DERECHOS DE LAS MINORIAS SEXUALES DESDE LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

JOSE LUBIN CORRALES CHITO

JUAN CARLOS LUNA CUELLAR
ANDRES MEJÍA

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI

FACULTAD DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
SEGUNDA PROMOCIÓN
CALI
2013

1
 DERECHOS DE LAS MINORIAS SEXUALES DESDE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

JOSE LUBIN CORRALES CHITO

JUAN CARLOS LUNA CUELLAR
ANDRES MEJÍA

PROYECTO DE INVESTIGACION PRESENTADO PARA OPTAR EL TÍTULO DE

MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

DRA. ORFA GIRALDO

DIRECTORA
DOCENTE TIEMPO COMPLETO FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS
POLÍTICAS Y SOCIALES

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI

FACULTAD DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
SEGUNDA PROMOCIÓN
CALI
2013

2
“Las categorías nos dicen más sobre la
necesidad de categorizar los cuerpos que
sobre los cuerpos mismos”.
Daniel Gamper Gachse

“We´re here. We´re queer. Get used to it”.

Aquí estamos. Somos rar@s. Acostúmbrate.
Ángela Sierra González

3
 CONTENIDO

PÁG

1. ESTADO DEL ARTE 5

2. EL PROBLEMA 10
2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 10
2.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 12
3. JUSTIFICACIÓN 13
4. OBJETIVOS 14
4.1 OBJETIVO GENERAL 14
4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 14
5. MARCO TEÓRICO 15
6. METODOLOGÍA 22
23
7. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
24
8. INDICE TENTATIVO DE LA TESIS 25
BIBLIOGRAFIA 29
ANEXO
RELACIÓN DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN
DONDE SE DECIDEN TEMÁTICAS DE INTERÉS PARA EL
COLECTIVO LGBTI

4
 1. ESTADO DEL ARTE

Las investigaciones realizadas sobre la realidad de la problemática que afronta la

comunidad LGTBI se pueden inscribir dentro de tres vertientes, según se trate de
aspectos considerados propios de dicha cuestión; comoel caso de los estudios
que teorizan acerca de los factores que se entrelazan dentro de las sociedades
modernas para dar lugar a concepciones heterónomas y binarias de la sexualidad
humana; también se encuentran investigaciones que se centran en la cotidianidad
de la vida de las personas con una vivencia sexual diversa, buscando abarcar
múltiples aspectos que engranan la vida, las necesidades, las expectativas y las
proyecciones sociales y políticas del colectivo LGTBI; y donde se incluyen los
tratados en que se aborda el avance que se viene alcanzando desde lo político y
jurídico para generar condiciones de inclusión y visibilización de ese sector dentro
de la sociedad.

Desde esta perspectiva se empieza relacionando una investigación en la que

desde la configuración de género en la filosofía se hace un ejercicio a partir del
cual se busca reconocer la importancia de la mujer dentro del quehacer filosófico,
como una forma de demostrar y desnudar los paradigmas sociales occidentales
prevalecientes, en donde la mujer y el quehacer filosófico siempre han estado
sometidos al género masculino, siendo esta la tendencia que justifica y legitima el
estado de cosas actual de falta de reconocimiento de la comunidad LGTBI.

Así, la incursión de la mujer dentro de la filosofía a partir de la evolución de la

disciplina, sirve de soporte para estudiar el avance del movimiento feminista,
buscando concretar el corpus filosófico construido durante el tiempo desde esa
perspectiva y las nuevas tendencias presentes en las teorías feministas sobre la
cuestión de género, así como su utilidad y replicabilidad para estudiar y analizar
los derechos de la minorías sexuales.

Entonces se fija en la historia el momento de la producción feminista en la

filosofía1, encontrándose que el mismo estaba marcado por unas dinámicas
sociales que se empezaban a fundamentar en la razón, la igualdad y la justicia
social, por lo que se llegaba a la deslegitimación de las fuentes de autoridad
tradicionales (políticas y religiosas, ambas absolutistas), el surgimiento de
1
REVERTER BAÑÓN. Sonia. La perspectiva de género en la filosofía. En: Feminismo/s. Junio,
2003. No. 1. P. 34.

5
conceptos como sociedad civil, libertad civil, derechos de la ciudadanía y
autonomía racional. Por lo que, las mujeres y algunos sectores sociales esperaban
(y siguen esperando) que se fuera dando apertura a nuevas formas de concebir la
vida, pero que para ese momento no sucedió, precisamente por el poder
hegemónico imperante, aunque sirvieron como puntal para los movimientos
sociales feministas y otros que recogen a los tradicionalmente marginados y
excluidos, en la medida que ponen en tela de juicio la existencia de verdades
eternas, ahistóricas, inmutables e incuestionables, socavando con ello el sistema
de pensamiento que sustenta y legitima la dominación de género.

Por su parte algunos estudios dan cuenta del género como una actuación, en
donde los papeles y los roles a desarrollar han sido previamente construidos y
definidos culturalmente, esperándose por parte del auditorio que en las
interacciones sociales las personas se “ajusten o amolden” a tales roles,
independientemente, en muchas ocasiones, de su identidad de género. En tal
sentido Ramírez hace mención de dos investigaciones; en la primera se remite a
la que hace Goffman en 1976, en donde se toma en cuenta la expresión y las
diferencias de género, a partir del análisis de un conjunto de fotografías
comerciales presentadas en diarios y revistas que muestran escenificaciones que
las mujeres deben cumplir en sociedad. En tales imágenes las mujeres toman
actitudes femeninas, no solo ante hombres, sino también ante otra mujer, por lo
que dan cuenta de los estereotipos que se manejan socialmente y que permiten
diferenciar a los sujetos en sus papeles, en tal sentido: “el género se actúa, lo
masculino y femenino son representaciones”2.

Por lo que el concepto de actuación se vincula analógicamente a lo que resulta

entre las interacciones sociales y una obra teatral, en donde la acción de género
tiene un objetivo meramente estratégico: mantener el género dentro de su marco
binario (masculino-femenino). Como ejemplo de lo anteriormente manifestado,
Ramírez referencia una investigación del ambiente gay de La Paz (Flores, 2004),
en donde se encuentra que los hombres presentan una fachada personal
masculina ante su familia y sus compañeros de trabajo, al ser estos espacios dos
tipos de audiencia con los que pasa gran parte de su tiempo, traspasando sus
actuaciones a otros lugares y personas en donde puede llevar a cabo una
actuación más acorde con su identidad.

