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Ciencia Derecho y Sociedad

Serie: Materiales de Estudio

Introducción a los Estudios de la


Carrera de Abogacía

Ciclo 2016 - Tomo III

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad Nacional de Córdoba


Diseño de tapa: Renata Malpassi

Obras completas: ISBN O.C. 978-950-33-1020-5


ISBN 978-950-33-1016-2
Editado por
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional de Córdoba
Obispo Trejo 242 – C.P. 5000

Coordinación: Eugenia Gómez del Río


Los artículos del presente tomo han sido sometidos a referato según la normativa de la Editorial Ciencia Derecho y Sociedad.

Impreso en Córdoba, Argentina, por Editorial Advocatus.Obispo Trejo 181, en noviembre de 2014
CUADERNOS DE PRÁCTICA PROFESIONAL I 1

Ciencia, Derecho y Sociedad


Publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Córdoba

Consejo Editor

Marcela ASPELL. UNC/Conicet • Martha DIAZ de LANDA. UNC


Adriana DREYZIN de KLOR. UNC • María Eugenia GÓMEZ del RÍO. UNC
Nora LLOVERAS. UNC • M. Consuelo PARMIGIANI de BARBARÁ. UNC
Aída TARDITTI . UNC

Comité Académico Asesor

Julio Ernesto ABRIL José Fernando MÁRQUEZ


Julio Isidro ALTAMIRA GIGENA María Cristina MERCADO DE SALA
Raúl Altamira GIGENA Luis MOISSET DE ESPANÉS
Juan Manuel APARICIO Alicia Morales LAMBERTI
Eduardo ARROYO Miguel Ángel ORTIZ PELLEGRINI
Jorge BARBARÁ Jorge PALAZZO
Guillermo BARRERA BUTELER Juan Carlos PALMERO
María Inés BERGOGLIO Gabriel PÉREZ BARBERÁ
José BOCCHIARDO Daniel PIZARRO
José Ignacio CAFFERATA Ernesto REY CARO
Ricardo CARACCIOLO Efraín Hugo RICHARD
Manuel CORNET Horacio ROITMAN
Zlata DRNAS DE CLÉMENS José IGNACIO ROMERO
Eduardo Ignacio FANZOLATO Juan DOMINGO SESIN
Jorge Horacio GENTILLE Amalia URIONDO DE MARTINOLI
Sergio GUESTRIN Gabriel VENTURA
Ricardo HARO Héctor VILLEGAS NINCI
Antonio María HERNÁNDEZ Ramón Pedro YANZI FERREIRA
Francisco JUNYENT BAS Alberto ZARZA MENSAQUE
Carlos LASCANO Jorge Horario ZINNY
Carlos LISTA

Comité Académico Externo


Ricardo ALONSO GARCÍA - Universidad Complutense de Madrid (España)
Manlio BELLOMO - Universidad de Catania (Italia)
Diego BENAVÍDEZ SANTOS - Universiddad de Costa Rica
María da Gloria BONELLI - Universidad Federal de San Carlos (Brasil)
Jordi FERRER BELTRÁN - Universidad de Gerona (España)
José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS - Universidad Complutense de Madrid (España)
Juan Carlos GORLIER - Center For Latin And Caribean Studies (EEUU)
Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI - Universidad Nacional de Cuyo
Marta LORENTE - Universidad Autónoma de Madrid (España)
Hilda MARCHIORI - Facultad de Psicología, UNC
Clemente NAVARRO YÁÑEZ - Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (España)
Dante NEGRO - OEA
Joan Pagès I GALTÉS - Universidad de Tarragona (España)
Leonel PEREZNIETO CASTRO - Universidad Nacional Autónoma (México)
Pasquale PISTONE - Universidad de Salerno (Italia)
Carmen PLAZA MARTÍN - Universidad de Castilla La Mancha (España)
2 MANUEL ANTONIO GONZÁLEZ CASTRO

Carles Ramió MATAS - Universidad Pompeu Fabra (España)


Clauss ROXIN - Universidad de Münich (Alemania)
Francisco FERNÁNDEZ SEGADO - Universidad Complutense de Madrid (España)
Ernesto GARZÓN VALDÉS - Universidad de Maguncia (Alemania)

Director ejecutivo
Rodolfo SALASSA BOIX - UNC / Conicet

Comité Académico Externo


Cr. José María GARCÍA
CUADERNOS DE PRÁCTICA PROFESIONAL I 3

Autoridades

Dr. Ramón Pedro Yanzi Ferreira


Decano

Ab. Lorenzo Barone


Vice-Decano

Dra. Graciela Ríos


Secretaria Académica

Dr. Alejandro Freytes


Pro-Secretario Académico

Dra. Adriana Dreyzin


Secretaria Ciencia y Técnica

Dra. Mariana Sánchez


Pro-Secretaria Ciencia y Técnica

Dr. Edgardo García Chiple


Prosecretario Post Grado

Cr. José María García


Secretario Administrativo

Ab. Diego Agudo


Secretario Asuntos Estudiantiles

Ab. Antonio Koguc Batiuszko


Ab. Daniel Erezian
Prosecretarios Asuntos Estudiantiles

Ab. Victorino Solá


Secretario Legal y Técnica

Dr. Esteban Federico Llamosas


Director del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales

Ab. María Luisa Borgarello


Secretaria de Graduados

Ab. Laura Calderón


Prosecretaria de Graduados
Presentación

Los artículos agrupados en este Tomo III para el estudio de IECA, corresponden a aquellos temas que los
estudiantes aprenderán acompañados por su profesor, durante las clases presenciales de la asignatura.
El tomo completo se dirige a iniciar al ingresante en el conocimiento jurídico y su puesta en acción a través de las
prácticas profesionales concretas de los abogados. A esos mismos fines son incorporadas también nociones sobre
lenguaje, tipos de estructuras y disciplinas jurídicas, entendiendo que su conocimiento permitirá las herramientas
y los marcos referenciales que ayudan tanto al estudio como a la práctica del derecho.
Tres textos toman la perspectiva del conocimiento. En el primero, Eugenia Gómez del Río desarrolla una
introducción general al concepto de ciencia subrayando la existencia de diferentes enfoques tanto acerca de lo que
es considerado conocimiento científico, como de los métodos legitimados para su producción. Se trata de un texto
introductorio y de mucha sencillez que será completado por los artículos siguientes.
María Teresa Piñero ahonda en los parámetros que hacen de la ciencia un saber distinto a la mera opinión ya
que admite justificaciones racionales o empíricas de sus enunciados. La autora expone estas características y sus
cambios a través de un panorama histórico e ideológico que abarca desde el positivismo y la dogmática jurídica
a la teoría crítica). El texto presenta también la noción de ciencia referida a las ciencias sociales y al derecho en
particular.
Por su parte, María del Carmen Cerutti nos enseña cómo la dogmática jurídica estructura los estudios sobre
el derecho, concretamente se refiere a los estudios que sobre el derecho realiza el “jurista dogmático” y en ese
sentido entiende por ciencia del derecho el saber que trata de describir las normas jurídico-positivas y que
tradicionalmente se ha denominado dogmática jurídica o jurisprudencia. En el mismo artículo Piñero presenta otros
enfoques sobre la concepción del derecho y su estudio. La comprensión de la existencia de distintas tradiciones
académicas jurídicas integra el objetivo de desarrollar una visión reflexiva del derecho como sedimento para
afrontar el estudio de las materias de la carrera y el ejercicio profesional posterior.
Ernesto Fosco explica cómo la ciencia jurídica, como el resto de las ciencias, consiste en un sistema de
enunciados científicos de los que se puede dar razón porque responden a un criterio racional de formulación
y trascienden el ca¬rácter subjetivo de aquel que los formula. Se trata de un discurso que tiene sus propias
características y si se quiere conocer el objeto de una ciencia, en este caso el derecho, se debe conocer su lenguaje.
En el caso de la ciencia del derecho, dice el autor, hay que mencionar otra relación con el lenguaje porque
el derecho mismo se expresa normalmente por medio de palabras (una ley o un reglamento son en sí mismos
lenguaje). Desde esa perspectiva su texto nos conducirá a descubrir la problemática del significado en el lenguaje,
las distintas clases de lenguaje, el dificultad que importan las definiciones, los usos o funciones del lenguaje y sus
niveles.
Gustavo Walter aborda lo que entiende como un tema controvertido: “las familias jurídicas”. En el campo del
Derecho, existen categorías generales que permiten describir las similitudes y diferencias de distintos sistemas
jurídicos y ordenamientos jurídicos particulares. Walter entiende que esas categorías son lo que se denomina
“familias” jurídicas. El texto nos describirá las “familias” que imperan en el mundo occidental contemporáneo,
sus características, sus similitudes y sus diferencias, mostrando cómo las mismas responden a distintas tradiciones
filosóficas, culturales, políticas y geográficas.
Las disciplinas jurídicas que implican el conocimiento sobre especialidades y ramas del derecho es un tema
que probablemente no volverá a ser estudiado a lo largo de la carrera. Ernesto Fosco, con gran claridad, integra
esta temática a los estudios de IECA a fin de permitir una estructura pedagógica que lleve al estudiante a discernir
la comprensión global del derecho y también las muchas características diferenciadas que poseen las normas
dirigidas a reglar diferentes tipos de conductas.
Por último, Daniel Barrionuevo reflexiona sobre aspectos personales que deberían tener en cuenta quienes
aspiran a ser abogados. Para ello, desarrolla de manera concreta qué hacen los abogados, a qué se dedican, cuáles
son los ámbitos en los que ejercen su profesión, qué espera la sociedad de ellos y cuáles son las expectativas de los
abogados con relación a su formación e inserción laboral. En función de ese ejercicio, describe las dimensiones de
la profesión presentando el quehacer del abogado desde las más diversas ópticas y teniendo en claro que resultan
muy distintas las actividades a cumplir según sea el ámbito y el rol que cada profesional del derecho desempeñe.

Eugenia Gómez del Río


Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 9

Acerca de ciencia en general1

Eugenia Gómez del Río*

Consideraciones generales métodos sistemáticos de investigación. Estos instru-


mentos son utilizados para producir y desarrollar
El presente texto intenta introducir a los estudian- un cuerpo de conocimientos con el fin de describir,
tes al concepto de ciencia subrayando la existencia de explicar o comprender una parte o un objeto de la
diferentes enfoques tanto acerca de lo que es consi- realidad.
derado conocimiento científico, como de los métodos Los frutos que la actividad de la ciencia ha produci-
legitimados para su producción. Se trata de un texto do han sido posibles en función de una actitud de “pen-
introductorio y de mucha sencillez que será completa- samiento osadamente innovador” (Chalmers, 1994) y
do por los artículos siguientes. un gran control en el momento de buscar evidencias
que apoyen o nieguen las suposiciones que las teorías
realizan acerca del mundo real. Sin embargo, se debe
Todos profesamos un gran aprecio por la ciencia. recordar que la información y las ideas que producen
La mayoría de nosotros pensamos que existe algo los miembros de la comunidad científica son tentati-
especial en ella y en los métodos que utiliza. Tanto es vas y abiertas al debate; esto significa que pueden ser
así que cuando denominamos como científica a una aceptadas o descartadas a la luz de nuevas pruebas o
afirmación, a un razonamiento o a una investigación,
argumentos.
damos a entender que tiene algún tipo de mérito o
que es especialmente confiable. Nos preguntamos Y fíjense ustedes: tan enraizado se encuentra el
entonces ¿Qué hay de especial en la ciencia? debate entre la comunidad científica, que el más im-
¿Porqué el método científico conduce a resultados portante de ellos propone discutir acerca de cuáles
tan valorados y meritorios? (Chalmers, 1994). son los criterios para juzgar si un grupo de conoci-
mientos es o no científico. Por supuesto, no existe
un criterio compartido por todos los científicos. No
En el mundo actual, la ciencia es un tipo de conoci- existe un criterio universal sino un debate entre di-
miento que posee cualidades especiales. Estas cualida- versos criterios acerca de lo es que ciencia.
des le permiten transformar en legítimas y justificables Otro de los debates presentes es la caracterización
todas sus afirmaciones y otorgar poder a sus respues- de la ciencia gira en torno a cuestiones como la neutra-
tas.. lidad del conocimiento científico, la elección y el papel
Es claro entonces que la ciencia produce un tipo de de la teoría en la producción de conocimiento.
conocimiento que goza de un status diferente a otras Desde los inicios de la modernidad y aún actual-
formas de conocer la realidad y que el mismo posee mente, muchos pensaron que la ciencia es un conoci-
una legitimación preferencial cuando hay que decir miento derivado de la experiencia; surge de lo que po-
algo acerca de cualquier aspecto del mundo. demos ver, oír, tocar… y comienza con la observación
Pero, seguimos sin responder: ¿Qué es ciencia? La del mundo.
ciencia puede ser vista como una actividad cuyo El científico enrolado en esta forma de pensar debe
instrumental de acción está compuesto por pensa- registrar de un modo fidedigno mediante sus sentidos
miento teórico, exámenes lógicos de argumentos y (ver, oír, tocar), muchas observaciones de un fenóme-

Cuando se reconoce el carácter científico de una “ciencia”, se la distingue de otras formas de pensamiento sobre
el mundo natural o social y a la vez se le otorga una autoridad específica, superior a otras formas de percepción de la
realidad. Esto implica por ejemplo que cuando diferenciamos a la sociología o al derecho de una doctrina partidaria,
del conocimiento del sentido común o del pensamiento religioso, otorgamos a sus discursos una autoridad superior
(Chalmers, 1994).

* Profesora Titular Cátedra “B” Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC..
1 El presente texto no es en sí mismo un aporte de ideas nuevas, por el contrario fue realizado con un interés pedagógico en base al pen-
samiento de los autores citados. Su finalidad es acercar a los estudiantes de derecho al tema del conocimiento científico de una manera
sencilla tratando de respetar el valor de las ideas expuestas en los textos de bibliografía utilizados.
10 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

no, en distintas circunstancias. Por supuesto, su mente


Analicemos la historia del pavo inducctivistas
debe encontrarse libre de prejuicios. Las observa-
que nos cuenta Bertrand Russell:
ciones realizadas le permitirán establecer enunciados
“verdaderos” acerca de cómo son los objetos del mun- “Este pavo descubrió que, en su primera mañana
do. Los que sostienen este criterio como el modo co- en la granja avícola, se comía a las 9 de la mañana.
rrecto de producir conocimiento científico son llama- Sin embargo, siendo como era, un buen inductivista,
dos inductivistas. no sacó conclusiones precipitadas. Espero hasta
que recogió una gran cantidad de observaciones
del hecho de que comía alas 9 de la mañana e
Los enunciados a los que se llega de este modo hizo estas observaciones en una gran cantidad de
son llamados enunciados observacionales y forman circunstancias, en miércoles y en jueves, en días fríos
la base de la que surgirán leyes y teorías para cons- y calurosos, en días lluviosos y en días soleados.
tituir el conocimiento científico, al modo del induc- Cada día añadía un nuevo enunciado observacional
tivismo. a su lista. Por último, su conciencia inductivista se
sintió satisfecha y efectuó una inferencia inductiva
para concluir “Siempre como a las 9 de la mañana”.
Pero ¡ay! Se demostró, de manera indudable, que esta
Una vez que el científico tiene a su disposición
conclusión era falsa cuando, la víspera de navidad,
leyes y teorías universales puede extraer de
en vez de darle la comida, le cortaron el cuello”.
ellas diversas consecuencias que le sirven como
explicaciones y predicciones de los fenómenos Una diferencia inductiva con premisas verdaderas
(Chalmers, 1994). ha llevado a una conclusión falsa (Chalmers, 1994).

¿Qué sucede cuando


Para esta posición, la ciencia puede explicar cómo usted observa la figu-
acontecen los fenómenos en la realidad. Además, como ra? ¿Qué es lo que ve?
los ha descripto a través de muchas observaciones y en ¿El grave perfil de una
distintas situaciones, también puede describir la regu- mujer mayor? ¿O el bo-
laridad con que se suceden y por lo tanto predecirlos. ceto de una distinguida
Para esta forma de entender la actividad de la cien- dama que le esquiva el
cia, la validez de aquello que se enuncia o afirma se rostro? Luego de fijar su
apoya en la experiencia y no depende del gusto o la mirada en la figura por
opinión del investigador; estas condiciones hacen a este un instante, seguramen-
modelo altamente confiable. Sin embargo este modo de te percibirá que, si bien
entender la construcción de conocimiento científico existen ambas imágenes, no podrá ver a ambas mujeres
tiene sus problemas. simultáneamente. O bien verá a la mujer mayor o bien
a la distinguida dama. Y seguramente, más allá de las
Resumiendo la posición que acabamos de exponer posibles interpretaciones psicoanalíticas o sociales que
vemos que los inductivistas poseen dos supuestos muy pudieran derivarse d ello, una aparecerá primero o le
importantes: costará menos verla que otra. Si muestra este dibujo a
otras personas comprobará que algunas verán a primera
El primero de ellos es que la ciencia comienza vista sólo una de ellas. Incluso suele suceder que algu-
con la observación nas personas no logren ver la otra cara de la figura, a
no ser que usted le sugiera que e hay algo “escondido”
Sin embargo, lo que consideramos evidente de- en ella. Sin embargo, comúnmente se cree que dos ob-
pende y tiene mucho que ver con muestra educación, servadores ante un mismo objeto verán lo mismo. ¿Qué
nuestros prejuicios y nuestra cultura. En la historia, sucede entonces? Lo que ocurre es que la experiencia
para muchas culturas era evidente que la tierra era visual que tiene un observador cuando ve un objeto de-
plana. Entonces, lo que un observador ve, depende en pende de sus expectativas y de su conocimiento previo,
parte de su experiencia pasada, si conocimiento y sus esto es, de ciertas hipótesis subyacentes que guían la
expectativas. observación. (Pro Ciencia, CONICET, 1988).
(Para un mejor reconocimiento de las dos imágenes: la ore-
ja de la joven corresponde al trazo del ojo de la anciana. La
nariz de la anciana corresponde al mentón de la joven; y la
boca de la anciana corresponde al collar de la joven).
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 11

El segundo es que la observación proporciona En esta concepción, cuando la teoría no es falsa se


una base segura a partir de la cual se puede derivar acumula al resto del conocimiento científico existente
el conocimiento y esto provoca el progreso de la ciencia. Este último se
explica, exclusivamente, por las reglas abstractas del
Pero ¿qué significa realizar un gran número de ob- juego científico. La actividad del científico no está pen-
servaciones en una amplia variedad de circunstancias? sada desde las circunstancias sociales e históricas en
¿Cuántas observaciones constituyen un gran número? las que se produce.
¿Sobre qué base, pues se considera superflua una gran Es importante destacar que para que una teoría sea
cantidad de variaciones? (Pro Ciencia, CONICET, 1988). falsable debe ser establecida y precisada con claridad.
No puede ser vaga o indefinida.
Para los inducctivistas la ciencia genera conoci- Para los falsacionistas las teorías deben ser falsa-
miento derivado de los hechos observados. El cono- bles, si no lo son, no son ciencia.
cimiento que no cumple este requisito no puede ser Hasta aquí hemos considerado el debate entre crite-
llamado científico. rios dirigidos a juzgar si una teoría es mejor que otra o
Como podemos apreciar, la tradición inductivista si un grupo de conocimientos es científico o no. Ahora
que, al primer golpe de vista, pudo parecernos muy sería interesante preguntarnos: ¿Existe en la ciencia un
atractiva y segura se enfrenta a muchos interrogantes criterio universal que conduzca a la verdad?
sin resolver. Se inicia aquí otra disputa. Desde un criterio que lla-
No es simple observar porque la realidad s muy maremos objetivismo los datos del conocimiento (des-
compleja. Entonces: ¿Cómo encuentro qué observar? de las proposiciones simples a las teorías complejas)
Como respuesta inicial a estos dilemas, desde otra tienen propiedades y características que trascienden a
perspectiva, otros hombres de ciencia comenzaron a las creencias y los estados de conciencia de los indivi-
admitir que las observaciones se efectúan para compro- duos que las concibieron. El conocimiento se encuen-
bar alguna teoría. Si esto es así para conocer un objeto tra fuera de los individuos, porque la realidad tiene
o un fenómeno de la realidad solo se deben revelar las la cualidad de poder trascender tal cual es hacia el
observaciones que se consideren importantes para esa sujeto que la conoce.
teoría. O sea: la teoría guía la observación. Por su parte, los relativistas niegan la existencia
Este nuevo criterio surge como un avance sobre la de un criterio universal y a histórico por el cual una
inducción; lo vamos a denominar falsacionismo. teoría pueda ser jugada. Lo que se considera mejor
o peor con respecto a las teorías científicas varía de
un individuo a otro y de una comunidad a otra. El
Desde la perspectiva falsacionista se admite que conocimiento se entiende en términos de las creen-
la observación es guiada por la teoría y que ade- cia sustentadas por los individuos.
más la presupone.
Las teorías se construyen con conjeturas o supo- En esta postura la finalidad de la búsqueda de cono-
siciones tentativas que el hombre crea intentando cimientos dependerá de lo que sea importante o valioso
explicar el comportamiento de algunos aspectos para el individuo o la comunidad en cuestión porque la
del mundo o del universo. ciencia crece y tiene sentido en un contexto histórico.
Una vez propuestas, las teorías deben ser com-
probadas por la observación y la experimenta-
ción. Las teorías que no superan esas pruebas
deber ser eliminadas y reemplazadas por otras 2. Aproximación a la idea de
que sean más aptas aunque no podría decirse lí- paradigma
citamente que sean las verdaderas.
La ciencia avanza en función de las conjeturas
y refutaciones d esas conjeturas: (ensayo- error). Existen distintas concepciones acerca de qué es
Para Popper 8quien desarrolla la perspectiva del la realidad y cómo podemos conocerla (paradig-
falsacionismo), el conocimiento científico progre- mas). Cada una de estas concepciones del mundo o
sa esencialmente por lógica “interna”, una teoría paradigmas construirá también definiciones acerca
“T” aparece como incompatible con un dato de de lo que es ciencia o no lo es, marcará como impor-
la experiencia. Esta invalidación (falsificación) tantes problemas diferentes y tendrá diversas formas
incita a la búsqueda de una teoría “T” capaz de de caracterizar y validar el conocimiento producido.
explicar los datos que explica “T” y, además los
datos incompatibles con “t”. (Boudon y otros,
1993). Ahora bien, tanto la concepción inductivista como
12 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

la falsacionista de la ciencia ya desarrolladas son poco 2.1 ¿Qué es un paradigma?


sistemáticas, porque al concentrarse principalmente en
la relación entre teorías y enunciados observables, no Entendemos aquí por paradigma la acepción que
tienen en cuenta la complejidad de las teorías científi- se deriva de la obra de T.S. Khun sobre la natura-
cas, razón por la que debemos acercarnos al concepto leza del cambio científico2. Para Khun, los científi-
de paradigma. cos trabajan dentro de paradigmas, que son formas
generales de ver el mundo y que dictan el tipo de
Las teorías, en sentido estricto, son conjuntos trabajo científico que debe realizarse y los tipos de
de proposiciones eslabonadas unas con otras, que teorías que son aceptables.
permiten deducir consecuencias que son, en princi- Un paradigma es un conjunto de logros científicos
pio, posibles de confrontar con la realidad. universalmente reconocidos que por un tiempo van a
Para dar una idea más adecuada hay que con- proveer una concepción del mundo, un modelos para
siderar las teorías como totalidades estructuradas. mirar y preguntarse sobre la realidad. Por ejemplo, en
El significado de los conceptos depende de la es- el medioevo, la concepción de la tierra como centro del
tructura de la teoría en la que aparecen y su preci- universo y todas las disquisiciones acerca del mundo
sión depende de la precisión de la teoría desde la relacionadas con esta creencia, constituyeron el para-
cual son definidos. Los conceptos sólo se pueden digma dominante de la época.
definir en función de otros conceptos. Desde esta nueva perspectiva, las teorías científi-
Los conceptos sacan su significado del papel cas son concebidas como estructuras complejas que
que desempeñan en una teoría y las teorías que nacen y adquieren sentido en una situación histórica
guían la descripción, explicación o interpretación determinada. Estas estructuras teóricas constituyen un
de la realidad se encuentran insertas en lo que lla- marco desde el cual es posible comprender el mundo y
mamos paradigmas o tradiciones de conocimiento en cuya formación tienen gran importancia las caracte-
científico. rísticas sociales de las comunidades científicas que les
En un lenguaje moderno sólo es posible cono- dieron nacimiento.
cer la realidad a partir de paradigmas, a falta de Los paradigmas establecen las normas que defi-
los cuales la experiencia no puede ser más que un nen qué se entiende por ciencia, cuáles son las pre-
“desordenado montón de sensaciones” (Pro Cien- guntas y las observaciones significativas sobre la
cia, CONICET, 1988). realidad, los fines del conocimiento y los modos de
legitimar el trabajo dentro de cada ciencia.

En una disciplina se trabaja “normalmente” (ciencia normal en el marco de paradigmas (Khun) que, en el caso
ideal, son objeto de un consenso y de una creencia colectiva (por parte de los científicos) en cuanto a su fecundidad y
su validez2.
Ahora bien, supongamos que se registren datos de la experiencia difícilmente compatibles con el paradigma. Según
Popper, esta circunstancia lleva a poner en tela de juicio el paradigma. Según Kuhn, el proceso es mucho menos simple
porque el proceso de la refutación o falsificación no opera de manera mecánica. Según este último autor la ciencia
progresa en función del siguiente esquema: pre ciencia- ciencia normal- crisis. Revolución – nueva ciencia normal-
nueva crisis.
Existe primero una actividad desorganizada y diversa que precede a una ciencia (pre ciencia), ésta se estructura
cuando una comunidad científica adhiere a un solo paradigma.
Además de los supuestos teóricos generales, cada paradigma establece reglas y técnicas para su aplicación que son
compartidas y adoptadas por los miembros de una determinada comunidad científica. Los que trabajan dentro de este
paradigma practican la ciencia normal.
La ciencia normal articulará y desarrollará el paradigma para explicar y acomodar el comportamiento de algu-
nos aspectos del mundo real a través de la observación. Sí aquí surgen dificultades (el paradigma no puede explicar
o solucionar problemas nuevos o deja de ser confiable) se produce un estado de crisis que se resuelve cuando surge
un paradigma nuevo que gana la adhesión de la comunidad científica mayoritaria y logra que la misma abandone el
paradigma original (Boudon, 1993).

2
Paradigma: Khun: Las realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de
problemas y soluciones a una comunidad científica (Boudon. 1993).
3
Aquí se entiende por ciencia normal una actividad de resolución de problemas gobernada por las reglas de un paradigma.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 13

Desde esta mirada, la ciencia se encuentra con- conocimiento de cualquier objeto desde una particular
textualizada por la situación histórica y, probable- visión del mundo. Esto significa que cuando elegimos
mente, se explique por ésta. un paradigma para describir, explicar o comprender el
Contrariamente a lo que pensaba la perspectiva mundo, estamos eligiendo un tipo de mirada sobre la
falsacionista de ciencia, el conocimiento científico realidad y adoptamos las leyes, los métodos y los con-
no crece por acumulación sino por cambios discon- ceptos que ésta involucra.
tinuos que constituyen una revolución.
Una revolución significa el abandono de una estruc- 2. ¿Cómo?
tura teórica para comprender el mundo (paradigma) Esta Pregunta se refiere al método utilizado por el
y su remplazo por otra, incompatible con la anterior investigador para obtener conocimiento respecto de los
(remplazo de un paradigma por otro). fenómenos sociales. La elección de un método de in-
También en las ciencias sociales el investigador uti- vestigación supone la elección de un paradigma que lo
liza paradigmas para interpretar el mundo social. Con- acepte como estrategia o instrumento válido para acce-
viven en la actualidad tres paradigmas: el positivista; el der a la realidad.
materialista histórico o conflictivista y el interpretativo
3. ¿Con qué?
o hermeneútico. Desde los inicios de la modernidad has-
Esta interpelación alude a los conceptos que utili-
ta casi finales del siglo XX, el paradigma positivista ha
za el investigador para interpretar los fenómenos que
sido dominante pata imponer su modo de ver el mundo.
estudia.
Esos conceptos pertenecen, por lo general, a una
Dos son los paradigmas más consolidados en la determinada teoría que precisa sus definiciones, apli-
producción de las ciencias sociales: el materialista y el caciones y relaciones con otros conceptos y conjeturas.
positivista.El paradigma interpretativo está en vías de
consolidación y su supuesto básico es la necesidad de
4. ¿Cuándo y dónde?
comprensión del mundo de la vida desde la perspectiva
No debemos olvidar que todo paradigma surge en
de los participantes.
un contexto social e histórico determinado. La teoría
Entendemos que la reflexión y la elección de un pa-
acerca de la sociedad debe permanecer consciente del
radigma está presente en la actividad cotidiana de la
contexto en que ha surgido y del puesto que le compete
investigación, aunque el investigador la lleve a cabo
en relación con nuestra actualidad; también las cate-
sin darle este nombre al plantearse interrogantes acer-
gorías universalistas, por fuentes que sean, tienen un
ca de las características del objeto o de los fenómenos
núcleo histórico y temporal (Vasilachis de Gialdino,
que analiza, acerca de los métodos con que accederá
1992).
a aquellas acerca de las teorías que los comprenden
5. ¿Para qué?
o de las que será necesario crear para dar cuenta de
Esta interrogación apunta a los objetivos, a las mi-
determinados aspectos de la realidad que parecen re-
ras del investigador en relación con su actividad. Su
velarse. En fin, ante cualquier interpretación posible
finalidad puede ser conocer, describir, explicar, com-
otorgada por teorías existentes (Vasilachis de Gialdi-
prender o cambiar la realidad.
no, 1992).
6. ¿Qué?
Ahora bien, ¿Cómo podríamos averiguar cuál de Esta pregunta remite a cuáles son los hechos, acon-
estos paradigmas mencionados subyace en un pensa- tecimientos, procesos o realidades que estudiará el in-
miento o en una teoría? Podríamos descubrirlo inten- vestigador en el marco de determinada sociedad.
tando responder a los siguientes interrogantes: La elección, respecto de los fenómenos sociales que
analizará el investigador, se realiza en función de la im-
1. ¿Desde qué marco filosófico, interroga el investiga- portancia o prioridad que otorgue a ellos el paradigma
dor a la realidad? seleccionado.
La elección de un marco filosófico para observar la
realidad significa adoptar una postura para interpretar Dijimos que en la actualidad coexisten tres para-
el sentido y el significado de la vida desde un contexto digmas principales: el materialista histórico, el po-
cultural e histórico y desde un sistema de conocimiento sitivista y el interpretativo; cada uno de ellos suscita
diferentes reflexiones y compiten muchas veces en
determinado.
pie de igualdad con los otros.
Al elegir un paradigma, el investigador enfrenta el
14 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

2.2 Los postulados que sostiene cada paradigma El modelo de ciencia al que da nacimiento el pa-
radigma positivista tuvo una gran importancia en la
El paradigma positivista tiene su origen en la con- producción de conocimiento durante la modernidad y
cepción naturalista de ciencia, que sigue siendo hoy marcó asimismo las características de la ciencia jurí-
una concepción dominante desde el punto de vista de dica (dogmática jurídica), tal como lo verán ustedes en
la ciencia. El mismo postula: los artículos siguientes.
Por su parte, las corrientes críticas que se sostie-
1. La unicidad de la ciencia. Existe una sola manera nen desde lo que hemos llamado el paradigma materia-
de hacer ciencia (ya se trate del conocimiento de lista histórico o conflictivista, comparten el postulado
objetos o fenómenos naturales o sociales). del positivismo acerca de la existencia de una realidad
2. La existencia de una realidad objetiva, indepen- objetiva- Sin embargo, se enfrentan al positivismo pos-
diente de la subjetividad del observador. El conoci- tulando que:
miento será verdadero en cuanto capte esa realidad 1. La realidad es conflictiva no ordenada.
objetiva. Esta realidad es ordenada y puede ser per- 2. No hay neutralidad valorativa.
cibida por los sentidos. 3. El conocimiento puede ser considerado científico
3. El modelo acumulativo de ciencia (El conoci- si genera una praxis transformadora de la reali-
miento científico no falsado se acumula en un árbol dad.
de conocimiento para dar respuesta a las preguntas).
4. La validación empírica de las afirmaciones (las Por último, el paradigma con postulados más dife-
afirmaciones y la teoría deben ser contrastadas con renciados del positivismo es llamado paradigma in-
los hechos de la realidad). terpretativo o hermenéutico y sostiene una compren-
5. La teoría científica se estructura deductivamen- sión diametralmente opuesta de la realidad y el conoci-
te, la inducción no es el procedimiento fundamen- miento de la misma. Para sus seguidores, la ciencia se
tal. Utilización del método hipotético deductivo. caracteriza por:
6. La ciencia es un conocimiento objetivo y por lo 1. Interpretar y comprender al actor social desde su
tanto el observador debe ser valorativamente neu- punto de vista.
tral. Los conceptos científicos deben ser precisos. 2. La existencia de diferencias de tipo entre las cien-
7. El lenguaje científico debe ser preciso. cias sociales y las naturales.
3. La ausencia de lenguaje unívoco.
Este paradigma nos describe y explica un mundo
ordenado que se puede conocer y por lo tanto domi- Para este paradigma, los sujetos sociales constitu-
nar y aunque acepta la falibilidad del conocimiento nos yen y reconstituyen la realidad en la que participan. No
otorga mucha certeza. existe en esta visión del mundo una estructura ordena-
Su finalidad es describir y explicar las regularidades da sino que el actor humano la crea y la recrea en base
de la ocurrencia de los fenómenos naturales o las regu- a los procesos vividos en el acontecer histórico.
laridades producidas en la conducta humana. Si efectuamos una revisión de los postulados de
cada paradigma, concluiremos que éstos surgen de la
elección de un criterio relacionado a los debates res-
Dentro del modelo naturalista podemos hablar
pecto a: qué es la realidad y cómo es; qué es ciencia y
de ciencia básica y ciencia aplicada.
La primera es aquella orientada a desarrollar o qué no lo es, si existe o no un criterio de verdad único,
testear teorías que pueden o no tener interés prác- si existe o no neutralidad en la ciencia, etc. (debates ya
tico o aplicación inmediata o futura. mencionados precedentemente).
Se trata de lograr descubrimientos, explicacio- Todo esto repercute además en las estrategias meto-
nes, interpretaciones de carácter general conside- dológicas que cada postura elegirá para construir cono-
radas valiosas por el grupo de especialistas del cimiento científico y en el tipo de preguntas que se hará
área de estudio a que se refiere. sobre la realidad. Todos los enfoques son válidos, en
La investigación aplicada, en cambio, se ca- cuanto no serán de utilidad para el análisis de distintos
racteriza por estar orientada a investigar cómo ángulos de la realidad.
intervenir y actuar en situaciones problemáticas Por todo lo expuesto, podemos decir que la cien-
específicas que se producen en la vida social y que cia es algo más que esta discusión que hemos plan-
tienen lugar en un ámbito definido (Pro Ciencia,
teado. La ciencia es una actividad social compleja
CONICET, 1988).
(no una tarea individual) en la que la “duda” genera
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 15

cambios y progresos, construidos en base a la tole- esencial.


rancia mutua de las distintas posturas existentes. Como los descubrimientos y los informes de investi-
Esperamos que haya quedado clara la diversidad de gación están disponibles para su examen (se publican en
criterios y posturas existentes respecto del concepto de artículos, monografías o libros), la comunidad de inves-
ciencia e igualmente de las implicaciones filosóficas, so- tigadores puede comprobar las conclusiones elaboradas
ciales y humanas que suponen la elección razonable de por algunos de ellos. Así las afirmaciones que surgen
cualquiera de estas posturas o enfoques científicos. En como resultado de los descubrimientos de las investiga-
general la comunidad científica transita muchas veces ciones, serán examinadas en forma crítica por la comu-
entre los límites de dos o más paradigmas para dar cuen- nidad científica, desechando toda inclinación personal.
ta de los fenómenos estudiados pero es importante tener En las ciencias sociales muchos de los objetos estu-
en cuenta que la elección de una concepción del mundo y diados están sujetos a controversia, puesto que concier-
de la ciencia determina el tipo de problema a investigar, nen directamente a disputas y luchas de la propia socie-
las teorías utilizadas para su observación o comprensión dad. Pero mediante el debate público, el examen de las
y el valor de las contribuciones que el investigador haga pruebas y de la estructura lógica de los argumentos, esas
para el desarrollo y el bienestar humano. cuestiones pueden analizarse de forma fructífera y eficaz.
Los tres paradigmas que hemos presentado son los
han sido considerados clásicos importantes, aunque
En cuanto a las ciencias sociales nos preguntamos:
debemos decir que existen otros basados en ellos o en-
¿Podemos estudiar realmente la vida social hu-
frentados a ellos que también aportan al conocimiento
mana de una forma científica? Muchos sostenían que
de la realidad. Actualmente, cabe destacar los aportes
las ciencias sociales pueden y deben asemejarse a las
de Edgard Morin con su perspectiva acerca de la com-
ciencias naturales, en sus procedimientos y en el ca-
plejidad y la integración del conocimiento. Para este
rácter de sus descubrimientos (una perspectiva que a
autor, la ciencia es un conocimiento abierto, inacabado
veces se conoce como positivismo). Esta concepción
y autocorrectivo que permite en función de esas cua-
se considera ahora ingenua; las ciencias sociales son
lidades un tipo de pensamiento que permitirá desarro-
consideradas disciplinas científicas en el sentido de
llar un nuevo paradigma: el de complejidad, no para
que implican métodos de investigación sistemáticos,
oponerse a la especialización del conocimiento de los
análisis de datos, y el examen de teorías a la luz de
saberes de las especialidades de la ciencia, sino para
la evidencia y de la discusión lógica. El estudiar los
contar con ellos y otros más.
seres humanos, sin embargo, es diferente de observar
los fenómenos del mundo físico, y ni el marco lógico,
3. El problema de la objetividad
ni los descubrimientos de la ciencias sociales pueden
entenderse adecuadamente desde las ciencias natu-
¿Puede la ciencia aspirar a la objetividad? Esta
rales. Al investigar la vida social tratamos con activi-
cuestión ha sido desde un principio, objeto de tenaces
dades significativas para las personas que se dedican
controversias.
a ellas. A diferencia de los objetos de la naturaleza,
Las concepciones de los científicos suelen verse
los seres humanos son seres autoconscientes que con-
afectadas por sus intereses y su pertenencia a un con-
fieren sentido y finalidad a lo que hacen. No podemos
texto social e histórico particular.
siquiera describir la vida social con exactitud a me-
Si concordamos en que las observaciones e interpre-
nos que, ante todo, captemos los significados que las
taciones del científico resultan afectadas, en condicio-
personas aplican a su conducta (Giddens, 1994).
nes normales, por su situación social y personal, ¿cabe
deducir, escépticamente, que el conocimiento científico
no puede pretender la objetividad?
La influencia de las situaciones sociales y persona- Bibliografía
les no excluye que un análisis científico pueda ser so-
metido a una discusión crítica racional ni tampoco que ABERCROMBIE, Nicholas, Stephen Hill y Bryon
tal discusión pueda conducir a conclusiones en princi- Turner: Diccionario de Sociología. Colección Teo-
pio susceptibles de ser aceptadas por todos. rema. Ed. Cátedra. Madrid, 1986.
La objetividad no depende únicamente de la pers- BOUDON, R., F. Bourricaud: Diccionario Crítico de
pectiva de los investigadores concretos. Tiene que ver Sociología. Ed. Edicial, Buenos Aires, 1993.
con métodos de observación y de discusión. Aquí el CHALMERS, Alan F.: ¿qué es esa cosa llamada cien-
carácter público de la disciplina tiene una importancia cia? Una valoración de la naturaleza y el estatuto de
16 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

la ciencia y sus métodos. Ed. Siglo XXI, México, Press, buenos Aires, 1988.
1994. VASILACHIS de GIALDINO, Irene: Métodos cuali-
GIDDENS, Anthony: Sociología, 2ª edición. Ed. Alian-
tativos I. Los problemas teórico epistemológicos.
za Universidad Textos. Madrid, 1994.
PRO CIENCIA. CONICET: Programa de perfecciona- Centro Editor de América Latina. Buenos Aires,
miento docente: Pensamiento Científico. Ed. Laser- 1992.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 17

Introducción a las Ciencias Sociales


María Teresa Pinero*

1. INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS y políticos que condicionaban su búsqueda. De igual


manera ocurrió, cuando aparecen las llamadas ciencias
La palabra ciencia goza, sin duda de un gran pres- sociales, así sentar las bases científicas de lo social tuvo
tigio, y quizás esto se deba a que nuestras condiciones su recorrido, no exento de discusiones y por cierto, no
de vida parecen asociarse, de una u otra manera, a ella. concluido, sino en construcción y debate.
Desde la cura a determinadas enfermedades, los avan-
ces en las comunicaciones, las prevenciones sobre los
En cuanto a la importancia del tema ciencia en esta
desastres ambientales, la conquista del espacio, hasta
materia o en esta carrera, diremos que reside en que
los estudios sobre los condicionantes de la decisión del los parámetros de la ciencia establecen reglas para
voto eleccionario, nos dan la pauta de cuanto tiene que poder generar un tipo de conocimiento distinto a la
ver la ciencia con nuestra vida diaria. Y cuanta seguri- mera opinión que podemos tener sobre algún tema
dad nos proporciona que se siga investigando y logran- (en nuestro caso, por ejemplo sobre las leyes), un
do avanzar en la explicación de los procesos naturales, tipo de conocimiento bastante seguro que admita una
justificación racional o empírica de sus enunciados.
y en alguna medida en el de los humanos y sociales.
Sabemos y conocemos que la ciencia nos rodea,
pero nos cuesta un poco entrar en el universo mismo No pretendamos tan rápido, entonces, una defini-
que la palabra ciencia convoca. Sin duda que poder de- ción de ciencia, recorramos el camino que nos permita
finirla también nos daría mucha seguridad, ya que nos entender su sentido y allí veremos la relatividad de la
permitiría poner en palabras algo que intuimos conocer importancia de la definición.
y que se nos pide que transmitamos. Pues bien, vaya- Por lo tanto, si hay posibilidades de hablar de algún
mos por partes. tipo de conocimiento racional, cierto y bastante seguro,
Es esta necesidad de seguridad la que hizo que hom- podemos decir que habría algún tipo de progreso en el
bres en algún lugar y en algún tiempo, trataran de des- conocimiento científico. Y si hay progreso en la ciencia
cribir y explicar, a través del lenguaje (gestual, hablado podemos suponer que habrá solución a los problemas
o escrito) lo que ocurría a su alrededor en el mundo de de los hombres y mejor calidad de vida. ¿No es así?
la naturaleza. Esa naturaleza que a veces los perjudica- Ahora bien, la importancia también se vincula al lu-
ba con huracanes, volcanes o sequías y otras los gra- gar que ocupa la ciencia en el mundo contemporáneo.
tificaba con lluvias, cosechas abundantes y materiales Carlos Lista (1992, 3) sostiene que la ciencia constitu-
nobles, se presentaba como un enigma a develar. ye, en el mundo contemporáneo, una muy importante
Cuando el hombre pudo conocer porqué ocurrían fuente de validación y legitimación del conocimiento y
ciertos fenómenos, pudo prever cuándo ocurrirían y así de las decisiones basadas en él, es decir es una fuente
tomar los recaudos necesarios. El comienzo de la cien- de poder, como lo fue la religión cristiana en la edad
cia se vincula a la necesidad de los hombres de prote- media europea cuando constituía el paradigma domi-
gerse de la naturaleza o de aprovechar sus bondades; en nante para describir, explicar y predecir la realidad. Por
definitiva de obtener seguridad. lo tanto no es inocente calificar de científico a algún
Hace sólo unos tres siglos que los hombres de cien- conocimiento.
cia han comenzado a entender el lenguaje de la natura- Así las ciencias constituyen un «saber especializa-
leza, aunque las tentativas de hacerlo son tan antiguas do» que dota de autoridad a las decisiones que tomen
como el pensamiento humano. En esta búsqueda de quienes deben servirse de él. Y esto tiene que ver con
seguridad, el hombre fue recorriendo un largo cami- nuestra vida cotidiana, tanto como los tubos de ensayo
no, construyendo instrumentos y métodos para develar y los laboratorios, a los que frecuentemente asociamos
las claves del dominio de la naturaleza, y lo fue ha- con la palabra ciencia. Pensemos en la economía o en la
ciendo en determinados contextos históricos, sociales política, que involucran medidas que están orientadas,

* Profesora Titular Cátedra «A» de Introducción a los estudios de la carrera de Abogacía ~ Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ~
UNC
18 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

guiadas o determinadas por algún tipo de saber teórico historia de hombres que miraban y trataban de explicar
al respecto. Estas dos disciplinas han creado un «saber lo que a su alrededor ocurría, hombres ubicados en un
especializado» que sirve de base para el diagnóstico y contexto histórico, social, político y económico deter-
adopción de políticas concretas. minado. Hombres que planeaban estrategias para estu-
En efecto, por ejemplo, la ciencia política ha es- diar el mundo, construían elementos, creaban reglas y
tructurado un «saber científico político» que dota de formas para descubrir y explicar: utilizaban un método.
una cierta justificación a las decisiones que se tomen El tema ciencia se presentará a través del desarrollo
en base a él. Imaginemos el ejemplo más simple y el histórico de las diversas concepciones sobre el conoci-
más burdo: Un gobernante para justificar una decisión miento científico articuladas con el contexto social, po-
política puede basarla en «lo que la gente desea», y lítico, económico e histórico en el que surgen, a fin de
esta afirmación debe encontrar un sustento creíble en que veamos cómo ese contexto condiciona y alimenta
la apelación a encuestas, estadísticas u otras técnicas dichas concepciones, e incidirá también sobre los dis-
científicas con las que el gobernante debe convencer- tintos enfoques que aparecerán sobre el derecho y los
nos que ha medido científicamente «lo que la gente de- estudios sobre este. Tema este que constituye nuestro
sea». Esto no implica afirmar que los discursos políti- objetivo especifico de estudio y que se desarrollara en
cos deban ser revestidos de científicos para engañarnos la segunda parte del texto.
acerca de su seriedad, simplemente que desde la mo- El tratamiento del tema se realiza en base a los apor-
dernidad, aquí en Occidente, el conocimiento científico tes y enfoques realizados por hombres estudiosos de la
es el único que consideramos cierto y seguro y sobre el ciencia. En todo caso se recomienda la lectura de las
cual debe fundarse el conocimiento sobre la realidad. fuentes directas mencionadas en la bibliografía.
A pesar de tanto consenso sobre el valor de la cien-
cia, esta es cuestionada, sin embargo, por autores de-
dicados a ella. Por ejemplo Feyerabend afirma que la
2. DESARROLLO DE LAS CIENCIAS
ciencia ya demostró su poder cuando en la historia
venció al mito, a la religión y a la brujería; pero esto
2.a. Concepción clásica de las ciencias
no hace que sea la mejor forma de conocimiento; por
Hablamos de una concepción clásica de la ciencia
ello no puede excluir otras formas cognoscitivas para la
para definir un tipo de saber enmarcado en una concep-
resolución de los problemas humanos.
ción general de la época y nos detendremos en Aris-
Sucede que las características que definen un su-
tóteles no porque haya sido el único que especulaba
puesto tipo de conocimiento distinto a la opinión, han
sobre ciencia o el que más verdades científicas haya
variado a lo largo del tiempo; lo que podría hacer supo-
descubierto, sino porque su pensamiento ofrece mayor
ner que a medida que avanzaba la ciencia se sustituían
sistematicidad, en tanto con sus especulaciones inten-
unas características que resultaban falsas por otras nue-
taba construir un sistema de explicación abarcativo de
vas que eran verdaderas. Consideramos que no es así,
todo el universo.
porque en la actualidad se abren líneas de pensamiento
Nos ubicamos en el período de gestación de la
que aún disienten sobre las características del conoci-
ciencia; siglo VI A. C. en Grecia en razón de que aquí
miento científico y por lo tanto sobre lo qué debe enten-
encontramos, desde nuestra visión occidental, un es-
derse por ciencia; y conviven todas en un mundo sufi-
fuerzo sistemático del hombre griego por acceder al
cientemente complejo que permite variadas miradas y
conocimiento verdadero, por encontrar explicaciones
métodos para su aprehensión y dominio.
racionales y por justificar las afirmaciones que realiza-
ban no quedándose en los hechos individuales.
Como se advierte, la justificación de la ^
importancia del conocimiento científico o de la
ciencia ha sido excesivamente escueta. Pero verán Los griegos vivían pensando filosóficamente acerca
que la elección de los argumentos para justificar de todo lo que los rodeaba, a tal punto que un tema
dicha importancia implica elegir los pertenecientes muy popular en la Antigüedad era la burla que se
a alguno de los enfoques que estudiaremos, o de hacía de los filósofos, especialmente en el teatro,
muchos otros existentes pero que no abordaremos ya que se los caracterizaba caminando ensimisma-
en esta introducción. dos, pensando en la constitución del mundo y
cayendo en un pozo ciego
La historia de la ciencia no es la historia sólo de (Guibourg, 1986)
los productos científicos. La historia de la ciencia es la
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 19

El pensador griego busca distinguir el conocimiento Este principio no es totalmente verdadero, al menos
cierto y seguro del mudable y contingente. Así, Aris- no en todas lasposibilidades que brinda esa relación en-
tóteles diferencia dos grados del saber: experiencia y tre elmovimiento de un cuerpo y la fuerza que sobre él
ciencia. La experiencia es un tipo de conocimiento mu- se ejerce. Después de Aris-tóteles se avanza sobreel es-
dable y contingente que está ligado a lo individual, a tudio del “movimiento” de los cuerpos, que es todo un
lo que ocurre con respecto a fenómenos aislados, que tema en física, y es Galileo quien establece distincio-
sólo puede describir lo que ocurre, y sobre lo que puede nes que le permitieron a Newton formular el llamado
lograrse un conocimiento inseguro y opinable. “principio de inercia” que nosotros apren-demos en la
¿Cómo se constituía ese otro grado del saber que era escuela y que en un esquema absolutamente simplifica-
el conocimiento científico o la ciencia? 1. do nos llevaría a decir: que aquél cuerpo del principio
Para entender esa concepción de la constitución de aristotélico, puede seguir en movimiento aún cuando la
la ciencia, hay que tener en cuenta que: fuerza que lo impulsaba ha dejado de actuar,justamente
por inercia.
La pregunta que no dejaron de hacerse los científi-
La complejidad de los fenómenos naturales se cos y los filósofos de la ciencia es: ¿cómo pudo mante-
explicaba partiendo de cierto número de ideas y nerse aquella afirmación aristotélica si era falsa?
relaciones simples y fundamentales. Según Einstein e Infeld (1939) la perpetuación de
este error pudo deberse a que éste era considerado uno
En la base del conocimiento había principios de aquellos primeros principios de la ciencia que no
primeros de la ciencia, evidentes por sí mismos, necesitaban demostración y de los cuales podrían de-
a los que se conocía por una especie de intuición, ducirse otros más específicos.
de los cuales se podían deducir otras verdades, A su vez este principio del movimiento aristotélico,
usando las leyes y reglas del razonamiento indiscutible, tuvo sus derivaciones en otros errores que
correcto que la lógica proporciona. duraron años.
Por ejemplo, Aristóteles sostuvo que: la Tierra era
Este era un procedimiento aplicable a todas inmóvil y era el centro del universo.¿Cómo pudo su-
las ramas del saber, en las que la lógica y la ceder que hasta Copérnico, 1800 años después, seman-
matemática ocupaban un lugar fundamental tuviera este principio? Kuhn (1993) sostiene que tuvo
ya que proporcionaban los instrumentos, para vigencia porque se relaciona de manera coherente con
aplicar la razón en la deducción de verdades más otros principios aristotélicos. En efecto, Aristóteles
particulares. creía que, en ausencia de fuerzas externas provenientes
de los cielos, todos los elementos de la tierra permane-
cían en reposo en la parte de la región terrestre que era
Para aclarar lo afirmado anteriormente tomaremos
natural a él: la tierra estaba naturalmente quieta en el
un principio que Aristóteles enuncia en su libro Me-
centro y puesto que la astronomía y la física de la tierra
cánica:
no son ciencias independientes, la tesis de una tierra
El cuerpo en movimiento se detiene cuando la
fuerza que lo empuja deja de actuar. fija en el centro del universo implicaba una fí-sica del
reposo y viceversa (Uba XXI, 1996:24).
Veremos cómo este principio nos sirve para ejem- Pero cuidado, que esto no implicaba que la observa-
plificar la concepción clásica de ciencia. ción no tuviera nada que ver para Aristóteles, al contra-
rio, ocupaba un lugar importante, a diferencia de Pla-
tón, para quien lo que realmente ocurría en el mundo
A Aristóteles se le atribuyen cientos de libros, los real estaba viciado, ya que el auténtico saber, el de la
que no han sido todos encontrados y hay muchos estética, la ética y ciencia se encontraba en el “mundo
no conservados. Se dedicó, como era común en de las ideas”.
la época, a casi todas las ramas del saber: lógica,
biología, física, política, ética, zoología, etc. En la
Edad Media sus obras no se difunden por Europa, Aristóteles consideraba la investigación científica
luego entrelos siglos XII y XIII se las recupera en como una progresión que iba de las observaciones
traducciones árabes y se expanden con éxito en el a los principios generales, para luego volver a las
mundo,siendo influyentes en todo el pensamiento observaciones.
occidental.
20 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Así, nos dice Klimovsky (1994), que si se le hubiese Entre las causas, que enumera Aristóteles, hay una
preguntado a Aristóteles cómo captar las leyes de la di- que adquiere singular importancia; la llamada causa fi-
námica, habría contestado que había que sentarse en el nal, que implicaba que la ciencia no sólo averiguaba
puerto del Pireo, observar cómo se mueven los barcos el por qué ocurrían los fenómenos sino para qué. Era
y consignar la relación que hay entre la velocidad que necesario investigar «con el fin de qué» ocurrían los
adquieren en relación con la fuerza que los impulsa, fenómenos.
que se estima por el número de remeros que emplea Por ejemplo, los cuerpos no sujetos se mueven ha-
cada nave. Esto no obstaba a que se siguiera afirmando cia la tierra con el fin de alcanzar su lugar natural es
que estaba en la naturaleza de los cuerpos el moverse considerada una afirmación aristotélica de carácter fi-
siendo esto un principio general que no necesitaba de- nalista o teleológica.
mostración.
De aquí podemos enumerar tres condiciones de lo 3. La ciencia justifica sus afirmaciones, da explicacio-
que a partir de Aristóteles podría ser definido como ese nes de ello y demuestra lo que afirma. Esta demos-
tipo de conocimiento específico que se llamaría cien- tración, que es dar pruebas de la afirmación que se
tífico; realiza, en esta concepción clásica se logra despren-
diendo unas verdades científicas de las otras más
1. La ciencia es un tipo de conocimiento de lo »uni- generales y primeras, a través del razonamiento ló-
versal», que resume lo que ocurre en todos los casos gico.
bajo las mismas condiciones. Por ejemplo en el ám-
bito de la física, a Aristóteles le interesaba estudiar
el comportamiento de todos los cuerpos cuando se Para la concepción clásica, el conocimiento
detenía la fuerza extraña que lo impulsaban y para científico es un tipo de conocimiento cierto y
poder explicar esta relación no podía detenerse en demostrativo de las cosas por sus causas; que
sólo lo que ocurría en un cuerpo en particular cuan- versa sobre lo universal y necesario presente en
do se quitaba la fuerza que lo empujaba. dichas cosas. Se estimaba que era posible conocer
el orden natural en las cosas de la naturaleza, de
Pero debemos ser cautelosos y no asignarle ambi- allí que el conocimiento obtenido se considerara
ciones propias del hombre moderno a Aristóteles; tanto cierto (en el sentido de certeza).
a este como a todos los hombres de ciencia clásicos,
no les preocupaba el hecho de que era necesario es- Incluso las otras disciplinas se entienden demostra-
tudiar empíricamente una gran cantidad de casos para bles a la manera deductiva, así sabemos que no siempre
poder llegar a sostener algún principio universal, del la geometría se consideró fundada en rectas y planos.
tipo: «Todos los x son y», como sí fue vital desde la Recién con un filósofo llamado Euclides del siglo III
modernidad. a. de C., la geometría adquiere ese carácter deductivo,
En la antigüedad la universalidad se ligaba a la participando de la concepción de la época, ya que de un
esencia de las cosas, a lo necesario (en tanto no puede conjunto de teoremas o postulados básicos e iniciales
ser de otra manera), a una esencia propia de las cosas se deducen otras proposiciones igualmente verdaderas.
que configuraba un orden de la naturaleza que era in- Este sistema euclideano permanece desde esa época,
mutable y permanecía como tal por más que se estudia- sin muchas variantes hasta hoy en los textos de geo-
ra el comportamiento de pocos o muchos cuerpos en metría.
condiciones similares. Así, por ejemplo el hecho de que
los cuerpos se muevan en ciertas condiciones, como di- 2.a.1. El contexto del pensamiento clásico
jimos, presupone el primer principio de que está en la Es interesante pensar cómo la forma de vida, la cul-
naturaleza de los cuerpos el moverse. tura, el tipo de relaciones entre los griegos y entre es-
tos y sus enemigos, así como tantas otras cuestiones no
2. La ciencia es un conocimiento por sus «causas», la tan teóricas como el concepto de ciencia, sino más bien
ciencia no se limita a describir las cosas que ocu- prácticas, como la dinámica de la vida misma, pueden
rren sino la causa de esto. La ciencia se constituye alimentar una forma específica de pensar sobre el co-
en cuanto se indague el «por qué» ocurren determi- nocimiento.
nados fenóme- nos, cuando pueda explicarse, en el La cosmovisión de la época permitía relacionar
ejemplo de la inercia, porqué el cuerpo no se detiene los distintos aspectos y grados del saber; no había una
cuando deja de actuar sobre él una fuerza extraña. distinción tajante entre objetos de estudio y métodos
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 21

de trabajo, ya que lo importante era la búsqueda de la 2.b. La preparación para el salto científico mo-
verdad. Y esto se entendía que perfeccionaba al ciuda- derno
dano del Estado, ya que este problema era fundamental
para el hombre griego, cuyo pensamiento era primor- El pensamiento de la Edad Media
dialmente filosófico político. Este era precisamente el
motivo para dedicarse a la ciencia. La razón de este subtítulo está en que no comparti-
Así también, esta búsqueda de la verdad y la con- mos la opinión que sostiene que durante la Edad Media
cepción sobre los aspectos sociales griegos se vinculan hay un oscurecimiento de las ciencias. Por el contrario,
a una jerarquía en las ciencias. En efecto veamos que estimamos que es un período de transición en el que
Aristóteles distingue tres tipos de ciencia; teoréticas, se van sentando las bases del pensamiento científico
prácticas y productivas. Las primeras incluyen un gru- moderno, a través de la reflexión entre lo teológico y
po del saber que hoy abarcaría las ciencias puras: ma- lo racional.
temática, física, biología. Las segundas son las ciencias Desde el siglo V d. C. hasta el siglo X d. C el único
del hacer relacionadas con la provisión de normas para saber legítimo es aquél que se vincula al orden natural
la conducta humana; la ética, el derecho y la política. establecido por Dios. Desde la aparición del cristianis-
Luego vienen las ciencias productivas que serían como mo en occidente queda relegada la pregunta sobre los
ciencia aplicada o técnica. Estas eran las más despres- fenómenos naturales en tanto no puedan encontrar la
tigiadas ya que correspondían a los trabajos prácticos, última respuesta en la teología. Como la fuente del co-
que eran propios de los esclavos. nocimiento es Dios, éste se obtiene a través de los tex-
Esta desvalorización del «hacer» correspondiente a tos religiosos, por ello desaparecen los escritos que no
los esclavos, puede dar una pista de porque la ciencia fueran acordes a la cristiandad (entre ellos los griegos).
clásica no tuvo gravitación sobre el desarrollo de las
técnicas, salvo algunas cuestiones puntuales. En cam-
Durante la última parte de la Edad Antigua,
bio las ciencias de la contemplación le correspondían
y toda la Edad Media (que comienza cuando
al hombre libre, que era el ciudadano; aquel dedicado
cae el Imperio romano de Occidente), continúa
a la búsqueda de la verdad en sus diferentes formas y
la cosmovisión deductivista, en el sentido de
alejado de los trabajos manuales inferiores. Estos hom-
considerar que hay primeros principios de los
bres eran los encargados de pensar sobre las mejores
cuales se deducen otras verdades, pero su base
normas para lograr el mejor Estado, que era la finalidad
filosófica es el teocentrismo (Dios en el centro y
que orientaba la política del griego.
en el comienzo de todo) que ubica a la teología en
Y como de derecho es de lo que más hablaremos du-
la cúspide del conocimiento.
rante estos años, debemos decir que, en algunas épocas
históricas de Grecia, los ciudadanos griegos participa-
ban en la creación del derecho cuando se reunían en Estos primeros principios están construidos por ver-
las asambleas (ellos fueron los padres de la democracia dades incuestionables y reñidas con la razón; la fuente
directa). de autoridad es Dios, si hay alguna ciencia es la fun-
La aplicación de la ley también quedaba en manos dada en esos principios, cualquier otra es censurada,
de los ciudadanos, los que reunidos en Tribunales de- incluso con la muerte.
cidían qué pena aplicar a quien hubiese violado la ley.
Cada persona se representaba a sí misma frente a los Esto da lugar al llamado iusnaturalismo que
tribunales y esgrimía su defensa; no existía la figura tendrá virtual importancia en la conformación
del abogado y tampoco tenían juristas con una espe- del derecho y los estudios sobre el derecho.
cial preparación técnica; carecían del profesional del El iusnaturalimo es una concepción, que en el
derecho. derecho, supone que éste debe formarse sobre
Recién cuando Roma sustituye a Grecia como po- la base de un derecho natural compuesto por
tencia política en Occidente, se vuelven importantes principios morales cuya fuente es Dios.
los estudios sobre el derecho. El derecho romano fue
el elemento cohesionante de todo el imperio romano, Los que pretendían hacer ciencia debían dedicarse
y con él surgieron especialistas y técnicos, como los al comentario de los textos clásicos y si había conflictos
magistrados y los jurisconsultos. de posturas, la cuestión se resolvía recurriendo a la cita
de algún pasaje de los textos canónicos. Imaginemos
lo difícil que podía ser esto, ya que había colisión de
22 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

primeros principios entre ambas posturas, por ejemplo, obra divina.


