UNIDAD N° 5 Axiología.

Los Valores y Sistemas Jurídicos

1. Los Valores en general. Concepto y caracteres.

2. Valores Jurídicos. Concepto y Enumeración.
3. La Justicia: Concepto y caracteres. Problemática.
4. La Justicia para Platón, Aristóteles y Stammler: Desarrollo y distinción.
La Equidad: Concepto y su doble función. Aplicación en los tribunales de la Equidad.
5. Clases de Sistemas Jurídicos. Concepto. Sistema Romanista y Common Law. Caracteres
y diferencias.

LOS VALORES EN GENERAL:

El problema axiológico: es objeto de una parte de la filosofía jurídica. El problema a estudiar es el de la
dimensión valorativa del derecho, se trata de esclarecer en qué consiste esa estructura axiológica del
fenómeno jurídico.
CONCEPTO: Los valores son cualidades o esencias objetivas y a priori, que se encuentran en los objetos de
la realidad cultural. Ejem: la santidad, la bondad, la justicia.
CARACTERES:
1.No independientes: Siempre se los halla encarnados en objetos culturales, que son los únicos objetos
valiosos –positiva o negativamente-. Valor y objeto están encarnados, íntimamente relacionados.
2.Son objetivos: porque existen con independencia de nuestra particular subjetividad y así por ejemplo,
cualquier disposición jurídica, aunque el legislador no haya pensado para nada en su justicia, y sí en los
intereses que defendía, será forzosamente un punto de vista sobre la justicia. (los estimamos xq valen).
3.Son a priori: porque existen independientemente de la experiencia de los objetos reales (el valor es la
cualidad de la cosa misma pero no es la misma cosa).
4.Bipolaridad: significa que cualquier valor puede aparecer con signo positivo (como valor propiamente
dicho) o bien con signo negativo (como desvalor). Justo o injusto. Entre ambos polos hay una zona
intermedia en la que puede darse numerosos matices.
5.Jerarquía: en cuanto se comparan los valores entre sí, surge la posibilidad de ordenarlos jerárquicamente y
es por ello que se habla de preeminencia de tales o cuales valores, tablas de valores, etc. El problema de la
clasificación de las distintas categorías de valores (jurídicos, morales,etc), se vincula con la concepción del
mundo que tenga el investigador.
Han sido jerarquizados los valores jurídicos, sosteniendo la mayoría de los autores que el valor supremo es la
Justicia. Existen opiniones divergentes, por las distintas circunstancias histórico-sociales.
San Agustín, testigo presencial de la invasión de los barbaros y del derrumbe del Imperio Romano, opinara
que el valor supremo es el orden, este es el llamado relativismo histórico de los valores, lo que es
rigurosamente cierto, porque la vida (individual y social) está en constante cambio, y con la transformación,
cambian también los valores.

LOS VALORES JURÍDICOS:

Todo objeto cultural es valioso positiva o negativamente, por lo tanto el derecho, que pertenece al mundo
de la cultura, no ha de escapar de tal carácter.
El derecho como VALORACIÓN DE CONDUCTAS: Frente a cualquier norma o institución jurídica, el hombre
puede apreciarla valorativamente en función de la justicia. TODA manifestación jurídica será forzosamente
un punto de vista sobre la justicia, será de manera ineludible, justa o injusta.
Toda norma jurídica constituye un punto de vista sobre todos los valores jurídicos también llamados “ideales
jurídicos”. El derecho encierra una valoración de conductas, hecha en función no sólo de la justicia, sino
también de todos los demás valores jurídicos (orden, seguridad..) esto no impide que la valoración
normativa, esté o no de acuerdo con mi propia valoración de las conductas normadas.

CARÁCTER PARTICULAR DE LOS VALORES JURÍDICOS: LA BILATERALIDAD:

Los valores jurídicos presentan los caracteres generales de los valores, pero además al referirnos a la
diferencia entre el derecho y la moral, sobre todo el carácter bilateral del derecho, corresponde hacer
hincapié en el carácter propio de todos los valores inmanentes al fenómeno jurídico: la bilateralidad (o
alteridad, o intersubjetividad) esto significa que todo valor jurídico tiene estructura bilateral, razón por la
cual habremos de hacer referencia a la conducta de 2 o más seres humanos, conductas que deberán ser de
cierta manera, para materializar en la realidad de la vida social, determinados ideales jurídicos. Por ejemplo:
si decimos que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, es evidente que aludimos a la conducta de
varios sujetos.

VALORES POSITIVOS Y VALORES PUROS: La existencia de los valores positivos (o reales, o contingentes) es
algo evidente y no necesita por lo tanto de explicación alguna. Pero si nosotros reconocemos que las
disposiciones de tal contrato son justas, que una ley determinada también es justa, y cierta sentencia
asimismo es justa, es porque en todas esas modalidades del derecho, hay una esencia común, que es
precisamente lo que nos permite calificarlas de justas.
Ahora bien, a desentrañar en QUÉ consiste esa esencia de justicia, a efectos de formular un concepto de la
justicia pura o absoluta (así como de todos los valores jurídicos), están los esfuerzos de la rama de la Filosofía
del Derecho, que es la Axiología Jurídica.

