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Título: La prisión domiciliaria como alternativa de cumplimiento de pena, o del encierro

preventivo-cautelar. Análisis del voto del Ministro Horacio Rosatti en causa 'Alespeiti'
Autores: Bianchi, Luciano - Rodríguez Berdier, Jorge Ignacio
Publicado en: DPyC 2018 (marzo), 09/03/2018, 204
Cita Online: AR/DOC/287/2018
Sumario: I. El "Caso".— II. El voto del Sr. Ministro Horacio Rosatti. Factores de ponderación: gravedad del
hecho, calificación legal; riesgo de fuga, entorpecimiento de la jurisdicción. Pautas exegéticas.— III. Prisión
domiciliaria. Agobio de la doctrina del versus/ versus: del enervado axioma "pretexto de precaución" vs.
"riesgos de fuga" hacia un análisis pragmático e integral de las normas que prevén el encierro cautelar.
Graduación de la intensidad de la media: sistema de las eficacias. De la responsabilidad internacional del
Estado.— IV. Supuestos de procedencia del arresto domiciliario: razones humanitarias, de eficiencia y
predilección.— V. Conclusiones.
(*)

I. El "Caso"
La sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, al hacer lugar al recurso deducido por el
Ministerio Publico Fiscal revocó el pronunciamiento por el que se le concedió el arresto domiciliario, en los
términos del art. 32 de la ley 24.660, a Felipe Jorge Alespeiti, quien fuera condenado a la pena de veintidós años
de prisión, por sentencia no firme, como autor penalmente responsable de los delitos de privación de libertad
agravada por su condición de funcionario público y por haber sido cometida bajo violencia y amenazas en
forma reiterada respecto de dieciséis hechos que fueran calificados como delitos de lesa humanidad.
Contra esa resolución, la defensa oficial del imputado interpuso recurso extraordinario fundado en la
doctrina de la arbitrariedad. Ese trámite fue formalmente admitido, en razón de dirigirse contra una decisión que
proviene del tribunal superior de la causa; que, por sus efectos, resulta equiparable a definitiva y que suscita
cuestión federal suficiente toda vez que se denuncia violación a la garantía de defensa en juicio protegida por el
art. 18 de la CN por mediar arbitrariedad en lo decidido por lo que su tratamiento resuelta pertinente por la vía
establecida en el art. 14 de la ley 48. Declara procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos
expuestos, decide revocar la sentencia apelada, y manda a dictar un nuevo pronunciamiento conforme a
derecho.
II. El voto del Sr. Ministro Horacio Rosatti. Factores de ponderación: gravedad del hecho, calificación legal;
riesgo de fuga, entorpecimiento de la jurisdicción. Pautas exegéticas
Luego de hacer una introducción del caso y ubicar el asunto a resolver dentro del contexto institucional del
régimen imperante entre los años 1976-1983 y la gravedad de los hechos cometidos a su amparo (1), el Ministro
informó, en lo que al punto de este trabajo interesa, el sentido de su voto.
Para decidir como lo hizo, sostuvo "...si bien es cierto que la gravedad y atrocidad de los crímenes
constituye un factor de ponderación al momento de establecer la cuantía de la pena —dentro del rango
normativo estipulado por la escala sancionatoria correspondiente—, y que la calificación legal es uno de los
aspectos a tener en cuenta para decidir sobre la procedencia de la exención de prisión y la excarcelación, estos
elementos —conforme las reglas generales que regulan la materia— no intervienen al momento de ordenar la
modalidad domiciliaria de ejecución de la prisión preventiva y/o de la pena privativa de libertad"(2).
"En el caso de las medidas restrictivas de la libertad ambulatoria de los imputados, el Código Procesal Penal
de la Nación alude a un conjunto de consideraciones —sujetas a prueba en cada caso en concreto— que hagan
presumir que el imputado intentara eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones (ver art. 319).
En materia de ejecución de la pena privativa de libertad, la normativa vigente incluye una serie de supuestos
vinculados con circunstancias específicas de salud, de edad y distintas consideraciones de fundamento
humanitario —también sujetas a prueba en cada caso en particular— en los que se faculta a los jueces
competentes a disponer la detención domiciliaria (cfr. arts. 32 a 34 y ccds. de la ley 24.660)"(3).
