Módulo I

Concepto y Fundamentación de los Derechos Humanos

1. Concepto de Derechos Humanos

Existe consenso entre los expertos, doctrinantes y tratadistas en la materia, las

dificultades frente a la equivocidad y vaguedad conceptual y terminológica de los
derechos humanos, tal y como advierte Javier Lucas, se trata de problemas abiertos
y respecto a los que continúa produciéndose una de esas disputas doctrinales de las
que no se sabe si aportan más luces que sombras sobre algo que, por previo, debería
ser más claro.1

El primer obstáculo que se presenta es la ambigüedad de la expresión Derechos

Humanos; en segundo lugar la desorientación teórica y práctica suscitada por la
significación equívoca y vaga de la expresión “derechos humanos” que surge de la
ambigüedad que reviste la pregunta: ¿Qué son los derechos humanos?; y, en tercer
lugar la relación entre los problemas de concepto y fundamentación, de donde
deriva la dificultad de estudiarlos por separado.

El tratadista Pérez Luño explica el primer obstáculo señalando que:

- Se presentan esos tipos de fenómenos por la existencia de ciertos términos cuyo

uso alcanza tal difusión en un determinado momento o ámbito social, que incluso
puede llegar a constituir signos caracterizados de las inquietudes de una época, o
del entero modo de pensar de una cultura. Tales términos son patrocinio del
lenguaje común y constituyen una especie de moneda ideal con las que se valoran
las distintas concepciones y realidades sociales.2

- Según el autor citado es notorio como los derechos humanos han sido utilizados
como modelo para enjuiciar alternativas de la realidad política y social, para el
funcionamiento de diversas organizaciones internacionales, objeto de diversas
convenciones y reuniones, como referencia de determinadas obras artísticas,
literarias o incluso cinematográficas. Como bandera en la lucha reivindicatoria de
las personas y grupos que se consideran marginados de su disfrute y en el
tratamiento de los argumentos más variados de carácter social, político y jurídico.

1Ballesteros, Jesús. Derechos Humanos. Editorial Tecnos. Madrid 1992. Pág. 13.
2Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta Edición.
Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 22.

1
- Cada vez que se ha ido alargando el término “derechos humanos”, su significación
se ha tornado más imprecisa y determinado una pérdida gradual de su significación
descriptiva de determinadas situaciones o exigencias jurídico – políticas.3;

Podemos reducir las causas de dicha equivocidad y vaguedad en el término por:

- La carga emotiva, que sirve como modelos para enjuiciar las alternativas de la
realidad social y política.4;
- Su carga ideológica que ha servido para exteriorizar, justificar o agudizar ciertas
actitudes, desde las posturas en las que el término “derechos humanos” se han
utilizado con significaciones muy diversas.5;
- El haber partido de premisas metafísicas abstractas, sin una concreta
especificación histórica y sin hacer referencias a situaciones existenciales reales
del hombre; y,
- la insuficiente elaboración doctrinal y la falta de acuerdo entre los diversos
autores del alcance y significado de los mismos.

Para Pérez Luño la segunda dificultad radica en la imprecisión de la pregunta que

ha propiciado una serie de respuestas en forma de definiciones reales, nacidas de la
pretensión de que cada palabra, tiene un significado intrínsico que responde a la
esencia del objeto definido. Estas definiciones reposan en la creencia, muy
improbable en la práctica, de que una definición pueda revelar todos los fenómenos
efectivamente cubiertos por una palabra, ya que es muy difícil que una palabra
cubra un sector totalmente homogéneo de objetos. Por ello, no debe extrañar el
creciente empleo en la filosofía jurídica y política de definiciones nominales que no
se dirigen a la individualización del concepto esencial del objeto, sino a la
determinación de las reglas de uso lingüístico. De este modo, se delimita lo que
puede ser dicho con sentido, purificando los dominios del discurso filosófico,
jurídico y político de nociones inútiles o ambiguas, o, por lo menos, contribuyendo
a elucidar su pluralidad significativa o a establecer su grado de equivocidad.

Pérez Luño extrae un ejemplo valioso del trabajo de Jeremy Bentham6 para explicar
este prisma de los derechos humanos y la necesidad de un empleo riguroso de esta

3 Ibíd. Pág. 22.

4 Ibíd. Pág. 22.
5 Ibíd. Pág. 22.

6 En el análisis de Bentham se pone sobre relieve: 1) la importancia que reviste en el plano jurídico -
político el empleo de un lenguaje riguroso; 2) la confusión entre la realidad y el deseo. Las buenas
razones para desear que existan los derechos del hombre no son derechos, las necesidades no son
remedios, el hambre no es el pan. La falacia más común en el lenguaje de los derechos humanos
consiste en la confusión entre los niveles descriptivo y prescriptito; y, 3) En el pensamiento
contemporáneo los analistas del lenguaje distinguen el estudio lógico de las relaciones de las palabras
entre sí (sintáctica), del de las palabras con los objetos que designan (semántica), y del de la conducta
de los sujetos que la emplean o se ven influidos por ellas (pragmática).

2
categoría, la exigencia de no incurrir en la confusión entre los aspectos descriptivos
y prescriptitos al tratarla y la llamada de atención sobre la carga emocional de esta
expresión.

Para concretar el análisis lingüístico del término “Derechos Humanos” el autor

citado fija como punto de partida sus límites internos y externos, para ello, de un
lado fija la distinción entre los objetos que pueden ser denotados por el término y
aquellos que no pueden cubrir esta expresión y la confronta con otras categorías
afines; y, de otro lado, el contexto dentro del cual los derechos humanos tienen
significado, para lo que es preciso elucidar cuál es el ámbito dentro del cual debe
citarse el término, reconstruyendo para ello la propia función histórica y actual del
concepto.

La tercera situación expuesta abarca la dificultad de abordar las relaciones entre

concepto y fundamentación, de donde deriva el obstáculo de abordarlos por
separado, al decir de Javier Lucas en esa hipótesis cabría dos planteamientos: optar
por una solución monista (una misma respuesta a las cuestiones de concepto y
fundamento) como lo hacen las teorías iusnaturalistas o iuspositivistas - Legalistas
extremas, o aceptar que, pese a las dificultades, se impone distinguir esos dos
problemas, y en ese caso adoptar una solución dualista7.

Siguiendo a dicho autor y a otros tratadistas se pueden señalar cuatro tipos de

definiciones de derechos humanos:8

a) Tautológicas, que no aportan ningún elemento nuevo que permita

caracterizar tales derechos. Así por ejemplo, “los derechos del hombre son los
que corresponden al hombre por el hecho de ser hombre”.
b) Formales, que no especifican el contenido de estos derechos, limitándose a
alguna indicación sobre su estatuto deseado o propuesto. De tal tipo de: “los
derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos
los hombres, y de los que ningún hombre puede ser privado.”
c) Teleológicas, en las que se apela a ciertos valores últimos, susceptibles de
diversas interpretaciones: “Los derechos del hombre son aquellos
imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para el
progreso social, o para el desarrollo de la civilización.”
d) Explicativas o descriptivas como las que proponen entre otros:

Pérez Luño para quien los derechos humanos son un conjunto de facultades
e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la

7 Ballesteros, Jesús. Derechos Humanos. Editorial Tecnos. Madrid 1992. Pág. 13.
8 Ibíd.. Pág. 25

3
 dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional;
- Paloma Durán lalaguna, para quien, los derechos humanos podrían
definirse como el cauce jurídico de protección de la persona, que a su vez
requieren de un entorno institucional concreto – la sociedad democrática –
que posibilite su aplicación práctica9; y,
- autores que señalan que los derechos humanos son aquellas exigencias de
poder social, cuya toma de conciencia en cada momento histórico por los
individuos y grupos sociales, en cuanto que manifestación de los valores
sociales fundamentales, supone la pretensión de garantizarlos bien por la vía
institucional, bien a través de medios extraordinarios.10

1.1. Los Derechos Humanos y otros conceptos afines.

La expresión Derechos Humanos aparece generalmente relacionada con otras

denominaciones que, en principio, parecen designar a realidades muy próximas,
sino a una misma realidad.