ENUMERACIÓN DE LOS VALORES JURÍDICOS:

La filosofía actual ha establecido que la justicia no es el único valor jurídico, existe un grupo de valores
inmanentes al derecho, que constituyen un verdadero plexo valorativo. Por lo tanto, el derecho puede ser
valorado con relación a diversos valores. Hay autores que niegan la existencia de valores absolutos, asi como
otros niegan la veracidad de una tabla cerrada de valores, afirmando que se trata de una serie abierta.
Por lo pronto, en cuanto al orden, la seguridad, y la justicia (esta última como valor supremo) hay
prácticamente uniformidad de opiniones en considerarlos como valores jurídicos.
COSSIO, enumera 7 valores jurídicos, a saber: orden, seguridad, paz, poder, cooperación, solidaridad y
justicia. Esta escala valorativa, tiene la particularidad de que, considerándola de abajo hacia arriba, se pasa
de los valores menos valiosos a los más valiosos. El ordenes el menos valioso pero por eso mismo el más
sólido de todos los demás: sin él no puede haber seguridad, ni mucho menos justicia.

LA JUSTICA:
Generalidades: Una concepción muy generalizada, distingue netamente el Derecho de la Justicia, considera
a la Justica como un ideal que orienta al Derecho. Se habla así de “derecho justo” y de “derecho injusto”.
Esta distinción entre ambos objetos es exacta ya que el derecho encierra una valoración de conductas,
referida a todos los valores del plexo estimativo. Por eso cualquier norma jurídica es una forma de
realización (acertada o no) del orden, la seguridad, la paz, la justica, etc. Estos valores que concreta todo el
régimen jurídico, se denominan valores positivos (o reales o históricos). Pero además, existe el problema
de los valores puros (o absolutos o ideales), es decir, la cuestión de saber qué es en esencia la justicia, etc.
Concepto: la justicia es un ideal que orienta el derecho.
A efectos de precisar el problema en cuestión, descartamos algunos conceptos:
 Justicia legal o positiva: con referencia a la justicia concretada en las leyes y el derecho en general y
que varía de un derecho a otro. Con esto se hace referencia la justicia en tanto valor positivo, pero
no a la justicia pura, es decir a la justicia en tanto valor absoluto.
 Justicia social: Como ideal de una más igualitaria distribución de la riqueza social, obtenida con el
trabajo de todos. Este concepto hace referencia no sólo a los derechos económicos, sino también a
los culturales. Es éste un concepto contingente y no el concepto absoluto de justicia.
Filosóficamente, toda verdadera justicia es social, porque como todo valor jurídico, tiene carácter
bilateral.
 Sentimiento de justicia: se denomina así a la facultad que tienen todos los hombres de valorar el
derecho vigente, distinguiendo la justicia o injusticia de un acto o norma jurídica cualquiera. Esto es
algo subjetivo, que puede variar de una persona a otra, ya que no se trata de juzgar la justicia de una
situación, de acuerdo a un punto de referencia objetivo como son las normas jurídicas (como hace el
juez) en efecto, la realidad es que en este caso estamos frente a una valoración intuitiva (intuición
emocional).

¿Cuál es el PROBLEMA? (Axiológico de la Justicia):

Es el de saber si existe un criterio o principio universalmente válido que nos permita evaluar el derecho
positivo, para establecer si es o no justo. Buscamos una especie de “metro” que, colocado frente a un
derecho positivo determinado, nos permita juzgar de su justicia o injusticia.
Existen “los ideales de justicia”, variables en el tiempo y en el espacio, el problema es saber si además, existe
y, en cas afirmativo, QUÉ es la Justicia, así a solas y con mayúsculas, es decir, LA JUSTICIA OBJETIVA, de
VALIDEZ UNIVERSAL y PERMANENTE, o en otros términos, LA JUSTICIA EN TANTO VALOR ABSOLUTO.
LEGAZ Y Lacambra dice: “A la unidad de la idea de justicia, corresponde subjetivamente la multiplicidad de
ideales de justicia” hay distintos conceptos de lo que es pudoroso según las épocas. Del mismo modo, “la
relatividad de los ideales de justicia no es incompatible con el carácter absoluto e inmutable de la idea de
justicia”. Estamos frente a un problema complejo, siendo éste el motivo que hizo decir a Víctor Hugo una
gran verdad: ser bueno es fácil, lo difícil es ser justo.

SOLUCIONES: El problema valorativo del derecho es el primero que se planteó en la historia del
pensamiento filosófico, mucho antes que los problemas ontológico y lógico.
Hay 2 grandes grupos de las diversas soluciones dadas a este problema, hay negativas y afirmativas.