2
RAMIREZ, Sergio. El género como actuación. Instituto de Investigaciones Sociológicas “Mauricio
Leferbvre” (Bolivia). En: Temas Sociales. No. 31. P. 253.

6
Por su parte, siguiendo la segunda vertiente, se encuentran numerosos estudios
que dan cuenta de la realidad del colectivo LGTBI dentro de la sociedad
colombiana. En uno de estos, liderado por el Ministerio del Interior y Justicia 3, se
encontró que el problema núcleo de este sector social es la discriminación y la
intolerancia hacía la diversidad sexual. Si bien es cierto se han venido dando
espacios y manifestaciones de respecto e inclusión, particularmente en las
grandes ciudades, se sigue manteniendo una estigmatización cultural que rechaza
orientaciones, identidades y expresiones sexuales diversas.

Por lo que la discriminación se hace evidente en la carencia de reconocimiento

público y privado de las minorías sexuales en las distintas áreas del desarrollo
humano, dificultando la difusión de una convivencia respetuosa, tolerante y sana,
tanto en los espacios compartidos como en espacios familiares e íntimos. Esto por
cuanto perviven miradas machistas y tradicionalistas en los distintos ámbitos de la
cotidianidad, como en espacios laborales, escuelas, hospitales, cárceles,
universidades, espacios públicos y recreativos, transporte público, etc. En éstos se
vulneran los derechos a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, al
libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de locomoción, entre otros
derechos.

Así se vislumbra una fuerte carga de discriminación, lo cual asociado a una cultura
de sexismo y de veto social, empeora el panorama de vulnerabilidad (que en
términos de Butler sería precariedad) al cual se ve expuesto el sector LGBTI a
nivel nacional y regional, departamental y municipal, que de por sí trae la carga de
la desigualdad, la pobreza y el conflicto armado.

Entre tanto, en la Encuesta LGBTI: Sexualidad y Derechos 4, se da cuenta de la

alta proporción de personas pertenecientes a este colectivo que han sufrido algún
tipo de discriminación o agresión a causa de su identidad sexual; por cuenta de la
discriminación sexual un 77% afirma haber vivido al menos una situación de este
tipo (esto equivale a que aproximadamente 8 de cada 10 entrevistados(as) han
sido discriminados; en cuanto a situaciones de agresiones el 67.6% informaron
haber sufrido algún tipo de agresión.

3
COLOMBIA. Ministerio de Interior y Justicia. Encuentros regionales: construcción y formulación de
política pública nacional LGBTI. En donde se convocó a un universo de 205 organizaciones y
activistas de las cuales acudieron 109; se les envió una encuesta con cinco puntos por desarrollar
y en donde el punto 5 hacía relación a la problemática de la población LGBTI en su municipio.
4
ENCUESTA LGBT: Sexualidad y derechos. Participantes de la Marcha de la Ciudadanía LGBT de
Bogotá en el 2007. Encuesta aplicada entre las personas participantes en la marcha del 01 de Julio
de 2.007. Disponible en: www.profamilia.org.co.

7
De igual forma, particularizando por grupo trans, esta población parece estar en
mayores condiciones de riesgo, en tanto un 83.2% manifestaron haber sufrido
discriminación y un 77.9% algún tipo de agresión. Situación esta que coincide con
la encontrada por Cantor Jiménez 5, en una investigación comparativa de la
situación en Buenos Aires y Bogotá (2007) para los transgeneristas,
encontrándose que en agresiones verbales los índices en la capital del país astral
fueron del 50.5% frente a los encontrados en la capital de Colombia donde fueron
del 59.2%; valores que ponen en evidencia que la homofobia es importante en los
dos países. Adicional a ello Cantor manifiesta que las personas pertenecientes al
colectivo, por efecto del maltrato psicológico al que han sido expuestas (cuyas
manifestaciones van desde las burlas hasta la descalificación), tienden a
experimentar ansiedad, soledad, aislamiento, sentimiento de inseguridad, crisis de
identidad, baja autoestima, lo que en su conjunto lo somete a mayores niveles de
precariedad.

Pero volviendo sobre algunos resultados arrojados por la Encuesta LGBTI, se

aborda la cuestión de las modalidades de discriminación mencionadas por los
encuestados. Las mismas pueden agruparse en dos espacios: aquellas
perpetradas en los sitios de convivencia rutinaria y aquellas cometidas por policías
y agentes de seguridad. En el primer espacio la discriminación más frecuente es la
realizada por profesores(as) y/o colegas de escuela, colegio o universidad con un
49.8%, mientras que otras fueron cometidas por los vecinos(as) con un 42.8%,
amigos(as) con el 39.9% y en el ambiente familiar 34.1% 6. Mientras que el
segundo espacio, se hace interesante reconocer que las víctimas más frecuentes
de discriminación son las personas transgeneristas, en donde en el 78.7% de los
casos la acción discriminativa es ejercida por la Policía y en el 51.1% de los casos
por personal de seguridad privada.

Así se llega a un aspecto crucial para esta comunidad, cual es la posibilidad de

acudir a instancias legales para solicitar protección o la toma de medidas que
garanticen el respeto por sus derechos. En una investigación adelantada por la
Alcaldía de Bogotá7 se encontró que ante situaciones de insultos o burlas, ni los
bisexuales y los transgeneristas apelarían a la violencia o a las autoridades, por lo

5
CANTOR JIMENEZ, Erik Werner. Los Rostros de la Homofobia en Bogotá: de-cifrando la
situación de derechos humanos de homosexuales, lesbianas y transgeneristas. Universidad
Pedagógica Nacional. 2007. P. 48.
6
ENCUESTA LGBT: Sexualidad y derechos. P. 88.
7
ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ. Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte. Dirección
de Arte, Cultura y Patrimonio. Estado del Arte sobre las Prácticas Culturales de la Población LGBT
en Bogotá, D.C. Bogotá, D.C., 2008. (Erik Werner Cantor, investigador). P. 92.

