Garantías procesales establecidas en la Observaciones Generales

El interés superior del niño es flexible, y adaptable

48. Toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de
cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.” Caso Forneron e Hija
Vs. Argentina

Elementos

 La opinión del niño.

 La identidad del niño
 La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones.
 Cuidado, protección y seguridad del niño.
 Situación de vulnerabilidad.
 El derecho al niño a la salud.
 El derecho del niño a la educación

Garantías procesales establecidas en la Observación número 14 del Comité de los Derechos del
Niño:

1. El derecho del niño a expresar su propia opinión. Informar sobre el proceso, posibles servicios y
soluciones duraderas. Si la opinión la ejerce directamente o por un representante. Si existe un
conflicto intereses con el representante.

2. Determinación de los hechos.

3. Los hechos y la información deben ser recabada por profesionales capacitados que evalúen el
interés superior del niño.

4. La percepción en el tiempo.

Los niños y los adultos no tienen la misma percepción del paso del tiempo. Los procesos que se
demoran o toman mucho tiempo tienen repercusiones en el niño.

Las decisiones tomadas deben examinarse a intervalos razonables, a medida que el niño se
desarrolla y evoluciona su capacidad para expresar su opinión.

La sentencia Forneron e Hija Vs. Argentina expresamente mencionó:

66. El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los

derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el
plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías
judiciales…”

5. Profesionales capacitados
La población infantil es un grupo muy diverso. La evaluación del interés superior del niño debería
participar un equipo interdisciplinario.

6. Representación letrada.

Al respecto la Observación General número 14 del Comité de los derechos del niño menciona:

96. El niño necesitará representación letrada adecuada cuando los tribunales y

órganos equivalentes hayan de evaluar y determinar oficialmente su interés
superior.”

7. La argumentación jurídica

Cualquier decisión sobre el niño debe estar motivada, justificada y explicada. Circunstancias de
hecho, los elementos en consideración, el contenido de los elementos y la manera que se han
ponderado para determinar el interés superior.

Al respecto la Observación General número 14 del Comité de los Derechos del Niño menciona:

97. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por
la que se ha tomado. Si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés
superior del niño, se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el
interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado. No basta
con afirmar en términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron
frente al interés superior del niño; se deben detallar de forma explícita todas las
consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por
los que tuvieron más peso en ese caso en particular. En la fundamentación también se
debe explicar, de forma verosímil, el motivo por el que el interés superior del niño no era
suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones.”

La sentencia Atala Riffo y Niñas Vs. Chile menciona lo siguiente:

109. Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en
casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de
los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y
desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos
o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones,
estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los
padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.”

8. Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones.

Se deben establecer mecanismos en los ordenamientos jurídicos para recurrir o revisar las
decisiones relacionadas con los niños. Cuando alguno de ellos no se ajuste al procedimiento para
la evaluación y determinación del interés superior del niño.

Los mecanismos deben darse a conocer al niño, acceso directo a ellos. Por medio de sus
representantes jurídicos, en caso de que se incumplan las garantías procesales.
El niño carece de plena autonomía de un adulto, pero es sujeto de derechos.

Derecho de ser informado. Se le debe explicar al niño los efectos que tendrá en el resultado de las
opiniones que exprese. Se debe preparar al niño antes de ser escuchado. Para ello se le debe
explicar cómo, cuándo, y dónde se le escuchará y quienes serán los participantes.

Antes de escuchar al niño es importante que sea informado. Para que pueda emitir una opinión. Al
respecto la Observación General Número 12 del Comité de los Derechos del Niño menciona:

25. La realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables
de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y
las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias. El niño también debe
estar informado sobre las condiciones en que se le pedirá que exprese sus opiniones. El
derecho a la información es fundamental, porque es condición imprescindible para que
existan decisiones claras por parte del niño.”

Derecho a ser escuchado de forma individual o de forma colectiva expresar su opinión libremente.
Sin presión. Si quiere o no ejercer su derecho. No puede ser manipulado. Tampoco sometido a
influencias indebidas.

No se puede escuchar al niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible, o inadecuado
para su edad. Los procedimientos deben ser accesibles y apropiados

Edad y madurez de la persona: Las opiniones se tengan debidamente en cuenta en función de esto

Observación General Número 12 del Comité de los Derechos del Niño establece:

30. “Madurez” hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias

de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la
capacidad de cada niño. La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la
capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable
e independiente. Los efectos del asunto en el niño también deben tenerse en
consideración. Cuanto mayor sean los efectos del resultado en la vida del niño, más
importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño.”

Conflicto Intereses entre los progenitores

Cuando exista un conflicto de intereses entre los progenitores. Se debe nombrar un tercero. El
método elegido deberá ser determinado por el niño o la autoridad competente en caso de ser
necesario según el caso concreto. La sentencia de Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, menciona lo
siguiente:

199…. Asimismo, la Corte considera que las niñas y los niños deben ser informados de su
derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean.
Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre,
 es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad
sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto.”

Derecho a recurrir

Los niños tienen derecho a recurrir todas medidas adoptadas que violen el derecho de ser
informados, escuchados y cuando su opinión no fue valorada.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de

agosto del 2002.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Atala Riffo y niñas vs. Chile del 24
de febrero del 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Forneron e Hija Vs. Argentina del
27 de abril del 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Furlan y Familiares Vs. Argentina

del 31 de agosto del 2012