NEGATIVAS: Niegan la existencia de un criterio racional de validez absoluta, sólo aceptan como verdaderos
los principios de justicia variables en el tiempo y en el espacio, es decir, los ideales positivos de justicia.
(dicen que todo es cambiante).
1. EN GRECIA: Los SOFISTAS constituyeron un ejemplo típico de esta posición y uno de ellos (Trasímaco)
decía que “justo es lo que conviene al más fuerte”. Los escépticos (s. IV a.C.) sostenían la misma tesis.
2. Los modernos ESCÉPTICOS FRANCESES: Montaigne y Pascal: “No hay nada justo o injusto cuyo carácter
no varíe con el cambio de clima. ¡Valiente justicia que limita un río o una cordillera!.
3. La ESC. HISTÓRICA del DERECHO: El materialismo, el Evolucionismo, el Positivismo, pertenecen a este
grupo. El Positivismo por ejemplo, sólo admite la consideración de los aspectos empíricos del derecho.
El positivismo no constituye una solución filosófica, sino la plena negación de la actitud filosófica.
CRITICA: La negación de un criterio racional metaempírico de justicia es una postura ya superada en el
campo de la Filosofía del Derecho.
AFIRMATIVAS: Son muchas las concepciones en este sentido en el curso de la historia del pensamiento
iusfilosófico.
1) PLATÓN (s. IV a.C.) analiza el problema en su obra La República o Diálogo sobre la Justicia, sostiene
que ésta es la virtud universal y que consiste en una armonía entre las diversas partes, por la cual
cada uno debe hacer lo que le corresponde. En su Republica ideal, los ciudadanos están divididos en
3 clases: cada uno con su función propia y una virtud particular.
 Magistrados: Alma de oro, poseían la virtud de la sabiduría.
 Guerreros: Alma de plata, la virtud del valor.
 Artesanos: Alma de bronce, el temple o laboriosidad.
El Estado es entonces realmente justo, cuando cada uno y cada clase cumple estrictamente su
función, reinando así la armonía entre ellos. Dice Platón que la Justicia “consiste en que cada cual
haga lo que tiene que hacer”.
CRITICA: Esta posición platónica de considerar a la justicia como una virtud, es errónea, pero
enfocando la justicia desde el punto de vista de la Axiología jurídica.
En síntesis, si la justicia fuera una virtud, no habría justicia donde tal “virtud” faltara.
Indudablemente ciertos hombres obran con justicia por un imperativo moral, por sentirlo como
deber moral (virtud de hacer justicia), no obstante lo cual, podría hacerlo por vanidad o interés, en
cuyo caso tales actos carecerían de valor moral y no existiría tal virtud. Lo hecho por ellos tiene un
valor objetivo, que cabe distinguir del sentido con que sus autores viven esos actos. Vale decir
entonces que partiendo de un mismo acto, si lo enfocamos con relación a las otras conductas con
que interfiere, podremos valorar su justicia o injusticia; en cambio si lo encaramos con relación al
sujeto que la realiza, procederá la valoración moral de la misma conducta. Con esto creo haber
DIFERENCIADO con claridad la virtud de hacer justicia (valor moral), de la justicia misma (valor
jurídico).
2) ARISTÓTELES (s. IV a.C.): desarrolló su teoría de la justicia en la Ética a Nicómaco (Principios que
señala a su hijo cómo comportarse), donde superando el pensamiento platónico, concibe a la justicia
no sólo como una virtud, sino también como algo específico del derecho, en razón de su alteridad.
Considera a la Justicia como una proporción; lo justo es aquella medida que representa la
EQUISDISTANCIA entre lo mucho y lo poco, es decir, el justo medio. Siendo entonces toda autentica
virtud el término medio entre 2 extremos igualmente viciosos. (ejm: la generosidad es el justo medio
entre prodigalidad y la avaricia). Distingue Aristóteles varias especies de Justicia:
1. Justicia General o Universal: en este concepto amplio de filiación platónica, la justicia es
una virtud total, puesto que más que una virtud es el resultado de todas las virtudes.
2. Justicia Particular: este concepto de filiación pitagórica, según sean las circunstancias en que
juegue el principio general de “repartición igual”, como él lo llama, es decir, de igualdad,
distingue la justicia en conmutativa y distributiva (no se trata de 2 clases distintas de justicia,
sino de una distinción hecha sobre la base de las diferentes circunstancias en juega el
principio general). (aplicada al caso concreto).
a. Justicia Conmutativa (de conmutare, cambiar): o igualadora (Aristóteles la llama
correctiva o rectificadora): es la que se refiere al cambio de cosas o de servicios,
cuando no interesa para nada el valor de las personas. Consiste en la equivalencia
exacta entre la cosa recibida y la dada en compensación, razón por la cual la
igualdad (esencia de la justicia) exige que nadie dé ni reciba de más ni de menos.
Simboliza una proporción aritmética. (ejm: servicios públicos)
 b. Justicia Distributiva (o proporcional como la llama Aristóteles): Funciona aqué el
principio general teniendo en cuenta el valor de las personas, y en consecuencia, si
las personas no son iguales, la autentica igualdad exige que no se les asigne cosas
iguales, sino proporcionadas a sus respectivos merecimientos. La Justicia Distributiva
es comparada con una proporción geométrica (por estas comparaciones Aristoteles
fue llamado el “matemático de la justicia”). El criterio de la J. Distributiva tiene
especial aplicación en el reparto de cargas, honores o recompensas, que debe
hacerse respectivamente, según la situación particular o el mérito de las personas.
(ejemplo: salario familiar, se tiene en cuenta el nro de familiares a cargo).
Aristóteles comprendió cabalmente que la aplicación de la ley a los casos concretos –dado el carácter
general que suele tener. Podía originar muchas injusticias, por lo que para salvar el inconveniente, recurría a
la EQUIDAD.
3) ROMA
4) SANTO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274)
5) LA ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL
6) RODOLFO STAMMLER (1856-1938): Figura cumbre de la filosofía del derecho ha sido el restaurador
de esta disciplina desacreditada por las corrientes empiristas (sobre todo el positivismo) que
predominaron en la mayor parte del siglo XX. De posición filosófica kantiana, llevó el cristicismo al
campo de la filosofía jurídica y por eso se ha dicho que es el Kant de la Filo. Del Derecho.
Kant en lo que se refiere al problema de la fuente del conocimiento (es decir, a cómo se origina nuestro
saber), sostuvo que todo conocimiento se compone de 2 elementos: el empírico que nos da el
contenido, y el racional que nos da la forma, por eso la razón sola, no nos da un auténtico conocimiento,
pasando lo mismo con la sola experiencia. Superó de este modo la tradicional oposición entre el
empirismo y el racionalismo. Traigo esto a colación porque así se va a comprender mejor la solución de
Stammler al problema de la justicia, que resulta de aplicar un método crítico.
ESTABLECE EL ESTADO DEL PROBLEMA:
Se encuentra frente al problema de justicia, con el viejo pleito entre razón e historia pugnando por
excluirse mutuamente: el racionalismo (afirmando la posibilidad de lograr un criterio ideal de validez
absoluta y reivindicando para la razón el derecho absoluto de construirlo). A su vez el empirismo
(negando seriedad científica a ese problema y sosteniendo que sólo hay ideales de justicia, variables en
el tiempo y en el espacio).