"Que, por lo dicho, la interpretación de las normas vigentes a la luz de nuestra Constitución Nacional
impone analizar en los delitos bajo examen si —en cada caso— concurren las condiciones previstas por la ley
para habilitar el cumplimiento domiciliario, tanto de la prisión preventiva como de la pena de prisión, de
acuerdo con una adecuada valoración de hechos y pruebas relevantes"(4).
"Que en el caso que nos ocupa el a quo parece haber perdido de vista que lo que se debate no es la libertad
de Felipe Jorge Alespeiti sino su detención domiciliaria mientras dura el proceso. A partir de ello, el a quo
debería haber explicado concretamente cómo se conforma 'el riesgo de fuga' de una persona de 85 años de edad,
que conserva un treinta por ciento de visión de uno de sus ojos, sufre una hipoacusia que compromete su
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desempeño social auditivo, es portador de patologías crónicas —cardiacas, entre ellas— evolutivas,
irreversibles y susceptibles de complicación, presenta trastorno senil con deterioro funcional, limitada capacidad
de locomoción, requiere controles médicos periódicos, medidas higiénico-dietéticas acordes e interconsultas con
siete especialistas médicos distintos..., ...Dicho de otro modo: el incremento del riesgo de fuga no debió ser
examinado por la Cámara con prescindencia de las condiciones personales del cautelado. Al momento de
sopesar estas cuestiones, no debe perderse de vista la disposición constitucional que prohíbe toda medida en
relación con los detenidos (imputados o condenados) que a pretexto de precaución, conduzca a mortificarlos
más allá de lo que su seguridad exija (art. 18, ultima parte)"(5).
"Que finalmente, en línea con lo expresado, cabe poner de manifiesto que la existencia de obligaciones
internacionales asumidas por el Estado argentino para garantizar la investigación, el juzgamiento y la sanción de
los crímenes de lesa humanidad y las graves violaciones perpetradas a los derechos humanos, cuya rigurosa
observancia no se pone en tela de juicio, debe ser cumplida por los tribunales argentinos sin vulnerar los
principios constitucionales de legalidad y debido proceso invocados precedentemente, cuyo incumplimiento
también puede acarrear responsabilidad internacional"(6).
"Los derechos y garantías constitucionales y legales han sido establecidos para todos, aun para aquellos
imputados o condenados por delitos aberrantes. La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes
exige al Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes"(7).
III. Prisión domiciliaria. Agobio de la doctrina del versus/versus: del enervado axioma "pretexto de
precaución" vs. "riesgos de fuga" hacia un análisis pragmático e integral de las normas que prevén el encierro
cautelar. Graduación de la intensidad de la media: sistema de las eficacias. De la responsabilidad internacional
del Estado
En oportunidad de comentar el fallo "J. A. B."(8), proporcionamos algunas ideas respecto a la definición de
la "prisión domiciliaria"(9), su fundamento (10), la práctica de labor verificadora que les corresponde a las
autoridades judiciales competentes (11). En suma, forjamos la explicación sobre la base interpretativa que la
alternativa del encierro domiciliario no es una gracia prevista en beneficio de quienes se encuentran cumpliendo
una condena o una prisión preventiva, sino antes bien un derecho; el que solo puede afectarse en la medida que
existan razones justificantes válidas que así lo avalen, so pena de caer en arbitrariedades inaceptables (12).
A nuestro modo de ver, los fundamentos que informan el voto que comentamos adquieren notable
relevancia, porque, de inicio, se parte en considerar que si bien la gravedad de los hechos investigados
constituye un factor de ponderación al momento de establecer la cuantía de la pena, y que la calificación legal es
uno de los aspectos a tener en cuenta para decidir sobre la procedencia de la exención de prisión y
excarcelación; finalmente, concluye que "esos elementos —conforme las reglas generales que regulan la
materia— no intervienen al momento de ordenar la modalidad domiciliaria de ejecución de la prisión preventiva
y/o de la pena privativa de libertad" (sic) (13). Esa valoración se vuelve a reiterar, a poco más de un
considerando, no ya a modo dogmático sino, fácticamente, cuando en similares términos expresa que "en el caso
el juez parece haber perdido de vista que lo que se debate no es la libertad de 'F. J. A.' sino su detención
domiciliaria mientras dura el proceso"(14).
