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Capítulo III. La excepcionalidad de la prisión

Regla 57

Las disposiciones de las Reglas de Tokio servirán de orientación para la elaboración y puesta
en práctica de respuestas apropiadas ante la delincuencia femenina. En el marco de los orde-
namientos jurídicos de los Estados Miembros, se deberán elaborar medidas opcionales y al-
ternativas a la prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres
delincuentes, teniendo presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus respon-
sabilidades de cuidado de otras personas.

Regla 58

Teniendo en cuenta las disposiciones del párrafo 2.3 de las Reglas de Tokio, no se separará a
las delincuentes de sus parientes y comunidades sin prestar la debida atención a su historial
y sus vínculos familiares. Cuando proceda y sea posible, se utilizarán mecanismos opcionales
en el caso de las mujeres que cometan delitos, como las medidas alternativas y otras que sus-
tituyan a la prisión preventiva y la condena.

Regla 60

Se preverán recursos apropiados a fin de elaborar opciones satisfactorias para las delincuentes,
en las que se conjuguen las medidas no privativas de la libertad con intervenciones destinadas
a resolver los problemas más habituales por los que las mujeres entran en contacto con el sis-
tema de justicia penal. Entre ellas podrán figurar cursos terapéuticos y orientación para las
víctimas de violencia en el hogar y maltrato sexual, un tratamiento adecuado para las que su-
fran discapacidad mental, y programas de educación y capacitación para aumentar sus posi-
bilidades de empleo.
En esos programas se tendrá presente la necesidad de establecer servicios de atención a los
niños y otros destinados exclusivamente a la mujer.

Regla 61

Al condenar a las delincuentes, los tribunales tendrán la facultad de examinar atenuantes,

como la ausencia de historial penal y la levedad relativa y el carácter de su comportamiento

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delictivo, teniendo en cuenta las responsabilidades de cuidado de otras personas de las inte-
resadas y su situación particular.

Regla 62

Se deberá mejorar la prestación de servicios comunitarios de tratamiento de uso indebido de

drogas destinados exclusivamente a las mujeres, en que se tengan presentes las cuestiones
de género y que estén habilitados para el tratamiento de traumas, así como el acceso de las
mujeres a dicho tratamiento a efectos de la prevención del delito y de la adopción de medidas
alternativas a la condena.

Regla 63

Al adoptarse decisiones relativas a la puesta en libertad condicional anticipada se tendrán en

cuenta favorablemente las responsabilidades de cuidado de otras personas de las reclusas y
sus necesidades específicas de reinserción social.

Regla 64

Cuando sea posible y apropiado se preferirá imponer sentencias no privativas de la libertad

a las embarazadas y las mujeres que tengan niños a cargo, y se considerará imponer sentencias
privativas de la libertad si el delito es grave o violento o si la mujer representa un peligro per-
manente, pero teniendo presente el interés superior del niño o los niños y asegurando, al
mismo tiempo, que se adopten disposiciones apropiadas para el cuidado de esos niños.

Regla 65

Se evitará en la medida de lo posible recluir en instituciones a los niños en conflicto con la

ley. Al adoptar decisiones se tendrá presente la vulnerabilidad de las delincuentes juveniles
debido a su género.

1. Contenido de las Reglas

Como adelantamos, las mujeres en prisión preventiva constituyen un grupo en

crecimiento en la mayoría de los países de la región. Y su número aumenta en
mayor proporción que el de los varones57. Muchas de ellas están en prisión por
no poder afrontar el pago de las fianzas que les son impuestas. Y esta situación
se presenta también en mayor medida entre las mujeres por la situación de

57. Vid. A/68/340, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer de ONU, “Causas, condiciones y
consecuencias de la encarcelación para las mujeres”, 21 de agosto de 2013, Apartado 30. “En general, las mujeres se
ven más afectadas por la prisión preventiva que los hombres. En Escocia, el 25% de la población carcelaria diaria fe-
menina está compuesto por detenidas en prisión preventiva, frente al 17% de la población carcelaria diaria mascu-
lina. En Inglaterra y Gales, entre 1992 y 2002, hubo un aumento del 196% de las mujeres detenidas en prisión pre-
ventiva, en comparación con el aumento del 52% en el caso de los hombres”.

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desventaja económica que atraviesa la enorme mayoría de ellas y que resulta

preexistente al encarcelamiento.