1.1.1. Los Derechos Humanos y Derechos Naturales:

Las relaciones entre derechos humanos y derechos naturales reviste una importancia
desde el punto de vista de la génesis de los derechos humanos, mientras para el
pensamiento iusnaturalista la teoría de los derechos humanos surge como una
prolongación de los derechos naturales, tal conexión es negada por los positivistas,
para estos últimos, no existe una implicación entre ambos términos e incluso para
algunos lo que existe es una auténtica ruptura. Se halla muy generalizada la
tendencia a considerar los derechos humanos como un término más amplio que el
de derechos naturales, aun desde la perspectiva doctrinal de quienes reconocen una
vinculación entre ambas expresiones.11

Una definición muy sencilla del iusnaturalismo es la expresada por Norberto

Bobbio, quien entiende a ésta como la teoría de la superioridad del derecho natural
sobre el positivo.

Del iusnaturalismo existen, sin embargo, al menos tres formas bien distintas que
han dado lugar a tres críticas positivistas diferentes, y por ello, a tres formas de
iuspositivismo.

9 Durán Lalaguna, Paloma. Manual de Derechos Humanos. Editorial Comares. Granada España.
1993. Pág. 61.
10 En Curso Sistemático de Derechos Humanos. www. Iepala.es/DDDD/ddhh33.htm.
11 Para Thomas Pine la expresión derechos humanos constituye la conjunción de los derechos

naturales (aquellos que le corresponden al hombre por el mero hecho de existir), y los derechos civiles
( aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad).

4
Podemos definir la teoría resumiéndola así:

- El derecho natural como conjunto de principios éticos, que el legislador debe

respetar para formular las normas inspiradas en ellos;

- El derecho natural como conjunto de preceptos de la recta razón, preceptos que el

derecho positivo traduce y articula en normas coactivas añadiéndose eficacia
mediante la definición de la sanción en caso de violación;

- finalmente el derecho natural como fundamento de legitimidad del ordenamiento

jurídico positivo que, sin embargo, una vez justificado como función indispensable
dentro de la sociedad humana, se autorregula y se auto alimenta.12

1.1.2. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales

Frecuentemente los derechos humanos y los derechos fundamentales son tratados

como sinónimos, el término derechos fundamentales aparece en Francia hacia 1770
en el movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos y
Deberes del Hombre y del Ciudadano. Según Pérez Luño la expresión ha alcanzado
luego especial relieve en Alemania, donde bajo el título de los Grunddrechte se ha
articulado el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto a
fundamento de todo orden jurídico – político.13 De ahí que gran parte de la doctrina
entienda como derechos fundamentales como aquellos derechos humanos
positivizados en las constituciones estatales.

Para efectos de encontrar la relación entre derechos humanos y derechos

fundamentales es necesario averiguar si es posible su delimitación, si está justificada
y si resulta adecuada al uso lingüístico o jurídico y, en ese sentido, el alcance de
ambas expresiones, esto nos conduce a la definición de problemas que escaparían a
la posibilidad del curso, entre ellos se encuentra el carácter de absolutos, universales
e inalienables de los derechos humanos.14

Para efectos puramente didácticos y debido a las diferentes posturas doctrinales

respecto al concepto de los denominados derechos fundamentales se deja a

12 Ferrajoli. Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Editorial Trotta. Madrid 2001.
Pág. 273.
13 Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta Edición.

Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 30.

14 Al respecto ver el Texto de Blanca Martínez de Vallejo Fuster. Los Derechos Humanos como

Derechos Fundamentales. Del Análisis del Carácter Fundamental de los Derechos Humanos a la
Distinción Conceptual. En la Compilación de Jesús Ballesteros. Derechos Humanos. Editorial Tecnos.
Madrid 1992. Pág. 42 a 60.

5
consideración la definición de derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli,15 para
quien una definición teórica, puramente formal o estructural de derechos
fundamentales es:

Son “derechos fundamentales” todos aquellos derechos subjetivos que correspondan

universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de personas,
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier
expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto
por una norma jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una
norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.

De acuerdo al mismo Ferrajoli esta es una definición

a) teórica en cuanto, aún estando estipulada con referencia a los derechos

fundamentales positivamente sancionados por leyes y constituciones en las actuales
democracias, prescinde de la circunstancia de hecho que en este o en aquel
ordenamiento tales derechos se encuentren o no formulados en cartas
constitucionales o leyes fundamentales, e incluso de hecho de que aparezcan o no
enunciados en normas de derecho positivo, es decir no se trata de una definición
dogmática, diremos que son fundamentales los derechos adscritos por un
ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto a
ciudadanos o en cuanto capaces de obrar;

b) Formal o estructural en el sentido de que prescinde de la naturaleza de los

intereses y de las necesidades tuteladas mediante su reconocimiento como derechos
fundamentales, y se basa únicamente en el carácter universal de su imputación:
entendido “universal” en el sentido puramente lógico y avalorativo de la
cuantificación universal de la clase de los sujetos que son titulares de los mismos. De
hecho son titulados como universales, y por consiguiente fundamentales, la libertad
personal, la libertad de pensamiento, los derechos políticos, los derechos sociales y
similares. Pero allí donde tales derechos fueran alienables y por lo tanto
virtualmente no universales, como acontecería, por ejemplo, en una sociedad
esclavista o totalmente mercantilista, estos no serían universales ni, en consecuencia,
fundamentales;

c) en cuanto prescinde de circunstancias de hecho, es válida para cualquier

ordenamiento, con independencia de los derechos fundamentales previstos o no
previstos en él, incluso los ordenamientos autoritarios o premodernos, es una teoría
general del derecho e ideológicamente neutral;

15Ferrajoli. Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Editorial Trotta. Madrid 2001.
Pág. 19 a 25.

6
d) el hecho que no sea una definición formal no impide que sea suficiente para
identificar en los derechos fundamentales la base de su igualdad jurídica. Gracias a
esto la universalidad expresada por la cuantificación universal de los (tipos de)
sujetos que de tales derechos son titulares viene a configurarse como una rasgo
estructural de estos, que comporta el carácter de inalienable e indispensable de los
intereses sustancias en que los mismos consisten; y,

e) Esta universalidad no es absoluta, sino relativa a los argumentos con fundamento

en los cuales se predica. En efecto él “todos” de quien tales derechos permiten
predicar la igualdad es lógicamente relativo a las clases de los sujetos a quienes su
titularidad está normativamente reconocida. En la definición, esta clase de sujetos es
identificada por su status determinados por la identidad de “personas” y/o de
“ciudadanos” y/o “capaz de obrar” en cuanto condiciones de la igualdad titularidad
de todos los (diversos tipos) de derechos fundamentales, son consecuentemente los
parámetros tanto de la igualdad como de la desigualdad.

La ciudadanía y la capacidad obrar han quedado hoy como las únicas diferencias de
status que aún delimitan la igualdad de las personas humanas. Y pueden, pues, ser
asumidas como los dos parámetros, el primero superable, el segundo insuperable –
sobre los que fundar dos grandes divisiones sobre los derechos fundamentales: la
que se da entre derechos de la personalidad y derechos de ciudadanía, que corresponden
respectivamente, a todos o sólo a los ciudadanos y la existente entre derechos
primarios (o sustanciales) y derechos secundarios (instrumentales o de autonomía), que
corresponden, respectivamente, a todos o sólo a las personas con capacidad de
obrar. De acuerdo a esta argumentación de Ferrajoli cruzando las dos distinciones
se obtienen cuatro clases de derechos: los derechos humanos, que son los derechos
primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos,
como el derecho a la vida, a la integridad personal, la libertad personal, la libertad
de conciencia y de manifestación de pensamiento, el derecho a la salud y la
educación y las garantías penales y procesales; los derechos públicos que son los
derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos, el derecho de asociación y
reunión, el derecho al trabajo; los derechos civiles son los derechos secundarios
adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestad negocial,
la libertad contractual, la libertad de elegir y cambiar su trabajo, la libertad de
empresa, en general todo los derechos en que se manifiesta la autonomía privada y
sobre los cuales se funda el mercado; los derechos políticos, que son; en fin, los
derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con capacidad de
obrar, como el derecho al voto, el sufragio pasivo, el derecho a acceder a cargos
públicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la
autonomía política y sobre los cuales se fundan la representación y la democracia
política.