Esa primera apreciación, que por otra parte propusimos en un anterior comentario (15), creemos, es de suma
importancia, no solo por su armonía exegética y consistencia normativa, sino porque la base que le sirve de
fundamentación parece la única compatible con las normas que —en los ordenamientos procesales— imponen
explicar restrictivamente las disposiciones que coartan la libertad personal (art. 2º y 280 Cód. Proc. Penal) (16).
Y es aquí, donde el voto adquiere entidad aclarativa, digna de ser opinada. Ello sucede, porque los
argumentos sobre el punto se construyen, a nuestro modo de ver, ya no en base a una polarización estanca entre
"riesgos procesales" vs. "razones humanitarias"; sino, antes bien, sobre la base de la graduación de intensidad de
la medida cautelar de encierro, signada por la estricta necesidad que presenta el caso examinado.
Dicho de otro modo, las medidas de coerción y cautelares que las autoridades competentes del Estado
utilicen para asegurar los fines del proceso deben ejercerse conforme los principios de idoneidad, razonabilidad,
proporcionalidad (17) y necesidad, de modo que los jueces ponderen, en cada caso, la necesidad de disponer o
mantener las prisiones preventivas, o bien valerse de medidas de cautela o formas de cumplimiento de la pena
menos lesivas mediante la utilización de sistemas de ponderación de eficacia (18). Ello, creemos, vuelve fáctica
la garantía constitucional en cuanto dispone que "toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice (19)"; fundamento de
raigambre que, por otra parte, le sirve de base al Ministro votante para sellar la cuestión a resolver (20).
A más de todo ello, se logra precisar los alcances del tan mencionado "deber de cuidado" que le corresponde
al Estado, a través de las autoridades competentes, en la persecución de los hechos criminales. Se quiere decir
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con ello, que el Estado, a través de sus poderes públicos que lo componen, debe actuar con la más alta
responsabilidad institucional, recayendo en el Poder Judicial, el ejercicio de su jurisdicción. Y es, precisamente,
en esa labor, que asume un doble propósito, por un lado que se investiguen, juzguen y sancionen todos los
hechos criminales; finalmente, que ese proceso respete los más altos valores de la vida y la dignidad inherente al
ser humano.
Y si todo ello es así, so pena de reducir los riesgos procesales, el Estado no puede valerse de medidas
asegurativas que lleven a mortificar a quienes se encuentran sometido a proceso judicial más allá de los que su
seguridad exija. Ello provocaría un quebranto de los principios constitucionales de legalidad y debido proceso,
cuyo incumplimiento, también, logra acarrear responsabilidad internacional.
IV. Supuestos de procedencia del arresto domiciliario: razones humanitarias, de eficiencia y predilección
A la luz del voto que comentamos, el que por otra parte conforma la mayoría de lo que en definitiva el
Máximo tribunal resolvió, nos permitimos proporcionar algunas ideas que, deducimos, habilitaría la concesión
del arresto domiciliario en la vivienda del propio imputado o en el de otra persona que la autoridad competente
indique. Así, procederá la morigeración en las condiciones de detención por:
a) "razones humanitarias", es decir cuando se de alguno de los supuestos contemplados en la ley 24.660 (21).
Si bien el legislador hace una enunciación de los supuestos de procedencia de la prisión domiciliaria, ello no
obsta la labor de quien deba juzgar en el caso la concesión de la morigeración que en la hipótesis se intente (22).
Y esa práctica de labor, necesariamente, debe estar precedida de una instancia en que, sin mengua de la debida
celeridad que demanda la naturaleza de estas cuestiones, se asegure el pleno resguardo del contradictorio de
modo que las partes puedan hacer pleno uso del derecho a controlar las conclusiones de los informes del Cuerpo
Médico Forense cuya realización es ineludible y en la que puedan también plantear las cuestiones que estimen
pertinentes para la correcta resolución de la incidencia (23).
Pensamos, como ya lo anotáramos en comentarios anteriores, en ningún caso podría denegarse el derecho a
la prisión domiciliaria, al amparo de la ley 24.660, invocando solamente —a modo de razones adicionales—
aquellos parámetros que rigen en materia de excarcelación y exención de prisión, ya que el examen de un
posible arresto domiciliario depende, precisamente, que dichos mecanismos contra-cautelares no sean
procedentes (24).