El impacto de la prisión preventiva en las mujeres, incluso por períodos cortos,

suele ser muy grave para ellas58, en particular, si son las únicas cuidadoras de
sus hijos/as menores de edad. Y la detención no ayuda, sino que incluso difi-
culta, su reinserción social. En el caso de la mayoría de las mujeres detenidas,
su condena a pena de prisión de efectivo cumplimiento no parece ser necesaria
y resultaría mucho más beneficioso en términos sociales, económicos y de de-
rechos que en relación a ellas se privilegie el uso de otros tipos de sanciones y
de medidas alternativas a la prisión.59

Desde este punto de partida, las disposiciones de las Reglas de Tokio resultarán
una guía importante para la puesta en marcha de medidas alternativas a la pri-
sión. Conjugadas las Reglas de Tokio y las de Bangkok, los Estados de la región
deberán elaborar medidas específicamente destinadas a las mujeres involucra-
das en el sistema penal para brindar respuestas sociales más útiles frente a la
comisión de delitos. Y en este terreno deberán tener especialmente en cuenta
el historial de victimización de cada una de ellas y las responsabilidades de cui-
dado a su cargo.

Desde el punto de vista de las obligaciones que nuestros países asumen frente
a la aprobación de las Reglas de Bangkok por parte de la Asamblea de la Orga-
nización de las Naciones Unidas (ONU), la regla general debe ser que el encar-
celamiento sea evitado tanto cuanto sea posible en casos de mujeres.

Y sin duda, este mandato es aún más fuerte cuando se trata de encarcelamien-
tos cautelares. Como afirmamos, la mayoría de las mujeres se encuentran en-
carceladas por delitos no violentos y de escasa dañosidad social, y tampoco re-
presentan un peligro para los fines del proceso penal. La mayoría de ellas son
madres y sus responsabilidades de cuidado dificultan que puedan evadir el ac-

58. Vid. A/68/340, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer de la ONU, Causas, condiciones y
consecuencias de la encarcelación para las mujeres, párr. 66, Consecuencias de la encarcelación. “Los efectos de la en-
carcelación en las mujeres suelen ser duraderos debido a las condiciones y privaciones más extremas que han sufrido.
Las consecuencias de la encarcelación afectan a varios aspectos de la vida de las presas, con resultados negativos
respecto a la salud, el uso indebido de drogas, el seguro médico, la vivienda, el empleo, la estabilidad social y las re-
laciones familiares. Estas consecuencias negativas también contribuyen a la reincidencia entre las ex presidiarias,
aunque sus tasas de reincidencia, en general, son muy inferiores a las de los hombres”.
59. Vid. también CIDH, Resolución 1/08 “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas” Principio III.4. Medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad.
Los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la ley,
una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en
cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en esta materia.
Al aplicarse las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, los Estados Miembros deberán promover
la participación de la sociedad y de la familia, a fin de complementar la intervención del Estado, y deberán proveer
los recursos necesarios y apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia.

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cionar de la justicia, en particular porque en general, se trata de mujeres vul-

nerables en términos de pobreza y a menudo pesan sobre ellas factores de vul-
nerabilidad agregados como el hecho de ser migrantes, responsables de ho-
gares monoparentales, pertenecientes a comunidades originarias, etc. Es por
ello que la prisión preventiva, que resulta en sí misma difícil de conjugar con el
derecho a la presunción de inocencia y que debe, siempre, ser de utilización
restrictiva y como último recurso, en la enorme mayoría de los casos no será en
absoluto necesaria.

La enorme mayoría de las mujeres se enfrenta a los sistemas de justicia penal

por las mismas causas: pobreza, responsabilidades de cuidado o historiales de
violencia acumulados a lo largo de sus vidas.

Muchas de las que cometen delitos violentos los ejecutan contra sus parejas
violentas como reacción a situaciones de abuso de larga data. Como ya men-
cionamos a lo largo de este Manual, un gran número de mujeres en todos nues-
tros países resultan encarceladas por delitos menores relacionados con drogas
o delitos contra el patrimonio, en los que se ven involucradas por situaciones
severas de coerción y pobreza. Un número significativo de ellas son detenidas
en ocasión de estar actuando como “mulas” para el transporte de pequeñas
cantidades de droga a cambio de insignificantes sumas de dinero. Las medidas
no privativas de la libertad que se acuerden respecto de ellas podrán constituir
una oportunidad para realizar intervenciones útiles de modo de brindar la
ayuda necesaria para resolver los problemas más habituales que deben enfren-
tar. En este sentido, se podrían mencionar como ejemplos, las acciones de orien-
tación para mujeres víctimas de violencia, la oportunidad de acceder a progra-
mas de educación que permitan aumentar sus posibilidades de obtener
empleo, el ser incluidas en algún programa con perspectiva de género que
aborde mejor sus necesidades que el encarcelamiento, etc.

Respecto de las penas que pudieran imponérseles a las mujeres, las Reglas de
Bangkok también llaman a los Estados a examinar circunstancias atenuantes,
como la ausencia de antecedentes penales y las responsabilidades de cuidado
que pesan sobre ellas, así como la levedad relativa de las acciones realizadas y
la ausencia de violencia en el desarrollo de las conductas reprochadas. Este
punto es de suma importancia para el ejercicio de la defensa penal por parte
de los/las defensores/as, porque más allá de las circunstancias atenuantes que
en cada legislación interna estén previstas, las disposiciones generales que sur-
gen de la Regla 61 podrán ser alegadas como compromiso internacional, y por
lo tanto supranacional, que deberá conjugarse en el caso de que se trate de
mujeres madres de niños/as menores de edad, con la obligación que deriva de
la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en cuanto a la

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necesidad de atender siempre al interés superior del niño. Interés superior que
deberá ser necesariamente considerado toda vez que se esté analizando la si-
tuación de privación de la libertad de una mujer madre.