para Aristóteles el mundo era eterno e increado, todo lo
contrario que para el cristianismo.
Quien intenta realizar la síntesis en el siglo XIII en- Umberto Eco retrata toda esta perspectiva
tre el pensamiento laico del aristotelismo y el cristiano, medieval en su libro de novela El nombre de la
fue Santo Tomás de Aquino, cuya autoridad es recono- rosa(1993), y así le hace decir al sacerdote Jorge:
cida por la Iglesia. El autor, entre tantos aportes, trata “...Antes mirábamos el cielo, otorgando sólo una
de conciliar la fe y la razón teniendo como base el pen- mirada de disgusto al barro de la materia; ahora
samiento cristiano, así sostendrá que la «fe es la plena miramos la tierra, y sólo creemos en el cielo por el
realización de la razón». testimonio de la tierra. Cada palabra del filósofo,
Esta recuperación del saber se debe también e im- por la que ya juranhasta los santos y los pontífices,
pulsa a su vez, a la creación de las primeras universida- ha trastocado la imagen del mundo”.
des europeas (Padua, Oxford, París) y la de Bologna en
Italia (siglo XII), dedicada al Derecho, que la mencio-
namos en tanto se vincula a nuestro objeto de estudio. El ejemplo clásico de los dos tipos de saberes- el
Esta nace para poner orden en la confusión legislativa de la fe y el de la búsqueda racional- lo vemos en el
que había por efecto de la invasión de los pueblos lla- relato de la reunión entre aquel astrónomo escolástico
mados bárbaros, que originaba una superposición de (educado en las doctrinas de Santo Tomás) y Galileo,
normas jurídicas árabes y romanas. hombre de «ideas modernas». Según cuentan, éste le
ofreció al escolástico que mirara por su telescopio las
lunas de Júpiter, que acababa de descubrir. El hombre
Los árabes tuvieron verdadero fervor por el se negó; adujo que las lunas de Júpiter no podían exis-
tipo de trabajos griegos perdidos enla cristiandad, tir, dado que no figuraban en el tratado de astronomía
y así en su expansión territorial por Occidente, se de Aristóteles, y que si el telescopio dejaba verlas era
dedican a tra-ducir las obras de Aristóteles, Eu- porque debía ser un instrumento diabólico (Guibourg,
clides y Arquímedes. Estos son reintroducidos al- 1986: 184).
mundo cristiano a medida que se van recuperando
las tierras tomadas por losárabes (Toledo y Sicilia,
por ejemplo). Así a partir del siglo XIII, reapare- 3. CONCEPCIÓN MODERNA DE LAS
cen lostextos de Platón y Aristóteles, que se acep-
CIENCIAS
tan como doctrinas incuestionables en materia de
ciencia: para algunos Platón, para otros Aristóte-
Cuando decimos período clásico de la ciencia lo ha-
les.Aquellos que se oponían a Aristóteles, a quien
cemos sobre todo para diferenciarlo del período moder-
llamaban “el filósofo”, sobre todo hombres de la
no que constituyó una verdadera revolución en todos
Iglesia, consideraban a sus libros sacrílegos.
los campos y que dio el puntapié a la creación de los
métodos y conceptos que hasta hoy nos parecen formar
La creación de las Universidades, en tanto “centros parte de nuestro concepto de ciencia. Es decir la idea
del pensar”, contribuyen a la granruptura del “saber que el conocimiento científico es un tipo de conoci-
cristiano”fundado en la fe; ya que fueinevitable que miento cierto, seguro, verificable, sistemático, objetivo
fluyeran otrostipos de preguntas sobre el conocimien- y metódico como acostumbramos a estudiar y por lo
to. Poco a poco, larazón y la pregunta sobre “lo ob- tanto a pensar, nace en esta época.
servable” comienzan a imponerse, así como la indaga- En efecto, nos ubiquemos en una ciencia natural
ción sobre métodos racionales para trabajar y avanzar como la química, y tratemos de contestar:
científicamente. En este sentido es en la Universidad 1. ¿Cómo se justificaría científicamente una afirmación
de Padua entre los siglos XIV y XVI donde aparece como la siguiente: «Todos los metales se dilatan con
una teoría metodológica que simboliza la fusión entre el calor»?
la fe y la búsqueda de lo racional. Esta teoría según Quizás contestaríamos que eso puede verificarse
Needham (1972) incluía varias fases, siendo la prime- por medio de la experiencia, es decir realizando el ex-
ra la selección, entre los fenómenos en discusión, de perimento de someter metales a la acción de calor.
caracteresque parezcan comunes a todos ellos. La enu- Ante lo cual nos preguntaríamos:
meración completa se considerabainnecesaria por la fe 2. ¿Cómo se puede garantizar que ese conocimiento sea
en la uniformidad de la naturaleza, como parte de la científico?
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 23

Quizás contestaríamos que no es un conocimiento «el giro copernicano» en la ciencia, que hace referen-
opinable, sino que es un tipo de conocimiento científi- cia a un modo de pensar totalmente distinto al que le
co en la medida que presupone realizar el experimento precedía.
con reglas precisas, cuidando no alterar las condicio- Así como para ejemplificar el pensamiento clásico
nes, describiendo lo que se observa, repitiendo el expe- nos ocupamos de Aristóteles, ahora lo haremos con
rimento con la mayor cantidad de metales, para luego Galileo Galilei, ya que se sostiene que con él apare-
poder inducir una generalización sobre los metales y ce la»ciencia moderna» a través de su utilización del
el calor. método matemático-experimental en tanto condujo a
Es decir se utilizaría un determinado método de tra- todos los desarrollos de la ciencia y la tecnología mo-
bajo que resultaría en someter a prueba empírica lo afir- derna.
mado originariamente; comprobando que esto ocurre Se ha reconocido que la nueva ciencia de Galileo se
en la realidad. caracterizaba por la búsqueda de elementos medibles
3. Nos seguimos preguntando: ¿por qué se necesita so- en los fenómenos y la aplicación de los métodos mate-
meter a prueba empírica esa afirmación? ¿por qué máticos a esas regularidades cuantitativas, rechazando
no trabajar como algunos griegos? ¿Qué impide las explicaciones teleológicas del ámbito del discurso
sostener que «está en la esencia de ciertos elemen- permisible en física, ya que estas no eran comprobables
tos ser maleables ante el calor»? ¿y sostener que (Imaginemos lo que diría Galileo respecto de la bús-
este es uno de los primeros principios que no nece- queda de la causa final aristotélica: ¿cómo «someter a
sitan demostración? prueba» la afirmación aristotélica de que todos los ele-
mentos tiene una causa final que hay que encontrar?).
¿Cómo trabajaría «este nuevo hombre moderno»
Las disciplinas científicas florecen bajo el am- Galileo, y luego, con sus aportes, la generalidad de los
paro de condiciones dispuestas a estimularlas y de
hombres maravillados por las posibilidades de ex- modernos?
plicar la naturaleza: Galileo Galilei llamado el crea- ¿Cómo sería su método científico de trabajo?
dor de la mecánica terrestre, Copérnico quien pone En apretada síntesis y siguiendo a Needham (1972),
el mundo patas para arriba refutando la doctrina de el método de trabajo de Galileo seguiría el siguiente
Ptolomeo (seguidor de Aristóteles) cuando ubica al plan:
sol en el centro del Universo y desplaza a la tierra, y
1. Seleccionaría el problema en discusión, y lo formu-
muchos otros «nuevos investigadores»
laría en términos cuantitativos.
2. Formularía una hipótesis que involucre una relación
Pensaríamos dos veces antes de contestar, y proba- matemática entre las magnitudes observadas.
blemente sostendríamos que si bien hoy hay muchas 3. Deduciría ciertas consecuencias, a partir de la hipó-
concepciones de ciencia, en términos generales se en- tesis, que se hallen dentro del ámbito de verificación
tiende “otra cosa” por ciencia, al menos en las natura- empírica.
les. 4. Observaría una y otra vez, experimentando, es decir
Bien, quizás de la misma manera contestaría un sometiendo a prueba con técnicas acordes a su pro-
“moderno”, ya que el concepto de ciencia, que en tér- blema.
minos generales, se maneja hoy, surge en esa época. 5. Aceptaría o rechazaría la hipótesis postulada en 2).
Si bien podemos estar de acuerdo, aunque no tan- Una hipótesis aceptada sirve luego como punto de
to, y luego veremos porqué, debemos decir que esa partida para nuevas hipótesis y su sometimiento a
concepción de ciencia que orientó las respuestas que pruebas.
dimos, se forma desde la modernidad, y se estructura Cuando hablamos de método experimental para esta
con tanta fuerza filosófica y logros técnicos, que hoy época, no nos referimos al sentido estricto del término;
prácticamente nos parece de “sentido común”pensar en esto es la sujeción del objeto de experimentación a es-
esos términos. tímulos controlados. Nos referimos a experimentos en
Podríamos decir que desde el siglo XVI y más espe- el sentido amplio de someter a prueba las afirmacio-
cíficamente en el XVII, el mundo asiste a una serie de nes. Porque la Astronomía, disciplina muy importante
cambios tan profundos en todos los niveles que serían para la época, no experimentaba con cuerpos celestes,
imposibles describir en pocas palabras. Durante este pero progresaba con la ayuda de la observación y de
período llamado del Renacimiento tardío, ubicado en la matemática y de la física. Por ello se trataba, según
la Edad Moderna, las condiciones sociales y culturales Prigogyne (1989) de un «diálogo experimental» con la
estaban maduras para que aconteciera lo que se llama naturaleza, para el que la física resultaba la disciplina
24 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

más apta, por ello se convierte en la reina de estas. Recuerden el principio de inercia del que hablá-
Pero al moderno le interesa el cómo ocurren los fe- bamos. Cuando Galileo estudia el movimiento de los
nómenos, y para ello teoriza, observando y relacionan- cuerpos advierte que si un cuerpo no es empujado o
do, y por medio de su razón, construye conceptos teó- arrastrado, o sea si sobre él no actúan fuerzas exterio-
ricos que lo guían en su trabajo, no sólo experimenta. res, se mueve uniformemente, es decir con velocidad
constante y en línea recta.
Sin embargo, este experimento no puede ser rea-
Hipótesis:
Conjetura más o menos fundada que aspira a ser lizado, porque como nos explican Infeld y Einstein
comprobada en el proceso de investigación y que (1939), las condiciones que determinan el movimiento
es considerada provisionalmente verdadera por el uniforme no pueden obtenerse: una piedra que arroje-
investigador. Las hay fundamentales cuando no se mos desde lo alto de una torre, un carro que empujemos
derivan de ninguna otra y derivadas cuando re- a lo largo de la calle, no se moverán uniformemente,
sultan por derivación de otras. No existe ningún porque nos es imposible eliminar todas las influencias
método mecánico que permita generar hipótesis; exteriores que presupone el principio.
sus fuentes son el ingenio, la imaginación, el co-
nocimiento, etc. (UBA XXI, 1996).
Cuando se habla de LEYES científicas nos referimos a
que la ciencia aspira a expresar sus resultados en enun-
Pero sin embargo, el principio fue afirmado por Ga-
ciados de tipo condicionales «Si p, entonces q» y a pro-
lileo con un gran esfuerzo a través de una «experiencia bar que «cada vez que p entonces q», es más y esto que
idealizada», y así dio la clave que constituyó la verda- ocurra en todos los casos, de forma tal de poder afirmar
dera fundamen-tación de la mecánica del movimiento. que «toda vez que p, entonces q».
Es decir que las afirmaciones sobre el movimiento ga- Una ley incluye lo general, aspira a contener a todos
lileano presuponen una especulación de la razón, que los pertenecientes a una clase de hechos o fenómenos
y probar que la relación que se estableció entre los he-
le permitió al autor, crear conceptos teóricos, como el chos, volverá a ocurrir siempre que se repitan las condi-
de movimiento uniforme, de allí se pudieron deducir ciones. De esa manera la ciencia logra su carácter pre-
consecuencias sobre el movimiento de los cuerpos más dictivo; así por ejemplo, la ley de gravitación universal
específicamente. permite pensar cómo se comportarán dos cuerpos cua-
Bunge (1985) da un ejemplo de dos científicos, lesquiera mañana o dentro de mil años, por lo menos
hasta que no aparezca otra ley que la refute.
Adams y Le Verrier, quienes descubrieron el planeta
Neptuno procediendo a la manera de los típicos mo-
dernos: Imaginemos cuan desalentador debe de haber re-
«El tema que se plantearon fue el de explicar sultado para Copérnico, a quien mucho le costó
ciertas irregularidades halladas en el movimiento enunciar su sistema heliocéntrico, que cuando se
de los planetas exteriores a la Tierra; pero estas encontraba en su lecho de muerte y recibe el primer
irregularidades no eran fenómenos observables; ejemplar impreso de su libro Sobre la revolución de
consistían en discrepancias entre las «órbitas las esferas celestes, ve que allí constaba un prólo-
observadas y las órbitas calculadas». El hecho que
go escrito por un pastor luterano, que aclaraba que
debían explicar no era un conjunto de datos de los
sentidos, sino un conflicto entre datos empíricos el sistema copernicano no debía ser entendido lite-
y consecuencias deducidas de los principios de la ralmente, sino como un conjunto de «hipótesis sin
mecánica celeste. pretensión de realidad». Copérnico murió sin poder
cambiar el prólogo.
Ellos afirmaban provisoriamente que dicha discre-
pancia se debía que un planeta transuraniano inobser-
vado perturbaba el movimiento de los planetas exterio- En resumen, la ciencia en la modernidad se estruc-
res entonces conocidos. De esta presunción, unida a los tura sobre verdades comprobables en algún modo y
principios aceptados de la mecánica celeste, dedujeron en algún momento. La experiencia, lo que ocurre en
consecuencias observables con la sola ayuda de la ló- la realidad, es la materia de la cual se nutren las ob-
gica y de la matemática: predijeron el lugar en que se servaciones, experimentos y leyes. En general la con-
encontraría el «nuevo» planeta en tal y cual noche. La cepción del mundo fruto de la nueva forma de mirarlo
observación del cielo y el descubrimiento del planeta no es tanto metafísica y finalista, como en las épocas
en el lugar y el momento predichos no fueron sino el anteriores sino funcional y mecanicista. Y para probar-
resultado de un largo proceso» (Bunge, 1985: 35). lo el hombre experimenta continuamente, conjugando
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 25

razón, matemáticas, observación y experiencia. los fenómenos naturales.


Las grandes protagonistas son las ciencias exactas y 4. Institucionalización de la ciencia, o sea, creación de
naturales, pero también se piensa en el hombre y en lo los espacios para hacer ciencia, discutirla y difun-
social, aunque no separado de la ciencia natural todavía, dirla. Se forman las sociedades científicas donde se
sino fundido con ella. Ni tampoco alcanzando un grado concentraba la discusión «seria» sobre los descubri-
de sistematici-dad que pudiera distinguir las disciplinas mientos y nuevas teorías. Desde aquí se difunden
sociales entre sí. En las preguntas sobre el hombre y lo con velocidad, gracias a la imprenta, las ideas cien-
social la influencia de la racionalidad de la modernidad tíficas a una sociedad que está generando una men-
se da bajo la forma combinada del iusnaturalismo racio- talidad receptiva a este tipo de saber. Es más, que
nalista y los principios empiris-tas que se imponían en se entusiasma y está dispuesta a utilizarlo, así van
las ciencias naturales y más que nada en la física. apareciendo los primeros tratados técnicos como:
Hasta el momento las preguntas de los filósofos so- «De la Pirotechnia» de Biringuccio en 1540, «De Re
bre aspectos sociales o humanos desde la modernidad, Metallica» de Agrícola, con temas de minería y la
se ven ampliamente influenciados por el iusnaturalis- metalurgia (Pro ciencia CONICET, 1996).
mo racionalista que consiste en la creencia de un orden 5. Distinción entre disciplinas científicas: El moderno
compuesto por primeros principios que el hombre pue- intenta establecer el objeto que será estudiado. Las
de conocer por medio de su razón. No hay distinción ciencias naturales y exactas comienzan a delimitar-
tajante entre ciencias sociales y naturales, es todo un se claramente, cada una desarrollando sus técnicas
gran conglomerado de preguntas sobre el orden social, de trabajo, delineando el empleo instrumental de su
que al estimarse que pueden deducirse de reglas de la disciplina y los límites de su objeto de estudio.
razón es también un orden natural.
Sistematicemos lo antedicho organizando ciertas 3.a. El contexto de la ciencia moderna
características de ciencia desde la modernidad:
1. Valorización del saber racional; por oposición al Se considera que este proceso en el conocimiento
teocentrismo de la Edad Media el hombre moderno encuentra su marco en profundos cambios políticos,
confía sólo en su razón, ésta y la experiencia serán sociales y económicos en la Europa Occidental que de-
las guías para hacer ciencia. finen no sólo una nueva concepción de la ciencia sino
Y cómo no habría de ser así, si su razón le habría las un nuevo modo de concebir al mundo natural y social
puertas a un universo dominable y maravilloso!. Des- por oposición a la antigüedad y a la Edad media. Estos
de el descubrimiento de América, los grandes avances cambios se reflejan en:
en la física; como la caída de los cuerpos de Galileo,
el sistema heliocéntrico de Copérnico y muchos otros Aspectos sociales
que incluso le antecedieron, le demuestran al hombre Desde un punto de vista social es con la modernidad
que no hay conocimiento cierto y seguro para siempre. que aparece una nueva clase social: la burguesía, naci-
El hombre debe dudar y su razón le dará la guía para da al amparo de un nuevo modo de producción: el ca-
avanzar en el conocimiento. pitalismo, el que es estimulado por los grandes descu-
2. Creación de la técnica; desde el siglo XV hay un brimientos del siglo XV y XVI y por la explotación del
auge de la aplicación del conocimiento para obtener mundo colonial. Es esta nueva clase, la burguesa, quien
beneficios. La ciencia no se orienta a la búsqueda con su actividad comercial por medio del dinero, par-
de una verdad filosófica como en los griegos o en ticipa de la creación de riqueza necesaria para el fun-
la Edad Media, sino que ahora el moderno resuelve cionamiento del Estado (nueva forma de organización
problemas mediante el saber. Desde el surgimiento política). Así cuando comienza el desarrollo urbano y
de la imprenta que facilita la transmisión del saber y la valorización de la técnica se convierten en una fuen-
por ende su difusión, hasta el telescopio que permite te importante de ingresos que también es aprovechada
el progreso de la astronomía, como la cartografía por el burgués y alentada por los monarcas (que son
que posibilita el descubrimiento de América. en esta época los gobernantes del Estado), ya que son
3. Perfección de los métodos para hacer ciencia; el mé- éstos los que cuentan con el capital necesario para las
todo experimental y el matemático proporcionarán inversiones que demanda el crecimiento de la industria
al moderno la posibilidad de controlar la naturaleza naciente. De esta manera son protegidos los hombres
y de conocer sus leyes. Hay un interés por dominar de ciencia, quienes con su saber permiten la creación
la naturaleza objetiva y encontrar sus regularidades, de la técnica y la aplicación del conocimiento científico
así se pueden establecer leyes que permiten predecir a estas nuevas industrias.
26 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Aspectos político-jurídicos ciones, se van refinando los instrumentos para dominar


Desde el punto de vista político en el siglo XVI se y para explicar a la naturaleza, y se va generalizando la
organizan los Estados, así por primera vez hay un cen- idea empirista de ciencia que da lugar al llamado mo-
tro unitario de acción y decisión política que cohesiona delo naturalista de ciencia que en el ámbito específico
a todos los hombres bajo una forma jurídica que los de lo jurídico veremos como el modelo positivista de
iguala formalmente. Este cambio en lo jurídico, se con- ciencia.
trapone a lo que ocurría en la Edad Media en la que ¿Qué se entiende entonces por conocimiento cientí-
no había unificación legislativa y la aplicación de las fico a partir de la Modernidad? ¿Cómo es la cosmovi-
leyes dependía del estamento feudal al que se pertene- sión de la época?
ciera. Así, por ejemplo los soberanos podían reconocer
derechos especiales por medio de las llamadas cartas
Se consideraba conocimiento científico al co-
o fueros, pero sólo a un grupo feudal en razón de la
nocimiento probado. Se entendía que las teorías
relación que lo uniera con el mismo, y emanada como
científicas se derivan, de un modo riguroso, de los
una concesión unilateral sin intervención legislativa ni
hechos de la experiencia adquiridos mediante la
extensible necesariamente a todos los hombres.
observación y la experimentación. Las opiniones
Cuando se crea el Estado, este asume el monopolio
y preferencias personales y la imaginación espe-
de la coacción física organizada, o sea, que es el único
culativa no tienen cabida en la ciencia. El conoci-
autorizado a crear la ley y aplicar sanciones a quienes
miento científico es conocimiento fiable porque es
no la cumplan destruyéndose la malla de concesiones
conocimiento objetivamente probado
unilaterales, y estableciéndose el principio de igualdad
ante la ley de todos los hombres sujetos a ella.
Las leyes creadas por este primer modelo de Estado,
el absolutista, son hechas a la medida de las necesida- 4. LA APARICIÓN DE LAS CIENCIAS
des del burgués; aseguran el derecho de propiedad, de SOCIALES
circular libremente, libertad de contratación etc.
Las ciencias sociales, que tienen como objeto al
Aspectos económicos hombre y sus producciones, (tema que se desarrolla a
Desde el punto de vista económico comienza a continuación), recorrieron un largo camino hasta dar
desarrollarse el capitalismo, convirtiéndose el inter- por sentada su existencia como brazo de las ciencias
cambio comercial por medio del dinero en la principal empíricas. El hombre siempre se ha preguntado por su
fuente de poder de la modernidad; lo que consolida el psique, sus motivaciones y su cultura, pero en la Edad
poder de esta clase social; la burguesía, que impondrá Media la reducción a la teología impedía que esas inte-
su propias pautas sociales y económicas, en alianza con rrogaciones adquirieran sistematicidad.
la monarquía, todos derechos que definen su poder y A comienzos de la modernidad el hombre está ma-
protagonismo en esta época. ravillado por la física; le permite ordenar el mundo
La ciencia florece bajo las manos de los señores bur- natural, y los grandes logros obtenidos en este campo
gueses y crece para engrandecer este nuevo Estado al hacen que cuando aparece una nueva disciplina social
que puede dotar no sólo de poderío económico por sus tenga como modelo aquella prestigiosa disciplina y se
le imponga un «plan de investigación» que debe ser
grandes aportes al ámbito militar y de navegación, sino
cumplido bajo pena de no ser calificada de científica.
también de prestigio, ya que en esta época renacentista
El orden en la naturaleza se estaba logrando, era
y moderna la ciencia es otra fuente de poder para los
hora de preguntarse por el orden en la sociedad.
Estados.
Pero como sucede en todos los ámbitos, para que
El poder en decadencia de la Iglesia, cuya filoso- haya preguntas debe existir curiosidad crítica, y así su-
fía teocéntrica es desplazada por el antropocentrismo, cede con el nacimiento de las disciplinas sociales, que
no implica que los hombres no creyeran en Dios o que vienen a cuestionar el orden dado en la sociedad euro-
los pensadores racionalistas fueran ateos, pero si que el pea del siglo XVIII y sobre todo en el XIX.
triunfador en la lucha medieval por el control político Podemos decir que hasta la Revolución Francesa
entre Iglesia y poderes políticos terrenales, que duró (1789) la sociedad no constituía un auténtico proble-
siglos, fueron estos últimos. Y la razón ocupó el lugar ma, todavía era posible una visión monolítica, sin gra-
que durante mucho tiempo ocupó la religión. ves conflictos sobre la sociedad misma. Pero cuando
En los siglos posteriores, XVIII y XIX, acontecen la sociedad europea entra en crisis, cuyo exponente es
nuevos hechos y más descubrimientos y más explica- la revolución con sus efectos, la sociedad se convirtió
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 27

en un grave problema para sí misma a nivel de la prác- y a partir de Marx se forma una línea de pensamiento
tica y se hizo evidente la ignorancia teórica sobre esta llamada crítico-dialéctica. Ambos modelos -positivista
(Mardones, 1991). y dialéctico-son igualmente antiguos. Esta vecindad en
En efecto, la revolución evidenció el poder del ab- el tiempo explica la similitud de algunos de sus presu-
solutismo del monarca y las diferencias sociales pro- puestos: por ejemplo la consideración del carácter ob-
fundas que comenzaron a surgir por efecto del capita- jetivo de la realidad social y la confianza en los logros
lismo burgués. A partir de la revolución se difundieron de la razón científica para transformar las sociedades.
los ideales de los derechos del hombre y los límites al Aunque ambos con teorías muy distintas y fines po-
poder del gobierno. líticos diversos; así para Marx las nuevas fuerzas de
En este proceso debemos citar en el siglo XIX la la ciencia harían posible que la clase obrera se librara
Revolución Industrial que implica una unión entre del sistema opresor del capitalismo. Para Comte y sus
ciencia-técnica y progreso industrial. Los hombre co- seguidores, la ciencia positiva promovería el progreso
nocen una verdadera revolución tecnológica que apare- y formas más racionales de vida.
ja la industrialización en los países europeos centrales.
Las maquinarias posibilitan una nueva forma de pro-
ducción industrial que se acompaña de una nueva for- La Revolución Francesa y la Revolución Indus-
ma de trabajar de los hombres; en conjunto y en serie. trial, dejan abierto el camino para un impulso a
La producción artesanal está siendo, poco a poco, las ciencias del hombre y fundamentalmente para
suplantada por la producción en masa de manufacturas, las que conciernen a la sociedad. Comienza a es-
lo que no puede dejar de generar impactos a nivel so- tudiarse, a partir del siglo XIX, de manera siste-
cial. En efecto, la producción es organizada por el due- mática el hombre, su lenguaje, sus costumbres, las
ño capitalista (perteneciente a la clase burguesa) que instituciones que va creando, su cultura.
impone sus condiciones de trabajo a un grupo de asa-
lariados que ven en las máquinas a sus competidores.
Ambas concepciones se originan en contextos dife-
Entonces no todo es buenaventura; pues si bien hay
rentes; en Francia, Comte crea en el siglo XIX la socio-
un crecimiento técnico impresionante que capacitó y
logía bajo el modelo estricto de las ciencias naturales
alivió el trabajo humano, que permitió la difusión de
respondiendo al modelo de la física ya que ésta había
educación, cultura y mejores condiciones de vidas; no
sido la «ordenadora» del mundo.
es menos cierto que estas condiciones lo eran sólo para
En Alemania no hay un desarrollo del naturalismo
ciertos grupos, porque la gran masa de trabajadores que
tan fuerte y surgen otras corrientes que se oponen al
había crecido atraídos del campo a la ciudad por la in-
positivismo naturalista, algunas de ellas tendrán como
dustria, vivía en condiciones de explotación.
De allí que hay un fuerte cuestionamiento a las con- base al marxismo, otras compartirán sólo algunos pun-
diciones de vida que aparejaba ese progreso técnico, tos. Luego veremos el pensamiento alemán del histo-
que llevó a la sociedad intelectual a preguntarse por un ricismo.
nuevo equilibrio social.
Los hechos históricos tienen importancia en la con- 4.a. El positivismo en las ciencias sociales
figuración de las ciencias sociales porque, de una u otra
manera, si el objeto de estas disciplinas es el hombre y En el siglo XX la influencia fuerte de la tradición
la sociedad, estas ciencias nacían para explicarlos, des- naturalista en las ciencias sociales, implicó alejarse de
cribirlos, transformarlos o simplemente justificarlos. la reflexión especulativa y filosófica, y aumentar el op-
En este siglo XIX Saint-Simón llamó a la naciente timismo acerca de los resultados que podrían esperarse
sociología «física social» lo que sintetiza la ambición en cuanto se lograra un firme fundamento científico y
de desarrollar una verdadera ingeniería social que re- empírico.
produjera la rigurosidad que se logró en las ciencias Ahora se afianza firmemente la cosmovisión induc-
naturales. Comte sistematizó los fundamentos de esa tivista de la ciencia, esto implicaba que en la base del
disciplina para convertirla en una verdadera sociología conocimiento ya no hay verdades indemostrables, ni
científica. En ese marco estableció una ley del progreso sólo cognoscibles por la razón; la concepción inducti-
entendida como ley universal de las sociedades huma- vista pone en la base del conocimiento la experiencia,
nas a la que le adjudicaba una validez y una perfección única fuente segura del aprehender.
equivalente a las de la ley newtoniana de la gravitación Pero debemos aclarar que el positivismo es un con-
en el mundo físico (Pro Ciencia Conicet, 127). cepto escurridizo que incluye en su seno variadas co-
La ciencia social nace simultáneamente en las obras rrientes. Por eso distinguiremos entre la aparición del
de Comte y de Marx; el primero dio paso al positivismo primer positivismo y luego el que reformuló Popper.
28 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Aproximadamente en 1920 aparece el denomina- ello es que el concepto de hipótesis aparece como el eje
do Círculo de Viena para la comprensión científica del central de la ciencia neo-positivista. No hay comproba-
mundo, formado por filósofos y científicos, preocupa- ción acabada ni definitiva, sólo hipótesis y conjeturas.
dos fundamentalmente por la búsqueda de los límites Su primer pregunta apunta a cuestionar el método in-
de la ciencia. El primer objetivo era distinguirla de la ductivo: ¿cómo comprobar todos los casos que exige el
metafísica y de la filosofía. empirismo o inductivismo del primer positivismo para
Se impulsa para este fin estudios filosóficos del len- estimar verificada una afirmación científica?.
guaje, el que a través de la lógica sería el instrumento Dirá, entonces, que la ciencia no es posesión de la
más perfecto para constituir un lenguaje científico téc- verdad sino búsqueda incesante de la misma, porque la
nico. ciencia comienza con problemas, lo que implica des-
Estos llamados positivistas lógicos sostienen que truir la idea positivista de que los hechos están fuera
el conocimiento científico presupone ineludiblemente del mundo personal y a la espera de ser conocidos y
dos criterios de verdad para los enunciados científicos: aprehendidos.
la verdad lógico-formal, que implica la dependencia de Popper legará a la historia de las ciencias sociales
la corrección del conocimiento respecto de las reglas la idea de que no hay una realidad objetiva fuera del
de la lógica formal. (Complete este concepto con la re- investigador y que toda mirada sobre la realidad pre-
ferencia a Bobbio hecha por Cerutti en «Nuevas alter- supone una interpretación previa y posterior sobre la
nativas de análisis» en este texto). misma. Pero esto no lo convierte en un hermenéutico,
Y la llamada verdad fáctica que significa contrastar ya que adopta básicamente los supuestos generales del
los enunciados científicos con la realidad a la cual se positivismo
refieren. En cuanto a la neutralidad valorativa del investiga-
La importancia de esto es que proporciona instru- dor, que para los positivistas es fundamental para lograr
mentos para distinguir la ciencia de la no-ciencia (fi- un conocimiento no teñido de valores ni motivaciones
losofía, religión, intuiciones, metafísica, etc.), ya que personales, por lo tanto objetivo, es reformulado con
científico es sólo aquel análisis de la realidad que tra- los aportes de estos neopositivistas. A partir de Popper
baje estos dos aspectos; la relación lógico-matemática se estima que lo decisivo no es la actitud del investi-
y la verificación empírica. El conocimiento científico gador para lograr conocimiento objetivo, sino que, en
presupone ambos tipos de verdad, pero la verificación el contexto de justificación, los logros obtenidos por el
empírica es la última prueba que debe pasar todo enun- investigador sean posibles de ser controlados intersub-
ciado científico, considerando que la observación di- jetivamente, es decir que sean otros investigadores o
recta por medio de los sentidos es la base del conocer. personas con conocimiento para hacerlo, los que eva-
Los positivistas lógicos más conocidos fueron; Rus- lúen críticamente los resultados alcanzados.
sel, el primer Wittgenstein, Carnap, y también forma Es interesante observar cómo una concepción de
parte de esta concepción un autor que es uno de los ciencia, por más que pretenda estar totalmente al mar-
pilares de los estudios sobre el derecho, al que volverán gen de los contextos sociales, tiene sin embargo su
una y otra vez a lo largo de la carrera: Hans Kelsen. relación con ella. Es el caso también del positivismo,
La ciencia quedó encorsetada en criterios tan rígi- que no sólo implicó un gran crecimiento a nivel de las
dos por efecto de las exigencias positivistas para hacer ciencias, sino que tuvo efectos académico-políticos
ciencia, que fue dentro del mismo positivismo donde muy importantes, a partir de los cuales la ciencia defi-
surgieron figuras llamadas «neopositivistas» que recti- ne su ámbito de pertenencia, separado de los valores e
ficaron ciertas cuestiones, como Popper, Nagel y Hem- ideologías.
pel, que son tomados hoy como paradigmas teóricos En efecto, en Europa, cuando nace el positivismo,
cuando se trata de hablar de ciencia. En la actualidad, se difundían mitos ideológicos que daban lugar a los
en general, los positivistas son post-Popper, es decir ad- totalitarismos, que se iban expandiendo en forma cre-
miten ciertos presupuestos del positivismo, pero luego ciente. Estos mitos: la raza, el partido, el Estado, se en-
de haber pasado por el cedazo de las incorporaciones y tendían como enunciados científicos en la sociedad eu-
rectificaciones de filósofos de la ciencia más flexibles ropea y contra estos, el positivismo erige el arma de lo
como Popper. Este autor es uno de los principales crí- científico; como una forma de quitar la irracionalidad
ticos del positivismo duro; estableció un nuevo para- y evitar que la ciencia sea utilizada como justificativo
digma científico que permitió adaptar el positivismo a intelectual de aberraciones políticas (Pinto, 1995).
las ciencias sociales, ya que las exigencias positivistas Ese clima que se vivía en Europa marca muchas de
sólo eran aplicables a las naturales. las polémicas alrededor de la ciencia. Dos escuelas que
Así, afirma que nuestro saber es, desde el comienzo, veremos La de Viena y la de Frankfurt, tienen profun-
conjetural, hipotético, siempre sometido a revisión. Por das divergencias epistemológicas, a partir de las cua-
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 29

les surgen líneas de pensamiento que a lo largo de los presupuestos que les permitirían ser consideradas “ver-
años motivará constantes debates y enfrentamientos.1 daderas ciencias”; que implicaba adherir en general al
Pero hay un punto que a ambas las aúna: el profundo supuesto básico de que hay una realidad social afuera,
desprecio al totalitarismo y a las formas políticas de la externa al observador que tiene caracteres comunes, re-
dominación. Claro, que esto también será utilizado en petibles y por ende previsibles. Exactamente como los
los debates. Ambos grupos, el positivista y el frankfur- fenómenos de la naturaleza.
tiano (llamado por algunos neomarxista), se acusan De allí que las ciencias sociales puedan y deban lo-
mutuamente de servir al «totalitarismo» no sólo desde grar un conocimiento científico del tipo:
un punto de vista de colaboración sino a través de los
efectos que cada teoría es capaz de producir en el mun- metódico(monismo)-objetivo-explicativo
do de la política. predictivo-cierto-legal
Los positivistas le critican a los frankfurtianos su
excesiva ideologización, sostienen que estos por medio
de la comprensión, la fusión entre ciencia y filosofía, Características del conocimiento científico en
no solo entran en el terreno de la no-ciencia sino que el modelo positivista
además fomentan la irracionalidad, ya que involucran
Esto implicaba lograr un conocimiento científico
la subjetividad humana, lo que es peligrosa pues puede
que reuniera las siguientes características:
ser usada para formas de dominación política.
Metódico: En general y en toda línea de la ciencia
Por otra parte los frankfurtianos sostienen que bajo
en la que esté el investigador hay acuerdo en que el mé-
el manto de la racionalidad de la Ilustración, los posi-
todo científico debe ser explícito: sus reglas se acuer-
tivistas se autoproclaman «no ideologizados», con lo
dan y se exponen como también se fundan las razones
que terminan siendo funcionales a la dominación y a
por la que ha sido elegido. Pero en los positivistas el
las formas opresivas de la vida. Aparte estiman que su
carácter de lo «metódico» adquiere un valor superlati-
no ideología es una ilusión puesto que la tienen aunque
vo. Pero además y en términos generales, puede decir-
implícita en los supuestos que manejan.
se que prima un Monismo Metodológico que significa:
utilizar el mismo método para las ciencias sociales que
en las ciencias naturales: esto es tener como base y fin
SUPUESTOS GENERALES DE LAS
la experiencia; utilizar a esta para lograr la verificación.
CIENCIAS SOCIALES POSITIVISTAS
Poder matematizar si fuera posible y cuantifi-car (me-
BAJO EL MODELO NATURALISTA
dir) lo relativo a sus objetos de estudio.
Dentro de las posibilidades que brinda el método
¿Porqué las ciencias sociales, bajo el modelo natu-
general de comprobación empírica, el método más uti-
ralista, aspiraban a encontrar su modelo en las natura-
lizado sería el inductivo que propone partir de la obser-
les?
vación de casos singulares para poder obtener una con-
La respuesta podría ser que son estas las que pro-
clusión fundadamente general. Luego de los aportes de
porcionan el ejemplo más claro del progreso de la cien-
los neopositivistas se flexibilizan ciertos criterios o se
cia a través del dominio de los fenómenos que logran.
completan con rectificaciones posteriores.
El concepto de método es central para la postura po-
Por ello a la sociología, en principio se la llama sitivista ya que garantiza la obtención del conocimiento
«física social», siguiendo el modelo de la física objetivo y seguro. El hecho de considerar a la reali-
natural, por lo que al conjunto de características dad social de esa manera uniforme, hizo que dentro del
que definen a las ciencias en ese momento se lo concepto de método se establecieran reglas y criterios
designa como modelo naturalista de ciencia. Mo- formales con validez universal, es decir común a todo
delo que adquiere gran prestigio e importancia por abordaje de lo social. De allí que resultaron teorías que
sus posibilidades explicativas y que se consolida tenían la característica de ser ahistóri-cas, atemporales
en el siglo XIX en las ciencias sociales bajo el y aespaciales, aplicables a todo fenómeno social.
nombre de empirismo o positivismo. Objetivo: esto es que no presente dudas sobre la cer-
teza de haber alcanzado la verdad. Lo objetivo tiene
Todas las disciplinas sociales se llaman “ciencias validez completa, en el sentido de que si algo es real-
positivas” bajo este modelo y se van formando bajo los mente objetivo puede ser reconocido universalmente.

1
Usaremos las palabras ciencia y conocimiento científico indistintamente. No alejamos así, de pensadores que establecen distinciones al respecto.
30 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Esto se logra con el cumplimiento exhaustivo del mé- 4.b. Las alternativas antipositivistas
todo científico, lo que garantiza la rigurosidad de las
conclusiones. Pero además presupone: Durante el siglo XIX y XX el hombre no descansa,
Separación entre hechos y valores; los hechos des- pone en duda y critica los supuestos positivistas sobre
pojados de valoraciones del investigador son el objeto los cuales se están construyendo las llamadas «ciencias
de estas ciencias. El investigador debe ser neutral, no sociales». Así surgen diversas tendencias intelectuales
comprometerse en la investigación, sino ser objetivo. opuestas al positivismo, que agrupan a historiadores,
El campo de los valores es extracientífico. filósofos y científicos que sostienen la necesidad de no
Legal: para ser considerada ley un enunciado tiene confinar las ciencias sociales a la comparación con las
que ser universal, es decir, tiene que ser una afirmación naturales.
acerca de todos los miembros de una clase (del tipo: Los debates que inauguran estas nuevas tendencias
todos los metales se dilatan con el calor). giran alrededor de la noción que el hombre es un pro-
En un primer momento del desarrollo de las cien- ducto cultural, imposible de ser estudiado como un ser
cias sociales, sobre todo bajo el supuesto de los prime- natural, por ello requiere de una metodología sustan-
ros positivistas como Comte, se aspiraba a buscar las cialmente diferente a las de las ciencias naturales.
regularidades en las conductas humanas, en los fenó- Las diferentes reacciones al positivismo se de-
menos sociales, en los procesos políticos y en todos los sarrollan en distintas direcciones y van adquiriendo
campos de estudios sociales a fin de establecer leyes identidades y nombres más específicos en las distintas
sociales. Luego se flexibilizó la idea de ley social, pero disciplinas: surgen las líneas de los fenomenólogos,
no se abandonó la ambición de detectar regularidades los interpretativistas, así como los crítico-dialécticos
en el campo de lo social con el mayor grado de gene- (autores que sólo toman algunos aspectos de Marxs) y
ralidad posible (no universalidad) a fin que provean de otras líneas de pensamiento.
alguna explicación probabilística. Entre estas líneas que reaccionan frente al modelo
Explicativo y Predictivo: Los objetivos de la ciencia positivista, podemos mencionar el pensamiento alemán
son la explicación y la predicción: para el positivismo del histo-ricismo que surge en Alemania, donde el cli-
las leyes justamente permiten la explicación, que en ma intelectual y político en el siglo XIX era distinto
términos muy generales significa poder dar cuenta de al de Francia, en el cual la influencia del racionalismo
la razón o fenómeno que origina un hecho (explicación positivista era notoria.
causalista), aunque hay muchas formas de explicacio- En Alemania durante la segunda mitad del siglo
nes. Otra que conocemos es la establecida por Aristóte- XIX, el desarrollo del capitalismo, el afianzamiento de
les, la explicación teleo-lógica o finalista. la burguesía en el poder y la unificación nacional, se
La explicación posibilita, a su vez la predicción, en daban con mayor lentitud que en los otros países. A ello
tanto la regularidad de los hechos que permiten su ex- se habría de agregar más tarde el auge del marxismo
plicación permite a su vez prever lo que ocurrirá con con un profundo cuestiona-miento al capitalismo, todo
esa clase de hechos en el futuro y esto constituye el mo- lo cual contribuyó a crear un clima de incertidumbre y
tivo más fuerte para el dominio de los acontecimientos menor confianza en una ciencia social positivamente
o hechos. fundada (Lista, 1992: 19).
El resultado de esta configuración es la configura- Surgen, al igual que los del Círculo de Viena, hom-
ción de un enfoque positivista bastante generalizado en bres de diversas disciplinas y líneas de pensamiento,
las ciencias sociales, que postula que ante el observa- pero unidos por la empresa común de refundar las cien-
dor lo que se presenta es una realidad social consisten- cias sociales con otras bases: Max Weber, Von Ranke,
te, objetiva, estable, que presenta regularidad, que debe Windelband, Dilthey, Droy-ser, etc.
ser observada minuciosamente, descripta y explicada Entre ellos, Dilthey en su obra Introducción a las
utilizando métodos de verificación empírica. Se crea- ciencias del espíritu (1956) marca las diferencias en el
ron técnicas fundamentalmente cuantitativas rigurosas objeto y en el método entre las ciencias naturales y las
para explicar esa realidad social, que fueron perfeccio- sociales.
nándose cada vez más, lo que fue acompa-nada por la Sostiene que el campo de investigación de las cien-
creación de un lenguaje científico particular de carácter cias naturales es la naturaleza, o sea lo externo y ajeno
eminentemente técnico, que lograra precisión y la eli- al hombre, el medio. El campo de las ciencias del espíri-
minación de ambigüedades. tu (así las llama), en cambio es un producto del espíritu
humano; la cultura, tal como ha sido creada histórica-
mente por el hombre. De ahí que las formas de cono-
cimiento de ambos campos, así como las actitudes de
los investigadores respecto de ellos, sean radicalmente
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 31

diferentes; en las ciencias naturales se trata de explicar cialmente condicionada por una situación histórica con
lo que sucede en el mundo. En cambio en las ciencias toda su carga cultural (normas, pautas, valores, tradi-
del espíritu, el mundo cultural histórico constituye fun- ciones, instituciones, etc.) que, evidentemente, definen
damentalmente un mundo humano, propio del hombre, tanto la aprehensión del comportamiento humano histó-
en el que puede darse un proceso interno de compren- ricamente relevante, como su descripción fenoménica.
sión, sólo posible desde la propia experiencia humana. Las líneas de pensamiento no son susceptibles de
En definitiva, el investigador y la realidad investi- caracterización tan rígida, ya que los autores van adop-
gada en las ciencias del espíritu pertenecen al mismo tando diversos presupuestos pertenecientes a líneas ori-
universo; lo que se da es una unidad objeto-sujeto que ginariamente distintas. Nosotros optamos por describir
permite la comprensión desde dentro de los fenóme- el pensamiento alemán del historicismo en su versión
nos históricos. El hombre puede comprender su mundo hermenéutica, como alternativa al modelo positivista,
histórico-social porque forma parte de él. Las ciencias pero no son los únicos que se formaron. Por ejemplo,
naturales han de limitarse a la explicación de los fe- Marx no puede ser incluido en ninguna de las catego-
nómenos externos, esto es, al estudio de la causalidad. rías dadas, ni llamarlo antipositivista ni ubicarlo como
Todas las posiciones que de allí surgieron confi- hermenéutico, pero algunas líneas de la crítica-dialécti-
guran un modelo de ciencia distinto y explícitamente ca que él inaugura, adoptan ciertos presupuestos suyos,
opuesto al positivismo, con una metodología propia, más la hermenéutica más una crítica al positivismo.
que busca dotar a las ciencias sociales o humanas de un Estas posiciones también tendrán influencia en el
estatuto científico propio. ámbito de lo jurídico, constituyendo distintas maneras
Se aspira a comprender al objeto de estudio y esto de concebir al derecho y a los estudios sobre el mismo.
permite justificar la existencia de las ciencias humanas Aparecerán tendencias alternativas en los estudios del
o del espíritu; el hecho de que en estas ciencias el ob- derecho que adoptarán presupuestos hermenéuticos,
jeto de estudio es el mundo del hombre, algo creado otros marxistas, otros combinados con el positivismo.
históricamente por el mismo. Por esta razón no se pue- Nosotros luego veremos un enfoque crítico sobre el de-
de desvincular el investigador y la realidad investigada recho que encuentra sus raíces en el pensamiento ale-
en las ciencias humanas; o dicho de otra manera; aquí mán del historicismo, más específicamente en la llama-
se basa la identidad sujeto-objeto, típica de las ciencias da teoría crítica. Para iniciar ese abordaje es necesario
del hombre. comenzar entonces por las raíces.
Esta comprensión o hermenéutica, como se la lla-
ma, haciendo alusión a lo que esta significa: interpretar,
aspira a captar el significado de los actos y fenómenos 4.c. Teoría Crítica - La Escuela de Frankfurt2
sociales; he allí el verdadero papel del investigador so-
cial. Se parte de la singularidad y riqueza de los hechos La denominación «teoría crítica» surge para ca-
del mundo de la vida, hechos básicamente irrepetibles racterizar la labor de un conjunto de intelectuales en
que no pueden ser reducidos a leyes empíricas, como los años treinta y cuarenta, así como su proyección en
pretendían los positivistas. una segunda e incluso en una tercera generación de
Para estas corrientes el sentido de los procesos o pensadores alemanes unidos por varias cuestiones. El
fenómenos sociales no se adquieren sólo con la ob- programa propuesto por Horkheimer en su discurso de
servación, porque la observación misma da lugar a in- toma de posesión de la Dirección del Centro en 1930,
terpretación acerca de su sentido. Así sostiene Agulla que nucleaba a estos pensadores, tenía la pretensión
(1998,15) que: de fundar una teoría interdisciplinaria, caracterizada
Observemos el lanzamiento de una jabalina. Se trata por un compromiso práctico. No obstante, la validez
de un movimiento observable, pero en realidad puede de una concepción unitaria, con presupuestos teóricos
ser tanto un acto de guerra (hecho por un guerrero), homogéneos entre los autores de esta Escuela, ha sido
como un ejercicio de caza (hecho por un cazador) o una cuestionada por algunos de los principales historiado-
prueba deportiva (hecha por un atleta) o un ritual reli- res de la misma. Por ello sería más adecuado referir-
gioso (hecho por un hechicero). Como se advierte en el se a la existencia de diferentes «teorías críticas» en el
ejemplo citado, lo que sea el simple lanzamiento de una marco de la tradición generada por el Instituto (Colom
jabalina (un movimiento observable) depende de la ads- González, 1992).
cripción de un sentido a ese movimiento físico. Y ese Esta escuela adquiere su verdadera difusión en los
sentido que se adscribe depende de una definición so- años 60 del siglo XX y constituye una propuesta básica

2
Las ideas aquí expuestas son una síntesis adaptada para este texto de las ideas sobre la Escuela de Frankfurt contenidas en: Bonetto, M.
S., Piñero, M. T. El Conocimiento de la política. Editorial Advocatus. 2000.
32 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

de construir, a partir de la convergencia de varias disci- ción práctica. Por ello la teoría se propone contribuir al
plinas, una teoría satisfactoria de la sociedad capitalista develamiento de las condiciones de opresión en que se
de la modernidad, sin ocultar sus fallas y anomalías. desenvuelve la existencia humana a fin de contribuir a
Las diferentes reacciones al positivismo se de- la transformación del sistema socio-económico. Com-
sarrollan en distintas direcciones y van adquiriendo prensión y transformación son aspectos inseparables de
identidades y nombre más específicos en las distintas la teoría crítica.
disciplinas; surgen las líneas de los fenomenólogos, Le critican al positivismo el haber llegado a una fe-
los interpretativitas, así como los críticos - dialécticos tichización de la ciencia construida bajo el imperio de
(autores que sólo toman algunos aspectos de Marx), y la «racionalidad instrumental», lo que los lleva a adorar
otras líneas y autores. más los procedimientos metodológicos que los resul-
Hay una primera generación de autores formada por tados que pudieran obtenerse por la aplicación de la
Adorno, Horkheimer, Marcuse, Benjamín. Dentro de la ciencia. Al contrario de aquella postura, la teoría crítica
llamada segunda generación, a la que también pertene- mantiene su vinculación con el propio objeto de estu-
ce Offe, es Habermas3 a nuestro entender, quien logra dio en el cual se genera: los hombres en cuanto produc-
construir una más acabada teoría general de la sociedad tores de sus formas históricas de vida, y busca superar
de carácter transdisciplinaria bajo los supuestos de la el establecimiento de un distanciamiento entre sujeto y
teoría crítica. En ella presenta los presupuestos ontoló- objeto propio del positivismo.
gicos, epistemológicos y metodológicos que orientan Consideran que sólo se puede lograr con un cambio
su construcción y propuesta crítica. en el teórico (el sujeto cognoscente) para que reconci-
El punto de convergencia común entre las diversas lie la actividad intelectual con un compromiso práctico
propuestas dentro de esta Escuela, es la de construir una (para la mejora del orden social).
teoría crítica de la sociedad que de cuenta del dominio Como este es el nudo de la propuesta, es necesario
y la opresión, unido a un compromiso práctico en la dejar en claro que la teoría crítica es siempre conscien-
construcción de una sociedad más humana. Esto surge te de la inserción de sus presupuestos epistemológicos
de los cuestiona-mientos que realizan sus seguidores en la teoría. A diferencia de otras posturas que poseen
a las condiciones socio económicas del capitalismo en dichos presupuestos en sus teorías pero los oscurecen,
general y en particular en las que vivían los hombres niegan incluirlos en sus abordajes o desconocen el real
en la época en que escribían, que consideraban en con- significado que estos tienen.
tradicción con los ideales de libertad y justicia que ya Según Horkheimer la comprensión y transforma-
estaban universalmente concientizados. ción de la sociedad son aspectos inseparables. Por ello
Si bien estos autores reconocen algunos supuestos no se puede analizar la sociedad existente como puro
del marxismo, se alejan de muchos otros que postula objeto externo, como un dato cuyo mecanismo de fun-
esa corriente. Le adjudican al marxismo de los años 20 cionamiento hubiera que descubrir y describir. Por el
y 30 el destino de haber quedado reducido a ser funcio- contrario entienden que se debe perforar esa «costra
nal al estalinismo ruso. exterior» para poder mirar y dar cuenta de una sociedad
Aunque la definición epistemológica de la teoría que va produciendo ella misma sus formas de vida y
crítica aparece con claridad en un ensayo de Horkhei- que si construye relaciones económicas y sociales alie-
mer de 1937 titulado «Teoría tradicional y teoría criti- nadas e inhumanas, son los hombres mismos los que
ca», ya es claro desde sus inicios que esta perspectiva deben transformarlas.
busca apartarse del modelo positivista en las ciencias Un punto importante es la transformación que debe
sociales. Proponen un compromiso práctico desde una realizarse en la manera de pensar a las ciencias socia-
perspectiva teórica orintada a construir una sociedad les. Horkheimer planteó ya en la década del 30 que en
más racional y humana, alejándose de la neutralidad y la situación de las ciencias sociales existía una limita-
distancia propuesta por aquella. ción que provenía de la separación tajante que se había
La teoría crítica de esta Escuela se define como una establecido (sobre todo por el positivismo) entre inves-
unidad de teoría y praxis. Esto es así porque su crítica tigación científica y el pensamiento filosófico. Ésta se-
sólo puede lograrse, si en cuanto teoría, es capaz de paración hizo que quedara por un lado el conocimiento
responder a las necesidades reales de los hombres en empírico de la realidad (tal como lo proponía el posi-
un momento histórico determinado y a la vez penetrar tivismo, para ser considerado científico) y por el otro
en la conciencia de unos hombres dispuestos a la actua- la filosofía, que indaga sobre los valores, la ética y las

3
Su obra es vasta, así como los que los comentarios y estudios sobre ella. Encontramos sus ideas en Teoría de la Acción Comunicativa,
Teoría y Praxis, Conocimiento e Interés, Crisis de Legitimación en el capitalismo tardío, Facticidad y Validez, La Lógica de las Cien-
cias Sociales, Más allá del Estado Nacional y otras.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 33

esencias, y que quedó convertida en una mera especu- puede ser otra cosa que teoría crítica de la sociedad.
lación porque su tipo de reflexión se independizó de 5. El concepto eje es el de conflicto, el que está latente
toda referencia a la realidad histórica-empírica. en las sociedades, ya que no se realizan los valores
Esta separación anuló toda posibilidad de que las de libertad e igualdad de manera completa por efec-
ciencias sociales pudieran ser críticas, en el sentido de to de las hegemonías sociales (la supremacía y do-
servir para evaluar críticamente la calidad, dirección minio sobre la vida que ejercen los que tienen poder
y destino de la vida pública. Por eso la teoría crítica para hacerlo).
apunta a crear una teoría que integre más de una dis- 6. Tienen un interés práctico que los guía: «mejorar
ciplina en su propia formulación como teoría, uniendo radicalmente por medio de la teoría, la existencia
la teoría y la praxis, la evaluación sobre valores y la humana», es decir transformar, para ello le asignan
investigación. valores a la teoría y no temen afirmar la conexión
La Escuela hace converger a las distintas discipli- existente entre el conocimiento y el interés. A di-
nas para dar cuenta de los problemas de la sociedad en ferencia del positivismo que plantea la neutralidad
su verdadera complejidad y dimensión, tanto la política axiológica en el estudio de la realidad, y que estima
hasta el psicoanálisis son pertinentes para explicarla y posible deslindar el trabajo científico del interés de
así poder coadyuvar a transformarla. Pero hay un espe- los sujetos cognoscentes.
cial interés en dejar en claro el papel que le corresponde 7. La fusión entre sujeto cognoscente y objeto cognos-
a la filosofía, ya que ésta ha sido la disciplina más anti- cible. Es imposible y además inútil la separación
gua y la que menos fecundamente ha servido para con- entre el que investiga y lo investigado. Es imposible
tribuir a la existencia práctica e histórica de la sociedad. que el hombre pueda establecer distancia de lo so-
Incluso Habermas sostiene que la función primor- cial ya que está estudiando aquello que es parte de
dial de la filosofía en este tiempo, y es por ella que su propia producción. Además esta fusión no es vi-
mantiene una cierta legitimidad, es política: «Sí, nece- vida como una limitación, como la plantean algunos
sitamos de la filosofía como fundamento de la crítica neopositivistas como Popper, sino que es entendida
de las estructuras establecidas de poder». como una fusión de signo positivo. En razón de ello
Algunos de sus supuestos generales de esta corrien- sostiene Adorno «únicamente a quien sea capaz de
te de pensamiento son: imaginarse una sociedad distinta de la existente po-
1. La diversidad y multidimensionalidad de lo social y drá ésta convertírsele en problema...».
humano. Por ello desecha el monismo metodológico 8. La teoría debe ser práctica, transformadora e inter-
del positivismo. La teoría crítica no acepta proceder disciplinaria. Es necesario una teoría que sea trans-
en las ciencias sociales conforme al modelo de las disciplinaria para abordar los procesos de la socie-
ciencias natura- les, pues el hombre no es un objeto dad en sus distintas dimensiones, que proceda her-
de estudio como las materias de la naturaleza. Está menéuticamente a fin de aprehender su complejidad
dotado de lenguaje, libertad y cultura. Es a su vez en real, que se comprometa en una práctica transfor-
su singularidad y subjetividad donde reside la rique- madora de los conflictos sociales, siendo su misión
za de su estudio y las posibilidades de emanci- parse más importante la crítica social.
de las condiciones opresivas de vida. Destacaron el papel positivo de la ideología ya que
2. La historicidad. Parten del carácter contextual de la pusieron en relación los procesos sociales con su
sociedad, por ello ésta no puede ser estudiada de politicidad (por lo de la hegemonía del poder) con
manera abstracta como si se tratara de un objeto ex- las teorías y su historicidad.
terno atemporal, ahistórico. Cada sociedad tiene su
historia y sus peculiares formas de relaciones. 4.d. Un desacuerdo básico
3. La comprensión o hermenéutica es la manera en que
deben abordarse los objetos sociales. Se aspira a El esquema cerrado y organizado del período clási-
comprender el sentido de los procesos y acciones co y moderno de ciencia cede lugar a la multiplicidad
sociales. Estos están constituidos por acto y sentido cuando se trata de hablar de concepciones contemporá-
unidos de manera indisociable, por ello para poder neas de ciencia.
estudiarlos no se puede proceder a la manera positi-
vista abordando sólo la exterioridad del acto como
Podemos apreciar que desde el momento en que
si fuera un dato externo.
aparecen las ciencias sociales ya no podemos ha-
4. El papel clave que juega la filosofía como integra- blar de un único modelo de ciencia, sino de diferen-
da a una teoría general de la sociedad que sirva así tes formas de concebirla de acuerdo a los paradig-
«como el elemento reflexivo de la actividad social mas, cosmovisiones o concepciones
práctica e histórica». La filosofía como crítica no
34 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Como hemos visto, las ciencias sociales han sido objeto de estudio diferente a los animales y a cualquier
siempre, desde su nacimiento, objeto permanente de ser vivo, lo que hace imposible controlar sus compor-
discusiones entre los filósofos de la ciencia. Están tamientos con inflexibilidad. Mientras un físico puede
aquellos que le niegan a las ciencias sociales el carácter predecir con certeza qué sucederá con determinados
de «ciencias» esgrimiendo razones varias; que nunca metales expuestos al calor, un sociólogo no puede ha-
alcanzaron el rigor explicativo de las naturales, que no cer lo mismo con un fenómeno o acontecimiento social.
pueden predecir y mucho menos formular leyes, etc.
Otros filósofos defienden su cientificidad, y a otros
no les parece relevante la polémica. ¿Podemos exigir de las ciencias sociales el mismo
grado de control que tienen las ciencias naturales
Concepción sobre los fenómenos naturales?. Reflexionemos a
través de este relato, sobre la capacidad predictiva
Clásica de las ciencias de la naturaleza y sobre las limita-
Medieval ciones para lograr tales predicciones en las ciencias
Moderna (Naturalismo) sociales: «En épocas posteriores a la revolución in-
Contemporánea dustrial, hasta los insectos debieron adaptarse a las
Positivismo condiciones industriales y fue la teoría de Darwin
Hermenéutica Crítica la que permitió predecir estas adaptaciones. En
efecto, en ciertas ciudades industriales las polillas
Dentro de las distintas disciplinas se generan tam- tenían alas de color oscuro lo que se explicaba,
bién debates; en el campo de los estudios del derecho Darwin mediante, porque el hollín industrial había
hay líneas de pensamiento que sostienen que los es- ennegrecido los edificios y el color oscuro de las
tudios sobre el derecho no constituyen una ciencia, alas de las polillas impedía que al apoyarse en esos
y están quienes admiten su condición de tal, aunque edificios fueran detectadas por las aves. Pero luego
concomitantemente se presentan distintos modelos de de la II Guerra Mundial hubo que reconstruir las
ciencia jurídica. Debemos decir que en este siglo tam- ciudades y fueron pintadas de blanco o amarillo y
bién se están dando discusiones epistemológicas en el
los científicos predijeron que las polillas cambia-
campo de las ciencias naturales, con cuestiona-mientos
rían el color de sus alas y las tendrían pálidas como
que hasta hace poco eran sólo del ámbito de las cien-
en la Edad Media cuando no había hollín industrial.
cias sociales.
Y así ocurrió en efecto» (Klimovsky, 1994).
Si el desacuerdo fuera sólo de palabras, uno podría
hacer como uno de los padres del sicoanálisis, Lacan,
que se negaba llamar a sus estudios psicológicos «cien- Esto ha llevado a que en la actualidad, desde Pop-
cia» y los designaba con el nombre de «prácticas». El per en adelante, no haya filósofos de la ciencia que as-
problema es, y volvemos a la introducción de este tema, piren lograr que la conducta humana, los fenómenos
el valor que tiene la ciencia, desde la modernidad, y el sociales, los procesos políticos y todo lo que pueda ser
prestigio y poder que otorga la cobertura científica de estudiado como producto humano, pueda ser abordado
las afirmaciones que se realizan. Incluso la ecología en- bajo el supuesto de encontrar y poder enunciar regula-
cuentra resistencia a su calificación de disciplina cien- ridades ciertas que pudieran ser contenidas en «Leyes»
tífica (y eso que no es una ciencia social ... todavía). y en grado sumo en «Teorías» al estilo de las ciencias
Las razones pueden ser muy valederas, pero se debe naturales.
evaluar que el día que se la reconozca como ciencia, Nagel (1968), filósofo de la ciencia, sostiene que
tendrá que concedérsele un lugar especial en el mundo habitual-mente en las ciencias empíricas nos atenemos
que hasta hoy no tiene. a explicaciones probabilísticas en las que las premisas
El hombre crea su cultura; esto es, transforma la na- explicativas contienen una suposición estadística acer-
turaleza con un sentido, y a través del conocimiento de ca de alguna clase de elementos. Las generalizaciones
sus producciones podemos conocer al hombre mismo, que se pueden obtener no pueden ser universales, como
pues se trata de estudiar un ser cultural que va constitu- en las ciencias naturales. Se logran, entonces, proba-
yendo sus propias condiciones de vida; sus costumbres, bilidades estadísticas que tratan de explicar los fenó-
su derecho, tradiciones, símbolos etc. Quien crea cultu- menos sociales con métodos propios de las ciencias
ra es quien la estudia, y es esta fusión la que ha provo- sociales.
cado numerosas polémicas acerca de su efecto sobre la Pero debemos dejar en claro que estas cuestiones
imparcialidad de las investigaciones. deben leerse en el marco de una discusión, porque no
Es claro que las características humanas definen un para todos los epistemólogos, o científicos o filósofos
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 35

de la ciencia es importante la cuestión de la «cientifi- solver problemas humanos y sociales en base a teorías
cidad» de las ciencias sociales en comparación con las y supuestos científicos. Así por ejemplo, la sociología
naturales. Muy por el contrario, les parece una discu- ha logrado establecer principios importantes que per-
sión fútil. mitieron pensar una ingeniería organizacional, la cien-
El hecho es que las ciencias sociales no dejan de cia política ha desarrollado métodos para el estudio de
ser un campo de batalla de filósofos, epistemólogos y los sistemas políticos, en ciencias de la educación se
científicos que discuten y reelaboran sus propias estra- crean métodos de enseñanza, en otras disciplinas socia-
tegias para acercarse de la mejor manera a su objeto de les se diseñan estrategias para la prevención del delito,
estudio. etc. En nuestro campo del derecho, ciertas ramas de la
ciencia jurídica que trabajan sobre el derecho positivo
han creado métodos para detectar, por ejemplo, lagunas
5. Contextos de descubrimiento, o inconsistencias en el derecho.
justificación y aplicación de la El hecho de separar de manera tajante ciencia de
ciencia tecnología nos pone en riesgo de interpretar errónea-
mente las relaciones entre ciencia, política y tecnolo-
gía. Si suponemos que la ciencia es sólo una actividad
El contexto de descubrimiento incluye todo lo rela-
teórica, entonces queda desvinculada de toda relación
tivo a las causas o motivaciones que impulsan o gravi-
con la política, la sociedad e incluso puede ser vista
tan en la generación del descubrimiento o formulación
como una actividad desprovista de toda responsabili-
del problema básico de la investigación y que incluye,
dad ética y política y consideramos que no es así. Para
entonces, factores de orden personal, sociales, econó-
ello sería bueno volver a reflexionar sobre lo visto en el
micos, psicológicos, tecnológicos, etc.
tema «Universidad y Sociedad».
El contexto de justificación se refiere a la validación
del conocimiento, es decir a todo lo relacionado con
el dar cuenta de las hipótesis o afirmaciones realizadas
con pretensiones de cientificidad. 6. CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS
Si bien en principio pareciera haber independencia
entre ambos contextos, debemos decir que en la actua- Ya podemos hablar de la división de las ciencias a
lidad son muchos los filósofos de la ciencia que afir- las cuales se ha llegado en el siglo XVIII: por un lado
man que la frontera entre ambos no es nítida ni legíti- separamos a las ciencias formales de las empíricas. A
ma, pues habría estrechas conexiones entre el problema las empíricas las podemos dividir en naturales y socia-
de la justificación de una teoría y la manera en que se la les.
ha construido en la oportunidad en que ella surgió. Así El objeto de las ciencias empíricas son los hechos,
sostiene Kuhn que los criterios por los que una teoría algún sector de la realidad que se presupone externo.
científica se considera suficientemente validada depen- Como deben investigar hechos, su fuente y demostra-
den de un consenso en la comunidad científica sobre ción se da por medio de la experiencia. Sin embargo,
las reglas de cientificidad, de allí que los procedimien- sería un error pensar que la experiencia es la única
tos por los cuales se obtiene, se discute y se acepta el fuente de conocimiento con la que cuentan, esta les
conocimiento resultan de una intrincada red de aspec- proporciona los datos básicos a partir de los cuales se
tos, no sólo metodológicos y empíricos, sino también pueden obtener otros conocimientos por medio del ra-
ideológicos, psicológicos y sociológicos. (Klimovsky, zonamiento.
1994: 30). La verdad de las proposiciones de estas ciencias re-
Por último, tenemos el contexto de aplicación que posa en su correspondencia con la realidad, y que esta
se refiere a la aplicación de la ciencia, a lo tecnológico, correspondencia exista o no depende, en última instan-
que es la puesta en práctica de los principios científicos cia, de la exactitud y de la amplitud de nuestras ob-
con fines útiles. Entonces la tecnología presupone co- servaciones. Como estas son falibles, la verdad de las
nocimiento científico que al irse acumulando y sistema- ciencias empíricas es siempre provisional; vale como
tizando, completando y rectificando, logra ser aplicado tal mientras no aparezcan otras investigaciones que las
con fines útiles para la resolución de los problemas que contradigan. Por lo tanto su correspondencia con la rea-
se van presentando a las sociedades. Así por ejemplo, lidad es directa.
la ingeniería hidráulica constituye una tecnología y la El objeto de las ciencias formales no son hechos de
ciencia que la sustenta es la rama de la física que se la realidad sensible, sino abstracciones elaboradas por
conoce con el nombre de mecánica de los fluidos. la mente del hombre. Tanto la aritmética, la geometría,
En las ciencias sociales no se habla con frecuencia como la lógica constituyen un mundo construido. Su
de tecnología, pero se trabaja tratando también de re- fuente de conocimiento es el razonamiento siendo su
36 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

vinculación con lo fáctico indirecto. No se desentien- Sistematicemos esta primera información a través
den totalmente de la experiencia porque buscan recons- de un cuadro comparativo5:
truir, de un modo claro y rigurosamente preciso ciertas
relaciones materiales o conceptuales preexistentes. Ciencias Empíricas Ciencias Formales
Por ejemplo, la lógica proposicional reconstruye, Fenómenos,
objeto Abstracción
hechos, realidad
en abstracto, ciertas relaciones de inferencia que ob-
demostración y sensible
servamos entre proposiciones que pueden hacer o no Razonamiento
fuente Experiencia
referencia a la realidad. Lo importante no es de qué fin Explicar predecir Justificar racionalmente
materia están constituidas las proposiciones sino que correspondencia
Directa Indirecta
nos ayudan a estudiar las condiciones que nos permiten con la realidad
distinguir un razonamiento válido. ejemplos Biología, Física Lógica, Matemática
La demostración de la verdad de las proposiciones
de este tipo de ciencia consiste en su verificabilidad ra- Las ciencias empíricas son numerosas y de cronología
cional, es decir en su deducibilidad a partir de ciertas de nacimiento dispar. Algunas nacieron en la antigüedad,
premisas que se estiman verdaderas de acuerdo al sis- como la física, la astronomía y la historia. Otras durante
tema que se toma en cuenta. La verdad de un conoci- los siglos XVII y XVIII como la química y la economía.
miento formal es siempre absoluta en el contexto de la En el siglo XIX aparece la sociología y en el XX surgen
teoría de la cual se dedujo. Así por ejemplo, las mate- no sólo la psicología y la lingüística, sino otras ramas
máticas modernas tienen una gran cantidad de teorías nuevas cada vez más especializadas, como la genética,
ecología, inmunología, informática, cibernética etc.
matemáticas alternativas.
El listado se abre cada vez más y cambia con la his-
toria misma de la humanidad, así hay disciplinas que
fueron absorbidas por otras, algunas que se reformulan,
así como otros campos de estudio que no se sabe donde
Naturales
ubicarlos. Podemos observar que la misma compleji-
Fácticas o Empíricas
Sociales dad de la vida social y los avances en las investigacio-
Ciencias
nes han abierto campos nuevos de trabajo que son de
Formales
imprecisa diferenciación entre las ciencias sociales y
naturales. Así podríamos preguntarnos: ¿en qué ciencia
se encuadran las llamadas «enfermedades psicosomá-
Entonces las ciencias formales (geometría, matemá- ticas» de los hombres?
ticas, lógica) conservan el ideal griego de la deducción Pero como las clasificaciones son convencionales,
rigurosa a partir de axiomas. Las otras, naturales(física, es decir son hechas por el hombre para cumplir deter-
biología, etc.) en cambio, aunque no reniegan de la minados fines prácticos, no para delimitar cosas según
demostración formal, ofrecen en última instancia sus esencias, dejaremos que discutan los filósofos de la
sus afirmaciones a la experiencia.Se considera que ciencia sobre estas áreas.
el objetivo inmediato de las ciencias empíricas es la Porque hay otras clasificaciones realmente más in-
explicación,que en términos muy generales significa teresantes sobre las ciencias, aunque de mayor com-
dar razones del fenómeno o hecho.Desde la Antigüe- plejidad.
dad vimos que las ciencias no sólo describen sino que A partir del siglo XIX podemos comenzar a hablar
intentan explicar «el porqué» ocurren. En el caso de de otra división en las ciencias como consecuencia de la
las ciencias naturales explicar significaba encontrar las multiplicidad de objetos, fenómenos y comportamien-
causas del acontecimiento y mostrar que constituye un tos que se querían explicar y que se agrupan según su
caso particular de una ley general. La explicación, se- objeto y su método de trabajo. A las ciencias empíricas
gún leyes generales permite predecir los hechos o fenó- las podemos dividir, a su vez, en naturales y sociales,
menos siempre que se den determinadas condiciones. para referirnos a dos ámbitos distintos de estudio.
Los principios de la mecánica de Newton, por ejemplo, Las ciencias naturales se ocupan de la naturaleza,
hacen posible, predecir las posiciones de los objetos las sociales de lo humano. En términos muy generales y
celestes. evitando las polémicas sobre su delimitación y discipli-
En cambio las ciencias formales al cambiar su obje- nas contenidas, podemos decir que las ciencias sociales
to, su fin es justificar racionalmente las afirmaciones que comprenderían; la historia, la sicología, la economía,
realicen en el marco del sistema deductivo que tengan. la sociología, la ciencia jurídica y todas las disciplinas