Considerar la cuestión de tal modo, disuade la confrontación que expone la doctrina del versus/versus entre
"riesgos procesales o pretexto de precaución" y "razones humanitarias". Ello es tan cierto, no bien sea tenido en
cuenta que, como se dijera anteriormente, es deber del Estado garantizar la investigación, juzgamiento y sanción
de los hechos criminosos como el de respetar los derechos, garantías y demás principios constitucionales que
hacen al debido proceso penal.
b) "razones de eficiencia", se construyen sobre la base de la graduación de intensidad de la medida cautelar
de encierro, signada por la estricta necesidad que presenta el caso examinado. Se quiere decir con ello, que la
medida que se imponga a pretexto de precaución no conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija.
De tal modo, la autoridad competente deberá estimar la medida cautelar a imponer sobre la base de un
sistema de cálculos y estimaciones, que tiene que ver, fundamentalmente, con la razonabilidad,
proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida, de acuerdo con una adecuada valoración de los hechos,
pruebas, estado procesal en la que se encuentre transitando el expediente, y restantes circunstancias fácticas que
surjan del caso a resolver.
Y si todo ello es así, el encierro en una unidad penitenciaria habría de ceder ante la hipótesis que el arresto
domiciliario sea suficiente para asegurar los fines del proceso. Dicho de otro modo, solo provendría, en el caso
de que las restantes medidas alternativas de cuidado (25), menos lesivas, fueren insuficientes para el
aseguramiento de los fines del proceso; siempre, claro está, no se verifiquen razones humanitarias que
desaconsejen el encierro intra-muros.
Esa pauta explicativa parecería ser la que inspiró, en lo que aquí interesa, al legislador, en oportunidad de
dictar la ley 27.063, a forjar un sistema de tutela para que los jueces impongan, de manera individual o
combinada, múltiples medidas de cuidado (26), bajo el prisma de la justa estimación.
Una correcta utilización del método estimativo, aquí apuntado, coadyuva a dejar de lado aquella anticuada
apuesta agobiante, proporcionada por los riesgos procesales y las razones humanitarias, para adentrarnos
directamente en el análisis de la eficiencia de las medidas de tutela y la aplicación racional de la fuerza estatal
en pos de asegurar la actuación de la ley sustantiva. Esa práctica de labor, inevitablemente, conlleva a estimar, a
diferencia de lo antes dicho, los riesgos procesales; no ya a modo de polarización con aquellas razones
humanitarias, sino antes bien, para determinar qué medida de cuidado es la que se ajusta al caso concreto (27).
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c) "razones de predilección": Finalmente, consideramos que, de no concurrir ninguna medida alternativa

eficaz distinta al encierro preventivo en una unidad penitenciaria que logre neutralizar los riesgos de fuga o
entorpecimiento de la jurisdicción, ante la debida verificación de razones humanitarias, el arresto domiciliario
debería prevalecer en relación al encierro carcelario. La mortificación, el trato cruel, inhumano o degradante en
modo alguno logra tener entidad suficiente si es que esas realidades no se corroboran indubitablemente en el
sumario; vale decir, no alcanza su presunción sino, necesariamente, requiere su efectiva demostración. Dicho de
otro modo, de confirmarse la mortificación del detenido, por razones eminentemente humanitarias, esa situación
debe cesar inmediatamente, so riesgo que el Estado incurra en responsabilidad internacional, a más de la
responsabilidad del juez que lo autorice (art. 18, ultima parte).
Esa preferencia, a nuestro modo de ver, es la única manera superadora de resolver el asunto, cuando no hay
medida de cuidado per se suficiente para garantizar los fines del proceso que no sea sino la del encierro
preventivo en una unidad penitenciaria. De tal modo, la presunción de fuga o entorpecimiento, debería ceder
ante la justificación de que la medida de encierro signifique la producción de sufrimiento con padecimiento
innecesario para inocular al sujeto condenado o sometido a proceso.
Huelga decir, que la estimación que se haga en el caso concreto debe estar precedida de una tarea
verificadora integra (28), donde la prudencia de quien este llamado a decidir en el caso, sea lo que en definitiva
tiña los fundamentos y preceptos que componen el decisorio. Ello, a modo que la preferencia que aquí se
menciona encuentre sus bases en preceptos que se ajusten, de modo razonable, a los hechos y pruebas, afines a
los más elementales principios y garantías que hacen al debido proceso y derecho de defensa en juicio.
