LECCIÓN 1: CONCEPTO, FUENTES Y JURISDICCION MERCANTIL

A estudiar por Menéndez/Rojo, Lecciones de Derecho Mercantil, vol. I, 19ª ed., 2021, Introducción,
Lección 1. Todos los apartados menos el V (La propuesta de Código Mercantil de 2013) (Disponible
online en Proview)

Definición derecho mercantil: Derecho que regula la actividad del empresario, de las empresas. Pero,
¿Qué es un empresario? ¿Cuál es el ámbito material (hasta donde llega) el derecho mercantil? Esta
dificultad se manifiesta en el Art.2 del código mercantil.

En el Art.2 debemos identificar que es un acto de mercado, ya que se puede ser o no ser mercaderes.

El derecho mercantil es un concepto relativamente moderno. Es un derecho privado especial (una rama
especial del derecho civil) que tiene como objeto de estudio un objeto privado.

Derecho mercantil: aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario,
al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que este desarrolla en el
mercado.
Empresario: aquella persona, ya sea natural o jurídica, que ejercita en nombre propio
una actividad empresarial.
Actividad empresarial: modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una
actividad económica cualificada.
Fuentes:
En España se regula separado del derecho civil, existiendo un código distinto al civil.
El Derecho mercantil es Derecho privado, distinto y separado del Derecho civil. Ese
Derecho privado especial se contiene en el ordenamiento jurídico español en el Código
de Comercio de 1885 y, sobre todo, en las leyes mercantiles posteriores. En este
sentido, el Derecho español pertenece a los denominados sistemas dualistas,
caracterizados por la división interna dentro del Derecho privado, en cuyo seno
conviven el Derecho civil o común y el Derecho mercantil como Derecho especial
frente al anterior.
Se puede regular integrado al derecho civil y a su vez separado, lo que crea el
problema de interpretación.
En la época actual es el Derecho público el que determina el modelo constitucional en
el que el empresario desarrolla su actividad
Evolución histórica:

1. Ius Mercatorum (XI-XV): No habían regulaciones especiales porque las operaciones eran muy
sencillas (era derecho común)
2. Se crean los gremios, quienes se regulan por ellos mismos
3. Se regula por tribunales
4. Aportaciones de los bancos y los prestamos
5. Llegamos a la edad moderna, “estatalización”, el poder se concentra en manos de los monarcas
6. Compañías coloniales: Proto sociedades que se dedican a comerciar con las colonias
americanas.
7. Codificación
 8. Descodificación: se empieza a producir hasta el día de hoy

el régimen jurídico supletorio de segundo grado de los contratos mercantiles es precisamente el

Derecho civil común o autonómico (el foral)

Para delimitar cual es el ámbito de aplicación del derecho mercantil se utilizan el sistema objetivo o el
subjetivo; decidir que s el derecho mercantil atraves del tipo de transacciones que se regulan (objetivo),
o delimitamos el derecho mercantil a través de los sujetos que intervienen en las transacciones
(subjetivo). Nuestro derecho mercantil opta por la parte objetiva, y parece delimitar el ámbito de la
regulación mercantil por las transiciones (el objeto del comercio) (pone parece porque en verdad hace
cosas distintas) ya que en el Art.2 del CM pone que serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este código y los que no pero sean de misma naturaleza también, ¿pero como saber
entonces cuales?

Eje máximo: actividades en las que se desarrolla. Eje mínimo: las ideas de comercio no funcionan porque
lo importante es que se utiliza una empresa para realizar ese tipo de actividades, que hay alguien o algo
que coge dinero y recursos y busca una manera de organizar esos recursos de una manera mas
eficiente. Aquellas transacciones que tienen como nexo la existencia de una empresa.

Distinguir entre la empresa (aquello con lo que se hacen negocios que es susceptible de ser vendido) y
como hace negocios la empresa, es decir, entre la cosa y como hace negocios la cosa.

15/09/22
Se denomina «Constitución económica» a aquellos artículos de la Constitución de 1978 que configuran
el modelo económico español

Fuentes del derecho: ley, costumbre y principios generales del derecho. Cuando hay varias normas las
fuentes valen para crear una jerarquía.

Actos de comercio: es la actividad mercantil del empresario.

La aplicación del derecho mercantil:

a) Los juzgados de lo mercantil: jurisdicción en toda la provincia y sede en su

capital. Se trata de juzgados de primera instancia, a cuyo frente está un juez
especializado en las materias propias de la competencia de este juzgado. Se da
así la paradoja de que la competencia para conocer de una parte de la materia
mercantil (v.gr.: contrato de compraventa mercantil, contratos de distribución,
contratos de seguros, títulos de crédito, etc.) sigue correspondiendo a los
Tribunales de primera instancia, mientras que la competencia para conocer de
la otra parte, aunque se mantenga dentro del orden jurisdiccional civil, se ha
trasladado a los Juzgados de lo mercantil, que no son Juzgados especiales, sino
Juzgados civiles especializados.
b) La jurisprudencia europea: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es
la institución sobre la que recae la potestad jurisdiccional de la Unión Europea
c) Otros mecanismos de resolución de problemas: arbitraje y mediación: Los
arbitrajes pueden ser nacionales o internacionales. El laudo firme produce
efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabe ejercitar la acción de anulación,
y, en su caso, solicitar la revisión. Respecto a la mediación, se le describe como:
«aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su
denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por
 sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador», alcanzando un
acuerdo al que se otorga fuerza de cosa juzgada, y por lo que, gozará de la
misma validez de una sentencia judicial (la mediación concursal ha conseguido
gran importancia).

Las fuentes (SISTEMA DE FUENTES) de los actos de comercio se encuentran recogidos en el Art 2.I del
código de comercio:

1. Código de comercio (y leyes mercantiles especiales)

2. Usos de comercio (generalmente observados en la plaza=mercados donde se realiza la
transacción). Costumbre con fuerza de ley: dos tipos de usos:
- Usos normativos: no hay norma, por lo que usamos el uso para completar ese vacío.
- Usos interpretativos: no es para integrar en la ausencia, sino para interpretar en un
sentido determinado.
3. Derecho común: si el derecho mercantil (derecho civil especial) cuando se acaba lo especial, se
acude a esto.

Todo esto no se aplica exactamente igual para las cuestiones recogidas en el artículo 50 cdc (contratos
mercantiles). Para estos se aplica el cdc y en su defecto, el derecho común (nos saltamos el punto 2).

19/09/22
LECCCIÓN 2:

“Concepto y clases de empresarios”

Se analizan el plano objetivo y el plano subjetivo.

Para ello se explicará primero el empresario y después la empresa (se estudia por
diferentes partes).
EMPRESA:
No existe una definición jurídica única de empresa. No la tiene porque es un ente
complicado de definir.
La empresa es la entidad/objeto mediante la cual realizamos una actividad mercantil.
EMPRESARIO:
En la realidad actual, ya no existe correspondencia entre comercio y actividad
mercantil. El comercio es un sector de esa actividad; y el comerciante una clase de
empresario.

Empresario: la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes,

ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de
bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y
derechos nacidos de esa actividad. El empresario organiza y dirige el proceso
asumiendo el RIESGO DE EMPRESA.
En algunos casos es una persona física y en otros jurídica, quien lo determina es a quien hacemos
responsable de las consecuencias legales que se realizan.

Hay dos tipos de empresario:

- Empresario individual: se refiere a una persona física.

- Empresario social: se refiere a una persona jurídica, el empresario es un ente jurídico (sociedad
anónima). Persona jurídica: tanto aquellas por razón de la forma como aquellas por razón de
realizar una actividad empresarial (ej: fundación que desarrolla una actividad mercantil)

El Derecho no exige en el empresario un despliegue de actividad directa y personal; es

suficiente con que la actividad empresarial se ejercite en su nombre, aunque de hecho
venga desarrollada por personas delegadas. De ahí que puedan tener la condición de
empresarios los menores, las personas con discapacidad los incapacitados o los
ausentes, en cuyo nombre actúan sus representantes, y las personas jurídicas, que
necesariamente han de valerse de personas naturales para el desarrollo directo e
inmediato de la actividad empresarial. El empresario, actúe o no personalmente, es
quien responde frente a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la
empresa produzca. No hay derechos y obligaciones de la empresa, sino obligaciones y
derechos del empresario.
Hay diferencia entre empresario y profesional: ambos realizan una actividad
profesional pero: el empresario es una especie dentro de los profesionales. Hay dos
tipos de profesionales:

- «profesionales liberales» (médicos, arquitectos, ingenieros, abogados, etc.):

estos realizan una «actividad profesional», que se define como «aquella para
cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación
profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación
universitaria oficial, y, además, inscripción en el correspondiente colegio
profesional». ESTOS PROFESIONALES SE MANTIENEN AL MARGEN DEL
DERECHO MERCANTIL, NO SON CONSIDERADOS EMPRESARIOS, da igual si
tiene personas trabajando a su cargo y también da igual si varios se juntan
para crear una sociedad civil (que siguen debiendo inscribir en el RM) para
ejecutar esa actividad, siguen sin ser empresarios. A NO SER QUE, adquieran
de alguna forma la declaración de EMPRESARIOS POR RAZÓN DE FORMA.
Igualmente el que no sean empresarios por esa actividad no hace que no
puedan ser empresarios por otra, por ejemplo, en el caso del licenciado en
farmacia que abre al público una oficina de farmacia. El farmacéutico no es
comerciante por farmacéutico, sino por titular de un establecimiento abierto al
público que vende medicamentos.
De la ley sacamos que, EMPRENDEDOR es aquella persona física o jurídica que
desarrolla en el mercado sea una actividad empresarial, sea una actividad
profesional. En este sentido, tan emprendedor es el empresario como el
profesional.
 - «demás profesionales», que si son EMPRESARIOS (peluqueros, ebanistas,
fontaneros, electricistas, etc.)
- Artesanos: se considera artesanía la actividad de producción, transformación y
reparación de bienes o prestación de servicios realizada mediante un proceso
en el que la intervención personal constituye un factor predominante,
obteniéndose un resultado final que no se acomoda a la producción industrial,
totalmente mecanizada o en grandes series. NO son empresarios.

De aquí debemos de diferenciar entre EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD Y

EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA FORMA:
 EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD: NO LO PUEDEN SER LOS
PROFESIONALES LIBERALES. Empresarios individuales y sociedades mercantiles,
que se clasifican en empresarios comerciales (o comerciantes), empresarios
industriales y empresarios de servicios.
 EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA FORMA (SOCIAL): sociedades anónimas,
sociedades comanditarias por acciones, sociedades de responsabilidad
limitada, sociedades de garantía recíproca
También hay que diferenciar entre empresarios privados y empresarios públicos:
Coiniciativa económica: en el marco de la economía de mercado, los sujetos privados
pueden adquirir la condición de empresarios y constituir sociedades mercantiles, y del
mismo modo la Administración pública (empresarios públicos), a través de sociedades
públicas o de organismos administrativos, puede acceder al mercado y puede adquirir
la condición de empresaria y constituir sociedades mercantiles, y competir en él
actuando en régimen de paridad con los empresarios privados.

- EMPRESARIOS PRIVADOS: TODOS LOS empresarios INDIVIDUALES son

privados.
En cambio, los empresarios sociales, pueden ser una de las dos cosas.

- EMPRESARIOS PÚBLICOS: Dentro de las sociedades mercantiles públicas debe

distinguirse entre el régimen jurídico de las sociedades mercantiles estatales y
el régimen jurídico de las sociedades mercantiles autonómicas, provinciales o
municipales.
Hablando de empresarios INDIVIDUALES y empresarios SOCIALES:
 EMPRESARIOS INDIVIDUALES: persona natural. Cualquier persona natural, que
sea mayor de edad y pueda regirse por sí misma, podrá adquirir esta condición.
 EMPRESARIOS SOCIALES: el fenómeno de la persona jurídica que tiene la
condición de empresario no se agota en las sociedades mercantiles, otras
personas jurídicas distintas de las sociedades mercantiles (como, por ej., las
asociaciones y las fundaciones) pueden ejercer la actividad empresarial, con
carácter instrumental respecto de los fines que les son propios, y adquirir, por
consiguiente, esa condición. Por regla general, es libre la creación de
 empresarios sociales. Naturalmente, EL EMPRESARIO ES LA SOCIEDAD, y no las
personas naturales o jurídicas que forman parte de ella, ni tampoco los
administradores, ni siquiera los socios colectivos.
Distinción entre empresarios y profesionales liberales:

- Profesionales liberales; titulados universitarios que ofrecían un servicio, en el que el elemento

de su persona era lo más relevante en el servicio que ofrecían. (ejemplo: abogado), profesional
al que se contrata por los conocimientos intelectuales que dicho sujeto tiene. El elemento de
actividad Organizada es el que se considera que le falta al profesional liberal y falta de
planificación a la hora de ofrecer un producto al mercado comercial, es la exclusión de los
profesionales liberales del concepto de empresario. Esto no quiere decir, que aquel que realiza
una actividad que naturalmente es una actividad que se considere de profesional liberal, no
pueda adoptar una forma Jurídica que le imponga la condición de empresario. Es decir, si el
profesional liberal adopta una forma jurídica que conlleva la condición de empresario, será
empresario por la forma que asume.
- Empresario por razón de la actividad; es aquel que realiza una actividad, el Código de Comercio,
habla únicamente de comerciante. Se incluye la actividad industrial, comercial y la actividad de
servicios. Hoy en día el suministrar servicios es casi tan importante como la producción de
bienes. El derecho les atribuye la condición de empresarios como consecuencia de la actividad
que realicen. Históricamente la actividad agraria y ganadera, no se consideraba actividad
mercantil para el Código de Comercio, puesto que la actividad que realizaban tradicionalmente
no se ajustaba a los elementos del empresario, art. 326.2 Código de Comercio, las ventas de los
productos agrarios y ganaderos tradicionalmente no se consideran mercantiles, dicha actividad
es tan simple, que no se puede considerar industrializada.
- Empresario por razón de la forma; art.1.2 Código de Comercio surge la idea de que hay
determinadas formas jurídicas que se diseñan para dar estructura legal a la actividad
empresarial. Son personas jurídicas que por ley y por definición se piensan ya con carácter
mercantil, por ello, el código de Comercio indica que son comerciantes las compañías
mercantiles que se constituyen con arreglo al Código, en tiempos, las que se recogian en el art.
122.. no todas las personas jurídicas son empresarios por razón de la forma, únicamente lo son,
aquellos que la ley impone la naturaleza mercantil (aquellas personas que cuentan con el
carácter mercantil), (ejemplo; fundación, asociación, no es empresario por razón de la forma,
puede realizar una actividad empresarial, pero no es un empresario, sería un dotante de
contenido empresarial). Los que se consideran empresario por razón de la forma, son aquellas
que la ley les atribuye dicha condición, estás son las que clásicamente dictaba el Código de
comercio en su art. 122.

-Empresarios por razón del objeto: se refiere a la actividad que se desarrolla, art. 2 de la ley de
Sociedades de Capital. En esta distinción, el empresario siempre es la persona jurídica, el empresario no
son los socios, no son las personas jurídicas que están detrás.

ACTIVIDAD EMPRESARIAL/mercantil:

En sentido jurídico, empresario es quien ejercita en nombre propio una actividad

empresarial. Esa actividad es:

- una actividad profesional: es decir, habitual y no ocasional. Exigiendo la

dedicación habitual al comercio. No hay ejercicio profesional si la actividad no
es sistemática con tendencia a durar. De ahí que la realización de un singular
«acto de comercio» no permita atribuir al sujeto la condición de empresario.
 Ahora bien, la profesionalidad (=habitualidad) no exige que la actividad se
desarrolle de modo continuado y sin interrupciones: existen actividades
cíclicas o estacionales (v.gr.: la explotación de un hotel durante los veranos)
que son empresariales.
- NO tiene que ser única y exclusiva: Naturalmente, una persona puede tener
varias profesiones. La actividad empresarial tampoco tiene por qué ser única y
exclusiva. Ni siquiera tiene que ser la actividad principal. Significa ello que el
empresario puede ejercer al mismo tiempo una distinta actividad, salvo la ley –
normalmente por razón de incompatibilidad– lo prohíba de forma expresa.
- Esa actividad es también una actividad económica: esto es, una actividad que
se realiza con MÉTODO económico, procurando al menos la cobertura de los
costes con los ingresos que se obtienen. Es decir, no decimos que una
actividad es empresarial debido a la CLASE de actividad que realizamos, sino
por el MODO en que la actividad se ejercita. Ej: no es empresario el ente
público que gestiona gratuitamente un hospital, lo es quien gestiona esos
establecimientos sanitarios con un método apto para conseguir la
autosuficiencia económica.
- En este sentido, hay que aclarar que actividad económica no significa
necesariamente actividad lucrativa. Puede existir actividad económica que no
sea lucrativa en cuanto que los ingresos que se obtienen no permiten la
remuneración de los factores de producción y, en definitiva, la obtención de
ganancias por el empresario.
- Se trata de una actividad para el mercado, en cuanto que está dirigida a la
satisfacción de necesidades de terceros. No es concebible un empresario sin la
existencia del mercado: actividad de producción, o, distribución de bienes o de
servicios. Es indiferente que el empresario tenga varios clientes o que solo
trabaje para uno. En ambos casos la actividad se realiza para el mercado en la
medida en que está dirigida a la satisfacción de necesidades ajenas.
- La actividad debe ser actividad organizada. Planificación, programa racional en
el que se contemplen los aspectos técnicos y económicos de esa actividad,
coordinación de los elementos necesarios. El hecho de que el empresario
pueda no ser titular de un establecimiento no significa que no exista
organización. Por regla general, esos elementos organizados por el empresario
suelen ser bienes físicos (locales, maquinaria, mobiliario) que forman un
establecimiento, pero no es imprescindible que así sea: la organización puede
ser simplemente de medios financieros propios o ajenos, ej: inversión.
También hay que añadir que es también empresario quien utiliza únicamente
el propio trabajo sin recurrir al auxilio de trabajadores o de cualquier otra clase
de colaboradores.
Nos encontramos ante dos planos:

- Subjetiva: EL EMPRESARIO
- Objetiva: organización y los tores económicos para realizar una actividad mercantil. LA
EMPRESA
Concepto de empresario: el art.1 del código de comercio lo explica de una forma distinta a la que hemos
dicho arriba. Comerciante=empresario

Actividad profesional, económica, para el mercado y organizada. Tiene que haber esto para que sea
empresario:

 El empresario es aquella persona que HABITUALMENTE realiza esa actividad (la que he
explicado justo arriba).
 La vocación de hacer algo de forma sistematica y continuada, no se adquiere a partir de un
numero de contratos. Pero no hace falta que trasncurra un periodo de tiempo, simplemente
con tener la intención vale.

Actividad para el mercado/externalización

Luego viene la organización-. No se impone un mínimo de organización

Empresario es cualquier persona, natural o jurídica, que por sí o por medios de representantes ejercita
en nombre propio una actividad económica de producción de bienes o servicios para el mercado
adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones adquiridos de esa actividad.

No es necesario realizar la actividad en primera persona, es decir, tener un representante (puedes tener
un taxi y no ser quien conduce el taxi, si no que tener a alguien que lo hace por ti, a esta persona se la
llama=factor). A pesar de que la realice un representante, es como si lo hiciesen en tu nombre propio.

¿Por qué es relevante si un sujeto es o no un empresario a los ojos del código de comercio? Es
importante saberlo puesto que es necesario saber que normas se le aplican, que deberes y obligaciones
se le imponen y que pasa si no cumple con dichas obligaciones.

20/09/22
Clases de empresarios:

El estatuto jurídico del empresario es unitario, las normas son las mismas, por lo que el volumen de la
explotación es irrelevante, distingue a los efectos de permitir una contabilidad más sencilla a aquellos
empresarios con menor volumen de negocios, importa para otras cuestiones que no son puramente
mercantil (como para el derecho laboral, a los efectos de determinar derechos sindicales, numero de
trabajadores importa a efectos fiscales, de competencia, etc.).

Seguidamente, el estado tiene participaciones industriales, se habla de esta clasificación cuando el

estado tiene una implicación en dicha empresa.

En el estatuto jurídico no existe distinción entre grandes, medios y pequeños

empresarios: todos están obligados a llevar una contabilidad y todos cuentan con un
instrumento de publicidad legal que es el Registro Mercantil, de inscripción:

- voluntaria para los empresarios individuales.

- obligatoria para las sociedades mercantiles.
Ahora bien, en materia contable no todos los empresarios individuales y sociales están
obligados a llevar la misma contabilidad.
22/09/22
CONCEPTO DE “EMPRESA”. TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LA EMPRESA
Subjetiva: empresario (tipos de empresarios, es decir, lo de arriba…)
Objetiva: empresa: objeto/conjunto de elementos, que son materiales(ej:grua) e inmateriales(ej:
derechos frente a una marca) organizados conjuntamente, lo que hace que tengan en conjunto mas
valor que cada una de ellas por separado. Tiene un destino funcional/unidad funcional. Todo esto
conforma una estructura jurídica compleja ya que cada una de las partes que lo conforman se
encuentran también sometidos bajo el sistema legal especial especifico suyo.

Habiendo entre la subjetiva y la objetiva una relación

El menor, el incapaz, el sometido a una tutela… no puede ser empresario (existiendo excepciones)

ESTABLECIMIENTO MERCANTIL: conjunto de elementos materiales y personales (el

personal que ofrece su trabajo) organizados por el empresario individual o por la
sociedad mercantil para el ejercicio de una o de varias actividades empresariales. No
es solo un conjunto de elementos materiales y personales: es fundamentalmente una
organización, es decir, un conjunto organizado por el empresario para la producción o
la distribución de bienes o de servicios en el mercado. Esta organización es dinámica,
ya que los elementos se sustituyen, etc.

Pero, aunque pueda parecerlo, la equiparación entre “empresa” y “establecimiento

mercantil” NO es absoluta: es lo mismo cuando el empresario solo tiene UNA empresa
o establecimiento mercantil, PERO cuando tiene más de una, empresa: totalidad del
conjunto (ya sean de lo mismo (dos fábricas de lo mismo) o no (una es la fábrica y la
otra es donde se comercializa) ) y el establecimiento mercantil es cada una de ellas.
LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL ELEMENTO MERCANTIL: determinar cuándo un
bien está integrado o no en un establecimiento constituye cuestión de hecho. es
irrelevante el título jurídico que legitime al empresario para integrar ese bien en el
establecimiento Por eso, los bienes propiedad de un empresario no pueden sin más,
ser considerados como elementos del establecimiento; y por eso también los bienes
propiedad de terceros, a pesar de esa propiedad ajena, pueden formar parte del
establecimiento cuando el empresario pueda disponer legítimamente de ellos –por ej.,
por virtud de un arrendamiento.