Otro tanto puede afirmarse si lo que se decide es la libertad condicional de una

mujer condenada. En este terreno, la Regla 63 obliga también a considerar las
responsabilidades de cuidado de la mujer y su situación particular.

Muchas de las mujeres encarceladas lo están como consecuencia de situaciones

previas de discriminación60 y exclusión en diversos niveles. Estas circunstancias
no pueden ser desatendidas por los sistemas de justicia por razones de equidad,
por lo que la consideración de los historiales de vida y las razones que las han
conducido al delito deben ser cuidadosamente evaluadas cada vez que se de-
cida sobre la necesidad de encarcelamiento de una mujer. De lo contrario, la
acción de los sistemas judiciales no contribuirá –e incluso imposibilitará– a la
superación de los fenómenos a menudo estructurales que las han llevado al
delito.

Adicionalmente, manteniendo a las mujeres fuera de la cárcel, sus hijos/as po-

drán ser salvaguardados de los efectos adversos que sufrirían de resultar ellas
privadas de libertad.

El mandato internacional de evitar en la mayor medida posible el encarcela-

miento de las mujeres en conflicto con la ley penal, se torna aún más fuerte si
cabe, en el caso de las mujeres menores de edad y de embarazadas o con ni-
ños/as pequeños/as.61

Es importante también recordar las disposiciones que respecto del encarcela-

miento cautelar nos ofrece la Resolución 1/08 de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos al señalar que “Se deberá asegurar por la ley que en los
procedimientos judiciales o administrativos se garantice la libertad personal
como regla general, y se aplique como excepción la privación preventiva de la
libertad, conforme se establece en los instrumentos internacionales sobre de-
rechos humanos. En el marco de un proceso penal, deberán existir elementos
de prueba suficientes que vinculen al imputado con el hecho investigado, a fin

60. Reconociendo la discriminación enfrentada por las mujeres en todas las esferas de la vida, el Convenio para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, fue adoptado por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y entró en vigencia el 3 de septiembre de 1981. En su preámbulo la Con-
vención reconoce explícitamente que “las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones” y afirma
que esa discriminación viola los principios de igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana.
61. Vid. en el mismo sentido CIDH, Resolución 1/08, “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas”, Principio III.1: “Por regla general, la privación de libertad de una persona
deberá aplicarse durante el tiempo mínimo necesario. La privación de libertad de niños y niñas deberá aplicarse
como último recurso, por el periodo mínimo necesario, y deberá limitarse a casos estrictamente excepcionales.”

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de justificar una orden de privación de libertad preventiva. Ello configura una

exigencia o condición sine qua non a la hora de imponer cualquier medida cau-
telar; no obstante, transcurrido cierto lapso, ello ya no es suficiente. La privación
preventiva de la libertad, como medida cautelar y no punitiva, deberá además
obedecer a los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, en la medida estrictamente necesaria en una sociedad de-
mocrática, que solo podrá proceder de acuerdo con los límites estrictamente
necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las in-
vestigaciones ni se eludirá la acción de la justicia, siempre que la autoridad com-
petente fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referi-
dos requisitos.”62

2. Estrategias de actuación de las Defensorías Públicas

Los defensores y defensoras deberían incluir en la estrategia procesal que de-

sarrollen para el caso concreto, argumentaciones y pruebas en el sentido de
demostrar la innecesariedad de la prisión para las mujeres que están defen-
diendo.

En este terreno, las Reglas 61 y 63 de Bangkok resultan de suma importancia

para la labor de las Defensorías Públicas. Una buena argumentación basada en
ellas debería ser priorizada en todos los casos de defensa de mujeres encarce-
ladas.

En el caso de mujeres madres resultará de mucha utilidad incorporar informes

sociales que demuestren el impacto negativo que el encarcelamiento de la ma-
dre tendrá sobre los/as hijos/as menores o sobre otras personas a su cargo, de
modo que los jueces y juezas puedan contar con toda la información necesaria
para tomar las decisiones adecuadas.

Otro tanto podrá realizarse aun cuando las mujeres no sean madres ni tengan
responsabilidades de cuidado procurando incorporar prueba sobre el escaso
nivel de riesgo que representan y la inconveniencia de mantenerlas detenidas
en espacios que generalmente superan las condiciones de seguridad que serían
necesarias de acuerdo a su perfil y a la levedad relativa de las acciones realizadas
y la ausencia de violencia en el desarrollo de las conductas reprochadas penal-
mente.

62. CIDH, Resolución 1/08, “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad
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