5
Cuadro tomado, en parte, de Guibourg, (1986).
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 37

científicas que delimitan su campo de estudio en torno En esta etapa es el momento de controlar la objetivi-
al hombre y sus producciones, pero no al hombre como dad de la investigación. A partir de Popper se entiende,
ser biológico, sino como individuo poseedor de cultura, como dijimos, que la contrastación intersubjetiva de las
libertad y lenguaje. conclusiones científicas es la mejor medida de control,
por lo tanto de objetividad de una investigación.
Debemos decir que hay posiciones, como las de
7. EL PROBLEMA DE LA OBJETIVIDAD ciertos pensadores antipositivistas que estiman mal
planteada la cuestión de la objetividad de la ciencia
Una de las objeciones más conocidas contra la po- vinculada a la neutralidad del investigador, porque
sibilidad de que las ciencias sociales sean auténticas consideran que esto corresponde a un prejuicio positi-
ciencias es la referida a que en estas el propio inves- vista de que los valores son extra-científicos. Por ejem-
tigador es parte del mundo que investiga, por lo tanto plo para los críticos, que parten de un compromiso de
hay una fusión sujeto cognoscente-objeto cognoscible, transformación de la sociedad por parte de todo inves-
que hace imposible lograr resultados imparciales. tigador de ciencias sociales, éste debe tener un ideal al
Quienes se preocupan por ello, suelen acercar re- cual aspirar, sino no puede distinguir ni promover los
flexiones de este tipo: ¿Cómo lograr «objetividad» valores que requiere una sociedad más justa.
cuando un investigador tiene que estudiar la problemá-
tica social, económica o política que de una u otra ma-
nera está relacionada con su vida? ¿Cómo estudiar tan
8. ¿Qué es el método científico?
neutralmente el derecho que regula su comportamiento
y tiene tanto que ver con su propia experiencia perso-
Tradicionalmente se ha definido al método científi-
nal? Estiman que no hay manera de tomar distancia,
co como el conjunto de reglas para acceder al conoci-
ya que desde el mismo momento que el investigador
miento científico de un objeto determinado. Se trataría
focaliza la parcela de la realidad que será su objeto de
estudio tiene una idea preconcebida sobre ésta, lo cual de un protocolo a cumplir por quien desee realizar una
le impide arribar a conclusiones objetivas. investigación que merezca llamarse científica.
Los positivistas se preocuparon mucho por este pro- Bunge (1985, 50) lo define como «el conjunto de
blema, y lograron una cierta solución a través de una procedimientos por los cuales: a) se plantean los pro-
estricta separación entre el contexto de descubrimiento blemas científicos y b) se ponen a prueba las hipótesis
y el contexto de justificación en las investigaciones. científicas».
Así sostiene que el contexto de descubrimiento El método, entonces, sirve para acceder al objeto
abarca todo lo relativo a la manera en que los científi- como para probar científicamente las afirmaciones que
cos arriban a sus conjeturas, hipótesis o afirmaciones. sobre él se realicen.
Como aquí se incluyen los valores, motivaciones o No hay un solo método de investigación, sino mu-
cuestiones personales que llevan a un investigador a chos; hay métodos llamados comparativos, cualita-
elegir su tema de investigación no constituyen un pro- tivos, cuantitativos, jurídicos, de casos etc. La elección
blema en tanto inciden sólo en la etapa de descubri- de un método de trabajo o de investigación por parte
miento. Así no importa si un economista se del investigador depende de la clase de ciencia en la
dedica a estudiar las condiciones para la libertad de que se esté trabajando, del objeto a estudiar y de la pro-
precios ya porque ideológicamente fuera liberal y le pia concepción del investigador.
pareciera lo más apropiado o por otras razones. Así por ejemplo, en las ciencias sociales, para quie-
Ya Popper había legado al mundo la certeza que en nes tienen raíz hermenéutica, utilizar método de verifi-
ninguna ciencia los hechos se presentan puros al inves-
tigador, sino que este tiene conceptos previos teóricos Seguir hablando de «el método» en singular puede
que presuponen algún tipo de relación entre las cosas a deberse a dos razones;
investigar y la persona del investigador. El tema, sos- 1 porque queremos referirnos al valor comparativo
tienen los positivistas, es controlar esto en el contexto que adquiere un método para conocer en un mo-
de justificación, es decir allí donde el investigador tiene mento determinado de la historia (como el induc-
que justificar las conclusiones científicas a las que ha tivismo) en la modernidad,
llegado. En el caso del economista citado, es necesario 2 porque somos de la partida de aquellas personas para
quienes «el método» es uno solo para las ciencias
que luego justifique cómo arribó a las conclusiones que
empíricas en general, naturales y sociales (como por
presenta sobre las condiciones para la existencia de la
ejemplo sigue sosteniendo Mario Bunge).
libertad de precios.
38 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

cación empírica, en su concepción positivista más dura se estudian. No parten de esquemas o categorías prede-
no les parece adecuado, ya que tienen otro concepto terminadas para analizar ni admiten la cuantificación
de ciencia y por ende del método. Para un positivista en tanto consideran que no hay uniformidad ni regula-
hablar de métodos de la comprensión o hermenéutico ridad en las acciones humanas o en los procesos polí-
es entrar en la «no ciencia», en el terreno de la empatía, ticos o históricos. En base a estos diseños cualitativos
por lo tanto de la mera intuición. se han desarrollado diversas técnicas primeramente en
la sociología y en la antropología. La observación par-
ticipante y las entrevistas en profundidad6 son dos de
9. DISEÑOS CUANTITATIVOS Y las más usadas en diversos campos; sociología, psico-
CUALITATIVOS EN CIENCIAS SOCIALES logía, ciencia política y antropología, ya que permiten
interiorizarse en el significado que tiene el proceso o
En las ciencias sociales las posturas positivistas ela- fenómeno para los actores o sujetos involucrados en
boran y aplican preponderantemente en sus investiga- ellos. Las interpretaciones de las observaciones que
ciones los diseños cuantitativos. Estos consisten en un sobre ellos se realizan son la base de la investigación.
conjunto de procedimientos matemáticos y estadísticos
planeados anticipadamente para el análisis de los datos
recogidos para la investigación. 10. ALGUNOS EJEMPLOS EN LAS
El objetivo es obtener descripciones, explicaciones DISCIPLINAS SOCIALES
y predicciones precisas (mensurables) y confiables (in-
tersubjetivamente válidas). Se aplica cuando se trabaja Veamos algunos ejemplos en las disciplinas socia-
con un número considerable de casos y se desea preci- les.
sar la frecuencia, distribución, concentración o disper- Lipset (1959) desde la ciencia política afirma la hi-
sión de los fenómenos y sobre todo medir el grado de
pótesis que el desarrollo económico favorece a la esta-
asociación entre ellos, buscando establecer relaciones
bilidad de las democracias. Para analizar esto investi-
causales (Díaz de Landa, 1992: 132).
gó con un método comparativo de diseño cuantitativo
Como sostiene Díaz de Landa (1992, 132), detrás
varios países empleando como índices de desarrollo
de estos tipos de diseños está el presupuesto de que
económico: riqueza, industrialización, urbanización y
los fenómenos sociales presentan un cierto orden y re-
educación. Estudió como crecieron comparativamente
gularidad en sus manifestaciones y que el orden y la
estos índices en esos países y luego cruzó estos datos
regularidad son matemática y probabilísticamente es-
con otros indicadores de estabilidad democrática a fin
timables. Se trata, en todo caso de la cuantificación de
de lograr una conclusión sobre la relación planteada
los datos obtenidos.
inicialmente.
Por ejemplo, cuando se estudian los comportamien-
Podrá verse aquí que los índices que utiliza para
tos electorales, ya en el campo de la sociología o de
analizar la relación entre desarrollo económico -demo-
la ciencia política, puede utilizarse una metodología
cracia, son discutibles, es que dependen de la teoría o
inductiva con técnicas de encuestas para estudiar los
conocimientos o supuestos que haya adoptado el autor
condicionantes de la decisión del voto y luego hacer
un tratamiento estadísticos de los datos obtenidos. En sobre «desarrollo económico» y también los que utiliza
economía es muy frecuente la contrastación de mode- sobre «estabilidad democrática», temas sobre los que
los matemáticos estadísticos para explicar la variación no hay consenso en la teoría política.
(crecimiento/disminución) del Producto Bruto Interno, Supongamos que las afirmaciones de Lipset se con-
de las exportaciones de un país o de los precios del con- sideran suficientemente justificadas, puede entonces
sumidor, entre otras variables que se estudian. suceder que sus conclusiones sirvan como marco teó-
Los autores que adoptan a la comprensión como su rico para plantear otras hipótesis y avanzar en estudios
método guía, o alguna de sus variantes, se inclinan más sobre el tema.
por los diseños cualitativos que presuponen una aproxi- Ahora vamos al campo de la economía y suponga-
mación interpretativa a los procesos o fenómenos que mos que se quiere estudiar la relación entre el cambio

6
La observación participante que se utilizó por primera vez en la antropología para estudiar otras culturas supone la inmersión del inves-
tigador en el escenario social que le interesa, observando a la gente en su ambiente habitual, participando de sus actividades, tomando
notas y relacionándose con los individuos yel grupo. Las entrevistas en profundidad, al contrario que las encuestas, toman en cuenta
la singularidad del entrevistado y la propia significación de su relato. Al contrario que en un cuestionario fijado de antemano,el guión
se utiliza solo como un control de temas que hay que tratar, y el orden se va fijando en la conversación. Los entrevistadores también
observan al entrevistado y al contexto en el que este actúa. (Devine, 1995).
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 39

de demanda en un producto cuando se altera el precio lación por el derecho interesa al jurista. La extensión
del mismo. Puede utilizarse una metodología inducti- de la materia depende del interés del investigador, pero
va, trabajando con releva-miento de datos estadísticos siempre se trata de un sector de problemas limitados.
recogidos de una muestra importante, por ejemplo, de Así, un jurista puede querer ocuparse de los arrenda-
comercios de la zona que vendan el producto y que per- mientos rurales, de la responsabilidad de las personas
mitan establecer una relación entre la disminución o el jurídicas, la obra pública, etc. Delimitada la materia,
aumento de la demanda cuando varía el precio. tendrá que identificar los enunciados que utilizará como
Puede resultar que del estudio se extraiga una regla base (enunciados de la base). Se trata de identificar el
general, como por ejemplo: «Si disminuye el precio de conjunto de enunciados de derecho que considerará vá-
un producto se produce un aumento de su demanda», lidos y para ello utilizará criterios de identificación.
y la matemática nos dará el índice de su variación. De No se puede hablar de sistematización mientras no
allí se podrá predecir que «si la demanda de un cierto se haya acotado un conjunto determinado de enuncia-
tipo de producto permanece constante, entonces todo dos de derecho válidos. Los criterios de identificación
aumento en la oferta de ese producto irá acompañado establecen qué requisitos debe reunir un enunciado de
por una disminución de su precio’». Aquí se ha estable- derecho para que sea válido.
cido una conexión causal entre la oferta y el precio de Muchas de las controversias entre los juristas radi-
un producto determinado. ca en la elección de criterios de identificación, lo que
En el ámbito de la ciencia jurídica podemos encon- conduce al problema de las fuentes del derecho. Según
trar una propuesta metodológica de dos autores argen- la fuente de producción de normas que se admita: le-
tinos que trabajan con el derecho positivo. gislación, jurisprudencia, costumbre, etc., se identifi-
Alchourrón y Bulygin 7 (juristas argentinos) propo- carán más o menos enunciados8. Lo mismo sucede con
nen una forma de trabajar para llevar a cabo la tarea enunciados que dejaron de considerarse válidos, para
de sistematización de un conjunto de enunciados que algunos esto sólo se produce por derogación expresa,
pertenecen a un ordenamiento jurídico dado, la que en tanto para otros, por el desuso (desuetudo).
comprende dos etapas bien diferenciadas. Esta tarea de identificación de los enunciados de la
Expresan que, si bien los filósofos del derecho pa- base es un problema empírico, porque el jurista aplica
recen estar de acuerdo en que una de las tareas más im- los criterios de identificación y de selección a un ma-
portantes de la ciencia jurídica consiste en la descrip- terial dado que lo encuentra en la experiencia: normas,
ción del derecho positivo y su presentación en forma fallos, costumbre, etc.
ordenada, lo que tiende a facilitar el conocimiento del Otra cuestión distinta, y que requiere metodología
derecho y su manejo, ocurre que bajo las expresiones distinta, es el manejo lógico del material previamente
«descripción» o «sistematización» suelen esconderse identificado. Aquí comienza la segunda etapa llamada
ideas dispares y hasta antagónicas. Por eso, estos auto- sistematización, la que a su vez consta de dos instan-
res, proponen trazar líneas divisorias entre problemas cias. La primera, consiste en derivar las consecuencias
diferentes de la tarea de sistematización. normativas de los enunciados de la base, para lo cual se
La primera etapa consiste en la identificación de la utilizarán ciertas reglas de inferencia9. La formulación
base del sistema, para ello lo primero que debe resolver explícita de todas las consecuencias normativas que se
el jurista y como cuestión previa a la sistematización derivan de los enunciados de la base, permite descubrir
propiamente dicha, es determinar el material que va a las propiedades formales del sistema (si es coherente y
sistematizar, o sea, el problema o conjunto de proble- completo) o si padece de defectos (lagunas, contradic-
mas (materia u objeto de la investigación) cuya regu- ciones, redundancias).

7
Esta síntesis es extraída del libro El Qué y el Cómo de la Abogacía (1996). La tesis de estos juristas se en-cuentra desarrollada, en gran
medida, en la obra: Introducción al conocimiento jurídico. Apéndice de laciencia (1984).
8
Por ejemplo, si una escuela jurídica sólo acepta como fuente del derecho la legislación y un jurista decideocuparse de la responsabilidad
de las personas jurídicas, sólo identificará como enunciados de derechoalas normas del Código Civil que se refieran a ese tema; pero si
otros aceptan además como fuente delderecho a la jurisprudencia, identificará también como enunciados de base sobre tal responsabi-
lidad alos que extraiga de los fallos sometidos a consideración (ratio decidendi); es posible que en este casoidentifique mayor cantidad
de enunciados.
9
Por ejemplo, si en el Código Civil figura un enunciado que prescribe: “Son menores las personas que nohubieren cumplido los 21
años” y se acepta como un enunciado de derecho válido, parece indudable que el enunciado: “Las personas que tuvieren la edad de 18
años, son menores”, es una consecuencia (se infiere) del enunciado anterior y también será considerado como un enunciado de derecho
válido,aunque no figure en el Código Civil.
40 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Los tres elementos mencionados (elegir la materia, miento científico. 2a edición. Eudeba. Buenos Ai-
identificar los enunciados de la base y derivar conse- res.
cuencias lógicas mediante reglas de inferencia) deter- Guibourg, R. y otros. (1984). Introducción al cono-
minan el contenido del sistema y la labor del jurista cimiento jurídico. Apéndice de la ciencia. Astrea.
consiste en formularlo explícitamente y, a lo más, en Buenos Aires 1984.
reorganizarlo (Alchourrón y Bulygin, 1984). Recorde- Hempel, C. (1075). Confirmación, Inducción y Creen-
mos que elegir la materia e identificar los enunciados cia racional. Editorial Paidos. Buenos Aires
de derecho válidos, es un problema empírico; mientras Introducción al pensamiento científico.
que derivar consecuencias lógicas y explicitar la cohe- Módulos de aprendizaje. UBA XXI. Editorial Univer-
rencia y completitud de un sistema o sus defectos, es un sitaria de Buenos Aires 1996.
problema lógico. Klimovsky, G. (1994). Las desventuras del conoci-
La segunda instancia de la sistematización, estos miento científico. Una introducción a la epistemo-
autores, la denominan reformulación del sistema y con- logía. AZ editora. Buenos Aires Kuhn, T. (1957). La
siste en la sustitución o reemplazo de la base originaria revolución copernicana. Editorial
por otra más económica, más reducida, pero equivalen- Planeta. Buenos Aires 1993. 1a ed. La explicación
te; o sea que la reformulación no modifica el sistema. científica. Editorial Paidos.
A veces se utilizan un conjunto reducido de principios Buenos Aires 1979. 1a ed. en inglés 1965. Lipset Se-
que sean lo más generales posibles, pero que tengan las
ymour, M. (1959). El hombre Político. Las bases
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Advocatus. Córdoba. pensamiento científico. Editorial Universitaria de
Guibourg, R. y otros. (1986). Introducción al conoci- Buenos Aires

10
Nino, C. (1988: 317) Suministra el siguiente ejemplo: si existen dos normas en el sistema que digan “losciudadanos del sexo mascu-
lino pueden votar a partir de los 21 años” y “las mujeres que sean ciudadanas pueden votar a partir de los 21 años”; ambas pueden ser
reemplazadas por una única que diga “todos los ciudadanos pueden votar a partir de los 21 años”. Claro que nunca podría decir “todos
los habitantes...” porque ello implica un cambio de base, pues ciudadano y habitante, para el derecho, soncosas distintas.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 41

Introducción al Conocimiento Jurídico

María Teresa Pinero* ~ María Del Carmen Cerutti**

¿QUÉ CLASE DE CIENCIA SOCIAL ES LA Diremos que no, que no todas las normas que
CIENCIA DEL DERECHO? rigen en sociedad son objeto de estudio para la ciencia
del derecho (aunque claro debe tenerlo en cuenta).
María Teresa Pinero Diremos que la ciencia del derecho o ciencia jurídica
ha circunscripto su estudio al derecho positivo, esto es
el derecho creado por el Estado en cumplimiento de
La ciencia del derecho es una ciencia social en las normas que regulan su creación. Por ello verán en
tanto se ocupa del hombre y su producción; no del Introducción al Derecho que hay distinciones entre
hombre como ser biológico, sino como ser cultural. las normas: así podemos hablar de las normas de la
Esta ciencia se ocupa de un producto humano: el intención: para referirnos a las que forman parte del
derecho. fuero íntimo de los hombres, las normas sociales que
son las exigibles por convencionalismos sociales,
Fue Hans Kelsen en su trabajo de depuración de y otras. Pero ellas no constituyen normas jurídicas
la ciencia del derecho en el marco de su concepción exigibles, que son el tipo de normas que componen el
positivista, quien delineó claramente el objeto y la derecho, objeto de estudio de la ciencia del derecho.
función de la ciencia jurídica. Las normas jurídicas prescriben determinados
Sostuvo que era preciso distinguir claramente a las comportamientos, es decir no intentan informar acerca
ciencias normativas de las ciencias empíricas; éstas de cómo es el mundo sino que determinan como debe
últimas son las ciencias que se ocupan de los hechos, ser el mundo. En razón que las normas jurídicas no
del ser, y las primeras son las ciencias del deber ser describen las conductas humanas, sino que establecen
normativo. como deben ser éstas, no tiene sentido calificarlas de
Define así al derecho como “conjunto de normas verdaderas o falsas, a lo sumo podemos decir que nos
coactivas” mostrando los dos aspectos claves: el resultan justas o injustas.
carácter normativo del derecho, que establece un Las normas jurídicas condensan determinados
orden del deber ser de la conducta humana y la nota valores, ya que entre varias formas posibles del ser de
de coactividad que lo aleja de la moral. Ese conjunto la conducta humana, se elige aquella que se considera
de normas que prescribe lo que debe ser obligatorio, valiosa y se establece como un deber ser. Podemos estar
prohibido o permitido es el objeto de estudio de la o no de acuerdo con la norma jurídica ya coincidan o no
ciencia del derecho. nuestras valoraciones con las contenidas en la norma
Entonces la ciencia del derecho se ocupa del ámbito jurídica.
normativo, es decir del deber ser, y su estricta función, Lo que diferencia a estas normas jurídicas de
desde el positivismo, es describir las normas jurídicas. las otras normas sociales no es el contenido (ambas
Así Kelsen delimita al derecho de la moral; como a la pueden tener el mismo) sino que se diferencian por la
ciencia jurídica de la ética. manera cómo se establece y asegura su cumplimiento.
Por ello ante la afirmación de que la ciencia del El derecho positivo encuentra a su disposición una
derecho tiene como objeto de estudio al derecho, es organización especial, el Estado, a cuyos órganos le cabe
decir el conjunto de normas que estructuran la vida de la misión de garantizar el nacimiento y mantenimiento
un grupo social, podríamos preguntarnos: ¿qué clase del derecho: se trata entonces, de una coacción física
de normas?, ¿todas? ¿También, por ejemplo, estudia asegurada a través del monopolio que tiene el Estado
las normas social es que nos obligan a saludar a los de crear y aplicar el derecho positivo.
mayores? ¿Estudia también las normas que mi religión Hay otras maneras de entender a los estudios del
establece acerca de cómo debo relacionarme con otras derecho que no se centran exclusivamente en la norma
personas? jurídica creada por el Estado. Luego veremos algunos
¿Incluso también estudia las normas morales que yo de estos enfoques.
considero que deberían guiar la vida de los hombres? Reiteramos que la ciencia del derecho como ciencia

* Profesora Titular Cátedra “A” de Introducción a los estudios de la carrera de Abogacía ~ Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ~ UNC
** Profesora Titular Cátedra “C” de Introducción a los estudios de la carrera de Abogacía ~ Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ~
UNC
42 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

social (dejando de lado la discusión sobre su “grado de ofrecer un vasto repertorio de pautas técnicas para
cientificidad” y admitiendo que es una ciencia) es una trabajar sino que además constituyen una base
ciencia del “deber ser”, es decir que tiene como objeto de legitimación a la que pueden recurrir jueces y
normas jurídicas que establecen lo que debe ser, así se legisladores para justificar sus decisiones jurídicas (por
han utilizado parámetros de conductas sociales valiosas ello se dice que estas pautas actúan como legitimadores
o disvaliosas para establecerlas como obligatorias, de la labor práctica del derecho).
prohibidas o permitidas. Además la ciencia jurídica cumple una función
crítica importante en tanto cuestiona cómo se crea y
¿Para qué sirve la ciencia jurídica o ciencia del aplica el derecho y propone modelos superadores.
derecho? Claro que como hemos visto, dichas discusiones
sobre contenidos, reglas, métodos y guías son
No es infrecuente la pregunta: ¿para qué sirve la propuestas por el investigador de acuerdo a su propia
ciencia jurídica?, sobre todo para un ingresante que concepción, no sólo sobre el derecho, sino sobre varios
seguramente se interrogará sobre la utilidad de hablar aspectos; que incluye su visión sobre el conocimiento
sobre ciencia jurídica. ¿Por qué no ir directamente a la científico y cómo éste debe ser para cumplir de manera
práctica del derecho, es decir al momento culminante útil o eficaz la labor científica.
de la creación y aplicación del derecho? Hay varias Estas diferentes visiones han hecho que los juristas
razones de peso: Se aspira a poseer un conocimiento se agruparan en Escuelas (a veces no se agruparon ellos
científico del derecho, así un ingresante, si lo piensa, sino que lo hicieron otros que los ubican de acuerdo
no querrá tener un conocimiento opinable sobre a ciertas características comunes). Estas escuelas no
el derecho, sino aquel que sea fundado, racional y son rígidas, ya que la labor de unos ha servido a otros
justificable en un contexto académico determinado. que las fueron incorporando a su esquema de trabajo,
El valor de ese tipo de conocimiento reside en que enriqueciéndose de manera notable los estudios sobre
como todo conocimiento científico, la ciencia jurídica el derecho.
aspira a convertirse en guía de trabajo de quienes crean Entonces, tanto el legislador (si es abogado, si no
el derecho y quienes lo aplican; para ello los juristas generalmente recurre a asesores versados) como el
o estudiosos del derecho estudian y discuten no sólo juez (que obviamente es abogado) se han formado
lo que efectivamente hacen y cómo lo hacen los que en instituciones que han enseñado de manera
trabajan con la creación y aplicación del derecho, sino científica el derecho (no intuitiva), han adquirido un
que además tratan de proporcionarle reglas, elementos saber especializado a través de profesores y textos
conceptuales, fórmulas y métodos para que legisladores especializados sobre la manera en que se puede y quizás
y jueces realicen su labor de la manera más eficaz y justa en la que deben aplicar el derecho; por ello como verán
posible. Cumple así una importante función técnica. a lo largo de la carrera; tanto el abogado litigante, como
Se sostiene que además la ciencia jurídica cumple el legislador, como el juez recurrirán constantemente
una función legitimadora. Esto es que no sólo puede en su labor a las fuentes científicas del derecho.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 43

EL CONOCIMIENTO JURÍDICO positivas y que tradicionalmente se ha denominado


dogmática jurídica o jurisprudencia”1.
María del Carmen Cerutti

En las páginas anteriores se abordó lo relativo al Tenemos entonces, por un lado el derecho y por el
pensamiento científico, se explicaron las distintas otro a la ciencia jurídica, cuyo objeto de estudio
concepciones de ciencia, la aparición de las ciencias es el derecho y la figura del jurista, que es quien
sociales que, -en lo metodológico- se iniciaron bajo el realiza dichos estudios.
modelo de las ciencias naturales y como, posteriormente,
surgen debates que inauguran nuevas tendencias en Ya sabemos que las dos mayores concepciones de
cuanto al estudio del hombre y sus producciones. la ciencia que se desarrollaron en la historia de las
Así se expresó: “Las ciencias sociales se ocupan de ciencias son: la clásica y la moderna. Cada una atribuye
lo humano y comprenderían: la historia, la sociología, la determinadas condiciones para que un conocimiento se
economía, la sicología, los estudios sobre el derecho y considere científico y trabaja con un método específico.
todas las disciplinas científicas que delimitan su campo Las actuales discusiones en torno al conocimiento
de estudio en torno al hombre y sus producciones, al científico, plantean que puede haber diferentes maneras
hombre no como ser biológico, sino como poseedor de obtenerlo y esto supone métodos distintos según
de cultura, libertad y lenguaje.” Y en este sentido, el la clase de ciencia, el objeto a estudiar y la propia
derecho es también un producto cultural. concepción del investigador.
Si la ciencia constituye un conocimiento específico
de la realidad y por ello conforma un “saber
especializado” que dota de autoridad a las decisiones LAS CONCEPCIONES DE CIENCIA Y EL
que tomen quienes deben servirse de él; el conocimiento CONOCIMIENTO JURÍDICO
del derecho para que pueda ser calificado de científico,
tiene también que satisfacer, en principio, los requisitos Expresa Bobbio2: “...el problema que por tradición
que constituyen un saber especializado. En este sentido se ha convertido en el problema inicial de todo estudio
no cualquier estudio sobre el derecho constituye una de metodología jurídica es el de la “cientificidad de la
fuente importante de validación y legitimación del jurisprudencia”...3.
conocimiento, sino sólo aquellos que conforman una Las razones del problema, en general, pueden
fuente de “saber especializado” del conocimiento sintetizarse en las siguientes: si por conocimiento
jurídico. científico se entiende un estudio realizado con rigor
Como esto es así, los estudios sobre el derecho y especificidad, la pregunta es si los estudios sobre el
no fueron ajenos a lo que sucedía en el campo del derecho tienen o pueden tener la misma validez que
conocimiento científico. Por lo tanto, también en el los obtenidos en su campo por los estudios del físico,
dominio del conocimiento el biólogo o el matemático. Esta es la controversia a la
jurídico se desarrollaron distintos modelos de que se refiere Bobbio al expresar: en la confrontación
ciencia jurídica, los que no surgen porque sí, sino que se entre los estudios del jurista y los del matemático, el
relacionan con las concepciones o modelos de ciencia. físico o el biólogo, por larga y consolidada tradición se
En general, por conocimiento jurídico se pueden está dispuesto a atribuir el nombre de científico a los
entender varias disciplinas, entre ellas la Teoría General segundos, mientras que el trabajo de los juristas tuvo
del Derecho, la Filosofía del Derecho, la Sociología que adecuarse al modelo dominante de ciencia para
Jurídica, pero tradicionalmente lo que se conoce como merecer el rótulo de científico4. Y esto ¿por qué?
la estructura de los estudios sobre el derecho es la La concepción clásica y a su turno la moderna,
Dogmática Jurídica. Es por ello que en este trabajo erigieron un método y sólo se consideraron válidos
concretamente, nos referiremos a los estudios que y legitimados por la comunidad científica los
sobre el derecho realiza el “jurista dogmático” y en conocimientos producidos acorde a ese método. Ese
este sentido “...entenderemos por ciencia del derecho método, que surgía y se desarrollaba en alguna disciplina,
el saber que trata de describir las normas jurídico- se convertía en el único método adecuado para todo

1
Calsamiglia, Albert, Introducción a la Ciencia Jurídica.3ª edición. Barcelona, Ariel, 1990.
2
Bobbio, Norberto: Contribución a la Teoría del Derecho. Edición a cargo de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid,Debate, 1990, pág. 171 y ss.
3
En Europa al conocimiento sobre el derecho se lo denomina jurisprudencia, entre nosotros el término juris-prudencia es usado con otro
significado, el que se estudiará en el próximo módulo.
4
Cfrme.: Bobbio, Norberto: op. cit., pág. 172.
44 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

tipo de investigación y esa disciplina en el paradigma existen principios primeros, evidentes por sí mismos,
o modelo de ciencia dominante; las investigaciones en se los podía conocer por intuición y a partir de ellos
las otras disciplinas debían, por lo tanto, si pretendían se podían deducir otros conocimientos. El método, en
que sus resultados fueran considerados científicos, este modelo de ciencia, que aseguraba mayor rigor en
ajustarse al método y modelo de la ciencia dominante. las investigaciones era el deductivo, la matemática y la
Considero que es posible justificar un rigorismo lógica constituyen el marco referencial de investigación.
metodológico y una disciplina elevada a paradigma El método deductivo, las leyes y el razonamiento lógico
de ciencia oficial. En efecto, en el módulo anterior se se aplicaban en otras disciplinas que pretendieran
expresó que en el siglo XVIII se puede hablar de una rotular de científicas a sus investigaciones (seguir el
división de las ciencias, o sea que con anterioridad y modelo dominante significaba hacer ciencia oficial),
trasladado a sus orígenes, el desarrollo del conocimiento así, por ejemplo, el objeto de estudio para el científico
científico no abarcaba muchas disciplinas -pensemos en de la naturaleza son las leyes universales y necesarias.
la matemática y la lógica dentro de las ciencias formales
y en la física dentro de las naturales-, lo que permitía Teniendo en cuenta la concepción clásica de
un rigor metodológico sin inquietar demasiado a las ciencia, conteste a estas preguntas:
incipientes disciplinas que iban surgiendo, inquietud ¿De qué partían los antiguos para obtener
que se produce con el desarrol lo de las ciencias sociales conocimientos?
¿Cómo lo justificaban?
y da lugar a las discusiones actuales. ¿Qué método utilizaban?
¿Pero qué sucede con las investigaciones sobre el ¿Qué afirmaciones fundamentales sostenían?
derecho? Se acomodaron, en el sentido -al decir de
Bobbio- de que se construyó un tipo de estudio que
se correspondiese con los cánones metodológicos Esta concepción, fue la dominante en la Edad
de la ciencia dominante en cada concepción; lo que Antigua y Media y en cuanto al origen de los principios
dio nacimiento y desarrollo a las dos corrientes más primeros, se recurrió a la teología o a la razón. Cuando
importantes del pensamiento jurídico: el iusnaturalismo se privilegia la razón, esta concepción clásica se la
y el positivismo jurídico. denomina racionalista5.
Una pregunta que podemos formular y que tiene Según Bobbion6, la concepción racionalista se
diferentes respuestas en las dos corrientes mencionadas, caracteriza por sostener dos aserciones o afirmaciones
es la siguiente: ¿qué se entiende por derecho y qué fundamentales: 1) el mundo es un sistema ordenado
debería entenderse por derecho? En realidad, se trata regido por leyes universales y necesarias y 2) el hombre
de un problema de cómo debe usarse el vocablo, si: es un ser racional, es decir, dotado de una facultad que
a) se alude al derecho que existe o b) se alude a la le permite conocer y comprender aquellas leyes.
ambigüedad del término, en el sentido de adjudicarle
más de un significado. Ahora, relacione sus respuestas anteriores con las
investigaciones jurídicas y responda: ¿Por qué no
se ajustaban al modelo clásico de ciencia?
3.1. El conocimiento jurídico en la concepción ¿Por qué la necesidad de construir una ciencia
clásica de ciencia jurídica que respondiese al modelo clásico?
Relacione las dos afirmaciones de la concepción
Origen del iusnaturalismo jurídico clásica con las dos afirmaciones sostenidas en
las investigaciones jurídicas. ¿Qué corriente de
En el Módulo anterior se expresó que la concepción pensamiento jurídico se desarrolló?
clásica, de origen aristotélico, sostiene que la ciencia es ¿Qué sostienen?
un tipo de conocimiento de lo universal, que se conoce Dentro de esa corriente surgieron algunas
por sus causas -en el sentido de fin: no solo por qué discrepancias: ¿cuáles fueron?
sino para qué suceden los fenómenos- y que justifica y ¿Cuál es el objeto de estudio?
demuestra lo que afirma. En la base del conocimiento
5
Bobbio ubica el desarrollo de la concepción racionalista en el siglo XVII y en la época moderna. Para es-te autor en la época moderna se
desarrollaron las dos mayores concepciones de ciencia: la racionalistadel siglo XVII y la positivista del siglo XIX. Nosotros ubicamos al
período moderno como el inicio de unanueva concepción que fue luego la llamada positivista. Pero no es posible suscribir una partida de
defun-ción a una concepción y una de nacimiento a otra, sino que surgen, se desarrollan, decaen; comienza asurgir otra, se reformulan las
que entraron en decadencia. Por lo tanto, no es un problema mayor si alpensamiento racionalista lo ubicamos al final del período clásico o
ya en el inicio del moderno, lo queimporta es saber en que consistió esta corriente.
6
Bobbio, Norberto: op. cit., pág, 173.7
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 45

Y ¿qué sucede con las investigaciones jurídicas?.


Si el trabajo de los juristas aspiraba a ser rotulado de Por lo tanto, se consideró que el obj eto de estudio
científico debían investigar de acuerdo al método y debía estar constituido por leyes inmutables y esto
seguir el modelo oficial de ciencia. ¿Cómo cumplir con conformó el derecho natural. Para esta concepción
el método deductivo y con las dos aserciones sostenidas el único derecho era el derecho natural y la
por el pensamiento racionalista?. única Ciencia del Derecho era la que descubría,
Ahora pensemos: si el mundo del jurista lo constituye informaba y describía esas leyes.
el derecho positivo, entendiendo por ello un conjunto
de prescripciones normalmente denominadas “leyes”,
Surge así el desarrollo de la teoría del derecho natural,
que regulan determinadas conductas, pero son mutables
denominada iusnaturalismo jurídico. El pensamiento
y provisorias, o sea, vigentes en un determinado tiempo
iusnaturalista propugnó una relación necesaria entre
y lugar7. Entonces la pregunta: ¿cómo encontrar leyes
el derecho y la moral. Si bien son varias sus tesis
universales y necesarias y descubrirlas, sea Dios la
-siguiendo a Nino-, la concepción iusnaturalista puede
fuente de autoridad o sea la razón? para luego poder
caracterizarse por sostener: a) Hay principios morales
deducir otras leyes. Es más, al decir de Bobbio8 las
y de justicia universalmente válidos y asequibles a la
investigaciones jurídicas parecen ser el “terreno más
razón humana, b) Un sistema normativo o una norma
fértil de las disputas no resueltas y siempre reabiertas,
no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen
el dominio de la opinión, en el sentido en el que opinión
aquellos principios morales. La discrepancia de los
se distingue de ciencia”9. Más aún, el contraste entre el
ius-naturalistas es acerca del origen o fundamento de
modelo de hacer ciencia y lo que hacían los juristas se
esos principios morales y de justicia que conforman el
agudizaba por la falta de un principio de unidad y de
llamado “derecho natural”, como también de cuáles son
sistema de derecho positivo. El material jurídico, leyes
tales principios11. De esta diferencia surge el iusnatura-
en el sentido de prescripciones positivas, era confuso,
lismo teológico, que, en general sostuvo que el derecho
no existía un principio de unidad que determinara
natural es aquella parte del orden eterno del universo
un único órgano productor de normas, lo que recién
originado en Dios y que es asequible a la razón humana.
aparece con el nacimiento del Estado. Las leyes como
Por su parte, para el iusnaturalismo racionalista, el
prescripciones positivas constituía el objeto de estudio,
derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino
el jurista elaboraba
de la naturaleza de la razón humana. En cualquier caso
conocimientos técnicos para la realización práctica
para las corrientes iusnaturalistas, la tarea de la ciencia
del derecho (tarea básica del jurista romano), o realizaba
jurídica consiste en descubrir principios de justicia
estudios sobre el derecho a partir de las decisiones
aplicables a distintas situaciones jurídicas relevantes y
judiciales.
evaluar hasta que punto las normas jurídicas vigentes
Frente a esta situación, los teóricos del derecho
satisfacen tales principios12.
se lanzan a la tarea de construir una ciencia jurídica
Ahora bien, en contraposición al derecho natural,
que respondiese a los patrones del modelo de ciencia
tenemos el denominado derecho positivo integrado por
dominante y ¿cómo se hizo? Se propuso encontrar
“leyes” que prescriben (prohíben, obligan o permiten)
principios primeros, tal como lo afirmaba la concepción
determinadas conductas y dictadas por determinadas
clásica, solo que referidos a la conducta humana.
autoridades; pero que sin embargo se modifican en cada
Para ello se apoyó en dos hipótesis: 1) existen leyes
lugar y en cada momento, o sea mutables, provisorias y
necesarias y universales que regulan la conducta del
limitadas en el tiempo y el espacio. Por lo tanto, según
hombre; 2) la Ciencia del Derecho tiene la función
el modelo clásico, no podían estas leyes ser objeto de
de descubrir y enunciar estas leyes recabándolas de la
ciencia alguna, esto es, no podía existir ciencia del
propia naturaleza del hombre, con el fin de establecer
“derecho positivo”.
las reglas inmutables del comportamiento social del
Podemos decir que los objetos de estudio eran dos:
hombre y los principios de la sociedad óptima10.
por un lado el jurista informaba y presentaba el derecho
positivo tal como era, mutable y provisorio y por otro
lado se descubrían y enunciaban las leyes inmutables

7
Más adelante veremos que la palabra ley puede tener varios sentidos.
8
Bobbio, Norberto: op. cit.9En Platón se encuentra la distinción entre: doxaque se traduce en opinión y epistemeque se traduce enciencia.
10
Bobbio, Norberto; op. cit., pág.175.
11
Nino, Carlos S.: Introducción al análisis del derecho.2ª edición ampliada y revisada, 4ª reimpresión,Bs.As., Astrea, 1988.
12
Cfrme. Nino, Carlos S.: op. cit.
46 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

que constituían el derecho natural y sobre este último las leyes de la naturaleza, descubiertas por la ciencia,
objeto de estudio se construía la única ciencia del pueden ser o no pueden ser transgredidas. Si las estrellas
derecho. O sea, dos obj etos de estudio, pero sólo una se comportan de manera contraria a las leyes científicas
ciencia del derecho. que pretenden describir sus movimientos regulares,
Si ahora recordamos la pregunta ¿qué debería éstas no son transgredidas, sino que pierden su título
entenderse por derecho? podemos responder: para a ser llamadas “leyes” y tienen que ser reformuladas”.
la concepción clásica debe entenderse por derecho al Esta distinción tiene dos consecuencias: en primer lugar
derecho natural, si bien existían leyes en el sentido el hecho que las prescripciones positivas cambien, o
de prescripciones positivas y eran objeto de estudio, sea sean mutables y provisorias, no significa que no
el verdadero derecho lo constituía el derecho natural. puedan ser objeto de estudio de la ciencia y en segundo
Se alude a una ambigüedad del término derecho, en el lugar el hecho que existan normas universales es una
sentido de adjudicarle más de un significado: por un idea metafísica y esto es incompatible con la ciencia
lado el derecho natural que constituía el verdadero moderna.
derecho y sólo sobre ese derecho se construía la ciencia Con las aclaraciones realizadas sobre los sentidos
del derecho; por otro lado no pueden desconocerse las del término ley, se puede ahora retomar lo expresado
leyes positivas que también eran objeto de estudio, en el Módulo sobre Conocimiento Científico y
pero no científicos. recordar el gran cambio que se produce en las ciencias
Hacer ciencia jurídica consistía en construir un saber en el período moderno. Es posible decir que, en este
con arreglo a las pautas del modelo llamado clásico y período, al menos en la primera época de desarrollo,
luego racionalista y para esta construcción el derecho el conocimiento se validaba y justificaba siguiendo
natural proporcionaba dichas pautas. La tarea central un procedimiento y método inverso al anterior. En la
de la ciencia jurídica consistía en descubrir y describir base del conocimiento ya no se piensa en principios
las leyes que conforman el derecho natural. primeros de los cuales se deducen otros conocimientos;
sino en la observación y experimentación, es el origen
del principio empirista que, en un sentido muy amplio,
El conocimiento jurídico en la concepción relaciona todo conocimiento con la experiencia.
moderna En sus orígenes, “El empirismo rudimentario y
clásico de Bacon rechazó las tesis racionalista y sólo
Origen del positivismo jurídico aceptó como verdaderas algunas proposiciones que
expresan hechos. El verdadero método cognoscitivo
En realidad, la idea de que no podía existir ciencia es el experimental... El camino de la investigación
del derecho positivo se basaba en una confusión científica es relativamente sencillo. Primero hay que
sobre lo que significa la palabra ley. En primer lugar ob-servar los hechos y registrarlos. Luego se deben
es cierto que el conocimiento científico se propone analizar y clasificar y por último, a través de un proceso
la búsqueda de leyes y en segundo lugar también es inductivo,se deben formular generalizaciones”14.
cierto que usamos la palabra ley para referirnos a las Toda afirmación debía someterse a prueba, las teorías
prescripciones o normas que dictan determinadas científicas se derivan delos hechos de la experiencia
autoridades, por ejemplo el Congreso de la Nación o adquiridos mediante la observación y experimen-
el Parlamento inglés. Pero en cada caso la palabra ley tación. Cambia la manera de obtener conocimiento
significa cosas distintas. El primer sentido se refiere a científico, las grandes protagonistas son las ciencias
una información general sobre los hechos del mundo, naturales. Ya sabemos que esta concepción se afianza en
dice cómo son las cosas (ley en sentido descriptivo) los siglos XVIII y XIX, se la llama modelo naturalista
y en el segundo sentido se refiere a regulaciones o de ciencia o empirismo (debido a la comprobación
prescripciones de carácter general que exigen que y experimentación de los hechos que se observan).
los hombres se comporten de determinadas maneras, También sabemos como se produce la aparición de
expresan cómo deben ser las cosas. En este sentido, las ciencias sociales y como se adecuan al modelo
expresa Hart13: “... las leyes prescriptivas pueden ser naturalista o empirista. A este modelo le preo-cupa
transgredidas y no obstante siguen siendo leyes, porque encontrar una explicación “causal” de los fenómenos,
ello significa simplemente que los seres humanos no pero causal en elsentido de “como” suceden (para
hacen lo prescripto; pero carece de sentido afirmar que ello observan y experimentan), se privilegiaun interés

13
Hart, H. L. A.: El concepto de derecho.2ª edición (Reimpresión). Traducción de Genaro R. Carrió, Bs. As.,Abeledo-Perrot, 1997, pág.231.
14
Calsamiglia, Albert; op. cit., pág. 22 y 23.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 47

práctico –ir a lo positivo- y ansias de poder y control en construir un modelo de conocimiento científico
de la naturaleza; los adelantos y resultados que se sobre el conocimiento jurídico basado en las normas.
obtuvieron en la física fueron determinantes para el Esta alternativa significa cambiar el sentido de uso
cambio de paradigma. A esta concepción, se la conoce del vocablo derecho y preguntarse qué se entiende por
además denaturalista o empirista, como positivista. derecho (aludiendo al derecho positivo, al derecho que
En el siglo XX, las ciencias sociales continúan sus existe) pero sin confundirlo con los hechos en los cuales
investigaciones bajo el modelo naturalista (empirista o se origina. Esto da lugar a una corriente de pensamiento
positivista), si bien el método inductivo originario su- denominada positivismo jurídico. Se inicia una nueva
fre algunas variantes. etapa en las investigaciones jurídicas y es mérito del
Para la concepción moderna, el mundo no es más importante teórico y filósofo del derecho del siglo
considerado como un sistema cerrado y ordenado de pasado: Hans Kelsen. Este autor se propuso establecer
leyes universales que el hombre debe descubrir usando las bases sobre las cuales la dogmática jurídica podía
la razón, sino que el mundo es considerado como un ser calificada de conocimiento científico, aunque no se
conjunto de hechos descriptibles y que no se conoce ajustara estrictamente al modelo empirista.
mediante la intuición, sino mediante la experiencia.
Ahora bien, ¿las investigaciones jurídicas, cumplían
con los requisitos exigidos por este modelo de Con Kelsen comienza una nueva interpretación
ciencia? Si bien con el movimiento codificador15 del de la ciencia jurídica que investiga con rigor
derecho privado que se produjo en Europa en el siglo metodológico, se propuso construir una auténtica
XIX, se logra un principio de unidad en el derecho ciencia del derecho y elevar las investigaciones
jurídicas al rango de saber científico riguroso. Ese
positivo lo que permitió la sistematización jurídica
objetivo solo podía conseguirse, según Kelsen,
y las investigaciones jurídicas encontraron lugares
depurando a la ciencia jurídica, o sea la dogmática,
adecuados para su crecimiento y desarrollo en tres
para ello el análisis debía ser puro, apartando
grandes centros: Alemania, Francia e Inglaterra; las
toda consideración de elementos extranormativos
disciplinas que más se ajustaban al modelo positivista
(sociológicos, económicos, etc.), como también
de ciencia son la Sociología Jurídica y la Sicología
abstenerse de realizar valoraciones morales o
Jurídica, porque observan comportamientos, hechos
ideológicas.
sociales, que luego pueden clasificar, analizar, describir
y formular generalizaciones. Pero corresponde aclarar
algo que se confundía: por un lado, el derecho positivo Para Kelsen la función del jurista es descriptiva, esto
se origina en hechos, por ejemplo en la práctica social, significa formular enunciados acerca de las normas,
la sentencia de los jueces, etc. lo que en principio describirlas, pero sin agregar ningún ingrediente
parece posible integrarlo en el cuadro básico de la valorativo ni extranormativo. Se parte de algo
ciencia moderna, pero por otro lado es muy difícil concreto: normas jurídicas válidas en un cierto ámbito,
identificar o asimilar a las normas con hechos, porque se establece una diferencia entre: norma jurídica por un
si bien el derecho positivo depende de hechos no se lado y enunciado jurídico o normativo or el otro; las
identifica con ellos. Los hechos pertenecen al campo normas son prescriptivas (en el sentido que ordenan,
del ser, pero cuando el legislador decide que hechos prohiben o permiten determinadas conductas), mientras
traslada al campo jurídico y les imputa consecuencias que los enunciados normativos describen normas 17.
jurídicas, ya estamos en el campo del deber ser; aparece ¿Cómo y quién construye una ciencia jurídica
el principio de imputación que es distinto al principio basada en las normas?
de causalidad de las ciencias fácticas. En éstas, frente ¿Cuál es el objeto de estudio y cuál la función
a determinados hechos se producen determinadas del jurista, para el jurista determinado en la pregunta
consecuencias causalmente. En el campo del deber ser, a anterior
determinados hechos se le deben imputar determinadas Un ejemplo de norma jurídica es el artículo 79 de
consecuencias jurídicas que el legislador estableció16. Código Penal Argentino que prescribe: “Art.79. Se
Por lo tanto a principios de siglo, el desafío consistía aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare

15
Se entiende por Código a un cuerpo ordenado y sistemático de normas jurídicas que atañen a una de-terminada rama del derecho y
estructurado de acuerdo a un método.
16
Esto se estudiará con mayor profundidad en la asignatura Introducción al Derecho.
17
La obra básica de Kelsen consultada es Teoría Pura del Derecho,traducción del original en alemán deRoberto J. Vernengo, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 1979.
48 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

a otro, siempre que en este Código no se estableciere NUEVAS ALTERNATIVAS DE ANÁLISIS


otra pena”; y de enunciado normativo sería: “El art. 79
del Código Penal pertenece al derecho argentino”, o Las dos grandes concepciones de ciencia, la
alternativamente describir su contenido: “El art.79 del clásica y la moderna, constituyeron los dos modelos
Código Penal Argentino dice que se aplicará reclusión o ejes, cada una ajustándose a sus propias reglas.
prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro, siempre que Expresamos también que dieron lugar a dos corrientes
en este Código no se estableciere otra pena”. Mediante de pensamiento jurídico.
los enunciados normativos se describen las normas En torno a esos modelos, se desarrollaron las nuevas
jurídicas, se informa acerca del derecho positivo y esta corrientes de investigaciones científicas. Veamos: el
tarea de formular proposiciones jurídicas que dan cuenta modelo positivista de ciencia encontró en el llamado
de las normas jurídicas es la que, según Kelsen, debe positivismo lógico una nueva formulación, que se
realizar la ciencia jurídica. Con lo cual podríamos afirmar origina en el Círculo de Viena. Estableciendo relación
que la ciencia del derecho está integrada por un conjunto con lo expresado en el Módulo anterior y siguiendo
de enunciados normativos o jurídicos y no por normas a Bobbio19 “la cientificidad consiste en la coherencia
jurídicas, pues estas constituyen su objeto de estudio. de un enunciado con todos los demás enunciados que
forman sistema con aquél. Esto no significa que la
ciencia consista y se reduzca al lenguaje científico, sino
El modelo de ciencia jurídica kelseniano, respondía
que cualquier tipo de estudio, tanto los empíricos (la
a los parámetros de hacer ciencia basado en la
física) como los formales (la matemática), se reconocen
concepción empirista o positivista. Se parte de algo
como ciencia en el momento en que sus proposiciones
concreto que constituye la base de la investigación:
constituyen un sistema coherente de enunciados,
el derecho positivo, se verifica su validez y ámbito
perfectamente comunicables intersubjetivamente sin
de aplicación y mediante enunciados normativos
peligros de malentendidos”. Dos instrumentos son
se describen las normas que lo integran.
indispensables: un lenguaje coherente y riguroso y el
Metodológicamente resulta impecable y asegura
razonamiento lógico para derivar consecuencias.
la objetividad del investigador porque no se agrega
Las investigaciones jurídicas se insertan en este
ningún ingrediente en la investigación que tenga
análisis, fue mérito de Kelsen delimitar el objeto de
que ver con sus opiniones personales
estudio. El positivismo lógico y la filosofía analítica
constituyen en las investigaciones jurídicas una
Expresando lo dicho en un sentido figurativo, es alternativa de análisis que responde a la concepción
como si Kelsen le dijera al jurista que investiga sobre el positivista de ciencia y configura una manera de hacer
derecho: si quiere que su labor sea científica y al mismo ciencia jurídica que consiste en construir un sistema
tiempo específica, como jurista limítese a describir coherente de proposiciones sobre el derecho positivo,
normas positivas (dictadas de acuerdo al procedimiento sea estudiando las normas en cuanto tal y el sistema
establecido y por los órganos competentes para ello), jurídico (teoría general), sea estudiando el contenido de
pero no las valore como justas o injustas (elemento las normas (dogmática jurídica).
moral), ni tampoco forma parte de su trabajo verificar Una manera contemporánea de reconstruir la
si se acatan o no (elemento sociológico), ni tampoco tarea de la dogmática jurídica es partir de la base de
analice, en la descripción, cuestiones políticas, que existen distintos problemas a tratar y que por lo
ideológicas o históricas. De allí el nombre de Teoría tanto se requieren distintos métodos para resolverlos.
Pura del Derecho. Pero es de advertir, que esta es Un problema es de carácter empírico y consiste en
la idea de Kelsen acerca de la ciencia jurídica, es el identificar las normas que integran un sistema jurídico.
Kelsen jurista. El mismo Kelsen trata sobre problemas Podemos decir que esta cuestión empírica puede ser
de política y cuestiones valorativas en otros trabajos resuelta ajustándose al modelo moderno de ciencia.
como por ejemplo en Esencia y valor de la democracia Otro problema es de carácter lógico que normalmente
y Qué es la justicia18. Al modelo de ciencia jurídica se lo llama de sistematización y consiste en presentar el
kelseniano se lo suele denominar como positivismo sistema de manera coherente y extraer las consecuencias
normativista, para distinguirlo de otros tipos o formas lógicas del mismo20, para estos problemas lógicos
de positivismo, que seguramente analizarán en la funciona el modelo clásico de ciencia. Por último un
asignatura Introducción al Derecho. tercer tipo de problemas son axiológicos, o sea de

18
Kelsen, Hans: Qué es la justicia?,Ariel, Barcelona, 1982.
19
Bobbio, Norberto; op. cit. pág. 180 y ss.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 49

carácter valorativo y se refieren a la labor crítica que se que es el mundo del hombre, algo creado históricamente
realiza del sistema y la propuesta de mejorar el derecho por el mismo”. “Esta comprensión o hermenéutica, que
positivo. El jurista dogmático realiza las tres tareas o significa interpretar, aspira a captar el significado de
sea trabaja los tres problemas, pero en rigor cuando los actos y fenómenos sociales”. A la comprensión o
se ocupa del problema axiológico su labor no puede hermenéutica se llega recuperando, reformulando la
considerarse científica21. tradición aristotélica (antigua concepción clásica).
También para Bobbio, la ciencia del derecho como Lo expresado produce el siguiente impacto: ya no
análisis del lenguaje, consiste en analizar el lenguaje se piensa en modelos paradigmáticos de investigación
por el cual se expresó el legislador, o sea transformar el científica, como lo fueron el clásico y el moderno, sino
discurso legislativo en un discurso más riguroso. Para en distintas concepciones, cada ciencia encontrará
ello, el jurista -y con referencia concreta al jurista que su método adecuado, lo que dependerá del objeto a
hace dogmática jurídica- realiza una serie de actividades estudiar y de la propia concepción del investigador.
que, en general, se denominan “interpretación de la Toda investigación parte de algún presupuesto, lo que
ley” y consisten, básicamente en: purificar, integrar importa es que se justifiquen, que se argumenten con
y ordenar. La purificación se basa en determinar el buenas razones las conclusiones de la investigación
significado de los términos, detectar ambigüedad, y que sean sometidas al control intersubjetivo de la
vaguedad y solucionarlas apelando a lo que sobre estos comunidad científica, o sea que otros investigadores
problemas se estudia en el módulo sobre lenguaje; evalúen críticamente los resultados alcanzados.
también elaborar conceptos; en fin, hacer más riguroso Ahora bien, para llegar a pensar en distintas maneras
el lenguaje del legislador. La integración, consiste en de realizar investigaciones científicas, fue necesario
completar todo lo que más se pueda el lenguaje del recorrer el camino de modelo rígidos, el pensamiento
legislador, por ej.: el legislador no expresa todas las actual surge por reformular, reaccionar y plantear otras
consecuencias posibles que se se derivan de las normas, alternativas a aquellos modelos.
el jurista puede realizar esta actividad usando la lógica.
La ordenación consiste en presentar el derecho de
una manera sistemática, construyendo categorías y
clasificaciones sobre la base del derecho positivo22. También en las investigaciones jurídicas se intenta
El modelo positivista de ciencia se consolidó, pero analizar al derecho como una práctica social y
ya se explicó en el Móduto anterior como dentro del comprenderlo desde un punto de vista interno, el
mismo positivismo surgen reacciones a las que se llamó del participante de la práctica. Es la propuesta que
neopositivismo y luego las alternativas antipositivistas. desarrolla Ronald Dworkin23.
Todo esto generó: Considerar al derecho como una práctica social
significa asimilar los hechos de los cuales se
4.1. Discusiones actuales en torno a la concepción origina el derecho positivo con las normas que
de ciencia lo integran. Ya se expresó que si bien el derecho
positivo depende de hechos, no quiere decir que
Actualmente se discute el modelo de ciencia se identifique con ellos. Por lo tanto estudiar el
moderna; en este sentido y retomando lo expresado derecho desde esta perspectiva, no separa los
en el Módulo anterior: “...el hombre es un producto hechos de las normas, lo cual significaría decir que
cultural, imposible de ser estudiado como un ser no puede existir ciencia del “derecho positivo”.
natural en las ciencias naturales se trata de explicar Permite además, valorar lapráctica social, con lo
lo que sucede en el mundo. En cambio en las ciencias cual se aleja de la neutralidad que se exige en la
del espíritu, el mundo cultural histórico constituye ciencia.
fundamentalmente un mundo humano, propio del
hombre, en el que puede darse un proceso interno de
comprensión, sólo posible desde la propia experiencia
humana”. “Se aspira a comprender al objeto de estudio,

20
Esta etapa fue explicada en el módulo anterior
21
La obra Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,de Carlos E. Alchourrón y Eu-genio Bulygin, Bs. As., Astrea,
1987, constituye uno de los más importantes exponentes de caracteriza-ción del proceso de sistematización del derecho presentando
una reconstrucción de la tarea de los juris-tas dogmáticos.
22
Bobbio, Norberto; op. cit. pág. 183/4/5
23
Dworkin, Ronald; El imperio de la justicia,Gedisa, Barcelona, 1992.
50 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

5. OTRO ENFOQUE DEL DERECHO un grupo de juristas franceses que se proponían una
empresa teórica y pedagógica destinada a desmontar los
5.1. El enfoque crítico supuestos de las teorías tradicionales desde un enfoque
que se entroncaba, en alguna medida, en el marxismo.
María Teresa Piñero En Argentina en 1975 en el Congreso Internacional
de Filosofía Jurídica, son presentados los primeros
Cuando vimos el conocimiento científico en general, trabajos que expresaban una vertiente de esa corriente,
abordamos las corrientes nacidas del historicismo y que estaba representada por Enrique Ma-rí, Alicia
alemán y dentro de ellas la teoría crítica. Presentamos Ruiz, Ricardo Entelman y Carlos Cárcova, los que
ahora una herencia de aquella en el ámbito específico asumen desde un principio una posición más ecléctica
de lo jurídico: la teoría crítica del derecho. En razón que la critique du droit por articular en su seno autores
de esta confluencia, es preciso que el alumno vuelva al de otras líneas.
capítulo donde se encuentra la teoría crítica en general
e integrar lo allí expuesto con el enfoque en lo jurídico. Concepción sobre el derecho
Ya hemos visto que no hay una sola manera de
concebir al derecho, ya que éste no es algo dado, sino A. Lo Jurídico como una instancia de la vida
una construcción humana y por lo tanto los estudiosos social
del derecho como los operadores (jueces, abogados) El derecho es un fenómeno jurídico que penetra
pueden tener diferentes visiones sobre el mismo. nuestra vida aún antes de nacer y tiene efectos aún
Presentamos en este caso, otra manera de entender después de nuestra muerte. El derecho organiza,
al derecho que se aleja de las tradiciones abordadas. sistematiza y otorga sentido a ciertas relaciones
Claro que para aceptar que la propuesta de esta teoría entre los hombres: a las relaciones de producción, de
crítica pueda ser denominada “teoría” hay que entender subordinación, relaciones de apropiación de los bienes,
los supuestos de los cuales parte, ya que poseen otra etc. Organiza y da sentido a aspectos relativos a la
manera de entender a la ciencia, como vimos cuando constitución biológica del grupo. Define la estructura
abordamos la teoría crítica en general. familiar, fija el estatuto legal de la prole, permite cierto
tipo de uniones y prohíbe otras (Cárcova, 1991).
Existen otros enfoques sobre el derecho que, si Estos autores sostienen que las normas jurídicas
bien no tienen la antigüedad del iusnaturalismo resultan sólo una dimensión de un objeto complejo, que
ni la pervivencia ni la tradición académica del es el derecho. Por ello para dar cuenta de lo jurídico es
positivismo, es preciso que sean conocidos por necesario primero pensarlo como una instancia de la vida
el estudiante de Abogacía, ya que integrarán social y política de un grupo. Así incluyen en su enfoque
su visión sobre el derecho, y constituirán un la necesidad de crear una teoría transdisciplinaria que
sedimento para afrontar con espíritu reflexivo el se nutra del aporte de la antropología, la lingüística,
estudio de las materias de la carrera y luego el la sociología, la sicología, la política, etc., para poder
ejercicio de la misma profesión. abordar el fenómeno jurídico.