8
que se parte de que sufren de una doble vulneración de sus derechos o, dicho en
otras palabras, son revictimizados.

Ahora para finalizar se aborda el estado de la tendencia hacia la apertura de

nuevos caminos de reflexión dentro del ordenamiento jurídico colombiano a partir
de la diversidad sexual, concretamente desde la postura que ha tomado el máximo
tribunal de la jurisdicción constitucional. Para algunos estudiosos 8 es palpable la
reticencia de la Corte Constitucional para incorporar en su lenguaje los avances
investigativos de los teóricos de la cuestión de género, en tanto la Corte pareciera
persistir en los esquemas hegemónicos heterosexistas basados en el
otorgamiento de derecho a aquellos grupos de ciudadanos que se sometan al
cumplimiento de los criterios dominantes binarios (masculino y femenino); cayendo
por demás en el error de considerar que el objetivo de la lucha del colectivo LGBT
es la de igualar su situación a la de los heterosexuales.

Mientras que para otros, caso de Bustamante, en la actualidad la sociedad

colombiana vive un proceso histórico de visibilización del sector diverso sexual,
siendo liderado precisamente por el tribunal constitucional, en la medida que los
sujetos del colectivo comenzaron a nombrarse y a demandar el reconocimiento
como sujetos de derecho. Por lo que la Corte Constitucional en ejercicio de sus
funciones, ha hecho la confirmación de la vigencia de los derechos fundamentales
en Colombia, también para la personas LGBT, mediante el re-nombrar sus
derechos, en un ejercicio de control y límite de la democracia por su carácter de
imperfección, por lo que: “la Corte Constitucional ha estado atenta, de manera
permanente a las necesidades que los sujetos y los colectivos requieren suplir
para acceder a una vida realmente digna, en ese sentido ha estado atenta también
a reconocer las transformaciones históricas que en este caso se refieren a la
visibilización y el hecho de nombrar las vivencias diversas de la sexualidad” 9

8
PULECIO PULGARIN, Jairo Mauricio. Filosofía y diversidad sexual: aportes para una lectura de la
constitución colombiana entrada de género. En: Universitas. Julio – Diciembre, 2009. No. 119. P.
180-181.
9
BUSTAMANTE TEJADA, Walter Alonso. La Corte Constitucional y su tarea de re-nombrar los
derechos humanos de la diversidad sexual y de género. En: Revista electrónica facultad de
derecho y ciencias políticas de la Universidad de Antioquía. Mayo – Agosto, 2011. Año 2. No. 7. P.
12.

9
 2. EL PROBLEMA

2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Es desde la modernidad en que comienza a pensarse en los conceptos de sexo,

sexualidad y género, como un ejercicio de cuestionamiento de la sexualidad
dominante, estructurada a partir de considerar la existencia de dos sexos
(esencialismo), sustentada y legitimada en mecanismos por medio de los cuales
los seres humanos son clasificados, demarcando límites e incidiendo sobre algo
que es totalmente personal e íntimo, como es el cuerpo 10, determinando dinámicas
sociales, culturales y políticas de denominación, en donde se niega la opción a la
vivencia de una sexualidad diversa y se llega a la exclusión y negación de las
identidades que dimensionan otras formas de vivir la sexualidad.

Siendo a partir de la década de los 90 con la irrupción de la pandemia del SIDA

que salen a la luz pública las formas ocultas de sexualidad, creándose un contexto
que cuestiona el estatus subordinado de la homosexualidad como práctica
relegada al ámbito privado de la discreción, creándose las condiciones propicias
para la emergencia de unas nuevas miradas donde la noción de los derechos
sexuales llevaron a la disociación entre sexo y procreación, al reconocimiento del
valor de la sexualidad para la realización personal y el valor de la autonomía
individual, como un poder de libre disposición del cuerpo 11.

Dicha coyuntura trajo aparejada, entre otras cosas, la notoriedad de la brecha

existente entre la igualdad formalmente declarada y la realidad de los derechos de
los homosexuales y de grupos sexuales diversos, generando consciencia social
sobre la necesidad de transformar tal estado de cosas, especialmente la
reivindicación de los derechos y la lucha por el respeto de las libertades civiles y
políticas de los sectores minoritarios sexuales. Dando lugar a que los gay y las
lesbianas iniciaran procesos de activismo político, teniendo como finalidad la
redefinición de los contenidos históricos, culturales y políticos que han

10
MORENO, María Laura. Género y política. Articulaciones entre la noción de performatividad de
género y la democracia radial. En: inferencia política. Diciembre, 2011. No. 2.
11
PECHENY, Mario. Ciudadanía y minorías sexuales. Sexualidad heterosexual hegemonica.
Septiembre, 2001. Disponible en: http://ciudadaniasexual.org/boletin/b2/articulo%20mario
%20pecheny.pdf

10
determinado su subordinación, implementando estrategias políticas que propicien
su reconocimiento como sujetos y ciudadanos con plenos derechos.

Así pues, en la actualidad se viene avanzando en el reconocimiento político de

este sector, alcanzándose un efecto gradual y progresivo en el otorgamiento de
derechos, siendo diferencial el tratamiento dispensado al colectivo LGBTI de
acuerdo a las regiones y países del mundo, existiendo mayor apertura en Europa
y Estados Unidos que van a la vanguardia en el reconocimiento político, jurídico y
social. Donde Colombia no ha sido ajena a dicha tendencia, siendo
particularmente la Corte Constitucional quien ha tomado liderazgo frente a la
evolución en el reconocimiento jurídico de los derechos de este sector.

Aunque si bien es cierto la población LGBTI cada vez logra más reconocimiento
en la esfera pública colombiana, todavía falta mucho para atenuar los problemas
de invisibilidad, violación de derechos y la falta de políticas públicas que atiendan
a sus necesidades. Esta situación parece presentarse por efecto del permanente
mensaje de rechazo por parte de los sectores más conservadores y religiosos
radicales de la sociedad, siendo contrarrestados por la gestión realizada por ONG
y sectores de la sociedad civil que propenden por el reconocimiento de sus
derechos.