DESARROLLA UN MÉTODO DE LA SOLUCIÓN:

Aplicando el método criticista (fusiona las 2 posturas y forma 1 sola), supera esta aparente contradicción
irreconciliable y sostiene que estos 2 elementos –razón e historia- se complementan, pues siendo el
derecho una ordenación de la vida colectiva, es menester distinguir, como en toda labor de ordenación,
2 cosas: la materia que se ordena y la forma o método según la cual se ordena esa materia:
a. La forma o método de ordenación, es la idea de justicia: es decir, el criterio ideal absoluto
(puramente formal) que me sirve de principio orientador para ordenar jurídicamente cualquier
situación real de la vida colectiva. Este criterio existe y podemos establecerlo por la razón. (de
acuerdo con los racionalistas)
b. La materia o contenido de cada derecho, es proporcionada por la realidad histórico-social (que
es variable, va cambiando): y cada derecho positivo, implica la cristalización de determinados
ideales jurídicos. Dice Recaséns Siches “Y como los ideales jurídicos son el producto de ordenar
un contenido social histórico con arreglo al criterio formal de justicia, de aquí que la variedad de
 posibles derechos justos sea ilimitada (como el método de ordenación es uno e invariable, y los
contenidos a ordenar varían en los distintos lugares y a través del tiempo, resulta que habrá
diversos ideales jurídicos, y por consiguiente, distintos derechos igualmente justos); y así a CADA
situación histórica corresponderá a un especial ideal jurídico, es decir, un esquema propio del
Derecho justo: aquel que resulta de ordenar, según el criterio formal de la idea de justicia, la
concreta realidad de que se trate”. (de acuerdo con los empiristas)
DENOMINACIÓN: Por ser una superación del racionalismo y del empirismo, esta solución al problema de la
justicia fue calificada por Stammler como “derecho natural de contenido variable” , denominación feliz y
expresiva pero inexacta ya que el derecho natural, en su formulación pretende ser precisamente invariable.
SOLUCIÓN: Falta aclarar cómo entiende la forma o método de ordenación a que se ha hecho referencia.
Stammler dice que la justicia es una idea, entendido este vocablo en el sentido kantiano, idea que consideró
como el pensamiento de una armonía absoluta de los fines humanos en todas sus posibilidades habidas y
por haber. Esta armonía absoluta la denominó comunidad pura, entendiendo por tal, la imagen de una
absoluta armonía entre las voluntades vinculadas de los individuos, prescindiendo de aspiraciones
meramente subjetivas o, en otros términos, una comunidad de hombres libres o librevolentes, para lo cual
es necesario que éstos conserven en todo momento el carácter de fines autónomos (como decía Kant) o sea,
nunca considerados como medios al servicio de fines de otros hombres.
La Justicia es entonces esa idea de una ARMONÍA ABSOLUTA conforme a la cual ordenamos la materia
jurídica (es decir, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). Un derecho será justo “cuando sus
normas se hallen especialmente orientadas en el sentido de la comunidad pura”.