B. La historicidad del derecho


Teoría Crítica del derecho No se puede hablar de derecho en un sentido
abstracto y genérico, es necesario ubicarlo en su
Origen24 dimensión temporal y espacial porque sólo adquiere su
La teoría crítica a la que hacemos referencia, sentido en un entramado cultural específico. No es lo
remonta sus orígenes específicos a la corriente de mismo el derecho de los antiguos griegos que el que
“Critique du droit” en Francia, la cual convocaba a regula la vida del hombre actual; pero no es sólo lo

24
Creemos que no es pertinente esta ocasión para presentar todas las raíces de las que abreva este enfoque crítico, ya que se trata sólo
de una breve introducción para ingresantes a la carrera, pero convienemencionar, por cuestiones de transparencia teórica que estas
corrientes reconocen como antecedentes atodo el pensamiento alemán de la hermenéutica. Se nutre de múltiples autores: Winch,
Weber, Gadamer,Foucault, Freud, Habermas, Altusser,Bourdieu etc. Mas en el ámbito de lo jurídico y contemporáneamente remite a
los trabajos en Italia de Norberto Bobbio, Giacomo Marramao y Vicenzo Ferrari. En Francia,de Michel Miaille, Antoine Jemmaud y
André-Jean Arnaud. En Portugal, de Boaventura de Souza Santos.En Brasil, de José Eduardo Faría. En España, de Juan Ramón Capella
y de Joaquín Herrera Flores. En Bélgica, de Jacques Lenoble, FranVois Ost, Michel van de Kerchove, Philippe Gerard y Jean Florence.
En Estados Unidos, la llamada Critical Legal Study,con Duncan Kennedy (en Harvard) Jeantin, Dujardin, Levy,Tigar. Citan a autores
como Barcellona, Ferrajoli, etc.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 51

mismo en razón de sus obvias diferencias, sino que la promoción de la inmigración, la consagración de la
la teoría crítica propone que sea objeto de reflexión, religión católica, la defensa irrestricta de la propiedad
justamente aquella dimensión que los distancia, a fin privada, hasta la composición del Senado Nacional,
de establecer el rol distintivo que tiene el derecho en son temas contenidos en las normas jurídicas que en
distintas sociedades. Por ejemplo: ¿cómo abordar el la originaria Constitución Nacional de 1853, reflejaron
derecho actual sin tener en cuenta cómo el capitalismo una determinada ideología, un juego de fuerzas y
a lo largo de sus modificaciones ha configurado hasta tensiones de la estructura social de la época, formada
la médula las estructuras jurídicas que rigen nuestra por relaciones tirantes entre el federalismo, las
vida?. ¿Cómo no tener en cuenta que determinadas provincias, los caudillos, el pueblo, los inmigrantes, el
figuras jurídicas como “buen padre de familia” o Estado, los intereses agroexportadores, y tantos otros
“mujer honesta” exigen de los jueces una profunda aspectos a considerar.
comprensión del contexto para poder decir qué sentido La teoría crítica propone que tanto en los niveles de
tienen y así aplicar el derecho para resolver la situación la creación, aplicación e interpretación del derecho se
conflictiva?. atienda a lo que considera dimensiones del fenómeno
jurídico: la legalidad entendida como el ámbito de la
normatividad, de las normas jurídicas, pero también
Si el derecho constituye nuestra vida de manera
a la legitimidad: esto es la dimensión que articula la
tan decisiva: ¿cómo puede ser estudiado aislado
conexión permanente con la sociedad, con sus valores,
de la realidad social que lo configura?.
creencias y necesidades.
Esa sería una de las preguntas que orientan los
presupuestos de la teoría crítica.
D. El derecho tiene una dimensión de poder y
es ideológico
C. El derecho como práctica social
Entender al derecho como una práctica social El derecho no es neutral sino que condensa en su
implica que no se agota en la dimensión de la norma creación, aplicación y uso por parte de los operadores
jurídica, sino que el derecho debe ser concebido como determinadas relaciones de poder, que no se refiere a la
un momento dentro de una estructura social, nunca obviedad de que el Estado tiene los Poderes para crearlo
aislado de la historicidad de la cual surgió. Analizar y aplicarlo, sino que no hay que desconocer la trama de
el derecho es tomarlo desde su anclaje en una historia poderes que se generan en todo el trayecto en el que
política social, económica, cultural etc., ya que sólo el derecho surge y se reproduce. Las normas dicen lo
desde allí es posible hacer una lectura no reduccionista que dicen algunos hombres que las normas dicen. El
del fenómeno jurídico sino integrada a la realidad de derecho legitima poder en todos los espacios de la vida
la cual surge, con sus múltiples conflictos e intereses social. Así lo explica Alicia Ruiz (1993, 174):
diversos. “Porque el derecho legitima al poder no sólo a
través de la consagración explícita de quienes son sus
El derecho se concibe como una práctica social específica25, detentadores reconocidos. También lo hace de manera
que expresa históricamente los conflictos, acuerdos y más sutil, cada vez que determina que, sólo mediante
tensiones de los grupos sociales e individuos, que actúan ciertos mecanismos, es posible producir actos jurídicos:
en una formación social determinada. sólo algunos, en ciertas ocasiones y bajo determinadas
condiciones, pueden contratar, disponer de sus bienes,
Para ejemplificar esto pensemos cómo nuestra casarse, reconocer sus hijos, acceder al desempeño de
Constitución Argentina expresa en toda su normativa los funciones específicas y aún matar o morir legalmente.
diferentes aspectos sintetizados en el párrafo anterior. Cada vez que consagra y reconoce alguna conducta,
Tanto la libertad de navegación de los ríos interiores, alguna acción, alguna palabra en el marco que él

25
Decíamos que en relación a las fuentes de este enfoque no las desarrollamos para no sobreabundar, pero debemos reconocer que ciertos
conceptos de por sí “hablan” sin necesidad de remisiones teóricas. Esel caso de la noción de “práctica social” ya que éste concepto tiene
una historia teórica definida, lo que permite, para quienes la conocen, que rápidamente puedan identificar el sentido con el que se está
usando y que por lo tanto define una perspectiva. Así dice Cárcova (1996:175)La noción de práctica socialcorresponde, en sus orígenes,
al corpus del pensamiento marxista, y se desarrolla en el estructuralismode los setenta, en particular en la filosofía althusseriana y en
la sociología de P.Bourdieu. Remite a unaconcepción objetiva del desarrollo de la historia y disuelve o relativiza la idea de sujeto
y la de accióncomo unidades explicativas de lo social. Las conductas de los individuos que adquieren el sentido de unapráctica de
naturaleza social están sobredeterminadas por un efecto de estructura que resulta de los pro-cesos de socialización a los que ellos están
constreñidos, y cuya función primordial se vincula con la re-producción de las relaciones de producción y de las esferas del imaginario
social que con tales relaciones se articula.
52 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

mismo determina, está revelando cómo y dónde se deber ser crítica y esto implica asignarle una función
instalan las relaciones de poder, cómo está distribuido a la teoría respecto de la sociedad: proporcionar una
en la sociedad”. evaluación crítica de la calidad, dirección y destino de
El derecho es ideológico, y por lo tanto está la vida pública. De allí que este enfoque se aleja de
efectivamente impregnado de politicidad, en la medida la idea de la teoría exenta de valores; por el contrario
en que oculta el sentido de las relaciones “reales” estiman que la teoría tiene implícitos valores porque
entre los sujetos, con la inalidad de reproducir los trabaja con ellos, porque al estar inmersos en la vida
mecanismos de las hegemonías sociales. Así nos del hombre están insitos en su tarea de encauzamiento
nomina como “sujetos libres e iguales” desconociendo y mejoramiento de la vida política y social.
las desigualdades reales que existen; declara a las Los autores denominan teoría a esta propuesta en
normas conocidas por todos, ocultando la realidad de el marco de su concepción de conocimiento científico,
un saber restringido a unos pocos, etc. que se aleja de la concepción predominante desde la
El papel ideológico del derecho solo se comprende modernidad. Proponen una función crítica del saber,
en la medida que podamos entender que las formas es decir que haya un conocimiento interviniente, un
y los circuitos de la ideología no son producto conocimiento que no sirva sólo para explicar el mundo
necesario de “manipulaciones” sino que es un efecto sino para transformarlo. Este es un criterio que adoptan
de la misma estructura jurídica y resultado objetivo del de la hermenéutica alemana que ubica a la ciencia del
funcionamiento del sistema social. derecho en la categoría de ciencias comprensivas en
la que todo despliegue de saber en torno al fenómeno
de la juricidad, se vincula de manera inmediata con el
Los críticos no sólo apuntan a describir sino que objeto sobre el que reflexiona.
en base a ello proponen la asunción de un carácter
transformador del derecho. El derecho está
destinado a cumplir determinados fines sociales, “El derecho, el mundo de la legalidad, ha
a transformar justamente aquello que primero quedado expresado en análisis reductivos, cuyo
propone develar. fundamento debía encontrarse en la idea de Dios,
en la de la razón o en la de la naturaleza o, en el otro
extremo, en alguna ficción (norma fundamental o
¿Por qué Teoría Crítica? regla de reconocimiento) ... Así la función de los
juristas teóricos pudo independizarse totalmente
La crítica no significa destruir los marcos de las otras de las realidades en extremo afligentes, como
teorías, ni oponerse a todo lo que tenga que ver con lo las que son propias de nuestro país” (Cárcova,
jurídico tradicional; no es un ejercicio estéril y vanidoso 1993:12).
de ubicarse en el lugar del saber. Sino que este enfoque
es crítico en el sentido que tiene la palabra crítica, en los
orígenes teóricos que se vinculan a esta teoría. Desde De esta manera no adoptan el principio de la
este punto de vista la crítica ha significado la convicción necesaria neutralidad valorativa del investigador, de su
de que el develamiento de las relaciones hegemónicas26 no contaminación con sus valoraciones, apostando, por
(en el ámbito social que sean) es el primer paso para el contrario, a la asunción de la propia subjetividad, ya
avanzar en la emancipación del individuo, para pensar que la estiman parte de la mirada sobre el objeto, que
formas alternativas (institucionales, sociales, afectivas, determina el enfoque sobre el mismo.
jurídicas etc.) que involucra su vida, y sólo después de
éste develamiento y conocimiento se pueden construir
otras formas distintas que los individuos elijan como Crítica a los enfoques tradicionales del derecho
alternativa a las hegemónicas.
Este enfoque considera que la teoría jurídica Este enfoque se caracteriza fundamentalmente
comparte con el resto de las ciencias sociales el como crítico también por que se desarrot la a partir

26
Por hegemonía según el sentido dado por Gramsci, se entiende: la penetración en la sociedad, de todo un sistema de valores, actitudes,
creencias, moralidad, etc. que contribuyen a sostener el orden establecido y los intereses de quienes detentan el poder. Por ello relaciones
hegemónicas hace referencia a la su-premacía de quienes detentan o tienen el poder de imponer ideas, conductas etc., en un período
histórico, y esto se produce no sólo por la coacción sino por el consentimiento cultural e ideológico de los dominados. La hegemonía
implica lograr imponer la creencia de que los intereses de quienes detentan elpoder son los de toda la comunidad.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 53

de cuestionar los marcos tradicionales de la reflexión Pero la teoría crítica no solo se aleja del iusnatural
teórica sobre el derecho. Consideran, reconociendo ismo en tanto no adhiere al supuesto de un orden natural
ampliamente sus aportes, que el predominio de las supra humano como eje normativo, sino que además
posturas iusnaturalistas y iuspositivistas en nuestro país como teoría crítica asume su estructura ideológica y
(aunque no sólo en él) han transmitido una concepción política, algo que el iusnaturalismo prefiere obviar o
sobre el derecho neutral y formalista, que impide el negar en sus planteos.
desarrollo de las posibilidades transformadoras del Pero detrás de esto hay divergencias fundamentales
derecho y oscurece las dimensiones del poder que éste en la manera de entender el derecho: Para el positivismo
tiene. el derecho es la norma jurídica creada por el Estado,
Y además por que han contribuido a confinar a los el resto de las consideraciones no pertenecen a la
estudios sobre la relación derecho/sociedad a otros concepción moderna de derecho positivo y no puede
campos como el de la sociología jurídica, negando que entonces fundar ninguna ciencia jurídica.
esa relación puede ser estudiada desde la misma teoría Para el iusnaturalismo el derecho no es sólo la
jurídica, como realizan los autores críticos. norma escrita, o en todo caso ésta debe adecuar sus
Cuestionan las metodologías positivistas en tanto contenidos a ciertos principios de orden “natural”, ya
consideran han construido un límite inflexible a los estén fundados en Dios, o en una orden racional que
estudios sobre el derecho, es decir han creado una la naturaleza humana, en razón de éste carácter puede
imagen de la “cientificidad” que ha desvalorizado la conocer.
pregunta sobre los fines y valores del derecho, y así Para otros enfoques como el crítico, el derecho
han ubicado estas preguntas dentro de la “no ciencia”. es básicamente una práctica social impregnada de
La teoría crítica le cuestiona al positivismo que po-liticidad y que debe articularse constantemente
siempre se ha interesado más por la forma en que con los valores del grupo cultural, tanto en su
ciertos fines son perseguidos por el derecho y no por creación, aplicación, interpretación y en la labor de
los fines mismos, lo que resulta reduccionista en el la ciencia jurídica, a fin de servir como vehículo de
estudio del derecho. transformaciones sociales.
Para el positivismo posturas como las críticas no Detrás de cada enfoque hay una propuesta
son rigurosas puesto que no tienen una metodología fundamental sobre el tipo de relación que debe existir
científica según sus cánones de cientificidad. El entre el Derecho, la sociedad y el Estado.
positivismo afirma no desconocer que las normas
jurídicas realizan valores relativos, no niegan que La labor de los jueces
el derecho es poder, sucede que no consi deran que
estudiar eso sea “científico” ya que eso es entrar en En esta perspectiva los operadores del derecho (los
la ética, la filosofía, etc., desde el punto de vista de la que lo crean, los que lo aplican y los que lo usan) tienen
ciencia jurídica, por eso ubican estos enfoques dentro algo que ver en una “creación” del derecho. El juez
de la filosofía o la sociología. crea derecho al aplicarlo.
Se debe reconocer que la ciencia jurídica positivista, Los jueces en su tarea de aplicar el derecho cumplen
que en una de sus versiones configura la llamada una operación muy delicada que es la de interpretar el
dogmática, resulta impecable en el trabajo con las derecho. Cuando los jueces, por ejemplo, se encuentran
normas jurídicas y son los que han realizado y realizan con determinados tipos normativos que presentan
los aportes imprescindibles para que legisladores, problemas semánticos (como por ejemplo cuando la
jueces abogados en general y estudiosos puedan ley habla de “mujer honesta”, “buen padre de familia”,
trabajar con criterios que permitan sistematizar, depurar “debidos cuidados”, etc.) debe dotar de sentido a esas
e interpretar el derecho. Son quienes proporcionan las expresiones, y es un sentido mutable e histórico, que es
reglas de coherencia y consistencia de los sistemas fijado por el juez teniendo en cuenta múltiples aspectos
jurídicos. sociales, personales, económicos, etc. Por ello “toda
El iusnaturalismo, que en otras de sus versiones interpretación es social”, dicen los críticos.
también conforma la dogmática jurídica, tiene el aporte Así cuando el juez interpreta el derecho, en cierta
valiosísimo de haber introducido el problema de los forma crea derecho, ya que informa sobre una manera
valores al ámbito del derecho. En este punto, el de los de entender las normas y la realidad y contribuye
valores, coinciden el iusnaturalismo y la crítica, ya que a difundir determinadas imágenes que tienen
ambos estiman que la teoría debe ser normativa (en el trascendencia social. A su vez sobre el acto de aplicar
sentido de estar orientada por valores, por el orden de el derecho pesan sobre el juez, como dijimos, no sólo
un deber ser moral), también en que toda teoría debe decisiones “jurídicas” en un sentido estricto, sino que
estar orientada por un fin práctico.
54 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

el acto está impreso de múltiples determinaciones cumplir los operadores del derecho articulen a éste
culturales; las que provienen de la doctrina, la de sus constantemente con los valores sociales y culturales
cotegas y las que se forman en toda interacción social. del grupo en el cual está destinado a regir. Develadora
Por ello esta teoría entiende que los jueces tienen un y transformadora de la realidad jurídica y social.
papel creativo, interviniente y teleológico, es decir, así Transdisciplinaria en tanto el enfoque debe resultar
como siempre hay determinados fines que se cumplen del cruce de diversas disciplinas conformando una
con el derecho, cuando el juez interviene aplicando nueva propuesta teórica acorde a las necesidades de
derecho contribuye al cumplimiento de esos fines. estudiar las múltiples dimensiones del objeto derecho.
Proponen que en esta labor que de hecho el juez Un ejemplo del tipo de trabajo que se realiza desde
realiza de crear derecho, en la búsqueda de la realización este enfoque es un estudio en nuestro país, realizado
de la justicia, lo haga conectando siempre el ámbito de por Alicia Ruiz, que tiene como eje las características
la legalidad con el de la legitimidad, es decir la norma del derecho en el proceso de la transición democrática
jurídica con la sociedad y con la pregunta sobre los argentina en 1983. En uno de sus aspectos, toma la
efectos sociales que provocará su decisión. Para ello función de casación de la Corte Suprema de Justicia
se impone una profunda reflexión sobre la labor del de la Nación (es decir decidir en última instancia sobre
juez que reubique el tema de la aplicación de derecho la “correcta” aplicación de la norma al caso) a través
sin hipervalorar la normatividad en desmedro de los del análisis de algunos pronunciamientos concretos de
significados y valores sociales. esta Corte Suprema, para mostrar cómo pueden realizar
valores diferentes a los de otros momentos jurídico-
político y cómo esto puede generar influencias en lo
Propuesta sobre los estudios en el derecho social y político.
“La Corte ha ejemplarizado, asumiendo y
Dijimos que los enfoques críticos proponen desplegando la lógica y la axiología de los principios
una función crítica del saber, es decir que haya democráticos, del Estado de Derecho, y de las libertades
un conocimiento interviniente, un conocimiento individuales, en una permanente ampliación de la
que no sirva sólo para explicar el mundo sino para ciudadanía. Al hacerlo, no sólo ha resuelto situaciones
transformarlo. Se alejan irremediablemente, en cuanto concretas. Ha sentado criterios, ha influido en los
a los supuestos de los cuales parten, de las visiones Tribunales inferiores, ha comprometido la actuación
positivistas. de otros poderes ... ha reconducido valoraciones
En el mismo sentido se le adscriben otras funciones sociales” (Ruiz, A, 1993: 335).
al “jurista”27 que no se agotan en la descripción de
normas jurídicas. El estudioso del derecho debe
reflexionar sobre el derecho, criticar fundamentalmente BIBLIOGRAFÍA
lo dado jurídicamente en el marco de su análisis de
la interacción de lo jurídico en lo social y proponer Alchourrón, C. E. y Bulygin, E. (1987): Introducción a
alternativas, para transformar lo existente. la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,
El jurista debe cumplir en esa postura, entonces, Buenos Aires, Astrea.
una función prescriptiva y transformadora en tanto Atienza, M. (1985): Introducción al Derecho.
recomienda formas de aplicar el derecho y discute y Barcelona, Barcanova.
adopta determinadas valoraciones teniendo en cuenta Bobbio, N. (1990): Contribución a la Teoría del
esa especial dimensión del fenómeno jurídico que es su Derecho. Madrid, Debate.
vinculación con los valores sociales. Calsamiglia, A. (1990): Introducción a la Ciencia
Por ello el jurista nunca puede desconocer la pregunta Jurídica. Barcelona, Ariel.
sobre las funciones del derecho en la sociedad, los fines Cárcova, C. M. (1993) Teorías Jurídicas Alternativas.
sociales del derecho y los valores que este realiza y qué Escritos sobre Derecho y Política. Centro Editor de
debería realizar. América Latina. Bs. As.
Entonces la ciencia jurídica debe ser tanto crítica Cárcova, C. M. (1996) Derecho, Política y Magistratura.
como transdisciplinaria. Crítica en cuanto apunta a Ed. Biblos. Bs. As.
desmontar los supuestos sobre los que se construye Ferreyra, L. (1999/2000). Comentarios a la obra
el derecho, proponiendo que en la función que deben Opacidad del Derecho de Cárcova, C. en: Revista

27
La palabra jurista se pone entrecomillas, pues tiene un significado restringido en nuestra tradición lo quelo lleva a ser identificado
inmediatamente con la dogmática en su tradicional papel asignado de describir el derecho.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 55

Doxa. Año X. n° 20. verano. Mardones, J. M. (1991): Filosofía de las ciencias


Hart, H. L. A., (1977): El concepto de derecho. Buenos humanas y sociales. Barcelona, Anthropos.
Aires. Abeledo-Perrot. Marí, E., Ruiz, A., Cárcova, C., Entelman, R. y otros.
Kelsen, H. (1979): Teoría pura del derecho, México, (1991) Materiales para una teoría Crítica del
Universidad Nacional Autónoma de México. Derecho. Abeledo y Perrot. Bs. As.
Klimovsky, G. (1994): Las desventuras del Nino, C. S. (1988): Introducción al análisis del derecho.
conocimiento científico, Sao Paulo, AZ Editora. Bs. As., Astrea.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 57

Nociones sobre Lenguaje


Roque Ernesto Fosco*

Introducción ferente a lo que estamos acostumbrados. De allí que


nos interroguemos sobre los elementos básicos con que
Trataremos en este módulo algunas nociones sobre trabaja ese lenguaje organizado que encontramos en
el lenguaje en general y el denominado lenguaje jurídi- los textos. La informa­ción que en esos textos buscamos
co en particular. ¿Por qué nos interesa este tema?. tendría que ser, para que valga como conocimiento, una
Nos interesa porque el derecho, en una primera información verídica sobre, supongamos, el derecho
aproximación, es un sistema de normas, como lo son comercial argentino y expresada de modo tal que pueda
la moral y la religión, más allá de sus diferencias y de ser entendida por nosotros. Pero bien puede ser que no
que cada uno de estos sistemas presente su propia es- todo lo que figure en el texto que frecuentamos tenga
pecificidad. valor de conocimiento2, porque sólo puede reflejar las
En nuestra carrera abordaremos el estudio del de- opiniones de quien formula esas apreciaciones.
recho y éste constituye el objeto de estudio de una dis- Pretendemos que nuestro conocimiento del derecho
ciplina que recibe el nombre de ciencia jurídica. Sin no sea vulgar o la mera recopilación de opiniones, sino
entrar por el momento en mayores precisiones, pode- un conocimiento fundado en razones que puedan, de
mos aceptar que en el derecho existen, por un lado, algún modo, ser susceptibles de verificación.
normas que regulan determinadas conductas humanas La ciencia jurídica, como el resto de las ciencias,
y sus consecuencias y por otro lado, los enunciados consiste en un sistema de enunciados científicos de los
normativos, que son expresiones que formulan aser- que se puede dar razón, que responden a un criterio
ciones sobre el derecho. Estos enunciados normativos racional de formulación, que trascienden el ca­rácter
constituyen el medio habitual por el que se expresa la subjetivo de aquel que los formula. Pero, ¿qué es un
ciencia jurídica. Tanto las normas como los enunciados enunciado?. Llamamos enunciado a la unidad de ex-
normativos, se manifiestan a través de un determinado presión de una idea conformada por una o más oracio-
lenguaje. nes gramati­calmente bien formadas, en una determina-
Ahora bien, conocer al derecho1 quiere decir usual- da lengua y que tiene algún sentido3. Es decir, puede
mente, conocer el derecho positivo de un país: el dere- funcionar como unidad transmisora de algún tipo de
cho argentino, el francés, o incluso conocer ese dere- mensaje. En castellano, por ejem­plo, la oración “el de-
cho que denominamos internacional. Es­tudiar derecho recho penal argentino está codifi­cado” es un enunciado
permite, en un sentido simple, lograr algún conoci- construido conforme a las reglas sintácti­cas de nuestro
miento sufi­ciente del derecho positivo de un estado o idioma, que transmite aparentemente una información
una comunidad. Pero, además, se pretende adquirir un susceptible, en este caso, de ser calificada de verdade-
tipo de conocimiento sobre el mismo que sea fundado, ra o falsa4. Ahora bien, no todos los enunciados deben
justificable y racional. necesariamente ser calificados de verdaderos o falsos,
Para ello es necesario, mínimamente, que tengamos como veremos por ejemplo cuando nos refiramos al
algunos códigos en común. Este estudio del derecho lo lenguaje usado en función expresiva o en función di-
encaramos en nuestra Facultad, siguiendo un plan cu- rectiva. Pero se supone que un enunciado científico
rricular y recurrimos normalmente a textos de estudio. transmite una información susceptible de ser verdadera
En estos textos, en general, se describe el derecho a tra- o falsa, porque pretende describir un estado de cosas o
vés de enunciados normativos. De ese modo nos vamos situaciones. La afirmación: “los metales se dilatan con
familiarizando con cierto tipo lenguaje o expresiones, el calor” es un enunciado científico que puede ser veri-
que a veces no resulta muy simple su interpretación, ficado o comprobado o corroborado o falseado, como
no sólo porque aparecen términos o palabras nuevas se quiera llamar a alguna forma de control. Entonces,
sino también porque la temática abordada suele ser di- los enunciados científicos deberán go­zar de varias pro-

* Profesor Adjunto. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – U.N.C..


1
Vernengo, Roberto J.: Curso de teoría general del derecho. 2ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, Depalma, 1986; pág. 13.
2
Vernengo, Roberto J.: op. cit.; pág. 14.
3
Cfrme. Vernengo, Roberto J.: op. cit.; pág. 19.
4
Cfrme. Vernengo, Roberto J.: op. cit.; pág. 20.
58 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

piedades y algunas están relacionadas con el lenguaje 1. El lenguaje como instrumento


como veremos. de comunicación
Podemos decir que la ciencia o un cuerpo de cono-
cimientos se expresa en un lenguaje; este lenguaje debe Suponemos que el lenguaje es nuestra principal
operar como un instru­mento de conocimiento, debe herramienta de comunicación en la vida diaria, pero a
permitir transmitir algún tipo de información. Porque la vez puede ser nuestra principal herramienta de in-
la ciencia pretende reconstruir conceptualmente el comunicación. Cuando pretendemos comunicarnos es
mundo que nos rodea y hacerlo de una manera cada necesa­rio que planteemos las limitaciones y los pro-
vez más amplia, profunda y exacta. Lo reconstru­ye, blemas que pueden surgir en la utilización del mismo.
como dice Bunge5, de acuerdo a ciertas características Para ilustrar una primera paradoja recurriremos a un
que nos permiten conocerlo de una manera rigurosa, lo ejemplo: se dice que un conquistador llegó a un lugar
cual se dife­rencia de una mera opinión. Entonces hay y decidió que sólo le serían útiles las personas de sexo
un discurso de la ciencia que tiene sus propias caracte- masculino para utilizarlos como esclavos, entonces dic-
rísticas y si queremos conocer el objeto de una ciencia, tó una ley que autorizó a que las mujeres se pudiesen ir
en nuestro caso el derecho, debemos conocer el lengua- del lugar cargando sólo los “bienes” que podían sopor-
je de dicha ciencia. Esta vinculación con el lenguaje tar sobre sus espaldas. Qué grande fue la sorpresa del
es válida para todas las ciencias, como las que hablan conquistador cuando advirtió al día siguiente que las
acerca de un objeto reconocible exteriormente, se tra- mujeres habían cargado sobre sus espaldas a sus hom-
te de insectos, plane­tas, circuitos eléctricos o variables bres, esposos o hijos varones. Parece ser que eso fue
económicas. Pero en el caso de la ciencia del derecho lo que las mujeres entendieron por la palabra “bienes”.
hay que mencionar otra relación con el lenguaje porque A través de ese ejemplo imaginario podemos inferir
el derecho mismo se expresa normalmente por medio los problemas de la comunicación en el uso cotidiano
de palabras; por ejemplo una ley o un reglamento se del lenguaje. De allí que el len­guaje aparece como un
expresa en un lenguaje. Resulta muy indicativo de ello problema. Pero para comprender su inciden­cia sobre
lo que Hospers6 sostiene, refiriéndose a la filosofía, que nuestro objeto de estudio, deberíamos comenzar por las
siendo éste un tema “… tan altamente abstracto, con- nociones básicas del tema.
teniendo un número extraordinariamente grande de Lenguaje en su sentido más lato, es un sistema de
trampas para el profano, el examen preliminar de cier- símbolos o de signos con significado previamente esta-
tos problemas semánticos básicos no sólo es útil, sino blecido que sirve a la comunicación humana. Los hom-
indispensable.”. Y, más allá de las diferencias entre la bres se comunican transmitiéndose mensajes mediante
filosofía y el derecho, en razón del carácter abstracto algún sistema de signos. Para transmitir información,
de la temática, resulta aplicable ese aserto. Es impor- recurrimos a ciertos signos con significación, como la
tante, eso sí, no confundir el lenguaje de la ciencia del ban­dera roja que significa remate o un cartel en la ruta
derecho con el del derecho como objeto de esa ciencia. que indica la existencia de una curva o bien a un con-
Ahora bien, no debemos perder de vista que al len- junto de signos especia­les que constituyen un lenguaje
guaje no se lo puede considerar aislado y en sí, con articulado, como el castellano.
independencia de las múltiples funciones que cumple Decimos que es un sistema de símbolos porque lo
entre quienes lo emplean7. consideramos como un conjunto de elementos corre-
Quizás hayamos podido convencernos de la impor­ lacionados entre sí funcionalmente, de modo que cada
tancia del estudio del lenguaje para el derecho. Pero elemento está en función de otro. Esto lo diferencia de
cuando se habla de una ciencia se hace referencia a un un simple conjunto, el cual no necesariamente puede
conocimiento, es decir a un cuerpo de ideas expresa- constituir un sistema.
das en enunciados. Para ello se requiere de un lenguaje Los signos pueden ser naturales o convencionales8.
preciso, unívoco y claro, que posibilite su comprensión Son signos naturales aquellos que tienen una relación
eliminando la subjetividad. causal con el objeto que representan, así por ejemplo el

5
Bunge, Mario: La ciencia, su método y su filosofía. Buenos Aires, Siglo Veinte, 1985; pág. 9.
6
Hospers, John: Introducción al análisis filosófico. Traducción de Julio César Armero San José. 1ª edición, Madrid, Alianza, 1982; pág. 13.
7
“La Filosofía de John L. Austin” por Genaro R. Carrió y Eduardo A. Rabossi en Austin, John L.: Cómo hacer cosas con palabras.Palabras
y acciones. 4ª reimpresión, Barcelona, Paidós, 1996; pág. 9.
8
Cfrme. Hospers, John: op. cit.; pág. 14.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 59

humo indica la presencia del fuego, el rayo preanuncia o de una sociedad.


un trueno, una nube oscura antecede a la lluvia. Por Dijimos que el lenguaje es un sistema de símbo-
supuesto que esto es independiente del nombre conven- los . Sistema porque nos referimos a que los símbolos
9

cional que se le asignó a cada uno de estos signos. deben estar ordenados en una estructura más o menos
Por otro lado, existen determinados signos, a los or­gánica y tener atribuida cierta función propia como
cuales el hombre les asignó cierto significado, como parte del lenguaje, caso contrario llamaríamos lenguaje
es el caso de las palabras, son signos artificiales o con- a una sopa de le­tras o le negaríamos este carácter al
vencionales a los cuales se los denomina símbolos. En chino.
este caso no existe la relación causal a la que aludimos En la relación que hemos establecido entre signo
cuando mencionamos los signos naturales, sino que el y símbolo, es importante destacar que existen autores
hombre, en algún momento le adjudicó cierto significa- que le atribuyen otras significaciones10, así se sostiene
do. Pero no sólo a las palabras se les asigna un signi- que signo es la combinación de una imagen acústica y
ficado sino también a toda expresión gráfica, hablada, su concepto. Otros niegan la existencia de signos natu-
corporal, musical, etc., que permita ser relacionada con rales11, dado que todo signo tendrá significación en la
algún sentido asignado. Así, nuestra mente relaciona el medida que se le haya adjudicado convencionalmen-
pulgar hacia arriba como significado de victoria, hacia te tal significado. Más allá de los diferentes puntos de
abajo de derrota, la paloma blanca implica paz, etc.. vista, convenimos en denominar “símbolo” a todo sig-
Entre estos signos convencionales con cierto sig- no convencional o artificial al que le adjudicamos un
nificado, el lugar principal corresponde a las pa­labras. significado y reservamos para el “signo” los casos en
Pero el lenguaje no es sólo palabras. Si bien nos comu- que haya una relación de causa-efecto, o sea a los que
nicamos a través de ellas, podemos imaginar otro tipo hemos denominado signos naturales.
de lenguaje en el que existan otros signos; lo decisivo Toda comunicación supone: un emisor, un recep­
será que estos signos constituyan símbolos para quie- tor, un mensaje y un código, elemento primordial en
nes los utilizan, es decir que tengan significado. A estos la comunicación. El emisor es quien emite un mensa-
signos convencionales, en cuanto tienen un significado je dirigido a un determinado receptor. El receptor es
previamente establecido, los denominamos símbolos; quien recibe el mensaje. El mensaje es la información
nada nos dice un signo arbitrario si antes no hemos es- que se pretende transmitir por un medio determinado.
tipulado su significado. Y el código es el elemento que permite la circulación
El vínculo que une al signo convencional con el sig- de los significados del mensaje, el idioma por ejemplo,
nificado no depende de una relación causa-efecto, sino con sus reglas sintácticas y semánticas. El lenguaje es
que es un vínculo arbitrariamente prefijado, utilizado lo que funciona como el código en esto que pretende
a propósito para traer a nuestra mente la representa­ ser un proceso de comunicación.
ción de cierto fenómeno o idea. Así, el semáforo rojo, Es la semiótica (del griego semeion: “signo”), la di­
para nosotros representa la prohibición de avanzar y es sciplina que tiene como objeto dichos códigos, o sea,
convencional porque el hombre ha decidido que una estudia los elementos representativos en el proceso de
cuestión remita a la otra, o para ser más precisos, en comunicación. Saussure12 sostiene que la semiología
este caso, es porque existe una norma que establece (nombre que se le asignó originariamente a la semió-
que la indicación roja implica la prohibición de avan- tica) es la que nos enseña en qué consisten los signos
zar. Por ello decimos que el lenguaje es básicamen­te y cuáles son las leyes que los gobiernan e incluye a la
convencional, esto es, que ha surgido por el uso con- lingüística dentro de ella. Dentro de la semiótica, a su
suetudinario o estipulación expresa de ciertos signos vez, pueden distinguirse tres niveles de análisis:
arbitrarios a los que se les ha dado un significado, en La sintaxis: es la que estudia la combinación de los
forma expresa o tácita por parte de los hombres. En signos con independencia de su significado, como la
gran medida depende, para valer como lenguaje, de un construcción de la frase dentro de las re­glas del idioma;
consenso entre los integrantes de un grupo de­terminado es la que establece las reglas de combinación de los sig-

9
Cfrme. Nino, Carlos S.: Introducción al análisis del derecho. 2ª reimpresión de la 2ª edición ampliada y revisada, Buenos Aires, Astrea,
1984; pág. 248. Guibourg, Ricardo; Ghigliani, Alejandro y Guarinoni, Ricardo: Introducción al conocimiento científico. 3ª edición,
Buenos Aires, Eudeba, 1986; pág. 19.
10
Saussure, Ferdinand de: Curso de lingüística general. Traducción de M. Armiño. Barcelona, Planeta, 1984; pág. 85 y ss..
11
Eco, Umberto: Tratado de semiótica general. Traducción de Carlos Manzano. 4ª edición, Barcelona, Lumen, 1988; pág. 41 y ss..
12
Saussure, Ferdinand de: op. cit.; pág. 29.
60 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

nos convencionales llamados “palabras” para elaborar diante la reflexión sobre el instrumento lingüístico del
una oración gramaticalmente bien formada. Para que que se valen y son especializados en tanto cada disci-
el lenguaje funcione en el proceso de comunicación es plina tiende a crear su lengua­je, adaptado especialmen-
necesario que palabras inconexas como “esta-desem- te a los problemas de análisis que se propone. Este es el
barco-habrá-noche-un” se ordenen gramaticalmente, tipo de lenguaje que constituye, en general, el discurso
así: “esta noche habrá un desembarco” podrá funcionar de las ciencias.
como mensaje entendible. Dentro de esta categoría de lenguajes “artificiales”
La semántica: es el estudio de los signos con rela- encon­tramos, a su vez dos subtipos: los técnicos y los
ción a su significado. Inquirimos aquí sobre la relación formales o abstractos.
entre la palabra y la cosa o ente que tal palabra nombra. El lenguaje técnico es un lenguaje específico de
Sobre el enfoque semántico haremos algún análisis en cada rama del conocimiento o de cada ciencia, que
este trabajo. puede:
La pragmática: estudia la relación entre los signos a) Tomar sus términos del lenguaje natural, pero dán-
y las personas que los usan, o sea es un análisis del dole un sign­ificado más preciso o restringido que en
lenguaje con referencia al que habla. Son las acciones, el sentido usual: por ejemplo la palabra “acto” en
hechos o sucesos que devie­nen de la relación entre las su significación jurídica es más restringida que en
palabras y quienes las usan. Por ejemplo: indicar que el uso común.
tal o cual expresión es usada con intención difamante b) Crear un vocablo que nombra una categoría inexis-
en tal contexto, es una relación que se establece entre tente hasta entonces en el lenguaje natural y que el
determinados signos y la forma en que son usados, lo científico considera im­portante: “neutrón”, “big-
cual constituye una relación pragmática. Abordaremos bang”, “hipoteca”, “estupro” , etc., a los cuales les
este enfoque cuando veamos las funciones del lenguaje. adjudica un significado determinado.

En nuestro caso, en derecho, quizá para reconocer


2. Clases de lenguaje la diferencia entre el uso habitual de una palabra y el
uso técnico o jurídico, deberíamos recurrir a textos es-
En un sentido amplio, el lenguaje es un universo de pecializados, tales como los diccionarios de términos
símbolos, por lo tanto si del símbolo hemos predicado jurídicos.
su convencionalidad podemos afirmar que el lenguaje
es también convencional y por ende artificial. Pero hay El lenguaje formal o abstracto es aquel en el que
diversos grados de artificialidad en la creación de los se han eliminado los términos del lenguaje ordinario y
lenguajes. Existe un lenguaje que denominamos natu­ se emplean únicamente signos arbitrarios o convencio-
ral que es el que utilizamos diariamente los hombres y nales, a los que no se les asigna un significado definiti-
fue conformado paulatina­mente a partir de su uso por vo13. Entonces es claro que la idea de lenguaje formal
parte del grupo social. Por ejemplo el idioma en el que es una extensión de la noción que indicamos anterior-
nos socializamos, el que hemos aprendido en la comu- mente. Su utilidad para las ciencias, consiste en que
nicación, el que nació con nosotros, lo cual nos lleva permite mostrar cuáles son las propiedades de ciertas
a considerar incluso como “naturales” los significados relaciones entre enunciados o entre conceptos, con in-
establecidos a las palabras. Pero debemos convenir que dependencia de cuáles sean ellos. Este lenguaje es el
la denominación de natural es arbitraria, porque en rea- típico de las matemáticas puras y de la lógica formal.
lidad no surge de la naturaleza sino que ha sido creado Así, por ejemplo, si nos encontramos con la expresión:
por el hombre. Lo que ocurre es que su uso inmemorial (x + y)2= x² + 2 xy + y², podemos afirmar que es una
hace que lo hayamos incorporado a nuestro diario vivir expresión típica del lenguaje formal y sirve para hacer-
y se nos aparezca como naturalmente dado. Es un len- nos ver determinadas propiedades del cuadrado de un
guaje acrítico. binomio con independencia de los valores asignados a
Existen, además, los denominados lenguajes arti­ “x” e “y”. Lo mismo ocurre en el lenguaje de la lógi-
ficiales propiamente dicho, o lenguajes especializados ca formal, porque apunta a relaciones entre enunciados
que podemos cali­ficar de críticos para diferenciarlos de sin preocuparnos cuál es su contenido o referencia14.
los naturales. Críticos porque fueron construidos me- En el dominio de las ciencias, la precisión del len-

13
Técnicamente a estos signos se los denomina “variables”.
14
Cfrme. Vernengo, Roberto J.: op. cit.; pág. 38.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 61

guaje es esencial. Para ello la definición de los signifi- ciencias comenzaron a aparecer palabras nuevas que
cados de las palabras se realiza de la manera más abar- identificaban realidades nuevas, no era que todas esas
cativa posible, dentro del campo de intereses del que se realidades no existiesen, pero eran introdu­cidas o re-
tra­te. En estos campos, utilizar una palabra en vez de presentadas por nuevos términos. Una cosa o ente que
otra, tiene im­portancia; y equivocar, esto es, usar im- no tenga nombre o denominación no existe para noso-
propiamente un cierto término, equivale a equivocar el tros; esto es, si no tenemos un nombre para una cierta
concepto. Un médico que yerra un nombre, es como si cosa, esa cosa escapa a nuestro conocimiento y se hace
se equivocara en la enfermedad y quizás, cuando reco- imposible pensarla. Por lo tanto cada palabra nueva en-
mienda a su enfermo un determinado tratamiento, falle sancha nuestra capacidad cognoscitiva, en extensión o
en el diagnóstico y por ende en el resultado. en profundidad. Por ello, cuando se ahonda en el len-
Sería conveniente subrayar aún más la importancia guaje es, en alguna medida, un adiestrar en el pensar y
del instrumento lenguaje en la ciencia. Cuando en las conocer.

Cuadro n°1: Cuadro sinóptico de clases de lenguaje

CLASES SUBCLASES CONCEPTO EJEMPLOS


- árbol
Natural (acrítico) Términos de uso ordinario y habitual. - mesa
- silla

Clases - persona
de Términos del lenguaje natural con nue- - hipoteca
Lenguaje Técnico vos requisitos de uso o introducción de - acto
nuevos términos. - fideicomiso
Artificial (crítico) - apendicitis
Se eliminan términos naturales. Interesa
Formal o
la relación entre ciertos signos conven- x2 + y2 = z2
abstracto
cionales o arbitrarios.

3. Limitaciones del lenguaje desprende que el lenguaje común es un lenguaje falto


natural de con­ciencia de sí mismo, que usamos de una manera
instintiva e irre­flexiva; por eso lo calificamos de acríti-
Debemos convenir que el número de palabras que co. Lo cual apareja algunos inconvenientes: todos da-
posee un lenguaje llamado natural es infinitamente más mos por sentado que cada palabra posee para el otro el
reducido que el nú­mero de significados que tenemos en mismo significado; pero lo más probable es que no sea
mente cuando las usamos. Esto, llamado polivalencia de realmente así, pues el signi­ficado que a cada cual le pa-
las palabras, constituye una ventaja y una desventaja, la rece “el” significado, el único sig­nificado, es en general
primera en tanto, porque implica la riqueza de nuestro el fruto de una experiencia personal ex­tremadamente
vocabulario. Pero la desventaja reside en que a veces parcial y circunscripta. Pensemos en las palabras “edu-
no nos en­tendemos. Al utilizar un mismo vocablo deci- cación” o “moral” sin más.
mos, en apariencia, lo mismo; pero podemos pensar, en Nuestro lenguaje natural nos permite básicamente
sustancia, otra cosa muy diferente. Debemos convenir comunicar­nos en la vida diaria sin mayores inconve-
que poseemos pocas palabras para decir muchísi­mas nientes pero, cuando se trata de examinar proble­mas,
cosas. Sucede que una vez que el hombre llega a mane- de descubrir, de comprender, en suma de ampliar el
jar el discurso en su lenguaje natural, se comunica con campo cognoscitivo del hombre sobre la realidad, el
la misma naturalidad con la que respira; pero, como lenguaje corriente evidencia sus limitaciones. Sobre
nos ocurre a menudo, nadie presta atención al he­cho de todo en lo que se refiere a la ambigüedad y vaguedad
respirar hasta que nos amenaza una asfixia. De aquí se como veremos.
62 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

4. El significado de las palabras los elementos por clases o conjuntos y di­sponemos que
una cosa pertenecerá a tal o cual clase o grupo.
Parece casi natural encontrar un vínculo entre la pa- Agrupar los objetos en clases, clasificación, es una
labra y su significado. Esta identificación acarrea una activi­dad intelectual, no es algo que está en la misma
dificultad: con­fundir la realidad objetiva con el lengua- naturaleza. Todo lenguaje compuesto por palabras de
je. Sin embargo, es claro que solemos encontrar ciertos clase presupone una clasifica­ción y constituye un he-
objetos que se llaman con di­stintas palabras o nombres cho cultural. No hay clasificaciones ver­daderas o falsas
como es el caso de los sinónimos o en el caso de los al igual que no hay nombres verdaderos o falsos: los
dife­rentes idiomas. Pero la cosa u objeto sigue per- habrá útiles o inútiles, aceptables o no.
maneciendo del mismo modo a pesar de las diferentes Para designar un objeto con una determinada pala-
designaciones o nombres que le asignamos. Más aún, bra de clase habrá que tener en cuenta los requisitos de
nada nos impide asignarle un nombre nuevo a una cosa uso de la misma y que se refieren a las características
y es lo que se de­nomina libertad de estipulación. Un relevantes presentes en el ob­jeto. El criterio de uso de
ejemplo podemos extraerlo del Código Penal, en su art. una palabra se denomina característi­cas definitorias de
78, donde dice: “Queda comprendido en el concepto esa palabra. No todas las características son relevan-
de violencia el uso de medios hipnóticos o narcóticos”; tes para asignar o no un nombre, puede haber algunas
como vemos en este caso el legislador ha estipulado que pueden o no estar presentes y son las denominadas
un nuevo significado de la palabra “violencia” que no caracterís­ticas accidentales. Así, por ejemplo, pode-
tenía en su uso convencional o usual. Esta libertad de mos suministrar las características definitorias de la
estipular tiene un riesgo: que nadie nos entienda si no palabra “mesa” como “mueble que se compone de una
aclaramos su significado cada vez que la usamos; es lo o varias tablas lisas sostenidas por uno o varios pies y
que ocurre normalmente con el lenguaje de los adoles- que sirve para comer, escribir, jugar u otros usos”17; en
centes. De allí que, cuando nombramos algo, seguimos tanto sus características accidentales, serían el color, si
en general las reglas de uso de las palabras15. es de madera de cedro o de roble, si es alta o baja, etc..
En resumen, la relación entre la palabra y el ele- La decisión de asignar un nombre a cierto elemento
mento des­ignado por ella, no es vínculo natural sino implica aceptar el concepto que designa a esa palabra,
artificial o conven­cional. Ocurre que no lo advertimos o sea los requisi­tos de uso de tal palabra.
porque el lenguaje natural u ordinario nos fue dado, na-
cimos con él.
Hablar del significado de una palabra hace nece- 4.1. Formas o componentes del significado
sario distin­guir entre nombres propios (Juan, Pedro,
Sarmiento) y las palabras de clase o sustantivos comu- Hasta tal punto el nombre es una relación artificial
nes (mesa, silla, árbol). Porque una forma de olvidar- entre una cosa y el significado atribuido, que hay pala-
nos del problema del signi­ficado de las palabras sería bras o expresiones que tienen sentido y que compren-
adjudicar­le un nombre propio a cada cosa u objeto, o demos, a pesar de que mencionan entidades u objetos
sea aquellos nombres que se usan para etiquetar una que no existen en la realidad. Por ejemplo la palabra
cosa única, porque se usan para referirse a objetos o “cíclope”, sabemos lo que es, aún cuando nunca hemos
entes individuales16 y no tendríamos que señalar cuál visto uno, podemos comunicarnos teniéndolo como
es su significado sino simplemente identificar el objeto protagonista porque tiene un significado, aun cuando
al que le adjudicamos ese nombre propio. Así, si adju- carezca de referencia18. Podemos conocer el signifi-
dicáramos el nombre de “Pablo” a un mueble, no sería cado de una palabra sin que necesariamente sepamos
necesario determinar su significado; sino que al ponerle que hay entes o cosas tangibles a quien adjudicarle tal
un nombre propio lo diferenciamos de otro mueble. Y palabra. Porque, como sostiene Hospers, las palabras
la única regla a seguir sería designar siempre con ese funcionan como “herramientas” que se usan para ha-
mismo nombre propio a ese mueble. Claro está que se- cer algo o realizar alguna tarea en la comunicación.19
ría engorroso y hasta inútil. Por eso es que se agrupan Esto trajo numerosas disputas en la Edad Media, entre

15
Sobre esta cuestión volveremos cuando veamos la definición.
16
Cfrme. Hospers, John: op. cit.; pág. 35.
17
Cfrme. Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, XXIª edición, 1992.
18
Cfrme. Hospers, John: op. cit.; pág. 37.
19
Hospers, John: op. cit.; pág. 37.
20
Cfrme. Atorresi, Ana: Los estudios semióticos. El caso de la crónica periodística. Buenos Aires, Pro-Ciencia Conicet, 1997; pág. 18.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 63

la teoría convencionalista del lenguaje humano senta- Debemos dejar aclarado que esta problemática de
da por los estoicos y otras corrientes representativas la connotación o intensión y la denotación o extensión
de un modelo mítico y universalista en la que el signo se refiere a las palabras de clase ya que los nombres
era considerado como un medio de acceso a la tras- propios, tal como dijimos, se refieren a una cosa única
cendencia divina20. Según estas últimas corrientes las y determinada; reflejan sólo una preferen­cia de quien
definiciones eran reales, un nom­bre cuyo significado los adopta y no responden a una característica de uso de
representaba algo concreto de la realidad. Ese algo ese nombre. Con lo que carece de designación o inten-
debía ser un ente de cierta naturaleza, ya que de otro sión y sólo denotan a quien recibe ese nombre propio.
modo habría nombres que no significarían nada. Esto Así, Manuel Belgrano, puede ser identificado históri-
nos remite a lo antedicho, cuando nosotros queremos camente e incluso hasta descripto físicamente pero no
nombrar palabras de clase, clasificamos, agru­pamos responde a ninguna característica relevante del uso de
mentalmente objetos que reúnen ciertas características ese nombre. Por ello, se suele sostener, que los nom-
o propiedades en común, y es lo que denominamos de­ bres propios carecen de designación y sólo tienen de-
signación, inten­sión21 o connotación. Es decir, es el notación en sí mismos.
concepto mencionado por la palabra. En un sentido diverso a los nombres propios, exis-
Son las características definitorias que de­ben estar ten cier­tas palabras de clase que el hombre crea sin que
presentes en un objeto o elemento para que le podamos se refieran a un objeto concreto de la realidad, sino que
asignar ese nombre o palabra. Así las palabras “mesa”, establecen su designación o intensión sin que podamos
“lago”, etc., designan un concepto cuyas característi- encontrar, en la realidad objetiva, un ente u objeto a
cas definitorias permiten, en su momento, extender o quien aplicarle esas características definitorias, o sea
aplicar ese nombre a algo que reúna ta­les caracterís- no podemos denotar nada visible. Tal es el caso de pa-
ticas definitorias. Es así que esas palabras deno­tan el labras como “cíclope”, “centauro”, “hada”, etc.; segu-
conjunto de objetos que exhiben las características o ramente podemos imaginarnos cómo serían esos entes
pro­piedades por cuya virtud le aplicamos la palabra. en la realidad pero no podemos mostrarlo ostensiva-
Denotación o extensión es el conjunto de elementos, mente. Esto le hace sostener a cier­tos autores que este
cosas o entes, a los que se les aplica una palabra de tipo de palabras sólo tienen designación pero carecen
clase determinada. Podemos decir entonces que tales de denotación.
palabras tiene un significado intensional por un lado Un aspecto que debemos tener en cuenta es la rela-
y denotativo o extensivo, por otro. Una palabra como ción entre la designación y la extensión de una palabra
“planeta”, intensionalmente significa “un cuerpo sólido o término. Existe entre ellos una relación inversa, o sea,
que gira alrededor de una estrella, denominada sol, y a mayor designación, menor será la extensión y vice-
que se hace visible por la luz que refleja”, es aplicable o versa: a mayor extensión, menor será la designación.
extensible en el mismo sentido a “Mercurio”, “Venus”, Es simple entenderlo a través de un ejemplo. Si a la pa-
“Marte”, “Tierra”, etc.. El con­junto de todos estos ob- labra “hombre” le asigno como designación: “ser racio-
jetos a los cuales se aplica el término “planeta” consti- nal”, entonces a la palabra “hombre” se la podrá exten-
tuye su significado extensivo. der o aplicar a todo “ser” que tenga la característica de
Entonces, cuando hablamos de designación o con­ ser “racional”. En este caso podemos asignarla tanto al
notación o in­tensión nos referimos al conjunto de re- “hombre” varón como al “hombre” mujer, al “hombre”
quisitos o razones por las que nombramos a esas cosas adulto como al “hombre” joven. En cambio si a la pala-
con esa palabra, es decir, el criterio de uso de una pa- bra “hombre” le incrementamos los requisitos de uso, o
labra de clase. De este modo el concepto de “obe­lisco” sea, le damos una mayor designación, como por ejem-
(su designación) entendido como “pilar muy alto, de plo: “ser racional de sexo masculino”, hemos disminui-
cuatro caras iguales un poco convergentes, y terminado do su aplicabilidad, porque ya no podríamos aplicarla a
por una punta pi­ramidal muy achatada, el cual sirve de la “mujer”. Como veremos más adelante, esto tiene una
adorno en lugares públi­cos”22, comprende en su deno­ estrecha relación con la vaguedad: a mayor vaguedad,
tación (o extensión), entre otros, al de Buenos Aires o esto es a menor designación, mayor será su extensión;
al de Washington o al de Luxor en París. y cuando le incrementamos los requisitos de uso, para

20
Cfrme. Atorresi, Ana: Los estudios semióticos. El caso de la crónica periodística. Buenos Aires, Pro-Ciencia Conicet, 1997; pág. 18.
21
La palabra “intensión” es utilizada en este caso con la letra “ese” y no la “ce”, porque es una palabra técnica que se vincula con la idea
de “sentido”; en tanto que la palabra “intención” alude a la determinación de la voluntad en orden a un fin.
22
Cfrme. Diccionario de la lengua española, cit..
64 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

reducir su vaguedad, le disminuimos su extensión. figura con más de una acepción. Imaginemos que si te-
Ahora bien, la designación de una palabra se deter- nemos problemas para establecer la designación de una
mina por medio de su definición, es decir por la enun- palabra, los problemas que tendremos para establecer
ciación de su signi­ficado, tema que veremos más ade- la denotación de la misma. Esto nos lleva a estudiar un
lante. Cuando tenemos dudas, generalmente recurrimos problema del lenguaje, que se agudiza en el lenguaje
al di­ccionario, pero ocurre a menudo que una palabra natural u ordinario: la vaguedad y la ambigüedad.

Cuadro n°2: Cuadro sinóptico del significado

FORMAS O EJEMPLO
CONCEPTO
COMPONENTES “universidad”
connotación, “Institución de enseñanza superior que compren-
Requisitos de uso de la
intensión o de diversas facultades, y que confiere los grados
palabra.
designación académicos correspondientes”.
Significado
Objetos o entes a los - la Universidad de Córdoba
denotación o
que se les aplica la pa- - la Universidad de Salta
extensión
labra. - etc.

5. Vaguedad y ambigüedad que abarca posibles usos de la palabra en condiciones


especiales no típicas. Esto es lo que denominamos “va-
Hemos visto que los requisitos exigidos para llamar guedad” por oposición a “precisión”.23
a un ob­jeto o ente con cierto nombre (palabra de clase) La vaguedad, entonces, es la falta de precisión
son ciertas ca­racterísticas eventualmente presentes en en los requisitos de uso de una palabra de manera
el mismo objeto. Tener tal o cual característica que nos que resulta dudo­sa su aplicación a un objeto (deno-
permita asignar una palabra a ese objeto. Estas partes tación), sea este real o ima­ginario. En otros términos,
de la descripción de un objeto que a su vez integran el habrá vaguedad en la medida que no hayan requisitos
criterio de uso de un vocablo se llaman características de uso que sean condición necesaria y suficiente para
definitorias de la palabra en cuestión. su aplicación en un caso dado.24 Sólo podrá decidir-
Esto es que la referencia semántica de la palabra, es se su aplicabilidad (denotación) siempre y cuando se
decir la relación del signo con el objeto, tiene una zona adopten previamente otras decisiones lingüísticas adi-
central sólida donde su aplicación es predominante y cionales que consiste en estipular el alcance de una pa-
cierta; en cambio existe un nebuloso círculo exterior labra. Estipulación ésta que se hace por medio de una
de incertidumbre, donde su aplica­ción es menos usual definición. Existen muchos ejemplos en los que pode-
y donde gradualmente se hace más dudoso sa­ber si la mos visualizar el problema de la vaguedad: “gordo”,
palabra puede ser aplicada o no. Si en ciertos casos “flaco”, “alto”, “bajo”, etc.. Así, nos será difícil deci-
dudamos si a un objeto le es aplicable o no la pala- dir en algunos casos si a alguien le podemos asignar el
bra “mesa”, esta duda no revela falta de conocimiento calificativo de “alto”, porque quizá a ciertos basquet-
acerca de la naturaleza del objeto; nace simplemente bolistas no será difícil aplicarle este calificativo dado
del hecho que no estamos seguros si estará de acuerdo que resulta clara su aplicación, pero en cambio en otros
con los criterios de uso (intensión) de la palabra “mesa” casos nos surgirá la duda ya que no existe una altura
para aplicarla (denotar) a ese objeto en particular. Estas que objetivamente podríamos afirmar que a partir de
observaciones acerca de la palabra “me­sa” valen para ella se comienza alguien a denominar “alto” o no. Por
todas las palabras en el uso ordinario cotidiano. Para ejemplo, si Juan mide un metro, no podríamos decir
todas ellas vale que su significado es vago, o que su que es alto, salvo que supiéramos que sólo tiene un año
campo de referencia es indefinido y consiste en una de edad. Podríamos seguir con otros ejemplos de modo
zona central de aplicaciones acumuladas, que se trans- que la lista resultaría interminable.
forma gradualmente en un círculo de incertidumbre Asimismo, existen palabras cuyos requisitos de uso

23
Cfrme. Hospers, John: op. cit.; pág. 93.
24
Cfrme. Carrió, Genaro R.: Notas sobre derecho y lenguaje. 3ª edición aumentada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986; pág. 33.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 65

son múltiples y variados y cuya aplicación la hacemos convención o de­cisión previa para su aplicación. Por
a pesar de que no todos y cada uno de los requisitos es- eso, reducir la vaguedad, im­plica o bien aclarar el sig-
tén presentes en un caso dado. Hospers25 toma un ejem- nificado o bien acotar de un algún modo su campo de
plo de Wittgenstein, la palabra “juego”. Esta palabra se aplicación. Decimos reducir, porque la vaguedad, salvo
la suele aplicar a diversas actividades: ajedrez, fútbol, en los lenguajes formales, es prácticamente imposible
tenis, ruleta, etc.. Sin embargo, si analizamos con un de eliminar, de allí que se hable de una textura abierta
poco de detenimiento cada una de las aplicaciones (de- del lenguaje27 y la per­manente existencia de una zona
notación) que hemos dado a la palabra “juego”, vemos de penumbra en la aplicabilidad de ciertas palabras. En
que no todas tienen las mismas características, ya que la mayoría de las palabras existen zonas de clara apli-
el ajedrez difiere de la ruleta, porque el primero es un cación, otras en las cuales también es clara su inapli-
juego intelectual y el segundo es puro azar, o difiere del cabilidad. Pero existe otra zona, ubicada entre ambos
tenis y del fútbol; lo mismo ocurre si vamos haciendo límites de claridad aludidos, donde se torna muy du-
comparaciones entre los demás juegos. De modo que dosa su denotación y es lo que denominamos zona de
ciertos requisitos de uso pueden estar ausentes y sin penumbra. A su vez, existen términos a los cuales, sea
embargo le aplicamos el mismo vocablo “juego”. A por las circunstancias de hecho o por cuestiones tem-
este problema de vaguedad especial, Nino26 le asigna el porales, lo que hoy resulta clara su aplicación, mañana
nombre de vaguedad combinatoria. Existen diversas no necesariamente, o bien se puede llegar a ampliar su
palabras que padecen de esta especial vaguedad. Así, aplicabilidad. Así, al término “gestación”, en un mo-
por ejemplo, si tomamos “animal mamífero” podemos mento dado sólo se lo interpretaba como logrado por
encontrar que con esta expresión podemos denotar a los métodos humanos habituales y hoy podemos exten-
“hombre”, “caballo”, “ballena”, “elefante”, “perro”, derlo a otros métodos como puede ser la inseminación
“lobo de mar”, etc.. Sin embargo, cada uno de estos in vitro, etc.; seguramente habrá que estipular nuevos
entes denotados tiene requisitos o características de uso requisitos de uso de la palabra que abarquen estas nue-
bastante diferentes entre sí. vas significaciones pero, de todos modos, nunca estare-
Tampoco es cierto que todas las palabras son usa- mos seguros de haber agotado el problema. Esto es lo
das en todos los contextos para connotar o designar las que hemos denominado textura abierta.28 Podemos sos-
mismas propiedades. Así, por ejemplo, ante la pregun- tener que casi todas las palabras, del lenguaje natural y
ta: ¿Qué quiere decir “radio”?, no tendremos más re- no pocas veces del técnico, tienen esa textura abierta ya
medio que contestar con otra pregunta: ¿En qué frase que son susceptibles de variar su ámbito de aplicación.
u oración o en qué sentido?. Porque, en algunas signi- Tengamos presente la cuestión que aludimos cuando
ficará algo así como “aparato eléctrico que sirve para hablamos de la relación inversa entre designación y
escuchar música y noticias”, en otras, “metal descu- extensión: cuanto más acotamos un término para darle
bierto por los esposos Curie”, en otras, “la mi­tad del mayor precisión o establecer su aplicabilidad y reducir
diámetro”, en otras, “el hueso del brazo” o bien cosas su vaguedad (o sea que le incrementamos sus requisi-
tan poco precisas como las que indicamos al hablar del tos de usos), esto es a mayor designación, le habremos
radio de acción de cierta influencia política o del radio reducido su campo de aplicación (o sea, le hemos dis-
céntrico de la ciudad. minuido su extensión).
Este ejemplo simple nos muestra que una palabra En tanto, la ambigüedad o polisemia, que afecta a
puede tener más de un significado (designación). Es lo los términos, se da cuando hay palabras que no tienen
que llama polisemia o ambigüedad de las palabras. En un campo de referencia único, sino dos o más y su so-
estos casos, el significado de las palabras estará en fun- lución es relativamente más fácil, porque nos ayudará
ción del contexto lingüístico en que aparecen o de la el contexto lingüístico o la situación de hecho.
situación o contexto real dentro de las que son usadas. O sea que ambigüedad y vaguedad pueden acumu-
Sintetizando, la vaguedad en las palabras implica no larse sobre las espaldas de una sola palabra. En virtud
saber a priori, con certeza, dónde empieza y dónde ter- de la ambigüedad una pa­labra puede tener varios cam-
mina su campo de aplicación. Por ello se sostiene que pos referenciales. En virtud de la vaguedad, cada cam-
la va­guedad afecta a los conceptos y requiere de una po referencial puede, a su vez, presentar zonas oscuras

25
Hospers, John: op. cit.; pág. 96.
26
Nino, Carlos S.: op. cit.; pág. 265.
27
Cfrme. Carrió, Genaro R.: op. cit.; pág. 35.
28
Cfrme. Nino, Carlos S.: op. cit.; pág. 266.
66 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

y dudosas. Las palabras que diariamente usamos llevan un hombre quedan fuera del campo de aplicación de la
esa áurea de imprecisión, por ello se dice que la ma- palabra. Se podrá observar, en su momento, qué impor-
yoría de las pa­labras son potencialmente vagas, y es tante puede resultar para la problemá­tica de la ablación
lo que hemos denominado textura abierta del lenguaje. de órganos que, además de ser un problema ético, re-
Esta textura abierta es una ventaja y una desventaja, sulta un problema de orden jurídico, saber si estamos
lo primero en tanto no se clausuran los signi­ficados, de frente al “hombre” o un “cadáver”.
allí que la variación en los mismos dé lugar a la crea- Pero el problema que plantea el lenguaje se avizora
tividad y a la imaginación. Y es una desventaja, en la con mayor intensidad en la medida que pretendemos
medida que nunca estaremos absolutamente seguros asir conceptos teóricos que no se encuentran en la reali-
que lo que estamos co­municando sea comprendido con dad como es en el caso de los objetos perceptibles. Esto
el mismo alcance que le quisimos dar y que no le ad- es así, porque si bien puede haber diferencias en la per-
judiquemos esa incomprensión de nuestro interlocutor cepción de ciertos objetos de la realidad, mayor será la
a su propia estupidez o ignorancia. Pero se pregunta dificultad cuando nos referimos a cuestiones que hacen
Carrió29 si qui­zás no haya alguna exageración, porque a ideas o conceptos, como sería el caso de tratar de des-
no todas las palabras exhiben tal grado de indetermina- cribir qué es lo que entendemos por “bondad”, “belle-
ción y toma como ejemplo la palabra “hom­bre”, en el za” y qué podemos decir cuando pretendemos explicar
sentido de ser humano. En condiciones de observación qué es “el amor”. Es aquí donde intervienen con ma-
normales, jamás dudamos si a algo que tenemos ante yor énfasis las propias experiencias o sensaciones que
nuestros ojos le es o no aplicable el término “hombre”. cada uno siente frente a esas palabras que representan
Pero, quizás se pueda señalar las vacilaciones de los ideas y será muy difícil ponernos de acuerdo. En estos
antropólogos respecto del modo de clasificar algún es- casos no habrá más remedio que acordar qué vamos a
pécimen primitivo. O preguntándonos si, según el uso entender por esa palabra, porque de lo contrario nues-
establecido, la pala­bra “hombre” se aplica claramente tro interlocutor puede estar formándose un concepto
a un “cadáver” y, si la respuesta es afirmativa, pregun- bastante diferente al nuestro. Nunca podremos llegar a
tarnos si el uso ha fijado también con preci­sión, cuán- una concordancia de entendimiento, si previamente no
do, esto es, en qué momento, los despojos mortales de estipulamos qué entendemos por tal o cual concepto.