7
1.1.3. Derechos Humanos y Derechos Subjetivos

La posibilidad de obrar conforme a la norma es lo que tradicionalmente se ha

denominado como derecho subjetivo, esta puede definirse como la posibilidad de
actuar conforme a lo establecido por las normas jurídicas.

Existen diversas teorías acerca de la naturaleza de los derechos subjetivos, entre

ellas podemos destacar:

a) Aquellas que encuentran en la voluntad la esencia de los derechos subjetivos,

el derecho subjetivo es una facultad derivada de las normas jurídicas, para
hacer algo, para exigir de otro una pretensión, esa facultad exige un acto de
la voluntad, porque solo esta permite realizar aquella, en consecuencia, el
derecho subjetivo es el poder de la voluntad. (la voluntad jurídicamente
protegida).
b) La naturaleza o esencia del derecho subjetivo debe buscarse en el interés que
se quiere alcanzar con aquél, el derecho subjetivo, no tiene más razón de ser
que la de conseguir con su ejecución un determinado fin, sea cual fuere, que
es de su interés para su titular, el derecho subjetivo es entonces un interés
jurídicamente protegido.
c) La teoría ecléctica que señala que el derecho subjetivo es un interés tutelado
por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
d) Otros doctrinantes señalan que el derecho subjetivo no es un fenómeno de la
voluntad, porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica, además no es un
fenómeno de la voluntad porque se atribuyen derechos subjetivos a personas
que realmente carecen de voluntad (locos, niños, asociaciones) e incluso se
dan derechos subjetivos en contra de la voluntad de su titular (los derechos
irrenunciables). Tampoco puede definirse el derecho subjetivo como un
interés jurídicamente protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no
consistirá en la realidad del interés, sino en la especial protección jurídica, y
el hablar del interés no es otra cosa que el hablar de la voluntad, pues solo se
quiere aquello en lo cual se tiene algún interés, y por otra parte se quiere
aquello que inspira subjetivamente un interés preferente. En tal sentido sino
es exacto definir el derecho subjetivo como fenómeno de la voluntad ni como
realidad de interés, no es admisible definirlo como ambas cosas.

Precisión de la noción de derecho subjetivo:

a) El derecho subjetivo se funda en el derecho objetivo, si el derecho subjetivo

nos permite exigir de otro cierto comportamiento, es póquer una norma
jurídica así lo autoriza.
b) El derecho subjetivo no obstante, es algo distinto al derecho objetivo. Una es
en efecto, la norma que autoriza a sus destinatarios para proceder conforme

8
 a ella, y otra el proceder de conformidad con la norma. Entre la norma y sus
resultados subjetivos existen diferencias esenciales
c) El derecho subjetivo es, entonces, algo real jurídicamente hablando, porque
la posibilidad de actuar conforme a la norma no es una ficción, ni un recurso
de la técnica jurídica, sino algo radicado en las personas, ya sea natural o
jurídica.
d) La realidad del derecho subjetivo no consiste en un querer en potencia o en
acto, ni tampoco en un interés.
e) El derecho subjetivo es la posibilidad de actuar conforme a una norma, y en
donde lo esencial es la posibilidad y no el actuar. El derecho subjetivo es la
posibilidad de un sujeto para ejecutar una conducta o abstenerse de ella.

Tres formas de derecho subjetivo:

a) El derecho subjetivo se da a conocer como la posibilidad jurídica que

corresponde a una persona para que todos los demás le respeten el ejercicio
de un derecho. Son los derechos llamados absolutos o erga omnes, como la
vida, la libertad, la integridad etc.
b) El derecho subjetivo, en segundo lugar, se manifiesta como una pretensión,
es la situación en la cual por virtud de una norma, ocupa una persona una
relación jurídica, de tener a su disposición una facultad de exigir de otra
persona el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del poder
coercitivo del derecho.
c) El derecho subjetivo se manifiesta como la posibilidad jurídica que tienen las
personas de dar lugar al nacimiento, la modificación o extinción de ciertas
relaciones jurídicas.

División de los derechos subjetivos:

a) Según la naturaleza de los mismos se dividen en derecho subjetivos públicos

y privados. Los primeros son los que se fundan en normas de derecho
público, como los llamados derechos políticos, como el derecho a elegir y ser
elegido, el voto, etc. y los segundos que se derivan del derecho privado, como
el derecho de disponer de los propios bienes o celebrar contratos etc.
b) Según su eficacia se dividen en derechos absolutos y relativos. Originarios y
derivados, transmisibles e intransmisibles. , Los primeros llamados como se
dijo erga omnes, son los que imponen a todos los demás miembros de la
sociedad el deber u obligación de respetarlos. Los relativos, son los que
obligan correlativamente a determinadas apersonas; son los denominados
derechos personales. Los derechos originarios son los que poseen sus titulares
con independencia de su actividad encaminada a adquirirlos, como contraer
matrimonio, celebrar contratos, otorgar testamento etc. Y los derivados son
los que sobrevienen en virtud de un hecho o de un acto jurídico, es decir, de

9
 una actividad de la persona. Derechos trasmisibles son los que pueden
enajenarse o cederse, e intransferibles los que no pueden serlo, como los
constitutivos del estado civil.
c) En cuanto su contenido se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales, los
primeros son los estimables en dinero, y los extrapatrimoniales los que no lo
son.

Como conclusión puede afirmarse que para quienes sostienen que los derechos
subjetivos son una expresión de todos los atributos de la personalidad, los derechos
humanos constituirán una subespecie de aquellos: serían los derechos subjetivos
directamente relacionados con las facultades de autodeterminación del individuo

Si la noción de derecho subjetivo se asume en su significado estrictamente técnico

jurídico positivo, y a estos se les sitúa como prerrogativas establecidas en
conformidad a determinadas reglas y que dan lugar a otras tantas situaciones
especiales y concretas en provecho de los particulares ambos términos no se
identifican, ya que se entiende que los derechos subjetivos pueden desaparecer por
vía de transferencia o prescripción, en tanto que, las libertades que se derivan de los
derechos humanos son, en principio, inalienables e imprescriptibles.

1.1.4. Derechos Humanos y Derechos Públicos Subjetivos:

De acuerdo a lo enunciado en el acápite anterior en la que se estudió el tema de de

los derechos subjetivos, existen relaciones jurídicas de derecho público y de derecho
privado, y de acuerdo con esto, en relación con la prevalenciente teoría del imperio,
el derecho público se caracteriza por la superposición del Estado u otras entidades
estatales con respecto a las personas privadas (derecho de subordinación; por
ejemplo, derecho estatal, derecho penal, derecho procesal), mientras que el derecho
privado tiene que ver con las relaciones jurídicas entre personas colocadas en una
misma posición.

Los derechos públicos subjetivos son, en primera medida, aquellos del Estado frente
al individuo (ejemplo la pretensión en materia tributaria). Según una concepción
autoritaria, el Estado como autoridad no necesita de ningún derecho. Bajo el punto
de vista del Estado Social de Derecho por el contrario, el Estado no posee ningún
poder frente al individuo distinto al que se le haya concedido a través del derecho,
estas concepciones contradictorias tienen que ver con los derechos subjetivos del
individuo frente al Estado.16 En los Estados autoritarios el individuo no puede
interponer demandas contra el Estado, en el Estado Social de Derecho existe una
cláusula general administrativa, si alguien es lesionado en su derecho por parte del
poder público, entonces permanece abierta frente a él la posibilidad de la vía judicial.

16Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia 1999. Bogotá,
Colombia. Pág. 214.