Nada de lo aquí dicho consigue entenderse a manera de resignación del poder punitivo del Estado, ni de las
acciones sistémicas relacionadas con el cuidado de quienes se encuentran sometidos en causa judicial, para el
aseguramiento de los fines del proceso, sino, por el contrario, implica el compromiso de aunar todos los
esfuerzos posibles y necesarios para que, las autoridades del Estado integren voluntades en pos de dotar con
mayor eficiencia aquellas medidas de cuidado que per se parecen desconfiadas, obturando, de tal modo,
cualquier responsabilidad internacional del Estado, al tiempo de neutralizar, en la mayor medida de las
posibilidades, los riesgos procesales de los que se presumen.
V. Conclusiones
A la luz de lo aquí dicho, sumado a las conclusiones efectuadas en un anterior observación (29), creemos que
las precisiones que lucen del fallo en comentario, revelan un ideal a seguir acorde a los estándares
internacionales; en el cual, el Estado, a través de los poderes públicos que lo componen y las autoridades que los
integran, ajuste la actividad represiva a las máximas de la legitimidad moral y probidad jurídica. Ajustando, de
tal modo, la interpretación y aplicación de las normas a aquellos principios de raigambre constitucional en
consonancia con los estándares internacionales.
(*) Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS).Causa: CFP 14216/2003/TO1/6/1/CS1.
Alespeiti, Felipe Jorge s/ incidente de recurso extraordinario.Fecha del fallo: 18 de abril de 2017.
(1) Fallo cit. Consids. 1º al 6º.
(2) Fallo cit. Consid. 7º.
(3) Consid. 7º, último párrafo.
(4) Consid. 8º.
(5) Consid. 9º.
(6) Consid. 12º.
(7) Consid. 12º, ultima parte.
(8) Thomson Reuters Pro Vieu, cita AR/DOC/3283/2016, Derecho Penal y Criminología. "La prisión
domiciliaria. Ejecución de la pena". Comentario al fallo: CSJ 384/2014 -50-B-/CS1 "B. J. A." s/ recurso de
casación".
(9) Publicación cit., "prisión domiciliaria": entendida como "aquella medida alternativa de cumplir la
sanción penal fuera del ámbito carcelario; o, modalidad morigerada de cumplimiento de la prisión preventiva
que pesa sobre el imputado".
(10) Publicación cit., "reside en resguardar el derecho a la salud o integridad psicofísica de la persona
detenida que padezca alguna enfermedad (art. 32, inc. a], b] y c]), o atender a la mayor vulnerabilidad de
quienes han llegado a la tercera edad (inc. d] ley cit.), a más de que, ante determinadas circunstancias, se intente
tutelar la persona por nacer (art. 32, inc. e], ley 24.660), para lo cual un centro de detención puede constituir un

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indiscutible factor de riesgo, o preservar las relaciones familiares (inc. f], ley cit.). Concluyendo, de tal modo, en
que, la prisión domiciliaria se constituye en atenciones eminentemente humanitarias, consagradas con máxima
jerarquía normativa en nuestro ordenamiento jurídico, y en función de las cuales resultan inadmisibles las penas
y tratos crueles, inhumanos o degradantes".
(11) Publicación cit., "Si bien el legislador ha hecho una enunciación de los supuestos de procedencia de la
prisión domiciliaria, ello no obsta la labor de quien deba juzgar en el caso la concesión de la morigeración que
en la hipótesis se intente. Desde esta perspectiva, mientras que el otorgamiento del instituto quedaría —en todo
caso— suficientemente fundado con la comprobación de que el sujeto se encuentra en la situación a la que alude
la norma y que —ello— afectaría y lo sometería a sufrimientos innecesarios, crueles o inhumanos, su rechazo
no podrá basarse en la idea que la morigeración es facultativa, sino por el contrario deberá sustentarse en
razones adicionales que justifiquen la improcedencia del instituto a partir de la consideración de las
circunstancias particulares de la causa y a la luz de los diversos principios de rango constitucional que la norma
vine a recoger. Por tanto, habrá de estarse a las razones humanitarias, de tutela de la salud, de protección de los
niños e incapaces, o de quienes exhiban mayor vulnerabilidad que —según cada caso— da fundamento al
instituto y, en función de ello, explicitar los motivos por lo que la prisión domiciliaria no serviría —en la
hipótesis de que se trate— para un adecuado resguardo de esos intereses".