Cuadro n°3: Cuadro sinóptico de limitaciones del lenguaje natural

LIMITACIONES CONCEPTO EJEMPLOS

ambigüedad - radio
Una misma palabra puede
o - cubierta
tener diferentes intensiones.
Limitaciones polisemia - vela
del
lenguaje - gordo
natural Cuando existen imprecisio- - flaco
nes que hacen dudosa su - calvo
vaguedad
aplicación en un caso dado. - bueno
- lindo

29
Carrió, Genaro R.: op. cit.; pág. 34.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 67

6. Usos o funciones del lenguaje premisas que se consideran verdaderas y se deducen


otras que pueden ser comprobadas mediante su corres-
Un enunciado (u oración) está habitualmente com- pondencia con aquélla. Este tipo de verificación es tí-
puesto de varias palabras, cada una de las cuales tiene pico en la matemática y en la lógica. Otro criterio que
su propio signifi­cado. Pero la oración misma como un suele mencionarse es el pragmá­tico, en el cual se parte
todo, tiene también un signi­ficado, resultante de los de la base que un enunciado solo será verdadero en la
significados de aquellas palabras com­binadas entre sí medida que tenga efectos prácticos para quien sosten-
de cierto modo. El significado de una oración puede ga una aserción. En definitiva la verdad dependerá de
ser caracterizado a grandes rasgos como aquello qué la utilidad que reporte y si esa utilidad es reconocida
queremos de­cir con ella. En tanto en los usos o funcio- o aceptada, incrementa el ámbito de creencia de las
nes del lenguaje veremos qué hace­mos o pretendemos afirmaciones que se for­mulen. Lamentablemente este
hacer con el lenguaje. criterio puede trastocar la utilidad por la mera conve-
Mediante el lenguaje podemos informar, ordenar, niencia que acarrea la destruc­ción de un razonamiento
pedir, hala­gar, retar, etc., esto equivale a decir que con objetivo; así podríamos sostener que “la única verdad
el lenguaje, según el uso que hagamos de él, podremos es la que conviene al partido”. Finalmente, se sostiene
cumplir diversas funciones. otro criterio denominado por consenso, en el cual la
Obviamente, tratar de describir los distintos uso que verdad se estipula mediante una aceptación, sea ésta de
se puede hacer del lenguaje, no es una tarea sencilla un grupo o una comunidad. Así por ejemplo, cuando la
porque habrá tantos usos como situaciones fácticas en comunidad científica admite que un enunciado es ver-
el terreno de la comuni­cación humana haya. Solo ha- dadero si es aceptado, en ciertas condiciones, dentro de
remos una descripción de los usos más paradigmáticos ese grupo. Por ejemplo cuando una comunidad cientí-
y por supuesto podrán existir otros, ya sea fuera de la fica acepta una teoría, en algunas perspectivas, esto es
órbita de la clasificación que haremos o bien que su suficiente para admitir su verdad.
fun­ción se encuentre dentro de la gama en que se pasa En general, en el mundo del conocimiento, suelen
de una función a otra. utilizarse todos los criterios en forma simultánea para
Así se habla de un uso descriptivo o informativo determinar la verdad o falsedad de una aserción, se-
que es cuando al lenguaje se lo utili­za para informar o gún la situación que se pretenda analizar: así en general
describir un cierto estado de cosas o ciertos fenómenos. se buscará la correspondencia con la realidad objetiva
Entonces las expresiones o enunciados lingüísticos son pero además se pretenderá que las aserciones sean un
aserciones sobre ese estado de cosas o fenómenos y todo coherente, que obviamente presten utilidad y que
pueden califi­carse de verdaderas o falsas. Es el uso tí- gocen del consenso necesario en un determinado grupo
pico en el lenguaje científico, o por lo menos es lo que o en la comunidad. No debemos perder de vista que,
debería ser. Pero nada obsta que en el lenguaje cotidia- salvo en lo que se refiere a problemas de fe religiosa,
no se lo use y también se lo someta a verificación. Así, no se puede hablar en general de una verdad absolu-
por ejemplo, si afirmo que afuera llueve, alguien puede ta o incontrastable, ya que siempre es posible que una
salir y constatar si lo que afirmo es verdadero o falso. determinada cuestión que hoy se considera valedera,
El problema de la verificación es otra cuestión que mañana pueda ser refutada.
merece un poco de atención porque existen diversos Otro uso del lenguaje que suele encontrarse es el
criterios para saber si una afirmación “x” es verdadera expresivo, se refiere a aquellas expresiones que exte-
o falsa. Un criterio puede ser mostrar que la expresión riorizan un sentimiento. El pa­radigma de este lenguaje
se corresponde con la realidad a la que se refiere. es el poético. Por supuesto que ni si­quiera vale la pena
Normalmente esta es la manera de verificar las asercio- analizar si son verificables las aserciones porque no tie-
nes empíricas. Así por ejemplo, si expreso o informo ne sentido. Son las expresiones con las que expresamos
que “el pizarrón es amarillo”, se puede constatar obser- nuestros sentimientos o estados de ánimo subjetivos.
vando simplemente al pizarrón que pretendo describir Se podrán compartir o no, pero no se podrá sostener ni
y se podrá decidir si la aserción es verdadera o falsa. la verdad ni la falsedad de tales afirmaciones.
Otro criterio es el de la coherencia que presupone que Otra función muy importante para el mundo de
haya una conexión que cumpla con ciertas reglas de la derecho o de la moral es la denominada directiva o
lógica: que no haya contradicciones y que exista de- prescriptiva, son las expresiones que se emplean para
ducibilidad entre las aserciones que se formulan. Esta provocar en otra persona determinados comportamien-
coherencia no es una característica de la realidad sino tos o influir en su voluntad. Nos valemos del lenguaje
de nuestro intelecto; en gene­ral se parte de axiomas o para inducir a otro que haga o no haga algo. No tiene
68 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

tampoco sentido preguntarnos si una orden es falsa o pretende informar, sino que in­troduce sus propias apre-
verdadera. Sólo podremos afirmar u opinar si es justa ciaciones mientras describe o pretende describir. En los
o injusta, aceptable o no, eficaz o no, válida o no, en medios de comunicación masiva, hoy por hoy, es prác-
el sentido de que quien emite la directriz tenga o no ticamente imposible encontrar informantes asépticos ya
competencia para hacerlo. A veces se manifiestan por que en general informan opinando sobre los hechos y
órdenes expresas, pero a veces mediante ruegos o pre- el escucha o receptor nunca termina de reconocer dón-
guntas. Si alguien dice: “por favor alcánceme un vaso de empieza y dónde termina la descripción del hecho
de agua”, en realidad le está expresando al receptor que informado. Es posible también que se pueda informar
quiere que obedezca a su pedido de traerle el vaso de utilizando ciertas palabras que producen efectos emo-
agua. Asimismo, si alguien pregunta: “¿qué hora es?”, tivos sobre el receptor. Así, no será lo mis­mo oír: “los
está manifestando a su receptor que le indique la hora abogados se reunieron para analizar el nuevo régimen
actual. procesal vigente” que “los leguleyos se reunieron para
Se suele hablar de una función operativa del len- tramar cómo burlar el nuevo régimen procesal”, vemos
guaje cuando, por convención o usos, las palabras pro- que en esta última aserción hay una carga emotiva di-
ducen u operan un cambio en la realidad. Es de suma ferente a la primera. Ya que hablamos de efectos emo­
im­portancia en el derecho. No sólo se lo usa en lo ce- tivos, debemos reconocer que hay palabras que tienen
remonial: saludar, inclinarse ante el soberano, etc., sino una carga emotiva positiva y otras en tanto tienen una
también en otros tipos de actos: el juramento de los tes-
carga negativa. De allí que quien conozca es­tos sub-
tigos, el juramento del fun­cionario que asume un cargo,
terfugios del lenguaje emplee una u otra palabra según
etc.. También cuan­do consentimos en un contrato, en
el caso. No será lo mismo la expresión “asesinó” que
el matrimonio, etc.. Tampoco de esta función podemos
“ejecutó”, la segunda suena como más dentro de la ley,
predicar su verdad o falsedad, sólo podremos afirmar
lo mismo ocurre con “usurpó” frente a “expropió”, la
que operó o no, tal como se lo consideró, si fue eficaz o
primera parece más negativa que la segunda.
no para cumplir esa función que le asignamos. En esta
En este contexto, podemos inferir que dentro de
función subyace una norma o regla que le asigna a de-
las múltiples funciones que puede cumplir el lenguaje,
terminadas palabras o actitudes un valor determinado.
también puede cumplir una función ideológica. Es así
Pero en general, los usos del lenguaje no suelen
encontrarse en estado puro: no es sencillo encontrar que cuando una persona emite un mensaje y pretende
en forma pura un lengua­je descriptivo que carezca de influir en la conducta de su receptor, aun cuando no
elementos expresivos o directivos. Por eso hablamos constituye una orden o prescripción en sentido estric-
del uso mixto del lenguaje. Una orden, por ejem­plo, to, podemos hablar de una función ideológica del len-
pretende una determinada conducta de otro sujeto, con guaje. En la historia podemos recoger muchos antece-
lo cual podemos decir que su función es prescriptiva, dentes de ciertos mensajes emitidos por determinados
pero a su vez nos proporciona una información sobre personajes que han pretendido, y a veces hasta han lo-
las preferencias o los deseos de quien emite la orden, grado en gran medida, influir en sus receptores. Así por
por lo tanto también en alguna medida es informativa. ejemplo el libro Mi lucha de Adolf Hitler, logró gran
Para poder reconocer el uso del lenguaje, que en reali- cantidad de adeptos, o el Manifiesto Comunista o El
dad hace a la intencionalidad del que emite el men­saje, Capital de Karl Marx, por no hablar de El Príncipe de
podremos valernos del contexto, de las circunstancias Maquiavelo. Podemos asignarle, asimismo, el nombre
del caso, etc., hasta, por qué no, de la cara que pone el de función persuasiva, porque lo que se pretende es
que habla. Una mezcla muy común suele ser la des- precisamente persuadir al receptor para que tome como
criptiva con la expresiva, porque el emisor del mensaje suya una opinión o una idea. Veremos más adelante un
rara vez puede describir despojándo­se de sus propios tipo o clase de definición que se conecta con esta fun-
sentimientos, que sería la situación ideal para quien ción.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 69

Cuadro n°4: Cuadro sinóptico de funciones del lenguaje

FUNCIONES CONCEPTO PROPIEDADES EJEMPLOS


Descriptiva
Se pretende informar objetiva-
o - Es susceptible de ser verificada. - “El cielo está despejado”.
mente.
informativa
- No es susceptible de verificación. - Un precepto moral.
Directiva
Se pretende influir sobre la con- - Sólo podemos decir si es justo o no, si es - Una norma jurídica.
o
ducta del receptor. válido o no, si hay competencia o no. - Una orden de un superior.
prescriptiva
- Podemos obedecerla o no. - Una orden de nuestros padres.
- No es susceptible de verificación.
Expresiva - Una poesía.
Expresa sentimientos o emo- - Podemos o no estar de acuerdo.
o - Cuando se expresa un senti-
ciones del emisor. - Podemos o no sentir las mismas sensacio-
emotiva miento.
nes que el emisor.
- Cuando se presta un jura-
- No es susceptible de verificación.
Cuando a la palabra se le asig- mento.
- Puede producir o no los efectos esperados.
Operativa na el valor de un cambio en la - Cuando se da un consenti-
- Normalmente va unida a una norma o una
realidad. miento.
regla que le da un valor a ciertas palabras.
- El saludo.
Se pretende influir sobre el re-
Ideológica - No es susceptible de verificación. - El discurso político o reli-
ceptor para que admita o se
o - Podemos compartir o no lo que nos comu- gioso.
adhiera a nuestra opinión o con-
persuasiva nican.
cepción.
Sólo será verificable lo que encierre de in-
Cuando no existe una función - Cuando se informa pero se
formación, pero lo demás no es posible y
Mixta en el sentido “puro”, sino que se emite simultáneamente un
tiene las mismas propiedades de las demás
entremezclan varias funciones. sentimiento.
funciones no informativas.

7. Las definiciones idea errónea sobre esta cuestión.30 Cuando hacemos ex-
plícita la regla que determina en qué condiciones se ha
Cuando usamos ciertas palabras resulta conve­niente de aplicar a una situación una palabra, lo que estamos
y a veces hasta necesario realizar un procedimiento in- haciendo es definir esa palabra. En ese caso estamos
telectual para indicar su significado, es lo que común- usando otras palabras equivalentes en significado a la
mente denominamos de­finición. La definición tiene, palabra definida, de modo que la frase definitoria pueda
entre otras funciones, una primordial que es la de con- ser sustituida por la palabra definida sin que cambie el
trarrestar las limitaciones del lenguaje natural, esto es significado de la oración en que aparezca31. De allí que
eliminando la ambigüedad y reduciendo la vaguedad. el sentido más usual y aceptado de la palabra “defini-
Como veremos, también puede cumplir otras funcio- ción”: es entenderla como definición por palabras equi-
nes, según el caso, tratando de introducir un nuevo sig- valentes. Sin embargo, a la palabra “definición” se la
nificado a un término ya conocido o un símbolo o vo- suele usar con un sentido más amplio incluyendo cual-
cablo nuevo y algunas veces tratando de influir en las quier forma de indicar qué significa una palabra en una
actitudes del receptor, mediante recursos retóricos. Por comunidad ligüística dada32, porque es posible definir
otro lado, también tiene funciones culturales, porque una palabra sin fijar reglas, o bien mediante su exten-
enriquece el vocabulario. Asimismo, cuando definimos sión, o bien ostensivamente. Definir es, entonces, enun-
una palabra para reducir su vaguedad o no, puede servir ciar el significado de la palabra, de modo que el signifi-
para una explicación teórica de un objeto o entidad. cado sea equivalente a dicha palabra. En una definición
Definir una palabra, en principio, es hacer explícitas podemos reconocer por un lado, el símbolo o término a
las reglas de uso de la misma. En ese sentido el diccio- definir que se denomina: definiendum o explicandum
nario de la lengua es el repertorio más usual que en- y por otro lado, el símbolo o conjunto de símbolos o
contramos de las definiciones de las palabras de clase. términos que equivalen al significado del definiendum
Pero hablar de “reglas de uso” a secas, puede dar una (frase definitoria) que se lo denomina: definiens o ex­

30
Cfrme. Hospers, John: op. cit.; pág. 38.
31
Cfrme. Hospers, John: op. cit.; pág. 39.
32
Cfrme. Hospers, John: op. cit.; pág. 39.
70 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

plicatum. Así por ejemplo, si decimos que la palabra aplicable a casos excepcionales. Debe ser adecuada a
“barco” designa “una construcción cóncava de madera, los casos posibles tanto como a los casos reales. Se pre-
hierro u otra materia, capaz de flotar en el agua y que tende por ejemplo, determinar cuáles son las caracterís-
sirve de medio de transporte”, podemos reconocer en la ticas cuya presencia daría a algo llamarse “ballena” y
palabra “barco” al definiendum y en la frase siguiente cuya ausencia la privaría de ser llamada así36.
al definiens. Se suele sostener que el definiens no es el Conviene hacer una distinción que en su momento,
significado del definiendum, sino otro símbolo o con- históricamente hablando, fue muy im­portante: entre las
junto de símbolos que, de acuerdo con la definición, definiciones reales o lo que sostenía la teoría esencia-
tienen el mismo significado que el definiendum33, por- lista y las nominales. Las primeras pretenden definir un
que debe ser posible intercambiarlos en razón de que objeto o una co­sa en función de la naturaleza intrínseca
ambos tienen el mismo significado. Y este intercambio de ese objeto, la cual sería posible conocer por medio
es posible dado que ambos términos son equivalentes. de una especial intuición, ello lleva a un problema de
Así, por ejemplo si el definiendum es “mesa” y su de- orden metafísico que no resulta útil a ni­vel de conoci-
finiens es “tabla apoyada sobre patas”, es posible inter- miento. En definitiva, se creía que cada cosa tenía un
cambiar ambos y tienen el mismo significado, cada vez nombre que respondía a esa naturaleza y por lo tanto
que predico del definiens es posible entender el defi- no podríamos cambiárselo. Pero las cosas se observan,
niendum y viceversa. Pero no implica que necesaria- se describen, pero no se definen. Lo que se define son
mente deban tener siempre la misma intensión, pues las palabras que representan a las cosas o entes. Por
en tal caso las definiciones serían poco útiles, sería por ello cuando nos referimos a las definiciones aludimos
ejemplo decir que el definiens de la palabra “mesa” es a las nomi­nales, que hacen referencia al nombre que le
“mesa”, porque no habríamos aclarado nada. Los con- asignamos a las cosas o entidades.
ceptos designados por los términos del definiens y del
definiendum deben tener sí, la misma extensión, pero 7.1. Clases de definiciones
no la misma intensión34. En una definición se deben
cumplir ciertas reglas35, tales como que el símbolo o Cuando hablamos del significado de las palabras,
la palabra a definir no integre el definiens, porque de vimos la cuestión vinculada a lo que denominamos los
lo contrario nada aclaramos, ya que si al “cuadrado” componentes del significado: la intensión, designación
lo definimos como “una figura plana cuadrada”, nada o connotación y la extensión o denotación. En función
agregamos. Otra cuestión a tener en cuenta es que los a estos componentes podemos hablar de un significado
símbolos o palabras que integran el definiens resulten intensional o connotativo y de un significado extensio-
conocidas, porque de lo contrario tampoco se dilucida nal o denotativo.37
nada. Tampoco es conveniente una definición negativa, Los dos componentes del significado que hemos
salvo que fuese necesario. Así si definimos a la palabra dado, designa­ción y extensión, nos permiten avanzar
“vidrio” como “elemento que no es madera ni metal”, sobre una clasificación, arbitraria como todas las cla-
resulta poco aclaratorio. Claro está que si pretendemos sificaciones, de las definiciones. Ya hablamos de de-
definir la palabra “manco” seguramente tendremos que finiciones reales y nominales, dentro de éstas últimas
decir: “el que no tiene una mano”. podemos hablar ahora de las definiciones verbales que
No debe usarse un lenguaje ambiguo, oscuro o figu- son las que comunican el significado de una palabra a
rado. Así, si definiéramos la palabra “libro” como “el través de otras palabras, como ocurre en un dicciona­
envase de un conocimiento”, no sólo no explicaríamos rio. Dentro de éstas podemos encontrar numerosas sub-
el significado de la palabra sino que nos apartaríamos clasifica­ciones, nosotros analizaremos las definiciones
del uso habitual o convencional de esa palabra. denotativas y definiciones intensionales, aplicando lo
También debe tenerse presente sobre la amplitud o que vimos sobre el significado y desde el punto de vista
la estrechez, no debe pecar por su excesiva amplitud del modo de expresar dicho significado.
porque de lo contrario cualquier ente o cosa podría ser Sabemos ya que definir una palabra es indicar su
alcanzada por esa palabra, ni tan estrecha que sólo sería significa­do. Pero también recordamos que el significa-

33
Cfrme. Copi, Irving M.: Introducción a la lógica. Traducción de Nés­tor Alberto Míguez. 29ª edición de la edic. en inglés de 1972, Bue-
nos Aires, Eudeba, 1986; pág. 134.
34
Atienza, Manuel: Introducción al derecho. Barcelona, Barcanova, 1985; pág. 9.
35
Cfrme. Copi, Irving M.: op. cit.; pág. 156 y ss..
36
Cfrme. Hospers, John: op. cit.; pág. 43.
37
Cfrme. Copi, Irving M.: op. cit.; pág. 142.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 71

do comprende dos componentes o modos: denotación verdade­ra o falsa. Será verdadera en la medida que la
o extensión y connotación, designación o intensión. definición se ajuste al uso común de esa palabra. Así si
¿Cuál de ellos hemos de enunciar para expresar una por “montaña” se en­tiende en general como “una gran
definición?. Cualquiera de los dos. Pero, según elija- masa de tierra o de roca que se eleva a considerable
mos, usare­mos una clase distinta de definición. Supon- altura por encima de la región circundante”, no po-
gamos que nos pregun­tan por el significado de “pla- dríamos aceptar como verdadera otra que nos diga que
neta” y contestamos: “Mercurio, Ve­nus, Marte y todos “monta­ña es una figura plana limitada por tres lados
los restantes”. Habremos enunciado la denota­ción de rectos”. En definitiva, las definiciones informativas nos
planeta; por lo menos la conocida y estaremos frente a suministran las reglas de uso o requisitos esenciales del
una definición denotativa o extensional, o sea, hemos uso de una palabra o término.
definido esa palabra mediante los objetos que son abar- En otros casos, cuando se introduce un nuevo tér-
cados; claro que tiene un serio inconveniente: puede mino o bien se quiere establecer un significado de una
resultar incompleta. Podemos también respon­der que palabra conocida pero que, en un determinado contex-
planeta significa “cuerpo celeste, opaco, que solo bri- to, se la quiere definir de un modo dado, no se nos su-
lla por la luz refleja del Sol, alrededor del cual des- ministra información sobre la cos­tumbre lingüística de
cribe una órbi­ta con movimiento propio y periódico”. una comunidad sino que responde a una deci­sión de
Habremos dado con esto una definición intensional o quien formula esa definición. Es el caso de las defini­
por designación, ya que nuestra respues­ta enuncia las ciones estipulativas. En este tipo de definiciones no po-
características definitorias que en el idioma caste­llano dremos predicar ni su verdad ni su falsedad, solo podre-
agrupa el concepto de planeta, o sea, las características mos hablar de utilidad o inuti­lidad o de su aceptación o
que conforman el criterio de uso de la palabra “plane- no. Es el tipo de definiciones que es muy común en las
ta”. ciencias, sobre todo cuando se crean nuevas pala­bras, o
Existe otro tipo de definiciones que no son verbales, bien cuando se adopta una del lenguaje ordinario pero
las llamadas definiciones ostensivas. Las definiciones se le da un significado específico. Así, por ejemplo, po-
ostensivas, en vez de nombrar los objetos denotados demos entender por “derecho” al “conjunto de normas
con palabras, como en el tipo ordinario de defi­nición dictadas por un órgano competente de acuerdo a pro-
denotativa, se refieren a los ejemplos señalándolos me­ cedimiento dado”, o bien podemos asig­narle el signifi-
diante algún gesto u otro ademán. Estas definiciones cado de un “conjunto de principios justos”. Cabe hacer
tie­nen varias limitaciones, así por ejemplo nunca esta- una pequeña aclaración, cuando se decide asignarle un
remos seguro que nuestro interlocutor se haya formado signifi­cado “x” a una palabra que ya es de uso corrien-
una imagen clara de los caracteres de uso de la pala- te, se debe tener cuidado de no apartarse demasiado del
bra en cuestión, como tampoco estaremos seguros que uso común que se le asigna, porque de lo contrario co-
haya entendido con claridad el gesto o ademán. De to- rremos el riesgo de no ser claros y por ende que no se
dos modos suele ser un modo usual de indicar el signi- nos comprenda, es lo que dijimos cuando hablamos de
ficado de una palabra mos­trando el objeto en cuestión, la libertad de estipulación.
como por ejemplo cuando un niño nos pregunta sobre La distinción entre estos dos tipos de definiciones
el significado de alguna palabra. El problema más serio es muy importante porque nos permite reconocer en un
se plantea, en estos casos, cuando la palabra a definir contexto cuándo se incluye uno u otro tipo. Ya que si
no tenga un objeto señalable en la realidad sensible u estamos en presencia de una información (definición
objetiva. Es indudable que deberemos recurrir a las de- descriptiva), podremos predicar su verdad o falsedad;
notativas o mejor aun, a las intensionales. en tanto si estamos frente a una estipulación sólo po-
Ahora bien, desde el punto de vista del uso o fun- dremos optar por aceptarla o no.
ción de las definiciones, podemos hablar de otra clasi- Veremos ahora un tipo especial de definición, que
ficación: las definiciones lexicográficas o descriptivas, pretende ser descriptiva o informativa pero que en
las estipulati­vas y las persuasivas. defini­tiva es estipulativa y que responde a un uso del
Las definiciones descriptivas, informativas o lenguaje de tipo expresivo o persuasivo y son las deno-
lexicográfi­cas, son aquellas definiciones intensionales minadas definiciones persuasivas.
que informan sobre la costumbre lingüística de una de- Definiciones persuasivas son las que se suelen dis-
terminada comunidad con relación al uso de una pala- frazar bajo un ropaje descriptivo, pero en realidad se
bra y se presumen neutrales. Desde el punto de vista está estipu­lando un concepto que le conviene o le in-
de esa costumbre o del uso afirmado sobre una pa­ teresa a quien formula la definición. Es, en cierta me-
labra, este tipo de definiciones podrá ser calificada de dida, un uso falaz del lenguaje, porque no se describe
72 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

o informa sobre el uso aceptado de un término o pala- lo cual habrá usado palabras con un efecto emotivo
bra sino que se trata de imponer el propio criterio de favorable (“verdadera” y “libertad”) y completado su
uso y no se aclara que se pretende estipular, sino que gestión para introducir un concepto de libertad que se
se alude al significado del término como si fuera una
adapta a su propio cri­terio y no el que generalmente
mera descripción. Así, si alguien no fuera muy amante
se usa. Por eso se suele afirmar que el lenguaje es un
de la libertad, podría definir la palabra “libertad” como
“aquello que la ley permite, lo que no implica hacer instrumento que tiene además funciones ideológicas y
lo que uno quiera” y si para colmo agrega que eso es de dominio, ya que esto constituye un uso persuasivo o
lo que se debe entender por “verdadera libertad”, con ideológico del lenguaje.

Cuadro n°5: Clasificación de las definiciones nominales verbales

TIPOS CLASES CONCEPTO PROPIEDADES EJEMPLOS

intensional Enuncia las caracterís- Se calificará según el uso “ciudad” = “espacio geográfico,
o ticas definitorias de una o función que cumple. cuya población, generalmente nu-
merosa, se dedica en su mayor par-
por designación palabra. te a actividades no agrícolas”
Según el
modo de Se calificará según el uso
formulación denotativa Enuncia los objetos o o función que cumple. “ciudad” = “Córdoba, Buenos Ai-
o entes que son abarcados Tiene el inconveniente de res, Catamarca, Rosario, Santa Fe,
extensional por la palabra. resultar casi siempre in- Madrid, Barcelona, etc.”
completa.

descriptiva Son verificables en el sen-


o Son las definiciones in- tido si responden o no al
tensionales, que infor- uso habitual. En el diccionario de la lengua po-
informativa
o man sobre la costumbre Se presumen neutras des- demos hallar las definiciones de
este tipo.
lexicográfica lingüística. de el punto de vista ideo-
lógico.
Responde a una deci- “hipoteca” = “derecho real que se
Según la sión de quien la formu- constituye sobre bienes inmue-
función la. No son verificables. bles, para garantizar con ellos la
que cumple estipulativa Se da cuando a un tér- Sólo pueden calificarse de efectividad de un crédito en dinero
mino común o nuevo, útiles o no. a favor de una persona”
se le asigna un signifi- Podemos aceptarla o no. “persona” = “todo ente suscepti-
cado diferente al habi- ble de adquirir derechos o contraer
tual. obligaciones”
Las que tras una apa- No son verificables. Si definimos la palabra “democra-
persuasiva riencia de informar pre- En general constituyen un cia” como “el sistema político en
tenden estipular cierto manejo ideológico del len- el cual sólo disponen de derechos
significado. guaje. las mayorías”

8. Niveles del lenguaje tos relati­vos, en el sentido que existirá un lenguaje


objeto en la medida que exista un metalenguaje, de lo
Frente a una expresión que sostenga “la frase que contrario no estaremos en con­diciones de reconocer ni-
acabo de escuchar está mal formulada idiomáticamen- veles. Existen, asimismo, cadenas ascen­dentes de me-
te”, nos indica que ex­iste una referencia a otra expre- talenguaje, porque si alguien se refiriese a la ex­presión
sión lingüística. Es allí cuando aparece la necesidad de formulada en un nivel de metalenguaje de primer nivel,
distinguir niveles. Porque es evidente que aquella frase estaría en un metalenguaje de segundo nivel.
a la que se refiere esta última expresión está en nivel Así, por ejemplo, si vamos por una ruta y encontra-
diferente. Se le suele asignar, en este caso, a la frase mos un cartel que diga “Velocidad máxima 80 km/h”,
a la cual se refiere, el calificativo de lenguaje objeto más adelante otro cartel que diga: “No sobrepasar en
y a la expresión que alude a ella como metalenguaje. curvas”, y unos metros más adelante otro cartel que
Siempre el metalenguaje se refie­re a otras expresiones diga: “Se deben respetar las indicacio­nes de las seña-
lingüísticas, pero son concep les”, pero avanzando un poco más encontramos otro
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 73

car­tel que diga: “El deber de respetar las señales está norma jurídica, por ejemplo, y otra cosa muy distinta
previsto en la ley de tránsito”, resulta evidente que en- será la opinión que se formule sobre esa misma norma.
tre ellos existe una diferencia de niveles de len­guaje: Puesto que lo primero estará en un nivel y la opinión
los dos primeros carteles representan un lenguaje ob- estará en otro. A veces eso se presta a confusión cuan-
jeto con respecto a los otros dos siguientes; ya que los do ambos niveles se encuentran en un mismo contexto
dos siguien­tes se refieren a los dos primeros. Estos se- literal. Aquí vale la pena recordar la famosa paradoja
gundos carteles están en nivel superior a los primeros, del mentiroso: fue aquél que al final de su escrito impri-
o sea metalenguaje. Pero haciendo un análisis más fino, mió la siguiente frase: “Todo lo que es­tá escrito aquí es
en­tre los dos últimos a su vez, existe una diferencia: el mentira”. ¿Cómo resolverlo con un criterio simple sin
penúltimo está en nivel inferior que el cuarto. O sea distinguir niveles?, porque si acepto esta formulación
que el tercero estaría en un primer nivel de metalengua- última, será mentira tanto lo anterior como la frase que
je con relación a los dos primeros y el cuarto estaría en sostiene que es mentira, entonces, ¿a qué creer si todo
un nivel de metalenguaje todavía superior con relación es mentira?, como vemos la única salida sería recono-
a los tres primeros. Veamos gráficamente el ejemplo: cer eventualmente que esa última frase esté expresada
en un metalen­guaje y que obviamente no haya vuelto
Carteles Niveles de lenguaje a mentir.
Creemos que con estas cuestiones hemos abierto
Velocidad máxima 80 km/h lenguaje objeto una línea que nos va a permitir abordar otros temas. Por
supuesto que la pro­blemática del lenguaje no se agota
No sobrepasar en curvas lenguaje objeto
con lo que hemos desarrollado. El tema es muchísimo
más amplio, ojalá hayamos logrado despertar interés
Se deben respetar las
metalenguaje de 1º nivel para profundizar, de ahora en más, sobre estas cues-
indicaciones de las señales
tiones. En toda la carrera nos encontraremos, incluso
El deber de respetar las en los textos, los usos y funciones que hemos visto,
señales está previsto en la metalenguaje de 2º nivel la problemática de las definiciones, los problemas que
ley de tránsito generan los defectos del lenguaje y sobre todo la va-
guedad de los conceptos y también la problemática que
¿Por qué importa este tipo de distinciones?, porque plantean lo diversos niveles en el lenguaje.
quien está en presencia de un texto debe poder distin- Pero veamos qué aplicación tiene esta cuestión del
guir los niveles de análisis para poder comprenderlo. lenguaje en el derecho abordando, en un modo muy ge-
Porque una cosa será la mera transcripción de una neral e introductorio, el denominado lenguaje jurídico.

Cuadro n°6: Niveles en el lenguaje

NIVEL CONCEPTO Y PROPIEDADES EJEMPLOS


Es el primer nivel. En el Código Civil se puede leer:
Se reconoce en la medida en que coexista otro “Art. 30: Son personas todos los entes suscep-
lenguaje objeto nivel superior (principio de relatividad de los tibles de adquirir derechos, o contraer obliga-
niveles). ciones”.

metalenguaje Es un nivel superior. Juan X dice: “En el Código Civil, hay un artí-
(por ejemplo de Se reconoce en la medida en que coexista otro culo, el 30, que define lo que se entiende por
primer nivel) nivel inferior (principio de relatividad de los ni- persona, pero no creo que resulte de mucha
veles). utilidad”.
metalenguaje También constituye un nivel superior.
(por ejemplo de un Se reconoce en la medida en que coexista con Andrés Y dice : “Juan X, cuando afirma que el
nivel superior al otros niveles inferiores (principio de relatividad artículo 30 del Código Civil no es de utilidad,
anterior) de los niveles). se equivoca”.
74 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

9. El lenguaje jurídico d) Buscar frases latinas de uso corriente en los textos


de derecho y encontrar su significado. Por ejemplo:
A esta altura hemos visto unas cuantas cosas so- “lege ferenda”, “ad solemnitatem”, “apud acta”,
bre el lenguaje en general: hemos visto la problemá- etc..
tica del significado, las distintas clases de lenguaje, el e)
problema de las definiciones, los usos o funciones, los Ahora bien, habría que hacer alguna distinción:
niveles, etc., sería oportuno, pues, empezar a ver qué por un lado, está el lenguaje en el que se expresan las
relación hay entre el lenguaje natural u ordinario y el normas jurídicas y por otro lado, está el lenguaje en
denominado lenguaje jurídico. el que se expresan los juristas (dogmáticos, filósofos,
Seguramente más de una vez hemos oído ciertas teóricos del derecho, etc.) 38.
palabras di­chas por un médico, un economista o un in- Al lenguaje en que se expresan las normas, en ge-
geniero o quizá hasta un abogado, que nos produjeron neral se lo denomina lenguaje normativo y significa,
cierto desconcierto porque no sabía­mos qué se quería según Genaro Carrió39, el lenguaje que se usa para
significar con esas palabras. Pero es probable que, a realizar actos tales como prohibir, au­torizar, obligar,
esta altura del curso, ya nos estemos habituando a cier- atribuir o reconocer derechos, afirmar que al­guien tie-
tos términos que nos permiten tomar una especie de ne o no tiene competencia, una responsabilidad, etc..
revancha: ya conocemos ciertos términos técnicos que Las normas jurídicas, en cuanto autorizan, prohíben u
nos permiten tener un concepto más preciso sobre su obligan ciertas acciones humanas y suministran tanto a
uso, como por ejemplo: “mundo jurídico “, “modelos los ciudadanos y a sus au­toridades pautas de compor-
jurídicos”, “denotación”, “connotación”, etc., etc.. Es tamiento, están compuestas por palabras que tienen las
lo que en su oportunidad definimos como lenguaje téc- características propias de los lenguajes naturales o por
nico. Son palabras que existen en un diccionario más lo menos son definibles en términos de ese lenguaje.
o menos común pero que en determinadas disciplinas Esto no es accidental ni constituye un grave defecto,
tienen un significado especial y preciso. En el mundo porque precisa­mente lo que se pretende es que las re-
del derecho ocurre otro tanto; hay ciertos términos, sea glas jurídicas sean comprendi­das por el mayor número
del lenguaje natural o especialmente creados, a los que posible de hombres. La función social del derecho se
se les asigna un significado más específico. vería muy comprometida si estuvieran formuladas de
Será parte de la formación básica de un futuro abo- modo tal que sólo un núcleo muy pequeño de personas
gado el aprender cierta terminología usual y será, en pudiese compren­derlas. O sea, como sostiene Carrió40:
cierta medida, como aprender un idioma nuevo. las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natu-
El alumno que inicia su carrera de abogacía debería ral sino que tienen que hacerlo en ese tipo de lenguaje.
tener presente estas cuestiones y proceder en conse- Ahora bien, desde tiempos muy lejanos el jurista
cuencia; vaya a modo de sugerencia: viene ela­borando un lenguaje especializado, compues-
to de términos que no forman parte del lenguaje natural
a) Leer textos jurídicos o un diccionario de términos y algunas de estas palabras técnicas se han incorporado
jurídicos y buscar el significado de términos no incluso a las leyes. Pero por supues­to que no se lo pue-
usuales para iniciarse con un vocabulario adecuado. de equiparar a un lenguaje puramente técnico ni menos
(Por ejemplo: “alegato” - “curador” - “inhibición” - formalizado, sino que está mucho más cerca del natu-
“fideicomiso”). ral. Sin embargo hay que recono­cer que cierta termino-
b) Descubrir si algunos vocablos del lenguaje natural logía jurídica, tiene mayor precisión en la mente de un
u ordinario tienen algún significado especial en el no lego que en un lego.
dere­cho, como por ejemplo “persona”, “acto”, “so- En cambio, el lenguaje de los juristas, en general es
lidaridad”, etc.. de ca­rácter técnico, porque sus aserciones están dirigi-
c) Es una buena práctica, para el que se inicia en el das a una co­munidad especializada: la comunidad jurí-
derecho, leer noticias de actualidad en diarios y tra­ dica. Así, en lo sucesivo, nos encontraremos con textos
tar de sustituir ciertas palabras vulgares por térmi- donde se utilice una termi­nología que tiene un cierto
nos técnicos (jurídicos). Así por ejemplo: distinguir grado de precisión. Decimos cierto grado porque no
“robo” de “hurto”. siempre encontraremos esa precisión esperada e inclu-

38
Para ser más precisos habría que distinguir, además, el lenguaje con que el juez se expresa en sus sentencias, pero en este trabajo no lo
abordaremos.
39
Carrió, Genaro R.: op. cit.; pág. 237
40
Carrió, Genaro R.: op. cit.; pág. 49.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 75

so, a veces una misma palabra puede ser usada, según normas que definen qué es un “acto jurídico” (como lo
el jurista que se trate, en un sentido o en otro, como el hace el art. 944 del Código Civil), normas que definen
caso del mismo término “derecho”. lo que la ley entiende por “comer­ciante” (arts. 1, 2, 3
Con relación a los niveles del lenguaje, en forma y 4 del Código de Comercio), normas que definen qué
genérica diremos que, si existe un análisis de esas nor- debe entenderse por “funciona­rio” (art. 77 del Código
mas (sea interpretando, sistematizando, etc.) implica Penal), etc., etc.. En estos casos daría la sensación que
que en ese caso este lenguaje de los juristas estará ex- no habría una prescripción sino una definición de tipo
presado en un metalenguaje y su nivel dependerá de estipulativa; sin embargo, a poco que lo analicemos
lo que se esté refiriendo en concreto: así la dogmática descubri­mos que lo que la ley ha hecho es establecer
jurídica que interpreta las normas, en general, trabajará el significado de una palabra o expresión, son las de-
con un primer nivel de metalen­guaje; en tanto la teoría nominadas definiciones legales. Dijimos que frente a
general del derecho cuyo objeto es la estructura del de- una estipulación surgirá la duda si debo o no aceptarla,
recho en general, está en un ni­vel de abstracción supe- ya que sostuvimos que las definicio­nes estipulativas no
rior a la dogmática y por supuesto a las normas mismas son susceptibles de verificación y sólo podemos pre-
y a su interpretación, por ende trabajará en un segundo dicar de ellas su utilidad o no, su conveniencia o no,
nivel o un nivel superior. La fi­losofía del derecho que su apartamiento excesivo de los usos lingüísticos o no,
formula su análisis en un campo de las valoraciones etc.. El problema sólo podrá ser resuelto si entendemos
estará, a su vez, en un nivel superior a las anteriores. a las definiciones legales como una di­rectiva que da la
Frente a ello, por el principio de relatividad de los ni­ ley para interpretar o entender ex­presiones o palabras
veles, podremos afirmar que las normas jurídicas serán de una determinada manera; más allá de los pro­blemas
el lenguaje objeto de las demás. Claro está que todo que se puedan originar con relación a la vaguedad de
ello es en forma vasta o genérica, ya que habrá casos en cier­tos conceptos y que luego dan origen al trabajo de
los que no ocurra tal como lo descripto, así por ejem- los juristas dogmáticos para una interpretación lo más
plo, en la dogmática jurídica, a veces se interpretan precisa posible y la serie de eventuales disputas de in-
normas (metalen­guaje de primer nivel), pero a veces se terpretación que suelen existir como veremos en toda
formulan conceptos de esa interpretación y entonces se la carrera. Vaya en este sentido, a modo de ejemplo, la
utiliza un metalenguaje de segundo ni­vel. expresión “ate­nuar” del art. 1069 del Código Civil que,
Nada impide, que dentro de un texto normativo (ley, un jurista de mucho presti­gio, entiende que no sólo
código, etc.), existan a su vez niveles de lenguaje de puede significar “disminuir” como sería su significado
una norma con rela­ción a otras. Como es el caso de común, sino que puede el juez entenderlo como “au­
ciertos artículos de la Constitución Nacional, por ejem- mentar” según el contexto fáctico que se trate.
plo el art. 30 que se refiere a las formalidades de su re- Entonces, el lenguaje normativo suele estar expre-
forma; o ciertas normas del Código Penal como las que sado en un lenguaje natural, más allá que suelen uti-
se encuentran en su parte general, etc.. De allí, que la lizarse ciertos términos o vocablos de características
problemática de los niveles también incide en el deno- puramente técnicas. Por otra parte, la función genérica
minado lenguaje jurídico, dentro de sus dos es­pecies: el del lenguaje normativo suele ser la prescriptiva o direc-
normativo y el de los juristas. tiva. Por supuesto que no hablamos en un sentido es-
Con relación a las funciones, podríamos sostener tricto, porque tendrán oportunidad de ver en Filosofía
que también en este lenguaje jurídico nos encontrare- del Derecho o en Introducción al Derecho, algunas pre-
mos con toda la problemá­tica que hemos analizado en cisiones sobre la problemática de las normas jurídicas.
el momento que vimos sobre los usos del lenguaje. Decir que su función es directiva, es decir que lo que
En general, las normas jurídicas prescriben deter- se pretende es que alguien actúe de una determinada
minadas consecuencias con relación a determinadas manera, sea el ciudadano común, el juez o el funciona-
conductas o hechos y por ende se sostiene que el len- rio público. Ello no importa necesariamente el uso de
guaje normativo en general es de tipo prescriptivo o verbos en el modo imperativo, pues pueden serlo en el
directivo. Más allá que detrás, o subyacente, de toda di- modo indicativo o aun el condicional. Se habla de di-
rectiva existe una información sobre conductas queri- rectiva o prescripción, en el sentido de que a las normas
das o no queridas por el legislador. Pero también pode- jurídicas las establece el legislador para ser obedecidas
mos encontrar, en un plexo normativo, otro tipo de ex- por el sujeto a quien van dirigidas.
presiones que nos pueden llamar la atención. Así, hay Otro uso del lenguaje normativo que suele atribuirse

41
Expresiones que fueron analizadas con mucha profundidad por Austin. Ver en Austin, John L.: op. cit.; pág. 41 y ss..
76 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

es el operativo (preformative utterances)41, el que tendría no: el de la validez de la argumentación o de los pro-
la cualidad de que decir algo implica hacer algo. Es una cedimientos de deducibilidad, aspecto este último que
función que, según el posi­tivista realista Olivecrona42, debe ser motivo de otro tipo de análisis. Nada obsta,
a las palabras se les atribuyen un cierto poder mágico. que en ciertas oportunidades, un jurista emita una opi-
Esto es, que con las palabras se produciría un cam­bio en nión sin el necesario correlato de una fundamentación
la realidad. Se suelen dar ejemplos tales como el consen­ que asegure la fiabilidad de su aserción. En este caso,
timiento matrimonial, en el cual a través de ciertas pala- no podremos asegurar que la función del lenguaje utili-
bras ri­tuales (“sí quiero”) se pasa del estado civil soltero zado sea puramente informativo, sino que podrá incluir
al estado civil casado; o bien que el electo Presidente una función expresiva o bien persuasiva. Este jurista,
de la Nación para serlo debe prestar el juramento que en definitiva, pretende que aceptemos su opinión como
la Constitución exige, entonces a par­tir de las palabras valedera.
rituales “sí juro” pasa de simple ciudadano a ser Presi- Este aspecto se vincula a su vez con la objetividad
dente; o el caso del consentimiento en los contratos, o de la inves­tigación, cuestión que, por supuesto, no es
el estampar una simple firma en una obligación (pagaré, simple de resol­ver. No es simple porque al jurista le
cheque, etc.). Razonablemente no se puede pensar en un será difícil desprenderse del concepto de derecho que
efecto mágico de las palabras, sino que a través de nor-
él tenga y, seguramente, en función de ese concepto
mas jurídicas (que son di­rectivas) se les atribuyen a cier-
ajustará su investigación. Pero lo importante, más allá
tos actos o palabras un determi­nado valor o consecuen-
que podamos o no estar de acuerdo con su concepción
cia. Con lo que podríamos concluir que, si no existiera
del derecho, es que el investigador jurista explicite sus
una norma que le atribuyera esa función, difícilmente
premisas de partida lo cual nos permitirá analizar si el
podríamos atribuirles ese valor mágico. Será operativo
sistema que él diseña cumple con las reglas de toda
en la me­dida que una norma jurídica así lo establezca.
investiga­ción: que sea coherente y verificable en algún
Todo esto no obsta que desde otro punto de vista, no
sentido.
jurídico, ciertas creencias re­ligiosas o concepciones mo-
En otros casos habrá juristas que, desconociendo las
rales, admitan que ciertos actos operen un cambio en la
reglas de la objetividad, utilicen un lenguaje expresivo
realidad, lo cual es totalmente legítimo dentro del ámbi-
o con carga emotiva y así formularán definicio­nes no
to de la conciencia de cada persona.
ya meramente estipulativas, sino lo más grave, de tipo
Ahora bien, ¿qué ocurre con los que trabajan con
las normas en sus distintos niveles: dogmáticos, teóri- persuasivas, con el objeto de lograr una aceptación de
cos, filósofos, soció­logos, etc.? En general deberíamos su punto de vista que de otra manera más objetiva no lo
suponer que si su tarea es científica, deberían expre- hubiera consegui­do. En realidad, en estos casos, lo que
sarse en un lenguaje de tipo descripti­vo o informati- el jurista pretende es que su punto de vista sea el admi-
vo, lo cual permite predicar la verdad o falsedad de sus tido. Pasar por alto estas circunstancias en el análisis de
aserciones. Pero en ciertas oportunidades, cuando se un enunciado lleva inexorablemente a cometer lo que
dispo­nen a reformular un sistema, o bien en su tarea de Austin43 denomina la falacia descriptiva.
interpretación de las normas, puede ocurrir que estipu- Sobre el lenguaje jurídico, se podría analizar muchí-
len un significado de cierta expresión o palabra y allí simo más, pero tenemos varias limitaciones, entre ellas
se nos plantea el problema de su aceptabilidad o no. lo que hace al bagaje de conoci­mientos previos que
En este caso habrá que recurrir a otros procedimien- sería necesario poseer para otros análisis, por ejemplo
tos para poder comprobar si el razonamiento que sigue conocer en primer término qué se entiende por “norma
para fijar esa estipulación es válido o no: por ejemplo jurídica”, por “sistema jurídico”, “ordenamiento jurídi-
si tal estipula­ción se compadece con las normas que el co”, etc., etc., que son aspectos que se irán abordando
jurista sostiene inter­pretar y allí entramos a otro terre- en otras asignaturas de la carrera.

42
Olivecrona, Karl: El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico. Traducción de Luis López Guerra. 1ª edición en
español, Barcelona, Labor, 1980; pág. 207 y ss..
43
Austin, John L.: op. cit.; pág. 43.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 77

Cuadro n° 7: Lenguaje jurídico

LENGUAJE
CONCEPTO CLASE FUNCIÓN NIVEL
JURÍDICO
Depende de las circunstan-
Predomina el Prescriptivo o directivo cias, pero si forma parte de
Es el lenguaje natural con al- (también informan sobre un objeto de estudio, cons-
normativo utilizado en las gunos términos las consecuencias de de- tituirán el lenguaje objeto.
normas jurídicas técnicos. terminadas conductas) Dentro de un texto normati-
No verificable. vo, es posible, a su vez, dis-
tinguir diferentes niveles.

Es el lenguaje Lo razonable es un uso En general trabajarán en


que utilizan los En general uti- descriptivo y por ende algún nivel de metalengua-
de los juristas para des- lizan un len- verificable. je. Su nivel dependerá del
juristas cribir el objeto guaje técnico. Puede ocurrir que se uti- análisis que realizan. En
de su estudio. lice otra función. un mismo contexto pueden
coexistir diferentes niveles.

10. Las principales falacias en el cias no formales, que tienen relación con el contenido
uso del lenguaje de las proposiciones o enunciados. Algunas de ellas
son las que vamos a tratar.
Trataremos ahora el problema de las falacias44 vin-
culadas al lenguaje. Las falacias son errores, errores en 10.1. Reglas generales
los argumentos. Cabe aclarar que argumento, desde un
punto de vista lógico, es un encadenamiento de propo- Para hablar de falacias, en el sentido de un error en
siciones o enunciados45, puestos de tal manera que al- el razonamiento o en un argumento, se hace necesario
gunos de ellos le sirven de fundamento a otros. En un conocer mínimamente algunas reglas para que luego
sentido amplio, es un conjunto de razones o de pruebas podamos hablar de errores cometidos con relación a ta-
que apo­yan una aserción determinada46, son intentos les reglas. A este respecto podemos mencionar algunas
de apoyar ciertas opiniones con razones. Entonces, un reglas de carácter general, las cuales, a su vez pueden
error en ese proceso de argumentar se denomina falacia. referirse al lenguaje, resultando aplicable todo lo que
Las falacias suelen ser tan ten­tadoras que resultan muy vimos sobre lenguaje.
comunes e incluso tienen sus propios nombres. Cuando 1º) Cualquiera fuese el caso, todo concepto debe ser
hablamos de falacias, es como decir que se violan reglas expuesto de manera que se expresen las ideas en un
de argumenta­ción, de allí que para entender una falacia, orden tal que la línea de pensamiento se manifieste
debemos entender la regla que se viola. Por otra parte, en la for­ma más natural posible. Se deben entrela-
hay que dejar en claro que existe un gran número de zar las ideas, en un enunciado o una proposición, de
fa­lacias y no existe una clasificación que sea universal- modo natural de manera que sea fácilmente inteligi-
mente aceptada. En gene­ral se utiliza la palabra falacia ble la conclusión. Esto permite que el interlocutor
para designar cualquier idea equivocada o creencia fal- pueda discernir fácilmente cuáles son las razones
sa. Desde el punto de vista lógico se utiliza con un sen- que justifican una determinada afirmación.
tido más restringido: como un error en el razonamiento 2º) Podemos citar, asimismo, como reglas generales
o en el procedimiento para argumentar. Es un proce- aquellas que se relacionan específicamente con el
dimiento incorrecto. Algunas son tan obvias que no en- lenguaje. Ya sea en lo que hace a su aspecto semán-
gañan a nadie. Por ello, podemos decir que la falacia tico, o sea referido al significado, o bien a sus usos o
es una forma de razonamiento que parece correcta pero funciones, o sea a su aspecto pragmático:
resulta no serlo cuando se la analiza con mayor cuidado. a) Dentro de este tipo, podemos mencionar aquella
Dentro de las falacias están las denominadas fala­ que sostiene que se debe utilizar un lenguaje

44
Aquí seguimos, parcialmente, a Fosco, Roque Ernesto: Introducción a la argumentación y sus reglas. Córdoba, Advocatus, 1997.
45
Sabemos que existe una diferencia conceptual entre proposición y enunciado, porque una misma proposición o idea puede ser expresada
por diferentes enunciados, pero a los fines del trabajo no haremos tal distinción.
46
Weston, Anthony: Claves de la argumentación. Traducción es¬pañola a cargo de Jorge F. Malem, 1ª edición, Barce-lona, Ariel, 1994;
pág. 13.
78 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

concreto, específico y definitivo, evitando en lo


posible el uso de términos generales, abstractos Como vemos en ambos párrafos se trata de razona-
y excesivamente vagos. Será mucho más pre- mientos similares, pero la falta de términos consisten-
ciso decir: “Estuve horas esperando rendir un tes (utilización como sinónimos de ciertas expresiones
examen, así que te puedes imaginar cómo me diferentes, como es el caso de “prácticas sociales” por
siento”, que decir: “En este día sufrí muchos sin- “costumbre” o de “ampliar sus conocimientos de antro-
sabores”. En el lenguaje de las normas jurídicas pología” por “estudiar otras culturas”) en el Ejemplo 1,
en­contramos una serie de términos que carecen dificulta su comprensión.
de la precisión necesaria y será indispensable
predefinirlos a fin de tener en claro cuál es su c) Además, debe usarse un único significado para
significado preciso. Así, cuando nos referimos al cada término o palabra, evitando de ese modo la
“buen comerciante”, al “buen padre de familia”, ambigüedad. Veamos un ejemplo:
a una “deshonra”, a un “atentado al pudor”, etc.,
será menester te­ner en claro a qué aludimos en “Las mujeres y los hombres son física y emocional-
cada caso. mente diferentes. Los sexos no son iguales. Por lo
b) Otra de las reglas relativas al lenguaje es la que tanto el derecho no debe pretender que lo sean.”
afirma que se debe usar un solo conjunto de El argumento parece correcto a primera vista, pero
términos para cada idea, esto es, tér­minos con­ el término igual ope­ra en dos sentidos diferentes.
sistentes, o sea que no se contradigan o tengan Así, en un primer sentido se utiliza con el signifi-
significado diferen­te, no perdiendo la conexión cado de “idéntico”, con lo que resulta correcto que
en una serie de proposiciones que conforman mujeres y hombres no sean física y emocionalmen-
un cuerpo único. Por ejemplo, si en una cade- te idénticos pero, la igualdad ante la ley signi­fica
na deductiva se utiliza la forma “si se da X, en- merecer los mismos derechos y oportunidades. De
tonces ocurre Y”, en la segunda frase se deberá allí que una vez rescri­to el argumento con los dos
usar: “pero si se da Y, entonces ocurrirá Z”, y de sentidos de igual, habrá cambiado y mostrará su in-
allí se podrá concluir: “por lo tanto, si se da X, suficiencia y error como argumento:
en definitiva se dará Z”, tratan­do de utilizar las “Las mujeres y los hombres no son física ni emocio-
mismas expresiones para cada “X” o “Y” o “Z”, nalmente distintos. Por lo tanto, los hombres y las
pues si se cambia, será muy dificultoso para que mujeres no merecen los mismos derechos y opor-
un interlocutor entienda. En los ejemplos que si- tunidades.”
guen se muestran las diferencias entre el uso o no
de términos consistentes: Con lo que si bien el argumento ha corregido el dis-
Ejemplo 1: tinto uso de la pala­bra igual, muestra en forma clara
“Si usted estudia otras culturas, entonces com- la falta de correlato entre la idea de partida y la con­
prenderá que hay diversi­dad de costumbres hu­ clusión, porque nada tienen que ver las diferencias físi-
manas. Si entiende la diversidad de prácticas cas y emocionales con los derechos y oportunidades. Es
socia­les, entonces cuestionará sus propias cos­ importante predefinir el sentido con el que se utilizará
tumbres. Si le surgen dudas acerca de la mane­ un término y usarlo con tal sentido en el conjunto de
ra en que tiene que actuar, entonces se volverá proposiciones, sin modifi­caciones.
más to­lerante. Por lo tanto, si amplía su conoci­
miento de antropología, enton­ces será más pro- d) Por último, debe evitarse el lenguaje emotivo.
bable que acepte otras personas y prácticas sin Sabemos que la fun.ción del lenguaje emotivo es
criti­carlas.” la de influir en las emociones de nuestro interlo-
Ejemplo 2: cutor, pero no es una forma seria y racional de
“Si usted estudia otras culturas, entonces com- dar razones. Entre las falacias no formales vere-
prenderá que hay diversi­dad de costumbres hu­ mos la de apelar a la piedad que es un caso de
manas. Si comprende que hay una diversidad de uso emotivo. La utilización de cierta terminolo-
cos­tumbres humanas, entonces cuestionará sus gía que produce determinados efectos sobre el
propias costumbres. Si cues­tiona sus propias interlocutor, es apelar al uso del lenguaje emoti-
costumbres, entonces se volverá más tolerante. vo, ello no justifica nuestra argumentación sino
Por lo tanto, si usted estudia otras culturas, en- que pretende que se la acepte por otras razones
tonces se volverá más toleran­te.” que no son precisamente racionales.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 79

Cuadron°8: Reglas Generales


REGLA GENERAL REGLA DERIVADA CONCEPTO
1º) La línea de pensa­
miento se manifieste Se deben entrelazar las ideas de modo que resulte inteligible.
de la forma más natu­
ral posible.
a) Se debe usar un len­ Se debe evitar el uso de términos generales, abstractos y ex-
guaje concreto, específi­ cesivamente vagos.
co y definitivo.
b) Se debe usar un solo Debe evitarse el uso de términos no consistentes. No deben
conjunto de términos cambiarse los términos en un mismo contexto.
2º) Con relación al para cada idea.
lenguaje.
c) Debe utilizarse un úni­ Evitar la ambigüedad. Se debe predefinir un término y utili-
co significado para cada zarlo con tal sentido en el mismo contexto.
término o palabra.
d) Debe evitarse el uso Porque apelar al lenguaje emotivo es pretender persuadir al
del lenguaje emotivo. interlocutor.