Tal es el caso de Colombia Diversa, la que permanentemente monitorea la

cuestión de la situación de la comunidad diversa sexual. En tal sentido ha
manifestado en diferentes informes anuales que este grupo es víctima de la
violencia y la discriminación en razón de su orientación sexual. Siendo el
panorama prevaleciente el del asesinato selectivo, la discriminación en diferentes
espacios (trabajo, colegios, universidades,familia), la falta de atención médica; lo
que se suma al rechazo generalizado de la sociedad que en algunos casos usa la
violencia para manifestar su homofobia12.

12
El concepto de homofobia es un término problemático, incluso mal utilizado, ya que el concepto
de fobia desde el punto de vista clínico tiene otras connotaciones relacionadas con reacciones
fisiológicas de carácter fóbico. Contra el no heterosexual existe en muchos casos algo semejante al
odio que sentían los nazis contra los judíos (odio fundamentado en connotaciones socioculturales y
no tanto psicológicas). Aunque es un término políticamente estratégico, igual deja por fuera el
rechazo y discriminación contra los transgeneristas y los transexuales y contra los bisexuales e
intersexuales. Aquí también se podría hablar de lesbofobía, bifobia y transforbia, para ser más
incluyentes y descriptivos. DUQUE ACOSTA, Carlos Andrés. Aproximación teórica al debate por el
reconocimiento político, jurídico y social del sector LGTBIQ. En: Revista en Ciencias Sociales.
Agosto, 2008. No. 2. P. 182.

11
En igual sentido se pronuncia la Oficina en Colombia para los Derechos Humanos
en su informe de 2.01313 al registrar casos de discriminación por motivos de raza,
origen étnico, género, edad, orientación sexual y discapacidad. Además se reporto
el caso de un miembro de las Fuerzas Armadas que en una entrevista hizo en
repetidas ocasiones comentarios discriminatorios con respeto a las lesbianas, los
gays, los bisexuales y las personas transgénero, declarando que no eran
bienvenidos en la fuerza pública. Para esta Oficina es preocupante que miembros
de instituciones públicas nacionales manifiesten abiertamente actitudes de
intolerancia y promuevan la estigmatización de estos grupos, sin que esto tenga
consecuencia alguna, como ocurrió con el militar, caso en que no se supo de
ninguna medida correctiva que se hubiera adoptado al respecto por las
autoridades competentes.

En términos generales, para las directivas de Colombia Diversa, la resistencia y el

rechazo a reconocer como sujetos sexuales a los miembros del colectivo LGBTI,
ocurre porque hay imaginarios negativos que interpretan el homosexualismo como
“algo enfermizo, ilegal o pecaminoso”. Así el problema no es solo por falta de
herramientas legales que lo prohíban, sino por la falta de instrucción y
concientización de la sociedad, donde su erradicación requiere de un proceso que
empiece por lo legal. Lo que en parte ha sido suplido por la jurisprudencia
constitucional en la medida de que sus pronunciamientos han venido resolviendo
favorablemente cuestiones de interés para el colectivo.

2.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Cómo ha sido el proceso de evolución en el reconocimiento de los derechos de

las minorías sexuales desde la jurisprudencia constitucional en Colombia?

13
Oficina en Colombia de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre la Situación de los
Derechos Humanos en Colombia informe del 19 de Febrero de 2013. Disponible en: http://www.hchr.org.co. P.
13-14.

12
 3. JUSTIFICACIÓN

Es evidente la transcendencia y el interés que suscita esta temática,

especialmente para las personas pertenecientes al sector sexual diverso en
Colombia, en tanto la coyuntura actual determina el deseo, la voluntad y la
conveniencia de que la sociedad colombiana se suscriba a la tendencia
prevaleciente del reconocimiento jurídico de esta población, concretamente desde
el derecho constitucional puesto que los intereses en juego están claramente
conectados con intereses de superior jerarquía.

Si bien pareciera inusual hablar de la temática de género en el interior del

derecho, es de rescatar la transversalidad de ésta en la ciencia jurídica, ya que la
misma en atención a las nuevas dinámicas sociales, debe repensarse para dar
cabida a las múltiples voces que siguen excluidas de la deliberación política. Pues
se reconoce que el derecho establecido hasta el momento ha contribuido y
reforzado el discurso heteronormatista prevaleciente en la sociedad colombiana.

Así son de importancia las investigaciones que aporten al debate y la deliberación

acerca de la diversidad sexual, de manera que paulatinamente se vayan abriendo
espacios en donde se visibilice, se respete y se acepte la diferencia sexual, de
manera que se incorpore en la cotidianidad social las diversas formas de
sexualidad posibles, sin que se estigmatice o se niegue el derecho a su disfrute.

13
 4. OBJETIVOS

4.1 OBJETIVO GENERAL

Determinar las dinámicas propias del proceso de evolución en el reconocimiento

de los derechos de las minorías sexuales desde la jurisprudencia constitucional en
Colombia.

4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Analizar los planteamientos teóricos que han permito la generación de nuevas

representaciones sociales sobre las identidades de género y las orientaciones
sexuales desde una perspectiva de derechos.

 Establecer las interpretaciones que desde el derecho se han construido para

que desde el discurso y la acción política se permita la inclusión de las nuevas
formas de vivenciar la sexualidad.

 Analizar los alcances de las sentencias de la jurisdicción constitucional frente a

la vigencia de los modelos de masculinidad y feminidad del sistema binario de
sexo/género vigente.


14
 5. MARCO TEÓRICO

Es posible identificar el universo de elaboraciones teóricas encaminadas a la

deconstrucción (término acuñado por Derrida) de las categorías en que se funda el
discurso de la normalidad heterosexista y binaria, por lo que se hace énfasis en
los siguientes elementos: se retoma una de los constructos más referenciados
dentro de la bibliografía consultada, caso de la performatividad de género,
formulada por la feminista norteamericana Judith Butler en 1990 y que ha
mantenido vigencia, siendo reelaborada y enriquecida por la misma autora y por
otros académicos; así mismo se trabaja con base en la denominada teoría queer,
al ser esta una corriente que se alinea y respalda a los movimientos sociales que
agrupan a los marginados y excluidos sociales; se complementa la teoría de la
performatividad de género con aquella en donde lo performativo se convierte en
una actuación, donde se siguen ritualidades aprendidas culturalmente; para
finalizar con las articulaciones entre la noción de performatividad de género y
democracia radical. Este será pues el orden expositivo a seguir dentro de éste
acápite.