PRINCIPIOS DE UN DERECHO JUSTO: Se puede establecer principios “formales” (por eso es esta una solución
afirmativa-formalista) es decir, de contenido abstracto y general (no concreto), que nos sirvan frente un
derecho positivo determinado para establecer si es o no justo. Estos principios de justicia , no pueden
consistir en ningún contenido concreto o histórico, sino que deben ser necesariamente formales (una guía o
método orientador) para que tengan validez absoluta y universal.
Los principios de un derecho justo:
I. Principios de respeto:
1. Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente disponga;
2. Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se diga viendo al prójimo.
II. Principios de solidaridad:
1. Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la
arbitrariedad de otro;
2. Todo poder de disposición otorgado por el Derecho, sólo podrá excluir a los demás, de tal
modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.

CONCLUSIÓN SOBRE EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA:

Sintetizando, podemos decir con Recaséns Siches, que “a pesar de todas las diversidades de supuestos
filosóficos y de criterios políticos se mantiene siempre un denominador común, una análogo leit motiv
(motivación). La justicia (lo mismo en un sentido restringido que en una acepción lata –amplia-) es entendida
casi siempre como una medida armónica de cambio y de distribución”.
Parece evidente que la esencia de la justicia es la IGUALDAD (una igualdad proporcional) pero toda
igualdad se establece entre 2 términos por lo menos, y esos términos consisten en conductas humanas, para
establecer esa igualdad, es evidente que debo proceder primero a una VALORACIÓN de ambos términos de
esa igualdad: para decir que A es igual a B, debo VALORAR PRIMERO los TÉRMINOS A y B.
Por consiguiente, el problema está en el criterio que debe guiar el establecimiento de la proporción, en los
puntos de vista que deben ser tenidos en cuenta para establecer esa proporcionalidad. Cada uno de los
términos de la igualdad, encierra una valoración, fundada cada una de ellas en diversos valores jurídicos, se
ve cómo lógicamente, la teoría de la justicia nos lleva a la teoría de los valores jurídicos donde las corrientes
filosóficas actuales sostienen que se encuentra una solución más satisfactoria a este problema.
7) TEORÍA EGOLÓGICA:
1. Panorama axiológico general.
2. Teoría de la Justicia.

LA EQUIDAD:
Para juzgar, es decir, para resolver conflictos interhumanos, se puede proceder de 2 maneras desde el punto
de vista de la menor o mayor libertad que tenga el juzgador. Son las siguientes:

1. Juzgar “conforme a derecho” (o “según derecho”): Con este método, el juzgador debe resolver el
conflicto ajustándose a una norma o normas preestablecidas. Tal sistema es sin duda el mejor para
lograr justicia verdadera y seguridad jurídica, pero como toda norma es un marco de posibilidades
(Kelsen), dentro del cual el juzgador decide optando por una de las soluciones posibles, la solución
elegida debe fundarse no sólo en razones lógicas, sino también en una valoración, pues se elige
habitualmente la solución más justa. Entonces juzgando conforme a derecho, intervienen diversos
valores jurídicos entre los cuales se destaca la justicia como valor supremo, pero actuando siempre
dentro del correspondiente marco normativo.

2. Juzgar “por equidad” (o “según equidad”, o “según su leal saber y entender”, o “a ciencia y
conciencia”, o “a verdad sabida y buena fe guardada”): Según este método, el juzgador no está
sometido a una norma predeterminada, sino que resuelve de acuerdo a su personal criterio de justicia,
siempre y cuando dicho criterio sea reconocido por la comunidad, como susceptible de constituir una
norma general para la solución de casos semejantes al resuelto. Esto implica sostener que no será
equitativa cualquier decisión arbitraria del juzgador, es decir, cualquier criterio puramente subjetivo,
sino que ese criterio nacido de una subjetividad, tiene que ostentar para ser equitativo, diversos
aspectos que le den carácter de objetivamente justo, de justicia objetiva, implica decir que deberá ser
reconocido como justo por la comunidad en general. Para ello la decisión debe armonizar von las
valoraciones vigentes en la respectiva comunidad.
Quien juzga por equidad tiene más libertad que quien lo hace conforme a derecho, no tiene una libertad
ilimitada.
Como detalle de orden técnico-jurídico, cabe consignar que quien juzga por equidad, crea con
posterioridad al caso a resolver, la pertinente norma individual que contiene la solución.