10.2. Las falacias 1) Falacias de atinencia48


En este grupo consideraremos las falacias que se de-
Dijimos que las falacias son errores y dentro de ellas nominan de atinencia pero sólo las vinculadas al len-
mencionamos a las falacias no formales que apuntan guaje. En general, su característica común es que las
al no cumplimiento o cumplimiento erróneo de reglas proposiciones carecen de conexión o relación. Por lo
de carácter no formal que hacen al contenido, a la fiabi- tanto, son incapaces de asegurar una conclusión. La in-
lidad de las proposiciones. atinencia en realidad es lógica y no psicológica, porque
Si los argumentos o razones que se adoptan para si no hubiese algún grado de conexión psicológica, ca­
justificar una determinada conclusión o afirmación son recería del efecto persuasivo o de aparente corrección
fuertes o fiables y se utiliza un procedimiento válido, que se pretende con ese tipo de argumentos. A veces,
podemos afirmar que estamos frente a una argumenta- la atinencia lógica se suele confundir con la psicológi-
ción fiable. ca, de­bido a un uso del lenguaje expresivo entremez-
Las falacias no formales47 constituyen errores en clado con el informativo o descriptivo, para estimular
el razonamiento en las cuales podemos caer por inad- las emociones del interlocutor. Hablamos de atinencia
vertencia o falta de atención, ya sea porque no guar- lógica, pero no en sentido estricto, esto es, no se alude
da atinencia entre las proposiciones que damos como a reglas de lógica formal, sino de otra naturaleza. Im-
fundamento y la conclusión a la que arribamos, en plica que no guarda relación alguna con aquello que
definitiva sólo nos fundamos en la fuerza persuasiva queremos demostrar o bien refutar. Así, constituye una
del argumento empleado o bien porque nos engaña al- falacia de este género, por ejemplo, que en lugar de
guna ambigüedad en el lenguaje usado al formularlo. probar la culpabilidad del imputado se aduzca sobre lo
Son numerosas y sólo haremos una revisión de las más disvalioso del delito cometido. Como vemos no guarda
importantes o conocidas y que se vinculan al uso del ningún tipo de conexión entre lo que se pretende probar
lenguaje. Existen autores que establecen una diferen- y lo que se argumenta, pero puede ocurrir que desde el
cia entre falacias y paralogismos, las primeras serían punto de vista psicológico cause emocionar al tribunal
las que persiguen un propósito deliberado de engañar, para que condene al imputado. Es muy común en los
en tanto que las segundas, serían errores cometidos de juicios por jurados, como ocurre en Estados Unidos,
buena fe, sin propósito de engañar al otro. Nosotros que los abogados de una u otra parte, hagan este tipo de
adoptamos el nombre genérico de falacia, para indicar alegato para conmover a quienes deben decidir sobre la
un error en el razonamiento sin indagar en los propósi- culpabilidad o inocencia del imputado.
tos del que las comete. Un cierto número de estas falacias han recibido un

47
Dentro de este tipo de falacias deberíamos incluir las falacias descriptivas a las que aludimos cuando tratamos el lenguaje jurídico.
48
Otros autores la denominan “atingencia” pero con el mismo significado que aquí le atribuimos. Ver en Gómez, Astrid y Bruera, Olga
María: Análisis del lenguaje jurídico. 2ª edición, Buenos Aires, Belgrano, 1984; pág. 162.
80 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

nombre latino y así se las conoce casi universalmente. buenas razones para mostrar que ese “todo el mundo”
El por qué son proposiciones persuasivas, debe bus- es una fuente bien infor­mada o imparcial, ni tampoco
carse en la función que cumplen, que está destinada a si realmente ese “todo el mundo” es verdadero o una
lograr ac­titudes que probablemente inclinen a la acep- mera expresión del hablante.
tación, en lugar de brindar buenas y correctas razones
para imponer una conclusión o afirmación. c) La pregunta compleja:
Es exponer una pregunta o una cuestión de manera
a) Argumentum ad misericordiam (apelar a la pie- que una persona no pue­da acordar o discrepar sin obli-
dad): garse con alguna otra afirmación que está in­cluida en la
Constituye un uso emotivo o persuasivo del lengua- pregunta. Este tipo de preguntas suele o bien incluir en
je para lograr un trato especial: “por favor, no me apla- su formulación una presuposición o bien contener más
ce porque esta es mi última materia”. En los alegatos de un interrogante. Si le preguntamos a alguien: “¿ha
para defensa de presuntos delincuentes es muy común dejado Ud. de pegar­le a su mujer?”, no podría contestar
argumentar de este modo. A ve­ces en forma ridícula, ni con “sí” ni con “no” en forma directa; esa pregunta
como el caso del joven que fue juzgado por haber ma- lleva implícita dos preguntas: “¿le pegó a su mujer?” y
tado a su padre y a su madre, que ante pruebas abru- “¿le si­gue pegando Ud.?”. Por ello, en las testimonia-
madoras en su contra solicitó piedad sobre la base de les o en las indagatorias, en los procesos judiciales, no
que era un huérfano. Un caso muy sutil de este tipo de está permitido formular preguntas complejas; ya que si
argumento es el que le atribuye Platón, en Apología, a le preguntamos a un imputado, a quien no se le probó
Sócrates por la defen­sa que hizo de sí mismo: que haya robado: “¿dónde dejó el dinero que robó?” no
“Quizá haya alguno entre vosotros que pueda podría contestar simplemente a esa pre­gunta porque la
experimentar resentimiento hacia mí al recordar misma lleva implícita la aseveración de que robó.
que él mismo, en una ocasión similar y hasta, qui­zá,
menos grave, rogó y suplicó a los jueces con muchas 2) Las falacias de ambigüedad:
lágrimas y llevó ante el tribunal a sus hijos, para
Este tipo de falacia no forma parte de las denomina-
mover a compasión, junto con toda una hueste de
sus parientes y amigos; yo, en cambio, aunque corra das de atinencia, porque su defecto radica en otra cues-
peligro mi vida, no haré nada de esto. El contraste tión. Son razonamientos cuya formulación contiene
puede aparecer en su mente, predisponerlo en contra palabras o frases ambiguas. Son diversas las que pue-
de mí e instarlo a depositar su voto con ira, debido den incluirse entre ellas y al respecto debemos recor­dar
a su disgusto conmigo por esta causa. Si hay alguna aquella regla que mencionamos cuando nos referimos
persona así entre vosotros -observad que no afirmo
al lenguaje: debe usarse un único significado para cada
que la haya- podría responderle razonablemente de
esta manera: Claro amigo, yo soy un hombre, y como término o palabra. Dentro de este tipo incluimos las del
los otros hombres, una criatura de carne y sangre, y equívoco, la de la composición y la de la división.
no de madera o piedra como dice Homero; y tengo
familia, sí, y tres hijos, ¡oh atenienses!, tres en a) El equívoco:
número, uno casi un hombre y dos aún pequeños; sin Es la falacia que surge del simple equívoco en virtud
embargo, no traeré a ninguno de ellos ante vosotros de la ambigüedad de ciertos términos. Así, la palabra
para que os pida mi absolución.” “pico” puede aludir tanto a una herra­mienta, como a la
cima de una montaña o a la boca de un ave. Si distingui-
b) Argumentum ad populum (apelar a la multitud o
mos claramente cada significado no se plantea proble-
al pueblo):
ma alguno, pero si no tenemos bien claro el contexto o
Es el argumento por el que se dirige un llamado
el sentido en el cual esos términos son usados, cae­remos
emocional al pueblo con el fin de ganar su asentimien-
en la falacia del equívoco. Por ejemplo, un argumento
to para una conclusión que no está sustentada en prue-
que sostenga: “El fin de una cosa es su perfección; la
bas. Quizá, con mayor precisión podríamos decir que
muerte es el fin de la vida; por lo tan­to, la muerte es la
es aquel argumento que intenta despertar el entusiasmo
perfección de la vida”. No cabe duda de que la palabra
y la pasión en las multitudes. Es el recurso favorito del
“fin” ha sido utilizada en forma equívoca, ya que en la
demagogo. Tiene la tendencia de movilizar los senti-
primera premisa se la utiliza en el sentido de “objetivo”
mientos del público a favor o en contra de una determi-
o “finalidad”, en tanto que en la segunda, se la usa en
nada causa. Un vendedor ambulante es un caso típico
el sentido de “terminación” o “último acontecimiento”,
de quien usa permanentemente este tipo de argumentos.
todos sig­nificados atribuibles a la palabra “fin”. Con lo
Otro caso típico, de tipo publicitario, es sostener que
que, “la muerte es la perfec­ción de la vida” no es una
“todo el mundo lo hace, luego...” pero no se ofrecen
conclusión válida de las proposiciones iniciales con
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 81

significa­ciones diferentes del término “fin”. la “pérdida de derechos”, ya que no queda claro si esta
Dentro de esta familia de los equívocos podemos in- pérdida es sólo para el supuesto del inciso c) o alcanza,
cluir las frases que, por su sintaxis, pueden interpretar- o es aplicable, también a los incisos a) y b).
se de diversos modos ya que conllevan una ambigüe-
dad: “El carnicero se saltó la tapa de los sesos después b) Composición:
de despedirse afectuosamente de su esposa con un re- Se da cuando se asume que un todo tiene las pro-
vólver”. En esta frase hay un problema de puntuación, piedades de sus partes: así, si todos los jugadores de un
ya que si se intercalan comas correctamente puede ser equipo son buenos jugadores, asumimos que el equipo
entendida de un modo diferente: “El carnicero se saltó es bueno. Pero esto no siempre es cierto, porque pue-
la tapa de los sesos, después de despedirse afectuosa- de ocurrir que esos buenos jugadores individuales no
mente de su esposa, con un revólver”. sepan hacerlo en equipo. Esta falacia es la opuesta a la
Equívocos, a veces, encontramos en ciertas normas división.
jurídicas y suelen acarrear innumerables conflictos de
interpretación. Existen al respecto varios ejemplos y c) División:
sólo por mostrar alguno, mencionamos al art. 57 del Ocurre cuando asumimos que las propiedades del
Decreto Ley 5965/63 sobre Letra de Cambio el cual ex- todo pueden atribuirse a las partes componentes. Po-
presa: “Después de la expiración de los plazos fijados: dríamos insinuar la inversa del ejemplo de la compo­
a) Para la presentación de una letra de cambio a la vista sición: si el equipo es bueno, asumimos que cada uno
o a cierto tiempo vista; b) Para levantar el protesto por de los jugadores es bue­no. Otro ejemplo de falacia de
falta de aceptación o de pago; c) Para la presentación división podría ser: “las ovejas blancas comen más que
de la letra para su pago en caso de llevar la cláusula las negras”, en esta afirmación se comete el error de
“retorno sin gastos”, el portador pierde sus derechos hacernos pensar que individualmente una oveja blanca
contra los endosantes, contra el librador y contra los come más que una negra, pero en realidad se refiere
demás obligados con excepción del aceptante.”. El po- a que las blancas, colectivamente, comen más porque
sible equívoco se da en el inciso c) cuando se refiere a hay menos ove­jas negras que blancas.

Cuadro n°9: Falacias vinculadas con el lenguaje

TIPOS CONCEPTO FALACIAS CONCEPTO EJEMPLOS

argumentum Constituye un uso emo- Un terrorista que sostenga:


ad misericor­ tivo del lenguaje para lo- “Uds. quieren mi condena, no
diam hay dudas que ello es un marti-
grar un trato especial. rio a un apóstol de la libertad”.
Son las que no
guardan relación Se comete mediante un “Si adoptamos esta medida
entre lo que se argumentum llamado emocional al nos convertiremos en un país
De atinencia pretende afirmar ad populum auditorio o bien de tipo altamente desarrollado”.
y los fundamen- publicitario.
tos o razones que
se dan. Cuando una pregunta no
se pueda responder sin
pregunta que resulte obligado por “¿Es que Ud. ha estudiado al-
compleja otra afirmación incluida guna vez?”
en la misma.
Se utilizan términos o “Tengo derecho a elegir mis
enunciados ambiguos amigos, pero también estoy
equívoco que llevan a cometer un obligado a actuar conforme
Son aquellas en error en su interpreta- a derecho, por lo tanto, estoy
las que se han ción. obligado a elegir mis amigos”.
violado algunas Cuando se asume que el “Si un buen número de los
De ambigüedad reglas del lengua- composición todo tiene las propieda- presentes está de acuerdo, sig-
je. Utilización de des de sus partes. nifica que todos lo están”
palabras o frases
ambiguas Cuando se asume que “Esta máquina es muy pesada,
división las propiedades del todo, luego no hay dudas que cada
pueden aplicarse a sus uno de sus componentes tam-
partes. bién lo es”
82 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Conclusión y traducido por G. R. Carrió y E. A. Rabossi. 4ª


reimpresión, Barcelona, Paidós.
En fin, hemos presentado algunas de las falacias Bunge, M. (1985). La ciencia, su método y su filosofía.
más comunes que se relacionan con el lenguaje, exis- Buenos Aires, Siglo Veinte.
ten muchas más, pero lo importante es despertar en el Carrió, G. R. (1986). Notas sobre derecho y lengua-
estudioso un espíritu críti­co y que mediante la práctica je. 3ª edición aumentada, Buenos Aires, Abeledo-
habitual de indagar si está o no frente a una falacia, Perrot.
pueda identificarla. Claro está que, para reconocer una Carrió, G. R. y Rabossi, E. A. (1996). “La Filosofía de
falacia, es preciso conocer las reglas de razonamiento John L. Austin” en Austin, op. cit..
correcto, porque serán la medida que nos permitirá su Copi, I. M. (1986). Introducción a la lógica. Traduc-
reconocimiento. ción de Nés­tor Alberto Míguez. 29ª edición de la
Si bien no hay un método seguro para evitar las fa- edición en inglés de 1972, Buenos Aires, Eudeba.
lacias no formales, podemos decir que para evitar las Eco, U. (1988). Tratado de semiótica general. Traduc-
de atinencia se requiere una vigilancia constante y te- ción de Carlos Manzano. 4ª edición, Barcelona, Lu-
ner presente las diversas maneras en que la inatinencia men.
puede filtrarse. Resulta útil a este respecto las reglas Fosco, R. E. (1997). Introducción a la argumentación y
que hemos aludido y el estudio de los diferentes usos sus reglas. Córdoba, Advocatus.
del lenguaje. Gómez, A. y Bruera, O. M. (1984). Análisis del len-
Tengamos presente que las falacias de ambigüedad guaje jurídico. 2ª edición, Buenos Aires, Belgrano.
pueden ser muy sutiles. Las palabras son en general va- Guibourg, R., Ghigliani, A. y Guarinoni, R. (1986).
gas y en su mayoría tienen una variedad de sen­tidos y Introducción al conocimiento científico. 3ª edición,
significados diferentes. Donde se confundan esos sig- Buenos Aires, Eudeba.
nificados diferen­tes, en la formulación de un razona- Hospers, J. (1982). Introducción al análisis filosófico.
miento, este será falaz. Para evitar estas falacias debe- Traducción de Julio César Armero San José. 1ª edi-
mos tener presente las significaciones de los términos ción, Madrid, Alianza.
que usa­mos. Un modo de lograr esto último es definir Nino, C. S. (1984). Introducción al análisis del dere-
los términos principales que se usan. Si fuere necesario cho. 2ª reimpresión de la 2ª edición ampliada y revi-
habrá que estipular o bien establecer claramente el con- sada, Buenos Aires, Astrea.
texto en que se usa un término. Olivecrona, K. (1980). El derecho como hecho. La es-
tructura del ordenamiento jurídico. Traducción de
Luis López Guerra. 1ª edición en español, Barcelo-
Bibliografía na, Labor.
Saussure, F. de (1984). Curso de lingüística general.
Atienza, M. (1985). Introducción al derecho. Barcelo- Traducción de M. Armiño. Barcelona, Planeta.
na, Barcanova. Vernengo, R. J. (1986). Curso de teoría general del de-
Atorresi, A. (1997). Los estudios semióticos. El caso recho. 2ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Ai-
de la crónica periodística. Buenos Aires, Pro- res, Depalma.
Ciencia Conicet. Weston, A. (1994). Claves de la argumentación. Tra-
Austin, J. L. (1996). Cómo hacer cosas con palabras. ducción de Jorge F. Malem, 1ª edición, Barcelona,
Palabras y acciones. Compilado por J. O. Urmson Ariel.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 83

Las “Familias” Jurídicas


Gustavo Roberto Walter*

Ciertamente abordaremos un tema controvertido y punto de partida parcializado para encuadrar a dicho
ustedes se preguntarán porqué?, qué significa la expre- ordenamiento en una “ familia”.
sión “familia jurídica”1, y cuándo estaremos en presen- Los “familias” no surgen porque sí, su naci-
cia de una? miento y desarrollo están signados, como vere-
En primer lugar, nos encontraremos, en el campo mos, por ciertas concepciones filosóficas,jurídicas y
del Derecho, como en cualquier otra ciencia, con cier- sociales,impregnados por los usos y las costumbres de
tas categorías generales que sobresalen por encima de las distintas sociedades,que se fueron transformando
la gran variedad de los ordenamientos jurídicos parti- con el correr del tiempo,según los distintos países y
culares . Es a estas “categorías” a las que denominare- que les fueron dando un perfil aglutinador, con forma
mos “familias” jurídicas. propia.
Cuáles son las “familias” que imperan en el mundo Toda clasificación,ya sabemos, dependerá de diver-
occidental contemporáneo? Actualmente la comunidad sos factores, principalmente el de la utilidad para quien
jurídica considera a dos como los fundamentales: la clasifica, entonces ¿ cómo identificamos a los distintas
continental -romanista o romano -germánica y la an- “familias” jurídicas?. Cómo sabremos cuando estamos
glosajona o “common law”, pero también podemos ante una u otra “familia”? .
encontrar otras, de menor importancia, que tienen ca- Algunos sostienen que lo primero que debemos te-
racterísticas propias y que agrupan a los derechos par- ner en cuenta es si un jurista3, desde el punto de vista
ticulares de distintos países. de la técnica jurídica, puede actuar y trabajar cómo-
Cómo llegamos a esta división? Qué criterios se damente con las normas de un ordenamiento jurídico
han tomado para sostener la existencia de estas “fami- distinto al de su país de origen, y, si la respuesta es
lias” como las preponderantes? Si tenemos que deter- negativa, es de suponer que ambos derechos no son
minar y caracterizar las “familias” en que es posible de la misma “familia” jurídica pues los conceptos, los
aglutinar los diferentes ordenamientos jurídicos parti- intereses protegidos, los fines, las divisiones o disci-
culares, debemos tener en claro cuáles serán los pará- plinas jurídicas, la jerarquía de las fuentes productoras
metros o criterios clasificatorios, pues éstos nos permi- o los métodos de trabajo e investigación son distintos.
tirán distinguir una “familia” de otra. Y he aquí que se Asimismo,debemos observar también que, aunque se
nos presenta el primer problema : cuál es el elemento trabaje con los mismos conceptos, las mismas fuentes
más importante para clasificar a los Derechos en “fami- y los mismos métodos de investigación, puede ocurrir
lias”? Son las normas jurídicas el único y más impor- que ambos derechos particulares se funden en princi-
tante elemento determinante?. Partamos de una premi- pios filosóficos, económicos y políticos contrarios, y
sa: en los ordenamientos jurídicos particulares de cada por lo tanto tratan de realizar dos modelos de socieda-
país existen algo más que sólo las normas válidas2,éstas des diferentes, por ejemplo, son distintas las caracterís-
varían con cierta rapidez, pues su contenido está so- ticas y objetivos de una sociedad “capitalista” que los
metido a los avatares de las necesidades y conflictos de una “socialista” o una que tenga un fuerte contenido
sociales, por lo que si solamente tomamos en conside- religioso.
ración a as normas que integran un ordenamiento en Todos estos aspectos deben considerarse de modo
un momento dado, tendríamos una visión incompleta simultáneo y no separadamente a los fines clasificato-
del derecho particular de un país, como así también un rios. Sin embargo, se subraya que el manejo de todas

* Prof. adjunto I.E.C.A cát A


1
Gran parte de la doctrina jurídica utiliza la expresión “sistemas jurídicos ” o “tradiciones jurídicas” como sinónimos, pero aludir a
“sistemas” acarrea ciertos problemas, pues también se denominan así a los distintos ordenamientos jurídicos nacionales o particulares
de cada Estado , o lo que es lo mismo, al derecho nacional de cada país, y es en este último sentido como lo utilizaremos en este
trabajo.
2
Aquellas normas jurídicas positivas emanadas de órganos públicos estatales competentes, de acuerdo a procedimientos preestablecidos
en otras normas positivas.
3
Sea éste juez o científico del derecho.
84 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

estas cuestiones no ofrece una gran precisión, pues sa- objetivo fue “construir”, sobre ese derecho, uno adap-
bemos que en las ciencias sociales no podemos aspirar tado a las necesidades de su tiempo.
al rigor de una ciencia formal,como la matemática. Esta “familia” en se proyecta, también, a partir de
Aún así, en general existe un acuerdo mínimo entre los la aparición y posterior desarrollo del estado moder-
juristas para responder a la pregunta de cuáles son las no; éste, en distintas etapas, fue primero monárquico-
“familias” jurídicas más importantes, que son las que absolutista,en el que la burguesía logró un orden jurídi-
ya se han mencionado. Analicemos a continuación las co centralizado que hiciera previsible las relaciones ju-
características de cada una. rídicas, para luego transformarse, lentamente, en lo que
se conoce como “estado de derecho”. (el que, en su
I. Familia continental - romanista expansión, tuvo distintas características, especialmente
o romano-germánica en Francia y Alemania,distinguiéndose, asimismo,de
la realidad política inglesa que configuraba un derecho
Esta familia es el resultado de la evolución del de- diferente.)
recho romano, cuya vigencia duró siglos y que ade- En este sentido, y tomando la expresión “estado de
más tuvo vasta influencia en territorios que no estaban derecho” desde un punto de vista doctrinario o teórico,
sometidos al imperio de Roma, tal como sucedió con nos estamos refiriendo al Estado sometido a derecho,
Alemania. Su base fue el Corpus Iuris Civile, a través el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y
de las transformaciones que éste sufrió en las épocas controlados por la ley. Se consagra en él la fórmula del
medieval y moderna. imperio de la ley y como tal implica lo opuesto a cual-
Recibe influencias y se complementa, además, con quier forma de Estado absoluto que se caracterice por
elementos del derecho germánico. Es la familia en que un poder ilimitado.
agrupamos a los derechos particulares de los países de Es un Estado ordenado en base a normas jurídicas
la Europa “continental”, y que también “exporta” su que integran un sistema completo y de las cuales la
autoridad, por medio del proceso de colonización, a fundamental es la Constitución, que también obliga
otros países no europeos, tal como los latinoamerica- al Estado y por la cual se autolimita. El proceso de
nos y también algunos asiáticos y africanos. Estos paí- afianzamiento del “estado de derecho”, en tanto que
ses aceptaron el derecho de sus metrópolis y mantuvie- significó una técnica de vinculación jurídica del Estado
ron sus características y principios, pero adaptándolos al ordenamiento jurídico y el reconocimiento de los
a sus nuevas condiciones de libertad . derechos fundamentales del hombre, se denominó
En la conformación y difusión de esta familia, que constitucionalismo. Este es un movimiento filosófico
tuvo su cuna en Europa, tuvieron un importante papel -histórico y político que se desarrolla durante los si-
las Universidades,las que, a partir del siglo XII y so- glos XVIII y XIX, tendiente a delimitar con claridad
bre las compilaciones de Justiniano, desarrollaron una las relaciones entre el hombre y el Estado, sus derechos
ciencia jurídica común y adecuada a las necesidades del y obligaciones recíprocas y a plasmarlas en un docu-
mundo moderno. El largo proceso de afianzamiento de mento escrito que asegurara su vigencia por medio de
esta familia hunde sus raíces en el Derecho Romano, apropiadas garantías. La forma de concreción histórica
pues en un principio no existía un “derecho común” del “estado de derecho” ha variado en los distintos es-
para todos los pueblos, sino que éstos tenían cada uno tados y naciones, así, algunos sostienen que el Estado
sus propias normas jurídicas, basadas en la costumbre de Derecho alemán se convirtió en el modelo más im-
oral o escrita, en los fueros, en los estatutos de los ciu- portante durante el siglo XIX, mientras que, desde otra
dadanos de algunas ciudades libres, en las normas del perspectiva, se desarrollaba en Inglaterra un estado de
príncipe o señor feudal. Eran muy diferentes entre sí, derecho con otras características.
diversas de un lugar a otro, de un estamento social a
otro. Así, el panorama legislativo de la Europa cristiana En Francia, país que tuvo notable influencia en el
del siglo XII aparece caracterizado por la confusión. contexto europeo de la época, es importante el resul-
El jurista de esa época, como navegante extravia- tado de las ideas racionalistas que propugnaba, en el
do, buscaba algo que le sirviera de guía, de referente siglo XVIII, el movimiento filosófico conocido como
unificador, y lo encontraba en los textos antiguos del la Ilustración, que sustentó las ideas de la Revolución
emperador Justiniano y en las normas nuevas de los Francesa y que abrió,además, la puerta al movimiento
Pontífices romanos.. constitucionalista como al codificador del siglo XIX.
Los juristas modernos no buscaron reconstruir his- Comienza una época que marca la decadencia del
tóricamente el derecho romano como tal, sino que su ciclo de la monarquía absoluta y el principio de los re-
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 85

gímenes liberales; las grandes convulsiones de la revo- de la “Exégesis”, (interpretación) que tuvo un papel
lución hacen emerger una clase social que desde hacía importante en el campo del derecho privado. Y porqué
tiempo se iba robusteciendo: es la burguesía, que se sucedió esto? Para la escuela de la Exégesis el dere-
pliega a la revolución, de la que además ha participado, cho es la ley “escrita”, es su objeto de estudio, pues la
tratando de utilizarla en su propio beneficio. La burgue- exégesis consiste en el estudio directo, principalmente
sía ocupa gradualmente espacios antes reservados a la literal, de los textos legales.
nobleza o al clero, sean estos espacios políticos, admi- La idea de “sistema jurídico” comienza a enlazarse
nistrativos, judiciales, económicos o militares. con la idea de “código”, porque ambas dan completi-
De esta manera, marginada o excluida la nobleza, tud, seguridad y certeza y ambas consolidan la concien-
desautorizada la plebe (entiéndase “el pueblo”) de la cia que la burguesía tiene de sí misma, como de clase
responsabilidad de la política y de la economía, la bur- dominante en el Estado nacional moderno.
guesía se apresta a vivir su siglo de esplendor. Lentamente va apareciendo así el iuspositivismo,
El “Código Civil” de Napoleón de 1804 es la ima- sucesor del iusnaturalismo de siglos anteriores. El de-
gen de su triunfo: la posibilidad de la simplificación recho es “puesto” por el Estado, se manifiesta a través
del sujeto jurídico, al momento de la aplicación de la de la ley, y en este derecho se estima se encontrarían
leyes, es un claro ejemplo de legislación homogénea y todas las soluciones a los conflictos que se produzcan
unitaria, que plasma la idea de una ley única, sencilla y en la sociedad.
clara dirigida a todos los ciudadanos, sin distinción de
grupo, de riqueza, de profesión o de oficio, basándose La ley se concibe como una normatividad general y
en el conocidísimo principio según el cual “la ley es abstracta,,válida para un número indeterminado de casos
igual para todos”. y por tiempo indefinido. Es además, una formulación de
En estas leyes estatales se pretende plasmar el idea- la razón, asequible al entendimiento de los hombres y
rio de la revolución, asegurar certeza y “seguridad” en fundamentalmente destinada a asegurar la libertad.
la relaciones jurídicas, simplificar la labor de los jue-
ces. Por esto mismo, la concepción de “ norma” predo-
minante en los países de la familia romano germánica
Para un Juez ser “servidor de la ley” vale ahora más trae como consecuencia que, en dichos países, existan
que ser “servidor del príncipe”: asegura un grado muchas menos normas que en aquellos otros en que la
de decoro, de dignidad y respetabilidad directamente norma se sitúa en un plano de generalidad menor y en
proporcional a la abstracción de la ley4. los que, por tanto, describe en detalle las situaciones
concretas.
Con el Código de Napoleón se abre en Europa la El resultado es que, al menos superficialmente, el
época de la codificaciones, que se propaga por doquier, conocimiento del Derecho francés (o de cualquier otro
aunque al principio con algunas resistencias, como en país que pertenezca a la familia romano-germánica) sea
Alemania. mucho mas fácil de lograr que el de un ordenamiento
Así, y como consecuencia de la codificación napo- jurídico perteneciente a la familia del Common Law. El
leónica, se abre el camino a operaciones de interpreta- abogado francés, alemán o argentino podrá explicar a
ción de carácter lógico-formal, por parte de quienes ha- su cliente con mucha mayor facilidad que su colega in-
cen “ciencia” del derecho. Esa exigencia de compren- glés, norteamericano o canadiense, la norma o normas
sión de tipo lógico formal se relaciona con la condición jurídicas que se aplicaran al caso en cuestión. Puede
del jurista, y del Juez de manera particular, ya que éstos decirse que, cuando una situación de hecho (de la reali-
son “servidores de la ley”. Por lo tanto el jurista no dad) se presenta como “típica”, susceptible de repetir-
debe, porque no puede, innovar, modificar, ampliar o se, se procura, por los medios adecuados, que encaje en
restringir lo que esté contenido en un código o en una el supuesto que contempla una norma jurídica.
ley ordinaria: debe sólo comprenderlos, pero en el sen- Como consecuencia de esto, la costumbre es des-
tido de enunciar sus contenidos, tratando de dilucidar plazada a un lugar secundario, se niega al juez toda
los pasos seguidos por el legislador y llegando a una labor creativa, (debiendo limitarse por vía de un razo-
fiel interpretación “declarativa” de las disciplina veri- namiento deductivo “aplicar” el derecho que ya está
ficada. De esta manera aparece en Francia la escuela hecho en la ley) y se circunscribe la acción del jurista

4
Bellomo, Manlio: La Europa del Derecho Común - -segunda edición española- El cigno Galileo Galilei--Roma--1999-pág 11
86 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

como intérprete, el que utiliza predominantemente el tal “código” debiera dar orden.
método gramatical. El legislador, sostiene el jurista alemán, debe li-
Lo que expresa la ley positiva estatal se convierte en mitarse a dictar leyes por sectores circunscritos, si-
una “verdad” que no debe discutirse, se transforma en guiendo las indicaciones, concretas y específicas de
“dogma”: se habla ya incipientemente de “dogmática la “jurisprudencia”5siendo ésta última la que tiene la
jurídica”. capacidad de identificar y comprender el “espíritu del
Para la escuela francesa, las palabras de la ley pueblo”, y de actualizarlo proponiendo y también re-
expresan o traducen el pensamiento del legislador dactando textos de normas específicas que el legislador
y su voluntad, y esto último constituye la “ratio”, promulgará en el ejercicio de su poder legislativo ex-
o “espíritu” de la ley al que es preciso acudir ante clusivo.
cualquier oscuridad o deficiencia de la palabras de El legislador “deberá” atenerse a los contenidos que
la misma. la “jurisprudencia” construye e impone interpretando
el “espíritu del pueblo”, atribuyéndose a sí misma el
En Alemania la realidad en ese momento, primeras monopolio exclusivo de tal interpretación (ciertamente
décadas del siglo XIX, es distinta, pues estaba divi- ventajoso, por el prestigio y el poder que con ello ad-
dida en muchos principados que dificultaba la consti- quiere ante la sociedad).
tución de un estado nacional fuerte y centralizado al El pensamiento teórico elaborado en las
estilo galo. Además recién se liberaba del dominio na- Universidades se convierte así en eje central, pues tie-
poleónico, que había dejado rastros fuertes, sobretodo nen estas instituciones la grandiosa responsabilidad de
porque se había llegado a aplicar en algunas partes del identificar las normas que los pueblos han creado y res-
territorio germano el Código Civil francés. Al recupe- petado por costumbre, a través del tiempo.
rar su independencia, los alemanes se vieron en una Para traducir en norma “el espíritu del pueblo” el ju-
disyuntiva: qué derecho iban a aplicar de ahora en más, rista no debe mirar al pueblo, a la sociedad de la que el
el francés o el prenapoleónico. Este último se mani- pueblo es siempre protagonista, sino al modo en que el
festó defectuoso e insuficiente en comparación con el pueblo ha sido visto y representado por los juristas del
francés, pues era disperso y resultaba de una mezcla pasado, en la tradición del pensamiento occidental en
de derecho germánico con el viejo derecho romano. general, y alemán en particular. Lo que la historia ofre-
Muchos pensaron que era urgente la unificación de un ce como dato seguro y no modificable es este “espíritu”
nuevo derecho alemán en un código, al estilo francés. tal como históricamente se ha configurado, consoli-
Sin embargo,de la mano del jurista alemán Federico dado y estructurado, es ese “espíritu” revivido y com-
de Savigny comienza la impugnación de esta idea co- prendido en la forma en que éste ha sido expresado por
dificadora, que era propia de las ideas racionalistas vi- los juristas que se han sucedido en el tiempo y con su
gentes y que deja de lado la historia, la costumbre y la obra han dado materia y fisonomía a la tradición (dato
tradición de los pueblos. El enfila sus estudios al dere- histórico determinante y condicionante) : ante ésta ni el
cho romano (vigente entonces en Alemania) .y se con- jurista puede pensar o actuar arbitrariamente, ni mucho
vierte en el máximo exponente de la Escuela Histórica, menos pueden actuar como quieran los aparatos del
producto típico del siglo XIX, así como el iusnaturalis- Estado, sobretodo los legislativos.
mo racionalista lo fue del siglo XVIII. Para calificar a nuevas figuras jurídicas se echa
Qué importancia tiene esta escuela? Paradójicamente mano al Derecho Romano, el que tiene un sentido de
algunos sostienen que sienta las bases futuras de la grandeza e importancia en la historia de Alemania que
dogmática, sin proponérselo .Veamos cómo es que esto el jurista no puede dejar de lado. Se enlaza la vieja tra-
sucede. dición del derecho de Roma y de los grandes juristas
El núcleo del pensamiento de Savigny está consti- del medioevo para dar aportes a un pensamiento nuevo
tuido por la idea de que no corresponde a los aparatos que los juristas del siglo XIX revivirán y reinterpreta-
del poder legislativo elaborar un “código general” y de rán en las universidades.
que no es realista pensar que un éste pueda ser impues- El apego al viejo derecho romano implicaría, en la
to a un pueblo (y mucho menos, se imaginan, un códi- práctica, su aceptación en forma dogmática, a través de
go francés!) siguiendo solamente esquemas racionales, los textos ya dados, especialmente las compilaciones
alejados a menudo de la historia de la sociedad a la que justinianas.

5
Término empleado por Savigny en sentido amplio, y haciendo referencia, por lo tanto, tanto a la obra de los jueces y abogados, como sobre
todo a las teorías de los juristas o estudiosos del derecho
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 87

El legislador sería el encargado de crear leyes cuyo prohíba o autorice dicha cláusula. También puede con-
contenido se nutre de la experiencia jurídica del pue- sultar otras leyes que puedan tener relación con el con-
blo, de su historia, de sus costumbres y tradiciones . trato que se discute. Si en el Código o en las leyes que
El “espíritu del pueblo” estaría reflejado en las le- consulta no encuentra una solución clara al problema
yes y no sería coherente que sea luego discutido o cues- planteado, se esforzará en encontrar en ellas alguna for-
tionado . ma que pueda servir de base a un razonamiento por el
Savigny sustenta, con sus postulados, a una corrien- cual se llegue a un remedio o solución apoyada, aunque
te de pensamiento científico que toma el nombre de sea indirectamente, en el texto legal. Es aquí cuando
“Pandectística”6. hecha mano al estudio de las otras fuentes del derecho:
En el pensamiento de los pandectistas el “sistema jurisprudencia (sentencia de los tribunales), o costum-
jurídico” se cristaliza y se convierte en el auténtico ob- bre o doctrina.
jeto de la ciencia Jurídica. En síntesis, a pesar de ciertas diferencias que pueda
Sin quererlo, se sientan las bases de la dogmática, haber en los distintos países y sus derechos particula-
ya que la tarea del jurista, con respecto a la obra del res, esta familia comparte el criterio de que la ley pa-
legislador, es meramente reproductora y debe aceptar rece abarcar la plenitud del orden jurídico; se reconoce
“dogmáticamente” y de manera “neutral” lo que aquél que pueden existir lagunas en el ordenamiento legis-
le suministra: la norma jurídica positiva estatal. lativo, ó sea, casos conflictivos de la vida real que no
Recién en la segunda mitad del siglo XIX Alemania están encuadrados en ninguna norma jurídica general,
logra su unificación nacional y la redacción de su pri- por lo que en estos casos se acepta, subsidiariamente,
mer código civil. acudir a otras fuentes del derecho, como la costumbre o
Así, por distintos caminos, el derecho francés y el los principios generales del derecho, siempre y cuando
alemán coinciden en características que sustentan la fa- se les reconozca valor como tal en cada ordenamiento.
milia romano-germánica.
Dijimos que todo el derecho emana del Estado (de II. Familia del derecho anglosajón
un órgano determinado de acuerdo a la división de los o “common law”
poderes), además, está ordenado según una jerarquía,
siendo la fuente primera de todo el ordenamiento ju- Nos encontramos con una primera dificultad al
rídico de un país la Constitución, adecuándose las de- abordar la caracterización de esta familia y es el proble-
más fuentes jurídicas a ésta : la legislación, la jurispru- ma idiomático, pues muchas expresiones y conceptos
dencia, los reglamentos (o actos de la administración), ingleses no tienen la misma significación que las de la
los negocios de los particulares (por ejemplo un contra- familia continental.
to), la costumbre., los principios generales del derecho. Su punto de partida es el derecho inglés, proyecta-
Los textos legales-condensados en Códigos- se do luego a otros países como consecuencia del expan-
consideran como guías para llegar a descubrir solucio- sión británica. Se formó históricamente al margen del
nes justas, y para ello se tendrán en cuenta distintos derecho romano, y siguió una evolución continuada y
métodos interpretativos, que van desde el gramatical al gradual. Su estructura actual solo puede entenderse si
lógico, según el caso. hacemos referencia a su historia.
Esto es importante, pues debemos observar que La piedra angular del derecho inglés es el Common
la tarea de un Juez en un derecho que pertenezca Law o “derecho común del reino”, que surge a raíz de
a esta “familia” implica, para muchos, una labor la conquista normanda en Inglaterra (año 1066),que
técnica de aplicación e interpretación ceñida y limi- pretende así imponer un gobierno centralizado a las
tada por la ley, situación distinta a la de un Juez que islas . Desde un principio, es un derecho vinculado al
trabaje en la familia anglosajona. poder del Rey y se presenta esencialmente como un
También es relevante que analicemos como trabaja derecho Público . Algunos lo llaman “derecho no -es-
un abogado o un jurista enfrentado con el estudio de crito”, aunque cabe a aclarar que actualmente se halla
un caso práctico, como puede ser, por ejemplo, la va- formalizado en documentos escritos, de la misma ma-
lidez de una cláusula de un contrato. Lo primero que nera que el derecho legislado (la legislación tal como
hará nuestro hipotético abogado o jurista es consultar la entendemos nosotros en la “familia continental”) .
el Código Civil para ver si en él existe una norma que Primitivamente, en sus orígenes, el Common Law no

6
Llamada así por el “manual” escrito por B. Windscheid en 1862 con el título de “Pandekten”, haciendo referencia a el nombre clásico que
designaba los “Digesta” del emperador romano Justiniano, lo que evidenciaba una clara preferencia por los textos romanos
88 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

revestía forma escrita, como las leyes emanadas del que dijimos que no existen dos casos “iguales”. Cada
Parlamento, sino que su poder obligatorio y su fuerza juez, en cada caso concreto tiene que valorar los hechos
legal devinieron a través de usos inmemoriales y pro- de su caso y los hechos que se tuvieron en cuenta en
longados en el Reino. la sentencia precedente o en las sentencias preceden-
En términos generales, y continuando con este aná- tes dictadas en casos “similares”. Puede decirse que
lisis preliminar, podemos afirmar que el Common Law cada juez crea la fuente de una nueva norma general
es un derecho de origen judicial. Cuando el Common cuando su sentencia adquiere carácter de sentencia fir-
Law es aplicable, la fuente normativa a la que deben me? Recordemos que según el principio stare decisis,
acudir los jueces ingleses para resolver casos litigiosos de cada sentencia puede extraerse una norma general
que se encuentran sometidos a su consideración, son (con los caracteres “esenciales o relevantes”, habien-
sentencias dictadas por otros jueces en casos similares. do dejado de lado los irrelevantes). O, por el contrario,
El carácter de fuente normativa con que aparecen los jueces no crean nuevas normas, sino que se limitan
revestidas las sentencias precedentes resulta del prin- a aplicar normas preexistentes? Si fuera así, dónde se
cipio conocido con el nombre de “stare decisis”(acatar encuentran esas normas, quien las sancionó? Existen
la decisión), conforme al cual los jueces deben resolver casos excepcionales, o sea, casos en que los jueces pue-
sus casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la dan negarse a aplicar una sentencia anterior de un caso
misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, “similar”?
en casos previos de naturaleza similar. Nos encontra- Una visión más clara respecto de estos problemas se
mos así con ciertas dificultades teóricas al momento de podrá alcanzar cuando veamos cómo opera el principio
explicar cómo funciona esta forma de aplicación del stare decisis (acatar las decisiones) y como se explicita
derecho. Por ejemplo, cómo se determinan los “casos la norma general incluida en cada sentencia precedente
similares”? Es manifiesto que en la realidad dos casos o anterior .
pueden ofrecer similitud en ciertos aspectos y serán di- Dijimos que en la base misma del Common Law
ferentes en otros. Se sostiene habitualmente que es sufi- se encuentra el principio de “acatar la decisión
ciente que la similitud entre la sentencia precedente y el anterior”(stare decisis) . Miles y miles de sentencias
caso a resolver se encuentre en las circunstancias “re- precedentes adquieren valor de fuente del derecho en
levantes” (llámenlas esenciales, o más importantes”) virtud de su puesta en práctica, de su operación por los
Cómo sabrán y determinarán los jueces cuáles son esas jueces. El principio, dejemos en claro, opera de distinta
circunstancias? forma en Estados Unidos y en Inglaterra, siendo más
En otro sentido, se debe resolver la dificultad de su- flexible su aplicación en el primer país y más rígida en
perar el carácter individual y concreto de una sentencia el segundo. En Inglaterra las excepciones permitidas
(pues cada una resuelve un litigio en el que los involu- a los jueces respecto a su utilización (o sea, no acatar
crados tienen nombre y apellido determinado, y sólo se la decisión anterior) son menores en número y en im-
aplicará a ellos) y extraer de ella una norma jurídica de portancia. Se sostiene, por ejemplo, que los tribunales
carácter general. Y quién procede a generalizar la sen- ingleses se encuentran absolutamente obligados por
tencia judicial precedente y a extraer de ella la norma las sentencias anteriores, careciendo de facultades para
general? De hecho, esa tarea la tiene que llevar a cabo modificar los principios en que ellas se basan., Esto im-
el juez que tiene que resolver el nuevo caso “similar”. plicaría decir que el Common Law norteamericano es
Se encuentra este juez enteramente libre en su tarea? más fluido y variable que el inglés.
Puede prescindir de la sentencia precedente y utilizar Además, podemos plantear otros interrogantes,
otra sentencia que ofrezca menor grado de “parecido”? cuya respuesta excede el marco de este trabajo, como
Estos son problemas en los cuales no hay acuerdo ge- por ejemplo: Cuál es la naturaleza del principio stare
neral. en la doctrina jurídica anglosajona decisis? Es una norma jurídica que tiene su origen sólo
Veamos como es sintéticamente la problemática de en la costumbre?. Es un principio de orden moral? Es
lo expuesto: toda sentencia pasada en autoridad de cosa una técnica profesional? . Distintas posiciones teóricas
juzgada7 tiene su base en una sentencia precedente o dan respuestas encontradas a estas preguntas, y no es
anterior, por virtud del principio de stare decisis, y así pertinente exponerlas aquí.
sucesivamente, pero cada sentencia se hace cargo o re- Podemos afirmar, eso sí, que el Common Law se nos
suelve una nueva situación de hechos de la realidad, ya presenta como un orden jurídico, una familia que nace

7
Puede definirse, en general, como la irrevocabilidad que adquiere una sentencia, lo que de hecho impide su modificación
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 89

y se sustenta en la creación judicial, pues las sentencias tadas por un legislador. Pero a su vez, ese juez del
que se van dictando traducen la aplicación de normas Common Law tiene ciertas dificultades para manejar
generales extraídas de sentencias anteriores, luego de leyes abstractas y generales al estilo continental, pues
habérselas generalizado mediante la eliminación de los su forma de solucionar los conflictos es esencialmente
hechos irrelevantes y de categorizar a los relevantes. otra: está acostumbrado a manejar empíricamente ca-
Al mismo tiempo, esas nuevas sentencias que se van sos concretos, guiado por una marcada habilidad en el
dictando constituyen nuevos precedentes para casos examen y análisis de los hechos de cada caso, resultado
futuros (“similares”) . Esto nos pone de manifiesto un de años de entrenamiento y de práctica.
ordenamiento dinámico, que se va ajustando, renovan-
do y modificándose constantemente, todo por obra de
“Su técnica es la de localizar y aplicar experiencia
los jueces. Estos adaptan sus decisiones de acuerdo a judicial; es una técnica de localización de
la cambiante situación social, sin tener que soportar los fundamentos para sus sentencias, en casos
inconvenientes que resultan de la rigidez que implica- anteriores. Es una técnica de formular y reformular
ría atenerse a las normas de un Código. Esto bastaría principios, extraídos de sentencias publicadas”.
de por sí, según algunos teóricos, para comprender la 8

resistencia inglesa y norteamericana a la codificación En la búsqueda de las analogías, esto es, de las si-
de su derecho. militudes que ya hemos mencionado, el juez desarrolla
En virtud de lo dicho, pueden darse cuenta de la una fina sensibilidad y una aguda capacidad de com-
importancia que la labor de los jueces tiene en esta fa- prensión. Su actividad debe estar, además, revestida de
milia, labor que se manifiesta a través de los procedi- objetividad, pues allí están para evaluarlo sus colegas
mientos judiciales. de la magistratura, en especial los jueces de los tribuna-
Y es tal la importancia que cobra el procedimiento, les de apelación, los abogados y la colectividad en ge-
que se produjo, en un momento dado, un divorcio total neral, representada en los asientos del jurado, o en los
entre el derecho aplicado en los tribunales y la ense- diversos órganos de opinión pública a su disposición.
ñanza profesada en las universidades inglesas. La com- Este juez no tiene que dedicar mucho tiempo a
plejidad del procedimiento inglés no solo se oponía al desentrañar la misteriosa “voluntad del legislador “ o
derecho romano y su influencia, sino que este procedi- el “espíritu de la ley”, y cada vez que debe manejar
miento era tan intrincado que los juristas no acudían a una norma abstracta sancionada por el Congreso o la
las universidades a buscar principios que en la práctica Legislatura, se desorienta, piensa que es insuficiente
no les servirían. Así, los juristas ingleses no se forma- para resolver el caso, que no le sirve de guía suficiente.
ron en las universidades, se han formado en la práctica Así, la importancia que en la familia continental tiene
de los tribunales y el derecho romano sólo tiene, para la ley legislada, corresponde aquí a las sentencias de
ellos, un lugar secundario, siendo diferentes las disci- los jueces, por lo que el derecho inglés es, repetimos,
plinas, los conceptos, y el vocabulario del utilizado en un “derecho hecho por los jueces”. La jurispruden-
la familia romano-germánica. cia adquiere, así, la calidad de fuente normativa
Las dificultades teóricas inherentes a la operación más importante del Common Law.
del principio stares decisis son muchas y manifies- La ley legislada - “Statute Law- tiene una impor-
tas como ya hemos visto, pero esto no impide que el tancia secundaria para los jueces anglosajones, pues
Common Law, como ordenamiento, funcione adecua- sostienen que su finalidad es subsanar las deficiencias
damente. De hecho, se percibe coherencia y eficacia en que pueda presentar el Common Law en casos muy de-
su aplicación, y esto es así porque tal coherencia y efi- terminados.
cacia giran substancialmente alrededor de la actividad La legislación, en Inglaterra y Estados Unidos, no
de los magistrados y los abogados. En última instancia, ha precedido a su Common Law, sino que lo ha segui-
las garantías del ciudadano se encuentran en mano de do, pues ese derecho, desde sus orígenes hasta nuestros
los jueces. días, es la costumbre inmemorial convertida en ley, no
El juez de esta familia goza, en algún sentido, de por la labor de los legisladores o juristas, sino por la
mayor libertad interpretativa que el juez de la familia actuación de los jueces. Por eso la labor de los legis-
continental-romanista, pues a él no lo limitan normas ladores ha sido más bien de carácter declarativo, es
jurídicas generales establecidas en un Código y dic- decir, se ha limitado a organizar y reproducir el derecho

8
Pound, Roscoe-”Whath is the Common Law”, en el volumen The Future of the Common Law , publicado por Harvard University Press,
Cambridge, EE.UU-1937, pág 11
90 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

establecido en la Jurisprudencia. formulación surge de tribunales.


En todos estos aspectos señalados, el derecho inglés Así, la importancia que en la familia continental
tiene grandes contrastes con el francés y los demás de- tiene la ley, corresponde aquí a las sentencias de los
rechos de la familia continental, y esto es así por que jueces, por lo que el derecho inglés es un derecho ba-
su estructura es diferente. Por ejemplo, en el plano de sado en la jurisprudencia.
las disciplinas del derecho no encontraremos la separa- Como expresan el derecho los jueces ? Pues a tra-
ción entre derecho público y privado, ni entre derecho vés de sus sentencias, de sus fallos.
mercantil,civil o administrativo; en su lugar encontra- En principio, la decisión de un juez inglés es vin-
remos otras: Common Law y Equity,por ejemplo. culante para los demás jueces, que deben ser “fieles
Con respecto a los conceptos jurídicos que maneja, a lo que ya se ha decidido en otras sentencias” o sea
también hay marcadas diferencias, por lo que no encon- al precedente. Aclaremos que a partir de 1875 se han
traremos referencia a la patria potestad,ni al usufructo, visto modificadas las relaciones entre el Common Law
ni dolo o fuerza mayor, siendo éstos reemplazados por y la “Equity”,pues ambas partes han buscado cierta
otros que no se corresponden con los que conocemos . unificación de criterios, aunque la división todavía se
También en el plano de la norma existen diferencias mantiene.
: un jurista inglés llama “legal rule” a lo que un jurista Existen además del Common Law y la “Equity” un
francés llama “norma jurídica”. número cada vez mayor de “leyes” (statutes) en el sen-
La norma jurídica del Common Law es una norma tido en que ese término tiene entre nosotros, pero en
que proporciona solución a un proceso, no es una nor- principio es un derecho excepcional que debe aplicarse
ma general y abstracta. La “legal rule” está situada en de forma restrictiva.
un nivel menor de generalidad que la norma jurídica Veamos ahora como trabajaría un abogado o jurista
continental, se sitúa en el nivel del caso concreto, se inglés ante el citado problema de la validez de una cláu-
nos presenta como una aplicación particular, realizada sula en un contrato: no consultaría ningún “código”,
por el juez, de una norma particular, y que da,de forma pues su derecho, a diferencia del francés, español o ar-
inmediata, la solución a un litigio. gentino, no está codificado. Sólo tendrá que comprobar
Vemos así que ambas “normas “ no son equipara- si hay algún statute o ley que trate la materia que le
bles, pues una norma jurídica francesa, por ejemplo, ocupa, pero su atención principal será decidir en primer
es más general y abstracta que la “legal rule” inglesa. término si el problema ha de decidirse por la Equity o
A partir del siglo XV surgía la “Equity” (que no de- el Common Law. Supongamos que en nuestro ejemplo
bemos tomar como equivalente a “equidad”), la otra el problema corresponda al Common Law. El abogado
gran parte en que se divide el derecho inglés y que es entonces deberá acudir al estudio de los precedentes,
un conjunto de normas aplicadas y elaboradas por la es decir, verá de encontrar alguna sentencia que haya
jurisdicción del Canciller- Tribunales de la Cancillería- resuelto un caso análogo o parecido y para ello inves-
a fin de completar, y en su caso revisar, una práctica - el tigará en las voluminosas colecciones que las agrupan
Common Law- que a veces se revelaba como insufi- y se orientará también por la consulta de los tratados
ciente o defectuoso, pues los tribunales reales ordina- de Derecho, que, aunque son obras de particulares, han
rios no estaban en condiciones de conceder el remedio adquirido una gran autoridad moral y científica.
legal solicitado, o no llevaban a buen término el proce- En sus alegatos no mencionará, como sus colegas
so. Así, los particulares tenían la posibilidad de pedir continentales, artículos de Códigos, sino sentencias ju-
directamente la intervención del Rey “fuente de toda diciales y opiniones de esos libros o tratados. Se ve cla-
gracia y misericordia”, para que impusiera la solución ramente que la forma de trabajar es especifica y distinta
justa al litigio. En realidad, era el Canciller quien re- al abogado o jurista continental –romanista.
solvía la cuestión,pues de hecho no nos imaginamos al Concretamente, y por último, podemos afirmar que
Rey de Inglaterra día y noche resolviendo, como ins- los jueces de esta familia tienen en principio facultades
tancia suprema, los litigios que le acercaran los súbdi- más amplias que los nuestros, pero no olvidemos que
tos en su palacio . rige entre ellos la “obligatoriedad del precedente”, vale
La “Equity” se rige por un procedimiento distinto al decir que las decisiones de un tribunal son obligatorias
del Common Law, era un procedimiento escrito y sin en casos similares subsiguientes, para los tribunales de
jurado, sin embargo, ambos tienen en común que su menor jerarquía e inclusive para el mismo tribunal que

9
Conjunto de sentencias o fallos de los tribunales que tienen un mismo sentido o es uniforme.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 91

las dicta. Aún así, esto no significa que no pueda ope- Como el conjunto de normas que regulan la con-
rarse un cambio en la jurisprudencia9,pues es forzoso ducta derivado de estas fuentes es insuficiente para la
que esto ocurra en virtud de las inevitables transforma- ordenación cotidiana se acepta también como fuente de
ciones sociales. En este último caso se pondrá de ma- Derecho la opinión unánime de la comunidad musul-
nifiesto el carácter tradicionalista y conservador de los mana tal como es interpretada por los maestros o sa-
jueces anglosajones y su “acatamiento” al precedente, bios, lo que constituye una clase de doctrina autorizada
así, el juez no dirá que se ha producido un cambio en e infalible del Corán y de la Sunna.
las valoraciones vigentes y nada más, sino que buscará El sistema musulmán,por ser cerrado,ha plantea-
un precedente - caso contemplado en una sentencia an- do graves problemas llegado el momento de su adap-
terior- de gran jerarquía para apoyar su cambio, hacien- tación al mundo moderno, pues el Islam representa
do aparecer como forma nueva a algo viejo. a una comunidad de unos 400 millones de hombres,
repartidos entre los más diversos países, sometidos a
las más opuestas influencias ideológicas y políticas.
III. ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE Advertiremos la diferencia que se puede apreciar entre
NO PODEMOS DENOMINAR “FAMILIAS” los islámicos de Afganistán y los de Egipto, sólo por
dar dos ejemplos.
Aparte de las familias occidentales que acabamos Podemos afirmar lo mismo en lo que respecta al
de exponer en forma sucinta existen ciertos países en Derecho Hindú (que no es, como pueda creerse, el de-
cuyos derechos u ordenamientos particulares se mani- recho de la India),pues está constituido por un conjunto
fiesta una íntima relación entre lo religioso y lo jurídi- de preceptos que se imponen, con fuerza de ley, sobre
co. En realidad gran parte de la doctrina opina que no los fieles que profesan la religión hindú, cualquiera fue-
podemos agrupar a los ordenamientos de estos países re el país en que se encuentren.
en familias, pues cada uno tiene características que los He aquí, por lo tanto, dos ejemplos en los que no
hace particularmente distintos, y muchos sostienen que aparece claramente la distinción entre el derecho y la
ni siquiera los podríamos designar como “jurídicos”. religión.
En general, en estos derechos se pone el acento en
las “obligaciones “que tiene un hombre justo y no se Sistema de los derechos socialistas
tiene en cuenta la noción jurídica de los derechos sub-
jetivos al estilo occidental. Su primer ejemplo histórico es el derecho soviético,
luego extendido a otros países de su órbita. Coinciden
El Derecho Musulmán con la tradición romanista en que en ellos también hay
“códigos” y la ley es suprema, pero las diferencias sur-
Uno de los exponentes más notorios es el Derecho gen de la distinta ideología que sustenta la finalidad
Musulmán, que actualmente está identificado con los que debe cumplir el derecho en esas sociedades. La
ordenamientos de varios estados o países musulmanes originalidad de los Derechos Socialistas se manifies-
pues todos están vinculados por compartir su fe en el ta especialmente por el carácter revolucionario que se
Islam. Este derecho, más que un sistema u ordenamien- les atribuye, en oposición al carácter un tanto estático
to, es el conjunto de normas relativas a las relaciones de los Derechos romano –germánicos, la meta procla-
humanas que se derivan de la religión musulmana, te- mada por los juristas de los países socialistas consiste
niendo cierta originalidad en lo concerniente a sus con- no tanto en hacer reinar el orden como en transformar
ceptos y a la teoría de sus fuentes, lo que lo distingue totalmente a la sociedad, mediante la creación de las
claramente de las familias jurídicas que hemos consi- condiciones de un orden nuevo en las que las ideas
derado. Es un modelo de Derecho religioso. mismas de “ Estado” y “ Derecho “ desaparecerán. La
Encontramos que se incluyen, por ejemplo, en forma ideología oficial es el marxismo, siendo el Estado el
indistinta, deberes que en nuestra concepción tendrían encargado de suprimir a la clase burguesa. El Estado
un contenido puramente religioso, como la peregrina- como tal es necesario en esta fase intermedia, por lo
ción anual a La Meca o ciertos ayunos. Ciertamente, tanto su existencia es transitoria, antes de llegar a una
su base principal es el Corán- con las revelaciones de sociedad comunista sin clases y por lo tanto, sin Estado
Dios a Mahoma, el profeta- y la Sunna, compilación de y sin Derecho. En esta fase intermedia, el Derecho tie-
tradiciones relativas a la vida y dichos de Mahoma. Su ne como fin garantizar el poder de la clase obrera en el
contenido fue fijado en el siglo IX y es, en principio, Estado y preparar el tránsito a la sociedad comunista.
inmutable. Los jueces, legisladores y demás personas que intervie-
92 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

nen en la administración no deben perder de vista, al occidentales.


aplicar las normas, que las leyes deben interpretarse de
acuerdo a la finalidad de lograr la consolidación de una
sociedad comunista. El derecho privado es suplantado BIBLIOGRAFÍA
por un derecho público. El Derecho depende estrecha-
mente de las condiciones imperantes en la economía, Aftalión,E.R. y Vilanova, J. Introducción al derecho.
según las máximas de la ideología de Marx. Nueva versión ampliada con la colaboración de
Este “ sistema” esta actualmente en retroceso y ya Julio Raffo. Abeledo Perrot. Buenos Aires.1995
no es aplicable en muchos países, sobre todo luego de Bellomo, Manlio. La Europa del Derecho Común. Il
la caída del Muro de Berlín y de la disolución de la Cigno Galileo Galilei. Roma. 1999
Unión Soviética; aún así, y con los matices y caracte- Bonetto de Scandogliero M. S., Piñero M. T. Cuadernos
rísticas que les son propias, el derecho socialista aun de Política. Editorial Advocatus. Córdoba. 1997
esta vigente en ciertos países como China, en Asia, y Cueto Rúa J. C. El Common Law. Su estructura norma-
Cuba, en América, aunque va perdiendo terreno día a tiva y su enseñanza. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
día en tanto y en cuanto no llega a satisfacer los ideales 1999.
de sociedad que proclaman sus ideologías. La urgen- David. R. Los grandes sistemas jurídicos contemporá-
cia del desarrollo económico, y el acelerado proceso neos. Editorial Aguilar. Madrid. 1969
globalizador hicieron que en estos países, y en algu- Latorre A. Justicia y Derecho. Editorial Salvat. Buenos
nos otros, se produjese el deseo de armonizar al me- Aires 1973.
nos ciertos rasgos de sus derechos tradicionales con Prado. J.J. Manual de introducción al conocimiento del
las ideas importadas del capitalismo y de los derechos derecho. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1999.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 93

Las Disciplinas en el estudio del derecho


Roque Ernesto Fosco*

1. LAS DISCIPLINAS EN EL DERECHO do y derecho público, defendida por unos y negada por
otros. Así, Kelsen4, sostiene que todo derecho constitu-
Durante el estudio de nuestra carrera, nos encontra- ye la formulación de la voluntad estatal y es, por ende,
remos con distintas asignaturas o “materias”1 del de- derecho público y considera que esta división, entre
recho que pueden implicar un determinado grado de “público” y “privado”, es un dualismo lógicamente
especialización. Así, en el futuro ejercicio profesional, insostenible que no tiene sustento teórico alguno sino
un abogado que se quiere especializar en la materia sólo ideológico. Además de estas discusiones, también
penal deberá tener fundamentalmente una formación las hay respecto a la división en otras disciplinas jurí-
en esa disciplina, sin que ello implique el desconoci- dicas en las que, a su vez, se dividiría tanto el derecho
miento de otras cuestiones generales del derecho. Lo privado como el público; aun cuando en este caso son
mismo podemos decir de un abogado que se dedique menores ya que existe cierta coincidencia con respecto
a asesorar empresas, cuya formación deberá apuntar a al carácter relativo de las autonomías propuestas por
materias que tengan que ver con lo comercial, civil, la- los estudiosos de las distintas disciplinas pues el objeto
boral, tributario, etc.. Entonces, desde el punto de vista y los métodos son sustancialmente uniformes. Pero el
del estudio del derecho, surge una pregunta: ¿existen proceso de especialización es inevitable, en razón de la
distintos derechos o el derecho es uno solo?. Como una complejidad que cada área ha asumido; cosa que tam-
primera aproximación podemos decir que el derecho poco es una situación exclusiva del derecho sino que,
es uno solo, más allá de las diferentes especializacio- por el contrario, es una cuestión que se reitera en todas
nes que podamos hacer en virtud de lo que debemos las áreas del saber: a medida que el desarrollo científico
estudiar para formarnos como abogados o bien, cuando avanza se torna más difícil que un profesional, fuera de
llegue el momento, ejercer nuestra profesión. Por ello, la rama científica que fuese, pueda tener un dominio
abordaremos ahora lo relativo a la existencia o no de completo sobre toda esa área del conocimiento al que
divisiones del derecho y su relación con el contenido él se adscribe. Pero tampoco resulta saludable acotar
curricular del plan de estudios. demasiado las perspectivas, en el caso del estudioso del
En el derecho se suelen distinguir grupos o subcon- derecho, porque fomenta una tendencia a crear diferen-
juntos normativos que, al referirse a sectores diferen- cias y distinciones que justifican una autonomía que en
ciados del mundo jurídico y por basarse en ciertos prin- realidad no es tal5.
cipios o caracteres que son comunes entre sí, se dife- En consecuencia, existen razones de conveniencia
rencian de otros subconjuntos y esto es lo que algunos para el estudio o la enseñanza independiente de las dis-
autores denominan ramas del derecho2. Algunos auto- tintas disciplinas y una de las principales es de orden
res3 opinan que este es un criterio académico o teórico pedagógico.
porque no es posible establecer al respecto criterios de La división más famosa por su importancia históri-
alcance universal. De allí que no todos reconozcan las ca y porque aún conserva algún grado de interés es la
divisiones del derecho, pero es tradicional hacerlas y distinción entre derecho público y derecho privado. Se
además, pedagógicamente, resulta útil para el estudio entiende, en general, por derecho público al que se ca-
en tanto no lo adoptemos como una cuestión que hace a racteriza por la existencia de un ejercicio del poder es-
la esencia del derecho. No hay dudas que el derecho es tatal. Sus normas regulan la organización y la actividad
un concepto unitario, sin embargo no pocos debates se del Estado y los entes públicos y su relación con los
suscitaron respecto a las divisiones o ramas y principal- particulares. Se suele hablar de normas de subordina-
mente con la tradicional diferencia entre derecho priva- ción, en el sentido de que existe un grado de desigual-

1
Tomamos la palabra “asignatura” como aquella parte de una determinada materia o disciplina dentro de un plan de estudios. Cfrme.
Diccionario de la Lengua Española. 21ª edición, Madrid, Espasa Calpe, 1992. También es habitual el uso de la palabra “materia” como
sinónimo de asignatura aunque ello no sea exacto.
2
Latorre, Angel: Introducción al Derecho. 6ª edición, Barcelona, Ariel, 1990; pág. 155.
3
Vernengo, Roberto José: Curso de teoría general del derecho. 2ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, Depalma, 1986; pág. 319.
4
Kelsen, Hans: Teoría pura del derecho. Traducción de Roberto J. Vernengo. 1ª edición en español, México, UNAM, 1979; págs. 287 y 288.
5
Latorre, Angel: op.cit.; pág. 155.
94 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

dad e inferioridad del particular frente al Estado en las como en el económico. De acuerdo con esta concep-
relaciones jurídicas. De todos modos, Kelsen califica ción individualista, el derecho privado es el que debía
este concepto como proveniente de una concepción de primar, mientras que el derecho público debía servir
Estado de tipo autocrática y que no se compadece con para acotar la acción del Estado.
una de tipo democrática, donde prima la igualdad ante La crisis del liberalismo provocó un cambio de en-
la ley de todos los individuos, incluido el Estado6. En foque. Así fue que hubo una creciente participación del
tanto que por derecho privado, se entiende como aquel Estado en asuntos que antes se consideraban fuera de
que regula las relaciones entre particulares, o sea, nin- su esfera de acción, la mayor preocupación por los pro-
guna de las partes que intervienen en la relación jurí- blemas sociales y todas aquellas cuestiones que, aun
dica reviste el carácter de sujeto con supremacía jurí- perteneciendo a la esfera de los particulares, era nece-
dica, sea estatal o privado, aun cuando pueda ocurrir sario que el Estado ejerciera su capacidad reguladora,
que también el Estado sea un sujeto de la relación ju- llevó a que aquella diferencia tajante que pergeñara el
rídico privada cuando no actúa como órgano revestido liberalismo, se hiciera cada vez más difusa. Se pudo
del poder estatal. En el derecho privado todos los que advertir, entonces, una paulatina invasión de lo público
intervienen lo hacen en pie de igualdad jurídica, de allí en lo privado. Así, existen situaciones jurídicas y aún
que se hable de relaciones de coordinación y no de sub- disciplinas que participan de lo público y de lo privado.
ordinación como en el derecho público. Por ejemplo, si nos referimos al derecho relativo al am-
Esta división, en público y privado, viene de muy biente o a los recursos naturales, puede ocurrir que una
lejos y se la suele entroncar con la concepción conocida relación jurídica entre particulares, tenga incidencia en
con el nombre de teoría de interés en juego7. Según la lo colectivo y por ende es materia también del dere-
doctrina clásica del derecho romano, las normas del de- cho público. O bien, como ocurre en las relaciones de
recho público corresponden a un interés colectivo y las familia, las que tradicionalmente se consideran enmar-
del privado se refieren a intereses particulares. Esta di- cadas dentro del derecho privado, sin embargo, existen
ferencia de los intereses en juego es muy criticada por- ciertas cuestiones de familia en las que está interesado
que es difícil establecer objetivamente cuándo se está el régimen público; más aún, si analizamos el artículo
frente a un interés exclusivamente colectivo y cuándo 14 bis de nuestra Constitución Nacional, podremos ver
frente a uno exclusivamente particular, ya que su divi- que el Estado debe proteger integralmente a la familia
sión no es suficientemente clara. por mandato constitucional. De allí que ciertos auto-
Es cierto que las normas del derecho público están res9, hablan de una tripartición del derecho, reuniendo
consagradas principalmente al interés de la comunidad en el tercer grupo conjuntos normativos que resultan
considerada en su conjunto, mientras que las del dere- discrepantes de los propios del derecho público y del
cho privado contemplan, en una primera línea, el de los derecho privado o bien que tienen una doble influencia
individuos particulares. No constituye una tajante dis- de ambos.
tinción, sino una tendencia que no proporciona un cri- Entonces, debemos aceptar que esta división sólo
terio válido para distinguir lo que es un ámbito u otro. marca un grado relativo de mayor incidencia de lo pú-
Predomina en la actualidad la opinión de que am- blico o de lo privado según sea el caso, pero nunca re-
bos tipos de derechos no son campos perfectamente sultará una clasificación exhaustiva. Hoy, en términos
diferenciados o bien, opuestos, sino que subyacen prin- generales, en el mundo globalizado en el cual estamos
cipios y criterios que se encuentran combinados, aún inmersos se está produciendo un cambio de enfoque y
en diferentes proporciones, en cada uno de ellos. En sólo los hechos históricos podrán delimitar lo que pri-
definitiva, para encontrar el sentido último de tal dife- mará. Pero cualquiera fuera el criterio de fundamentar
renciación hay que tener en cuenta el significado ideo- tal división, ninguno llega a resolver en forma satis-
lógico y su trascendencia social y política8. Ya que el factoria el porqué de tal división; es posible que de-
apogeo del liberalismo, en el siglo pasado, trajo como bamos coincidir con García Maynez10 y sostener que
consecuencia la necesidad de delimitar lo más clara- la división carece de un fundamento válido desde el
mente posible el campo de actividad de los particulares punto de vista teórico y solo posee importancia práctica
y el campo de acción del Estado, la vida pública del y política. Por ello no deberíamos extrañarnos que en
hombre como miembro del Estado y su vida privada una concepción política nacional-socialista se concluya
como particular y, todo ello, tanto en el terreno político que no existe tal división pues no hay fenómeno de la

6
Kelsen, Hans: op. cit.; pág. 287.
7
Cfrme. García Maynez, Eduardo: Introducción al estudio del Derecho. 43ª edición, México, Porrua, 1992; pág. 131 y ss..
8
Cfrme. Latorre, Angel: op. cit.; pág. 157.
9
Abadalejo, Manuel: Compendio de Derecho Civil. 8ª edición revisada, Barcelona, José María Bosch, 1991; pág. 11.
10
García Maynez, Eduardo: op. cit.; pág. 135.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 95

vida privada o pública ajeno al Estado. A la inversa, titucional, administrativo, penal, procesal, tributario y
una concepción liberal que minimice la función estatal, político. Al derecho privado corresponden el derecho
pregonaría todo lo contrario: los únicos derechos que civil, comercial, social o del trabajo, etc.. Esta clasi-
interesan son los de los particulares. ficación hace referencia a las relaciones jurídicas in-
De todos modos, esta división, trae algunas conse- ternas (derecho interno o nacional), o sea cuando las
cuencias prácticas. Un contrato privado, por ejemplo, relaciones jurídicas se dan dentro del ámbito del país
realizado entre particulares, está sometido a la juris- o surten efectos en él. Pero cuando existen relaciones
dicción de los tribunales ordinarios civiles o comer- que rebasan el ámbito de validez de un determinado
ciales y rigen las normas del derecho privado. Pero sistema del derecho interno, entonces, se habla de un
en un contrato donde una de las partes es un órgano derecho internacional. Este último a su vez se alineará
estatal, en el ejercicio de sus funciones públicas, las re- al lado del público, cuando afecte las relaciones con
clamaciones están sujetas a un régimen especial, a una otros Estados y junto al privado, cuando afecte relacio-
legislación diferente al privado e incluso a tribunales nes de particulares de distintos países. Al primero se lo
especializados en lo contencioso administrativo. Ahora denomina derecho internacional público y al segundo,
bien, a su vez, cada una de estas grandes divisiones o derecho internacional privado. De allí que, en una pri-
ramas se subdividen en varias disciplinas especiales o mera aproximación, podamos realizar el siguiente es-
subconjuntos. La clasificación generalmente aceptada quema (N° 1) de disciplinas en el derecho:
es la que integra dentro del público al derecho cons-

Cuadro N° 1: Esquema de las disciplinas del derecho

RAMAS DEL DERECHO DERECHO INTERNO DERECHO INTERNACIONAL


DERECHO PÚBLICO D. Constitucional D. Internacional Público
D. Administrativo
D. Penal
D. Procesal
D. Político
D. Tributario
D. Agrario11
DERECHO PRIVADO D. Civil D. Internacional Privado
D. Comercial
D. Laboral

Tradicionalmente al derecho, en su estudio y ense- tudinario) que no coincide con la de los países de tradi-
ñanza, se lo presenta subdividido en disciplinas que se ción romanista como el nuestro.
relacionan con su especialización científica, con la di-
visión didáctica en “materias” o asignaturas y aun, en 2. LAS DISCIPLINAS EN PARTICULAR
materia procesal, con la competencia material de los
Tribunales (los denominados fueros). La relativa inde- Si bien hemos mostrado que las divisiones en el de-
pendencia didáctica de estas subdivisiones en general recho tienen un carácter relativo, haremos una breve
no se cuestiona ya que, pedagógicamente, es conve- reseña del alcance de cada una de las disciplinas en que
niente un conocimiento gradual del derecho. Pero rei- se lo subdivide al derecho e intentaremos suministrar
teramos, estas divisiones son relativas puesto que, en un concepto de cada una e identificar las principales
diferentes países y épocas, adoptaron diversas formas cuestiones a las que se refieren. Empezaremos por las
o no se las reconoció en absoluto. Así, en los países disciplinas que se encuadran dentro del derecho públi-
anglosajones, la principal división es en “statue law” co y luego seguiremos con las correspondientes al de-
(derecho legislado) y “common law” (derecho consue- recho privado.