Antes de dar inicio a los contenidos teóricos antes referidos se procede a precisar
algunos términos característicos de la temática tratada. De acuerdo con la revisión
bibliográfica pareciera no existir consenso sobre las letras que conforman el
acrónimo representativo del sector sexual diverso, en algunas fuentes aparece
como LGBT, en otras como LGBTI, por lo que es importante precisar el alcance
del mismo. Así en la actualidad la abreviatura aceptada es la de LGBTIQ 14, la cual
además de explicar algunas definiciones relacionados con la diversidad de
orientación sexual y de expresión de género, busca ser descriptiva e incluyente; la
misma se refiere a:

 Lesbianas: mujeres homosexuales, orientadas erótico-afectivamente hacia

personas de su mismo sexo.
 Gays: hombres homosexuales.
 Bisexuales: personas orientadas erótico-afectivamente hacia ambos sexos.
 Transgénero: personas que transcienden o rompen las definiciones
convencionales de hombre y mujer, no solo en su aspecto físico sino también
en sus actitudes, maneras y gestos; pueden o no iniciar cambios en su cuerpo.
14
DUQUE ACOSTA, Carlos Andrés. Aproximación teórica al debate por el reconocimiento político,
jurídico y social del sector LGTBIQ. Op. Cit. P. 181

15
 Transexuales: personas que han decidido mediante un proceso quirúrgico
cambiar sus órganos sexuales externos.
 Transvestis: parte del grupo transgénero, que se sienten y se visten de tiempo
completo siguiendo los modelos establecidos para el género opuesto.
 Transformistas: transvestis ocasionales, para presentaciones o espectáculos.
 Intersexuales: personas que biológicamente desarrollan las características
físicas y genitales de ambos sexos, sobre las cuales recae doblemente
discriminación por razones de orientación sexual y expresión de género y son
mutiladas al nacer con bases en arbitrarias decisiones discriminatorias.
 Queer: personas que no se enmarcan en ningún tipo de categoría identitaria
sexual o de género y están enmarcadas en un movimiento contracultural que
desafía la existencia de tales categorías para definir la diversidad sexual.

De igual manera se emplean ciertos términos para definir y englobar las

categorías del sector LGTBIQ partiendo del supuesto de que él genero hace
referencia a la forma en que una persona se percibe así misma en relación con las
concepciones socioculturales de masculinidad y feminidad. Por ello debe decirse
“orientación sexual” en vez de “identidad sexual” o “expresión de género” más que
“identidad de género”.

Ahora sí, se retoma el orden expositivo propuesto. La performatividad 15 de género

se entiende como una escenificación o puesta en escena que se hace del género
dentro de un contexto sociocultural determinado, en donde de manera consciente
(e inconsciente) se siguen tanto las normas establecidas por el poder como las
intencionalidades, significancias, deseos y fantasías individuales; siendo lo
interesante que su ritualización y repetibilidad (iterabilidad para Derrida) puede
permitir que con el tiempo tales representaciones vayan cambiando y transformen
las normas sociales imperantes, de manera que sea posible el reconocimiento de
otras sexualidades u otras posibilidades de vivir la sexualidad.

Así la performatividad sirve de soporte para terciar en el debate sobre la exclusión

e invisibilidad de ciertos sectores sociales que han sido marginados de las
dinámicas mayoritarias culturales, en donde la exclusión provoca o refuerza
situaciones de precariedad social. Ahora bien, ¿qué se entiende por precariedad?;
para Butler, ésta se refiere a ciertas circunstancias que condicionan las formas de
15
Esta palabra se deriva del vocablo performance, entendida como actuación de un artista;
representación (teatro, cine); resultado conseguido por un deportista, un caballo de carreras, un
avión o una máquina cualquiera. Como acción artística supone una puesta en escena, en donde es
importante una alta dosis de improvisación, en donde la provocación o el asombro, así como el
sentido de la estética, pueden jugar un papel principal

16
vida de las personas, por lo que las instituciones sociales y políticas están
parcialmente diseñadas para atenuar y minimizar las condiciones de precariedad.
Dando a este concepto una fuerza particular, su connotación principalmente
política, en tanto en ese espacio se generan condiciones en las que ciertos
sectores o grupos sociales quedan expuestos a mayores riesgos de precariedad
en diferentes ámbitos: social, económico, cultural, de salud, de acceso a la justicia
e incluso al daño, la violencia y la muerte, hasta el punto de que llegan a
convertirse en seres invisibles, que no cuentan, que no suman o restas, caso de
las minorías sexuales diversas.

En tal sentido la precariedad se relaciona con la heteronormatividad, puesto que

esta última define el cómo y de qué manera se puede aparecer en el espacio
público; igualmente se definen quienes pueden ser sujetos o quienes hacen parte
de la sociedad y, por tanto, pueden ser reconocidos desde muchos puntos de
vista, incluyendo el jurídico y legal. Por lo que el proceso de reconocibilidad de los
sujetos está marcado por las formas de sexualidad socialmente aceptadas dando
lugar a sujetos reconocibles y a sujetos invisibles, según sea que éstos se
amolden, se acomoden o acepten los requerimientos impuestos
heteronormativamente, por lo que la performatividad de género está directamente
relacionado con las formas en que los sujetos acaban siendo elegibles para el
reconocimiento.

Ante este panorama de precariedad, los grupos sociales excluidos tratan de luchar
por su reconocimiento como sujetos, desde diferentes ámbitos, caso del sexual,
por lo que surge una toma de conciencia de lo que se ha sido u obligado a ser y lo
que se quiere ser, así como los mecanismos para hacerlo, por lo que se toma
también conciencia de la capacidad tanto de acción como de pensamiento,
llevando a los sujetos a una deliberación o acción política.