En relación con los elementos del establecimiento, dos son los principios generales a
los que conviene hacer referencia:

 PRINCIPIO DE AUTONOMÍA: Por mucho que los elementos organizados formen

un conjunto y se destinen a un destino unitario, no dejan de tener la naturaleza
jurídica que les sea propia.
 PRINCIPIO DE MUTABILIDAD: en principio los bienes pueden ser sustituidos
siempre que se trate de bienes que, por su naturaleza fungible se puedan
cambiar, ahora bien el cambio en la constitución de la empresa, no tiene por
qué afectar a la empresa en sí. Pero a veces el contenido especifico de los
elementos puede ser importante a los efectos de determinados asuntos
jurídicos (ej: hipotecar la empresa)

FONDO DE COMERCIO: La buena organización de los elementos dota al conjunto de un

valor superior a la suma de los valores individuales de cada elemento. El «fondo de
comercio objetivo» es aquel que, por estar basado en las condiciones mismas de ese
establecimiento, es susceptible de permanecer aunque cambie la persona del
empresario titular del establecimiento (v.gr.: la capacidad de producción de una
fábrica a determinados costes); el «fondo de comercio subjetivo» es el que está en
función de la capacidad del empresario para crear, conservar y acrecentar la clientela.
Mientras que el primero se transmite automáticamente con el establecimiento, el
segundo no es susceptible de transmisión.
TRANSMISIÓN INTERVIVOS DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL: Los supuestos de
transmisión inter vivos se pueden clasificar en dos categorías diferentes: están, de un
lado, los casos de transmisión voluntaria, que son la regla, y, de otro, los casos de
transmisión forzosa, en los que la transmisión se produce sin la voluntad del titular del
establecimiento o aun en contra de esa voluntad. A su vez, la transmisión voluntaria
del establecimiento puede ser, bien a título oneroso (compraventa, permuta,
aportación a sociedad, dación en pago, etc.), bien a título gratuito (donación); y, por su
lado, la transmisión forzosa puede producirse como consecuencia de un
procedimiento de ejecución individual, sea judicial o administrativo, o como
consecuencia de un procedimiento concursal. En todo caso, si se dejan a salvo algunos
aspectos de la aportación del establecimiento a una sociedad de capital (art. 66LSC) y
de la transmisión en caso de concurso de acreedores.
Respecto a la transmisión intervivos voluntaria nos fijaremos en la onerosa:
LA COMPRAVENTA:

1. NEGOCIACIONES: la compraventa suele ir precedida de negociaciones, en la

data room se conocen los datos esenciales de lo que se va a transmitir. Cuando
las negociaciones se inician simultáneamente con varios interesados, existe el
deber de comunicar a cada uno de ellos la existencia de los demás; las
negociaciones también pueden ser exclusivas. Quien pretende comprar asume
necesariamente un deber de confidencialidad. Due diligence: investigación por
uno o varios especialistas en los distintos aspectos de la operación de los
riesgos económicos, financieros y jurídicos –las denominadas «contingencias»–
que pueden existir para el comprador, exige obviamente la colaboración del
vendedor. En esas negociaciones es posible que las partes firmen una «carta de
intenciones», en la que manifiestan la voluntad de alcanzar un contrato de
compraventa, pero esto NO es un precontrato, solo un documento privado.
Aunque también cabe la posibilidad de redactar precontratos.
2. UNIDAD DEL TITULO DE TRANSMISIÓN: Partiendo de la unidad del
establecimiento, el vendedor no tiene por qué vender uno a uno los elementos
del establecimiento, sino que el objeto de la compraventa es el establecimiento
en cuanto tal. Se debe partir, pues, de la unidad del título: un único contrato de
compraventa, y no una pluralidad de ellos. Para la transmisión de los singulares
bienes es preciso respetar las exigencias y las formas que la Ley establece
respecto de cada uno de ellos.
3. OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
 - DEL VENDEDOR: obligación de entrega del establecimiento y la
obligación de saneamiento. Pueden hacer o no inventario, con
anterioridad o con posterioridad a la compraventa. Como el valor del
establecimiento incluye también el de la organización como cualidad
inseparable del mismo, la obligación de entrega del vendedor no se
agota con la entrega, sino que comprende también la obligación de
situar al adquirente en condiciones de utilizar y explotar esa
organización y de la clientela. No es suficiente con la entrega; el
vendedor tiene respecto del comprador específicas obligaciones de
colaboración: por un lado, el vendedor tiene la obligación de informar
lealmente, sus posibilidades de actuación en el mercado, y, por otro,
debe abstenerse de realizar actos que ocasionen una captación de la
clientela. Sobre el vendedor pesa, pues, una obligación de no
competencia, como medio indirecto para no destruir la organización y la
clientela, siguiendo siempre ciertos limites: limite objetivo: el vendedor
no puede ejercer actividad empresarial del mismo o análogo género.
límite geográfico: el vendedor puede abrir un establecimiento o
continuar la explotación del que ya disponía en municipio distinto a
aquél en que radica el establecimiento enajenado. límite temporal: esa
prohibición de competencia desaparece una vez que haya transcurrido
el tiempo prudencial necesario (que será distinto en cada caso) para
que el comprador consolide la clientela, haya o no obtenido este
resultado. Siempre con ciertas exceepciones como por ejemplo, que el
vendedor tenga una cadena comercial. El vendedor de un
establecimiento está sometido también a la obligación de saneamiento
por evicción y por vicios ocultos.
Existen las manifestaciones (garantiza al comprador que los datos en
ellas contenidos o los documentos a los que las mismas se refieren son
reales y veraces, de modo tal que, si esos datos no se corresponden con
la realidad, habrá «no conformidad» de la empresa adquirida, pudiendo
el comprador resolver el contrato de compraventa) y las garantías(el
comprador, si ya ha pagado íntegramente el precio, suele exigir una
garantía (por lo general, un aval a primer requerimiento) para cubrir
futuras contingencias).
- DEL COMPRADOR: obligación de pagar el precio.

COMPRAVENTA DE EMPRESAS:

Dentro de las formas de transmisión una de las mas importantes es la compraventa de empresas:
transmisión intervivos. Hay un único contrato de compraventa y no un conjunto de contratos para cada
uno de los elementos. El CC habla de la venta en globo cuando, como en este caso, se venden elementos
heterogenos juntos. Aunque la causa sea única, pueden concurrir distintos modos de transmisión
dependiendo de lo que se transmita (causa única, distintos modos). Esto ultimo quiere decir, tenemos
un único contrato de compraventa, pero si tengo un bien inmueble deberemos cumplir las normas de
los inmuebles, etc.

No tiene una formalidad especifica, rige libertad de forma (para el otorgamiento de ese contrato, pero
entendiendo que si se necesitan formas espeficias según otras leyes para x elementos, debemos de
seguirlas).

Como muchos contratos, viene precedido de tratos preliminares (es decir, negociaciones previas). Si
nada cambia a la hora de crear el contrato, se entiende que se acepta. Si uno de ellos se aparta del
contrato sin consumarlo, se da una responsabilidad precontractual, ya que una de las partes si que creía
que se habría de cerrar el contrato. No hay reglas especiales para regular estos tratos preliminares ni la
responsabilidad precontractual. Cuando se generen daños durante estos tratos, podriamos pedir
indemnización por los daños derivados de esa negociación.

Obligación de entrega de la cosa.

Obligación positiva: Si los medios que se transmiten son suficientes para poder ejercer la actividad
empresarial, se entenderá transmitida la empresa. Se deduce de la causa del contrato que se transmite
para funcionar, por lo que se puede exigir al transmitente la colaboración para que pueda realizarse la
actividad empresarial de forma normal.

Obligación negativa: 1258 CC: Obligación de no competencia, es decir, de no destruir la clientela, etc (ej:
no puedes venderme la panaderia para después montar otra al lado)

1257 Código de comercio: los contratos se ejecutan y cumplen de buena fé.

Fondos de comercio: parte invisible de la empresa o elementos intangibles, núcleo intangible del valor
económico. Es la buena organización de los elementos que dota al conjunto de un valor superior a la
suma de los valores de cada elemento. Ej: tenemos la misma maquinaria, pero el vende más (puede ser
por la reputación… eso es un e.i).

LA APORTACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL:

el establecimiento también pueden ser objeto de aportación a una sociedad mercantil,
sea en el momento de constituirse la sociedad, sea en momento posterior con ocasión
de una operación de aumento del capital social con cargo a esta aportación no
dineraria. El titular de la empresa puede aportar a la sociedad la totalidad de los
establecimientos de su titularidad; puede aportar uno o varios, conservando la
titularidad de los demás; y puede, en fin, aportar, simultánea o sucesivamente, varios
establecimientos a dos o más sociedades. En la escritura deben describirse los bienes y
derechos registrables que integran el establecimiento, mientras que es suficiente que
los demás bienes se relacionen en un inventario, que se incorporará como anejo a
dicha escritura. En todo caso, es necesario indicar el valor del conjunto. La aportación
se entiende realizada a título de propiedad.

- En sociedad anónima: la aportación del establecimiento debe ser objeto

de un informe por parte de experto independiente nombrado por el
Registrador mercantil a fin de verificar la realidadEn el informe el
experto deberá describir los elementos de que se compone el
establecimiento. El informe se incorporará como anejo a la escritura de
constitución depositándose una copia en el Registro Mercantil.
 - sociedad de capital: el aportante queda obligado al saneamiento del
conjunto, si el vicio afectase a la totalidad o alguno de los elementos
esenciales, y al saneamiento individualizado de aquellos otros
elementos del establecimiento que sean de importancia por su valor
patrimonial.
En el caso de que el «valor razonable» del establecimiento mercantil objeto de
aportación se hubiera determinado ya por experto independiente dentro de los seis
meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación y ese «valor
razonable» no hubiera experimentado variaciones sustanciales, es posible prescindir
de un nuevo informe emitido por experto independiente. En ese supuesto los
administradores de la sociedad deben emitir un informe sustitutivo.
ESTABLECIMIENTO MERCANTIL:

problema terminológico: tradicionalmente, sinónimo de empresa, pero solo cuando la empresa solo se
compone por un establecimiento físico (una localización), si no el concepto falla. No es lo mismo que
local comercial.

Problema de su naturaleza: se discute si para el derecho esa empresa puede considerarse un objeto
unificado susceptible de negocios jurídicos también unificados o si esa empresa es /nunca deja de ser la
suma del conjunto de esos elementos.

¿Puedo otorgar todos los elementos de la empresa por un único contrato (declaración de voluntad) (en
vez de hacer uno para cada una de las partes)? Sí se podría, salvo si se te olvida algo en la lista de todos
los elementos que vamos a transmitir, se entenderá integrada igualmente al ser todo un conjunto, por
lo que en este caso es más difícil proteger al vendedor de las omisiones.

TRANSMISION INTERVIVOS DE LA EMPRESA:

(se puede también mortis causa pero esa se regula por el CC). Se denomina transmisión y no venta
porque puede ser voluntaria (el empresario se desprende de la empresa de forma voluntaria) o forzosa
(sin la voluntad del titular, ej: embargo).

Dentro de la voluntaria, puede ser, onerosa o gratuita. Nos centraremos en la onerosa, especialmente
en la compraventa.

1. Mortis Causa
2. Intervivos:
- Forzosa
- Voluntaria:
 Gratuita
 Onerosa:
- Otras
- Compraventa

Compraventa:

Por norma general en los contratos es necesaria la voluntad de ceder por parte del transmitente. Hay un
debate sobre cuando se da por entendida esa voluntad, no se sabe si se presume o si debe constar, esto
dependerá de si es expreso (ahí l tendremos claro) y sino, se utilizará la unidad funcional. No debe caber
duda de que se presume su voluntad de transitir cuando se desprenda de los documentos contables.

Para evitar problemas una de las soluciones es poner en una lista todo lo incluido, es decir, hacer el
inventario (después podremos decir: me hare cargo o no de todo lo que hay en el inventario).
ARRENDAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL:

Es necesario que el establecimiento pueda ser utilizado por el arrendatario para el

ejercicio de la actividad empresarial que se hubiera especificado en el contrato de
arrendamiento, si no, esto es causa de resolución del arrendamiento.

El arrendamiento del establecimiento se distingue del arrendamiento del local en el

que dicho establecimiento se encuentra instalado (suelen denominarse
arrendamientos de industria). Luego están los arrendamientos de centros de negocios
que suelen ser espacios amueblados (suelen ser despachos).
El arrendatario no puede modificar el destino del negocio.
USUFRUCTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL:
derecho real de uso y disfrute.
antes de entrar en la posesión del establecimiento, el usufructuario tiene obligación de
hacer inventario de los bienes y derechos que lo integran, al igual que prestar fianza.

El usufructuario tiene el derecho pero también el deber de ejercitar en ese

establecimiento la misma actividad que venía desarrollando el constituyente del
usufructo, sin modificar el nombre comercial con el que el anterior titular realizaba el
giro y tráfico y sin modificar las características del establecimiento, percibiendo él las
ganancias.
El usufructuario tiene el deber de que, al finalizar el usufructo, respecto a los bienes
que se desgastan o agotan con el uso, que existan en el establecimiento otros tantos
de la misma especie y calidad, salvo que prefiera satisfacer el precio

Durante el usufructo, el usufructuario tiene la obligación de poner en conocimiento del

nudo propietario cualquier acto de un tercero de que tenga noticia que sea susceptible
de afectar a la composición o a la capacidad productiva del establecimiento y, si no lo
hiciere, responderá frente al nudo propietario de los daños y perjuicios causados
«como si hubieran sido ocasionados por su culpa».
El usufructo no se extingue por el «mal uso» del establecimiento mercantil, que
ocasione una pérdida de valor; pero, si el quebranto fuera «considerable», el nudo
propietario tiene derecho a solicitar la entrega del establecimiento, obligándose a
pagar anualmente al usufructuario las ganancias líquidas.

TRANSMISIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS:

Pero, en el caso de la venta del negocio, ¿Qué pasa con las deudas, los contratos y los
créditos existentes?
Tenemos a diferentes partes:
TRANSMITENTE (el empresario. Es decir, el vendedor): tiene contratos, créditos y
deudas (estas son, las relaciones jurídicas de las que el empresario es parte)

*entre ambos existe un contrato que muestra el deseo de ceder* (hay que diferenciar
los contratos que tenga el empresario con terceros de este contrato)
ADQUIRENTE (el comprador)
Transmision de las relaciones jurídicas:

- Cesion de los contratos: Aquellos contratos que tiene el transmitente con

terceros, el contrato con el adquirente no hace que se otorguen los contratos,
el tercero debe dar el consentimiento (consentimiento del cedido (del
tercero)), a no ser que una norma específica establezca que en ese tipo de
contrato no haga falta. Pero las condiciones del 3 deben mantenerse como lo
tenía con el anterior dueño, aunque el 3 sí puede aceptarlo, pero añadir
clausulas. (Por lo tanto norma general: consentimiento). NORMA: VOLUNTAD
EXPRESA DEL VENDEDOR, DEL COMPRADOR Y DEL TERCERO.
- Cesion de los créditos: (créditos: las deudas que tiene un tercero con el
transmitente) la regla general es que se debe notificar al deudor, PERO no es
necesario su consentimiento. El que paga al que cree que sigue siendo su
acreedor (si el deudor paga al adquirirente pensando qque es el transmitente)
se libera del pago. Si se entiende que los créditos se ceden como un todo, dos
soluciones: inventario (hablado anteriormente), detalle en el contrato, es decir,
cláusulas de cierre (ej: todos los detallados aquí se enteran cedidos). La
solución de consenso es entender que aquella información que aparezca en el
balance (información contable) de la empresa, salvo pacto en contrario. La
voluntad de las partes de enajenar el negocio como un todo hace presumir que
han querido transmitir los créditos relativos al mismo. NORMA: VOLUNTAD DE
LAS DOS PARTES Y NOTIFICACION (NO VOLUNTAD) DEL DEUDOR.
- Cesion de las deudas: se produce una novacion contractual. sólo se
transmitirán al comprador si existe acuerdo expreso entre las partes y además
hay consentimiento, también expreso, por parte de cada uno de los
acreedores. NORMA: VOLUNTAD DE LAS 3 PARTES
Hay dos tipos de transmisión:

 Directa: aquellas en las que existe un cambio de titular en la empresa, se

produce por tanto un CAMBIO DE EMPRESARIO con la transmisión de la
empresa.
 Indirecta: se produce la transmisión de la empresa SIN CAMBIO DE
EMPRESARIO, es decir, sin cambio de titular jurídico. Los socios le transmiten
sus acciones a otros, el titular sigue siendo el mismo pero las participaciones
cambian (cambia el titular jurídico de las participaciones).
27/09/22
29/09/22 + 03/10/22 + 04/10/22
10/10/22

El código de comercio no considera a la artesanía una actividad empresarial (no que no

puedan ser empresarios), pero si son empresarios por razón de la forma eso no
importa, seguirán siendo empresarios por razón de la forma.
PREGUNTAS Y RAZONES DEL PRIMER TEST:

Tú no vas a una dependienta de zara o al encargado de un tienda de zara y le

preguntas si es el dueño o empresario.

Los socios de una empresa no son empresarios de esa empresa.

En este caso es socio único, tiene el 100% de las acciones, pero entonces aquí lo que
hay es que este socio es dueño de una sociedad, y así mismo esta sociedad es dueña
de una empresa, por tanto el empresario es la sociedad.
Es artesano y además tiene un taller (o aunque tuviera tienda). Norma de la
compraventa 326 (creo) y las dos anteriores.

No realiza una actividad mercantil, es una sociedad porque es una persona física

Yo te alquilo mi taxi, ahora tú eres el raxista y eres tú quien esta explotando la licencia,
quien está realizando la actividad.
El arrendador a dado la actividad a otra persona, por lo que no puede serlo por
actividad, pero la sociedad sigue existiendo, por lo que es de forma.

La SRL es una sociedad mercantil, al ser una sociedad mercantil SIEMPRE es

empresario, y siempre es empresario por razón de la forma.
Menos en algunos casos:
Ej: el arrendatario persona física de un taller de artesanía, del que es arrendador una
SRL, es:
No empresario suele ser el arrendador,en este caso la SRL, que seria empresario por
razón de la forma
Por razón de que le atribuimos a las personas físicas la condición de empresario? Por la
actividad empresarial. Entonces sería empresario por razón de la actividad
Aunque sea artesano es por razón de la forma ya que es una SRL.

Hay determinadas profesiones que no se consideran empresarios, aunque también

depende de si adoptan forma de sociedad o no.

11/10/22

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO (I): CAPACIDAD Y LIMITACIONES.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. CONTABILIDAD
ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO:
1. CAPACIDAD:

La condición de empresario la pueden alcanzar tanto las personas físicas como las
jurídicas:

- Personas jurídicas (sociedades): existen sociedades no previstas por el Código

que, por aplicación de leyes especiales, pueden considerarse empresarios
(mutuas y cooperativas o persona jurídica diversa –como pueden ser las
fundaciones– cuando ejercita la actividad empresarial debe ser considerada
también como empresario). Las personas jurídicas adquieren la condición de
empresario desde el mismo momento de su constitución.
- Persona física: adoptado el sistema objetivo del ejercicio de la actividad
empresarial, ha puesto ciertas limitaciones para ese ejercicio al exigir que la
persona que quiera adquirir la condición de empresario ha de ser mayor de
 edad y tener plena capacidad civil, los menores e incapacitados solo pueden ser
empresarios mediante representante legal en el caso de que se trate de la
continuación del negocio de sus padres o causantes, con la ayuda del tutor, que
estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, NUNCA ex novo (es decir, de
nuevas).

Hablando del empresario individual (persona natural que ejercita en nombre

propio, por sí o por medio de representante, una actividad constitutiva de
empresa), debemos hablar más profundamente de LA CAPACIDAD PARA SER
EMPRESARIO INDIVIDUAL: («tendrán capacidad para el ejercicio habitual del
comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus
bienes»). El menor de edad, aunque esté emancipado o aunque haya obtenido el
beneficio de la mayoría de edad, carece de la llamada capacidad mercantil (carece
de la libre y plena disposición de los bienes), porque, aunque pueda regir su
persona y bienes «como si fuera mayor», tiene las restricciones de no poder tomar
dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin autorización o
asistencia paterna o del curador.
Por excepción al principio general que se acaba de exponer, pueden adquirir la
condición de empresario el menor de edad que continúe, «por medio de sus
guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes». El
menor de edad que continúe la actividad empresarial que hubieren ejercido sus
padres o causantes puede ser inscrito en el Registro Mercantil en concepto de
empresario individual a solicitud de quien ostente su guarda o representación
legal. El Código establece para estos casos que, si el tutor careciese de capacidad
legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad, estará obligado a nombrar
uno o más factores que le suplan en el efectivo ejercicio de la actividad empresarial
en nombre del menor de edad. El tutor, para proseguir el ejercicio de la actividad
mercantil a nombre del pupilo, no necesita autorización judicial.
Ahora bien, ese ejercicio en nombre ajeno no atribuye al tutor la condición de
empresario: el empresario es el pupilo, ya que para ser empresario es preciso
ejercitar la actividad empresarial en nombre propio. De ahí que el representante
legal del menor no adquiera la condición mercantil por continuar ese ejercicio. Y así
sucede que, en caso de insolvencia, es el menor quien es declarado en concurso de
acreedores y no el tutor. Pero si el tutor es culpable, entraría él.

2. PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL:

Existen casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para ser
empresario, tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial. Las prohibiciones
se clasifican en absolutas y relativas:
Por lo general, las prohibiciones, sean absolutas o relativas, no solo lo son para actuar
como empresario, sino también para ser administrador o liquidador y, además, no se
limitan a los casos de ejercicio directo sino que abarcan el supuesto de ejercicio a
través de otra persona.

Absolutas: las que comprenden cualquier clase de actividad comercial,

industrial o de servicios. pueden extenderse a todo el territorio español o
circunscribirse a parte de él. Entre los casos más significativos de prohibición,
destaca el de los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo
Relativas: aquellas cuyo ámbito se refiere exclusivamente a un determinado
género de actividad mercantil. Entran aquí aquellas personas que, por leyes o
disposiciones especiales, «no puedan comerciar» como es el caso de los
miembros del Gobierno de la Nación y los altos cargos de la Administración
General del Estado. También los socios colectivos no pueden dedicarse al
mismo género de actividad que el que constituye el objeto de la sociedad
colectiva e igual prohibición rige para los factores respecto a la actividad de su
principal y para los administradores de una sociedad
Por el contrario, los abogados no tienen prohibido el ejercicio de la actividad mercantil.