(12) En igual sentido, ver las conclusiones arribadas en la publicación antes dicha, en cuanto y en lo que al
punto interesa sostuvimos: "La libertad como derecho fundamental es el que con mayor hábito sufre
limitaciones por parte del Estado, a través de las autoridades que lo conforman. Esa restricción importa el
deterioro de muchos otros derechos, los cuales ceden ante la existencia de razones justificantes que avalen
aquella limitación. Tales circunstancia, no consiguen ser entendidas como una habilitación para que el Estado a
través de sus autoridades actúe arbitrariamente sobre los derechos de los sujetos que por alguna razón se
encuentran sometido a proceso o cumpliendo una condena, sino por el contrario lo ubica en una ineludible
posición de garante que lo obliga a asumir un rol activo para arbitrar medidas efectivas y proscribir cualquier
contenido penoso en el encierro, y definir una pedagogía humanista acorde a la dignidad de las personas. Esta
práctica de labor y disposición del ánimo tiende a concebir que la aplicación de las normas no sea demasiado
rígida y, otorgar, a cada uno, lo que se merece en base a valoraciones íntegras, que no beneficie aleatoriamente a
un sujeto sino en razón a los méritos o condiciones que cada caso en particular presente. Ese augurio sistémico
de igualdad, armonía y proporcionalidad, es el que nos congrega a pensar en lo conveniente de utilizar
dispositivos exegéticos que pongan en valor el sentir de justicia, concebida como el objeto mismo del 'derecho'".
(13) Ídem, consid. 7º.
(14) Ídem, consid. 9º, primera parte.
(15) Publicación cit., "En ningún caso —pensamos— podría denegarse el derecho a la prisión domiciliaria
invocando solamente —a modo de razones adicionales— aquellos parámetros que rigen en materia de
excarcelación y exención de prisión, ya que el examen de un posible arresto domiciliario depende,
precisamente, que dichos mecanismos contra-cautelares no sean procedentes... Se quiere decir con ello, que si se
supedita la prisión morigerada a que no se verifiquen riesgos procesales, prácticamente no quedaría margen
alguno para concederla; pues, antes bien, ya hubo de haberse verificado tales riesgos, como base fáctica, para
sustentar la prisión preventiva que intenta moderarse".
(16) A más de lo hasta aquí dicho, corresponde tener presente la reciente reforma al Código Procesal Penal
de la Nación (ley 27.063), en cuanto al punto que aquí interesa, introdujo el art. 177, a través del cual se prevé
un sistema dúctil de medidas de coerción, a los fines de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el
entorpecimiento de la investigación; pudiendo la autoridad competente, a modo combinado o individual,
imponer alguna de aquellas que la norma enumera. En lo que aquí interesa, recién en el inc. j) del artículo en
comentario el legislador ha previsto el arresto domiciliario, dejando en el último lugar la alternativa del encierro
preventivo "en el caso que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados" (sic).
(17) Cf. YACOBUCCI, Guillermo J., "El principio de proporcionalidad como regla fundamental de la
política criminal", 2004. La proporcionalidad, como principio, supone el ejercicio razonable del poder político
en tanto eficaz para la realización de las exigencias del bien común, integrando y respetando los derechos
fundamentales de los ciudadanos. En el texto constitucional argentino, esto resulta manifestado por las
exigencias del art. 28 de la CN. Puede utilizarse indistintamente la noción de razonabilidad como la de
proporcionalidad, pues mientras la primera proviene del derecho anglosajón —vinculado a la tradición
constitucional argentina—, la segunda es originaria del derecho público europeo (Cfr. CIANCIARDO, Juan, "El
Conflictivismo en los derechos fundamentales", Ed. Eunsa, Pamplona, 2000, ps. 287/288). Desde una
perspectiva constitucional, este principio pretende resguardar las libertades fundamentales atendiendo a que la
intervención pública sea idónea, indispensable y proporcionada. Esto es, que el medio sea adecuado al fin,
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resulte el más moderado dentro de aquellos igualmente eficaces y respeto el contenido esencial de los derechos
involucrados. Y es, precisamente, del principio de proporcionalidad, de donde surgen incluso los principios de
última ratio, subsidiariedad, mínima intervención, tolerancia, insignificancia y ofensividad, por cuanto estos
reciben de aquel su consistencia explicativa (ídem, YACOBUCCHI, cit.).