10
De acuerdo al modelo de Georg Jellinek, los derechos públicos subjetivos del
individuo se pueden dividir en a) derechos fundamentales y derechos de libertad;
b) derechos de participación; y c) las pretensiones positivas (ejemplo las pretensión
a la indemnización por causa de expropiación legal).

Bajo este contexto, el concepto de derechos públicos subjetivos como medio de

autolimitación del poder soberano del Estado, debe ser sustituida por la noción de
derechos fundamentales, entendidos como la limitación que la soberanía popular
impone a los órganos que dependen de ella.17

1.1.5. Derechos Humanos y Derechos Individuales:

Esta categoría ha sido progresivamente abandonada por la doctrina y en la

legislación, este término se empleo como sinónimo de los derechos humanos en el
periodo que se identificaron con el reconocimiento de determinadas libertades
conectada con la autonomía del individuo. Los derechos individuales eran
considerados como garantía de no ingerencia estatal en su esfera.

1.1.6. Derechos Humanos como Derechos Morales

De acuerdo a lo señalado en párrafos anteriores, uno de los problemas que se

presentan para lograr establecer el concepto de derechos humanos, es su relación
con la fundamentación, la teoría de los derechos humanos como derechos morales
parece resolver dicho problema adoptando una posición dualista.

Entendiendo los derechos morales como exigencias éticas, bienes, valores, razones
necesidades, intereses o principios morales de especial importancia de las que gozan
todos los seres humanos por el solo hecho de serlo, de tal forma que pueden suponer
una exigencia o demanda frente al resto de la sociedad; y tienen la pretensión de ser
incorporados al ordenamiento jurídico como derechos jurídico – positivos si no
estuviera ya en él18. Tales exigencias serían, por tanto, independientes de cualquier
contingencia histórica o cultural, característica física o intelectual, poder político o
clase social.19

17 Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanojs, Estado de Derecho y Constitución. Quinta EdicióJn.
Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 34.
18 Ballesteror, Jesús. Derechos Humanos, Editorial Tecnos, Madrid 1992. José García Añon. Los

Derechos Humanos como derechos Morales: Aproximación a unas Teorías con Problemas de
Concepto, Fundamentos y validez. Pág. 61.
19 E. Fernández, El Problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos, en ADH, 1981, Pág.

97. Este trabajo ha sido posteriormente incluido en el libro del autor Teoría de la Justicia y Derechos
Humanos, debate, Madrid, 1984.

11
Por su significación ética los derechos humanos deberán hacer obligada remisión a
la dignidad humana; mientras que por su dimensión jurídica tales derechos
encarnarán la pretensión de incorporarse al ordenamiento jurídico positivo para
alcanzar su auténtica realización.20 De ahí que a cada derecho humano como derecho
moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido estrictamente del
término.

1.6.7. Los Derechos Humanos como Límites del Poder.

Para el estudio de los derechos humanos como límites del poder partimos de las
teorías del tratadista Rafael de Asis Roig, descritas en su texto “ Las Paradojas de
los Derechos Fundamentales como Límites del Poder”21, las que se describen a
continuación:

La paradoja de la positivización

Esta teoría señala que los derechos establecidos en los textos jurídicos se presentan
básicamente como obligaciones estatales, las que serán consideradas como límites a
la actuación del poder siempre y cuando formen parte del Derecho, a través de su
proceso de juridificación. El encargado de dicho proceso y de que los derechos sean
eficaces debe ser llevados a cabo por el poder, esto es lo que ha denominado Roig la
paradoja de la positivización. Los derechos fundamentales se presentan como
límites al poder, pero es el poder quien los reconoce.

Para el autor citado esta paradoja obliga a realizar tres consideraciones: En primer
lugar el problema de las obligaciones del Estado, también llamadas
autoobligaciones. En segundo lugar obliga a cuestionar si bajo cualquier tipo de
poder es posible hablar de derechos fundamentales, y en tercer lugar obliga a
plantear la necesidad de la separación de poderes.

En primera instancia plantea el autor que desde el punto de vista interno de

obligaciones jurídicas en el Estado, cuya relevancia es mayor en relación a los
derechos fundamentales, estos son exigencias, pretensiones, necesidades, etcétera,
que una vez que han pasado a formar parte del ordenamiento, convirtiéndose en
derechos fundamentales limitan la actuación del poder y, por tanto, le obligan
jurídicamente. Desde el punto de vista extrajurídico, las autoobligaciones adquieren
otros caracteres. No es difícil imaginar que a pesar de estar incorporados al Derecho,

20Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta EdicióJn.
Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 177.
21 De Asis Roig, Rafael. "Las Paradojas de los Derechos Fundamentales como límites al Poder",
Editorial Debate, Madrid, 1era. Edición, 1992, 151 p.

12
la eficacia de estos derechos depende de su apoyo en el poder. Por tanto, la
limitación del poder depende de si él mismo la admite o no.

En segunda instancia si la consideración de los derechos como límites al poder

depende de la aceptación de éste habrá que buscar qué tipo de poder es el que en
mayor medida puede aceptar éstos, para Roig, parece ser que sólo respecto a un
poder democrático puede hablarse de los derechos fundamentales como límites al
poder, y que sólo en él se podrán plantear vías alternativas que permitan solventar
la que ha denominado como paradoja de la positivación.

En tercer lugar a través de la paradoja de la positivación vuelve a cobrar importancia

el principio de la separación de poderes, y ello porque una vez admitida la
posibilidad de autoobligación en el poder, habrá que establecer una serie de
mecanismos que vigilen el cumplimiento de éstas.

Roig plantea la posibilidad de analizar la paradoja de la positivización desde una

perspectiva intermedia y que plantearía el problema en torno a los conceptos de
poder constituyente y poder constituido. Para Luis Prieto, la única manera de
considerar a los derechos fundamentales como verdaderas obligaciones estatales,
salvando los problemas derivados de la autolimitación, consistiría en señalar como
fuente creadora de los mismos a un poder situado por encima del poder instituido:
el constituyente.

La paradoja de la internacionalización

De acuerdo al tratadista citado el tercer momento de la historia de los derechos

fundamentales, se caracteriza por el cambio en la relación entre el individuo y el
Estado. Por el lado del Estado, aparece una instancia de poder superior a él, lo que
a su vez produce que el concepto clásico de soberanía se tambalee. Por el lado del
individuo, su estatus varía, estableciendo ciertas relaciones con esa nueva instancia,
lo que produce a su vez modificaciones respecto a las que mantenía con el poder
estatal. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales ya no se refieren
exclusivamente a una relación de dos polos, individuo y Estado, sino que aparece
un tercer elemento representado por una instancia supranacional, esto es lo que
llama Roig la paradoja de la internacionalización.

La paradoja de la internacionalización conduce a dos situaciones; en primer lugar,

la constatación de circunstancias en las que el Estado no limita su actuación respecto
a los derechos fundamentales, produciéndose situaciones en las que éstos son
violados; En segundo lugar, con la proclamación de ciertos derechos se originan
determinadas situaciones y problemas que difícilmente pueden ser resueltos
mediante la actuación exclusiva del poder estatal. Así, se hace necesaria la

13
cooperación entre diversos estados, que no puede lograrse sin la instauración de un
poder por encima del detentado por cada uno de ello.

Los derechos fundamentales son entendidos como límites al poder, y para la correcta
realización de esta proposición se instituye una instancia supranacional. Ahora bien,
el reconocimiento de ésta, esto es, su carácter vinculante, depende del poder estatal.
Así, para que esa nueva instancia pueda desempeñar su papel, es necesario que el
Estado reconozca su competencia.

La paradoja pone de manifiesto la colaboración necesaria de los Estados para la

completa realización del sentido de los derechos fundamentales y para su efectiva
realización y garantía. No basta con el reconocimiento nacional ni siquiera para
garantizar el disfrute de los derechos dentro de ese ámbito.

La internacionalización coloca al individuo como sujeto de Derecho internacional y

sólo así pueda llegarse a un disfrute de los derechos fundamentales más o menos
completo.