Para hacer evidente las interrelaciones planteadas Butler se sirve de una situación
social ocurrida en Estados Unidos 16. El ejemplo acede a la performatividad como
una puesta en escena de algo de manera espontánea pero que lleva a una
visibilización de algo mucho más profundo. Tal es la situación de un grupo de
inmigrantes ilegales que se tomaron las calles de Los Ángeles y comenzaron a
cantar el himno de los Estados Unidos en inglés y en español. Dicha acción la
realiza un grupo de personas que no son consideradas como ciudadanos, que nos
son reconocidos como sujetos dentro de la sociedad norteamericana por su
16
BUTLER, Judith. Performatividad, Precariedad y Políticas Sexuales. En: Revista de Antropología
Iberoamericana. Septiembre – diciembre, 2009. Volumen 4. No. 3. P. 325

17
condición de ilegales, siendo sometidos a duras condiciones de precariedad, en lo
laboral, educativo, salud, etc.

Donde el acto implicaba el ejercicio de ciertos derechos pero sin tener derecho a
los mismos dada su condición de ilegales. Así se ejercía el derecho, tanto a la
manifestación como a la expresión de ciertas cosas, como por ejemplo la
exteriorización de un lenguaje no reconocido y relegado a lo privado dentro de la
esfera pública. En tal sentido, la performatividad es universalizante, al igual que
toda acción es política en sí misma y en donde por medio de ella los sujetos se
transforman y transforman las dinámicas sociales.

En su momento, en algunos países se les nombraba a los miembros de la

comunidad LGBTI, mediante el término queer (del inglés: raro, extraño) como una
forma de nombrarlos peyorativamente, pero con una fuerte connotación
discriminatoria, por lo que la misma comunidad decide apropiarse del término para
construir sobre él las bases del activismo y de la lucha por el reconocimiento 17. El
acontecer, en su momento, indica que lo queer surge como un proceso de
cuestionamiento de la sexualidad dominante, construida en categorías binarias
(masculino – femenino), mutuamente excluyentes y que para su mantenimiento el
modelo dominante se sirve de un aparato tecnológico que le permite reproducir y
mantener una heteronormatividad.

A su vez, los aparatos tecnológicos se representan en dos: una biopolítica y un

biopoder. Se habla de una biopolítica que sirve de instrumento tanto de control
individual como de regularización normativa. Mientras se habla de biopoder en la
medida que para la regulación del cuerpo se estructuran toda una seria de
políticas que buscan administrar y controlar el género, dándose a entender que los
cuerpos tienen una significación política, convirtiéndose en un campo de batalla
donde confluye dos bandos: los que representan la normalidad heterosexual y los
que la controvierten desde diversas corrientes de pensamiento
(posestructuralismo, deconstruccionismo, democracia radical, feminismo radical,
feminismo deconstructivista antiesencialista, teoría crítica queer).
Este concepto que se convierte en teoría, surge dentro de la posmodernidad al
pensarse en los conceptos de sexo, sexualidad y género propios de diferentes
movimientos sociales (feministas, liberación gay), por los que como teoría se
sustenta en una base mucho más amplia, al incluirse nuevos sujetos sociales que
han desplazado el debate que se centraba en la opresión femenina, dándole
17
SIERRA GONZÁLEZ, Angela. Una aproximación a la teoría queer: el debate sobre la libertad y la
ciudadanía. En: cuadernos del ateneo de La Laguna. Diciembre, 2008. No. 26

18
apertura desde el discurso a otros grupos que aún no han alcanzado visibilidad y
reconocimiento, siendo los despreciados y desechados.

Así mismo, sobre la base de la teoría queer, al entendido de que tiene una doble
dinámica, por un lado se relaciona con movimientos sociales reivindicatorios, por
otro con discusiones académicas, se llega a la cuestión de la construcción de
ciudadanía a partir de la libertad de los sujetos para construirse a sí mismos desde
una identidad de género, bajo el supuesto de que lo queer permite desde el
discurso y la política explicar las dinámicas inmersas en la construcción de una
normalidad sexual impuesta, en tanto se encierran a los cuerpos dentro de un
esquema estrecho y coercitivo, basado en una realidad natural y esencialista, en
la que solo tiene cabida dos sexos.

Es decir, se avanza desde lo práctico por medio del activismo y se avanza desde
lo teórico, provocando un discurso hermenéutico o de reinterpretación de la
identidad de género y de las visiones esencialistas, lo cual tiene su impacto dentro
de lo público y jurídico, que tiene su expresión en el cambio operado en algunos
ordenamientos jurídicos que han venido reconociendo a las minorías sexuales
como sujetos de protección y de derecho (caso de la Corte Constitucional
Colombiana).

Entre tanto, algunos teóricos gustan de abordar la cuestión de género desde lo

discursivo y lo escénico. Se parte de la base de que la interacciones personales
determinan una categorización mutua con respecto a varios aspectos, siendo uno
de estos el género y donde se hace una clasificación de la persona con base en
un conjunto de posibilidades previamente definidas e inconscientemente
asimiladas por medio de un aprendizaje social que a su vez responde a
parámetros políticos impuesto por la cultura mayoritaria. Para este estudio se
combinan dos modelos teóricos, el de la performatividad de género y el de
Goffman que se sustenta en el estudio de las interacciones sociales 18.
El punto de partida consiste en el cuestionamiento de que la “biología es destino”,
enunciado esencialista y constructivista, traspasando por el contrario la discusión
respecto a la relación entre sexo y género, sobre lo cual se tiene que si bien
existen más de dos sexos biológicos de acuerdo a las diferentes combinaciones
entre las áreas fisiológicas que los definen, la dicotomía hombre/mujer más que
una realidad biológica es una realidad simbólica o cultural. Por esto, si bien es
18
Erving Goffman (1922-1982), considerado uno de los precursores del interaccionismo simbólico.
El cual se basa en la comprensión de la sociedad a través de la comunicación, por lo que se
analiza el sentido de la acción social desde la perspectiva de los participantes; para ello se concibe
a la comunicación como una producción de sentido dentro de un universo simbólico determinado.

19
cierto es posible que cada sexo contiene la posibilidad de una estructuración
psíquica homosexual o heterosexual, finalmente en los imaginarios sociales solo
están simbolizadas dos posibilidades, mujer y hombre heterosexuales.