(18) Cf. arts. 2º, 280. Asimismo, art. 177 Cód. Proc. Penal, conf. ley 27.063.
(19) CN, art. 18, última parte: "...toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que lo autorice".
(20) Cf. Consid. 9º, ultima parte.
(21) Ley 24.660 (art. 32, ley 26.472), inc. a): al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su
alojamiento en un establecimiento carcelario; b) al interno que padezca una enfermedad incurable en periodo
terminal; c) al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en un establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un trabajo indigno, inhumano o cruel; d) al interno mayor de setenta
[70] años; e) a la mujer embarazada; f) a la madre de un niño menor de cinco [5] años o de una persona con
discapacidad, a su cargo.
(22) Un temperamento en contrario al que aquí se postula importaría la aplicación automática de los
supuestos por la simple previsión normativa, librada en la exclusiva voluntad del legislador, y alejada de todo
análisis jurisdiccional de las características que presenten cada uno de los asuntos a analizar. Lo que,
descalificaría la decisión que en definitiva se adopte por aparente, abstracta y dogmática. Desde esta
perspectiva, mientras que el otorgamiento del instituto quedaría —en todo caso— suficientemente fundado con
la comprobación de que el sujeto se encuentra en la situación a la que alude la norma y que —ello— afectaría y
lo sometería a sufrimientos innecesarios, crueles o inhumanos, su rechazo no podrá basarse en la idea que la
morigeración es facultativa, sino por el contrario deberá sustentarse en razones adicionales que justifiquen la
improcedencia del instituto a partir de la consideración de las circunstancias particulares de la causa y a la luz de
los diversos principios de rango constitucional que la norma vine a recoger. Por tanto, habrá de estarse a las
razones humanitarias, de tutela de la salud, de protección de los niños e incapaces, o de quienes exhiban mayor
vulnerabilidad que —según cada caso— da fundamento al instituto y, en función de ello, explicitar los motivos
por lo que la prisión domiciliaria no serviría —en la hipótesis de que se trate— para un adecuado resguardo de
esos intereses (cf. un anterior trabajo, "La prisión domiciliaria", "Derecho penal y criminología", cita
AR/DOC/3283/2016).
(23) Cf. CS, Fallos 329:679. Asimismo, ver publicación cit. "la prisión domiciliaria".
(24) Cf. publicación cit.
(25) Como por ejemplo las enumeradas en el art. 177 del Cód. Proc. Penal la Nación (cf. ley. 27.063).
(26) Cf. art. 177, cit.
(27) Sobre esa base Solimine explica que la coerción resulta idónea —en términos de legalidad— si se
asegura la realización de la ley sustantiva y si no existe otro modo de intervención estatal menos intenso, es
decir, de menor gravedad (SOLIMINI, Marcelo A., "Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión
preventiva, en el Código Procesal Penal de la Nación", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 658).
(28) En cuanto a los hechos, prueba, estado procesal de la causa, y demás circunstancias de interés.
(29) La libertad como derecho fundamental es el que con mayor hábito sufre limitaciones por parte del
Estado, a través de las autoridades que lo conforman. Esa restricción importa el deterioro de muchos otros
derechos, los cuales ceden ante la existencia de razones justificantes que avalen aquella limitación. Tales
circunstancia, no consiguen ser entendidas como una habilitación para que el Estado a través de sus autoridades
actúe arbitrariamente sobre los derechos de los sujetos que por alguna razón se encuentran sometido a proceso o
cumpliendo una condena, sino por el contrario lo ubica en una ineludible posición de garante que lo obliga a
asumir un rol activo para arbitrar medidas efectivas y proscribir cualquier contenido penoso en el encierro, y
definir una pedagogía humanista acorde a la dignidad de las personas. Esta práctica de labor y disposición del
ánimo tiende a concebir que la aplicación de las normas no sea demasiado rígida y, otorgar, a cada uno, lo que
se merece en base a valoraciones íntegras, que no beneficie aleatoriamente a un sujeto sino en razón a los
méritos o condiciones que cada caso en particular presente. Ese augurio sistémico de igualdad, armonía y
proporcionalidad, es el que nos congrega a pensar en lo conveniente de utilizar dispositivos exegéticos que
pongan en valor el sentir de justicia, concebida como el objeto mismo del "derecho".

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