Sin embargo, todos estos logros en el campo internacional no deben ser dirigidos a
la implantación de ciertas reglas de significado ético o jurídico en aquellas culturas
basadas en diferentes ideas y creencias, en la realización de todo este proceso es
necesario tomarse una serie de medidas por el respeto a las culturas.

La historia de los derechos fundamentales aparece otra vez como una historia de
tensiones, cuyos polos son, en relación a este problema, lo que siguiendo a
Donnelly22 se podrían denominar como el relativismo cultural radical y el
universalismo radical.23

Así, la idea de los derechos fundamentales como límites al poder será realizada en
mayor medida cuanto más se acerquen las instancias supranacionales a una
estructura y funcionamiento de tipo democrático.

La paradoja del disenso

22 Biblio. J. Donnelly, <<Cultural Relativism and Universal Human Rights>>, en Hyuman Rights
Quarterly, vol, 6, nº 4, 1984, p. 400. Sobre los derechos fundamentales en culturas no occidentales, del
mismo autor, <<Human Rights and Human Dignity: An Analytical Critique of Non-Western
Conceptios of Human Rights>>, en American Political Science Review, 76, nº 2, 1982, pp. 303 y ss).
P. 82.
23 Según este autor, puede entenderse por relativismo cultural radical la postura para la que la cultura

es la única fuente de validez moral de un derecho. Por el contrario, el universalismo radical se

identificaría con aquellas posiciones para las que la cultura es irrelevante ya que los derechos son
universalmente válidos.

14
Si se conciben a los derechos fundamentales como aquellas figuras que definen un
espacio de necesidades y pretensiones de los hombres en el que la actuación de los
poderes es restringida, podría concluirse que en ese espacio, los titulares de las
exigencias pueden moverse con absoluta libertad. No obstante, aquí se plantearía el
problema de la aparición de posibles conflictos entre la actuación de los distintos
titulares. Podría darse el caso de que a través del ejercicio de alguno de estos
derechos, se estuviese restringiendo el disfrute de derechos en otras personas. Por
otro lado, también puede chocar el ejercicio de los derechos con ciertos bienes o
intereses, que no son derechos fundamentales, pero que se consideran valiosos para
la sociedad. En este sentido, parece que los derechos fundamentales encuentran sus
límites.

Si los derechos fundamentales no son ilimitados, será el poder a través del Derecho
quien tenga que establecer esos límites. A su vez esta limitación del poder no podrá
realizarse con plena libertad, sino que tendrá que estar limitada bajo ciertos
parámetros. Este parece ser el significado que en nuestro Derecho tiene lo que se
denomina como contenido esencial de los derechos fundamentales.

Los límites de los derechos no podrán afectar a su contenido esencial, De este modo,
se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo
despojan de la necesaria protección.

Dentro de un sistema democrático el sentido del poder se mueve en torno a la idea

de la participación de los ciudadanos tanto en su formación como en su ejercicio. El
poder democrático se caracteriza por entenderse formado y guiado por los
ciudadanos. La nota del consenso define propiamente el significado de esta forma
política de convivencia.

La idea de la democracia como mejor sistema político en la defensa, reconocimiento

y ejercicio de estos derechos debe ir acompañada de ciertas matizaciones. Sartori ha
hecho referencia al problema, aunque desde un ángulo distinto al que a continuación
será abordado. Para este autor, cabe la posibilidad de hablar de absolutismo
democrático: “La legitimidad democrática en sí no exige limitación del poder. La
soberanía popular, un poder limitado mientras se enfrenta o resiste a otro poder, se
convierte con la victoria (en ausencia de otros contrapoderes) en una fuente de poder
ilimitado. Más específicamente, si sostenemos que la democracia se logra
arrebatando el poder al déspota y entregándoselo al pueblo, en realidad esa mera
operación produce un absolutismo de signo contrario. Y en ese caso está
perfectamente justificado afirmar que es precisamente la legitimidad democrática la
que otorga una sanción absoluta al poder”.24 Así, una defensa absoluta y sin matices

24
Ibid pp. 239-240.

15
de esta idea puede llevar a lo que comúnmente se ha denominado como tiranía de
la mayoría.

La conjugación del poder democrático con la objeción de conciencia permite hablar

de la paradoja del disenso en relación a la fórmula “derechos fundamentales como
límites al poder”. Así, si el derecho a la objeción de conciencia es expresión del
disenso de ciertos ciudadanos frente al consenso de otros que se expresa a través del
poder, en realidad, desde el punto de vista objetivo, se trata de la configuración de
un límite impuesto por los mismos individuos que componen el poder ante una
posible actuación suya contraria a las pretensiones de algunos de sus miembros. Se
trata así de una paradoja del “limitado límite” porque incide también en la idea de
que es del poder, ahora en forma de consenso, de quien depende el reconocimiento
del disenso. El límite al consenso es, sin duda, un limitado límite.

Estos derechos limitan la actuación de un poder que se identifica con el consenso de

todos los ciudadanos, basándose en uno de los derechos que forman éste: la libertad
ideológica. La paradoja del disenso advierte así la necesidad de no contemplar a los
derechos como contenidos materiales absolutos e invariables, dando relevancia a la
posibilidad de permitir la realización de aquellas posiciones que, apoyadas en la
libertad ideológica, se sitúan frente a ciertos consensos. Es el poder, aunque sea
expresable en términos de consenso, el que señala los límites del disenso.

En esta paradoja, como ocurría en muchas de las anteriores, vuelve a cobrar

relevancia el tipo de poder y las estructuras que caractericen a éste en orden a la
promoción de la participación de todos los ciudadanos y del respeto que, en su
funcionamiento y ejercicio, se dé a los grupos e individuos identificables por su
carácter de minoría.

Las Paradojas del Límite Delimitado

Para Roig los derechos fundamentales exigen no sólo una abstención por parte de
los poderes públicos, sino que en ocasiones, para desarrollar su sentido se hace
necesaria cierta actuación positiva de éstos. La fórmula “derechos fundamentales
como límites al poder”, desde esta perspectiva, hace necesario un cambio en el
significado de límite. No es tanto una limitación en la actuación sino una actuación
delimitada.

La titularidad de los derechos no se predica exclusivamente en relación a una clase

social determinada, sino que ésta se extiende a todos los miembros de la comunidad.
El Estado, por su parte, no será ya predominantemente un elemento pasivo. Se
afirma la necesidad de su actuación, en el ámbito de los derechos fundamentales,
destinada a proporcionar que todos puedan disfrutar de los derechos.

16
El papel del Estado cambia de manera radical, nos hallamos así en lo que
denominábamos como proceso de generalización. Este proceso puede ser
caracterizado por tres notas. En primer lugar, la ampliación de los destinatarios de
los derechos; en segundo lugar, la aparición de nuevos derechos; y en tercer lugar,
la intervención del Estado en el desarrollo y concepción de estos derechos.

Estos nuevos derechos no llevarán aparejada una justificación proyectada en la

naturaleza del hombre, sino en sus relaciones sociales y en las nuevas estructuras de
las mismas.

El profesor Solozábal lo ha escrito con claridad: “En la primera perspectiva el Estado

aparece como enemigo de los derechos, y con una contribución en su régimen tan
escasa como sea posible; en la segunda como el colaborador esencial en su disfrute,
como su definidor y su configurador, con una intervención verdaderamente
constitutiva en su regulación. El primer punto de vista resume desconfianza; el
segundo, por el contrario, considera al Estado no como potencial enemigo de los
derechos fundamentales, sino como su garante”. 25

No se ha producido un cambio en la visión de la relación indivuduo-Estado, sino

más bien que ha aparecido una nueva relación cuyos polos serían el Estado y la
sociedad, y no ya el Estado y el individuo. Así, por ejemplo, el profesor García
Macho ha afirmado: “Los derechos sociales tienen como objetivo crear una
vinculación entre lo social y el Estado, para que la separación entre éste y la sociedad
disminuya y se produzca la obligación del Estado a una intervención social”26.