Los actos realizados por personas sobre las que pesa cualquiera de estas prohibiciones
son plenamente eficaces. Las consecuencias del ejercicio de la actividad mercantil por
persona incompatible son las sanciones administrativas en los casos de prohibiciones
absolutas, y las sanciones civiles en algunos de los casos de prohibiciones relativas.
3. PERDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO:
La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, pero
evidentemente el sujeto que la ejercita puede cesar en esa actividad por diversas
causas y, en consecuencia, perder la condición de empresario. Sin embargo, entre
otros efectos, hay que liquidar las relaciones jurídicas que han surgido, lo cual exige,
por un lado, certeza del momento en que el empresario cesa su condición y, por otro,
el que se produzca esa liquidación de forma satisfactoria para los que contrataron con
él. En todo caso, en primer lugar, la actividad empresarial no cesa cuando el
empresario deja de hacer nuevas operaciones, sino cuando termina la liquidación de
su negocio, con el pago a sus acreedores. En segundo término, el cese de la condición
de empresario puede producirse de forma más sencilla con la transmisión de su
empresa; el adquirente obtiene ex novo la condición de empresario.

Con relación a las causas de cese de la condición de empresario, interesa apuntar la

distinción de supuestos en los casos de empresario persona física y el de persona
jurídica:
a) El empresario individual: cesará en su condición por fallecimiento (los
herederos, una vez aceptada la herencia, podrán continuar la actividad empresarial y,
como consecuencia de esto, adquirir la condición de empresarios), incapacidad (podrá
mantener la condición de empresario si tiene el auxilio de sus representantes legales),
incompatibilidad (debe cesar y ya), inhabilitación o por cese voluntario(éste habrá de
liquidar su negocio y, en tanto no se produzca esa liquidación, como hemos dicho, no
podrá estimarse terminada por completo su actividad).

b) El empresario social: cesa en su actividad normal una vez acordada su disolución,

la cual abre el período de liquidación, en el que cesan los administradores y la gestión
normal de la sociedad, que se ve sustituida por la de los liquidadores. Pero, como
hemos de ver, hasta que no concluye la liquidación de la sociedad mantiene su
personalidad jurídica, cuya extinción debe tener reflejo en el Registro Mercantil.
c) La declaración de concurso del empresario no interrumpirá la continuación de su
actividad profesional o empresarial, lo cual sucederá sólo si entra en la fase de
liquidación de su empresa.
4. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO:
El empresario ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de
actos de los que ha de responder. Se dice que el empresario asume el riesgo de su
actividad, asume una responsabilidad.
a) ¿Con qué bienes responde el empresario? El empresario responde con todos sus
bienes presentes y futuros. Esto sirve tanto para el empresario individual (pero en el
caso del empresario individual la responsabilidad patrimonial abarca no sólo los bienes
de la actividad empresarial, sino también los que no lo están; dicho en otros términos,
no hay una distinción entre su patrimonio mercantil y el civil, aunque se puede limitar,
permitiendo que una sola persona cree una SRL) como para el empresario que sea
persona jurídica (responde en forma ilimitada con todo su patrimonio. En algunos
casos responden también los socios).

En determinados casos, por razones de justicia, debe desconocerse la personalidad

jurídica de la sociedad y hacer responsable a la persona o personas que están detrás
de ella, mediante la llamada «penetración de la personalidad jurídica» o doctrina del
«levantamiento del velo» por abuso de esa personalidad (como puede ser de los
administradores,etc).
b) ¿De que hechos responde? Del incumplimiento de los contratos realizados con otras
personas y por los daños causados fuera de ese ámbito contractual, por ejemplo, por
productos defectuosos, La L. Consumidores ha armonizado el régimen de la
responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, en tres
apartados:
1.º derecho que tiene todo perjudicado a la indemnización de daños y perjuicios
causados por los bienes o servicios.

2.º Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de
los productos que, respectivamente, fabriquen o importen (art. 135).
 3.º Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios
causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las
exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos.
El empresario responde no sólo de los daños que deriven de actos propios, sino
también de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones

CONTABILIDAD:
La contabilidad constituye un instrumento de organización y gestión al servicio del
empresario.
FUNCIÓN INTERNA: El ejercicio de una actividad empresarial como actividad
organizada y planificada que persigue la obtención de una ganancia racionalmente
calculada o, al menos, que los ingresos sean suficientes para la cobertura de los gastos
nunca podría conseguir esos resultados sin la llevanza por el empresario de una
contabilidad escrita que posibilite conocer, día a día, la marcha de las operaciones, la
situación de los negocios y el rendimiento de los mismos. Además, la contabilidad
permite al empresario individual y a los administradores de las sociedades mercantiles
tomar correctas decisiones de gestión, previniendo adecuadamente sus consecuencias
económicas sobre el patrimonio.

FUNCIÓN EXTERNA: satisface también exigencias de terceros. Por lo que, de un lado, la

contabilidad interesa a los socios y a los acreedores y de otro, la contabilidad también
está al servicio del interés público. Al Estado le importa conocer, por razones fiscales y
de otro tipo (v.gr.: subvenciones o ayudas públicas) la marcha de la empresa y los
resultados de la actividad económica.
La contabilidad debe ser:

- Ordenada: por ello encontramos dos tipos de requisitos:

 Requisitos extrínsecos: exigencia de que la contabilidad se lleve en
libros y que, además, esos libros sean objeto de legalización. Es decir,
NO vale que estén en hojas sueltas,etc y que deben ser presentados
para su legalización en el Registro Mercantil.
 Requisitos intrínsecos: todos los libros y documentos contables sean
llevados «con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco,
interpolaciones, tachaduras ni raspaduras»
- Adecuada a la actividad de la empresa: tanto dimensión de la empresa como
actividad que desarrolla.

El sector económico y la dimensión de la empresa (PYMES o microempresas…) en el

que opere el empresario afecta también a la contabilidad que debe llevar.

En cuanto deber legal, la llevanza de la contabilidad recae sobre el propio empresario,

trátese de persona natural o de persona jurídica. En el caso de las sociedades
mercantiles, la llevanza corresponde a los administradores. También puede ser
mediante persona debidamente autorizada, aunque esto NO exime de responsabilidad
al empresario.
LIBROS:
El libro de Inventarios y Cuentas Anuales: registro contable, periódico y sistemático:
se abrirá con el inventario inicial detallado de la empresa; «al menos trimestralmente
se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación»; y al cierre de cada
ejercicio.

Inventario: cosas y los derechos pertenecientes al empresario. Sociedades: el

inventario comprende la totalidad del activo. empresarios individuales: sólo
comprende aquella parte del activo de esa persona natural adscrito al ejercicio de la
actividad empresarial.
Balance: relación del valor de las cosas y los derechos que constituyen el activo del
empresario y de la cuantía de las obligaciones que forman el pasivo. Clasificados por
epígrafes que se denominan partidas.
El libro Diario: se recogen todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa.
Se trata, pues, de un registro contable de carácter cronológico y analítico. Aunque el
Código afirma, inicialmente, que las operaciones deben ser registradas día a día, las
dificultades que ello puede acarrear para determinados negocios (por ej., bancos,
grandes almacenes, etc.) justifican que se autorice al empresario a realizar en el libro
Diario anotaciones conjuntas de los totales de las operaciones por períodos no
superiores al trimestre, «a condición de que su detalle aparezca en otros libros o
registros concordantes.

Además de los libros obligatorios de contabilidad, los empresarios podrán llevar

cuantos libros o registros estimen convenientes.

también como libro obligatorio, es menester hacer referencia al libro o a los libros de
actas,etc.

El Código de Comercio impone a todo empresario el deber de conservación de los

libros, la correspondencia, la documentación y los justificantes concernientes a su
negocio, debidamente ordenados, durante seis años (art. 30.1 C. de C.). Incluso si el
empresario ha cesado como tal, se verá obligado al cumplimiento de ese deber de
conservación. En caso de fallecimiento, el cumplimiento del deber de conservación
recae sobre los herederos del empresario; y, en caso de disolución de sociedades,
serán los liquidadores los obligados a conservar los libros y los documentos contables.
SANCIONES:

- Legislación mercantil: responsable en el concurso de acreedores.

- Legislación administrativa: multas
- Legislación penal: se denomina “delito contable”, pena de prisión de uno a tres
años y multa de seis o doce meses.
SECRETO CONTABLE:

Art.32.1: SECRETO CONTABLE: la contabilidad de los empresarios es secreta (no es solo

un derecho, también es un deber), a no ser que se derive de las leyes.
Hay momentos determinados en los que el empresario debe mostrar sus cuentas
(excepciones al secreto contable), estos se dividen en:
1. Erga omnes: “frente a todos/cualquiera”: ej: deposito de cuentas anuales
2. “Frente a sujetos determinados”: puede ser frente a sujetos de objetos
públicos, privados. Aquellos casos en los que se decreta en un procedimiento
judicial aquel derecho de las partes de analizar las cuentas de la otra parte.
- Derecho publico: ej: fiscales
- Derecho privado: art.32.2 (reconocimiento/ comunicación general) y
art.32.3 (parte especifica de la contabilidad. Exhibición concreta)
ESTO COMO METODO DE PRUEBA:
Nos encontramos con:
 COMUNICACIÓN: conjunto de libros. Como es un examen general, rasga por
completo el secreto contable. Casos: sucesión, liquidacion, concurso de
acreedores.
 EXHIBICIÓN: es parcial, solo los asientos o documentos que se estimen
convenientes, por ello se debe declarar que se pretende con ellos. La solicitud
ha de llevar a cabo mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, que
requiere abogado y procurador. Con arreglo a este expediente, la solicitud de
exhibición debe dirigirse al juzgado de lo mercantil del domicilio de la persona
obligada a la exhibición.

El reconocimiento, tanto general como parcial, deberá llevarse a cabo en el

establecimiento del empresario, y en presencia de éste o de la persona que comisione.

La contabilidad constituye un medio probatorio más, habiendo perdido la condición de

medio de prueba privilegiado

CUENTAS ANUALES:

El deber de contabilidad se supone que es un deber continuo (hay que llevarlo todos
los días), es un deber que pesa sobre el empresario.

Una vez al año debe hacer las cuentas anuales, a esto se le llama: formulación de
cuentas anuales.
La finalidad de las cuentas anuales es la obtención de la denominada imagen fiel de la
situación de la empresa. Por ello, «en casos excepcionales, si la aplicación de una
disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que
deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable». Si no
muestran la imagen fiel, la aprobación de esas cuentas podria ser impugnada (estando
legitimados para ejercer la acción los administradores, cualquier tercero que acredite
interés legítimo y cualquiera de los socios).
La imagen fiel: guía la elaboración de las cuentas anuales. Deben seguir unos criterios específicos (no se
lo inventa el empresario). ¿Qué principios siguen estos documentos? Criterios que aspiran mostrar el
valor y el funcionamiento real de la empresa y compararla con otras empresas.

Las cuentas anuales son: conjunto de documentos (cinco) que aparecen recogidos
(formando una unidad) en el art.34.1:

- Balance: estructura activo (bienes y derechos) y pasivo (obligaciones y deudas+

patrimonio neto)
- Cuenta de pérdidas y ganancias
- Estado de cambios de patrimonio neto
- Estados de flujos de efectivo
- La memoria: explicarnos todos los documentos de forma más redactad.
A pesar de que son una unidad, se puede prescindir de dos de ellos: los que empiezan
por “estado”: la ley dice que salvo si estás por debajo de unos baremos, puedes no
hacerlo, sino que puedes acudir a la CONTABILIDAD ABREVIADA (suelen ser las pymes),
ahorrándote realizar ambos estados.
DEBER DE FORMULACION DE LAS CUENTAS ANUALES:
1. Las cuentas anuales deberán ser firmadas por el propio empresario, si se trata
de persona natural; por todos los socios ilimitadamente responsables por las
deudas sociales sean o no administradores, en caso de sociedad colectiva o
comanditaria; y por todos los administradores, en caso de sociedad anónima o
de responsabilidad limitada.
2. Luego se someterán a la aprobación de la junta general, que puede aprobarlos
o no pero no modificarlas.

AUDITORIA DE CUENTAS:

Como consecuencia de la progresiva complejidad de la ciencia contable y de las

cuentas anuales, se hace necesario que exista un proceso de revisión y verificación de
la contabilidad a cargo de expertos. Es revisión y verificación de las cuentas anuales,
así como de otros estados financieros o documentos contables, buscando fiabilidad.
Todo este análisis se plasma en el informe realizado por el auditor.
La auditoría de las cuentas anuales y del informe de gestión no es obligatoria para
todos los empresarios. La regla general es, pues, el carácter meramente voluntario de
la verificación contable. Frente a esta regla general, existe una larga serie de
excepciones legales, que determinan el carácter obligatorio, se pueden agrupar en
cuatro grupos:
 1. por razón de la actividad: como es el caso de las entidades de crédito y de
seguros y, en general, de las entidades que se dediquen de forma habitual a la
intermediación o a la actividad financiera.
2. Por razón de la cotización bursátil: (actividades en bolsa) deben ser objeto de
auditoría obligatoria las cuentas anuales y el informe de gestión de las
sociedades que tengan valores admitidos a negociación en mercado secundario
oficial y también las de las entidades que emitan obligaciones en oferta pública.
3. Por razón de subvenciones públicas o de las relaciones con la Administración
pública: deben auditarse las cuentas de las entidades de cualquier clase que
reciban subvenciones, así como las que realizan obras o suministros al Estado.
4. Por razón de la forma jurídica: cualquiera que sea la actividad a la que se
dedique la entidad: las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de
responsabilidad limitada tienen que ser revisados por auditores de cuentas.
Ahora bien, esta no tiene carácter absoluto: la Ley excluye de la obligación a
aquellas sociedades de capital que puedan presentar balance abreviado.
Junto con estas excepciones legales, tiene también carácter obligatorio la auditoría si
así lo acuerda el letrado de la Administración de Justicia o el Registrador mercantil del
domicilio social del empresario, acogiendo la petición fundada de quien acredite un
interés legítimo. Primero paga la auditoria el solicitante.

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO (II): REGISTRO Y APODERAMIENTOS

MERCANTILES
REGISTRO MERCANTIL:

1. PUBLICIDAD LEGAL: los actos que realizan son tan importantes que es normal
que se les obligue a publicar ciertos temas. Se pueden dar distintos casos:
- que los terceros puedan conocer determinados datos relativos a los
sujetos: Se trata de una publicidad legal por el origen, en cuanto
derivada de un deber impuesto por la Ley, pero que carece de efectos o
consecuencias jurídicas para los terceros, la ley puede imponer
sanciones a los que no lo publiquen.
- los datos que se ofrecen al dominio público se consideran conocidos
por los terceros, con independencia de que ese conocimiento jurídico
se corresponda o no con el conocimiento real: os datos publicados o
inscritos son oponibles a los terceros sin que éstos puedan alegar
ignorancia. La cognoscibilidad, es decir, la mera posibilidad de conocer,
equivale al conocimiento: por el hecho de la publicación o de la
inscripción en un registro público, el Derecho considera que los terceros
conocen los datos publicados e inscritos.
No todo registro público constituye instrumento técnico de la publicidad
legal. Para que los datos anotados o inscritos en un registro sean oponibles
a terceros, con independencia de que efectivamente los conozcan, se
 requiere que el Ordenamiento jurídico así lo establezca de modo expreso.
Entre los registros públicos dotados de publicidad legal destaca por su
importancia el Registro Mercantil.
El Registro Mercantil obliga a publicitar toda su documentación,
correspondencia, notas de pedido y facturas el domicilio y los datos
identificadores de la inscripción a empresarios mercantiles, a las sociedades
mercantiles y a las demás entidades sujetas a inscripción obligatoria en
dicho Registro. A las sociedades también su forma jurídica y si se da caso de
liquidación.
La no inscripción de esto dará lugar a sanciones de multa.

2. SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES:

 SUJETOS: Además de los empresarios indviduales y las sociedades
mercantiles (de seguros, civiles y eso también), también fondos de
pensiones, instituciones de inversión colectiva, agrupaciones de interes
economico y algunos actos. Pero, ¿Cuáles son esos actos?
 ACTOS: En cuanto a los actos inscribibles, éstos están en función de la
clase de sujeto de que se trate:
- En el caso del empresario individual: los principales actos o
resoluciones judiciales inscribibles son los relativos a la
capacidad del empresario y al régimen económico del
matrimonio, la cesión global de activo y pasivo, así como los
poderes generales, la apertura, el cierre y demás actos relativos
a las sucursales, y la declaración judicial de concurso de
acreedores, la intervención o la suspensión de las facultades de
administración y disposición que hubiera decretado el juez y la
identidad del administrador concursal.
- En el caso de las sociedades mercantiles y demás entidades
inscribibles: el acto constitutivo y sus modificaciones, el
nombramiento y cese de administradores, liquidadores y
auditores, los poderes generales, la apertura, el cierre y demás
actos relativos a las sucursales, la rescisión, disolución,
reactivación, transformación, fusión y escisión de la sociedad, la
creación de su página web, la declaración de unipersonalidad
sobrevenida, así como la declaración judicial de concurso de
acreedores de la sociedad, la intervención o la suspensión de las
facultades de administración y disposición y el nombramiento de
los administradores concursales y, en el caso de sociedades de
capital o entidades autorizadas para ello, la emisión de
obligaciones u otros valores negociables agrupados en
emisiones, salvo que la emisión se realice por sociedades
cotizadas y revista determinadas características. Las sociedades
cotizadas deberán inscribir, además, en el Registro Mercantil el
 reglamento de la junta general de accionistas y el reglamento
del consejo de administración.

principio de tipicidad: La inscripción de sujetos y de actos en el

Registro Mercantil está sometida a este principio. Solamente son
inscribibles en los Registros Mercantiles territoriales aquellos
sujetos y aquellos actos determinados por la Ley y por el
Reglamento del Registro Mercantil. Así, por ejemplo, no es
inscribible en la hoja de una sociedad de responsabilidad limitada el
embargo de participaciones sociales La limitación de los actos
inscribibles es exigencia lógica de la propia finalidad del sistema
registral mercantil. El Registro tiene por objeto publicar frente a
terceros hechos relevantes. Si se dejase abierto el Registro a actos
no previstos por norma legal o reglamentaria, no sólo se produciría
gran incertidumbre acerca del contenido potencial de la hoja
registral, sino que sería inadmisible, por el grave daño que
ocasionaría a los terceros, dotar de oponibilidad a aquellos actos
inscritos y publicados que hubieran accedido al Registro por la mera
decisión del interesado.
3. PRINCIPIO DE LA INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA: Los sujetos y los actos
inscribibles deben inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil (art.
4RRM). Al establecer ese catálogo de sujetos y de actos inscribibles, la Ley no
autoriza la inscripción, sino que la exige. Pero hay excepciones:
- En los sujetos: excepción en la inscripción de los empresarios
individuales. Mientras que la inscripción de las sociedades mercantiles y
demás entidades inscribibles es obligatoria, la inscripción de los
empresarios individuales no tiene este carácter. Ese empresario no
inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el
Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales. En todo caso,
el carácter potestativo de la inscripción del empresario individual tiene
una excepción: la relativa al carácter obligatorio de la inscripción del
naviero y del armador que dedique el buque a la navegación con fines
empresariales.
- inscripción de los fondos: de los fondos de pensiones obligatoria;
inscripción de los fondos de inversión y la inscripción de los fondos de
capital-riesgo, es meramente potestativa.
- De los actos:
 La inscripción de los poderes: Mientras que los poderes
generales y las delegaciones permanentes deben
necesariamente inscribirse, los poderes especiales –es decir,
para la realización de actos concretos– y las delegaciones
ocasionales o transitorias de facultades son de inscripción
meramente voluntaria.
 - La emisión de obligaciones: carácter obligatorio de la inscripción de las
emisiones de obligaciones en general, voluntario respecto de emisiones
de obligaciones «siempre que vayan a ser objeto de una oferta pública
de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial
y respecto de las cuales se exija la elaboración de un folleto que esté
sujeto a aprobación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de
Valores» o «vayan a ser objeto de admisión a negociación en un sistema
multilateral de negociación establecido en España.
Un caso particular es el de los denominados «protocolos familiares»
estipulados entre socios de una sociedad mercantil con vínculos de familia
«para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa. Se puede
hacer constar en el Registro Mercantil la existencia del protocolo, se puede
depositar ese protocolo, total o parcialmente, junto con las cuentas anuales
y se puede, en fin, inscribir en el Registro que un determinado acuerdo
inscribible ha sido adoptado en ejecución de un protocolo familiar. Pero el
protocolo en sí no es inscribible.

Art. 37 del código de comercio.

Ideas importantes sobre el registro mercantil:

- Registro de la propiedad: oponibilidad: mecanismo de protección hacia los dos lados, quien
inscribe y quien accede al registro que confía en que puede inscribir.
1. Publicidad legal: hay dos tipos de conocimiento, real y legal (este ultimo significa que, lo
conozcas o no, te voy a tratar como si lo conocieras. Ej: si A es la titular de una finca y lo ha
inscristo, si B se lo compra a otra persona, aunque no lo supiese, la ley lo considera como si lo
supiese ya que podría acudir al registro, entonces no se lo puede pedir a A).
2. Inscripción obligatoria: si no lo ha inscrito, no lo tiene.
3. Inscripción apoderamiento: apoderad@: por representante. En principio la inscripción no es
constitutiva (no produce efectos, solo declara)

EL SISTEMA DE HOJA PERSONAL:

El Registro Mercantil se lleva por el sistema de hoja personal. Significa ello que, al
practicar la primera inscripción de un sujeto inscribible, se abre una hoja numerada en
el Registro, en la que, en los folios que sean necesarios, se practicarán todos los
asientos posteriores relativos a ese sujeto.
Para la apertura de la hoja registral es competente el Registrador mercantil
correspondiente al domicilio del sujeto inscribible.
En cambio de domicilio se llevará copia real.