11
No es clara su inclusión dentro de la esfera de lo exclusivamente público.
96 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

2.1. El derecho público titucional pero que se los considera integrantes de la


materia constitucional por su vinculación con ciertos
a) Derecho Constitucional: derechos garantizados14. Algunos autores15 suelen iden-
tificar esta disciplina con el derecho político, pero a
Dentro del derecho interno, se debe considerar ante éste se lo entiende como el que estudia la teoría general
todo, el conjunto de normas que regulan la organiza- del Estado y se lo suele considerar como subdivisión
ción y funcionamiento de los poderes del Estado. De tal autónoma dentro del derecho público16.
modo que comprende el conjunto de normas relativas
al ejercicio del poder y a los derechos y garantías de los
ciudadanos12. Su objeto principal es la Constitución. La b) Derecho Administrativo:
Constitución es una ley, pero una ley que ocupa un lu-
gar de privilegio, ya que constituye la norma suprema Es una rama del derecho público cuyo objeto es la
por la cual se rige el Estado. El resto de las normas se función administrativa del Estado. Al Estado se le reco-
deben ajustar a ella. nocen tres funciones básicas: la administrativa, la legis-
Como dijimos, la Constitución es el núcleo central lativa y la judicial a las que se las suele confundir con
de esta disciplina, pero no es lo único, porque también los “poderes” del Estado, pero que no es exactamente
forman parte de ella otras leyes que desarrollan y com- así. La denominada división de poderes es la referida
pletan las instituciones típicamente constitucionales, a los tres órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y
como las leyes que regulan ciertos derechos funda- Judicial, cada uno cumple las funciones específicas que
mentales, tales como el hábeas corpus, hábeas data, los la Constitución les asigna, siendo indelegables una res-
partidos políticos, etc. Las cuestiones que regula cada pecto a la otra, salvo en casos expresamente admitidos
Constitución son variadas y depende de cada país, pero por la Constitución.
en general se pueden distinguir dos grandes sectores: Algunas veces las funciones coinciden con los ór-
uno destinado a reconocer los derechos, garantías y ganos, pero otras no. Así la función judicial, según
deberes básicos de los ciudadanos (parte dogmática) y nuestro ordenamiento constitucional, solo puede ser
otro destinado a regular y organizar los poderes del Es- cumplida por el órgano Judicial17. De idéntica forma, la
tado (parte orgánica). función legislativa, en principio solo puede ser ejercida
Es en los Estados con un régimen democrático y li- por el órgano Legislativo18; al respecto cabe aclarar que
beral, donde se hace la distinción de los distintos pode- la facultad reglamentaria que la Constitución otorga al
res: el Legislativo, destinado a hacer leyes, el Ejecutivo, órgano Ejecutivo es a los únicos efectos de organizar la
que ejecuta las leyes y dirige la política y la adminis- administración general, en los casos de reglamentación
tración general de la Nación y el Judicial, cuyo objeto o promulgación de las leyes19, en casos muy especiales
es la aplicación de las leyes mediante órganos impar- a través de los denominados decretos de necesidad y ur-
ciales e independientes no sometidos a una obediencia gencia20 y en los casos de delegación legislativa21. Pero
jerárquica a órdenes superiores. En los países federales, la función administrativa es una actividad que la puede
como el nuestro, se distribuyen las competencias entre ejercer cualquiera de los órganos del Estado mientras
el Estado nacional y los Estados provinciales. no se refiera a su función específica e indelegable.
Asimismo, es posible analizar a la Constitución des- En un sentido muy amplio, se llama administración
de dos puntos de vista: formal o bien material. El pri- a la actividad que desarrolla el Estado para realizar sus
mero se aplica al documento escrito13 que contiene las fines e incluye a los órganos creados para su ejecu-
normas relativas a los derechos, garantías y estructura ción. El derecho administrativo, entonces, está cons-
del Estado. En cambio desde el segundo punto de vista, tituido por las normas que regulan tales actividades y
o sea el material, se refiere a contenidos de raigambre la organización de esos órganos. Para desarrollar esa
constitucional que integran o no el documento cons- actividad, la administración necesita una libertad de ac-

12
Cfrme. Latorre, Angel: op. cit.; pág. 163.
13
Nos referimos especialmente a nuestro país porque en ciertos países no existe un documento escrito.
14
Así, al hábeas corpus, la acción de amparo, hábeas data o las leyes electorales, por ejemplo, se las considera integrantes de este derecho.
15
García Maynez, Eduardo: op. cit.; pág. 137. Latorre, Angel: op. cit.; pág. 163 y ss..
16
En el plan de estudios de nuestra Facultad existe una asignatura específica denominada Derecho Político.
17
Esto surge de una lectura detallada de los arts. 116, 108, 109, 110, 18 y 17 de la CN.
18
Ello es consecuencia del sistema republicano y claramente se especifica en las normas constitucionales.
19
Art. 99, incs. 1º,2º,3º,7º de la CN.
20
Art. 99, inc. 3° de la CN.
21
Art. 76 CN.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 97

ción para cumplir con eficacia y rapidez sus fines, pero ciones a los que cometieran un delito y nació el derecho
cuidando de la seguridad jurídica de los ciudadanos y penal como una rama del derecho público.
sometido ese accionar al debido control jurídico, tanto La concepción liberal fue sometiendo a esta disci-
administrativo como judicial. De allí que la función ad- plina a un cierto rigor jurídico y fue limitando el poder
ministrativa está regida por dos principios: la sumisión del Estado para aplicar sanciones. Dos principios sur-
de la administración a la ley y el de adecuación entre el gen en el siglo XVIII que se consolidaron en el siguien-
ejercicio del poder y el fin para el que fue concebido. te: la supremacía de la seguridad jurídica y un criterio
Con relación a lo primero, es una consecuencia directa morigerador de las penas.
de todo Estado de derecho, es decir, que la administra- El primer aspecto se garantiza mediante la produc-
ción se debe regir por las leyes que sanciona el órgano ción de las normas legales penales como función exclu-
Legislativo y sus acciones están sometidas al eventual siva y excluyente del órgano Legislativo, así como su
control judicial, si fuere el caso. aplicación lo fuera por parte del órgano Judicial.
Con relación a lo segundo, es un problema más de- El segundo aspecto se reflejó en la aplicación de
licado. La administración, para actuar con eficacia y ra- esas leyes teniendo en cuenta la posibilidad de lograr la
pidez, debe contar con algún grado de discrecionalidad, rehabilitación social del condenado.
pero que no puede ser usado al antojo del funcionario El derecho penal es el conjunto de normas que de-
de turno, sino en función de los fines que persigue la termina cuáles son los delitos y las penalidades que los
actividad estatal. Si un acto administrativo, aun cuan- mismos acarrean (sanciones retributivas) las que son
do fuere dictado dentro de las atribuciones que la ley impuestas por el Estado a través del órgano competente
establece, persigue fines distintos para los que fueron (Judicial). Asimismo, incluye las medidas de seguridad
concebidos esos poderes (desvío de poder) puede ser para la prevención de la criminalidad en el caso de su-
anulado por ser ilegítimo. El sometimiento de la admi- jetos que son calificados de peligrosos para la sociedad.
nistración a la ley, implica que existan causes jurídicos El delito es una conducta tipificada por la ley según
para que el ciudadano pueda formalizar un reclamo el criterio de cada sociedad; en general se la conside-
frente a un acto ilegítimo. ra una conducta antisocial y quien la comete se hace
Esta función de control, se lleva a cabo mediante acreedor de una sanción denominada pena. Para la ca-
dos vías sucesivas, una frente a la misma administra- lificación de delictivas a ciertas conductas se tiene en
ción para permitir que revise sus propios actos y otra, mira el bien jurídicamente protegido: la vida, el honor,
llegado el caso, será ante el órgano Judicial que tendrá la libertad, la propiedad, etc..
la última palabra. Dentro de esta disciplina se incluye, En materia penal, rigen ciertos principios que en
principalmente, la organización administrativa del Es- nuestro país son de raigambre constitucional y que ase-
tado, el estudio de los actos y contratos administrativos, guran una correcta aplicación de las penas. Uno de los
el procedimiento administrativo, el servicio público, el principios esenciales es el de que no hay delito ni pena
régimen dominial del Estado, el ejercicio del denomi- sin ley previa24, que cumple una función de garantía
nado poder de policía administrativa, las restricciones individual y se lo conoce asimismo como el principio
administrativas y la función de control interno y exter- de legalidad de la represión penal. En nuestra Consti-
no a la administración. tución existe una norma de garantía (art.19 de la CN)
por la que nadie está obligado a hacer lo que la ley no
c) Derecho Penal: manda ni privado de hacer lo que ella no prohíba. De
ahí que se pueda afirmar que si no hay una ley que ca-
Antiguamente22, en materia penal, regía el castigo lifique una conducta como delictiva, nadie podrá ser
particular o la venganza, era el imperio de la Ley del imputado de delito o falta alguna.
Talión que fuera recogida en el Código Hammurabi y Otro principio que está ínsito en el que acabamos de
en la Ley de las Doce Tablas. Luego rigió el destie- ver es el conocido como principio de reserva penal; lo
rro como limitación o moderación a la venganza y más cual presupone que solo será punible la figura delictiva
tarde el sistema composicional, compensando ofensas que la ley describa. Lo que no está contemplado por
delictivas mediante el pago de una suma de dinero23. la ley no será delito, por más aberrante que el hecho
Pero, con las organizaciones de los Estados, se mori- nos pueda parecer o aunque fuera repudiable por otro
geró y ordenó la regulación de la aplicación de las san- tipo de reglas (morales, religiosas, etc.). Este principio
ciones penales por parte del Estado. Fue entonces que presupone que para que un hecho sea considerado un
el Estado asumió el monopolio de la aplicación de san- delito, debe estar tipificado en la ley y se le haya deter-

22
Como se verá con profundidad en las asignaturas: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
23
Cfrme. Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino. 9ª reimpresión, Buenos Aires, Tea, 1983; Tomo I, pág.
24
Tal como lo establece el art. 18 de la CN.
98 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

minado legalmente la pena atribuible. Ello implica la la autodefensa, que se ejercía mediante la fuerza física
imposibilidad de aplicar analógicamente (por semejan- propia o con la ayuda de quienes conformaban su grupo
za) la ley y su irretroactividad. y el resultado no era producto de la justificación de las
El delito, si bien en general ataca a los derechos pretensiones, sino de la fuerza que cada contendiente
de un individuo en particular, se considera que atenta tenía. Pero cuando el Estado se conformó como órgano
siempre, mediata o inmediatamente, a la sociedad. De de regulación, esta función pasó a ser cumplida por el
allí que la aplicación de la ley penal no pueda estar en Estado a través de un órgano específico e independien-
manos de los particulares, aunque la víctima perdone a te: el Poder Judicial. La independencia de este órgano
su victimario corresponde al Estado perseguir al delin- es un postulado básico del Estado democrático26. Por
cuente. De ahí que el derecho penal sea considerado, ello es que el derecho procesal es una de las ramas del
comprendido dentro del derecho público ya que son derecho público y que en virtud de los poderes o atribu-
públicos los intereses tutelados y es pública la aplica- ciones no delegados a la Nación por las provincias, en
ción de la sanción a quien los ataca. Los fines de la pe- nuestro país, es de orden local (arts. 5, 75 inc.12º, 121,
nalización es impedir la reiteración del delito por parte 122 y 123 de la CN), salvo aquellas cuestiones que la
del autor (prevención especial) y establecer un criterio Constitución ha conferido al orden federal (nacional).
ejemplificador para otros (prevención general). El derecho procesal es un conjunto de reglas desti-
En cuanto a la pena, constituye la pérdida de un bien nadas a la aplicación de las normas de derecho a casos
(en general la libertad o aún la vida en ciertos países) particulares, sea con la finalidad de esclarecer una si-
como retribución por haber cometido un delito; no se tuación jurídica dudosa, o sea para que el tribunal de-
la considera reparatoria pues hay males causados por clare la existencia de una obligación e incluso obligue
el delito que son irreparables25. Dijimos que era para a su cumplimiento o determine si se debe o no conde-
impedir la reiteración y a la vez ejemplificadora. En el nar a un presunto delincuente. Porque la dinámica de
primer sentido (prevención especial), se trata de lograr la vida social presenta, a menudo, situaciones de con-
una readaptación social del delincuente, en ese sentido flictos derivados de la contraposición de intereses entre
nuestra Constitución lo establece claramente en el últi- sujetos, suscitando un estado de litis o controversia en
mo párrafo del art.18. que la pretensión de una parte se opone a la de otra o a
La tradición humanista junto con la influencia de la una resistencia de ésta27.
sociología han permitido el nacimiento de otras discipli- El derecho que tiene toda persona de pedir a los ór-
nas que estudian al delito desde una perspectiva diferen- ganos judiciales la aplicación de la ley a casos concre-
te a la jurídica. Es la criminología, que en sentido amplio tos es lo que se denomina el derecho de acción.
es la disciplina complementaria del derecho penal que Frente a este derecho, existe un deber impuesto por
tiene por objeto la explicación de la cri-minalidad y la las leyes que es el deber de jurisdicción y es impuesto
conducta delictiva individual, con el fin de lograr una a los jueces, que en un sentido lato significa el deber
mejor comprensión de la personalidad del delincuente, de juzgar. Todo ello se cumple mediante una serie de
una adecuada aplicación de una política criminal y de actos coligados que se denominan proceso. Con ello
las sanciones penales. A su vez, incluye diversas espe- el Estado cumple con una función fundamental: la de
cialidades, entre las que se destacan: la biología criminal proveer justicia28.
que estudia al delito y al delincuente en su aspecto in- El nombre de derecho procesal deriva de la palabra
dividual; la política criminal cuyo objeto es determinar proceso entendiendo a éste como un conjunto de acti-
los criterios legislativos a seguir en la lucha contra las vidades realizadas por los tribunales y por los particu-
conductas antisociales y la criminalística que se dedica a lares haciendo valer sus derechos. Esta actividad pro-
los métodos científicos para investigar el delito. cesal está integrada por una serie de actos coligados,
de modo tal que sin cada acto anterior ninguno de los
siguientes tiene validez y sin cada acto siguiente ningu-
d) Derecho Procesal: no de los anteriores tiene eficacia29.
Existen diversos tipos de procesos según la materia
En la antigüedad, cuando un sujeto tenía alguna que entre en juego, así podemos distinguir30: a) el civil
controversia con otro, la solución se regía por medio de y comercial; b) el penal; c) el contencioso-administrati-

25
Cfrme. Nuñez, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, 4ª reimpresión, Córdoba, Lerner, 1984; pág. 330.
26
Cfrme. Latorre, Angel: op. cit.; pág. 173
27
Ramacciotti, Hugo: Compendio de Derecho Civil y Comercial de Córdoba. Reimpresión, Buenos Aires, Depalma, 1981; Tomo I, pág. 1
28
Cfrme. García Maynez, Eduardo: op. cit.; pág. 144.
29
Ramacciotti, Hugo: op. cit.; pág. 2.
30
Algunos de estos procesos son objeto de asignaturas dentro del plan de estudios de nuestra Facultad.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 99

vo; d) el laboral; e) el constitucional; f) el de relacio- e) Derecho Internacional Público


nes de familia; g) el penal económico; etc.
El proceso civil y comercial sirve para resolver las En una primera aproximación es el conjunto de nor-
cuestiones litigiosas que derivan de la aplicación del mas que rigen las relaciones entre los Estados seña-
denominado derecho común o privado (civil o comer- lando sus derechos y obligaciones recíprocas. Pero
cial); en tanto el penal está destinado a aplicar la ley también se admite que puedan ser sujetos del derecho
penal. internacional otro tipo de organizaciones e incluso, en
En el proceso civil y comercial, considerado en algunos casos, los individuos. Algunos suelen denomi-
general como un conflicto entre particulares, el Estado narlo derecho interestatal porque el concepto de na-
a través del órgano judicial es un tercero que dirime ción al que alude la palabra «internacional» no es jurí-
las cuestiones que se suscitan ante él. En cierta medi- dico sino sociológico31. Pero la costumbre se impuso
da adopta una actitud pasiva y son las partes conten- sobre la precisión del lenguaje técnico.
dientes las que deben obrar para hacer valer sus dere- Antiguamente se lo conocía como el derecho de
chos; el órgano judicial, valorará los argumentos y prue- gentes y se refería a un derecho no escrito que regula-
bas aportados durante el proceso por los litigantes y ba las relaciones entre los pueblos. En el desarrollo de
dictará su sentencia o fallo haciendo una aplicación este derecho mucho se ha discutido sobre su carácter
del derecho. En este tipo de proceso las partes pueden jurídico. Ello era producto de partir de una premisa
ceder, transigir o renunciar a sus derechos y el Estado básica: el dogma de la soberanía como un absoluto que
no podrá participar, salvo a pedido de parte. impedía considerar la posibilidad de un derecho
En el proceso penal la situación es inversa porque supraestatal pues, de aceptarse, se iba en contra del
el Estado, a través del órgano judicial, cumple un papel dogma. Hoy en día es un derecho en constante creci-
activo, ya que se entiende que el delito no sólo daña a miento, tenemos la prueba a la vista: los derechos co-
la víctima sino también a la sociedad toda. Es deber munitarios que se establecen en Europa y se toman
del Estado la protección de los intereses colectivos, como modelo para otras comunidades, como el caso
por ello frente a un delito pone en marcha su estructu- del Mercosur o el NAFTA. Asimismo, las organizacio-
ra judicial para determinar quién es su autor, probar su nes internacionales ejercen un poder cada vez más
culpabilidad e imponer la pena correspondiente con efectivo sobre los Estados32 y la existencia de Cortes
independencia de la voluntad de la víctima o los fami- Internacionales de Justicia avalan este aserto.
liares de ésta. Este poder ejercido por el Estado lo fa- Por nuestra Constitución Nacional, a través del art.
culta y obliga a perseguir al acusado, a quien la ley 75 inciso 22, se han incorporado a nuestro derecho in-
también reconoce derechos y garantías. Entre sus de- terno33 una serie de tratados y concordatos con jerar-
rechos está el de defensa, la presunción de inocencia quía superior a las leyes internas del Estado y gozan
mientras no se demuestre su culpabilidad y se dicte incluso de jerarquía constitucional.
sentencia por un tribunal, como asimismo la garantía
de un debido proceso o sea ajustado a las leyes. En el
proceso penal se busca la denominada verdad objeti-
va, esto es, que existan pruebas válidas de que los he- 2.2. El Derecho Privado *
chos realmente ocurrieron tal como se presuponían.
Es por eso que rige un principio por el cual en caso de a) Derecho Civil y Comercial
duda sobre esos hechos, su imputabilidad o su culpabi-
lidad, se estará en favor del acusado al momento que Lo primero que debemos destacar es que por ley
el tribunal deba dictar su sentencia. Estos principios 26.994 sancionada el 1 de octubre de 2014 y promul-
tienen sustento constitucional en los artículos 16, 18, gada el 7 de octubre de 2014, se aprobó el Código Civil
19, 33 y en los tratados y concordatos con jerarquía y Comercial de la Nación, cuya entrada en vigencia se
constitucional incorporados mediante el inciso 22 del operó el 1 de agosto de 2015. Por lo tanto nos encon-
artículo 75, todos de la Constitución Nacional. tramos con una nueva legislación que reúne en un mis-

31
Conf. García Maynez, Eduardo, op. cit.; pág. 145.
32
Como el caso de la ONU, OEA, el Pacto de San José de Costa Rica, etc.
33
Cfrme. Bidart Campos, Germán J., “Vocabulario constitucional: Errores y actualizaciones”, en columna de opinión, Revista Jurídica
La Ley del 08/08/2000.
*
Actualizado por la Dra. María del Carmen Cerutti.
100 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

mo Código el derecho civil y el derecho comercial. La familia en una sociedad multicultural, adoptando
También destacamos que en el Plan de Estudios de decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio
nuestra Facultad de Derecho ya se había unificado el a conductas sociales que no se pueden ignorar. En
estudio de ambas disciplinas. este sentido, se incorporan normas relativas al matri-
En lo que sigue nos referimos brevemente 34 a los monio igualitario, uniones convivenciales, se reconoce
nuevos paradigmas que fueron incorporados al Código la filiación no sólo por naturaleza y por adopción, sino
Civil y Comercial. Para ello, tomamos como referen- también mediante técnicas de reproducción humana
cia bibliográfica directa a lo expresado por el Dr. Ri- asistida. En palabras de Lorenzetti, «… esta regula-
cardo Luis Lorenzetti, Presidente de la Comisión de ción no significa promover determinadas conductas o
Reformas. En este sentido expresa: «Que en la comu- una decisión valorativa respecto de algunas de ellas.
nidad académica de Argentina existía un consenso muy De lo que se trata es de ofrecer una serie de opciones
amplio sobre la necesidad de una reforma, que fue de vida propias de una sociedad pluralista, en la que
expresado en varios proyectos anteriores y en nume- conviven diferentes visiones que el legislador no pue-
rosos congresos nacionales e internacionales» 35. de desatender».
El Código Civil y Comercial se inserta en un sis- El Código Civil y Comercial unifica en un solo
tema caracterizado por el dictado de leyes especiales, cuerpo legislativo las normas de derecho privado, que
pluralidad de fuentes y principios que se contienen en antes se comprendían en Código Civil por un lado y
Código de Comercio por el otro. Ambas disciplinas
el título preliminar. Respecto a la pluralidad de fuentes,
regulan las relaciones entre particulares, si bien el
se dispone en el art. 1 que: «Los casos que este Códi-
ámbito propio del derecho civil es abarcar a las perso-
go rige deben ser resueltos según las leyes que resul-
nas desde su concepción y hasta más allá de su muer-
ten aplicables, conforme con la Constitución Nacional
te. De allí que podemos afirmar que las normas de
y los tratados de derechos humanos en los que la Re-
derecho civil regulan integralmente a la persona mira-
pública sea parte…», lo cual lleva a un necesario diá-
da en sí misma en cuanto a: personalidad jurídica, ca-
logo entre las fuentes y satisface el deber del juez de
pacidad, nombre, domicilio, estado, derechos persona-
resolver mediante una decisión razonablemente fun-
lísimos; en sus relaciones familiares; en el ámbito
dada. También se señala que no existe una división
patrimonial (obligaciones, contratos, derechos rea-
tajante entre el derecho público y el privado, sino una
les) y más allá de su muerte a través de las normas
comunicabilidad de principios entre lo público y lo pri- relativas al derecho sucesorio. El derecho civil es la
vado y que es permanente la conexión entre la Consti- disciplina paradigmática del derecho privado y es la
tución y el Derecho Privado, situación que se conoce que ha experimentado la más larga y refinada ela-
o llama «constitucionalización del derecho privado» 36. boración doctrinaria y es la que proporciona, en ge-
Respecto a los ejes centrales (llamados nuevos neral, el sistema de conceptos más completos en el
paradigmas) en torno a los cuales se estructura el no- mundo del derecho.
vel Código Civil y Comercial, podemos mencionar: 1) Por su parte, el Código Civil y Comercial contiene
Reconocimiento no sólo de derechos individuales, sino normas sobre Contabilidad y Estados contables que
también derechos de incidencia colectiva, tal el caso obligan a llevar contabilidad, libros, registros, estados
de poder ejercer derechos cuando se afecte el medio contables, a todas las personas jurídicas privadas y a
ambiente. 2) Tutela de la persona humana, que se plas- quienes realizan una actividad económica organizada
ma con un amplio reconocimiento de los derechos per- o son titulares de una empresa o establecimiento co-
sonalísimos, cuya base axiológica es la dignidad huma- mercial, industrial, agropecuario o de servicios. Se uni-
na. Así merece especial regulación la protección de la fican las obligaciones civiles y comerciales y se regu-
intimidad, honor, imagen, se requiere consentimiento lan nuevas categorías contractuales, tales como: con-
informado para actos médicos e investigaciones en tratos de consumo, leasing, contratos bancarios, con-
salud, designación de apoyos para promover la auto- tratos celebrados en bolsa o mercado de comercio,
nomía de las personas con capacidad restringida. 3) contratos asociativos, franquicia entre otros.

34
El estudio en profundidad se aborda en cada una de las asignaturas de Derecho Privado que comprende el Plan de Estudios.
35
Entre los anteriores proyectos de unificación citamos: Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, Comisión Federal de
la Cámara de Diputados de la Nación de 1997, Comisión designada por el Poder Ejecutivo de 1992 y el Proyecto de 1998. Este último
es una de las fuentes principales del nuevo Código.
36
Si bien consideramos que esto no es una novedad, ya que la Constitución Nacional siempre fue la base y la fuente principal del
ordenamiento jurídico.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 101

b) Derecho Social o del Trabajo dad misma38. Porque los hombres de distintos grupos
étnicos, primero, y de distintas comunidades políticas,
Es una disciplina de relativa juventud que puede después, siempre se relacionaron entre sí ya sea para
considerarse con un alto grado de consolidación, tanto crear relaciones de familia o comerciales. Esta situa-
doctrinal, como legislativa y aun judicial. En sus oríge- ción por la cual una persona perteneciente a un Estado
nes, las relaciones de trabajo entre empleado y patro- determinado contrata con otro sujeto de un Estado di-
no se movían por los carriles de la locación de servi- ferente, o bien adquiere un bien en un Estado diferente
cios dentro de la materia civil. Luego, en nuestro país, al propio, o contrae matrimonio fuera de su patria, ori-
pasó a formar parte del Derecho Comercial a través gina una serie de relaciones de carácter internacional,
del denominado «estatuto del empleado» y finalmente donde concurren distintos ordenamientos jurídicos.
se sancionó, en forma autónoma, la Ley de Contratos La determinación del ordenamiento jurídico com-
de Trabajo. Esta última circunstancia se debió al avan- petente para regir una relación jurídica internacional,
ce de las relaciones laborales, las conquistas gremia- es precisamente el objeto de esta disciplina. Se con-
les logradas por los trabajadores y el desarrollo indus- forma con el conjunto de normas que indican en qué
trial de nuestro país. manera se resuelven los conflictos de los particulares
cuando confluye, en una relación jurídica, una plurali-
En esta disciplina, se establecen los requisitos para
dad de legislaciones. Se refiere fundamentalmente a
la constitución y perfeccionamiento de los contratos
los problemas de aplicación del derecho en el espa-
de trabajo; se fijan las obligaciones y derechos de los
cio39, que se vincula a la problemática que plantea la
trabajadores, como también los del empleador o em- aplicación del derecho según el lugar donde se forma-
presario; se regula lo correspondiente a salarios, sus- lizó el negocio o bien según el lugar donde se ejecuta
pensiones, despidos, etc.. Se incluye, también, lo rela- un determinado contrato o relación jurídica, o en su
tivo a beneficios sociales a los que el trabajador tiene caso, la nacionalidad y residencia habitual de los que
derecho: obras sociales, sistema previsional o jubilatorio, intervienen en un negocio jurídico. Porque se debe te-
seguro de accidentes de trabajo y, en general, todo ner presente que, en principio, el ámbito de validez de
aquello que se vincule con su actividad. un ordenamiento jurídico se halla limitado al territorio
Es relevante para el derecho laboral todo lo que del Estado al cual pertenece. Pero cuando en una rela-
hace a los estatutos gremiales como, asimismo, lo re- ción jurídica aparecen sujetos que viven en países di-
lacionado con el derecho que surge de las denomina- ferentes, se suscita el problema de cuál es el ordena-
das convenciones colectivas de trabajo, las cuales, una miento legal aplicable a esos actos jurídicos y es allí
vez homologadas por la autoridad competente, entran donde aparece el derecho internacional privado, el cual,
a formar parte de la ley de contratos de trabajo. Es de a través de regulaciones estatutarias y tratados inter-
destacar que en nuestro país, el trabajo en sus diver- nacionales, viene a aportar la solución respecto a la
sas formas cuenta con garantía constitucional37. ley aplicable y a determinar cuál de los países involu-
El grado de autonomía al que aludíamos también se crados resulta competente para resolver esos conflic-
logró en el ámbito judicial, porque los conflictos que tos. Así por ejemplo: si los jueces argentinos conside-
provienen de una relación laboral se ventilan en un fuero ran válido un contrato firmado aquí por un ciudadano
especializado. Es un derecho en constante cambio pues venezolano, con domicilio en ese país, cuya edad al-
se lo vincula a la actividad productiva y ésta, a su vez, canza apenas los dieciocho años, lo hacen porque la
sufre permanentes mutaciones lo que influye en la re- capacidad se rige por la ley del domicilio y en Vene-
gulación de las leyes laborales. zuela, se alcanza la mayoría de edad precisamente con
esa edad, y no como sería en nuestro país que por el
momento40 se alcanza con los veintiún años.
En definitiva, dentro del derecho internacional pri-
c) Derecho Internacional Privado vado, se regulan cuestiones que se vinculan a las disci-
plinas del derecho privado que encontramos dentro del
Si bien es una disciplina relativamente nueva, los derecho interno pero referidas a cuestiones de orden
problemas que trata son tan antiguos como la humani- internacional: materia civil, comercial, etc., de allí que

37
Art. 14 bis de la CN.
38
Kaller de Orchansky, Berta: Manual de Derecho Internacional Público, 4a edición, Buenos Aires, Plus Ultra, 1985, pág. 9.
39
Debe distinguirse de la aplicación del derecho en el tiempo que alude a las cuestiones relativas a la retroactividad o no de las leyes
40
Decimos «por el momento» porque existen diversos proyectos legislativos para reducir esa edad.
102 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

podría hablarse de un derecho internacional privado tienen claras referencias al derecho público, o por lo
en materia civil, en materia comercial, etc. menos no es posible un franco encuadramiento en una
El nuevo Código Civil y Comercial contiene dis- línea o en otra, así el derecho empresario es claramen-
posiciones de derecho internacional privado. En este te una disciplina del derecho privado, en tanto que el
sentido se establecen normas generales sobre jurisdic- derecho ambiental, participa de ambos principios re-
ción internacional y en una parte especial se legisla guladores.
sobre: domicilio, matrimonio, unión convivencial, adop-
ción, restitución internacional de niños, sucesión, for-
ma de los actos jurídicos, contratos, responsabilidad
civil, títulos valores, derechos reales, prescripción; con
3. LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS QUE NO
especial referencia en todos los casos a la jurisdicción TIENEN COMO OBJETO EL DERECHO
y derecho aplicable. VIGENTE

Entre las disciplinas jurídicas cuyo objeto no es un


sistema jurídico (como es el caso del derecho civil, pe-
2.3. Otras disciplinas del derecho nal, etc.) o parte de un sistema (administrativo, tributa-
rio, agrario, etc.), sino que tienen como finalidad am-
El constante y profundo cambio que vive la socie- pliar en el tiempo o en el espacio nuestro conocimiento
dad se refleja en el ámbito jurídico, porque aparecen del derecho41 o bien introducirnos en cuestiones bási-
nuevas situaciones que exigen, no pocas veces, ser cas y teóricas del derecho, se destacan, entre otras:
reguladas a través de leyes o reglamentaciones o in- Introducción al Derecho, Derecho Romano, Proble-
cluso, por la vía de los tratados internacionales. De mas del Conocimiento y Formas del Razonamiento
allí, entonces, que se originan nuevas y diferentes dis-
Jurídico, Sociología Jurídica, Economía, Historia del
ciplinas jurídicas.
Derecho Argentino, Filosofía del Derecho, Ética, etc.
Así, por ejemplo, tenemos el derecho ambiental y
Cada una de ellas cumple con una función especí-
de los recursos naturales que regula las relaciones ju-
fica, dentro de la formación profesional integral y hu-
rídicas generadas por la actividad de la gestión pro-
manista, por ello se las suele identificar como discipli-
ductiva y energética y su incidencia en la protección al
nas formativas e integrativas.
medio ambiente y los recursos naturales.
El derecho de la negociación y de la mediación que
se refiere a normas y técnicas que regulan métodos
alternativos de resolución de conflictos. 4. LAS DISCIPLINAS EN EL DERECHO, EL
El derecho bancario que regula todo lo relativo a CURRÍCULO Y LA ACTIVIDAD
la actividad bancaria y financiera. El derecho empre- PROFESIONAL
sario cuyo contenido se refiere a las cuestiones em-
presarias, tales como el régimen de marcas y paten- Las disciplinas del derecho que hemos analizado
tes, de transferencias tecnológicas, la problemática guardan una estrecha relación con los planes de estu-
del mercado, la competencia y su defensa, el dere- dio de las Facultades de Derecho. En general, los pla-
cho del consumidor. nes de estudio se conforman con una serie de asignatu-
En fin, existe un sinnúmero de situaciones que cada ras que responden a un determinado criterio y que tie-
día es motivo de estudio y regulación por parte del de- nen diversos fundamentos y responden al perfil profe-
recho. Estas disciplinas que hemos mencionado, algu- sional que se tuvo en mira para elaborarlos. Así, en nues-
nas pertenecen al área del derecho privado y otras tro caso particular42, ese criterio responde genéricamente a

41
Conf. Latorre, Angel, op. cit., pág. 188.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 103

un perfil de abogado generalista43 y las asignaturas, si Continúa con Derecho Privado II que abarca lo relativo
comparamos, responden en casi un todo al breve bos- a obligaciones. En el Derecho Privado III se estudia lo
quejo que hicimos sobre las diferentes disciplinas del relativo a contratos civiles y comerciales. En Derecho
derecho. Privado IV se incluye lo relativo a personas jurídicas y
Así podemos apreciar que existe una línea de los sociedades. Con el Derecho Privado V se estudian los
derechos públicos: que abarca Derecho Constitucional, derechos reales, de propiedad intelectual e industrial.
Político, Público Provincial y Municipal, Administrati- En Derecho Privado VI se estudia lo relativo a derecho
vo. En el caso del derecho penal, está dentro del ámbito de las familias y de las sucesiones. En Derecho Privado
de los públicos pero separado de los anteriores por con- VII, en tanto, se estudia lo relativo al derecho de daños
siderarse una especialidad que escapa a los cánones de y de responsabilidad civil. Finalmente, en Derecho Pri-
los “públicos propiamente dichos”. Incluso, cuando se vado VIII se estudia lo relacionado a derecho bancario,
alude a la especialización profesional, se utilizan para bolsas de comercio y seguros.
los primeros el término de publicistas, en cambio, los Entre las asignaturas complementarias se encuen-
que se dedican a materia penal reciben el nombre de tran: Derecho Concursal, que estudia el proceso uni-
penalistas. versal, las relaciones jurídico patrimoniales involucra-
También en la línea de los derechos públicos en- das y los privilegios. En el Derecho de la Navegación
contramos los procesales: Teoría General del Proceso, se estudia lo relativo a espacios navegables, puertos,
Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal Civil, Dere- infraestructura aérea, transporte marítimo y aéreo, etc..
cho Procesal Constitucional y Derecho Procesal Admi- Tanto el civilista, como el comercialista, como se
nistrativo; su especialización en materia profesional da los llama a los profesionales especializados en cual-
origen a la denominación de procesalistas. quiera de estas disciplinas que vimos, resultan ser una
El Derecho Constitucional abarca principalmente la especie de abogado generalista. Tradicionalmente son
teoría constitucional, cuestiones vinculadas al gobierno los de mayor arraigo y por ende, los que mayor elabo-
federal y sus poderes y lo relativo a declaraciones, de- ración doctrinaria y jurisprudencial aportaron y aportan
rechos y garantías. A los especialistas en derecho cons- al derecho.
titucional se los designa como constitucionalistas. Entre otras de las disciplinas que constituyen asimis-
El Derecho Político estudia problemas vinculados mo especialidades, se destaca el derecho laboral (Dere-
a la teoría del Estado y los regímenes políticos, su es- cho del Trabajo y de la Seguridad Social) que abarca
pecialización en esta materia lleva el nombre de poli- cuestiones vinculadas al trabajo humano y su regula-
tólogos. ción jurídica, aspectos relacionados al derecho sindical
En tanto en el Derecho Público Provincial y Muni- y a la seguridad social. Su especialización es designada
cipal se realiza un estudio sobre el federalismo argen- como la de abogados laboralistas. Asimismo, tenemos
tino, la estructura orgánica de los estados provinciales al derecho tributario que estudia cuestiones fiscales,
y los municipios. impositivas, financieras estatales y paraestatales, el de-
Sobre el Derecho Administrativo, del que ya expre- recho penal tributario, el derecho procesal tributario y
samos algunas cuestiones con relación a su contenido, cuestiones vinculadas al derecho internacional y de la
su especialización constituye a los profesionales deno- integración. Su especialización profesional es denomi-
minados administrativistas. nada de tributaristas.
Dentro de la línea del derecho privado encontramos Lo que hemos analizado muy someramente, no pre-
al Derecho Civil y al Derecho Comercial, es la cadena tende agotar sobre el contenido curricular ni sobre las
conformada por los denominados derechos privados y especialidades en el derecho. Basta mencionar sólo al-
por otras asignaturas complementarias tales como: De- gunos casos como los especialistas en derecho comu-
recho Concursal y Derecho de la Navegación. nitario o de la integración, o los estudiosos de la teoría
En nuestro plan de estudios, el derecho privado44 ini- general del derecho, o los que se dedican a la filosofía
cia con Derecho Privado I que incluye la parte general: del derecho, para tener una idea del amplio espectro
los elementos de la relación jurídica privada, el sujeto que se abre en el mundo del derecho y lo cual indica
de las relaciones jurídicas, el objeto. La causa eficiente que, lo expuesto, no es un desarrollo más que sumario.
de los derechos: hechos y actos jurídicos. Asimismo,
se integra con las instituciones generales del comercio.

42
Nos referimos a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
43
Se entiende por “generalista”, a aquella persona que adquiere conocimientos generales y amplios sobre una determinada materia. Cfrme.
Manuel Seco, Olimpia Andrés y Gabino Ramos: Diccionario Español Actual. Madrid, Aguilar, 1999.
44
Estos contenidos mínimos se toman del Plan de Estudios de la carrera de abogacía año 2000, de la Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales de la U.N.C..
104 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

5. ABOGADO GENERALISTA O jurídicos que existían. Así, por ejemplo, los problemas
ESPECIALISTA derivados del trasplante de órganos, los temas ambien-
tales y ecológicos, la fecundación humana asistida, la
En función de lo visto, la gama de posibilidades que creciente incidencia de la economía en el mundo jurí-
tiene un abogado en cuanto al grado de especialización dico y otras múltiples cuestiones, produjeron una rami-
en cualquiera de las disciplinas que hemos analizado, ficación del derecho casi imposible de ser abarcada, en
es inmensa. Pero podemos preguntarnos si conviene o su totalidad, por un solo abogado.
si es posible ser un abogado generalista o bien ser un Frente a todo ello, el desafío de los abogados es
especialista45 en una determinada disciplina. grande, en tanto y paradójicamente, como nos advierte
Hace unos cuantos años atrás, quizás un par de dé- Aftalión46, en todo el mundo se está volviendo a la bús-
cadas, el abogado en nuestro país, en general, penetra- queda de generalistas; aquellos abogados que trabajan
ba en todos los campos del saber jurídico. Tenía que co- para poseer una visión panorámica de los problemas.
nocer sobre las disciplinas más variadas: familia, cues- Se trata de profesionales del derecho capaces de apre-
tiones comerciales, de índole minera o agraria y aún ciar la configuración total de la cuestión, por cuanto
de derecho público. Podría definirse que era un aboga- son los más aptos para enfrentar los complejos e inter-
do que cumplía múltiples especialidades. Pero con el disciplinarios conflictos que hoy se presentan.
transcurrir de los años, como producto de un proceso Según el autor citado, el abogado actual tiene que
de modernización del país unido a la concepción de di- mantener una actitud firme ante esto y no tratar de abar-
visión del trabajo y la aparición de nuevas disciplinas, car todas las ramas del saber jurídico; por el contrario,
se exige una redefinición del rol de ese tipo de aboga- es conveniente que posea conocimientos profundos so-
do. Fue así que los abogados fueron especializando su bre una o dos especialidades y se mantenga constante-
conocimiento y reduciendo su campo de acción solo a mente informado sobre las áreas de competencia de las
una o dos disciplinas, ya no fue posible abarcar toda la otras ramas jurídicas47.
gama del conocimiento jurídico. Es por ello que hoy es cada vez más difícil el trabajo
Asimismo, en las universidades se fueron generan- aislado de un abogado. De hecho, en la práctica profe-
do cursos de especialización de posgrado en diferentes sional, se constituyen estudios jurídicos multidiscipli-
áreas: derecho empresario, derecho concursal, derecho narios para dar respuestas más integrales a los múltiples
público, etc., para ir cubriendo las necesidades de los y variados requerimientos sociales. Esto logra conjugar
abogados que en su ejercicio profesional se veían com- las dos oposiciones planteadas: lo general o lo especial.
pelidos a una mayor y más profunda formación jurídi- Lo primero es casi imposible y lo segundo puede dar
ca. una visión excesivamente unilateral del fenómeno ju-
Así, frente a la nueva realidad social, cada día sur- rídico y es probable que, a través de una labor interdis-
gieron más profesionales especializados en cuestiones ciplinaria, se logre la resolución de los temas actuales.
puntuales del derecho. Por otro lado, el mismo proce- En definitiva, cada egresado en su momento tendrá
so de modernización y la complejidad de la vida so- que analizar serenamente, de acuerdo a sus aptitudes e
cioeconómica, han hecho imposible seguir regulando inclinaciones, y poder decidir así a qué ámbito del de-
nuevas relaciones jurídicas con los mismos parámetros recho se dedicará en su profesión como abogado.

45
Se entiende por “especialista” a la persona que se dedica a una rama de una ciencia, una técnica o una actividad. Cfrme. Manuel Seco
y otros: op. cit.
46
Aftalión, Marcelo: “Status y roles del abogado argentino” en La Ley, Sección Doctrina, T. 1981-D; pág. 1136.
47
“...el abogado hoy... debe saber cuáles son las preguntas que deben formularse en las otras ramas jurídicas, aunque no tenga las respues-
tas”. Aftalión, Marcelo: op. cit.; pág. 1136.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 105

Cuadro N° 2: El plan de estudio en función a las disciplinas en el derecho y las asignaturas del plan de estudio

DISCIPLINAS O RAMAS ASIGNATURAS


Derecho Privado (I al VIII)
Derecho Concursal
Derecho Privado Derecho Internacional Privado
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Derecho de la Navegación
Derecho Constitucional
Derecho Público Provincial y Municipal
Derecho Administrativo
Derecho Político
Derecho Público Derecho Penal (I y II)
Derecho Procesal (Civil y Comercial, Penal,
Administrativo, Constitucional)
Derecho Internacional Público
Derecho ambiental y de los recursos naturales48
Introducción al Derecho
Derecho Romano
Problemas del conocimiento y formas del
razonamiento jurídico
Formativas e Integrativas Sociología Jurídica
Economía
Filosofía del Derecho
Historia del Derecho
Ética

BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA: Internacional Privado. 4ª edición, Buenos Aires,


Plus Ultra.
Abadalejo, M. (1991). Compendio de Derecho Civil. 8ª Kelsen, H. (1979). Teoría pura del derecho. Traducción
edición revisada, Barcelona, J. M. Bosch. de R. J. Vernengo. 1ª
Aftalión, M. (1981). “Status y roles del abogado argen- edición en español, México, UNAM.
tino”. Buenos Aires, en La Ley, Sección Doctrina, Latorre, A. (1990). Introducción al derecho. 6ª edición,
T. 1981D 1136. Barcelona, Ariel. Nuñez, R. C. (1984). Manual de
Bidart Campos, G. J. (2000). “Vocabulario constitucio- Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, 4ª reim-
nal: Errores y actualizaciones”. Buenos Aires, en
presión, Córdoba, Lerner.
Revista Jurídica La Ley, Año LXIV, N° 151.
Ramacciotti, H. (1981). Compendio de Derecho Civil y
Fontanarrosa, R. O. (1979). Derecho Comercial Ar-
Comercial de Córdoba. Reimpresión, Buenos Aires,
gentino (Parte General). 6ª edición, Buenos Aires,
Zavalía. Depalma.
Fosco, R. E.; Cerutti, M.C.; Argañarás de Mundet, M. Soler, S. (1983). Derecho Penal Argentino. 9ª reim-
y Piñero, M.T. (1994). El qué y el cómo de la abo- presión, Buenos Aires, Tea. Vernengo, R. J. (1986).
gacia. Una introducción a sus estudios. 2ª edición Curso de teoría general del derecho. 2ª reimpresión
ampliada y actualizada, Córdoba, Advocatus. de la 2ª edición, Buenos Aires, Depalma.
García Maynez, E. (1992). Introducción al estudio del Vernengo, R. J. (1986). Curso de teoría general del
Derecho. 43ª edición, México, Porrua. derecho.2ª reimpresión dela 2ª edición, Buenos Ai-
Kaller de Orchansky, B. (1985). Manual de Derecho res, Depalma.

48
El encuadramiento de esta asignatura dentro del ámbito del derecho público es muy relativo, puesto que muchos de los temas que abar
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 107

Vocacion y Actuacion de los Abogados


Daniel Barrionuevo*

En este capítulo brindaremos información que per- defender los derechos de cada uno de los miembros del
mita luego reflexionar sobre aspectos personales que grupo frente a los ataques o perturbación de otras per-
deberían tener o desarrollar quienes aspiran a llegar a sonas e incluso de la propia autoridad.
ser abogados. Para ellos es absolutamente imprescindi- Pareciera ser que esta actividad es la esencial o la
ble tener más o menos claro qué hacen los abogados, a central en el quehacer de los abogados. De diversas for-
qué se dedican, cuáles son los ámbitos en los que ejer- mas, de distintas maneras y con distintos procedimien-
cen su profesión, qué espera la sociedad de ellos y cuá- tos, vamos a ver que la actividad técnica-profesional de
les son las expectativas de cada abogado con relación a los abogados esta enderazada a esa cuestión. Es decir,
su formación e inserción laboral. la actividad de los profesionales de la abogacía estará
Nuestro objetivo es referirnos al ejercicio de la pro- siempre relacionada con el conflicto de intereses, a ve-
fesión de abogado y a los ámbitos en los cuales gene- ces de manera preventiva, otras actuando directamente
ralmente esta se desarrolla. Procuramos que conozcan con las personas en conflicto, y otras estableciendo una
las actividades que los abogados realizan, y hacerles solución que intente poner fin al mismo.
reflexionar y tomar conciencia sobre las actitudes que Puede pensarse el conflicto de intereses como algo
asumen en cada caso. Estamos convencidos que los pasado, presente o futuro, como algo que está suce-
alumnos ingresantes a la Carrera de abogacía se en- diendo o que potencialmente puede suceder, como algo
cuentran muy necesitados de saber respecto del “ejer- que se da entre dos o más individuos, entre grupos, o
cicio” de la profesión de Abogado. entre individuos y grupos.
Para obtener una imagen real de todas las dimensio- Tener clara esta diversidad de situaciones respecto
nes de la profesión es necesario visualizar el quehacer del conflicto de intereses permite ubicar y descubrir el
del abogado desde las más diversas ópticas, teniendo rol del abogado en cada ámbito y momento de su actua-
en claro desde el inicio que resultan muy distintas las ción, ya que su actuación siempre va a estar marcada y
actividades a cumplir según sea el ámbito y el rol que justificada por ello.
cada profesional del derecho desempeñe.
¿Sobre que materia trabajan los abogados?

I. Laactividad privada delabogado. Hemos adelantado que los abogados trabajan sobre
Ejercicio liberal de la profesión los conflictos. Los conflictos son siempre humanos y
los hechos generadores de estos son sus conductas.
¿Siempre hubo abogados? Los abogados van a tener como material de trabajo
las conductas humanas en su interrelación con las con-
Cuando analizamos la historia de los diversos pue- ductas de otros. Posibles conductas en situaciones pre-
blos de la humanidad, siempre, con diversos nombres sentes, pasadas o futuras que generen, hayan generado
y distintos títulos, aparecen personas ocupadas y espe- o puedan generar conflictos.
cializadas en atender, aconsejar y resolver los conflic- Ese es el ámbito específico de toda actividad pro-
tos interpersonales. Especialmente cuando los grupos pia del abogado. Las incumbencias profesionales de
humanos se hacen más numerosos y las relaciones los abogados están determinadas por las conductas con
interpersonales más complejas aparece claramente la proyección social. Es decir la conducta social o externa
necesidad de que alguien se especialice en atender y del ser humano.
solucionar los conflictos.
En ese marco, numeroso y complejo, y como con- ¿Qué herramientas usan los abogados?
secuencia de la división del trabajo y la necesidad de
especialización para la realización de cada actividad, se Así como la conducta social de los hombres es la
hacen imprescindible que existan personas aptas para materia específica sobre la que trabajan los abogados,

48
Profesor Titular. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – U.N.C.
108 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

serán fundamentalmente las NORMAS JURÍDICAS ¿Por qué tantas personas quieren llegar a ser abo-
las herramientas con las cuales realizarán su trabajo. gados?
Decimos fundamentalmente porque no son las úni- Estas preguntas parecen hacer referencia a una rea-
cas. El abogado utiliza también su presencia, su len- lidad contradictoria o al menos difícil de explicar. Po-
guaje oral y escrito, su experiencia, sus intuiciones y demos reflexionar del siguiente modo: si siempre hubo
estrategias, conocimientos de diversas ciencias, etc. abogados, ¿por qué se los critica y ataca tanto?, y al
para trabajar en los conflictos. mismo tiempo ¿por qué tantos quieren serlo si luego
Sin duda que el conocimiento profundo, sistemático van a ser atacados?. ¿Resulta extraño no?
y actualizado de las normas jurídicas le da al abogado
su herramienta de trabajo específica. Desconfianzas y prohibiciones
Conocimiento profundo no significa sólo poder re-
petir de memoria que dicen las normas jurídicas, sino En el común de la gente existe un recelo en contra
poder interpretarlas, sistematizarlas, integrarlas y po- de los abogados. Considero que ello se debe a que cier-
der aplicarlas. tos casos individuales de deshonestidad, desatención o
abusos de confianza, se generalizan y endilgan como
El trabajo del abogado característica de todo el ejercicio profesional.
El trabajo del abogado es muy variado y cambian- Esto no es de ahora, por el contrario la historia esta
te, mezcla de actividad y meditación. Unas veces es el plagada de casos en los que se pretendió prohibir o ne-
hombre, portador de un voluminoso portafolios, lleno gar la posibilidad de ejercer la profesión de abogado.
de expedientes y textos legales, viajero constante en au- Así podemos citar lo sucedido en Francia donde la
tomóvil, tren o avión. Otras recibe paciente y escucha Revolución Francesa, por decreto del 2 de septiembre
atento en su despacho a los clientes y dialoga con otros de 1790, abolió la abogacía, pero en realidad si bien
colegas o diversos profesionales y personas. Y aún ma- logró suprimir los privilegios corporativos, la discipli-
yor contraste cuando, apartado ya de la consulta, en la na, la moda antigua de vestir y el nombre mismo de los
soledad de su escritorio o en alguna biblioteca, tras la abogados, no supo o no quiso desterrar su función en
lámpara que ilumina un amplio círculo de papeles y los Tribunales.
libros abiertos, lee, estudia, medita qué argumentar o También en Rusia, durante el primer momento de la
acción seguir. De la acción a la reflexión, y viceversa, era comunista, los antiguos abogados fueron considera-
una y mil veces. Todas estas facetas tiene el trabajo del dos como “personas sin profesión determinada” y, por
abogado. tanto, obligados a labores rudas y nutridos con ración
Quienes crean que la Abogacía es sólo cosa de re- reducida (Decretos del 8 y 10 de octubre de 1918).
laciones sociales y que la actividad en un Estudio Ju- En la historia de hispano-américa también se re-
rídico se sustenta sobre un amplio sector de amistades gistran signos de hostilidad hacia el abogado. La Co-
o parentescos poderosos y nada más, se engaña. Con rona española impidió el acceso de los letrados hacia
los fracasos, por falta de estudio o preparación, ven- las Indias; así por ejemplo los Reyes Católicos dieron
drá el vacío profesional. Quien, por el contrario, opine instrucciones muy restrictivas, en 1516, para que se im-
que bastan la ciencia y la conciencia, advertirá pronto pidiese su actividad, y Hernán Cortés, desde México,
que una dosis de actividad personal y social, que de- envió recado a Carlos V para que se prohibiera el ejer-
muestren la atención directa y el conocimiento de los cicio de la abogacía.
hechos, son igualmente necesarias. Es conveniente que El Cabildo de Buenos Aires, en su sesión del 22 de
en la distribución de facetas de su trabajo llegue el abo- octubre de 1614 resolvió no permitir la entrada de tres
gado a la ecuación exacta, conjugando estudio, socia- letrados (Fernández de Andrada, Sánchez de Ojeda y
bilidad y actividad. de Fuensalida) a no ser que trajeran licencia particular
del Rey, Virrey o de la Audiencia (Mancuso, 1995).
Algunos interrogantes Todos estos ejemplos pueden servir para describir
como algo histórico y usual que la gente en general ata-
Existen algunas preguntas a las que se pretende dar que y critique a los abogados y a la abogacía.
respuesta con el presente trabajo, o al menos esbozar Sin embargo, por diversos motivos y fundamental-
algunos elementos para comenzar a construir algunas mente por la necesidad de contar con expertos en el
respuestas. Son las siguientes: manejo de la ley y en la solución de conflictos, los abo-
¿Por qué siempre hubo abogados? gados fueron reivindicados y convocados nuevamente
¿Por qué tanto se ataca y critica a los abogados? para desplegar su oficio.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 109

Poe ello decimos, sin temor a equivocarnos, que claro esta realidad. A no pocos de los que hoy ya so-
siempre hubo abogados y siempre los habrá. Desde que mos abogados, en algún momento de nuestra existencia
el hombre es hombre vive en comunidad y ello gene- nos ha parecido que ser abogado era sinónimo de saber
ra la posibilidad del conflicto. El conflicto actual -o la muchas leyes, que la profesión se reduce a un mero co-
posibilidad de su existencia- ha hecho que las comuni- nocer. Pero a poco de preguntarnos por las actividades
dades organizadas generen normas de comportamiento concretas que realizan los abogados en el ejercicio de
que lo eviten y que tienen como fundamento la libertad su profesión, advertiremos que todo gira - básicamente
del hombre. - en torno al conflicto interpersonal, eventual, inminente
Las normas o pautas de comportamiento existen o actual, pasado, presente o futuro, pero conflicto al fin.
desde que existe el hombre. Pero cuando la vida en so- Tradicionalmente, estudiar abogacía ha sido consi-
ciedad se torna más compleja, se llega a la necesidad derado sinónimo de estudiar leyes y prepararse para la
de contar con técnicos capaces de crear y aplicar - con contienda judicial, de desarrollar la actitud confronta-
algunos criterios determinados - esas pautas. Esa acti- tiva, siendo considerados buenos alumnos quienes me-
vidad es la abogacía, a quienes la practican se les llama jor repetían las líneas argumentativas de algún jurista o
abogados y las pautas son las leyes y normas que en su quienes mejor discutían una calificación. El rol tradi-
conjunto se denominan “derecho” en sentido objetivo. cional del abogado se identifica con el pleito, pleitear
Será por ello que las prohibiciones al ejercicio y/o judicialmente, buscando la satisfacción de los intereses
existencia de la profesión anteriormente mencionados de su cliente.
tienen su contrapartida. Veamos: Sabemos que generalmente las personas recurren a
a) En Francia, libres de los abogados, de inmediato los servicios de un abogado cuando un conflicto ha es-
las Salas judiciales se llenaron de figuras de lengua tallado, han agotado todas las vías de solución posible
fácil y de conciencia aún más fácil. Todo ello de- y no queda otro remedio, y en esa instancia, tradicio-
mostró la necesidad de restablecer las reglas anti- nalmente, no quedaba otra alternativa que la contienda
guas, llamándose de nuevo a los abogados, quienes, judicial.
al menos daban garantía de ciencia y de corrección
profesional. Nuevos roles del abogado
b) En Rusia, mediante decreto del 23 de noviembre de
1918, se reconoció la utilidad social de las activida- Ahora bien, creo que debemos pensar, asimilar y
des que realizaban los abogados, transformándolos trabajar la concepción de abogacía preventiva. Si bien
a partir de ese momento personas sin profesión en el abogado debe estar preparado para la contienda ju-
empleados públicos. dicial, debe desarrollar sus capacidades para prevenir y
c) A pesar de la prohibición existente en el Virreinato evitar el pleito.
del Río de la Plata, la historia cuenta que el propio En ese sentido el asesoramiento jurídico y la ne-
Hernán Cortés recurrió a una Junta de Abogados gociación son herramientas altamente eficaces. La so-
para resolver dificultades hermenéuticas (de inter- ciedad en general espera que el abogado solucione el
pretación) de un mandato. Según Mancuso (1995), conflicto no que lo agrande o extienda. El pleito judi-
el Cabildo de Buenos Aires, en la reunión del 9 de cial demanda mucho dinero y tiempo, y esto es algo
julio de 1784, prohibió la admisión de escritos sin que la gente (y en especial los empresarios) tiene cada
firma de abogado. vez más claro. Paulatinamente el medio social ha co-
Todo esto pone de manifiesto las consideraciones menzado a requerir más a aquellos profesionales más
contradictorias que genera la profesión para la cual us- aptos y propensos a dar soluciones a los conflictos que
tedes ahora han decidido formarse y capacitarse, la cual a aquellos que sólo son buenos para litigar.
nosotros ejercemos con orgullo desde hace ya algunos Como enseña el Dr. Augusto Morello (1981), con-
años. viene sin duda repensar el rol social del abogado y por
ende su formación. Advierte que la viejas leyes de co-
Rol tradicional del abogado legiación se centran exclusivamente en el abogado li-
tigante, el defensor en juicio en causa judicial, en una
Como ya se ha explicado, las normas jurídicas están palabra en el abogado pleitista, pero no tienen en cuen-
destinadas a evitar conflictos sociales y/o a dar solu- ta al abogado de empresa, ni a las modernas organiza-
ciones para los casos en los que ellos se produzcan o ciones de los Estudios Jurídicos conformados con un
pautas para que ello no ocurra. elevado número de letrados, ni a las nuevas formas de
Quien inicia sus estudios de abogacía tiene que tener justicia privada (mediación, conciliación, arbitraje).
110 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Como ya insinuamos, el profesional abogado día a día matriculado”(persona que obtuvo el título y se inscri-
interpreta diferentes personajes, y uno de ellos es el de be en un colegio profesional) y “ser abogado” (per-
pleitista o litigante. Pero debemos tener claro que no sona comprometida con el respeto de las libertades y
es el único, y que con el correr del tiempo tal vez ni derechos individuales, plena vigencia de las leyes y la
siquiera será el más importante. Constitución, activo defensor de los valores democráti-
Por otra parte, desde el punto de vista ético el abo- cos y republicanos).
gado debe hacer todo los esfuerzos posibles para lo-
Recientemente, leyendo un libro del Dr. Fayt (1995)
grar una conciliación de intereses, una transacción o
(ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)
un convenio beneficioso para las partes en conflicto.
hallé una expresión similar que me recordó la anterior:
En muchos códigos de ética de la profesión de abogado
se establece que “desalentar y prevenir litigios y faci- “Se dice que sobran abogados. En realidad faltan juris-
litar la conciliación” es una regla inexorable para los tas, faltan verdaderos defensores de la legalidad. Los
profesionales del derecho. Ello también es el norte de impacientes, los que actúan dominados por el afán de
las modernas legislaciones las que establecen institu- brillar o enriquecerse y hacen uso de todos los inters-
ciones tales como el “juez de conciliación”, “audiencia ticios que les ofrece la picardía y el engaño, no sólo
de conciliación”, “mediación obligatoria”, “proceso ofenden los sentimientos de moralidad en la sociedad
prejurisdiccional tendiente a la conciliación”. sino que degradan el concepto prístino de la abogacía.
Hace años que en el mundo, y también en nuestro Se trata, en realidad, de una patología, de una minoría,
país, se habla cada vez con más fuerza de la mediación cuyo remedio se encuentra en la selección universita-
como una de la llamadas técnicas alternativas de reso- ria, en la seriedad de los estudios; en la represión dis-
lución de conflictos que involucran a la negociación y ciplinaria de los colegios y asociaciones de abogados
al arbitraje. Hoy considero, sin temor a equivocarme,
bien organizados; y en el reconocimiento de la jerar-
que en el futuro próximo, en lo relativo a la solución
quía profesional por parte de los poderes públicos”.
de conflictos, lo alternativo, lo subsidiario será el pleito
En conclusión, más allá de los requisitos formales y
judicial y el proceso jurisdiccional. Los métodos na-
turales, normales, habituales serán la negociación, la legales para ejercer la profesión, el ejercicio de la abo-
mediación y el arbitraje. Estos tres procedimientos tie- gacía importa una forma de ser, un estilo de vida, una
nen la gran ventaja de involucrar (en distinta medida) forma de ver el mundo, un arte, una pasión, sin por ello
la voluntad de las partes en la resolución del conflicto. dejar de considerar que se trata de una actividad técnica
Centrar la atención en el conflicto y su solución rápida que procura el logro de ciertos fines.
y económica no quiere decir olvidar la ley, (la pauta
general). Por el contrario, ella es una importante he- Aptitudes personales
rramienta de trabajo. La ley tiene que estar al servicio
de las personas para evitar o solucionar conflictos; las Según Fayt (1995), el abogado ideal mostraría una
personas y sus conductas no deben ser entorpecidas ni clara inteligencia, lucidez, perspicacia, entusiasmo,
confundidas por ella. Desde este marco el abogado es actividad, diligencia y sensibilidad ante los problemas
un colaborador de la ley, porque al estudiarla y adap-
individuales y los conflictos sociales de nuestro tiem-
tarla a las condiciones ambientales, observa empírica-
po. Debe ser además consciente de su vocación, poseer
mente sus efectos y fallas, la interpreta y aclara si es
una mente abierta a todos los conocimientos, dispues-
oscura. En conclusión la misión del abogado no debe
limitarse a la aplicación del Derecho sino también a to a un permanente perfeccionamiento y reciclaje y a
procurar su avance progresivo (Mancuso, 1995). enriquecer los rasgos positivos de su carácter, con la
experiencia y la moderación que dan los años y la per-
Actitud frente a la vida y a la abogacía severancia.
En el mismo sentido encontramos un viejo decálo-
Hace algunos años, gracias a un texto de Or- go que nos hace reflexionar sobre algunas aptitudes y
gaz (1959), reparé en la diferencia entre “ser letrado actitudes necesarias para el ser y el hacer del abogado:
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 111