CONCEPTO: La equidad no es simplemente la justicia del caso particular, se la puede definir como La
justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad acepta, como norma general
válida para solucionar casos semejantes al resuelto.
La equidad no es algo esencialmente distinto de la justicia, sino una modalidad de la misma; en
consecuencia, un fallo no puede ser equitativo e injusto al mismo tiempo, porque si es equitativo es
justo y si es injusto no puede ser equitativo.
Vinculando la equidad con las fuentes del derecho, cabe afirmar que es una fuente material.
 DOBLE FUNCIÓN DE LA EQUIDAD: Humanitaria (o morigeradora) e Integradora (o supletoria).
Para juzgar por equidad es indistinto que haya norma que prevea el caso o que no la haya, pero estas 2
situaciones diferentes permiten distinguir las 2 funciones que puede cumplir la equidad:
1) Integradora (o supletoria) cuando NO la hay: Si no hay prescripción que prevea el caso, la cuestión
es más simple pues no hay obstáculo alguno, entonces el juzgador suple la falta de previsión
legislativa, suple la ausencia de fuentes formales del derecho, creando una norma individual para
resolver el caso. Por eso la equidad funciona aquí como integradora del ordenamiento jurídico, con
las limitaciones.
2) Humanitaria (o morigeradora) cuando HAY norma: Si hay norma que prevea el caso, pueden
plantearse a su vez 2 situaciones, en cualquiera de las cuales la equidad cumplirá una función
humanizadora o morigeradora de la norma o normas aplicables. Se evita de este modo la injusticia
que importaría aplicar la prescripción respectiva al caso concreto planteado, aunque la norma en su
generalidad pueda ser justa. Las 2 situaciones posibles:
a. Que el juzgador esté autorizado por el O.J. para apartarse de él en ciertos casos: Esto suele
suceder cuando la aplicación estricta de la ley provocaría una gran injusticia. (Ejemplo: el
hurto de un pan por un famélico, el caso de Jean Valjean relatado por Victor Hugo). Aquí se
ve la injusticia que resulta a veces de aplicar estrictamente una ley, que en su generalidad
puede ser justa, y la función humanitaria que puede tener la equidad, perdonando al
imputado en virtud de las circunstancias del caso. En situaciones como esta, dice Legaz y
Lacambra, “la misma justicia exige la práctica de la equidad, es decir, el no aplicar el
esquema lógico y abstracto de la norma, sino una medida adecuada a esos elementos
individuales; lo contrario sería faltar a la equidad, y faltar a la equidad sería faltar a la
justicia, pues sería tratar igualmente lo desigual, y lo desigual ha de tratarse desigualmente”.
b. Que el juzgador NO esté autorizado por el O.J. para apartarse de él: conviene referirse a
esta posibilidad, porque aun en esta situación, los jueces fallan a veces contra lo dispuesto
por “la ley”, fundándose en razones de equidad. Dichas sentencias suelen tener
confirmación de los tribunales superiores, por la sencilla razón de que el criterio personal de
justicia en que se fundan, armoniza con las valoraciones de la justicia predominantes en la
respectiva comunidad.
EQUIDAD Y TRIBUNALES DE EQUIDAD:
No es necesario para juzgar por equidad, que haya tribunales de derecho por un lado y tribunales de
equidad por otro, como sucedió en Inglaterra hasta que fueron unificados en la segunda mitad del siglo XIX
(años 1873/1875). Queda aclarado entonces que lo mejor es que los tribunales de derecho estén autorizados
en ciertos casos, a juzgar por equidad.

LA EQUIDAD EN NUESTRO DERECHO: En principio, dentro de nuestro régimen jurídico, los jueces no pueden
aplicar la equidad para mitigar el posible rigorismo de las leyes: éstas deben ser aplicadas tal como disponen,
por severas que sean (dura lex, sed lex). No obstante lo antedicho y sin perjuicio de la elasticidad que tienen
los jueces en la aplicación al derecho (lo que permite en medida variable su aplicación equitativa) hay ciertas
instituciones que contemplan la aplicación de la equidad. Por ejemplo: el indulto y la conmutación de penas
(art. 99, inc.5 de la C.N). También el Código Civil, después de la reforma de 1968, establece varios casos en
los que puede ser aplicada la equidad (arts. 907,954, 1069)