En cuanto a la cancelación de los asientos: cuando el Registrador mercantil practica el

asiento general de cancelación de todas las inscripciones realizadas en aquella hoja,
tiene lugar el llamado cierre definitivo de la hoja (así sucederá en los supuestos de
muerte o cese en el ejercicio de la actividad o, en caso de sociedad mercantil, al
concluir la liquidación). Pero el cierre de la hoja puede ser también simplemente
provisional, ya sea parcial, ya sea total:

A) El cierre provisional es parcial cuando, a pesar del cierre, se autoriza la práctica

de algunas inscripciones. En la legislación mercantil son casos de cierre provisional los
supuestos de falta de depósito de las cuentas anuales, falta de adaptación oportuna de
los estatutos de las sociedades anónimas, la baja por falta de pago del impuesto de
sociedades del índice de identidades que se llevan en las Delegaciones de la Agencia
Estatal de la Administración Tributaria, incumplimiento por los administradores de la
obligación de depositar dentro del plazo legalmente establecido los documentos que
integran las cuentas anuales. Lo malo es que si la sociedad, como consecuencia de la
extinción del arrendamiento del inmueble en el que radicaba la sede social, ha
decidido o ha acordado el cambio de domicilio y elevado a público dicha decisión o
dicho acuerdo, no podrá acceder al Registro mercantil ese cambio de domicilio.
El cierre provisional de la hoja registral, sin embargo, con algunas excepciones: pueden
extenderse los asientos ordenados, pero no los relativos a la disolución de la sociedad
y al nombramiento de liquidadores.
El problema que plantea el cierre provisional de la hoja registral es que el régimen
jurídico no es homogéneo, sino que está en función de la causa de ese cierre. Aquellas
normas legales que establecen el cierre provisional de la hoja registral como sanción
por incumplimiento de determinadas obligaciones no siempre coinciden a la hora de
determinar el ámbito de las excepciones a ese cierre. Así, mientras que, en caso de
cierre registral por falta de depósito de cuentas, se admite la inscripción del cese o de
la dimisión de los administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de
sustituirles en el cargo, en el caso de cierre por incumplimiento de las obligaciones
fiscales esa excepción no existe.
B) El cierre es total cuando ya no cabe practicar inscripción alguna en la hoja abierta a
ese sujeto en tanto no se regularice la situación que motivó el cierre de esa hoja. Así,
en el supuesto de inscripción de la resolución judicial por la que se reduzca el capital a
una cifra inferior al mínimo legal en caso de amortización de acciones propias,
permaneciendo cerrada la hoja hasta que se inscriba la escritura de aumento de ese
capital en la medida necesaria, la escritura de transformación o la escritura de
disolución de la sociedad; o en el caso de inscripción de la sentencia que ordene a una
sociedad o entidad inscrita el cambio de la denominación, durando el cierre hasta que
no se inscriba la nueva denominación. También cuando la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria revoque el número de identificación fiscal de una entidad y
esa revocación se publique en el Boletín Oficial del Estado.
Elección del tipo:

Si queremos ser un tipo de sociedad concreto, has de inscribirte de esa manera en el registro civil, sino,
la ley te otorgará la forma que vea por defecto.

Excepciones a Art.4 (inscripción obligatoria) (es decir, cuando no lo es):

 1. Art.19.1 Código de comercio: el empresario individual no tiene porqué inscribirse pero el
empresario individual que no está inscrito, no podrá inscribir otras cosas ni aprovecharse del
beneficio del mismo.
2. La inscripción de los apoderamientos singulares es voluntaria
3. Protocolo familiar: pacto entre los socios (todos o algunos) de una sociedad mercantil con
vínculos familiares. Es como un contrato al margen de la sociedad (Pacto parasocial “pacto
entre socios”), pudiendo contener lo que deseemos. En muchos casos no se pude exigir
legalmente. Se puede hacer constar en el registro mercantil, aunque no es necesario para que
existan, pero no son acto inscribible.

Cuál es el sistema en que se organiza el registro?

- Art.3: sistema de hoja personal, cada persona que se inscribe se le otorga una hoja (En el
registro de la propiedad es por hoja real)
- Art.17.1
- Art.247: el cierre producirá la canción de todas las inscripciones que tuviera. También existe el
cierre provisional.

Procedimiento de instrucción:

A) Presentación de documentos: principio de posiciones, principio de titulación , competencia

registro
B) Una vez presentado: en cuanto a l inscripción: principio de prioridad y principio de tracto
sucesivo Art.11.1 RRM: previa inscripción del sujeto y 11.2: previa inscripción del , antes que
inscripción, modificación o extinción .
C) Calificación registral: control de legalidad: titulo, capacidad y legitimación y validez de
contenido.

Art.33: asientos. Son los tipos de inscripciones más plenos

La regla de las inscripciones es que, atendiendo a su eficacia, tienen en principio eficacia declarativa
(declaran un derecho) y no constitutiva (crean un derecho) ya que, porque se inscriba no se crea el
derecho (ni tampoco se subsana) solo se dice que existe.

Una vez que los actos están inscritos, el registro mercantil tiene un boletín oficial (como el boe),
denominado BORME, en el que puedes ver si está publicado.

Hay dos maneras:

Notas simples informativas

Certificaciones: se pueden adquirir de forma digital o en papel

PROCESO DE INSCRIPCIÓN:
1. Presentación de documentos: En esta materia rigen los denominados
principios de rogación y de titulación pública:
 el principio de rogación: el procedimiento dirigido a la práctica de los
asientos registrales se inicia a instancia de parte y no de oficio por el
Registrador mercantil.
 Principio de titulación publica: a inscripción tiene que practicarse en
virtud de documento público. Son documentos públicos las escrituras
públicas, los documentos judiciales y los documentos administrativos.
Por excepción, la inscripción se practicará en virtud de documento
 privado en los casos expresamente prevenidos. Es indiferente que se
trate de un documento público otorgado en España o en el extranjero
Presentación debe hacerse en: el Registro territorial del domicilio del sujeto.
Vía: personal, fax o telemáticamente (en la constitución de sociedades
mercantiles y de fondos de pensiones debe ser esta última).
Plazo: dentro del mes en que se obtiene el documento.
2. Presentado a inscripción un documento: rigen los principios de prioridad y de
tracto sucesivo.
 Según el principio de prioridad: inscrito en el Registro Mercantil
cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o
anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él. Además, el
documento que acceda primeramente al Registro es preferente sobre
los que accedan con posterioridad.
 Principio de tracto sucesivo: para inscribir actos o contratos relativos a
un sujeto inscribible será preciso la previa inscripción del sujeto, con los
objetos igual, etc.
3. Calificación: Una vez presentado el documento o los documentos necesarios
para la práctica de la inscripción, el Registrador mercantil debe proceder a la
calificación de los mismos. La calificación es el examen que, por imperativo
legal, debe realizar el Registrador para comprobar la legalidad de los títulos o
documentos. Comprobar la legalidad. Aunque la calificación ha de ser global y
unitaria (art. 59.2 RRM), se permite en ciertos casos la inscripción parcial del
título: si los defectos atribuidos por el Registrador afectaren sólo a una parte
del título y no impidieren la inscripción del resto.
Cuando la calificación del Registrador es positiva no cabe recurso
administrativo alguno. En ese supuesto, quien acredite interés legítimo podrá
solicitar ante la jurisdicción civil la declaración judicial de inexactitud o de
nulidad del asiento practicado (art. 20.1 C. de C.). Cuando la calificación es
negativa (incluso aunque se trate de inscripción parcial), el Registrador debe
notificarla al presentante del título y al Notario que lo hubiera autorizado.
Cuando no es positiva si que cabe recurso.
ASIENTOS REGISTRALES:
en los libros del Registro Mercantil se practican asientos. Se denominan asientos todas
y cada una de las «inscripciones» que se practican.
En sentido vulgar inscripción equivale a asiento registral; pero en sentido técnico-
jurídico la inscripción constituye una clase de asientos. En efecto, en el Registro se
practican inscripciones, pero también asientos de presentación, anotaciones
preventivas, cancelaciones y notas marginales.
La inscripción es: sin duda, el asiento de mayor importancia:

- asiento principal, no accesorio

- se practica en el Libro de inscripciones (No en el diario)
 - Definitivo, no provisional
- Asiento positivo, no de virtualidad extintiva.
- Se clasifican en:
a) Primeras: la que abre la hoja registral. circunstancias del empresario
individual o a la escritura de constitución de sociedad mercantil
b) Posteriores: son las que se refieren a aquellos actos posteriores
- Atendiendo a la eficacia de las inscripciones se clasifican éstas en:
a) Declarativas: En el Derecho español, la regla general es la de la eficacia
meramente declarativa de las inscripciones.
b) Constitutivas: no produce los efectos que le son propios en tanto no se
inscriba en el Registro Mercantil.
PUBLICIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES: los dos únicos medios para hacer
efectiva la publicidad son las certificaciones y las notas informativas o copias:

 Las certificaciones: son el único medio de acreditar fehacientemente el

contenido de los asientos del Registro o de los documentos archivados o
depositados en él. La certificación puede solicitarse bien mediante escrito
entregado directamente, bien mediante escrito enviado por correo, por telefax
o por comunicación electrónica. La facultad de certificar corresponde
exclusivamente al Registrador. Plazo máximo de 5 días.
 Las copias –también denominadas notas simples informativas– presentan
frente a las certificaciones la ventaja de que tienen que expedirse en el plazo
máximo de tres días desde la solicitud; pero, a diferencia de las certificaciones,
no cumplen la función de acreditar el contenido del Registro.

Pero los terceros, además de estos medios, pueden conocer los datos esenciales de los
asientos practicados en los Registros territoriales, a través del Registro Mercantil
Central y a través del Boletín Oficial del Registro Mercantil.
ACTO INSCRITO:
1.LA PRESUNCIÓN LEGAL DE EXACTITUD Y VALIDEZ:
El contenido del Registro se presume exacto y válido (art. 20.1 C. de C. y art. 7.1RRM).
Inscrito un acto en el Registro, previa calificación de legalidad por el Registrador (art.
18.2 C. de C. y 58 y ss. RRM), ese acto se presume legítimo, es decir, dotado de
exactitud y de validez. Ahora bien, la inscripción no tiene eficacia convalidante o
sanatoria, es decir, no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las
Leyes (arts. 20.2 C. de C. y 7.2 RRM). De ahí que la presunción de exactitud y de validez
pueda ser destruida mediante resolución judicial; pero en tanto esa resolución no
acceda al Registro la presunción continúa desplegando sus efectos. Esa declaración de
inexactitud o de nulidad de los asientos registrales no perjudica los derechos de
terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho (A no ser que lo diga el juez).
2.LA OPONIBILIDAD DEL ACTO INSCRITO:
Legitimación y oponibilidad del acto escrito:
Art.7: legitimación

- La inscripción/corrección de la invalidez del acto no elimina los efectos frente a terceros que al
acto invalido ya hubiera producido. Es decir, si tu vas y dices que lo registraste mal, ya no se
puede hacer nada, porque el tercero confiaba en ello.

Art.9 del mercantil (o 21 del código de comercio): oponibilidad

- Solo son oponibles desde la publicación en el BORME

- Hay un espacio de tiempo entre el registro y la publicación en el BORME
- La primera excepción al principio de oponibilidad es el art.9.2
- Segunda excepción:9.4
- El sistema tiene como presupuesto la buena fe del tercero, lo que presupone que no sabe de
los errores

los actos sujetos a inscripción sólo son oponibles a terceros de buena fe desde que se
publican (NO CUANDO SE INSCRIBEN) en el Boletín Oficial del Registro Mercantil los
datos esenciales del asiento practicado (art. 21.1 C. de C. y art. 9.1RRM).
El objeto de la oponibilidad no es lo publicado, sino lo inscrito. En el Boletín Oficial del
Registro Mercantil sólo se publican extractos, es decir, los datos esenciales de cada
asiento practicado en los Libros de inscripciones (arts. 386 y ss. RRM), y no la totalidad
del asiento. Pero el contenido de la totalidad del asiento es oponible desde que tiene
lugar esa publicación de los simples datos esenciales.
La oponibilidad de lo inscrito a partir de la publicación del extracto o de los datos
esenciales de la inscripción tiene dos excepciones:

- durante los quince días siguientes a la publicación de los datos esenciales del
acto inscrito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, ese acto inscrito y
publicado no será oponible a aquel tercero que pruebe que no pudo conocerlo
- el acto, inscrito o no, es oponible al tercero antes de la publicación si se prueba
que ese tercero lo conocía.
DISCORDANCIA ENTRE INSCRIPCION Y PUBLICACION:
La dualidad de instrumentos técnicos de publicidad –Registros territoriales y Boletín
Oficial del Registro Mercantil– plantea el problema de la eventual discordancia entre lo
inscrito y lo publicado. En tales casos, el tercero tiene derecho de elección: puede
optar entre el Registro o el Boletín. Si no coincide el contenido de la inscripción y el
contenido de la publicación el tercero de buena fe puede invocar la publicación si le
fuera favorable. Naturalmente, como ya hemos señalado, la buena fe de ese tercero se
presume. Quien alegue que el tercero conocía la discordancia entre inscripción y
publicación debe probarlo. Si esa prueba se aporta, sea prueba directa o indirecta o
por presunciones –es decir, si se llega a acreditar que el tercero conocía el contenido
del Registro (v.gr: por haber solicitado y obtenido certificación del asiento o simple
nota informativa: art. 23 C. de C.)–, entonces prevalece el contenido del Registro sobre
lo que inexactamente se hubiera publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Si la discordancia entre el contenido de la inscripción y el contenido de la publicación
hubiera causado o contribuido a causar un daño al tercero de buena fe, quien haya
ocasionado la discordancia estará obligado a resarcir al perjudicado.

SOBRE LOS APODERAMIENTOS, es decir, la representación del empresario: (segunda

parte del tema 4)
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA, REPRESENTACIÓN LEGAL Y REPRESENTACIÓN
ORGÁNICA
REPRESENTANTE:

DEBER POSITIVO

1. de desempeñar las funciones que el empresario le hubiera encomendado y de la forma en que

le haya encomendado: ahora bien, es imposible hacer una lista exacta, por lo que será genérico
y abierto, por lo que se necesitará un estándar/manera de completar. Para completarlo es
necesario entender que realizará las actividades con la negligencia de un empresario, con el
estándar de cuidado que se espera de un empresario.

Hay un problema que es la: subdelegación

Sin el consentimiento de sus principales no pueden hacerlo.

Prohibicion de concurrencia: no se puede competir sin autorización del empresario principal

Apoderamiento:

- el apoderamiento tiene que ser general: será general cuando se desprenda del contenido de
ese apoderamiento que está concedido con esa naturaleza, al margen e que contenga o no
facultades determinadas.
- Tiene que ser expreso o tácito. Cuando es expreso puede ser verbal o escrito, sin que haya
exigencia de tener que respetar una forma determinada. El apoderamiento tacito se deriva de
poner al frente de la empresa a un sujeto con capacidad suficiente para obrar.
- Hay que inscribir los poderes generales. Art.22.1
- El empresario tiene hoja abierta. El empresario individual no está obligado a inscribirse en el
registro, pero si tiene apoderamientos es obligatorio que se inscriba a él mismo y a su
apoderado. Art.19.1.2
- El título que contiene el registro debe ser suficiente

AMBITO DE PODER DE REPRESENTACION: (A qué actividades se extiende)

Cuando actúa dentro de este ámbito, obliga al empresario, cuando no, no le obliga

Aquí se encuentra el problema del apoderamiento no inscrito o tacito. Art.286 (primera parte), a esto se
le llama factor notorio.

En el caso de exceso de poder el empresario puede no aceptar la obra (el tercero no puede demandar al
empresario, debe demandar al apoderado).

Art.286(segunda parte, tres últimas líneas), si excede sus competencias pero el empresario ratifica (no
dio el consentimiento antes, pero lo da una vez hecha la acción), entonces si puede ir contra él.
En todo aquello que el factor actúa en el ámbito de su poder, se entenderán en nombre y cuenta del
empresario y este responderá por ello

Un pequeño resumen:

Apoderado general

Apoderamiento se puede limitar

Para que sean oponibles a tercero, deben estar inscritas

Si no está inscrito, nos encontramos frente al factor notorio, art.286

La representación en relaciones jurídicas mercantiles normalmente no se establece

personalmente por el empresario, sino a través de representantes.
Atendiendo a la FUENTE de la representación se distingue entre representación
voluntaria y representación legal:

- Representación voluntaria: el empresario designa libremente a otra persona

para que actúe por él. Presupone la plena capacidad de obrar del representado,
quien mediante el correspondiente poder legitimar a otro para que actúe como
su representante
Al acto por el que un sujeto designa a otro para que actúe como representante
suyo se le denomina APODERAMIENTO.
Sucede con persona natural o jurídica, el empresario individual o social puede
conferir poderes generales o especiales. Estos apoderados pueden ser:
 personal de la empresa: Con la denominación de personal de la
empresa se hace referencia a aquellas personas que prestan sus
servicios retribuidos, de modo permanente y estable, en el propio
establecimiento o fuera de él, con contrato de trabajo, en relación de
dependencia, directa o indirecta, del propio empresario. Pero esta
categoría de personas no es homogénea: por un lado, están aquéllas
cuya colaboración en la empresa, mediante la prestación de servicios
intelectuales (ej: ingenieros, químicos) o manuales (ej: mozos de
almacén), se realiza sin entrar en relación contractual con terceros; y,
por otro, se presentan los que participan en la actividad exterior de la
empresa, entrando en relaciones contractuales con terceros por cuenta
del empresario. Los primeros carecen de poder de representación, salvo
que el empresario se lo hubiera conferido expresamente; los segundos,
por el contrario, están dotados necesariamente, en mayor o menor
medida, de facultades representativas que les permiten realizar en
nombre y por cuenta del empresario actos jurídicos integrantes del
tráfico del establecimiento. En esto radica precisamente la especialidad
legislativa en el Derecho mercantil en materia de representación
voluntaria: las personas que, por razón del puesto asignado en el
establecimiento, están en relación con terceros, gozan, sin necesidad de
 un otorgamiento expreso, de los poderes necesarios para el ejercicio de
la función a ellos encomendada. La Ley establece la presunción de que
estos tienen el poder necesario para el ejercicio frente a terceros de las
funciones que le hubieran sido atribuidas.
En ejercicio de sus facultades de organización y dirección, el empresario
–o, en el caso de las sociedades mercantiles, el órgano de
administración– decide las funciones a desarrollar por cada uno de los
miembros del personal, sin más limitaciones que las derivadas del
objeto del contrato de trabajo y de las restricciones establecidas en la
legislación laboral. Si la posición de ese trabajador implica actividad
frente a terceros, la Ley considera sin más que está dotado de las
facultades necesarias para el desarrollo de esa actividad. No se requiere
un otorgamiento expreso de poderes.
Dentro de esto se distingue entre el apoderado general o factor y dos
apoderados especiales: los dependientes y los mancebos.
 no ser personas vinculadas al empresario por una relación laboral.

- Representación legal: la fuente no es la voluntad del representado, sino la ley,

que impone con carácter necesario esa representación para suplir la falta o la
limitación de la capacidad de obrar de un sujeto. En este tipo, es precisamente
la falta de esa capacidad de obrar o, al menos, la limitación de la misma, lo que
genera la reacción del Ordenamiento jurídico para posibilitar la realización de
aquellos actos que el menor o el incapacitado no pueden realizar eficazmente.

En materia de representación legal no existe especialidad alguna en el Derecho

mercantil, la representación voluntaria está sometida a los principios generales del
Derecho privado, si bien existen algunas especialidades legislativas fundadas en la
necesaria tutela de la seguridad del tráfico.
Al lado de la representación legal y voluntaria, encontramos también la representación
orgánica de las personas jurídicas. Las sociedades mercantiles, como personas jurídicas
que son, necesitan valerse de órganos. Entre esos órganos figura:

- El órgano de administración: La facultad de REPRESENTAR a la sociedad

corresponde a este órgano o a algunos de sus miembros. Salvo en los casos de
administrador único y de administradores solidarios –a los que, como es lógico,
corresponde la representación orgánica de la sociedad–, la condición de
administrador no comporta necesariamente la facultad de representar a la
sociedad: pueden existir administradores con poder de representación y
administradores que carezcan de él. En el supuesto específico de que la
administración de la sociedad se haya organizado en forma de consejo de
administración, la facultad de representación de la sociedad corresponde, en
principio y salvo atribución estatutaria o delegación en uno o varios de sus
miembros, al propio Consejo, que debe actuar colegiadamente (los consejeros,
 en cuanto tales, carecen de poder de representación, con independencia del
cargo que ostenten en el órgano).

Como ya hemos mencionado antes, dentro de la representación voluntaria

encontramos: apoderado general o factor y dos apoderados especiales: los
dependientes y los mancebos.
 EL FACTOR:

Con el nombre de factor se designa a aquel apoderado general colocado al frente de

un establecimiento para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y
tráfico propio de aquél, administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas
concernientes a dicho establecimiento. Esta condición se otorga a cualquier apoderado
general de un empresario, ya sea el empresario social o individual. En este sentido, los
gerentes o directores generales de una empresa son también factores. No todo
apoderado tiene la condición de factor. Se requiere que esté al frente de la empresa o
de uno o varios establecimientos.
Un mismo empresario individual o una misma sociedad mercantil puede tener varios
factores. En caso de pluralidad de apoderados generales, cada uno de ellos puede ser
autónomo respecto de los demás, dependiendo directamente del propio empresario o,
por el contrario, depender de otro apoderado general. Así, por ejemplo, en aquellas
sociedades mercantiles con una dirección escalonada, factor no es sólo el director de
la oficina bancaria, sino también el director de la plaza, el director de zona, el director
general.
Precisamente porque este apoderado general tiene facultades para concluir los
contratos relativos al tráfico de un establecimiento, la Ley exige para ser factor
capacidad para obligarse y poder de la persona por cuya cuenta ha de hacer el tráfico.
Deberes del factor:
El principal deber del factor es el de desempeñar las funciones que el empresario le
hubiera encomendado. En el desempeño de esas funciones, los factores actuarán con
la diligencia de un buen empresario, por lo que responderán frente al principal de
cualquier perjuicio que le causen por haber procedido con malicia, negligencia o
infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido. La Ley de Sociedades
de Capital extiende todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los
administradores «a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga
atribuidas facultades sobre la más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las
acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella», cuando no exista
delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros
delegados.
El factor no puede, sin consentimiento del empresario, delegar en otro el encargo
recibido. Si contraviniera esta prohibición, responderá directamente el factor de las
gestiones del sustituto y de las obligaciones contraídas por éste (también aplicable a
los dependientes y a los mancebos).
En las negociaciones y contrataciones que tuvieren con terceros, los factores tienen el
deber de expresar que actúan en nombre del empresario individual o sociedad
mercantil que representan. El empresario tiene derecho a que el tercero con el que
negocia y contrata el factor conozca la condición de éste.
El factor no puede aprovechar para sí una determinada oportunidad de la que deba
beneficiarse el principal. La Ley protege al empresario, el factor no puede realizar por
cuenta propia operaciones del mismo género de las que constituyen el giro y tráfico
del establecimiento, a menos que esté expresamente autorizado para ello. El
incumplimiento de esta prohibición se sanciona dejando a favor del principal los
beneficios que la operación produzca y dejando a cargo del factor las eventuales
pérdidas.
PODER DE REPRESENTACIÓN:
Al igual que cualquier apoderado general, el factor necesita un poder general para el
desempeño de las funciones que se le han encomendado. Si el apoderamiento no es
general, el apoderado no tendrá el carácter de factor. Se entiende que el poder es
general tanto cuando está concebido en términos generales como cuando contiene
una enumeración de facultades que, consideradas globalmente, permiten la dirección
de la empresa en su conjunto o, al menos, de un establecimiento, sea establecimiento
principal o sucursal. Ese poder puede serle conferido de forma expresa –verbal o
escrita–, o tácitamente por el simple hecho de poner a una persona, con capacidad de
obrar para contraer obligaciones, al frente de un establecimiento.