Así lo masculino y lo femenino, al ser modelos, contienen ideas abstractas,

tipologías y tradiciones que combinadas de diferentes forman dan lugar a distintas
expresiones de género. Pero sucede que el género, de acuerdo con Butler, es una
forma de organizar las normas culturales, una forma de situarse con respecto a
esas normas que se materializan mediante una serie de actos repetitivos
(performance) que se congelan en el tiempo y en la historia, tendiendo a
reproducirse de la misma manera por medio del uso del poder institucional.

Tales actos contienen unas formas, unos contenidos, unas ritualidades, unas
formalidades, unos códigos y por lo tanto nos remiten a la expresión y la puesta en
marcha de una escena (como diría Habermas se despliega una acción
dramatúrgica), por lo que se involucra tanto la actuación como el discurso, que a
su vez tiene que ver con la performatividad ya que de haber una expresión, debe
haber una identidad. El centro mismo de todo es el cuerpo, pero como una
situación, en tanto es una realidad material definida dentro de un contexto social
con implicaciones culturales, pero también a partir de él toman vida múltiples
posibilidades de significación que permiten asumir y reinterpretar las normas de
género previamente aprendidas dentro de la cultura mayoritaria.

Ahora bien Goffman aporta su interpretación de las interacciones sociales desde

un contexto de representación teatral, resinificando el concepto de performatividad
puesto que puede hacer alusión a la actuación, por lo que con base en las
interacciones sociales y sus códigos y dinámicas se puede estudiar la expresión
del género, en la medida en que tales interacciones siguen ciertas reglas definidas
por sus actores en donde se dan papeles, roles e identidades 19. En las
interacciones la expresión del género es algo que se puede elaborar y manipular y
donde el actor puede manejar su fachada personal a manera de disfraz y
representar, según sea la ocasión o la situación, géneros de distinto tipo.

19
RAMIREZ, Sergio. El género como actuación. Instituto de Investigaciones Sociológicas “Mauricio
Leferbvre” (Bolivia). Op.cit., P. 253.

20
21
 6. METODOLOGÍA

La presente investigación es de carácter descriptiva, basada en fuentes de

información secundaria, por lo que es bibliográfica, soportada en el método
deductivo analítico, con base en el estudio de las sentencias proferidas por la
Corte Constitucional, en instancia de constitucionalidad y de tutela, tratando de
discernir los parámetros interpretativos y hermenéuticos de que se vale el Tribunal
Constitucional para darle curso a las cuestiones que ponen en su conocimiento
relacionadas con la diversidad sexual. Previamente se realiza una revisión
bibliográfica del material jurisprudencial existente sobre la temática en estudio, con
base en el cual y después de una selección del mismo, se hace una labor
analítica, discriminando las consideraciones, los fundamentos, las doctrinas y la
interpretación que hace la Corte para tomar sus decisiones, sea a favor o en
contra; para lo cual se presenta una relación del material disponible de acuerdo
con el aporte de Bustamante Tejada20 (Ver anexo).

20
BUSTAMANTE TEJADA, Walter Alonso. La Corte Constitucional y su tarea de
re-nombrar los derechos humanos de la diversidad sexual y de género. Op.cit. P.
8-10.

22
 7. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

MES 2.013 2.014

ACTIVIDAD Jul Ago Sep Oct Nov Dic Ene
Revisión de fuentes de X
información secundaria
complementarias
Elaboración del primer X
capítulo
Elaboración del segundo X
capítulo
Elaboración del tercer X
capítulo
Corrección de estilo, X
recomendaciones
Entrega de la tesis y X X
sustentación

23
 8. INDICE TENTATIVO DE LA TESIS

La tesis se desarrollará en tres capítulos, siendo como siguen:

En el primer capítulo se abordan los planteamientos teóricos que han permito la

generación de nuevas representaciones sociales sobre las identidades de género
y las orientaciones sexuales desde una perspectiva de derechos, mediante el
debate por el reconocimiento de las expresiones de género y en donde la
heteronormatividad es el efecto y resultado de la producción de una red de
dispositivos de saberes y poderes que validan el estado de cosas, por lo que
desde posesiones teóricas, como la perfomatividad de género, se busca
deconstruir dicho orden.

En el segundo capítulo se estudian los procesos socio-jurídicos que han

transcurrido dentro del proceso de transición de la democracia y de las teorías del
derecho; haciendo énfasis en la relación derecho y poder, en globalización y
derecho, en el surgimiento de las nuevas lógicas de comunicación, en donde se
mantienen y generan nuevos conflictos, como el de la diversidad sexual, llevando
a nuevas formas de regulación: una globalización hegemónica represiva y una
globalización contrahegemónica, progresista y basada en el discurso de los
derechos humanos, el cual se instaura como referente de la organización social y
política.

En el tercer capítulo se estudiarán los fundamentos interpretativos, teórico

conceptuales, de que se sirve la Corte Constitucional para el análisis de los casos
que son sometidos a su conocimiento, como por ejemplo: tensiones entre sexo y
género; justicia constitucional y derechos fundamentales; las personas
homosexuales frente a la Constitución de 1991; derechos constitucionales de las
personas con identidad sexual diversa; núcleo esencial de los derechos a la
personalidad y libre desarrollo; alcances de la autodeterminación sexual;
orientación sexual e identidad de género como criterios sospechosos de
discriminación.

24
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28
 ANEXO

RELACIÓN DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN DONDE

SE DECIDEN TEMÁTICAS DE INTERÉS PARA EL COLECTIVO LGBTI

 T-594 de 1993: Cambio de nombre masculino por femenino o femenino por

masculino en atención al libre desarrollo de la personalidad. Concedida.

 T-539 de 1994: Igualdad de los homosexuales ante negación de difundir un

comercial que contenía un con beso entre hombres. Negada

 T-569 de 1994: Derecho educación de adolescente homosexual que asume

características de género femeninas con argumento de libre desarrollo de la
personalidad; el ambiente en la Institución Educativa es adverso y se le llama
la atención por contrariar el manual de convivencia, por lo cual decide
abandonarla. Negada.