Los derechos fundamentales pueden seguir siendo contemplados como obligaciones

estatales, pero se amplía la proyección de éstas. Así, podrá hablarse de obligaciones
negativas o de abstención en relación con los derechos básicos del proceso de
positivación, y de obligaciones positivas o de actuación, en relación con los
generados en este proceso. Los derechos individuales, tales como el derecho a la
vida, a la integridad física, la libertad de expresión, etc..., exigirán la no intromisión
del Estado en su disfrute. Por su parte, los derechos económicos, sociales y
culturales, tales como el derecho al trabajo, el de huelga, el de la salud, el de
educación, etc, exigirán, además, la actuación promotora del Estado para su disfrute.

Bobbio lo ha descrito de la siguiente manera: “Mientras los derechos de libertad

nacen contra el abuso de poder del Estado, y por consiguiente, para limitar el poder
de éste, los derechos sociales requieren para su práctica realizaciones, es decir, para

25 Ibid P. 91-92
26
(Biblio. R. García Macho, Las aporías de los derechos fundamentales y el derecho a la vivienda,
Instituto de Estudios de la Administración Local, Madrid, 1982, p. 133).

17
el paso de la declaración puramente verbal a su protección efectiva, lo contrario, esto
es, el aumento de los poderes del Estado”. 27

Cuando hablábamos de los derechos fundamentales como límites al poder,

señalábamos que esta fórmula implicaba la abstención del Estado. Pero ahora hemos
visto cómo ya no sólo se habla de abstención, sino que también se predica su
actuación. En este proceso la fórmula no entiende la limitación como una restricción
total de actuar, sino como señalización de los perfiles de una actuación obligatoria.
Límite no indica en todos los casos prohibición, sino que respecto a ciertas exigencias
hace referencia a una actuación perfilada. De ahí que Roig encuadre esta paradoja
dentro del término genérico del “límite delimitado”.

La paradoja de la generalización aparece cuando la fórmula <<derechos

fundamentales como límites al poder>> se refiere no a la prohibición de actuar, sino
a la obligación de hacerlo bajo determinados parámetros. El concepto de límite
empleado en el proceso de positivación cambia de forma radical. Como ha señalado
Pérez Luño, “...los derechos fundamentales han dejado de ser meros límites al
ejercicio del poder político, o sea, garantías negativas de los intereses individuales,
para devenir un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de los
poderes públicos”. 28

En este punto existe delimitación y limitación. Es decir, el Estado no podrá en esa

actuación intervenir en ciertos ámbitos ni transgredir ciertos derechos. La necesaria
actuación del Estado para el normal disfrute de ciertos derechos no puede colisionar
y atropellar otros derechos que se consideran igualmente básicos, con lo que en este
punto vuelve a aparecer el problema de los límites en el sentido primario.

La Paradoja de la Especificación.

Para Roig resulta especialmente interesante el paso del hombre abstracto al hombre
situado, retomando a Perez Luño quien ha expresado en relación con los derechos
económicos, sociales y culturales que éstos se caracterizan en que su titular deja de
ser <<el hombre abstracto en su dimensión individual>> para pasar a ser <<el
hombre situado en el contexto de unas circunstancias reales, concretas y
comunitarias>>. 29 No parece así posible hablar de universalidad, y en cambio, una
de las notas de los derechos es la de su supuesta universalidad. Aún más, la

27
Ibid P. 93.
28
Ibid. P. 94.
29
Ibid p. 121.

18
característica principal del proceso de generalización es la de la extensión de la
titularidad de los derechos a todos los individuos.

Bobbio ha hecho referencia a este dato, si bien desde otras perspectivas. (...) para el
profesor turinés se ha manifestado en estos últimos años, consiste en el paso gradual,
pero cada vez más acentuado, hacia una ulterior determinación de los sujetos
titulares de derechos. Y continúa: “Ha sobrevenido respecto a los sujetos aquello que
ocurrió desde el inicio respecto a la idea abstracta de libertad, que se fue
determinando en libertades concretas y singulares”. La especificación, siempre
según Bobbio, se ha producido “bien respecto al género, bien respecto a las distintas
fases de la vida, bien teniendo en cuenta la diferencia entre estado normal y estados
excepcionales en la existencia humana”. 30

Peces-Barba también va a referirse a este proceso, si bien subraya que el mismo

puede ser denominado también como proceso de concreción. Partiendo del análisis
de Bobbio, el profesor Peces-Barba contempla otra vertiente de este proceso que
permite así situarlo en un momento histórico actual. En este sentido, para este autor,
el proceso de especificación completa la idea de los destinatarios genéricos con la de
las personas situadas, pero además, y esta es la nueva vertiente, matiza también los
contenidos con la aparición de nuevos derechos. Así, la especificación puede
producirse bien en relación con los titulares, bien en relación con los contenidos". 31

Regresando al significado de la especificación en la historia, ésta se plantea frente a

la universalidad. Se produce así la contraposición entre la configuración teórica
general de los derechos y su aplicación particular. Los derechos son universales pero
hay algunos que corresponden a situaciones precisas y a personas específicas. Esta
especie de contradicción es la que nos lleva a hablar de la paradoja de la
especificación.

Bobbio refiriéndose a las causas de la multiplicación de los derechos fundamentales,

volverá a aludir a la especificación: “...el hombre mismo no ha sido ya considerado
como ente genérico, u hombre en abstracto, sino que ha sido visto en la especificidad
o en la concreción de sus diversas maneras de estas en la sociedad, como menor,
como viejo, como enfermo, etc.”. Y más adelante afirma: “Bien entendido, este
proceso de multiplicación por especificación se ha producido principalmente en el
ámbito de los derechos sociales. Los derechos de libertad negativa, los primeros
derechos reconocidos y protegidos, valen para el hombre abstracto. Esta
universalidad, o indistinción, o indiscriminación, en la atribución o en el eventual
disfrute de los derechos de libertad no sirven en lo referente a los derechos sociales,

30 Ibid P. 96
31
Biblio. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 135, 154-167. Pp. 96-97.

19
ni tampoco a los derechos políticos, frente a los cuales los individuos son sólo
genéricamente iguales, pero específicamente no lo son”. 32

Por lo que se refiere a los derechos, la paradoja de la especificación aclara las

consideraciones que realiza anteriormente sobre su supuesta universalidad,
destacando que ese carácter puede predicarse, en todo caso, en relación a unos
determinados derechos pero no como nota esencial del concepto genérico de
derechos fundamentales.

La Paradoja de la Regulación

Siguiendo al autor la mera en marcación en el texto constitucional no es suficiente

para que éstos desplieguen todo su significado. Ésta se presenta como una
enunciación que hace relativamente incompleta la efectiva protección de los
derechos. Se hace así necesaria “una actuación de los poderes públicos en el régimen
efectivo de los derechos fundamentales”, actuación que en primer término revista
un carácter normativo. 33

La paradoja planteada según Roig es expresión de la idea del poder como creador
del Derecho y, por tanto, como regulador de las relaciones sociales (entre individuos
o entre éstos y el Estado), donde los derechos fundamentales juegan un importante
papel. Por otro lado, la regulación no debe identificarse con la positivación. Esta
última es presupuesto de la primera, pero no es el mismo fenómeno. La regulación
es la actuación normativa sobre los derechos, en el sentido de dotar de juridicidad a
su significado y proyecciones.

Los derechos fundamentales son límites al poder, pero es éste el que los regula y
desarrolla jurídicamente, tanto desde el legislativo como desde el judicial y el
ejecutivo. Así, para que los individuos limiten el poder es necesario que éste los
desarrolle y, en definitiva, los normativice. La regulación de los derechos limita el
sentido de éstos pero al mismo tiempo proporciona medios para hacerlos efectivos.

La paradoja de la regulación presenta características propias tanto de la positivación

como de la generalización. De la primera plantea el problema de la autolimitación:
al poder se le limita pero a través de unas normas que él mismo crea. De la segunda
el del sentido de la limitación: los límites al poder no se refieren a la prohibición de
actuar sino a la necesidad de esta actuación, si bien en un sentido determinado.