La EQUIDAD en el COMMON LAW: En el derecho angloamericano, la equidad tiene un papel destacado,

porque la jurisprudencia es, en general, la fuente más importante del derecho.
 LAS DOS CLASES DE SISTEMAS JURÍDICOS
Las 2 clases de Sistemas Jurídicos que hay en el mundo civilizado:
I. ¿Cuáles son?: según que la principal fuente del derecho sea la legislación (en sentido amplio), o la
jurisprudencia, se los divide en 2 grupos:
1) Predominantes Legislados (y por lo general codificados): esta clase de sistema jurídico se la
llama Continental o Romanista o de Filiación Romana. Por lo tanto, en este sistema, la
jurisprudencia y las demás fuentes del derecho, están subordinadas a la ley (en sentido amplio).
2) Predominantes Jurisprudenciales (o sistema del common law): al contrario del anterior, en este
sistema son la ley y las demás fuentes jurídicas, las que están subordinadas a la Jurisprudencia.
II. Carácter contingente de esta clasificación: la existencia de los 2 sistemas jurídicos, corresponde a un
cierto estado de la evolución del derecho en todos los países civilizados.
 En los pueblos primitivos todo el derecho era consuetudinario
 Ambos sistemas comenzaron a coexistir en el siglo XIII. Esto sucedió evidentemente, con el common
law en Inglaterra, y el sistema romanista en Europa continental. Dicha coexistencia se originó de la
siguiente manera:
1) El sistema Continental (romanista): se originó en el Corpus Iuris Civilis, que data del siglo VI, desde tal
época, se lo siguió aplicando.
Posee un carácter predominante racionalista (sentido).
2) El common law: surgió en el siglo XI, durante el reinado de Guillermo I, el Conquistador, nació como
derecho consuetudinario y siguió desarrollándose como tal hasta el siglo XIII, que es cuando empieza el
predominio jurisprudencial. Esto sucedió al comenzar el afianzamiento del llamado principio de stare
decisis (atenerse a lo decidido) que, en castellano, signfiica principio de la obligatoriedad del precedente
judicial (o sist. del precedente obligatorio). Dichos precedentes judiciales surgieron de la interpretación
de las costumbres y en el mismo sentido, Blackstone (1723-1780), destacado jurista inglés, decía que la
obligatoriedad del precedente se funda en la obligatoriedad de la costumbre, que dichos precedentes
contribuían a consolidar. Más claramente, sucedió que los precedentes fueron tomando vida propia y
terminaron por absorber a las costumbres, fenómenos éste que se concretó, cuando los jueces dejaron
de citar a las costumbres como fuente del derecho y, en cambio, citaban los precedentes. En síntesis, los
precedentes comenzaron por interpretar las costumbres, y terminaron por fijarlas, modelarlas y
finalmente absorberlas.
En el siglo XIII los precedentes judiciales pasaron a ser la fuente formal del derecho, en lugar de las
costumbres.
En la actualidad y manteniendo la esencia tradicional, puede afirmarse que dicho principio significa que
todo juez, al resolver un caso análogo a otro resuelto con anterioridad, por otro juez de la misma
competencia territorial, que sea de igual o superior jerarquía, debe aplicar obligatoriamente la misma
norma jurídica aplicada para resolver el caso análogo anterior. La norma jurídica que se debe aplicar,
está implícita en la sentencia tomada como precedente y condensa la doctrina jurisprudencial aplicada
para resolver el caso análogo anterior. Hablando sencillamente, podría decirse que el juez debe resolver
el caso análogo, con el mismo criterio con que se resolvió el caso precedente. Por otra parte, se
considera que 2 casos son análogos, cuando en ambos existen las mismas circunstancias “relevantes”,
aunque las demás no coincidan, como es habitual.
Posee un carácter predominante historicista.
 SISTEMA ROMANISTA- PREDOMINANTEMENTE LEGISLADOS
CONCEPTO: Son aquéllos en los que la principal fuente del derecho es la legislación (constitución, ley,
decreto), como sucede en la República Argentina, esto implica decir que las demás fuentes del derecho
están subordinadas a la legislación que, en algunos casos, lo establece taxativamente. Por ejemplo: los
arts. 31 de la C.N. y 16 y 17 del Código Civil, establecen un orden de prelación de las fuentes, que todo
juez debe respetar cuando le toque resolver los casos que sean sometidos a su juzgamiento.
*Por estar subordinada a la legislación, la jurisprudencia uniforme, en la Justicia Nacional, no es
obligatoria en principio para los demás jueces (sí en algunos casos), se sobrentiende que cuando deban
resolver casos análogos. No es obligatoria ni para el mismo juez o tribunal que la dictó, sin prejuicio de
que en el caso de que se produjera dicho apartamiento del precedente, el juez o tribunal que tal hiciera,
debe dar una explicación bien fundada sobre los motivos que lo llevaron a tal giro. No obstante y en
ciertos casos, la ley establece dicha obligatoriedad, como sucede por ejemplo en la Justicia Nacional, con
los fallos plenarios dictados por las cámaras nacionales de apelaciones, el recurso de inaplicabilidad de la
ley.
OTRAS DENOMINACIONES: Como “sistema jurídico predominante legislativo” es más una frase que en
un nombre, se lo llama habitualmente de 2 maneras:
1. Sistema Continental (europeo): por el lugar en que comenzó a regir y rige, ya que una vez
desaparecida la Antigua Roma, el Derecho Romano sobrevivió, y pasó a ser la base del derecho
privado de todos los países de Europa continental.
2. Sistema Romanista (o de tradición o filiación romana): para recordar el origen de estos regímenes
jurídicos, ya que los así adjetivados derivan directa o indirectamente del Derecho Romano.