Si el empresario individual se encuentra inscrito en el Registro Mercantil el poder debe

inscribirse en el Registro Mercantil (lo mismo sucede respecto de los poderes
conferidos a gerentes o factores por los administradores de las sociedades
mercantiles). Se distingue así entre factores con poderes inscritos y factores sin
poderes inscritos, distinción que es fundamental respecto de la posibilidad de que las
limitaciones a las facultades atribuidas sean o no eficaces frente a terceros.
Naturalmente, para inscribir el poder se requiere que el empresario individual o la
sociedad mercantil estén inscritos. El empresario no inscrito no puede inscribir en el
Registro Mercantil los poderes generales que hubiera conferido; y, del mismo modo,
las sociedades mercantiles en formación y las sociedades irregulares –que, por
definición, son sociedades no inscritas tampoco pueden inscribir los poderes que se
hubieran concedido por todos los socios en la escritura de constitución o por los
administradores en otra posterior. Por el contrario, no hay dificultad en que accedan al
Registro Mercantil los poderes otorgados por las sociedades en liquidación, que, como
señala la Ley, conservan su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza.
Para que el poder general pueda acceder al Registro Mercantil, se requiere escritura
pública. No obstante, como excepción a este principio de titulación pública, se permite
el acceso telemático al Registro de los denominados «apoderamientos privados
electrónicos», es decir, aquéllos otorgados por responsabilidad limitada en documento
electrónico y con firma electrónica reconocida del poderdante. Asimismo, interesa
destacar que la inscripción de los poderes generales en el Registro Mercantil puede
realizarse en base a una o a dos o más escrituras públicas. En el primer caso, se
practica una única inscripción registral con identificación del apoderado y de las
facultades que se le han conferido. En el segundo caso, se practican dos o más
inscripciones: una primera para la identificación del cargo con enumeración de las
facultades que le son propias y una segunda u otras ulteriores para la identificación del
apoderado titular de ese concreto cargo. Este segundo sistema es muy útil cuando
existe una amplia red de sucursales o una compleja estructura territorial del
poderdante, como es el caso de los bancos y de las cajas de ahorro: en la primera
inscripción se hacen constar las facultades de los distintos cargos (v.gr.: director
regional, director provincial, director de plaza, director de sucursal) y en la segunda la
identidad de los distintos apoderados. De este modo, los sucesivos nombramientos y
ceses de apoderados no obligan a reproducir las facultades conferidas, sino
simplemente a identificar a las personas que ostentan los cargos. Esa segunda
inscripción exige una nueva escritura pública.
ÁMBITO DE ESTE PODER DE REPRESENTACIÓN:
En cuanto al ámbito del poder de representación, el apoderamiento se extiende al giro
y tráfico del establecimiento, el Código de Comercio lo señala expresamente al definir
al factor como gerente de un establecimiento con facultades para dirigir y contratar
«sobre las cosas concernientes a él», refiriéndose al conjunto de operaciones propias
de un negocio o empresa.

En el caso de que el factor no esté al frente de un establecimiento determinado, sino

que sea el director general, el poder de representación debe entenderse que incluye
toda clase de actos u operaciones que recaigan sobre la actividad o las actividades que
normalmente desarrolle ese empresario individual o social, sin necesidad de que, al
conferir el poder, se realice una enumeración particularizada de facultades.
Salvo que se trate de empresarios o sociedades dedicadas precisamente al tráfico
inmobiliario, la realización de actos de enajenación o de gravamen sobre bienes
inmuebles requiere la atribución expresa de esta facultad.
Actuando el factor dentro del giro y tráfico del establecimiento, obliga al principal; y, a
la inversa.
En todo caso, también quedará obligado el principal, aunque el factor actúe fuera del
giro y tráfico de la empresa, si «resultare que el factor obró con orden de su
comitente» –es decir, siguiendo sus instrucciones–, o si este hubiera aprobado su
gestión «en términos expresos o por hechos positivos».

El empresario, al otorgar el poder o con posterioridad, puede limitar o restringir las

facultades del factor, y puede también, después de establecidas esas limitaciones,
suprimirlas o eliminarlas. Existe la posibilidad de que el empresario limite el poder
general del factor, sin perjuicio de que el poder siga siendo general; porque poder
general no quiere decir poder ilimitado, sino poder extensivo a la generalidad de las
operaciones propias de un establecimiento determinado. Aun contando con la
colaboración de uno o varios factores, empresario puede reservar para sí la realización
de determinadas operaciones que, por su importancia o por otras razones, no
considere conveniente delegar en nadie, con tal de que esas reservas no
desnaturalicen la figura del factor, que siempre deberá estar dotado de aquellas
facultades necesarias para desarrollar el tráfico de ese establecimiento.
Naturalmente, para que las limitaciones sean oponibles al tercero de buena fe, se
requiere que figuren inscritas en el Registro Mercantil. Las limitaciones no son objeto
de específica publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, la oponibilidad
opera desde la publicación del apoderamiento mismo. Por el contrario, en caso de
poder no inscrito, esas limitaciones no pueden oponerse al tercero de buena fe.

Partiendo de la distinción entre factor con poder expreso y publicado y factor notorio,
la actuación del primero sólo obliga al principal en los términos del poder, la del
segundo le obliga en todos los asuntos pertenecientes al tráfico del establecimiento,
porque el poder tácitamente conferido, al no expresar límite alguno, debe entenderse
comprensivo de las facultades necesarias para llevar a cabo todos esos asuntos. Esto se
aplica no sólo al factor tácito que notoriamente sea reconocido como tal, sino a todo
apoderado general si el poder no ha accedido al sistema de publicidad registral. Esto se
justifica ya que cuando se trata de factor con apoderamiento inscrito en el Registro, los
terceros pueden conocer las limitaciones del poder y la Ley presume que las conocen;
mientras que, en el supuesto del factor con poder no inscrito, los terceros no pueden
conocer si existen o no limitaciones. El factor con poderes no inscritos obliga al
principal en cuantos contratos incidan sobre el giro o tráfico del establecimiento en
tanto no pueda demostrarse que el tercero, por ser de mala fe, no merece gozar de
aquella protección.

Como excepción a lo dicho, en el caso de los administradores de una sociedad: los

terceros, salvo que actúen de mala fe, vinculan a la sociedad cuando contratan con
esos administradores incluso en los casos en los que exista inscrita una limitación al
poder de representación.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN: EFICACIA DIRECTA Y EFICACIA INDIRECTA

A) En los asuntos relativos al giro y tráfico del establecimiento, la Ley impone al factor
el deber de actuar no sólo en interés del empresario sino también a nombre de éste.
Tanto para el apoderado general como para el tercero con el que negocia debe estar
fuera de duda la existencia de la representación. Por eso se exige que así lo manifieste
el factor al negociar y que así lo haga constar expresamente al contratar (contemplatio
domini expresa): en todos los documentos que los factores suscriban en tal concepto
«expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que
representan». Actuando en esta forma (alieno nomine), la actuación del factor
representante tiene eficacia directa para el empresario representado. Como dice el
Código, contratando los factores a nombre de sus principales «recaerán sobre los
comitentes todas las obligaciones que contrajeren». Significa ello que el empresario
queda obligado frente al tercero con el que en su nombre hubiera contratado el factor.
Los efectos del contrato concluido por el factor en nombre del empresario se producen
de modo inmediato en el patrimonio o en la esfera jurídica de éste, como si hubiera
sido realizado por el propio empresario. Por eso, la acción para exigir el cumplimiento
«se hará efectiva en los bienes del principal», y no en los del factor. Ahora bien, hay
una excepción a la regla general según la cual el tercero con el que ha contratado el
factor en nombre del empresario no tiene acción contra este representante con poder.
El Código de Comercio concede acción al tercero cuando los bienes del factor «estén
confundidos» con los bienes del empresario En todos los casos de confusión de
patrimonios entre los del empresario y los del factor, aunque la confusión no sea total
–esto es, aunque subsistan algunos bienes no confundidos–, el tercero también tiene
acción contra el factor para exigir el cumplimiento de la obligación por éste contraída
en nombre del empresario.
B) Si infringiendo el deber legal antes señalado, el factor contrata en nombre propio
(proprio nomine), y no en nombre de su principal, se obligará directamente con la
persona con quien hubiese celebrado el contrato. Las consecuencias de la actuación
del factor se producen inmediatamente sobre el patrimonio de el mismo. Es el factor el
que queda obligado frente al tercero, sin que se establezca relación alguna entre el
empresario y ese tercero. Aunque el factor hubiese actuado por cuenta o en interés
del empresario, no tiene éste acción contra las personas con quienes ese apoderado
general haya contratado, ni éstas tampoco contra el empresario. La Ley impone la
responsabilidad patrimonial al factor que actúa en nombre propio como si el negocio
fuera suyo.
En todos estos casos, el hecho de que el tercero ignore el carácter representativo con
que ha actuado el factor no significa que el representado no pueda beneficiarse de esa
actuación. El empresario puede exigir al representante que realice todos los actos
jurídicos necesarios a fin de que los efectos de esa actuación representativa
repercutan definitivamente en el patrimonio del representado; y de ahí que la forma
de producción de efectos de la actuación del factor respecto del empresario se
denomine indirecta o mediata.
Pero la regla de la eficacia indirecta de la actuación del factor en nombre propio
cuenta en el Derecho mercantil con dos excepciones:
1. La relativa al factor notorio: para ser factor notorio se necesita, de un lado, el
conocimiento público, en el ámbito territorial en el que opere y se requiere
también, que el apoderamiento haya sido tácito o, cuando menos, que de
haber sido expreso no conste en el Registro Mercantil. Un factor inscrito, por
mucha que sea la notoriedad de que goce, no es factor notorio. Obviamente, la
notoriedad es siempre una característica relativa. Un apoderado general puede
ser factor notorio es una pequeña población, y no tener este carácter en la
capital de la provincia. Para determinar si vincula o no al empresario es
necesario atender a si, por razón de las circunstancias de la operación realizada
 con el tercero, conocía éste la condición de factor notorio con que actuaba el
apoderado general o, al menos, si es lícito presumir el conocimiento de la
notoriedad por parte de ese tercero. Pues bien, los contratos concluidos por un
factor notorio en el sentido que acabamos de exponer «se entenderán hechos
por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor
no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos», pero «siempre que estos
contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del
establecimiento o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró
con orden de su comitente o que éste aprobó su gestión en términos expresos
o por hechos positivos». La notoriedad de la condición de factor en persona
cuyo nombramiento no consta inscrito permite reconocer eficacia directa a la
actuación de este apoderado haciendo innecesario que el factor haya
expresado al contratar que actuaba en nombre del principal. Siendo notoria en
quien contrata la condición de apoderado general de un empresario y
recayendo el contrato sobre asuntos comprendidos en el giro y tráfico de la
empresa, se producen los mismos efectos que si el factor hubiera actuado en
nombre de ese empresario. Para poder dirigirse contra el empresario, al
tercero será suficiente con acreditar que, a pesar de no figurar inscrito en el
Registro Mercantil como factor de un empresario, se le reconoce públicamente
esta condición, y acreditar igualmente la actuación del factor dentro del ámbito
del poder de representación o, si el factor hubiese actuado fuera de ese
ámbito, bien la existencia de órdenes o instrucciones del empresario, bien la
ratificación expresa o tácita de la actuación realizada.

2. El tercero contratante tiene la posibilidad de elegir entre dirigir su acción

contra el factor o contra el empresario representado si prueba que el contrato
se ha hecho «por cuenta del principal», es decir, si prueba la existencia de la
representación, aunque al contratar la hubiera silenciado el factor. Mientras
que en el caso anterior se exigía la prueba de la notoriedad de la condición de
factor, en este segundo supuesto –precisamente porque el factor no es notorio,
trátese de factor con poderes que hubieran accedido al Registro Mercantil o de
apoderado general no inscrito– la prueba gira en torno a si ha actuado o no por
cuenta ajena. De aportar esa prueba –sea directa o por presunciones–, a pesar
de haber actuado el factor en nombre propio, los efectos jurídicos de la
actuación de este apoderado general serán directos o indirectos, según
convenga a ese tercero.
LA MODIFICACIÓN DEL PODER:
Los poderes atribuidos por el empresario o por la sociedad mercantil, sean expresos o
tácitos, pueden ser objeto de modificación, bien ampliando las facultades del
apoderado más allá de las que son propias del giro y tráfico del establecimiento, bien
eliminando las eventuales limitaciones existentes, bien, reduciendo las facultades
representativas. Así, por ejemplo, en el caso de un dependiente que pasa a ser factor
se produce de forma automática esa ampliación de las facultades representativas; y lo
mismo sucede respecto del director de una sucursal que pasa a ser el director general
de todas las que tiene el empresario individual o la sociedad mercantil. Mientras que la
ampliación no tiene límites, la reducción de facultades de un apoderado general o
factor no puede ser de tal entidad que desvirtúe el carácter general del poder; y,
además, si el poder estaba inscrito, para que sea oponible a terceros de buena fe, se
exige inscripción de la misma en el Registro Mercantil y publicación del dato de la
reducción en el Boletín Oficial de dicho Registro.
LA EXTINCIÓN DEL PODER:
Los poderes otorgados por un empresario o por una sociedad mercantil pueden serlo
sin duración de tiempo o tener una duración concreta y determinada. Si fueran
poderes temporales, se extingue transcurrido el tiempo del apoderamiento.
Sean indefinidos o temporales, los poderes pueden ser revocados en cualquier
momento. La extinción del poder por voluntad de empresario se denomina revocación.
En principio, la forma de la revocación está en función de la forma del apoderamiento:
si la concesión del poder fue verbal, la revocación también puede ser verbal; si la
concesión del poder se hizo por medio de documento, la revocación necesita también
de constancia documental. Pero no es suficiente con que el empresario revoque el
poder. Es necesario, además, que esa revocación se ponga en conocimiento del
apoderado. Al revocar un poder conferido en escritura o en cualquier otro documento,
el empresario puede compeler al apoderado a la devolución del documento en el que
conste. Respecto de los terceros, los efectos de la extinción del poder comenzarán
cuando se haya inscrito y publicado la revocación, si se trata de poder inscrito.

La revocación puede ser individual –es decir, de un poder determinado– o general, sea
de todos los poderes concedidos a una o varias personas, sea de todos los poderes
concedidos desde una determinada fecha. En estos casos, el problema que se plantea
es si es inscribible esa revocación general o, si, por el contrario, el asiento tan sólo
puede realizarse respecto de los poderes que figuren inscritos, y no de los que, por una
u otra causa, no hayan accedido al Registro Mercantil. En la práctica la regla general es
que, para inscribir actos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad
es precisa la previa inscripción de éstos. Únicamente es de aplicación a las
revocaciones de poderes singulares, y no impide la inscripción de revocaciones
generales, que afectarán tanto a los inscritos como a los que, habiendo sido otorgados
con anterioridad, no consten en el Registro Mercantil.
Los poderes conferidos durante la vida activa de la entidad subsisten durante el
periodo de liquidación.
TEMA 5: La defensa de la competencia. El régimen de la competencia
desleal y de la publicidad ilícita
Derecho de la competencia:

El Derecho de la competencia es un sistema dualista, se desarrolla a través de dos

sistemas normativos (la libertad y la lealtad):
a) El regulador de la libertad de competencia, cuyas normas tienen como finalidad la
defensa de la libertad de competencia y, por tanto, prohíben o someten a control los
comportamientos de los operadores económicos que impiden la existencia de
competencia en el mercado.

b) El regulador de la competencia desleal, cuyas normas persiguen la corrección en la

realización de actividades competitivas en el mercado.
Prácticas prohibidas:
La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe la realización de tres tipos de conductas
empresariales: los acuerdos o prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y el
falseamiento de la libre competencia por actos desleales.
A estos efectos, se considera empresa a cualquier persona o entidad que ejerza una
actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su
modo de financiación.
Dicho esto, analicemos cada una de estas prácticas:
A. ACUERDOS (O PRÁCTICAS COLUSORIAS):

Prácticas colusorias: acuerdos o prácticas entre empresas que tengan por objeto o
produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte
del mercado nacional. Tres son los elementos que configuran este tipo de prohibición:

- la existencia de colusión: El concepto de colusión abarca:

o Los acuerdos: son los pactos escritos o verbales a través de los cuales
varios operadores económicos coordinan sus comportamientos para
falsear o restringir la competencia; a estos efectos, habrá acuerdo
siempre que exista intercambio de voluntades entre varias personas
que puedan ser consideradas como operadores económicos
independientes. Existen diversos tipos de acuerdos:
 Cárteles: acuerdos secretos entre competidores cuyo objeto es
la fijación de precios, cuotas de producción o de venta, reparto
de mercados, pujas fraudulentas en los concursos públicos,
restricción de las importaciones o exportaciones.
 Decisiones o recomendaciones colectivas: acuerdos adoptados
por las asociaciones en el seno de sus órganos directivos, se
trata de acuerdos adoptados por los asociados y no de
actuaciones propias de dichas empresas.
 o Prácticas concertadas: aquellas prácticas homogéneas que, al no
justificarse de un modo natural por las condiciones de competencia,
inducen a pensar en la existencia de acuerdos tácitos o formas de
coordinación entre los operadores económicos que no pueden ser
probados. Siendo utilizada la técnica de la prueba de presunciones para
demostrar la existencia de pactos restrictivos de la competencia.
o Conductas conscientemente paralelas: consisten en actuaciones de los
operadores económicos que, sin mediar ningún tipo de acuerdo, ajustan
sus comportamientos a los de los otros con ánimo marcadamente
anticompetitivo.
- la producción de una restricción de la competencia: es decir, el efecto
restrictivo de la competencia. La Ley prohíbe exclusivamente aquellas prácticas
colusorias que dificultan la libertad de acceso al mercado, la libre actuación de
las empresas, la libre elección de los usuarios, así como las que falsean o
perturban el funcionamiento concurrencial del mercado. Para que exista una
infracción, bastará con la adopción del acuerdo, sin que sea precisa su puesta
en práctica. Además, la infracción se considerará realizada no sólo en aquellos
casos en los que los operadores económicos actúen de forma intencional, sino
también en aquellos otros en los que simplemente se produzca un resultado
contrario a la competencia, aunque éste no haya sido buscado de propósito
(puede no ponerse en práctica o no ser intencional he igualmente eres
culpable). La culpabilidad solamente será tomada en consideración a los
efectos de la imposición de una sanción.
- la afectación total o parcial del mercado nacional: La Ley española se aplicará
exclusivamente a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan
producir efectos en el mercado español o a una parte sustancial de él, aunque
dichos hechos se hayan realizado en otros países o sus autores sean
operadores económicos extranjeros. Este requisito es decisivo para determinar
cuándo se aplica el Derecho español o el Derecho comunitario y la atribución
de competencia, a las autoridades nacionales o autonómicas de defensa de la
competencia para el enjuiciamiento de dichas prácticas, etc.
A todo esto (que es el art.1) se le añaden una serie de supuestos de colusión que
resultan prohibidos por tener una marcada finalidad anticompetitiva: la fijación de
precios o condiciones comerciales, la limitación o el control de la producción o la
distribución, el reparto de mercados o de las fuentes de aprovisionamiento, la
aplicación de condiciones discriminatorias y la celebración de contratos anudados.
Siendo estos sancionados con la nulidad de pleno derecho a no ser que se encuentren
amparados por alguna de las exenciones previstas.
Sin embargo, no todas las prácticas colusorias van a resultar prohibidas, quedan
exentos de la prohibición aquellos acuerdos restrictivos de la competencia que
contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes o servicios, o a
promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria ninguna decisión
administrativa previa al respecto, siempre que reúnan los siguientes requisitos:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar adecuadamente de sus ventajas

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables

para la consecución de aquellos objetivos
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar totalmente la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios
contemplados.

La evaluación de la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos para

que un acuerdo pueda gozar del beneficio de la exención se deja en manos de los
propios operadores económicos (sistema de autoevaluación), aunque existirá siempre
la posibilidad de un control a posteriori de la corrección de dicho análisis por parte de
los órganos de defensa de la competencia. No será necesario este proceso de
evaluación cuando los acuerdos o las prácticas cumplan las condiciones establecidas
en los Reglamentos comunitarios de exención por categorías o en los Reglamentos de
exención por categorías que pueda aprobar el Gobierno español. Actualmente existen
reglamentos comunitarios de exención por categorías para los acuerdos verticales de
distribución en general, de distribución y venta de automóviles y piezas de recambio,
los acuerdos de transferencia de tecnología, los acuerdos horizontales de
especialización y de investigación y desarrollo y para determinados acuerdos
sectoriales.

Clasificación de los acuerdos:

Los acuerdos se clasifican en acuerdos horizontales y acuerdos verticales.

Entre los acuerdos horizontales destacan los acuerdos de cooperación y entre los
acuerdos verticales, los acuerdos de distribución.