Puede afirmarse que en la actualidad el Estado de Derecho se caracteriza por la

actuación del poder a través del Derecho, por la defensa de ciertos derechos y por el

32 Biblio. N. Bobbio, El tiempo de los derechos, cit., pp. 115-117. P. 97.

33
Ibid P. 98.

20
establecimiento de garantías para su respeto. Este condicionamiento mutuo entre
derechos fundamentales y Estado de Derecho es puesto en evidencia por Pérez Luño
cuando afirma: “si es innegable la dependencia histórica del Estado de Derecho de
las declaraciones de derechos humanos, no es menos cierto que éstos no pueden
alcanzar su formulación positiva al margen del ordenamiento jurídico del Estado”.
34

La paradoja de la regulación ayuda a entender cómo, a pesar de ser planteados los

derechos como límites al poder, necesitan para su desarrollo de su actividad, y ésta,
dentro de la configuración moderna de la categoría <<Estado de Derecho>>, debe ir
dirigida a la completa realización de los mismos. 35

Esta actuación como se apunta no debe entenderse exclusivamente en un sentido

formal. La juridificación de los derechos y de su régimen tiene que desarrollarse
además bajo otras premisas. En este sentido esta actividad no debe olvidar el sentido
de los derechos y su significado, así como los valores en los que éstos se
fundamentan. Se trata de que no puedan producirse antinomias entre el significado
del derecho y su regulación.

La Paradoja de la Protección

Muchas de las justificaciones históricas del Derecho inciden en su necesidad para

proteger estatus o el disfrute de bienes. La idea de seguridad en su sentido formal,
es decir, como equivalente a certeza, se presenta en los orígenes del Derecho, y
adquiere, desde los planteamientos del pensamiento liberal clásico, una inescindible
relación con el sentido de protección. El Derecho tiene así como misión proteger a
los distintos sujetos y a sus bienes de las posibles acciones de otros. Y esta
perspectiva, en el plano de los derechos fundamentales se hace más clara.

Respecto a los derechos fundamentales habrá que hablar no sólo de una obligación
en el Estado de abstenerse de intervenir en determinado ámbito, no sólo de una
obligación de actuar para promover o facilitar el disfrute de ciertos derechos, sino
también de una obligación de proteger ese disfrute. El poder tendrá como misión la
protección de una serie de necesidades y pretensiones de los hombres, que no se
refieren a una categoría específica de los derechos fundamentales sino a todos en
general.

Esta nueva paradoja plantea dos problemas dentro de la idea de los derechos
fundamentales como límites al poder. El primero de ellos guarda estrecha relación
con la paradoja de la positivación, si bien presenta perfiles distintos, esta paradoja
planteaba el problema de la autoobligación: los derechos fundamentales son límites

34
Ibid P. 101.
35
Ibid P. 101.

21
al poder pero es éste el que los tiene que reconocer. La paradoja de la protección
también se relaciona con la autoobligación. Los derechos fundamentales se
presentan como figuras que limitan la actuación del poder, pero es este poder el
encargado de proteger a esos derechos. Así, parece que es el mismo poder el que
pueda afectar a los derechos fundamentales y el que protege contra esa posible
actuación. En definitiva, el poder protege contra su misma actividad.

Difícilmente puede realizarse una protección de los derechos sin que se regule su
ejercicio. No obstante, parece importante distinguir ambas actuaciones con el
objetivo de plantear desde diferentes ángulos la relación entre el poder y los
derechos fundamentales. La regulación incide así sobre la actividad normativa del
Estado mientras que la protección se orienta hacia los instrumentos jurídicos de
garantía de los derechos.

La obligación de protección se plantea ya en las justificaciones liberales del Derecho,

y es en éstas donde la fórmula <<derechos fundamentales como límites al poder>>
tiene su origen. El pensamiento liberal no aparta al poder del ámbito de los derechos
fundamentales, limita su actuación en éste, pero potencia su intervención para casos
de transgresión y, por tanto, en la protección.

Tensión Individuo – Individuo

La práctica de los derechos fundamentales no afecta exclusivamente a sus titulares

y al Estado, sino también a otros sujetos. Y del mismo modo, existen actos de
particulares que interfieren en el disfrute de los derechos fundamentales. La historia
de los derechos fundamentales no es sólo un proceso de tensiones entre los
individuos y el Estado, sino que en ella juegan también un papel relevante, además
de los poderes supranacionales, las tensiones entre los individuos.

Las posturas que niegan la extensión de estas figuras al ámbito privado giran en
torno a dos planteamientos principales.

Por un lado, están aquellas posiciones que se basan en el significado tradicional de

Constitución y en el papel que se atribuyó a ésta por parte del constitucionalismo
clásico. La incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares fue negada dentro de estos planteamientos. La Constitución era
entendida como un texto en el que se recogían una serie de derechos cuya misión
fundamental consistía en organizar y limitar la actuación de los poderes públicos.
Se trataba, por tanto, de un instrumento que regulaba las relaciones entre los
ciudadanos y el poder, o entre los órganos de este último.

El segundo de los planteamientos, no niega de forma determinante la incidencia de

los derechos fundamentales en estas relaciones, pero sí que la limita. Está

22
representado por aquellas posiciones para las que la extensión de los derechos
fundamentales a las relaciones entre particulares llevaría consigo enormes peligros
para la propia libertad. 36

Existen algunos planteamientos positivos que expresan en primer lugar puede

aducirse el argumento que hace referencia al sentido mismo del Derecho. Como se
sabe, una de las funciones que definen a éste es la de la resolución de conflictos. Así,
el Derecho establece mecanismos para que éstos no se originen o señala vías para su
arreglo.

La existencia de conflictos y colisiones en las relaciones entre los individuos hace

necesaria la actuación del Derecho, que, de esta forma, sí que entra en el ámbito de
los particulares. No parece, desde este punto de vista, que pueda negarse a una parte
importante del mismo como son los derechos fundamentales su presencia en estas
relaciones.

En segundo lugar, si atendemos a las primeras justificaciones de los derechos

fundamentales en forma de derechos naturales, veremos cómo la incidencia en las
relaciones entre los individuos es clara

En tercer lugar, exista toda una teoría de los límites de los derechos fundamentales
que se dirige sobre su proyección en las relaciones entre particulares, lo que da a
entender que ésta es posible". (Véase el artículo 4º de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789).

En cuarto lugar, no hay que pasar por alto la importancia de los particulares dentro
del Derecho actual. Ésta, en el plano individual se presentaba por ejemplo en la
capacidad normativa, pero no sólo en ella. Si observamos algunos de los derechos
fundamentales clásicos como el derecho a la vida o a la integridad física, parece
evidente que su posible violación no se origina sólo en una actividad de los poderes
públicos, sino que también ésta puede realizarse a través de los particulares. Y esta
incidencia crece si pasamos al plano colectivo, donde el papel de determinados
grupos no ya sólo en el Derecho sino también en las relaciones sociales es indudable.

Luis Prieto lo ha señalado con precisión: “De un lado es evidente que gigantescos
grupos privados ejercen un poder de hecho no menos amenazador que el del Estado,
convirtiendo en pura ilusión la teórica igualdad de las partes y la no menos teórica
autonomía de la voluntad y, de otro, parece también que las instituciones públicas
se hallan lejos de desempeñar una función aseguradora de la pureza y lealtad de la
competencia”. Y así, concluye afirmando: “...los derechos humanos no sólo tienen

36
Biblio. J. García Torres y A. Jiménez Blanco, Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Civitas, Madrid, 1986, p. 146.