 T-097 de 1994: Reingreso de estudiante de academia militar de Villavicencio,

expulsado por el prejuicio moral debido a que era homosexual y con ademanes
femeninos. Concedida.

 T-290 de 1995: Hombre homosexual que crió a bebé que le dejaron

abandonada, pasados dos años ante su solicitud de adopción el ICBF se la
quita porque no cuenta con las condiciones económicas, ambientales y
morales para la educación. El hombre alega discriminación. Negada.

 T-037 de 1995: Estudiante homosexual de la Escuela de Policía de Tuluá,

expulsado por “acoso sexual” reclama por derecho a intimidad, buen nombre,
elección de profesión. Negada

 C-098 de 1996: Demanda de inconstitucionalidad de artículos de la ley de

uniones maritales de hecho y régimen patrimonial porque se refieren solo a
parejas de hombre y mujer. Negada.

 C-481 de 1998: Derogación del Estatuto Docente de 1979 que establecía la 17

En la formalidad desde 1789 con la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, dentro del ideal de los nacientes estados nacionales,
se generaban ya otredades que demandarían el reconocimiento de su
subjetividad; en ese ideal de nación, en la constitución Política colombiana de

29
 1886, decía en el “Artículo 15. Son ciudadanos los colombianos varones
mayores de veintiún años que ejerzan profesión, arte u oficio, o tengan
ocupación lícita u otro medio legítimo y conocido de subsistencia”.
Posteriormente con la Declaración Universal de los Derechos Humanos se
avanzó al mencionar la igualdad y la libertad para todas las personas, pero
como lo formal, dista muchas veces de la realidad, fue necesaria la
promulgación por parte de las Naciones Unidad, de los Principios de
Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en
Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género, en el año 2007 .
homosexualidad como causal de mala conducta para ejercer la docencia.
Concedida.

 T-101 de 1998: Derecho a la educación y ambientes de inclusión para

personas homosexuales por negación de reingreso a jóvenes de una
Institución en Ginebra, Valle. Concedida.

 C-507 de 1999: Es posible ser homosexual y hacer parte de las Fuerzas

Militares. Están sometidos a las mismas normas que cualquier persona.
Concedida.

 SU-337 de 1999: Casos de hermafroditismo e intersexualidad. Es necesario el

consentimiento de la persona intersexual.

 T-618 de 2000: Contra el ISS por haber afiliado al sistema de salud como
beneficiario de su compañero a un hombre y luego desafiliarlo sin debido
proceso. Concedida

 T-268 de 2000: La diversidad sexual está protegida por la Constitución, y su

expresión pública, mientras no sea ofensiva no puede ser negada, como el
desfile gay en Neiva y la visibilidad cotidiana que tienen las travestis.
Concedida.

 SU-623 de 2001: Afiliación al régimen contributivo de salud de la pareja del

mismo sexo. Negada.

 C-814 de 2001: Adopción. Demanda del Código del Menor porque se refiere a
la adopción solo para parejas de hombre y mujer y a quienes garanticen
idoneidad moral. Negada.

30
 T-435 de 2002: Derecho a intimidad y libre desarrollo en niña lesbiana frente al
argumento de dudas sobre su identidad sexual en la Institución Educativa.
Concedida.

 C-373 de 2002: Retira del ordenamiento una norma que establecía el

"homosexualismo" como inhabilidad para ejercer el cargo de notario.
Concedida.

 T-499 de 2003: Visita conyugal para homosexuales y lesbianas privadas de la

libertad. Concedida.

 T-808 de 2003: Reintegrar a joven scout de asociación, que fue retirado por
ser homosexual. Concedida.

 T-301 de 2004: Hombres homosexuales desplazados del camellón de Santa

Marta, con el argumento de peligrosidad y atentar contra moralidad de las
“personas de bien”. No peligrosidad por ser homosexuales y no se puede
prohibir a homosexuales lo que no se prohíbe a heterosexuales. Concedida.

 T-725 de 2004: Conceder residencia a compañero de colombiano en San

Andrés y Providencia. Concedida

 T-1096 de 2004: Responsabilidad de las autoridades carcelarias de la

seguridad y bien-estar de internos ante caso de violación sexual contra hombre
en centro de reclusión. Concedida

 C-431 de 2004: Demanda de varios artículos del Régimen Disciplinario de las

Fuerzas Militares para plantear claridades ante expresiones como conducta
depravada. Concedida.

 T-848 de 2005: Requisas en Centro Carcelario no pueden generar tratos

crueles, inhumanos y degradantes. Concedida

 T-349 de 2006: Solicitud de pensión de sobreviviente al ISS. Negada.

 C-075 de 2007: Protección a las uniones maritales de hecho entre personas

del mismo sexo y a su patrimonio. Concedida

31
 C-811 de 2007: Cobertura del POS también aplica a beneficiarios de parejas
del mismo sexo. Concedida.

 T-856 de 2007: Afiliación del compañero del mismo sexo al régimen

contributivo de salud. Concedida.

 C-336 de 2008: Las parejas del mismo sexo también son beneficiarias de la
pensión de sobreviviente, cumpliendo los mismos requisitos que las parejas
heterosexuales. Concedida.

 T-1241 de 2008: Reconfirma el reconocimiento de la pensión de sobreviviente

según la sentencia C-336 de 2008.

 C-798 de 2008: También es posible la demanda por inasistencia alimentaria

entre personas del mismo sexo. Concedida.

 C-029 de 2009: Aplicación de test de proporcionalidad para el reconocimiento

jurídico y la protección de los derechos patrimoniales de las parejas del mismo
sexo. Concedida en su mayoría.

 T-051 de 2010: Para acceder a la pensión de sobreviviente, las parejas del

mismo sexo no tienen que cumplir con requisitos extras ni haber registrado la
unión marital de hecho. Concedida.

 C-283 de 2011: Se concede la porción conyugal cuando el sobreviviente

demuestre que lo necesita para su sobrevivencia. Concedida.

 T-062 de 2011: Interno en cárcel que se reconoce gay transexual demanda el

reconocimiento de su identidad de género y la posibilidad de ingresar sus
elementos de arreglo personal. Concedido.

32