A) Acuerdos horizontales
Acuerdos horizontales: Se denominan acuerdos horizontales a los que se celebran
entre empresas competidoras, esto es, empresas que están situadas en el mismo
escalón del proceso productivo (Ejemplo: acuerdos entre empresas fabricantes o
proveedoras de un producto o servicio).
Acuerdos horizontales de cooperación:

Son acuerdos entre empresas competidoras reales o potenciales que, por su

naturaleza son anticompetitivos por restringir o eliminar la competencia. Sin embargo,
en algunos casos tratan de responder a una presión competitiva y a los cambios del
mercado, de modo que puede calificarse de eficiente y, en consecuencia, cumplir los
requisitos legalmente exigidos para beneficiarse de una exención de la prohibición.
A este respecto hay que distinguir aquellos acuerdos cuyo único objeto es restringir la
competencia (Cárteles) y aquellos otros que tienen como finalidad incrementar la
eficiencia de las empresas racionalizando sus actividades en ámbitos tales como la
investigación y desarrollo, la producción, comercialización o abastecimiento en común
o la estandarización (Acuerdos de cooperación).

Los cárteles son acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores cuyo
objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir
en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la
fijación o la coordinación de los precios de compra o de venta u otras condiciones
comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e
industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y
clientes, incluidas las colusiones en las licitaciones; las restricciones de las
importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la
competencia.
Los acuerdos de cooperación persiguen coordinar actividades o desarrollar una
actividad en común por parte de las empresas. No siempre generan efectos
anticompetitivos porque su finalidad principal no es restringir la competencia sino
incrementar la eficiencia de las empresas racionalizando sus actividades en ámbitos
como la investigación y desarrollo, la producción, la comercialización, el
abastecimiento o la estandarización.
Para determinar los criterios que han de ser tenidos en cuenta para analizar si los
citados acuerdos entran dentro de la prohibición de las prácticas colusorias, la
Comisión Europea ha promulgado varios reglamentos de exención por categorías.
Entre los acuerdos de cooperación horizontal merecen una especial mención aquellos
que tienen por objeto los intercambios de información estratégica entre empresas
competidora. Este tipo de intercambios presentan una doble caracterización porque
pueden ser calificados tanto de anticompetitivos como de procompetitivos. En efecto,
no son anticompetitivos en sí mismos porque pueden favorecer prácticas de
benchmarking que permiten mejorar la eficiencia de las empresas, pero resultarán
prohibidos como prácticas colusorias cuando eliminen la incertidumbre sobre el
comportamiento de los competidores. En este sentido, los factores a tener en cuenta
para determinar el carácter legal o ilegal de los intercambios de información serán:
(i) El tipo de información, siendo solamente ilegal el intercambio de
información estratégica (sobre precios, cuotas de producción o de ventas,
condiciones contractuales, estrategias comerciales) que no sea pública
(ii) La temporalidad de la información, siendo la más preocupante la
información sobre datos actuales o futuros
(iii) La forma de intercambio. Se considera práctica prohibida el intercambio de
información directa entre empresas y en forma desagregada, de modo que
puede conocerse a que empresa corresponde la información
intercambiada. Es menos peligrosa la información intercambiada a través
 de un tercero independiente que la recibe y la reenvía a las empresas de
forma agregada de manera que se conoce la información general o la media
de las empresas y no resulta fácil conocer la empresa a la que pertenecen
los datos intercambiados
(iv) La accesibilidad a la información, si solamente es posible para los partícipes
en el acuerdo o es accesible para terceros
(v) La temporalidad. La información sobre estrategias de futuro nunca debe ser
objeto de intercambio.

B) Acuerdos verticales

Acuerdos verticales: a diferencia de los acuerdos horizontales, son aquellos que se

celebran entre empresas que, en principio, no compiten entre sí, esto es, empresas
que están situadas en distintos escalones del proceso productivo (Ejemplo: acuerdos
entre una empresa fabricante de un producto y una empresa distribuidora del mismo).
Los acuerdos verticales presentan como característica que se celebran entre
empresarios que no compiten directamente entre sí. Por ello el objeto de dichos
pactos no es eliminar la competencia entre los partícipes sino concretar las actividades
de cada uno de ellos en las que le son más propias, reducir los costes de distribución,
maximizar las inversiones facilitando la distribución del producto, asegurar su
abastecimiento y aumentar la competencia entre las distintas marcas que concurren
en el mercado.
La práctica comercial ha establecido cuatro tipos básicos de acuerdos verticales:
distribución exclusiva, compra exclusiva, distribución selectiva y franquicia. En todos
ellos, y a diferencia de los acuerdos horizontales, los efectos procompetitivos del
acuerdo son generalmente mayores en términos de eficiencia económica.

No obstante, aunque los acuerdos verticales no sean per se restrictivos de la

competencia, lo cierto es que determinadas cláusulas de estas modalidades
contractuales (por ejemplo, la fijación de precios mínimos de reventa o la exclusiva
territorial de venta) tienen un efecto limitador ya que obstaculizan la libertad de
actuación de los distribuidores y, por consiguiente, se consideran restrictivas de la
competencia (restricciones verticales).

Para determinar de una manera más segura desde un punto de vista jurídico si dichas
estipulaciones estarían prohibidas o serían merecedoras de una exención (de no estar
prohibidas), la Comisión Europea ha promulgado el Reglamento (UE) 330/2010, de
exención por categorías para determinados acuerdos de suministro y distribución.
Ahora bien, no todos los acuerdos verticales pertenecientes a las modalidades
descritas gozan automáticamente del beneficio de la exención. Para que ésta se
aplique será preciso:

- que las empresas implicadas no tengan un excesivo poder de mercado: La

determinación de la existencia de un poder de mercado, que anula los efectos
 beneficiosos de las restricciones verticales, se ha establecido a través de un
criterio cuantitativo referente a la cuota de mercado de las empresas
partícipes, que se concreta en el treinta por ciento del mercado relevante, de
modo que, por encima de este umbral, no se aplicará la presunción de validez
del acuerdo.
- que los acuerdos no tengan por objeto determinadas conductas que se
consideran especialmente lesivas de la libre competencia: el Reglamento
establece que, con independencia de la cuota de mercado alcanzada, la
exención no se aplicará a aquellos acuerdos verticales que, directa o
indirectamente, solos o en combinación con otros factores, tengan por objeto:
1) La restricción de la facultad del distribuidor de fijar el precio de venta del
producto o servicio, aunque se admite que el proveedor pueda imponer precios
de reventa máximos o recomendar un precio de venta.
2) La restricción del territorio o de la clientela con respecto a los cuales el
distribuidor puede desarrollar su actividad, salvo cuando se refiera a las
prohibiciones impuestas al distribuidor de no realizar ventas activas en el
territorio asignado a otro distribuidor; no vender a los grupos grandes de
clientes; cuyas ventas se ha reservado expresamente el proveedor; no vender a
los usuarios finales si actúa como mayorista; no suministrar a distribuidores no
autorizados si actúa dentro de un sistema de distribución selectiva; y no vender
componentes a clientes que los podrían utilizar para fabricar el mismo tipo de
bienes que los producidos por el proveedor.
3) Las restricciones de las ventas activas y pasivas a usuarios finales a aquellos
que operan a nivel de comercio minorista, aunque sí podrá prohibírseles que
operen fuera de un establecimiento.
4) Las restricciones de suministros cruzados entre los miembros de la red de
distribución selectiva, incluso entre distribuidores que operen en distintos
niveles del comercio.
5) La restricción acordada entre un proveedor de componentes y un comprador
que los incorpora en otros bienes, que limite la capacidad del proveedor de
vender esos componentes como piezas sueltas a usuarios finales o a
reparadores no autorizados.
6) Los pactos de no competencia de duración indefinida o superior a cinco
años. A este respecto las cláusulas que establezcan la renovación tácita a partir
del citado período de cinco años se considerarán como de duración indefinida.
Excepcionalmente, estos límites podrán ser sobrepasados cuando los bienes o
servicios sean comercializados por el distribuidor desde locales y terrenos que
sean propiedad del proveedor o estén arrendados por él y siempre que la
duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación
de los locales y terrenos por parte del distribuidor.
2) Las cláusulas de prohibición de competencia posteriores a la terminación del
contrato, las cuales sólo serán válidas si son indispensables para proteger los
conocimientos técnicos transferidos al distribuidor y están limitadas a los
bienes o servicios objeto del contrato (límite objetivo), al local y terrenos desde
 los que el distribuidor haya desarrollado su actividad (límite territorial) y a un
período máximo de un año tras la expiración del acuerdo (límite temporal), sin
perjuicio de la posibilidad de pactar restricciones ilimitadas en el tiempo por lo
que respecta al uso del know-how transferido.
3) Las cláusulas que prohíban, directa o indirectamente, a los miembros de un
sistema de distribución selectiva revender productos de marcas competidoras.
Por otra parte, la Comunicación de la CE de 19 de mayo del 2018, que contiene las
Directrices relativas a las restricciones verticales de la competencia, comprende unas
reglas aclaratorias de las condiciones en las que se puede llevar a cabo la distribución o
comercialización de productos a través de Internet (ventas on line): Los fabricantes o
proveedores no pueden prohibir a los distribuidores las ventas por Internet ni tampoco
las llevadas a cabo a través de plataformas electrónicas, aunque pueden restringir
estas últimas a las plataformas propias del fabricante o proveedor; tampoco pueden
establecer sistemas de precios diferentes para los productos vendidos en la tienda y
los productos vendidos on line ni porcentajes máximos de ventas on line en relación
con las ventas que se realizan en las tiendas físicas, porque se considera que este tipo
de prácticas desincentiva la venta por Internet y, por tanto, trata de impedir que se
produzcan. En cambio, en la modalidad de distribución selectiva se permite que el
fabricante o proveedor pueda someter a autorización la creación de una página web o
exigir al distribuidor que tenga un establecimiento o tienda física para la venta.

Como ya hemos dicho, dentro de las prácticas prohibidas encontramos 3 tipos, uno de
ellos (prácticas colusorias) ya explicado, pasando ahora a explicar:
B. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE:
Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas por su posición de
dominio en todo o parte del mercado nacional (art. 2). Con esta norma se pretende
impedir que las empresas que ostentan poder de mercado lo utilicen en detrimento
del funcionamiento concurrencial del mismo. Los elementos integrantes de este tipo
de prohibición son:

- la existencia de una posición dominante: se considera que un operador

económico se encuentra en posición de dominio en un mercado cuando puede
actuar de manera independiente en el mismo, sin tener en cuenta a sus
competidores, proveedores o clientes. La determinación de esto ha de hacerse,
en primer lugar, por la delimitación de los mercados de producto [se
considerará que integran un mismo mercado de producto todos aquellos que
son similares por la función que cumplen, el precio y los atributos (por ej., la
televisión de pago por cable, por satélite y por Internet)] y geográfico [
mercado geográfico relevante aquel que presenta unas condiciones
homogéneas y diferentes de otras áreas vecinas (por ej., en el caso de los
libros, el mercado catalán a causa del idioma)] y, en segundo lugar, por la
delimitación de la posición que ocupa la empresa en ese mercado [habrá que
 fijarse en la cuota de mercado que tiene y habrá que considerar también otros
factores, entre los que destaca la existencia de barreras que dificulten la
entrada de algún nuevo competidor que pudiera ejercer una presión
competitiva o la existencia de demandantes con poder de mercado]. La norma
contempla también a estos efectos la posibilidad de la existencia de una
posición de dominio colectiva, esto es, aquella situación en la que el poder de
mercado se detenta no por una sola empresa, sino por varias conjuntamente.
- la realización de un comportamiento abusivo: El comportamiento abusivo
equivale a una conducta antijurídica o contraria a los principios que rigen el
ordenamiento económico. En este sentido, se considerará que un operador
económico abusa de su posición de dominio en el mercado cuando se
comporta de una manera diferente a como lo haría si estuviera en un mercado
plenamente competitivo. A estos efectos, la Ley considera abusivos los
siguientes comportamientos: la imposición de precios o condiciones
comerciales no equitativas; la limitación de la producción, la distribución o el
desarrollo técnico en perjuicio de otras empresas o de los consumidores; la
negativa injustificada de venta o de prestación de servicios; la aplicación de
condiciones discriminatorias; y la subordinación de la celebración de contratos
a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con
arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales
contratos (art. 2.2).
- la afectación total o parcial del mercado nacional: en los mismos términos que
se han explicado antes.
Por último, el último de los tipos de las prácticas prohibidas:

C. FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES

Entre las conductas prohibidas se incluyen, por último, los actos de competencia
desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público (art. 3). El
interés público consiste (entre otras cosas) en la preservación del funcionamiento
concurrencial del mercado. Los requisitos para entender que esto se está dando son
los siguientes:

- que exista un acto de competencia desleal en los términos establecidos en las

normas.
- que dicho acto afecte a la libertad de competencia en el mercado.
- que esta afectación cause una grave perturbación en la competencia en el
mercado.
En otro caso, los interesados deberán acudir a la jurisdicción civil en los términos que
se establecen en la Ley de Competencia Desleal.
Esta norma no trata de regular, con carácter general, la competencia desleal, sino que
pretende, por una parte, coordinar la aplicación de todas aquellas leyes que tienen por
objeto la regulación de la competencia (fundamentalmente la Ley de Defensa de la
Competencia, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad), y, por
otra, solucionar el problema de la aplicación de la legislación sobre empresas que no
se encuentran en posición dominante, pero que, teniendo un cierto poder de
mercado, buscan a través de determinadas prácticas desleales el falseamiento de los
mecanismos concurrenciales (por ej., la utilización de precios muy bajos).
Patente: derecho a monopolizar una invención industrial durante un tiempo

Derecho competencia: Art.30 CE. Libertad de empresa. LEY DE DEFENSA A LA COMPETENCIA: que exista
efectivamente un mercado en el que se pueda desarrollar esa competencia de forma efectiva o normal.
Pero, ¿Qué es la competencia? Es la circunstancia en la que dos o mas empresarios compiten y son
capaces de ofrecer sus servicios a demandantes, existiendo a su vez un conflicto de intereses ya que el
oferente quiere venderlo a mayor precio posible y el demandante comprarlo al menor precio posible.

Hay casos de competencia desleal como es el dumpping: bajar los precios por debajo del precio de
producción para expulsar al competidor.

Dentro de la libre competencia estudiamos:

1.Conductas prohibidas: Art.1(conductas colusorias) Decisiones o responsabilidades colectivas:

decisiones de empresas que tengan obligatoriedad para los miembros de esa asociación, también podria
hablarse de orientaciones cuando son solo orientativas.

2.Régimen de las ayudas de estado: distintas limitaciones que tienen los estados para apoyar empresas
nacionales, para que esa ayuda no altere la competencia comunitaria.

(y otro punto más).

EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

Esto es controlado por la ley de la defensa de la competencia. El sistema presenta

como principales características generales las siguientes: la consagración del principio
de que la concentración empresarial es libre y, por tanto, no queda sometida a la
previa autorización administrativa, aunque establece el sometimiento a control de
aquellas operaciones de concentración que, por su dimensión o su trascendencia en el
mercado, puedan afectar gravemente a la competencia y la atribución en exclusiva a la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de la potestad para autorizar las
operaciones de concentración u oponerse a ellas, añadiendo poder de decisión sobre
las operaciones de concentración económica de dimensión no comunitaria a la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En efecto, a diferencia del
sistema anterior en el que el Gobierno era la autoridad a la que correspondía adoptar
la decisión definitiva, será ahora la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, a través de su Consejo, la que decidirá si se autoriza o se prohíbe una
operación de concentración, aunque esta atribución de competencias no ha sido del
todo plena puesto que se faculta al Gobierno para intervenir excepcionalmente
pudiendo confirmar la resolución de la Comisión o autorizar la concentración.
A. Concepto de concentración
Por concentración se entiende toda operación que suponga un cambio de la estructura
de control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de la
fusión de varias empresas anteriormente independientes, ya sea por la adquisición por
una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas o la
creación de una empresa en común.
B. Ámbito de aplicación de control
El sistema de control se aplica a todo proyecto u operación de concentración de
empresas que afecte o pueda afectar al mercado español y que reúna los dos
siguientes requisitos (que se puede dar el uno o el otro):
a) Que, como consecuencia de la operación, se adquiera o se incremente una cuota
igual o superior al 30 por 100 del mercado de producto o servicio en el ámbito
nacional. Quedan exentas del procedimiento de control todas aquellas
concentraciones económicas en las que, aun cumpliendo lo establecido en la letra a),
el volumen de negocios global en España de la sociedad adquirida en el último
ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros, siempre y cuando los
partícipes no tengan una cuota individual o conjunta superior al 50%. Por lo tanto, no
tendrán que someterse a control ni ser notificadas aquellas operaciones de
concentración de escasa significación económica, pese a sobrepasar la cuota.
b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere
en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al
menos dos de las empresas partícipes en la operación realicen individualmente en
nuestro país un volumen de negocios superior a 60 millones de euros. Quedan
excluidas, sin embargo, de la aplicación de esta normativa las concentraciones de
empresas que tengan «dimensión comunitaria», salvo cuando hayan sido objeto de
reenvío por la Comisión Europea a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia.
También se someten a este procedimiento de control de concentraciones las
operaciones de creación o de toma de control de empresas en participación (joint
ventures) de naturaleza cooperativa, aunque en este caso la valoración de las mismas
se hará en función de lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la
Competencia.

C. Procedimiento de control:
Regulación del procedimiento administrativo de control: obligación de notificación y, la
estructuración del procedimiento en dos fases.
La notificación de las operaciones de concentración:

- se hará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

- mediante un formulario aprobado al efecto.
 - Están obligados a notificar las operaciones de concentración todas las
empresas que intervengan en ellas, salvo en aquellos casos en los que se trate
de una toma de control, en los que sólo lo estará la parte que adquiera el
control.
- La notificación deberá presentarse previamente a la realización de la operación
de concentración y producirá un efecto suspensivo sobre la misma, que podrá
ser removido por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia. Este efecto suspensivo no se producirá, en cambio, en el caso de
que la concentración se lleve a cabo a través de una oferta pública de
adquisición de acciones si bien, en este supuesto, no se podrán ejercitar los
derechos políticos de las acciones adquiridas hasta la aprobación definitiva de
la operación por parte de las autoridades de defensa de la competencia.
- En caso de incumplimiento de la obligación de notificación, la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia podrá requerir a las empresas
partícipes en la operación de concentración para que la notifiquen en un plazo
de veinte días y, si éstas no lo hicieran, podrá iniciar de oficio un expediente de
control e imponer además una multa.
- Con carácter previo a la notificación se podrá formular una consulta a la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre si una determinada
operación puede considerarse una concentración a los efectos de la aplicación
de la Ley de Defensa de la Competencia o sobre si una operación de
concentración supera los umbrales establecidos para la notificación.

Una vez notificada la operación, la Dirección de Competencia procederá a la formación

de un expediente de control que se tramitará en dos fases:

1.En la primera fase, que tendrá una duración máxima de un mes, la Dirección de
Competencia analizará la operación y elaborará un Informe que contendrá una
propuesta de resolución. A la vista del Informe, el Consejo de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia resolverá: a) Autorizar la concentración; b) Subordinar
la autorización al cumplimiento de compromisos propuestos por los notificantes; c)
Acordar la iniciación de la segunda fase del procedimiento; d) Acordar la remisión a la
Comisión Europea si la concentración tuviera dimensión comunitaria; e) Proceder al
archivo de actuaciones. Si se acordara el paso a la segunda fase del procedimiento, la
Dirección de Competencia hará pública una nota sucinta sobre los pormenores de la
operación y la remitirá a las personas que puedan resultar afectadas y al Consejo de
Consumidores y Usuarios para que formulen alegaciones en el plazo de diez días. y, si
la concentración presentara una especial incidencia en el territorio de una Comunidad
Autónoma, se solicitará informe a la correspondiente autoridad de competencia de la
misma. En esta segunda fase del procedimiento, que tendrá una duración máxima de
dos meses, la Dirección de Competencia vendrá obligada a formular un «pliego de
hechos» que recoja los obstáculos a la competencia detectados en la operación de
concentración, que será puesto en conocimiento de los interesados para que puedan
alegar en torno al mismo. A la vista del citado pliego, los notificantes podrán presentar
compromisos tanto por iniciativa propia como a instancia de la Comisión, los cuales
podrán ser objeto de consulta con terceros. Asimismo, a solicitud de los notificantes se
podrá celebrar una vista oral ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (art. 58.3). El procedimiento finaliza mediante la adopción por el
Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de una resolución
autorizando la concentración, prohibiéndola o subordinándola al cumplimiento de
condiciones o compromisos (art. 58.4). A la hora de adoptar esta resolución la
Comisión valorará fundamentalmente si la operación de concentración obstaculiza el
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado nacional (criterio de los
efectos), atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos: la estructura de los
mercados relevantes, la posición en los mercados de las empresas afectadas, la
existencia de competencia real o potencial, las posibilidades de elección de
proveedores y consumidores, la existencia de barreras de acceso a dichos mercados, la
evolución de la oferta y la demanda de los productos o servicios de que se trate, el
poder de negociación de la demanda o de la oferta y las eficiencias económicas
generadas por la operación y la repercusión de las mismas en los consumidores
intermedios y finales, especialmente en la forma de una mayor y mejor oferta y de una
reducción de los precios (art. 10.1).

Las resoluciones del Consejo habrán de ser notificadas al Ministerio de Economía y

Empresa (actualmente Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital),
que dispondrá de un plazo de 15 días para acordar la intervención del Gobierno, que
sólo procederá en aquellos casos en los que la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia haya decidido prohibir la concentración o someterla a condiciones o
compromisos (art. 58.5 y 6) y exclusivamente por razones de interés general distintas
de la defensa de la competencia, entre las que la Ley enumera las siguientes: la
defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud públicas, la libre
circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio
ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos y la garantía del
adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial (art. 10.4). Si el
Gobierno decidiera intervenir en el procedimiento de control, dispondrá de un plazo
máximo de un mes para adoptar y notificar su acuerdo definitivo (art. 36.3).

El transcurso de los plazos máximos establecidos en las distintas fases del

procedimiento sin que se haya producido una resolución administrativa, motivará la
autorización de la operación de concentración por silencio administrativo.

EL CONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

El marco normativo de la Ley de Defensa de la Competencia se completa con una
regulación de las ayudas públicas, que trata de paliar los efectos anticompetitivos que
las mismas producen, tales como la distorsión del mercado y las discriminaciones
injustificadas de las empresas. A estos efectos se establece, de un lado, que la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a instancia de las
Administraciones Públicas podrá analizar los criterios que se han utilizado en la
concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el
mantenimiento de la competencia en los mercados a fin de emitir informes con
respecto a los regímenes de ayudas o de dirigir propuestas a las Administraciones
Públicas para que restablezcan las condiciones ; y, de otro, que la citada Comisión
deberá emitir y hacer público un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas
en España.
Por otra parte, los órganos de defensa de la competencia de las Comunidades
Autónomas podrán elaborar igualmente informes sobre las ayudas públicas concedidas
por las administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial.
Estos informes serán remitidos a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia para su incorporación al mencionado informe anual.

