desarrolla. La doctrina servirá de guía y acompañarála individualización y
posterior evaluación de estas instituciones jurídicas.

6. Cronograma de trabajo

Actividad Meses Año 2016

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Presentación del plan de trabajo al X


Consejo de Doctorado

Recopilación de bibliografía general y X X


específica. Clasificación, lectura y
selección de textos.

Identificación y análisis de los textos X X


doctrinales y normativos que serán
objeto de análisis: Recolección de
datos.

Actividad Meses Año 2017

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Identificación y análisis de los textos X X X X


doctrinales y normativos que serán
objeto de análisis.

Reconfirmación de objetivos, X
metodología e hipótesis.

Construcción de la herramienta de X X X X
valoración comparativa.

Conclusiones, redacción de Informe X X X X X


final

7. Bibliografía

16
7.1. Bibliografía General

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