TRASFONDO FILOSÓFICO DEL SISTEMA CONTINENTAL: En los países de filiación romana –como el nuestro-
los filósofos y juristas tienen una particular manera de pensar el derecho, que es predominantemente
racionalista, porque consideran en un primer plano las normas jurídicas (especialmente la ley), mientras
que los hechos quedan atrás. La concepción racionalista comprende no sólo la etapa de interpretación y
aplicación del derecho, sino también la de creación legislativa.

CARACTERES DEL SISTEMA ROMANISTA:

1. Es predominante legislado.
2. Permite cambios más rápidos, cuando las circunstancias así lo exigen, porque una ley, se puede
reformar o sustituir en un plazo relativamente breve. Esto es muy importante en épocas como la actual,
en que la realidad social cambia aceleradamente.
3. Es técnicamente más avanzado que el common law. Conviene recordar que en los Estados
constitucionales encuadrados en el sistema continental rige el principio de la supremacía continental.
4. Ofrece, en principio, más seguridad jurídica, por la mayor certeza que surge de las leyes (sobre todo
cuando están bien redactadas) lo que permite predecir con mayor probabilidad de acierto (pero no de
absoluta certeza), cuál habrá de ser la interpretación judicial en caso de conflicto. En general, la
seguridad jurídica es aún mayor en los Estados constitucionales, porque las prescripciones de la ley
suprema no pueden ser válidamente violadas por las leyes comunes.

EL “COMMON LAW”
ACLARACIONES PREVIAS: Este nombre es la designación más generalizada para identificar a los sistemas
jurídicos predominantemente jurisprudenciales, es sólo 1 de los 4 significados en que es usada la expresión
common law y que son los siguientes:
1. Amplísimo: designando pues a cada clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial.
2. Amplio: designa toda la jurisprudencia de dicha clase de sistema.
3. Restringido: hace referencia a una sola de las 2 ramas jurisprudenciales del derecho
angloestadounidense.
4. Sentido originario: para designar a una parte del antiguo derecho inglés.
CONCEPTO: la expresión common law es usada en 4 sentidos bien diferenciados, designando lo siguiente:
1. La clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial: es decir, el derecho
angloestadounidense en su totalidad. En este sentido amplísimo puede hablarse de common law inglés,
common law estadounidense, etc.
2. Una parte del antiguo derecho de Inglaterra (y EE.UU.): el constituido por las costumbres jurídicas
generales.
3. La jurisprudencia en su totalidad, de los tribunales angloestadounidenses: el empleo de este
significado, es habitual en los juristas angloestadounidenses y lo ha sido tradicionalmente. Este
significado surgió cuando las costumbres antiguas fueron sustituidas por la jurisprudencia de los
tribunales. A este respecto no debemos olvidar que en el common law en sentido amplísimo, el vocablo
“jurisprudencia” sólo se usa para denominar a la Ciencia Dogmática del Derecho, y no para designar la
fuente jurídica llamada “precedentes judiciales” y también “derecho de casos”.
4. Una rama de la jurisprudencia angloestadounidense: es la emanada de los clásicos tribunales ingleses
llamados common law courts, por oposición a la otra rama, equity (equidad), surgida de los
denominados tribunales de equidad. Lo afirmado implica decir que el derecho angloestadounidense,
poseía y posee un sistema dualista de jurisprudencia.

CARACTERES DEL COMMON LAW:

1. Es predominantemente jurisprudencial, por lo que la ley está subordinada a la jurisprudencia.
2. Es más estable y evolutivo que el sistema romanista:
a. La estabilidad: surge del respeto al principio de la obligatoriedad del precedente, este principio es
aplicado con estrictez, sobre todo cuando se trata del derecho de propiedad, contractuales,
comercio y derecho penal, porque así lo exige la conveniencia de mantener la estabilidad y la
previsibilidad en esas materias. La obligatoriedad del precedente no significa que en el common law
no haya cambios de jurisprudencia; en efecto, también los hay pero en casos excepcionales y
fundados en algún error cometido en el precedente.
b. El carácter evolutivo: permite una lenta pero incesante adaptación a los cambios sociales.
3. Para cambios rápidos debe recurrirse a las leyes.
4. Ofrece en general menos seguridad jurídica que el sistema continental, porque no siempre es
predecible lo que van a resolver los jueces, ante la falta de una norma general preexistente que
contemple el caso.
5. Es técnicamente más imperfecto que el sistema romanista, por la técnica de elaboración casuística.