Lo establecido en esta norma se entiende, claro está, sin perjuicio de las competencias
de la Comisión Europea y de los órganos jurisdiccionales comunitarios en materia de
control de las ayudas públicas.

SOBRE LA COMPETENCIA DESLEAL:

LA LEALTAD EN LA CONCURRENCIA MERCANTIL Y LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

La lucha por la conquista del mercado tiene que ser leal. Cada empresario tiene
derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de sus clientes aunque con
ello perjudique a otros empresarios, pero de una forma debida y no de modo
incorrecto en perjuicio del mercado.
Competencia desleal: cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa
dentro del mercado y a la protección de cuantos intereses concurren en él. Reprueba
la deslealtad frente al competidor, también frente al consumidor y, en general, frente
al propio mercado.
La Ley española 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal modificada por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre y por la Directiva (UE) 2019/2161para adaptarla a las
exigencias del Derecho comunitario europeo) ofrece los mecanismos necesarios para
salvaguardar la lealtad en la lucha competitiva entre los empresarios, los intereses
colectivos del consumo y pretende evitar cualquier práctica que venga a falsear el
principio de libertad de competencia o a perturbar el funcionamiento competitivo del
mercado. Establece, en definitiva, un marco de protección que contempla los diversos
intereses afectados por la competencia: el interés privado de los empresarios, el
interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado en el
mantenimiento de un orden concurrencial no falseado. También incluye la que se
realiza a través de la publicidad.
FINALIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL
La finalidad y el ámbito de aplicación de esta Ley:

- Finalidad: tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos

los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos
de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita. La Ley persigue, por tanto,
la protección de todos aquellos intereses que se ven afectados por la
competencia, que, como se ha indicado con anterioridad, son principalmente:
el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y
el propio interés público del Estado en el mantenimiento de un orden no
falseado.
- Ámbito de aplicación: la Ley delimita en dos normas separadas los ámbitos
objetivo y subjetivo:
 En relación con el ámbito OBJETIVO: la Ley establece una doble
condición para poder hablar de que se produce un acto de competencia
desleal:
1) en primer lugar, que el acto se realice «en el mercado. Ha de
tratarse de un acto competitivo que se realiza en el mercado y
que puede afectar al funcionamiento de éste.
2) en segundo lugar, que se realice «con fines concurrenciales»; se
presume la finalidad concurrencial del acto cuando sea
objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en
el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero.

No pueden ser considerados actos de competencia desleal los actos

aislados desarrollados con una finalidad distinta de la concurrencial.
Además, la ley será de aplicación a cualesquiera actos de
competencia desleal, realizados antes, durante o después de una
operación comercial o contrato, con independencia de que éste
llegue a celebrarse o no.

- Ámbito subjetivo:
1) por una parte, que la Ley se aplicará «a los empresarios, profesionales y
a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el
mercado», lo que significa que quedan, por tanto, sometidos a esta
normativa los denominados operadores económicos, concepto más
amplio que el de empresario y que comprende a todas aquellas
personas que intervienen en el mercado con posibilidad de incidir
sobre el mismo(como por ejemplo, los profesionales liberales los entes
públicos, los sindicatos, etc).
2) por otra, que esa aplicación «no podrá depender de la existencia de
una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
del acto de competencia desleal»; esto es, que, para que pueda
 calificarse una conducta de desleal, no será preciso que el perjudicado
sea un competidor directo o indirecto del autor del acto desleal, sino
que podrá serlo tanto un consumidor como otro empresario que no
compita con él.

CONCEPTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLÁUSULA GENERAL DE PROHIBICIÓN Y

LA TIPIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

La Ley 3/1991 delimita conceptualmente la competencia desleal acudiendo, por un

lado, a la formulación de una cláusula general prohibitiva (art. 4) y, por otro, a una
extensa tipificación de los actos de competencia desleal (arts. 5 a 18). La adicción de la
Directiva 2005/29, ha motivado a que, se haya ampliado, por una parte, el alcance de
la cláusula general y, por otra, la tipificación establecida añadiendo una nueva
categoría de prácticas desleales: las prácticas comerciales engañosas o agresivas con
los consumidores y usuarios (arts. 19 a 31).
LA CLÁUSULA GENERAL DE PROHIBICIÓN se establece en el artículo 4.1 en los
siguientes términos: «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». Dada la amplitud de su
configuración hay que entender, en principio, que la cláusula extiende su área de
protección a los intereses de los competidores y de los consumidores y al cuidado
general del orden concurrencial, sin tomar como referencia, como anteriormente se ha
indicado, un estándar de conducta meramente profesional («corrección profesional»,
«usos honestos en materia comercial o industrial», serían ejemplo de cláusulas propias
del modelo profesional), sino el respeto al principio general de la buena fe
universalmente reconocido y legalmente consagrado, que además ha de ser
interpretado, en este contexto, como la inadecuación a los principios del
ordenamiento económico (libertad de competencia, tutela del consumidor y
competencia por eficiencia) o, lo que es lo mismo, como un abuso del derecho de
libertad de empresa. Esta estimación conduce también a incluir dentro de lo ilícito no
sólo las conductas culposas, sino cualquier comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe.

Respecto al alcance del concepto de la buena fe cuando se trata de actos de

competencia relacionados con los consumidores y usuarios, se entenderá como
contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o
profesional que no se corresponda con la diligencia profesional exigida a este tipo de
operadores económicos. Puntualizando que:

- Por diligencia profesional se entiende: el nivel de competencia y cuidados

especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas
honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera
significativa el comportamiento económico del consumidor medio o, en el caso
de que se trate de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de
 consumidores, del miembro medio del grupo de consumidores destinatario de
la práctica.
- Por comportamiento económico del consumidor se entiende: la decisión por la
que éste opta por actuar o no hacerlo en relación con: (i) la selección de una
oferta o de un oferente; (ii) la contratación de un bien o un servicio y la forma
y condiciones de contratarlo; (iii) el pago del precio, total o parcial, o cualquier
otra forma de pago; (iv) la conservación del bien o servicio; (v) el ejercicio de
los derechos contractuales en relación con el bien o servicio.
- Respecto a distorsionar de manera significativa el comportamiento económico
del consumidor medio se entiende que: distorsionar de manera significativa
sería utilizar una práctica comercial que sirva para mermar, de manera
apreciable, su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de
causa, haciendo que tome una decisión sobre su comportamiento económico
que de otro modo no hubiera tomado. No se define legalmente, en cambio, al
consumidor medio; sin embargo, se específica que aquellas prácticas que
únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un
sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente el
comportamiento económico de un grupo claramente identificable de
consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas por
presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión
o por su edad o credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro
medio de este grupo. Todo ello sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual
y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se
pretenda una interpretación literal.
Así pues, en materia de prácticas dirigidas a los consumidores los parámetros que
servirán para apreciar la deslealtad serán: de un lado, la diligencia con la que ha
actuado el empresario y, de otro, el efecto distorsionador del comportamiento
económico del consumidor.
La diligencia profesional se configura de manera objetiva, es decir, al margen de la
intención del comerciante y del conocimiento y previsibilidad de los efectos, y además
utilizando como referencia los usos honestos imperantes en materia comercial. Hay
dos criterios; el ámbito armonizado y el no armonizado, la ley española ha optado por
la integración de los dos, dando lugar al establecimiento de dos estándares de
conducta según el tipo de prácticas y los destinatarios de las mismas: la buena fe y los
buenos usos, bastando la infracción de cualquiera de ellos para que haya deslealtad.
Con ello se corre el riesgo de que una conducta eficiente se pueda prohibir por
considerarse contraria a los buenos usos comerciales. Por otra parte, se exige que la
distorsión del comportamiento económico del consumidor, que no se utiliza como
elemento valorativo de contraste sino como parámetro para medir la aptitud real o
potencial de la conducta empresarial para producir el citado efecto, sea significativa o
importante.
Finalmente, el sistema seguido por la Ley de Competencia Desleal plantea el problema
de la relación entre la cláusula general y los actos tipificados. Evidentemente la citada
cláusula es la que da sentido a la normativa y no sólo marca la pauta general de la
prohibición sino que viene a cubrir también todos los supuestos de comportamientos
desleales que no se encuentran expresamente regulados. Esta interpretación no debe
llevarnos, sin embargo, a desvirtuar el sentido de la regulación de los actos que
específicamente se enumeran en la citada Ley. De este modo, la cláusula general no
podrá utilizarse para sancionar como desleales aquellos actos de competencia que la
propia Ley se ha preocupado de declarar que son lícitos y no perseguibles y, por tanto,
conformes a la buena fe. Así mismo tampoco resultará aplicable dicha cláusula a
aquellos actos que no reúnan todos los requisitos expresamente exigidos para ser
calificados como desleales. Ahora bien, esta solución exige que se analice con exquisito
cuidado si dichos actos resultan verdaderamente idénticos o análogos a los
comprendidos en la norma o, por el contrario, son de naturaleza diferente; y, si se
llegara a esta última conclusión, proceder a valorar la conducta empresarial en función
de la eficiencia económica de la misma y sus efectos reales o potenciales sobre el
mercado.

ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL

La Ley de Competencia Desleal ha prestado particular atención a la materia relativa a
las acciones que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal,
regulando en su artículo 32 seis distintas acciones:
a) La acción declarativa de la deslealtad del acto. Esta acción tiene por objeto la
obtención de una sentencia judicial que confirme la deslealtad y consiguiente ilicitud
del acto de competencia en cuestión. Su finalidad, por consiguiente, es conseguir que
el juez reconozca que un determinado empresario está realizando actos de
competencia desleal. Aunque la Ley permite su ejercicio de forma autónoma, hemos
de reconocer, sin embargo, que se trata de una acción de carácter adjetivo que
generalmente sólo se utilizará como presupuesto para el ejercicio de otras
pretensiones o cuando no puedan utilizarse otras acciones. Para el ejercicio de esta
acción será necesario, de un lado, que el acto se haya realizado o esté a punto de
realizarse y, de otro, la persistencia de sus efectos.
Hemos de señalar que en nuestro Derecho no cabe la acción negatoria, esto es, una
acción solicitando una declaración negativa de que el acto en cuestión no es desleal.
b) La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración
futura. Esta acción se dirige a evitar que el comportamiento desleal continúe
realizándose en el mercado o a lograr la prohibición del mismo si todavía no se ha
puesto en práctica. Su fin es tanto impedir que la perturbación del mercado continúe,
como prevenir, al poder ser ejercitada también ante el simple riesgo de que el acto se
produzca. Los presupuestos necesarios para el ejercicio de esta acción serán que se
haya producido o se vaya a producir un acto de competencia desleal en el mercado y
que haya riesgo de repetición o de puesta en práctica. No se tomarán en
consideración, en cambio, las circunstancias relativas a la culpabilidad y el daño. La
doctrina distingue dos modalidades de acción de cesación: la provisional, que puede
obtenerse a través de una medida cautelar y la definitiva, que se configura como una
orden de hacer o de no hacer dirigida al demandado para poner fin a los actos ilícitos o
para evitar que se produzcan.
c) La acción de remoción de los efectos producidos por el acto de competencia desleal.
Esta acción pretende que el juez ordene las medidas necesarias para que se eliminen
los efectos producidos por el acto de competencia desleal y se reestablezca, en la
medida de lo posible, la situación anterior. Esta acción va más allá que la anterior,
aunque sólo podrá ejercitarse si subsisten los medios o soportes materiales a través de
los cuales se incurrió en competencia desleal (por ej., las etiquetas, folletos
publicitarios, carteles, etc.). La Ley concede una amplia discrecionalidad al juez que
puede incluso sobrepasar lo pedido por la parte demandante. Como resultado de esta
acción el juez podrá obligar al demandado a destruir los citados materiales y a cambiar
los envases, las etiquetas o la presentación de las mercancías. Los efectos de esta
acción no alcanzan, sin embargo, a los terceros.
d) La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. Se
trata de una acción que trata de paliar los efectos de los actos de competencia desleal
sobre los clientes, competidores y consumidores. La acción de rectificación debe
considerarse como un subtipo de la actividad de remoción consistente en la reparación
o rectificación pública de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, que debe
también diferenciarse, por otra parte, de la llamada publicidad correctora que se
contempla en la normativa publicitaria.
e) La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el
comportamiento desleal. Aunque se considera, sin duda, una de las acciones
procesales más relevantes de las que se enumeran en esta Ley, no se diferencia en
nada de la acción general de responsabilidad civil extracontractual regulada en el
artículo 1902 del Código Civil. Así pues, al igual que sucede con respecto a ella,
presenta el inconveniente de que solamente resultará ejercitable si ha existido dolo o
culpa del autor del acto, se ha producido un daño efectivo y media relación causal
entre el acto realizado y el efecto producido. Esta acción se diferencia de las anteriores
en la exigencia de la culpabilidad y el daño, que se añaden, claro está, a la ilicitud o
deslealtad del acto, que se requiere con carácter general. Por esta razón y
fundamentalmente por la dificultad de probar las pérdidas y el lucro cesante
realmente sufridos por las víctimas de los comportamientos desleales, esta acción
resulta en gran medida inoperante.
f) La acción de enriquecimiento injusto. Es una acción que sólo procede contra la
persona que ha obtenido un beneficio económico injustificado como consecuencia de
la realización de determinados actos que violan los derechos de exclusiva o los
monopolios legales (por ej., los derechos de autor, las patentes o el desarrollo de
actividades reservadas por Ley a determinados operadores económicos, como la venta
minorista de tabaco o de medicamentos). Los presupuestos necesarios para que pueda
ejercitarse dicha acción serán, de un lado, que se haya realizado un acto de
competencia desleal que lesione una posición jurídica amparada por un derecho de
exclusiva y, de otro, que no exista una causa lícita de enriquecimiento.
Finalmente, hay que señalar que en las sentencias estimatorias de las acciones
declarativas, de cesación, de remoción y de rectificación, el juez o tribunal, si lo estima
procedente, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia a cargo del
infractor o una declaración rectificadora cuando los efectos de la infracción puedan
mantenerse a lo largo del tiempo.

LECCIÓN 6: Protección de los signos distintivos y de las invenciones industriales

SOBRE LAS PATENTES:
PATENTE, MODELO DE UTILIDAD Y OTRAS INNOVACIONES
1. LA PATENTE
La investigación y la innovación exigen inversión. Si el fruto de tales actividades no se
asignase a quien realiza la inversión, nadie tendría estímulos para dedicar sus recursos
a las mismas. El instrumento más perfeccionado que tiene el ordenamiento jurídico
para internalizar algo es el someterlo a un derecho de propiedad. La patente es un
derecho de propiedad temporal sobre el fruto de la innovación y, por ello, de los frutos
que genere.
El sistema de patentes supone un instrumento esencial para el impulso del desarrollo
económico, así como para el fomento de la investigación e innovación. Las condiciones
que permiten que lo anterior sea posible, y que han de concurrir en las creaciones que
aspiren a obtener la protección bajo la figura de la patente, son básicamente tres
desde que ya se recogieran en el Convenio de Estrasburgo de 1963: novedad, actividad
inventiva y aplicación industrial (tienen que cumplirse estas condiciones para que una
invención pueda ser patentable). (Esto no es incompatible con los derechos de autor).
Una vez protegida una invención a través del sistema de patentes, su titular ostentará
un derecho de exclusiva de carácter temporal. Este monopolio sobre su invención lejos
de favorecer de forma exclusiva el interés individual de su titular, supone fomentar el
grado de desarrollo tecnológico del país a la vez que permite que la invención bajo
titularidad privada se haga pública conformando el denominado estado de la técnica.

A. Regulación, concepto y clases

La norma española encargada de regular la materia es la Ley 24/2015, de 24 de julio de

2015, de Patentes (2017) y el Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, más normas
internacionales.
En cuanto al concepto de patente y en virtud de la Ley de Patentes, éste hace
referencia a las tres condiciones que quedaron ya apuntadas al principio. Más allá de
que bajo el concepto de patente pueda hacerse referencia tanto al acto administrativo
de concesión, al título o certificado de patente como documento acreditativo expedido
por la Administración o al conjunto de derechos y deberes otorgados al titular de la
invención, para la obtención de una patente sobre dicha invención el legislador exige
una serie de requisitos que vienen a conformar el propio concepto de patente y que
bien puede obtenerse del artículo 4 de la Ley de Patentes. De este modo, se podría
hablar de:

Patente: conjunto de derechos y deberes que se otorgan al titular de una invención

nueva, siempre que haya actividad inventiva y que sea susceptible de aplicación
industrial, aun cuando tenga por objeto un producto que esté compuesto o que
contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca,
transforme o utilice materia biológica.
Clases de patentes:
1. Si se tiene en cuenta el procedimiento de concesión:
- Patentes nacionales que se conceden en España por la Oficina Española
de Patentes y Marcas.
- Patente Europea tramitada ante la Oficina Europea de Patentes con
base en lo establecido por el Convenio de Múnich
- Patente unificada o unitaria (todavía no en vigor), título único de
patente con idéntico valor en todos los países que sigan los
Reglamentos (UE) n.º 1260/2012 del Consejo de 17 de diciembre de
2012. La Patente Unitaria se rige por el Acuerdo internacional sobre un
Tribunal Unificado de Patentes (TUP).

2. Si el criterio seguido fuera el de la naturaleza de la regla técnica en que consiste

la invención:
- Patente de producto: obtiene por resultado una entidad física o
sustancia
- Patente de procedimiento: tiene por objeto una sucesión de
operaciones encaminadas a la obtención de un resultado industrial, es
decir, es el modo, forma o método para obtener un resultado útil.
3. En cuanto a la posibilidad o no de divulgación:
- patentes ordinarias: se tiene acceso a partir de cierto plazo desde la
solicitud de dicha patente por parte de su futuro titular.
- patentes secretas: A éstas no se podrá tener acceso durante la vida legal
de la misma.
4. Podríamos igualmente hablar de patentes principales o adicionales, donde
estas segundas suponen un perfeccionamiento o desarrollo de las primeras,
aunque hay que tener en cuenta que la posibilidad de adicionar patentes
desaparece con la nueva Ley de Patentes.
 5. Por último, es posible hacer referencia a patentes dependientes o
independientes. Aquéllas, a pesar de tratarse de patentes autónomas,
requieren para el ejercicio de los derechos conferidos, de la explotación de otra
invención protegida.
Es preciso señalar que cuando se produce una invención patentable, no siempre se
acudirá, por razones estratégicas empresariales, a la figura de la patente u otras figuras
encuadrables dentro de la propiedad industrial. protección de los conocimientos
técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su
obtención, utilización y revelación ilícitas.

B. Requisitos de patentabilidad y el «estado de la técnica»

El artículo 4.1 de la Ley de Patentes establece que «son patentables, en todos los
campos de la tecnología, las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva
y sean susceptibles de aplicación industrial» de donde se obtienen los requisitos de
patentabilidad de cualquier invención:

1.º ha de tratarse de innovaciones técnicas. Innovación técnica, novedad y el estado de

la técnica: El invento es siempre fruto de la aplicación del ingenio y el estudio
consiguiendo un logro que ha de ser novedoso para la colectividad técnica o científica.
Esta novedad tiene que ser absoluta y a nivel mundial pues la invención no ha podido
ser divulgada antes de la fecha de solicitud ni en España ni en el extranjero. Y es así
como adquiere forma el concepto del estado de la técnica, como término de referencia
para la valoración de la novedad de una invención. Podría definirse dicho concepto
como «todo aquello que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se
ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita
u oral, por una utilización o por cualquier otro medio» (art. 6.2 LP). En el concepto
quedarían incluidas las solicitudes de patentes anteriores también.

2.º han de ser fruto de una actividad inventiva: lo que implica que la invención no debe
deducirse de manera evidente del estado de la técnica. Es por ello por lo que quedaría
fuera de la patentabilidad aquello que no suponga un verdadero progreso técnico
notable.
3.º deben ser susceptibles de aplicación industrial: con este requisito se vinculan los
conceptos de invención procedente del intelecto humano con el de utilidad como
rasgo diferenciador de este tipo de creaciones con aquéllas otras que son protegidas a
través de los derechos de autor. En efecto no será patentable una creación que no
tenga utilidad, la cual desde el punto de vista del derecho industrial se vincula a la
utilización de la invención en cualquier clase de actividad industrial y a su posible
repetición o ejecución en un proceso industrial. Hay que aclarar que para cumplir este
requisito ha de probarse la mera aptitud para la aplicación industrial para lo que es
determinante la posibilidad de que la invención sea ejecutable de forma repetitiva con
obtención de un resultado siempre cierto y similar, lo que excluiría las invenciones
cuya realización industrial fuera sólo posible ocasionalmente o de forma imprevisible.

Si lo apuntado hasta ahora son los requisitos positivos de patentabilidad, de igual

importancia son los que podríamos llamar requisitos negativos. Es decir, aquellas
invenciones que, aun reuniendo los requisitos de patentabilidad, quedan excluidas por
razones relacionadas con el orden público y las buenas costumbres, quedando
excluidas las relacionadas con:

a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos

b) Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las
obras científicas
c) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales,
para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas
de ordenadores
d) las formas de presentar informaciones.
La exclusión de estos supuestos se fundamenta en que su protección se obtiene
por los cauces de la propiedad intelectual al no darse una aplicación industrial
directa.
e) los métodos de diagnóstico y tratamiento, incluido el quirúrgico, del cuerpo
humano o animal.
f) procedimientos de clonación de seres humanos o de modificación genética
germinal del ser humano, la utilización de embriones humanos con fines
industriales y comerciales y los relacionados con modificaciones genéticas de
animales. También algunas referidas al cuerpo humano o partes de él, pero las
partes del cuerpo humano obtenidas o aisladas mediante un proceso técnico, sí
podría serlo.

En todos estos casos, la legislación muestra una razonable resistencia a otorgar

derechos de explotación en exclusiva y con fines comerciales en materias tan
relacionadas con las condiciones de existencia y subsistencia del género humano,
aunque poco a poco va admitiéndolo.

SOBRE LAS MARCAS:

LEY DE MARCAS : protege los distintos signos distintivos, con lo que podamos distinguir productos
similares entre ellos.

Como sucede con las patentes también tiene parte de regulación internacional, con el convenio de Paris.