Decálogo del Abogado trarse con alumnos que en el afán de estudiar y aprobar
sus asignaturas se olvidan de PENSAR.
Y sin duda que la mejor forma de llevar adelan-
I. Estudia. El Derecho se transforma constante-
te nuestros estudios universitarios de lo jurídico es
mente. Si no sigues sus pasos serás cada día un
AMANDO LA PROFESIÓN elegida. Por eso es im-
poco menos Abogado.
portante conocer cada vez más y mejor lo que hacen
II. Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero los abogados, a que se dedican, cómo y en qué ejercen
se ejerce pensando. su profesión. No podemos amar lo que no conocemos,
III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga y tampoco formarnos bien sin saber para qué nos esta-
puesta al servicio de la Justicia. mos preparando. De allí la importancia de involucrarse
IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero con la Facultad, las distintas actividades y propuestas
el día que encuentres en conflicto el Derecho con la de formación y participación que a diarios se presentan
Justicia, lucha por la Justicia. en los ámbitos académicos.
V. Sé leal. Leal con tu cliente al que no puedes
abandonar hasta que comprendas que es indigno Compromiso democrático del abogado
de ti. Leal para con el adversario, aun cuando el
sea desleal contigo. Leal para con el Juez que igno- En democracias débiles, enfermas, inestables, re-
ra los hechos, y debe confiar en lo que tu le dices cién nacidas y/o en transición es función del abogado
y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez trabajar en la consolidación del Estado de Derecho, el
debe confiar en el que tú le invocas. que tiene por finalidad el bienestar social, la reducción
VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma me- de los conflictos sociales y la promoción de la justi-
dida en que quieres que sea tolerada la tuya. cia y la libertad. Garantiza el principio de legalidad,
VII. Ten paciencia. EI tiempo se venga de las co- la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
sas que se hacen sin su colaboración. irretroactividad de la ley penal, la seguridad jurídica, la
VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el me- responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de
jor instrumento para la convivencia humana; en la los poderes políticos, reconoce la dignidad de la per-
Justicia, como destino normal del Derecho; en la sona y los derechos inviolables que le son inherentes.
Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y Todos estos objetivos del Estado de Derecho con-
sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay cuerdan perfectamente con los objetivos del sistema
Derecho, ni Justicia, ni Paz. jurídico y por ende con el ejercicio de la abogacía,
debiendo el accionar de los abogados ser acorde con
IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones.
ellos, que en definitiva son los valores que sustentan
Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor
nuestras leyes y fundamentalmente nuestra Constitu-
llegaría un día en que la vida sería imposible para
ción Nacional.
ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu vic-
Más allá del ejercicio concreto de la profesión, el
toria como tu derrota.
compromiso y la militancia en favor del RÉGIMEN
X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abo-
DEMOCRÁTICO debe ser una constante en la vida de
gacía de tal manera que el día que tu hijo te pida
los abogados quienes desde nuestra formación y nues-
consejo sobre su des tino, consideres un honor para
tro juramento profesional asumimos un la defensa de la
ti proponerle que sea Abogado.
libertad, la igualdad
En ese marco la dignidad de la persona humana
Eduardo J. Couture (1904-1957)
se convierte en el supremo valor del Estado de Derecho
y adquiere significación, manteniendo los principios
En este decálogo, Couture, nos marca algunas cues- políticos de la soberanía del pueblo y del imperio de
tiones que no debemos esperar a obtener el título para la ley, la vigencia de las declaraciones de derechos, la
comenzar a ejercitarlas. independencia del Poder Judicial, la legalidad adminis-
ESTUDIAR y PENSAR son dos actividades que trativa, el control de la actividad de los órganos esta-
no pueden estar ausentes en nuestra vida universitaria. tales, la elección como método de designación de los
ESTUDIAR tiene que transformarse en un hábito coti- titulares de los distintos poderes y el control judicial de
diano desde ahora en nuestras vidas. Y el ESTUDIAR la constitucionalidad de las leyes.
no puede ser una excusa para no PENSAR. Parece algo La función del abogado, como defensor de la vida,
imposible, sin embargo es bastante frecuente encon- la libertad, los derechos humanos, la seguridad indi-
112 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

vidual y colectiva, necesita que este profesional obre ra iusfilosófica que se adopte. Pero en ambos casos
según su conciencia, libre de sometimientos y temores. “sentido” significa ¿qué manda la norma? y “alcan-
En ese sentido los Colegios Profesionales juegan un ce” ¿a quién manda la norma?.
importante papel, ya que la agrupación de abogados  integrar: “llenar lagunas de la legislación (silencio
hace que estos no aparezcan como franco tiradores para de la ley)” mediante diversos procedimientos, entre
enfrentar al poder del Estado o de los grandes y podero- otros el más importante la analogía. Es decir me-
sos grupos económicos (Fayt, 1995). diante diversos procedimientos se logra construir
No debe extrañarnos que el ejercicio de la abogacía una solución jurídica a un problema real que no ha-
(al igual que la actividad jurisdiccional) sufra deterio- bía sido previsto con anterioridad por el legislador.
ros y salpicaduras - sin que nunca sea lícito generali-  sistematizar: ordenar coherente y lógicamente,
zar indiscriminadamente para unos y otros - pues las de acuerdo con ciertos principios clasificatorios, el
excepciones descalificantes no llegan a ennegrecer la conjunto de normas que forman el ordenamiento ju-
trayectoria y la honesta conducta del conjunto. rídico positivo o parte de él.
En la medida que la gran mayoría de abogados y  aplicar: la creación de una norma individual y con-
jueces tengan el orgullo y la alegría intelectual de sen- creta que dá solución a un caso determinado asán-
tirse abogados, en plenitud, la profesión seguirá siendo dose en una norma más general y abstracta.
deseada por jóvenes con ideales de un mundo mejor,
Parece que las universidades que forman abogados
como los que año a año ingresan a nuestras Facultades
en el derecho de tradición romano-germánica (como la
de Derecho.
de nuestra y en general las de todo nuestro país) siem-
pre tuvieron claro que el abogado es un intelectual y en
Actividades que realizan los abogados
esa dirección formaron y forman a sus alumnos.
Pero el problema de formación de futuros abogados
Como hemos sostenido más arriba, el abogado es un
radica en que a la par de estas actividades netamente in-
hombre de acción. Ejercer la abogacía es básicamente
telectuales existen otras, de diversa naturaleza, las cua-
un hacer. Ejercicio y acción son dos palabras que defi-
les son realizadas a diario por los abogados. A modo de
nen profesionalmente al Abogado. Esa acción se basa,
ejemplo podemos nombrar: asesorar, negociar, con­
se funda en un trabajo de gran rigor intelectual. El abo-
versar, redactar, pleitear (Morello, 1993).
gado es un intelectual por excelencia.
Por asesorar se entiende la posibilidad de brindar
El abogado trabaja con hechos, pero el tratamiento
consejos pertinentes, debiendo realizar para ello una
de los mismos no es solo manual, siempre se relaciona
descripción lo más objetiva posible de la parte del orde-
con un conocer, un conocer específicamente cualifica-
namiento jurídico (incluyendo doctrina y jurispruden-
do por lo normativo, por lo legal.
cia) que se refiere al conflicto en cuestión, y las posi-
A fin de ejercer su profesión los abogados se valen o
bles alternativas para evitar y/o solucionar un conflicto.
sirven de lo que los científicos o estudiosos del derecho
Por negociar se entiende desarrollar un cúmulo de
generan, es decir de la Ciencia Jurídica (en sentido es-
estrategias que permitan movilizar posiciones origina-
tricto), también llamada Dogmática Jurídica.
rias de las partes en un conflicto hasta arribar a coinci-
En una gran mayoría de asignaturas del plan de es-
dencias que pongan fin al mismo.
tudios de la carrera verás como los profesores, tanto en
En conversar se incluye la posibilidad de expresarse
los libros como en las aulas, realizan las actividades
oralmente con corrección y claridad, lo cual probable-
básicas de la Ciencia del Derecho que consisten en
mente implique que un cliente confíe en ti un asunto.
interpretar, integrar, sistematizar y aplicar las nor-
Por redactar entendemos la posibilidad de expre-
mas jurídicas vigentes. Te enseñarán seguramente a
sarse por escrito con corrección, ser capaz de poner en
repetir lo que dicen los grandes autores, te harán pensar
un papel un acuerdo de voluntades o una expresión de
y reflexionar sobre ello y sobre el texto de las normas.
voluntad.
Algunos incluso te las harán hacer a ti dichas activida-
Y por último, por pleitear se entiende la posibilidad
des en forma de ejercitación inicial.
de iniciar y continuar un proceso judicial, patrocinando
Podemos definir a las referidas actividades básicas
o representado a alguien.
de la Ciencia Jurídica del siguiente modo:
Si bien todas estas actividades tienen un fuerte com-
ponente teórico o intelectual, son fundamentalmente
 Interpretar: “descubrir el verdadero sentido y al-
quehaceres, acciones. Por ello y de acuerdo a lo sos-
cance de una norma jurídica” o “atribuir un sentido
tenido en párrafos anteriores existe una carencia en
y un alcance a una norma jurídica”, según la postu-
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 113

la formación que hemos recibido tradicionalmente de o proceso judicial (así lo exige el Código de Procedi-
nuestras facultades. mientos Civiles y Comerciales de la Provincia de Cór-
El nuevo plan de estudio de esta Facultad, vigente doba, y en general todos los códigos procesales) y el
desde el año 2000, pretende mitigar este problema e consecuente control de la matrícula (actividad realiza-
invertir la tendencia, es decir sin dejar de formar a los da en la provincia de Córdoba por los Colegios de Abo-
alumnos en las cuestiones teóricas – lo cual siempre gados por expresa delegación del estado provincial) y
se ha hecho, se apunta mediante seminarios y algunas de los requisitos morales inherentes al ejercicio de la
asignaturas nuevas a dar también un entrenamiento en profesión (de allí la existencia del Tribunal de Discipli-
cuestiones relacionadas con el hacer, con los quehace- na de Abogados).
res y prácticas profesionales. Ejercer la abogacía, “abogar”, conlleva la idea de
“hablar por otro”, asumir la defensa de los derechos
El ejercicio profesional y la ética de la profesión e intereses de un tercero que acude a nosotros precisa-
mente porque cree, confiado, en nuestra capacidad, en
Cuando se habla de la ética de la profesión, cuan- nuestros conocimientos y en nuestra honestidad.
do se plantea la necesidad de desarrollar una abogacía El estudio serio y a conciencia de todas y cada una
preventiva que evite pleitos y que solucione conflictos de las asignaturas del plan de estudio debe preparar
con otros medios alternativos, siempre nos queda la im- nuestra capacidad técnica para tan alta, noble y exigen-
presión que estamos realizando un planteo idealista del te tarea. La honestidad y la honradez son actitudes de
ejercicio de la profesión, como si quisiera darse una vida que deben profundizarse como contrapartida a la
hipócrita versión idealizada y franciscana del ejercicio confianza que el cliente deposita en su abogado.
de la profesión, de lo que constituye nuestro medio de
vida, o mejor dicho, medio de ingresos. Requisitos para obtener la habilitación
Nada más lejano a mi intención en este punto. Por profesional
el contrario tratamos de ser realistas. La corrección en
la conducta de un abogado es una de las fuentes más Para poder ejercer la profesión de abogado en el
importantes de clientes. El abogado serio, correcto, que ámbito de la provincia de Córdoba, además del título
cuando toma un caso lo sigue, lo cuida, y lo termina, es habilitante (abogado o equivalente), se debe estar ins-
considerado un buen abogado independientemente del cripto en alguno de los Colegios de Abogados existen-
resultado al cual arribe. tes ya que a ellos compete (por delegación del Estado
En el ejercicio de la profesión, si bien la justicia es provincial, el otorgamiento, control y mantenimiento
el norte, la regla ética más importante radica en que de la matrícula.
cuando el abogado toma un asunto y debe ponerse en el
conflicto del lado de su cliente, y velar por los derechos
Ley provincial 5805: Requisitos para el ejercicio
de este, comprometiendo sus esfuerzos intelectuales y
de la profesión.
físicos para lograr el mejor resultado posible. El aboga-
Artículo 1. Para ejercer la profesión de abogado
do que ejerce la profesión debe ser fiel a los intereses
en la provincia. se requiere: 1) Poseer título ha-
de su cliente.
bilitante expedido por Universidad Argentina o
Según Calamandrei (1956), el abogado es un in-
por Universidad extranjera cuando las leyes na-
tegrante de la organización judicial, un órgano inter-
cionales le otorguen validez. 2) Estar inscripto en
medio entre el juez y la parte, cuyo interés privado de
la matrícula de uno de los Colegios de Abogados
alcanzar una sentencia favorable se concilia con el in-
creados o a crearse en virtud de esta ley.
terés público de alcanzar una sentencia justa. Por eso
la función del abogado es necesaria para el Estado, tan
necesaria como la del juez -aunque distinta-, porque En la Provincia de Córdoba hay diez Colegios, uno
ambos actúan como servidores del derecho. por cada Circunscripción Judicial, pues el Poder Judi-
Por otra parte, la actividad del abogado y la del juez cial es uno, pero las circunscripciones se han estable-
generan espontáneamente un recíproco control que re- cido para llevar los tribunales de justicia lo más cerca
sulta beneficioso para la administración de justicia. La posible de los ciudadanos, guiados por el principio de
abogacía, en definitiva, es un claro ejemplo del ejerci- inmediatez, de economía para los traslados hasta los
cio privado de funciones públicas (Fayt, 1995). El ca- Juzgados y también de división de trabajo, procurando
rácter público de la abogacía explica la potestad estatal la descentralización.
de exigir el patrocinio profesional en toda controversia Hay diez circunscripciones y por lo tanto diez Cole-
114 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

gios de Abogados, cada uno de los cuales tiene su sede juramento ante el Directorio del Colegio donde se ha
en la ciudad cabecera de cada circunscripción. inscripto, comprometiéndose a desempeñar leal y hon-
Así, por ejemplo, tenemos en la Ciudad Capital de radamente la profesión de abogado y a respetar en su
Córdoba el “Colegio de Abogados de la Ciudad de Cór- ejercicio las constituciones y las leyes de la nación y de
doba”. En este Colegio, que es el Colegio de la Pri- la provincia.
mera Circunscripción Judicial, deben inscribirse los
Abogados que tengan su domicilio real en el espacio Artículo 10. El abogado inscripto prestará jura-
territorial de esa Primera Circunscripción Judicial, pero mento o formal promesa ante el Directorio de su
conforme a La ley 5805 que regula el funcionamiento Colegio de desempeñar leal y honradamente la
de los Colegios de Abogados, los abogados matricula- profesión de abogado y de respetar en su ejercicio
dos están facultados para ejercer la profesión en todo el las constituciones y las leyes de la Nación y de la
territorio de la Provincia. Provincia.
Cabe hacer presente que la ley 5805 dictada en
1975 constituyó la culminación de una larga lucha de Los Colegios de Abogados
los abogados de la Provincia para lograr la colegiación
legal obligatoria. Hemos mencionado como uno de los requisitos para
La inscripción se materializa con el llenado de una ejercer la profesión la matriculación en uno de los Co-
solicitud y el cumplimiento de los requisitos que allí legios de Abogados de la Provincia; estos existen desde
se exigen: identidad personal, título habilitante, ser de hace muchos años, pero desde 1975 es cuando adquie-
buena conducta, no estar comprendido en algunas de ren mayor importancia.
las incompatibilidades o inhabilidades para ejercer la En efecto, en la Provincia, antes de la sanción de
profesión y denunciar domicilio real. la citada ley 5805 existía un Colegio de Abogados en
esta Capital y otros en las más importantes ciudades
Ley 5805: Incapacidades del Interior de la Provincia. Todos estos colegios fun-
Artículo 2. No podrán formar parte de los Colegios cionaban como Asociaciones de Abogados con perso-
de Abogados: 1) Los incapaces de hecho. 2) Los nería jurídica pero solamente sus Estatutos regían para
fallidos y concursados, en caso de dolo o fraude, sus componentes y sus pronunciamientos. Más allá del
no rehabilitados. 3) Los que hubieren sido conde- aval que pudieran tener por la jerarquía intelectual de
nados por delitos contra la propiedad, prevarica- quienes lo emitían, carecían de fuerza legal y tampo-
to, revelación de secreto, falsedad o falsificación, u co representaban el pensamiento mayoritario del Foro
otro delito infamante y todos aquellos condenados Cordobés.
a penas que lleven como accesoria la inhabilitación La ley mantuvo un criterio que podríamos llamar
profesional, mientras subsistan las sanciones. 4) “federalista” o de respeto a las antiguas Asociaciones
Los que hubieren sido excluidos del ejercicio de la de Abogados; consecuentemente desde la entrada en
profesión por sanción disciplinaria dictada en cual- vigencia de la ley todos los Colegios tienen iguales
quier jurisdicción, salvo que se fundare en causales atribuciones para otorgar y controlar la matrícula pro-
no previstas. fesional.
Artículo 3. Los funcionarios administrativos en ac- Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley
tividad, diplomados en derecho, sólo podrán ejer- 5805, el otorgamiento de la matrícula lo hacia el Tri-
cer la profesión abogado cuando las leyes o regla- bunal Superior de Justicia de la Provincia, lo cual nos
mentos no lo prohiban. muestra que la habilitación profesional es una facultad
Tras una publicidad de cinco días en el transparente del Estado. En la actualidad éste delega en los Colegios
del Colegio y sin que se formule oposición, la Institución el otorgamiento y control de la misma.
Colegial otorga la matrícula, un número que en lo sucesi- La misma ley unificó la jurisdicción con relación
vo deberá insertarse debajo de todas las firmas en actua- al Tribunal de Disciplina para juzgar las faltas éticas
ción profesional. Esa inscripción, con la matrícula, debe que los abogados pudieran cometer en el ejercicio de
ponerse en conocimiento, por el Colegio, al Tribunal Su- su profesión. En consecuencia: hay tantos Colegios de
perior de Justicia, a los demás Colegios de Abogados de Abogados como Circunscripciones Judiciales, pero so-
la Provincia, al Tribunal de Disciplina de Abogados de la lamente hay un solo tribunal de disciplina de abogados
Provincia y a la Caja de Jubilaciones y Previsión Social para toda la Provincia.
de Abogados y Procuradores de la Provincia.
Concedida la matrícula el Abogado debe prestar
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 115

Derechos del abogado lo cual se resguarda que esa medida cautelar judicial
se limite a lo que específicamente determina la orden
Además de brindar una serie de servicios a la comu- respectiva. La omisión de notificación a la Institución
nidad en general (asesoramiento y orientación jurídica colegial causa la nulidad de lo actuado.
gratuita, compromiso con las instituciones republica-
nas y la democracia, sugerencias a los tres poderes del Allanamientos a estudios jurídicos. Artículo 33.
estado como un modo de aportar a la eficientización En todos los casos en que por orden de as autori-
de las funciones que les competen y los servicios que dades competentes deban efectuarse allanamientos
prestan, etc.), corresponde a los Colegios de Abogados a estudios jurídicos de abogados matriculados, la
contribuir a la realización de la dignidad y la defensa de orden será comunicada previamente, bajo pena de
los derechos de los abogados. nulidad, al Colegio de Abogados correspondiente,
Antes de enumerar los derechos del abogado, debe- el que deberá hacerse representar en el procedi-
mos manifestar que ellos se tienen no por ser abogado, miento.
sino con motivo del ejercicio de su profesión como tal.
No son privilegios personales sino garantías profesio- 3. Informes. Otro derecho otorgado al Abogado por el
nales, las cuales se consagran para proteger el ejercicio art. 18 de la misma ley es la posibilidad de recabar
de la profesión. de la administración pública y demás instituciones,
Y así tenemos entre los principales: informes, antecedentes y certificaciones sobre he-
chos concretos atinentes a las causas que interven-
1. Respeto y consideración: Está equiparado en el des- gan, a cuyo fin deberán individualizarse en forma
empeño de su profesión a los magistrados -o sea a clara y precisa no sólo en cuanto a su persona sino
los jueces- en cuanto al respeto y consideración que también al juicio.
debe guardársele. Artículo 18. Sin perjuicio de los derechos que se
Artículo 17. En el desempeño de su profesión, el les acuerden en esta Ley y en la legislación vigente,
abogado está equiparado a los magistrados en es atribución de los abogados en el ejercicio de su
cuanto al respeto y consideración que debe guar- función, recabar directamente de la administración
dársele. La violación de esta norma dará lugar a pública y de los bancos oficiales y particulares, in-
reclamación ante el superior jerárquico del infrac- formes, antecedentes y certificaciones sobre hechos
tor, que se sustanciará sumariamente, a cuyo efecto concretos atinentes a las causas en que intervengan.
tendrá legitimación tanto el profesional afectado Estos pedidos deberán ser evacuados por la admi-
como el Colegio al que perteneciere y el del lugar nistración y los bancos dentro del término de quince
donde ocurriere el hecho. días. En las solicitudes que formulen, los abogados
harán constar su nombre domicilio, carátula del
¿Qué derecho y qué exigencia de comportamiento, juicio, proceso o causa en que actúen, tribunal y
de conducta, de actitud y aptitud, de conocimientos se secretaría o dependencia administrativa correspon-
requiere? Sólo uno, asumir el rol de hombre de bien, diente.
trabajar con seriedad y brindar un efectivo y diligente Las contestaciones podrán ser entregadas perso-
servicio profesional. En principio entonces, cuando el nalmente a los abogados o a quienes estos desig-
abogado aspira o pretende que lo traten como un ma- nen o bien remitidas a sus domicilios cuando así
gistrado, debe saber y comportarse como tal. lo requieran. De no mediar petición en tal sentido,
las repuestas se enviarán al Tribunal o repartición
2. Tratamiento diferencial en allanamientos. Otro de- interviniente.
recho importante de que es titular el Abogado con
Estudio Jurídico instalado es el resguardo del secre- Deberes del abogado
to profesional de la documentación que recibe de
sus clientes en la atención de los asuntos que se le Los abogados también tienen diversos deberes que
confían. deben observar. Sintéticamente podemos enumerar los
siguientes:
El art. 33 de la ley 5805 asegura la presencia de un
representante del Colegio de Abogados al cual pertene- 1. Guardar el secreto profesional, salvo cuando la ley
ce el letrado para que esté presente en el acto del pro- lo dispense.
cedimiento de allanamiento de su Estudio Jurídico, con Art. 156 del Código Penal Argentino. Será reprimi-
116 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

do con multa de pesos argentinos mil a pesos argen- decisión a su cliente con antelación suficiente, a
tinos cien mil e inhabilitación especial, en su caso, fin de que el interesado pueda intervenir perso-
por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, nalmente o confiar el asunto a otro profesional.
por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o 9) Hacer saber su representación o patrocinio en
arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar juicio a abogado que le hubiere precedido en él,
daño, lo revelare sin justa causa. con anterioridad a su intervención o inmediata-
2. Atender los juicios mientras se mantenga el patroci- mente después de éste si las circunstancias no le
nio y/o la representación. hubieren permitido hacerlo antes.
3. Hacer saber su intervención en juicio al otro letrado 10) Comunicar al Colegio la nómina de los pro-
que lo haya precedido en la atención del mismo. fesionales integrantes de su estudio o estudios
4. Dar estricto cumplimiento a las normas de ética pro- profesionales y de sus empleados.
fesional. 11) Denunciar al Directorio las ofensas, restriccio-
5. Denunciar las ofensas, restricciones o trabas que re- nes o trabas de que fuere objeto por parte de los
cibiera en el ejercicio de su profesión. magistrados, funcionarios y empleados judicia-
6. Aceptar los nombramientos que los Tribunales le les o de cualquier autoridad, en el ejercicio de
hayan discernido. sus funciones.

7. Comunicar al Colegio sus cambios de domicilio. 12) Pagar puntualmente las cuotas fijadas por el
Colegio. El abogado que incurra en atraso de
8. Acatar las resoluciones del Colegio y cumplir las
doce meses en e cumplimiento del pago de cuo-
sanciones disciplinarias.
tas exigibles deberá ser requerido por el Direc-
Deberes. Artículo 19. Son deberes del abogado, sin torio por carta certificada con aviso de retorno
perjuicio de los que surjan de las características y si dentro de ocho días no las abonare quedará
propias de la profesión y de los preceptuados en suspendido mientras dure el incumplimiento.
otras disposiciones legales:.
13) Acatar las resoluciones del Colegio y cumplir
1) Prestar su asistencia profesional como colabo- las sanciones disciplinarias.
rador del Juez y en servicio de la Justicia.
2) Atender el consultorio gratuito que establezca el Obligaciones éticas
Colegio, en la forma y condiciones que determi-
ne el reglamento respectivo. El abogado en el ejercicio de su profesión, tanto sea
3) Ejercer la defensa de las personas carentes de que se desempeñe como abogado asesor o abogado li-
recursos, en los casos en que la ley o disposicio- tigante, tiene obligaciones éticas. Pero ¿qué es actuar
nes reglamentarias lo determinen. éticamente? Es hacerlo sin abdicar de la dignidad y el
4) Dar estricto cumplimiento a las normas de ética decoro que lo prestigie ante los terceros y ante sí mis-
y deberes de la profesión y a las disposiciones mo; respetando y haciéndose respetar en su ministerio,
legales sobre aranceles. observando y haciendo observar la constitución y las
5) Aceptar los nombramientos que le hicieren los leyes, actuando como un consiente y diligentemente,
jueces y Tribunales con arreglo a la ley, pudien- sabiendo que las más de las veces los clientes confían
do excusarse solamente con justa causa. en el o su fortuna, o su libertad, o sus derecho en ge-
neral.
6) Avisar al Colegio todo cambio de domicilio, así
El Abogado es un profesional universitario que den-
como el cese o reanudación de su actividad pro-
tro del conjunto social ejerce una profesión noble -de-
fesional. Asimismo deberá comunicar cuando se
fensa de los derechos e intereses de terceros-, haciendo
den a su respecto, las causales de los artículos 2
escuchar la voz de una de las partes para contribuir a la
y 3 de esta ley.
verdad y a la justicia. Es sin duda un referente social,
7) Guardar el secreto profesional respecto de los por ende su comportamiento público es observado; de
hechos conocidos con motivo del asunto enco- allí las exigencias de una conducta arreglada, prudente,
mendado o consultado, salvo las excepciones medida pero también incisiva, no claudicante, no con-
establecidas en la ley. templativa y sí combatiente. Cuidando de hacer y decir
8) Atender los juicios mientras se mantenga la re- cosas dignas de ser contadas y escritas para que sean
presentación o el patrocinio. En caso de que re- escuchadas y leídas.
solviere renunciar a éstos deberá comunicar la Estas obligaciones éticas son de muy distinto tipo y
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 117

se vinculan a las distintas relaciones que el letrado debe debe cumplir con los convenios realizados, y debe
mantener cuando desempeña su ministerio. denunciar sin vacilación ante el Colegio o ante los
Sintetizaremos estas obligaciones afirmando que las Magistrados la notoria inconducta o deslealtad del
tiene con su profesión en primer lugar; con la sociedad colega pues ello afecta la dignidad de la profesión,
y el orden jurídico; con el cliente; con los colegas; con agotando previamente las instancias pertinentes.
los magistrados; funcionarios y auxiliares de la justicia Debe también evitar el trato con la contraparte si
y con las entidades que otorgan la matrícula, controlan tiene colega apoderado o patrocinante y debe guar-
el comportamiento ético y previsionan su futuro (Co- dar trato respetuoso con los peritos.
legio de Abogados, Tribunal de Disciplina y Caja de
Previsión y Seguridad Social de los Abogados). A título de ejemplo el Código Procesal Civil y Co-
a) El Abogado debe saber que su misión es ser defen- mercial de la Provincia de Córdoba en su artículo 83
sor de la constitución, de las leyes y de la justicia, establece que:
y que su intervención profesional es indispensable “Las partes, sus letrados y apoderados, deberán
para su realización. Para ello debe capacitarse, ac- actuar en el proceso con probidad y buena fe. El
tualizándose permanentemente, consagrando toda incumplimiento de este deber, o la conducta mani-
la dedicación al problema traído a su estudio con fiestamente maliciosa, temeraria, dilatoria o per-
probidad y lealtad, suscribiendo los dictámenes y/o turbadora será sancionada, a petición de parte, de
escritos en los que haya intervenido o asesorado, la siguiente forma:
conservando siempre su independencia de criterio, 1. Si se tratare de la parte, con una multa de hasta
cuidando que la perspectiva de lucro no sea la causa el treinta por ciento del valor económico del liti-
determinante de sus actos, pues el interés pecuniario gio, o de hasta cien jus en caso que no lo tuviere.
no es reprochable cuando es legítimo, mesurado y 2. Si se tratare del abogado o procurador, con una
prudente. multa de hasta el treinta por ciento del máximo
b) El abogado desempeña una importante función so- de los honorarios posibles para el tipo de actua-
cial y le incumbe el incesante progreso del derecho ciones de que se trata.
conforme a los valores de la justicia, la libertad y la La sanción, que será dispuesta en la resolución que
seguridad jurídica, procurando que en la solución pone fin a la instancia o al juicio, podrá ser aplica-
de los conflictos se llegue a una solución justa, no da a la parte, a su letrado patrocinante, a su apode-
fomentando litigios. Debe respetar las incompatibi- rado, o a todos conjuntamente, y lo será a favor de
lidades y cumplir con las cargas públicas, procurán- la contraparte. La resolución será recurrible.
dose clientela por medios dignos y uso moderado de
la publicidad, absteniéndose de prestar su nombre. Derechos del cliente
c) El abogado no debe asegurar éxito a su cliente, pero
sí imponerse debidamente de la causa, debe ser leal, Numerosos autores han formulado el decálogo del
y no incurrir en la comisión de actos reprobados, abogado, otros se han referido al decálogo para quien
rechazando la aceptación de causas injustas o de necesita de un abogado. Los primeros nos hablan de
intereses encontrados que perjudiquen los derechos las obligaciones del Abogado, los segundos de lo que
de su cliente. Debe guardar el secreto profesional, el cliente debe esperar o requerir de su letrado. Sin em-
defender la inviolabilidad de los documentos y pa- bargo es poca o muy escasa la literatura sobre los dere-
peles confiados a su conocimiento y si por la na- chos del cliente.
turaleza del asunto debe formalizar pacto de cuota Existe una tendencia quizás desmesurada a refe-
litis debe redactarlo por escrito, en forma clara y en rirnos sobre nuestros derechos, y por lo general nos
doble ejemplar. olvidamos de hacerlo respecto de los derechos de los
d) Igualmente el abogado debe guardar respeto por los demás. En nuestra profesión, como en tantas otras acti-
Jueces; debe contribuir a la celeridad del proceso; vidades, lo primero debe ser el cliente. A continuación
debe usar con moderación las recusaciones; debe mencionaremos algunos de los derechos del cliente, los
exigir consideración y evitar el abuso de poder y cuales no siempre se encuentran bien aclarados y defi-
no debe requerir opiniones anticipadas o explica- nidos.
ciones verbales ni utilizar expresiones violentas o Entre otros el cliente tiene los siguientes derechos:
agraviantes. 1. A que su abogado determine que monto de hono-
e) Asimismo el abogado tiene obligaciones éticas con rarios le va a cobrar por la atención del asunto que
los colegas, debe comportarse con lealtad y respeto; le confía. Y tiene derecho a discutirlo e incluso a
118 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

buscar presupuestos comparativos y luego decidir, Normas éticas en nuestro ordenamiento legal
sin que ello pueda molestar al profesional, porque
todas las personas tienen derecho a cuidar sus inte- A continuación transcribimos las normas éticas que
reses, su patrimonio y las consecuencias que sobre nuestro ordenamiento legal (art. 21 de la ley 5805) ha
él puedan derivarse con motivo de la contratación establecido:
de un servicio. De las reglas de ética. Ley Provincial 5805. Artí-
2. A conocer el nivel académico de su letrado y la ex- culo 21. Sin perjuicio de las responsabilidades civi-
periencia que tenga o haya tenido en asuntos sobre les y penales y las medidas disciplinarias que pue-
los cuales le consulta, abarcando no solo lo relati- dan aplicar los magistrados, conforme a las leyes,
vo a sus conocimientos teóricos o doctrinarios sino los abogados son pasibles de algunas de las sancio-
también a su experiencia tribunalicia. nes establecidas en esta ley, aplicable teniendo en
3. A que el abogado le informe sobre la marcha del jui- cuenta las circunstancias del hecho, importancia y
cio en forma directa y si intervienen otros letrados consecuencia del mismo y antecedentes personales
por división de tareas, a que esos otros profesiona- de su actor, por cualquiera de las siguientes fallas:
les procedan de idéntica forma. 1) Asesorar a ambos litigantes en el mismo juicio,
4. A que su letrado no lo abandone intempestivamente simultánea y sucesivamente o aceptar la defensa
en la defensa de los intereses confiados y le permiti- de una parte si ya ha dado consejo a la otra.
rá su sustitución sin inconvenientes. 2) Patrocinar o representar a partes contrarias si-
5. A que el abogado le informe, de manera especial, multánea o sucesivamente, abogados que estén
sobre las consecuencias desfavorables que el pleito asociados.
pueda tener sobre su patrimonio y los gastos y ho- 3) Aceptar la defensa en asunto en que interven-
norarios a que pueda llegar a ser acreedor la parte ga otro abogado, sin dar aviso a éste, salvo que
contraria. Idéntica obligación existe en caso de con- haya mediado renuncia expresa.
sulta o asesoramiento extrajudicial. 4) Intervenir en un juicio al solo efecto de provocar
6. A aprobar personalmente cualquier liquidación y/o la inhibición de los magistrados o funcionarios
balance y/o transacción que se vaya a formalizar respectivos.
respecto del asunto en trámite. Y de allí que muchas 5) Violar el régimen de inhabilidades o incompati-
personas cuando otorgan poder excluyan específica- bilidades establecidos por la ley y conforme al
mente de las facultades que se otorgan al abogado Art. 3 de la presente ley.
de esa facultad, para poder así controlar en forma 6) Facilitar el ilegal ejercicio de la profesión a
directa cualquier arreglo a que se llegue en la litis. personas sin título, o impedidas de hacerlo por
7. Tomar la decisión final sobre el asunto, sin que ésta inhabilitación, sanción disciplinaria o incompa-
le pueda ser impuesta por el abogado, pues en defi- tibilidad.
nitiva el cliente es titular del asunto y no su letrado. 7) Procurarse clientela por medios incompatibles
De allí que es aconsejable dejar a criterio del clien- con la dignidad profesional, como ser:
te la decisión última sobre las cuestiones patrimo- a) hacer publicidad que pueda inducir a engaño
niales, sin perjuicio del consejo prudente, sabio y u ofrecer soluciones contrarias o violatorias
transparente que debe proporcionar el letrado como de las leyes;
defensor técnico. b) recurrir directamente o por terceras perso-
8. A denunciar a su abogado ante el Tribunal de Etica nas a intermediarios remunerados para ob-
de su organización colegial cuando considera que tener asuntos;
se ha apartado de las reglas éticas que regulan el c) ejercer la profesión asociado con persona
ejercicio recto de la profesión. que no tenga título, o tener sucursales de su
9. Y hoy también debemos afirmar que el cliente tiene estudio a cargo de ella;
derecho a que el abogado atienda su asunto con bue- d) ofrecer públicamente consultas o trabajos
na praxis. Hago presente que comienza a abrirse ca- gratuitos;
minos los reclamos por daños y perjuicios en contra e) inducir al litigante al cambio innecesario de
del abogado por mala praxis, a semejanza de lo que su defensor.
ya se ha generalizado con relación a los médicos y 8) Abultar maliciosamente la importancia del
otros profesionales. asunto o presentar reiteradamente escritos inne-
cesarios, o de extensión excesiva, con el propó-
sito de aparentar mayor labor profesional.
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 119

9) Entorpecer el trámite normal del juicio con inci- cliente.


dencias notoriamente improcedentes. 25) Actuar como representante o patrocinante en
10) Abandonar o descuidar inexcusablemente la un pleito en cuya tramitación hubiere interveni-
defensa causa confiada a su patrocinio o repre- do como Juez.
sentación. 26) Ejercer abusivamente las facultades acordadas
11) Renunciar intempestivamente al patrocinio o por el art. 18.
representación, apartándose del asunto antes 27) Informar falsa y maliciosamente sobre el esta-
de haber dado tiempo prudencial para que se lo do de la causa en que intervenga. La violación
reemplace. de esta norma sólo podrá ser acreditada docu-
12) Demorar injustificadamente la entrega o resti- mentalmente.
tución fondos o documentos que le hubieren sido
confiados ejercicio de la profesión. Órgano encargado de sancionar los
13) Retirar expedientes sin dejar recibo; retenerlos incumplimientos éticos
injustificadamente o no devolverlos de inmedia-
to al ser requerido por Secretaria o por parte El Tribunal de Disciplina de Abogados de Córdoba
interesada. podrá sancionar a quienes violen algunas de las normas
14) Efectuar en sus escritos o informes verbales ci- que se han transcripto o, en general, cometan actos que
tas tendenciosamente incompletas o contrarias atenten contra la dignidad y el decoro en el ejercicio
a la verdad. profesional.
15) Excederse en las necesidades de la defensa Sanciones Aplicables. Artículo 72. En ejercicio de
formulando juicios o términos ofensivos a la su potestad, el Tribunal sólo podrá aplicar alguna
dignidad del colega adversario o que importen de las siguientes sanciones:
violencia impropia o vejación inútil a la parte 1) Apercibimiento privado o público.
contraria o a los magistrados. 2) Multa hasta un importe equivalente al haber ju-
16) Interponer ante los jueces, en provecho propio bilatorio mensual del abogado.
o en causa en que tenga intervención o interés; 3) Suspensión en el ejercicio profesional hasta seis
su influencia o la de un tercero. meses.
17) Renunciar u omitir sin causa justificada, el 4) Cancelación de la matrícula y exclusión, por tan-
cumplimiento de las funciones o tareas que le to, del ejercicio profesional.
sean encomendadas por el Colegio, o por los
tribunales, de acuerdo con las leyes. El Tribunal de Disciplina de Abogados
18) Desobedecer las citaciones y providencias del Como ya lo hemos manifestado en nuestra Provin-
Tribunal de Disciplinas. cia hay un solo Tribunal de Disciplina de Abogados, de
19) Dar explicaciones verbales a los jueces, en for- allí que su denominación sea “Tribunal de Disciplina
ma habitual sobre asuntos pendientes de resolu- de Abogados de la Provincia de Córdoba” y tiene ju-
ción, en ausencia del abogado de la contraria. risdicción y competencia para juzgar de todas las faltas
20) Ejercer coacción buscando maliciosamente de- éticas que los abogados puedan cometer en el ejercicio
rivaciones de carácter criminal. de su profesión en ese ámbito provincial. Su sede es
21) Tratar o concertar arreglos o transacciones di- la ciudad de Córdoba, los Colegios de abogados y los
rectamente con el adversario dei propio cliente tribunales deben comunicar, remitir y/o girar las actua-
y no con su abogado salvo que el colega lo auto- ciones en que se estimen que se han infringido normas
rizare expresamente o no hubiere aún abogado éticas y los particulares están facultados para presentar-
designado. se directamente ante el Tribunal y formular la denuncia
22) No denunciar a la autoridad competente o al contra los letrados que, a su juicio, las hayan violado.
Colegio, el ejercicio ilegal de la profesión o con- Las funciones son ad-honorem y el Tribunal se compo-
ducta sancionable de jueces y colegas que hu- ne de siete Salas de tres miembros cada una. De su seno
biere constatado en su desempeño profesional. se elige el Presidente y el Vice-Presidente de dicho Tri-
23) Adquirir por si o por persona interpuesta bie- bunal. Lo integrantes son elegidos por votación directa
nes pertenecientes a litigios n que hubiere inter- en la que participan todos los abogados de la Provincia,
venido, contraviniendo prohibiciones legales. a diferencia con los Colegios de Abogados en que en la
24) Entorpecer o impedir la solución amigable del elección de sus autoridades solo abarca a los letrados
conflicto, cuando sea posible sin daño para el matriculados en el mismo.-
120 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Marketing para abogados dad para interpretar la eficacia profesional pero la in-
tuye mediante la sugestión de un despacho ordenado,
En la actualidad el ejercicio liberal de la abogacía limpio, en una zona de prestigio, así como de su aspec-
no escapa a las reglas del tejido económico-comercial y to personal y desenvoltura
por tanto puede utilizar las técnicas del marketing mo- Ser honestos y evitar conflictos puede ser una bue-
derno como cualquier otra actividad económica. Sin na fuente de clientes para los abogados. Alguien podrá
embargo, dentro de las normas éticas que rigen el ejer- objetar que se gana más dinero llevando un pleito que
cicio de la profesión hay algunas que imponen límites, asesorando y negociando en conflictos. Es cierto. Pero
y por ejemplo nunca la propaganda debe afectar la dig- más cierto es aún que en el mismo tiempo que a un
nidad, el decoro y la moderación con que un profesio- abogado le insume un pleito, este puede realizar mu-
nal puede promocionar su actividad. chos más asesoramientos y negociaciones, con lo cual
Ley Provincial 5805. Artículo 21. Sin perjuicio de económicamente se compensa y hasta se gana porque
las responsabilidades civiles y penales y las medidas se genera una mayor cartera de clientes, o los clientes
disciplinarias que puedan aplicar los magistrados, confían más asuntos en su abogado, sin necesidad de
conforme a las leyes, los abogados son pasibles de esperar el conflicto judicial para recurrir a los servicios
algunas de las sanciones establecidas en esta ley, del profesional.
aplicable teniendo en cuenta las circunstancias del
hecho, importancia y consecuencia del mismo y an- Actitud moderna frente al conflicto de intereses
tecedentes personales de su actor, por cualquiera
de las siguientes fallas: En consecuencia se sugiere formarse no sólo para
Inc. 7) Procurarse clientela por medios incompati- desarrollar la actitud adversarial. Estar atento y explo-
bles con la dignidad profesional, como ser: rar en la negociación y en otras alternativas (con meno-
a) hacer publicidad que pueda inducir a engaño res costos económicos) útiles para disuadir o solucio-
u ofrecer soluciones contrarias o violatorias de nar conflictos. Saber buscar métodos de entendimiento
las leyes; y aproximación entre las partes en conflicto, no cerrar-
b) recurrir directamente o por terceras personas a se a ninguna posibilidad de solución. Entender y hacer
intermediarios remunerados para obtener asun- entender que cuando un derecho esta discutido, más
tos; que un derecho se tiene un conflicto, lo cual implica un
c) ejercer la profesión asociado con persona que cambio de actitud importante, básico para llegar a un
no tenga título, o tener sucursales de su estudio entendimiento vía negociación.
a cargo de ella;
d) ofrecer públicamente consultas o trabajos gra- Requerimientos sociales
tuitos;
e) inducir al litigante al cambio innecesario de su Esto que venimos afirmando en estas páginas no
defensor. es futurología, ni algo ideológico o de moda. Es el re-
sultado de ver y reflexionar sobre los grandes cambios
No hay que olvidar que el mejor marketing es el sociales y profesionales que se operan en la realidad,
trabajo bien hecho y la difusión que este logra  a tra- cómo se modifica la demanda de servicios jurídicos día
vés de los propios clientes que como coloquialmente se a día. Al respecto en los diarios de circulación en todo
dice, con el “boca a boca” van extendiendo el nombre el país, generalmente los días domingos aparecen avi-
y afianzando la clientela del abogado. sos solicitando abogados pero con las siguientes carac-
Debemos aclarar que “trabajo bien hecho” no sig- terísticas: a) jóvenes (de 24 a 30 años), b) dominio del
nifica “ganar o imponer condiciones siempre”, sino ac- idioma inglés (oral y escrito), c) dominio informático
tuar con diligencia, estudiar y preparar adecuadamente (procesadores de textos, base de datos, etc.), d) saber
la forma de llevar el caso para que sea técnicamente redactar cartas, contratos, y diversos escritos, e) cono-
correcta, mantener informado al cliente en todo mo- cimiento de técnicas de negociación, mediación y ar-
mento, no ocultarle la verdad de los acontecimientos y bitraje, f) capacidad de liderazgo para manejar grupos
las consecuencias futuras y/o probables, etc. o personas, g) algún master o post grado en alguna es-
En el mismo sentido, la buena imagen del abogado pecialidad no tradicional en las materias de la carrera
y su despacho, son la mejor carta de presentación y su (contratación internacional, derecho empresarial, se-
mejor promoción. Aspectos que comparte con muchas guros, penal económico, derecho financiero, etc.), h)
otras profesiones en las que el público no tiene capaci- buen curriculum académico (buenas notas en la carrera
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 121

y realización de actividades formativas de complemen- tema de la res­ponsabilidad civil enveje­cen día a día,
tación). per­diendo su capacidad para dar adecuada res­puesta a
Ser abogado hoy, tener posibilidades de ejercer la los nuevos problemas que la realidad pre­senta. Transi-
profesión y vivir con decoro de ello, exigen un gran tamos una nueva etapa, que marca una inquietante per-
esfuerzo en la etapa de formación, la cual debe ser dida de la vigen­cia de numerosos pre­ceptos de nuestro
permanente y no concluye sino con la vida misma del sistema normativo, y la impostergable necesidad de una
abogado. La contrariedad y la desolación se apoderan reforma y/o nuevas normas jurídicas que esta­blezcan
de quienes sólo cuentan con el título de abogado y la las soluciones mas adecuadas.
inscripción colegial. Con sólo esos elementos (otrora Así por ejemplo, en nuestra actual legislación no
suficientes) dan vueltas y vueltas sin poder asentarse se encuentran adecuada respues­tas a temas como los
en una plaza laboral razonablemente decorosa y ren- siguien­tes:
table. No hay trabajo, las plazas están saturadas, la  Responsabilidad civil por actividades ries­gosas, por
sociedad no reclama abogados para atender lo mismo daño ecológico, por productos ela­borados, por da-
de siempre. Allí aparecen los nuevos asuntos jurídicos ños cau­sados y sufridos colec­tivamente.
más arriba mencionados, las nuevas actitudes - también  Responsabilidad civil por daños derivados de
referidas - frente al conflicto, la especialización en te- activida­des licitas, por el empleo de la informática.
mas o actividades no tradicionales del ejercicio de la
 Responsabilidad civil de los medios masivos de co-
profesión (Morello, 1981).
municación.
 Extensión de la legitimación activa y pasiva en ma-
Compromiso con el futuro
teria resarcitoria.
Donde hay un grupo humano hay un abogado, don-  Manipulación genética, intervenciones quirúrgicas
de hay actividad humana es necesaria la abogacía. Pero no tradicionales, donación, ablación e implantación
los hombres y la sociedad se desarrollan, crecen, se per- de órganos, cambio de sexo, etc.
feccionan, científica y tecnológicamente generan nue-  Tutela jurídica de los derechos personalísimos,
vas realidades, nuevos problemas y el abogado debe resar­cimiento y punición del daño.
estar abierto y atento a buscar y encontrar solución a  La prevención como un nuevo capitulo del de­recho
todos los conflictos que se susciten proporcionando en- de da­ños.
cuadre jurídico a todos ellos.
 Delitos económicos o de guante blanco. Modernos
Sin perder de vista que el abogado debe defender
contratos comerciales: franchising, factoring, licen-
los derechos fundamentales del hombre, luchar por la
cias, leasing, etc.
justicia y defender la libertad, ha de enfrentar también
todas las novedades que genera el desarrollo científico  Regulaciones normativas viables para la región
y tecnológico. (Derecho Comunitario) y el mundo que acompañen
Utilizando palabras de Josserand, citado en la obra el proceso de globalización y regionalización de la
de Mancusso (1995), diremos: economía y la vida en general.

“El jurista acompaña a las necesidades de la Advertimos con claridad que los criterios norma-
época, o la época, lisa y llanamente, prescinde del tivos contenidos en nuestro ordenamiento jurídico
jurista” (Mancusso, 1995).
resultan desbordados, a pesar de las leyes y reformas
introdu­cidas. Los jueces necesariamente vuelven a re-
A fin del siglo XVIII comienza la llamada Revolu- currir a in­terpretaciones muy amplias y flexibles de la
ción Industrial, sus efectos comenzaron a impactar en normativa vigente para llegar a soluciones mas justas y
nuestras sociedades a mediados del siglo pasado. Sin adecuadas. Este tipo de situa­ciones, en nuestro sistema
embargo hoy ya vivimos inmersos en otra revolución, jurídico (Continental-Europeo o Romano-Germánico)
provocada por la era tecnológica e informática. El im- provocan inseguridad jurídica, la que en principio no
pacto de la tecnología e informática, el desarrollo im- resulta deseable.
presionante de las telecomunicaciones y la influencia En estos temas, como en muchos otros, el desafío de
de los medios masivos de comunicación social, en una encontrar mejores, más prácticas y realistas soluciones,
socie­dad cada vez más masificada ha sido y es enorme, se encuentra pendiente. En el derecho no esta todo he-
y sus proyecciones futuras impredeci­bles. Lo que eran cho, por el contrario, es una realidad en construcción.
llamadas modernas construc­ciones jurídicas en torno al
122 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

Una invitación a formarse con seriedad II. La actividad pública del


abogado. bSu participación en los
Volviendo a la idea comentada más arriba, aboga- poderes del Estado
dos hay muchos, buenos abogados no tanto, y que ade-
más sean serios y honestos menos aún. En virtud de El hombre y la organización social.
ello, y a pesar de la sobresaturación de profesionales y
estudiantes de abogacía creo que vale la pena el intento Mucho se ha insistido en que el hombre, por natura-
de llegar a obtener el título necesario para ejercer una leza es un ser racional. Ello no debe hacernos olvidar
profesión tan noble y apasionante como la abogacía. que el hombre también es básicamente un ser social.
Vivir un conflicto (desde que aparece hasta que con- ¿Que significa esto? Que para su desarrollo y realiza-
cluye) junto a un abogado es sentir con intensidad la ción plena necesita de los demás. Si reflexionamos so-
cercanía operante de una virtudes humanas en grado bre nuestras vidas advertiremos esta característica en
excelente: lealtad, estudio, serenidad, prudencia, ente- nosotros y en nuestros semejantes desde el momento
reza, apasionamiento por la postura. mismo del nacimiento y hasta el fin de nuestros días.
Un conjunto de cualidades que perfilan el volumen La interactuación con otros es algo inevitable en la
imponente y desacostumbrado de un hombre completo. vida de cada uno de nosotros. Desde siempre ha existi-
Externamente nada de eso puede distinguirse con do la necesidad de la vida social, más o menos comple-
facilidad, porque tales actitudes y hábitos no son exte- ja según los tiempos y lugares de que se trate. Tenemos
riores, sino una vivencia. Lo que de la abogacía se ve la posibilidad de considerar al hombre en su doble as-
- y es sin duda mucho - es lo que menos nos caracteriza pecto, el individual y el social. En realidad existe una
o aquello de que justamente no somos responsables. tensión entre lo que el hombre tiene de individual y lo
Se critica la justicia cara, pero no se alaba el cuida- que le requiere lo social.
do y la eficacia con que se defienden las causas y plei- El hombre individual se desarrolla en un doble me-
tos de oficio. Se vitupera la justicia tardía, y se hecha dio o ámbito. El medio natural y el medio social. La
sobre la espalda de los Abogados en vez de pensar en historia de todo ser vivo se configura en virtud de su
los defectos que tienen las leyes de procedimiento o relación con el medio y la forma en que soluciona la
en el cúmulo de asuntos que tiene para resolver cada tensión existente entre él -como individuo- y su medio.
Tribunal (Martínez Val, 1993). El hombre necesita de ese medio social en el cual se de-
Todos los hombres y mujeres de derecho, y quienes sarrolla y a su vez el medio necesita del hombre -con-
se están formando para serlo, están llamados a pensar siderado como individuo- para constituirse como tal.
respuestas para este tipo de problemática. Para ello es La relación, la tensión con el medio, en definitiva
necesario trabajar honesta­mente, con seriedad y profun- con el otro, con los otros, es permanente. El conflic-
didad. Previendo las repercu­siones in­dividuales y so- to es permanente, al menos potencialmente. Cuando
ciales que las decisiones que se tomen puedan acarrear. un miembro de un grupo es atacado y/o eliminado, el
Para terminar estas reflexiones sobre el ejercicio de grupo de algún modo reacciona contra el individuo
la profesión y su ética me permito transcribir los si- y/o grupo agresor. Esto es y ha sido así desde siempre.
guientes consejos que en más de una oportunidad me ¿Cuál va ha ser la reacción de una pequeña comunidad
ha tocado escuchar o transmitir a un colega: primitiva frente a la agresión a uno de sus miembros?
No lo sabemos. Dependerá de múltiples factores, nivel
1. Estudia y actualízate permanentemente. de la agresión, tipo de ofensa, sentimientos con rela-
2. Trabaja y atiende con vocación de servicio. ción al agredido, antecedentes del agresor, poder que
3. Respeta al Colega que lo será siempre y no en un tengan los agredidos, poder de los agresores. Segura-
sólo caso. mente la reacción estará determinada por el poderío y
4. Vuelve a tu Universidad cada vez que lo necesites. el ánimo de venganza de cada una de las partes.
5. La lucha por el Derecho y la Justicia debe ser per- En la historia de la humanidad la denominada ley
manente. del talión (ojo por ojo diente por diente) significó un
6. Recuerda que serás abogado si en la trayectoria de gran avance en pos de la civilización porque, a pesar
tu carrera atiendes a cada caso con la misma pasión de lo terrible de sus consecuencias (podía quedar al-
y el mismo interés como si fuera el primero y es- guien autorizado a matar a otro), puso un límite a la
peras el fallo de esa causa con igual expectativa e reacción frente a la agresión. Se pasó de la reacción
incertidumbre, pues siempre la última palabra no la irracional - que ponía al más fuerte en mejores condi-
tienes tú ni la parte contraria, sino el Poder Judicial. ciones de agredir o de reaccionar frente al agresor - a
Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía 123

una reacción condicionada por un límite objetivo (la to de control social sino que también refleja valores
autorización para causar un mal igual al sufrido). Así y cuando mayor coincidencia exista en relación a los
la humanidad siguió evolucionando, tratando de lograr valores reflejados en las normas (justicia, solidaridad,
un medio social cada vez más ordenado, tranquilo y se- libertad, igualdad, vida, propiedad, etc.), mayor será el
guro. Allí descubrimos al derecho (como sistema nor- cumplimiento espontáneo de las mismas y, en conse-
mativo obligatorio) como una herramienta tendiente al cuencia, más segura y duradera la eficiencia de la orga-
logro de los mencionados valores. nización estatal para la realización del orden deseado.
Un grupo con normas, necesita de la autoridad so-
cial. Una autoridad al servicio del grupo, que procure
que el mismo logre alcanzar sus fines existenciales, y
para ello se vale de las normas. A esa autoridad, que Los tres poderes del Estado
originalmente gobernaba sin ningún tipo de límites,
sólo con su voluntad y poder, con el devenir histórico El denominado “Estado de derecho” es el régimen
le son impuestos límites a través del derecho y que es político que adopta el Estado moderno cuando se reac-
a su vez utilizado como herramienta de control social y cionó contra las monarquías absolutas. A partir del si-
de realización de ciertos valores. En grupos pequeños, glo XVIII y, fundamentalmente afianzándose a lo largo
simples, de escasa complejidad, el ejercicio de la au- del siglo XIX, aparece este régimen político de la mano
toridad generalmente recaía en una persona. Al hacer- del denominado “constitucionalismo”.
se más numerosas y complejas las sociedades resulta Su idea central es que el derecho debe limitar al
insuficiente la autoridad unipersonal. En consecuencia ejercicio del poder político en las sociedades. Por eso
el ejercicio de la autoridad comienza a dividirse, a lle- se hace una distinción básica entre poder constituyente
varse a cabo por diversos órganos, incluso algunos co- y poderes constituidos. Del ejercicio del poder cons-
legiados. tituyente resulta el dictado o reforma de las constitu-
Desde la polis griega, la organización política de la ciones y se atribuye dicho ejercicio al pueblo; éste lo
sociedad va asumiendo en occidente diversas formas efectiviza eligiendo órganos especiales (asambleas
según los pueblos y los tiempos históricos. Es partir constituyentes) o bien requiriéndose que los órganos
de la Edad moderna cuando, a raíz de la tendencia a la constituidos utilicen un procedimiento especial, distin-
urbanización y el desarrollo del comercio en el marco to al de las leyes ordinarias, para realizar la reforma
de la naciente economía dineraria capitalista, la vida constitucional. Por su parte, lo órganos constituidos
en sociedad se torna aún más compleja, más diversa y (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial),
potencialmente conflictiva y aumenta con ello la ne- nada pueden disponer que contraríe a la constitución;
cesidad de una organización en que la autoridad se esto se denomina “principio de supremacía constitucio-
ejerza con eficacia incrementada. Surge así el denomi- nal”.
nado Estado moderno, forma política que llega hasta Otros principios característicos del Estado de dere-
nuestros días, a pesar de que algunas de sus caracteres cho constitucional, siempre con el fin de evitar abusos
hayan sufrido ciertas mutaciones en esta época de glo- por parte de los poderes constituidos, es la garantía
balización. de los derechos individuales incorporadas a las textos
En el Estado moderno el ejercicio de la autoridad -a constitucionales, así como el “principio de separación
diferencia de los feudos, reinos, ciudades, etc. del me- y equilibrio del poderes” asentado éste en la idea de
dioevo- se realiza de modo continuo, concentrado, más que “el poder frena al poder”.
racional; el instrumento por excelencia para ello es el En la actualidad, en los Estados de occidente (y en
derecho (que se torna cierto y escrito, aplicándose a to- general en todo el mundo) encontramos el ejercicio de
dos lo que se encuentran en un territorio determinado), la autoridad repartido en tres poderes:
el cual también crea y regula con precisión la compe-  Poder Legislativo: encargado junto con el ejecutivo
tencia de distintos órganos. El resultado del proceso es, de la función legislativa, es decir establecer las nor-
pues, esa organización política denominada “Estado” mas generales y abstractas que organizan la vida de
constituida, según señala la doctrina tradicional, por la sociedad, estableciendo derechos y obligaciones
cuatro “elementos”: territorio, población, poder (ejer- de sus integrantes.
cido por órganos) y derecho.  Poder Ejecutivo: encargado de la función adminis-
Por cierto que para lograr un mayor orden en la vida trativa o ejecutiva, que se manifiesta en la facilita-
en sociedad, no basta la coacción de la norma jurídica. ción, organización y mejor distribución de los re-
Como ya se dijo, el derecho no es sólo un instrumen- cursos necesarios para que el grupo como tal logre
124 Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía

sus objetivos y para ello procura el cumplimiento para dar seguridad a los acuerdos y eliminar o al menos
de las normas generales establecidas por el poder disminuir la existencia de conflictos.
legislativo.
 Poder Judicial: encargado de la función jurisdiccio- La jurisdicción
nal, es decir de hacer cumplir (incluso por la fuerza)
las normas establecidas como obligatorias en una Ser juez implica ejercer la jurisdicción. Sólo los
sociedad cuando ellas no son acatadas o cuando jueces tienen jurisdicción. ¿Pero que significa juris-
surgen conflictos respecto de la aplicación de las dicción? La expresión proviene del latín juris dictio, o
mismas para el discernimiento de derechos y obli- sea decir el derecho en el caso concreto. La juris dic-
gaciones de los involucrados. tio se distinguía de la juris datio, esto último significa
“dar el derecho”, la norma general, establecer en forma
abstracta los derechos y obligaciones de las partes. La
jurisdicción es una facultad constitucional reservada a
II. 1. Uno de los poderes del Estado
los jueces, es un derecho-deber. La jurisdicción impor-
en manos de abogados
ta la posibilidad de resolver los conflictos de intereses
utilizando para ello las normas generales. El Juez en
Resulta difícil trasmitir la importancia de la aboga-
consecuencia, tiene como función especifica resolver
cía y por ende de los abogados en las sociedades mo-
conflictos y ello lo hace aplicando la norma general.
dernas. A veces se piensa que es una exageración y que
La moderna doctrina supera ese viejo concepto ya que
la cuestión no es tan importante. Otras, uno no entien-
a la facultad de decir el derecho le agrega la función de
de (como ya hemos dicho) porque, año tras año, tantas
ejecutar lo decidido (Zinny y otros, 1997).
personas comienzan sus estudios de abogacía. Los pro-
Los límites dentro de los cuales los jueces pueden
fesores a veces se desesperan tratando de convencer a
ejercer su jurisdicción se denomina COMPETENCIA.
sus alumnos que la carrera debe encararse con seriedad,
Esta se establece para hacer efectivo el principio de di-
dedicación y esmero. Que además de la responsabili-
visión del trabajo y la necesidad de la especialización
dad individual y familiar, ser abogado (y por ende estu-
de los conocimientos. La competencia se establece por
diante de abogacía) importa una responsabilidad social
diversos motivos, entre otros por la materia (civil, pe-
inconmensurable.
nal, de familia, etc.), por el territorio (los jueces actúan
El abogado se desempeña en diversos ámbitos, la
en determinado lugar), por el grado (de primera instan-
mayoría de ellos con una faz individual y otra social
cia, de segunda, etc.), por razón de la persona (cuan-
o comunitaria. Pero hay un ámbito donde el ejercicio
do en un conflicto están involucrados embajadores de
profesional se relaciona directamente con lo social y
potencias extranjeras, interviene la Corte Suprema de
donde prima la cuestión de la responsabilidad colectiva
Justicia de la Nación), etc.
e institucional.
Debemos aclarar que no sólo los jueces aplican el
En efecto, uno de los tres poderes del Estado esta
derecho, por el contrario todos vivimos aplicando y
reservado exclusivamente a los abogados. Obsérvese
ejecutando normas jurídicas, vínculos jurídicos. Pero la
que la única profesión que tiene reservado con exclu-
gran diferencia entre la aplicación que realiza cualquier
sividad uno de los poderes del Estado es la Abogacía
ciudadano o funcionario es que la aplicación del juez
ya que constitucionalmente se le ha reservado el poder
tiende a ser definitiva, esto es que no puede revisarse, a
judicial (el requisito ineludible para ser Juez es el título
diferencia de otras aplicaciones que son siempre revi-
de abogado conforme se explica más adelante).
sables por el poder judicial.
El título de abogado coloca a su portador en una
Se ha definido a la jurisdicción como la potestad -
situación distinta a la de cualquier otro ciudadano, esto
atribuida por la Constitución a un órgano específico del
es que a partir de ese momento se le abre la posibili-
Estado y disciplina por el derecho procesal - de investi-
dad de llegar a ser juez, magistrado, provincial o na-
gar la verdad y actuar en concreto la ley sustantiva, que
cional. Sólo los abogados tienen esta posibilidad y ello
se ejerce definitivamente cuando el Tribunal decide el
importa una gran responsabilidad para cada uno de los
caso singular sometido a proceso y ejecuta la sentencia