Son palabras, signos, formas, sonidos, olfativas… (existen marcas de todos estos tipos)

Deben tener: Capacidad distintiva y ser representados en el registro de marcas (representabilidad)

Una simple raya no puede ser marca, debe de tener una identidad suficiente, pero si a esa simple raya le
das volumen y color entonces ya si.
Además de lo establecido en el Art.4: Deben ser idóneas para distinguir y deben ser licitas. Las
condiciones de ilicitud, absolutas (nunca pueden serlo) y relativas (para ese caso concreto no puede
serlo) las encontramos en el Art.5

Art.6: marcas anteriores. Ej: no puedo registrar Hp cuando ya existe una empresa similar que se
denomina Hp.

Las marcas se tienen que registrar para determinados servicios (no se puede registrarlo para todo) y ser
utilizadas, osino caduca la opción de utilizarlo. Pero hay una excepción: hay algunas marcas tan notorias
o nombradas que no se puede utilizar su marca para otras cosas. Ej: si empiezo a hacer bolis no puedo
poner de marca “cocacola”. ¿Quién determina la notoriedad? el registro de marcas, de parís o el notario
del registro. ( con los logos pasa lo mismo).

No se puede tener una marca que venda coches y se llame la marca “coches”. Pero si en vez de
“plátano” le llamas “plátano canario” eso sí se puede.

LA MARCA
REGULACIÓN, CONCEPTO Y CLASES
La legislación esencial se recoge en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, llamada Ley de
Marcas, con modificaciones operadas por el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de
diciembre. Tiene por objeto <<el régimen jurídico de los signos distintivos, categoría
jurídica que configura uno de los grandes campos de la propiedad industrial». En el
ámbito comunitario, la regulación marcaria se da por la Directiva (UE) 2015/2436 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015. Ya en el ámbito
internacional y con el Convenio de París, es destacable el Arreglo y Protocolo de
Madrid.

Según el artículo 4 de la Ley de Marcas, LA MARCA es el signo que sirve para

diferenciar en el tráfico mercantil productos o servicios procedentes de un empresario
(o grupo de empresarios) de otros. Se colige de ello la principal función que tiene esta
figura: identificación del origen empresarial de los productos y servicios, así como de la
calidad de estos según las expectativas de los consumidores que confían en dicho signo
distintivo, creándose el goodwill empresarial de la persona que la utiliza. La función
publicitaria es importante para este signo distintivo y hay que destacar además que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado la realidad de una nueva función
de la marca como es la de «inversión>> (aportar coherencia y valor a tu marca). Por lo
tanto, además de la función de indicación del origen y de la función publicitaria, una
marca también puede ser empleada por su titular para adquirir o conservar una
reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel. En
efecto, el uso de la marca para adquirir o conservar una cierta reputación no sólo se
lleva a cabo a través de la publicidad, sino también por medio de diversas técnicas
comerciales.
Cuando el uso por un tercero competidor tenga un signo idéntico a dicha marca para
productos o servicios idénticos a aquellos supone un obstáculo esencial para que su
marca pueda adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los
consumidores y ganarse una clientela fiel, debe considerarse que dicho uso menoscaba
la función de inversión de la marca.
La identidad o similitud de los productos respecto de otros existentes en el mercado,
tiene un importante significado al configurar el principio de especialidad propio del
ámbito marcario. En efecto, cuando se trata de productos o servicios de naturaleza
diferente pueden distinguirse con el mismo signo, aun perteneciendo a empresarios
independientes, pues la finalidad última es la información al consumidor por lo que el
efecto distintivo se produce en categorías de productos o servicios determinados no
siendo necesario cuando no hay peligro de confusión por parte del consumidor.
Excepción hecha de la marca renombrada (dado por hecho que está registrada) para la
que se da la absoluta superación del principio de especialidad de forma que no cabrá
el registro de marca coincidente o similar para ningún tipo de productos por muy
diferentes que sean. La Ley de Marcas presenta un régimen jurídico especial en su
artículo 8 donde el principio de especialidad queda superado para aquellos signos
distintivos que, registrados, gozan de renombre. En estos supuestos el titular de uno
de estos signos podrá ejercitar las correspondientes acciones de infracción, de nulidad
e, incluso, presentar una oposición al registro en sede administrativa aun cuando la
marca que se considera infractora se refiera a productos no idénticos ni similares a los
identificados por la marca notoria o renombrada.

El derecho al uso exclusivo de la marca se subordina al requisito de su registro en la

Oficina Española de Patentes y Marcas. Ahora bien, el automatismo formal del
nacimiento del derecho a través del Registro queda atemperado ante la falta de buena
fe, ya que una causa de nulidad absoluta sería el hecho de que el solicitante hubiera
actuado de mala fe. Así, en los casos en que se solicite un registro de marca de mala fe,
el automatismo formal registral de nuestro sistema marcario permitirá el registro de
dicha marca, pues la mala fe no puede ser alegada en la fase de oposición del
procedimiento registral. Pero, una vez registrada, sí que se podrá solicitar la nulidad de
tal registro, bien ante la OEPM-Oficina Española de Patentes y Marcas (todavía no en
vigor), bien vía judicial mediante demanda reconvencional en una acción por violación
de marca. Por otro lado, también se ofrece protección, aun en ausencia de Registro,
para las marcas y nombres comerciales que reúnan ciertos requisitos que tienen que
ver con un uso tal del signo distintivo, que el legislador entiende que ha de ser
protegido más allá del hecho registral.
En cuanto a los tipos de marcas, pueden éstas clasificarse atendiendo a diversos
criterios: por la naturaleza del signo elegido, es tradicional la distinción entre marcas
denominativas, gráficas y mixtas, según que estén constituidas por palabras, por
líneas, dibujos o colores o por una combinación de tales medios.
En el artículo 4.2 de la Ley de Marcas se refleja un amplio margen de libertad a la hora
de determinar qué signos o medios pueden constituir marca, incluyendo junto a las
palabras, frases o nombres, las imágenes, figuras, símbolos y dibujos, las letras y cifras
o sus combinaciones, las formas tridimensionales (envoltorios, envases, formas del
producto o su presentación) y hasta el sonido, junto con sus posibles combinaciones.
Respecto a si se aceptan las marcas olfativas como forma de constituir una marca, sí
que constituyen marca, pero no se pueden registrar. Respecto a la marca sonora sí se
puede registrar, da igual si los sonidos pueden o no ser representados sobre un
pentagrama, vale con que, de alguna manera el sonido puede identificarse como
distintivo de algún producto o servicio.
El artículo 4 sólo exige que el signo sea susceptible de representación, sin más, en el
Registro de Marcas, sin especificar el medio empleado, pero requiriéndose que esta
representación permita no sólo a las autoridades, sino también al público en general
determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular. La
representación debe ser, por tanto, clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible,
inteligible, duradera y objetiva.
En lo referente al objeto cuya identificación se pretende, la marca puede ser de
productos o de servicios. Es perfectamente posible que sobre un mismo bien, ya sea
antes de su llegada al consumidor o usuario final, o cuando ya lo tenga en su poder y
sea objeto de una revisión o reparación, recaigan y coexistan dos o más marcas de esta
diversa naturaleza (así la del fabricante y comercializador o la de ambos y el
empresario que lo ha reparado por encargo del usuario).
En referencia al tipo de objetos o servicios a los que se refiere la marca, existe una
clasificación denominada Clasificación de Niza, que explica en qué clase se encuadra
cada uno de aquéllos. En la actualidad existen 45 clases diferentes, 34 de productos y
11 de servicios.
Según el ámbito de su protección, las marcas pueden ser nacionales, comunitarias o
internacionales. Como regla general, cada país es soberano para determinar qué
signos pueden ser marcas, los requisitos para obtener y conservar la protección, el
ámbito de ésta, etc. (principio de territorialidad). Pero la internacionalidad del tráfico
ha hecho sentir la necesidad de una armonización. De tales disposiciones y de las
contenidas en los Tratados vigentes, resulta lo siguiente: según el principio de
prioridad, el solicitante de una marca en un país que forma parte de la Unión de París
(CUP), tiene preferencia durante seis meses para reproducir su solicitud en cualquier
otro país parte de dicho Tratado. Asimismo, cuando se obtiene la marca en un país del
CUP, al reproducir la solicitud en otro, éste no puede negarla, salvo excepciones que
ha de estar tipificadas. Por otro lado, la tramitación de una solicitud de marca con
validez internacional puede también realizarse mediante un único expediente ante la
Oficina Internacional en Ginebra de la Organización Mundial de la Propiedad Industrial
(OMPI). La resolución favorable de dicho expediente conlleva la concesión de la marca,
con igual resultado al de haberlo tramitado con éxito en cada país parte del CUP.

Si se hace referencia a la condición de su titular, existen marcas individuales y

colectivas. Las primeras son las más usuales. Su titular puede ser persona natural o
jurídica, española o extranjera. La Ley de Marcas admite la copropiedad, pero teniendo
siempre presente la indivisibilidad de la marca. Frente a la individual u ordinaria se
sitúa la marca colectiva que es aquélla que sirve para distinguir en el mercado los
productos o servicios de los miembros de una asociación de fabricantes, comerciantes
o prestadores de servicios siendo el titular de esta marca dicha asociación.
No podrá nunca ser una persona física, tiene que ser siempre jurídica el titular y cada
uno de los miembros de la asociación podrá utilizar la marca para identificar sus
propios productos. Sólo un socio de esta asociación podrá utilizar esta marca para
identificar el origen empresarial, aunque la marca no le pertenece individualmente,
pues la titular es la Asociación.
Se hace necesario para completar el registro, un Reglamento de uso.
Por otro lado, hay que mencionar el caso de la marca de garantía, que podemos definir
como el «signo que certifica que los productos o servicios a los que se aplica cumplen
determinadas exigencias, en particular sobre calidad, componentes, origen geográfico,
modo de elaborar: todo ello bajo control y autorización del titular». Se trata de una
marca individual, cuyo titular, no puede servirse de ella, ni por sí ni por persona o
entidad que de él dependa, sino autorizar y controlar su uso a los empresarios que lo
interesen, siempre que los productos o servicios de éstos presenten las características
que les hacen acreedores de su utilización con arreglo a un detallado Reglamento de
uso que, al igual que para la marca colectiva, debe ajustarse también al contenido que
señala el Reglamento de marcas en el artículo 38 y es objeto de publicidad registral,
previo informe favorable «por el Organismo administrativo competente en atención a
la naturaleza de los productos o servicios a los que la marca de garantía se refiere». Se
trata de un signo de calidad para orientación de usuarios o consumidores y que, en la
medida en que esté provisto de prestigio, aspirarán a utilizarlo los empresarios del
sector. (Un ejemplo puede ser la marca de garantía «Judión de la Granja», cuyo titular
es el Ayuntamiento del Real Sitio de San Ildefonso. Este Ayuntamiento como titular no
podrá utilizar esta marca para identificar sus productos. Sin embargo, podrá autorizar a
que cualquier empresario la utilice para identificar sus judiones, si éstos reúnen los
requisitos establecidos por el Reglamento de uso de la marca, como la procedencia del
producto y la producción conforme a las normas que establece dicho Reglamento. El
citado Ayuntamiento se convierte así en garante de que el producto para el que se
solicita la identificación con la marca de garantía, reúne todos los requisitos que
aseguran la calidad y procedencia del producto).

REQUISITOS DEL SIGNO PARA CONSTITUIRSE EN MARCA. LAS PROHIBICIONES

ABSOLUTAS Y RELATIVAS

La Ley de Marcas dedica los capítulos II y III del Título II a la determinación de signos
que no pueden registrarse como marcas, sea por razones de índole general
(prohibiciones absolutas), sea porque lesionan derechos de terceros amparados por la
legislación en la materia (prohibiciones relativas).
Las prohibiciones absolutas son enumeradas en el artículo 5.1 de la Ley de Marcas.
Entre los supuestos allí recogidos, cabría formular una clasificación en los términos
siguientes:
1.º Prohibiciones derivadas de no ser un signo idóneo para su utilización como marca
por no cumplir lo previsto por el artículo 4, esto es, no pueden ser representados en el
Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al
público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su
titular, o no tienen la capacidad de distinguir en el mercado los productos o servicios
de una empresa de los de otras.
2.º Signos que carezcan de virtud diferenciadora porque al ser utilizado no distinguen a
un concreto producto o servicio, sino a una especie o clase de los mismos, a su
procedencia o características, a su naturaleza o forma, o porque el signo se ha
convertido en el habitual para referirse a un tipo de productos o servicios en el
lenguaje común o en la costumbre, etc.

3.º Los que sean contrarios al correcto funcionamiento del mercado pues pueden
inducir a error al consumidor sobre algún aspecto del producto o servicio como la
calidad o procedencia de los mismos.
4.º Los que contravengan el orden público, bien por contradecir las leyes o buenas
costumbres, bien porque guardan relación con símbolos identificativos del Estado,
Comunidades Autónomas, etc. (ej: aquella marca que evoca a un grupo terrorista
aunque no tenga nada que ver con ello). El concepto de «buenas costumbres», debe
interpretarse a la luz de su significado habitual y del contexto en que generalmente se
utiliza, puesto que dicho concepto se refiere a valores y normas morales
fundamentales aceptados por una determinada sociedad en un momento dado y que
variando y evolucionando a lo largo del tiempo y espacio, deben determinarse con
arreglo al consenso social predominante en cada sociedad en el momento de la
evaluación. A efectos de dicha apreciación, se debe tener en cuenta el contexto social,
incluidas, en su caso, las características culturales, religiosas o filosóficas que le son
propias, con el fin de evaluar, de manera objetiva, lo que la mencionada sociedad
considera moralmente aceptable en ese momento (ej: si una marca se llama “Fuck…”
no tendría porque anularse ya que ahora esa palabra no es ofensiva si no que se usa de
forma habitual).
5.º Por último, aquellos signos que quedan excluidos al deber ser subsumidos dentro
de otra categoría, como puedan ser las denominaciones de origen e indicaciones
geográficas, los términos tradicionales de vinos, especialidades tradicionales
garantizadas u obtenciones vegetales.

Especial interés revisten las prohibiciones absolutas que tienen por objeto impedir la
protección de patentes o diseños industriales a través del Registro de Marcas tiene su
fundamento en la posibilidad de renovar de forma indefinida el registro de una marca,
mientras que las patentes o diseños industriales terminan pasando al dominio público
una vez transcurrido el plazo legal previsto. Ahora bien, nada impide que un signo
distintivo pueda ser, en ocasiones, también protegido por la normativa de propiedad
intelectual (al reunir los requisitos de originalidad y creatividad necesarios y sin
necesidad de estar registrado) o diseño industrial (al conferir el propio signo
constitutivo de la marca una apariencia tal a un producto que facilite su
comercialización) y, en menor medida, por la normativa de patentes. Hay que llamar la
atención sobre la posibilidad de inaplicación de ciertas prohibiciones absolutas, en
casos como el de la «distintividad sobrevenida» (secondary meaning) donde signos
que incurren en dichas prohibiciones, adquieren por su uso carácter distintivo [V.
como la sentencia de 4 de mayo de 1999, consideró que la marca de Windsurfing
Chiemsee, a pesar de tratarse de una denominación geográfica (el Chiemsee es el
nombre de un gran lago de Baviera (sur de Alemania) hasta el punto de ser conocido
como el «mar de Baviera»), ha adquirido un nuevo alcance y significado quedando
justificado que se registre como marca]. En igual sentido véase la sentencia del
Tribunal Supremo, de 2 de diciembre de 2013, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
donde se trata de dilucidar si es posible registrar un color delimitado por una forma
geométrica simple, como marca, esto es, como signo distintivo utilizado para
identificar en el mercado los productos o servicios de una empresa, el color en sí
mismo carece del carácter distintivo exigible a cualquier signo que pretenda ser
registrado como marca, a pesar de que ninguna mención legal se haga sobre este
extremo. Ahora bien, sí que sería esto posible para los casos en que dicho carácter
distintivo se haya obtenido por el color de que se trate, mediante su uso para unos
concretos productos o servicios en el mercado, en cuyo caso sería aplicable la
excepción de prohibición absoluta. Hecho éste que ha de ser probado de forma
inequívoca por quien pretenda el registro de la marca. Pues bien, una de las
novedades que presenta el nuevo Reglamento (UE) 2017/1001 es la mención expresa
sobre la posibilidad de registrar como marca los colores.

Por su parte las llamadas prohibiciones relativas aparecen recogidas en los artículos 6 a
10 de la Ley de Marcas. En esta encontramos aquellos casos en que el signo elegido
guarde identidad con otra marca anterior para productos idénticos (principio de
especialidad) o por razones de semejanza exista un riesgo de confusión o asociación
con la marca precedente; esto también pasa con el nombre comercial. Otro caso de
prohibición relativa tiene lugar cuando la identidad o semejanza se produce con
marcas o nombres comerciales renombrados que figuren registrados con anterioridad.
La marca renombrada es la que se conoce incluso en sectores que nada tengan que ver
con el de los productos o servicios distinguidos por la misma. En estos supuestos, la
protección conferida está reforzada y se extiende, incluso, a aquellos supuestos en los
que los productos o servicios que identifican los signos confrontados no sean
semejantes (superación del principio de especialidad para estos casos). Con lo de
marca renombrada no se está exigiendo que tenga una mayor repercusión el signo
distintivo, sino el grado de conocimiento por parte del público pertinente, que debe
considerarse alcanzado cuando una parte significativa del público interesado por los
productos o servicios amparados por la marca la conoce. Además, y como se ha
expuesto con anterioridad, la protección de las marcas renombradas se produce
incluso en el supuesto en que no haya sido objeto de registro.

La identidad –y, con mayor frecuencia, la similitud– ha sido fuente de controversias

ante los tribunales porque del prestigio adquirido por titulares de marcas reconocidas
pretenden hacerse partícipes futuros competidores, ideando alguna variante para
disimular la semejanza, aunque pretendiendo mantener la confusión en el consumidor
o usuario. Nótese que frente al riesgo de confusión y consiguiente prohibición del
signo que incide en él, produce igual efecto el riesgo de asociación que permite pensar
que existe alguna vinculación entre los empresarios que los presentan en el mercado.
(ej: se termina dando la razón a la Oficina de Armonización del Mercado Interior
(actual EUIPO) por denegar el registro de la marca «VIAGUARA» para bebidas, ya que
el uso de dicho signo podría aprovecharse indebidamente del carácter distintivo de la
marca «VIAGRA», cuando no hay lugar a dudas de la poca similitud entre los productos
a que se refieren ambos signos. La razón no es sólo la similitud de los signos VIAGRA y
VIAGUARA, sino la notoriedad adquirida por la marca VIAGRA que se extiende más allá
del público interesado por los productos para los que fue registrado). Es por ello que
aunque se trate de públicos diferentes para productos diferentes, ambas marcas
podrían relacionarse creando confusión. Conviene tener presente que las
prohibiciones relativas (y, por tanto, las vinculadas a la posible confusión) no se
aprecian de oficio por los responsables del registro, sino que han de hacerlas valer los
titulares de marcas prioritarias cuya confusión se pretende evitar.
El artículo 9 de la Ley de Marcas, con el título «Otros derechos anteriores», resuelve un
viejo problema sobre el uso como marca de nombres o imágenes ajenas o
denominaciones sociales correspondientes a personas jurídicas distintas del
solicitante. Este último ha de desistir de su solicitud si el titular de aquellos prueba el
uso o conocimiento notorio de sus signos distintivos y la posibilidad de que puedan
generar confusión en el tráfico. Al titular le asiste una vía preventiva para evitar la
posible colisión entre ésta y un signo distintivo, en tanto que podrá oponerse al
registro del mismo. Además, podrá instar la nulidad relativa de la marca una vez
registrada. Por su parte, la disposición adicional decimocuarta de esta Ley se refiere a
la obligación para los órganos competentes para el otorgamiento o la comprobación
de las denominaciones de las personas jurídicas de denegar la denominación solicitada
en el supuesto de que coincida o pueda originar confusión con una marca o un nombre
comercial renombrado, salvo autorización del titular de dicho signo distintivo.
Asimismo, la disposición adicional decimoséptima es tajante al establecer que el hecho
de no rectificar la denominación social cuando existe un pronunciamiento judicial,
determina la disolución de pleno derecho de la persona jurídica que no acate la
decisión judicial en el plazo de un año. Por otro lado el Real Decreto-ley 23/2018 añade
un nuevo apartado donde se hace referencia expresa a la denegación del registro de la
marca en la medida en que, con arreglo a la legislación de la Unión o al Derecho
nacional que establezcan la protección de las denominaciones de origen y las
indicaciones geográficas, concurran las siguientes las condiciones, referidos por un
lado, a la previa solicitud de denominación de origen o de indicación geográfica antes
de la fecha de solicitud de registro de la marca, a condición de que dicha
denominación de origen o indicación geográfica quede finalmente registrada; y, por
otro lado, a que la denominación de origen o indicación geográfica confiera a la
persona autorizada, en virtud de la legislación aplicable para ejercer los derechos que
se derivan de la misma, el derecho a prohibir la utilización de una marca posterior.
El catálogo de prohibiciones relativas se completa en el artículo 10, con la
concerniente a las marcas de agentes o representantes. Se ve en los casos en los que el
agente o representante del titular de una marca no registrada en el lugar donde aquél
desempeña las funciones representativas sucumbe a la tentación de registrarla en él
como propia con idea de adueñarse de la clientela local. El precepto en cuestión
establece un sistema de defensa del titular perjudicado contra su representante.

Deseembolso de dividendos

Art.80.2 es una excepción, en el caso de aportaciones no dinerarias

¿Qué sucede cuando los deseembolsos no se pagan en el momento pactado? El accionista se convierte
en morosa hacia la sociedad. Esta mora es automática, sin que la sociedad tenga que reclamarle (esto es
importante).

Los efectos de la mora lo encontramos en los art.83 y 84: no puede ejercitar el derecho de voto según la
cantidad que deba (es decir, si debo el 20%, entonces no puedo ejercitar la votación en mi 20% de
acciones, en el resto sí. Por esto deberíamos que cambiar el quorum de votación, recalcularlo), tiene
derecho a beneficios por la parte que si que tiene desembolsada.

Art.58: que se puede aportar: los bienes y derechos susceptibles de valoración económica. Nunca se
puede aportar trabajo, siendo esto una relacion distinta con la sociedad.

Rige el principio de efectividad de aportacion+ art.59.2

Aportaciones no dinerarias (in natura), un tipo son: adquisiciones

Si yo digo que vale una cosa y no es el valor real, he de pagar la diferencia

Prestaciones accesorias: obligaciones distintas de la obligación principal de aportar. Es una olbigacion

extra que se pega a su posición de socio.