23
sentido y operatividad en las relaciones de Derecho privado, sino que incluso
algunos despliegan su eficacia principalmente en este ámbito”. 37

Existen ocasiones en las que los derechos fundamentales no son límites al poder
político sino a la actuación de otros individuos. El sujeto titular de los derechos, el
hombre en general, que era el limitador del poder a través de unos derechos, es,
desde esta perspectiva, a quien se limita. No debe confundirse esta paradoja con el
problema de los límites de los derechos fundamentales. No estamos hablando de las
posibles sujeciones con las que se encuentra el titular de un derecho respecto al
ejercicio de éste. La paradoja del limitador limitado se refiere a la posible
transgresión de un derecho fundamental por un sujeto particular,
independientemente de que éste actúe a través de otro derecho fundamental.

Respecto a lo que denominábamos como obligaciones negativas, no hay mucha

dificultad para trasladarlas también a los particulares. Cabe la posibilidad de hablar
de una limitación de la actuación de los ciudadanos en relación a derechos de otros.

Mayores dificultades plantean las que señalábamos como obligaciones positivas,

cuya extensión podría chocar con el valor de la libertad. No obstante, y en relación
con determinados grupos privados cuya relevancia en el ordenamiento es evidente,
la extensión de la obligación positiva a su actuación favorecería el ejercicio y disfrute
de los derechos y libertades.

Esta extensión podría plantear ciertas dificultades, ya que en determinados casos

esta obligación positiva chocaría con derechos fundamentales. Un sujeto, o un
grupo, podría, a través de la señalización de esta obligación, verse afectado en el
disfrute de sus derechos, nos enfrentaríamos así con un problema de colisión de
derechos, que, por otro lado, es ya clásico y pueden encontrarse mecanismos para
su solución. Puede así argumentarse a favor de la señalización de determinadas
obligaciones positivas o de hacer, cuyo significado sea la promoción de derechos
fundamentales, y cuyos titulares no sean los poderes públicos tradicionales, sino
ciertos poderes de indudable relevancia social.
Los derechos fundamentales no deben ser planteados de forma exclusiva como
límites a ese nuevo concepto de poder, sino también como límites a una serie de
poderes privados, tanto de grupos como de individuos, que pueden afectar
peligrosamente a su realización. Ciertamente, en la actualidad, los derechos
fundamentales no sólo están amenazados por la actuación de los poderes públicos,
sino que en gran medida lo están también tanto por individuos particulares, aunque
no parece que esto sea un fenómeno actual sino que aparece ya en los orígenes de

37
Biblio. L. Prieto, Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 209; y también Elías Día, Ética
contra política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 100 y ss. P. 109.

24
estos derechos, como por poderes sociales fuertes, tales como grupos económicos y
políticos.

Cuando se habla de derechos fundamentales como límites al poder no habrá que

entender que se está haciendo referencia exclusiva al poder político o a algunos de
los poderes clásicos. Más bien, por poder habrá que entender todo tipo de fuerza
que pueda afectar a ciertas pretensiones o necesidades humanas. La incidencia de
esta fuerza dependerá ciertamente de su medida, de ahí que quepa hablar del poder
del Estado como uno de los posibles sujetos, eso si no el único, que pueden interferir
en el disfrute de los derechos.

Derechos como Límites y Seguridad

Dentro de la noción jurídica de la seguridad pueden destacarse dos ámbitos que

tienen distinto significado. Cabe así hablar de una vertiente formal y de una
vertiente material. En el primer sentido, seguridad se identifica con certeza jurídica,
con predictibilidad, en definitiva, con ausencia de duda. Se trata del concepto clásico
de seguridad, que se constituye en uno de los fines esenciales de todo Derecho. En
el segundo sentido, seguridad se relaciona con el significado de los derechos
fundamentales dentro del ordenamiento y, por tanto, con los valores en los que éstos
se inspiran.

La vertiente material de la seguridad jurídica se relaciona así estrechamente con las

reflexiones realizadas en torno a la fórmula <<derechos fundamentales como límites
al poder>>. En este sentido, esta seguridad cobra significado con la señalización de
límites al ejercicio y actuación del poder. Pero además, no es posible desvincular esta
idea de la que señala la necesidad de actuación del poder para el más amplio
desarrollo de los derechos y, por tanto, para la consecución de un estado de
seguridad material mayor.

Esta actividad positiva del poder, no debe entenderse sólo en el sentido de

regulación y de protección, sino también en el de promoción, y esta conexión entre
poder, seguridad y derechos fundamentales hace que la segunda sea contemplada
no sólo como ausencia de temor o certeza, sino como <<tranquilidad y esperanza
porque los más débiles no son abandonados ante los más fuertes y que cada uno
puede afrontar su realización como persona con necesidades básicas resueltas>>. 38

la relación entre la seguridad y los derechos en su consideración de límites al poder

no sólo se va a proyectar en esa dirección. El profesor Peces-Barba ha hablado así de
una seguridad <<en el ejercicio del poder>>, que consiste en <<la existencia de
procedimientos generales y previos para la formación de la voluntad del poder>>.39

38 Biblio. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1991, p. 218. P. 119.
39
Ibid. P.112.

25
La seguridad jurídica material va a exigir también, la extensión de los límites al
ámbito privado, no sólo en lo referente al ejercicio de los derechos, sino como
restricción de determinadas actividades que pueden chocar con el significado de
éstos. La seguridad material no se encuentra así exclusivamente en relación con el
poder, sino que se proyecta también sobre la actividad de los ciudadanos.

1.2. Nuestra Definición de Derechos Humanos:

Luego de realizar una extensa descripción de algunos términos afines a los derechos
humanos, podemos definir los derechos humanos como:

2. La Fundamentación de los Derechos Humanos.

Los autores clasifican de diversas maneras la fundamentación de los derechos

humanos, Eusebio Fernández distingue tres clases de fundamentación
iusnaturalista, historicista y ética; Pérez Luño quien realiza una clasificación
bastante completa las divide en tesis realistas, positivistas, ético dualistas y
naturalistas, entre estas últimas destaca la objetivista, subjetivista e intersubjetivista,
las tres con diferentes matices; y, otros la clasifican en ético jurídica o ius filosófica,
jurídico – positiva, jurídico – política y ético religiosa. Aunque como se observa
existen diversas clasificaciones doctrinales sobre la fundamentación de los derechos
humanos reduzco nuestro objeto de estudio a las fundamentaciones a)
iusnatuaralista (derechos humanos como derechos naturales); b) positivistas
(derechos humanos como derechos positivos; c) ética ( derechos humanos como
derechos morales); y d) dualista ( derechos humanos como valores positivizados).

La palabra fundamento referida a los derechos humanos nos interesa en dos

acepciones, la primera se refiere al origen jurídico de los derechos humanos, es decir,
al modo como nacen, y la segunda, hace referencia a los valores de la persona
protegidos por los derechos humanos.

a) Iusnaturalista

La fundamentación iusnaturalista es la aplicación en esta materia de la doctrina del

derecho natural, los elementos más característicos de la misma ya fueron estudiados
en acápites anteriores.

1.- La Fundamentacion de los Derechos Humanos a debate

26
Hay estrecha relación y continuidad entre la expresión normativa de los derechos
humanos y los presupuestos que le sirven de base. Entre dichos presupuestos la
fundamentación filosófica ocupa un lugar relevante. Es por esta razón que hoy en
día en todos los sistemas políticos se admiten alguna doctrina sobre los derechos del
hombre.

Ivo. D. Duchacek: Es una época de nuevas aspiraciones, nuevas naciones y nuevas

constituciones. Es también una época en la que las declaraciones constitucionales de
derechos y libertades, tanto las nuevas como las antiguas son constantemente
violadas. Entonces todos estos hechos han dado lugar desde diversas perspectivas
doctrinales, que el problema prioritario que hoy plantean los derechos humanos no
es tanto el de su justificación como el de su protección.

Por tanto desde diversos enfoques se ha insistido en el tema:

Enfoque realista

Plano político: en las condiciones de democracia política y económica que deben

servir de marco para un disfrute efectivo de los derechos humanos.

Plano jurídico: en los instrumentos y mecanismos de garantía que van a dar la

medida real de su disfrute.

Plano sociológico: en la sensibilización de la opinión pública, que con su presión

sobre los poderes públicos puede influir decisivamente en la vigencia a escala
nacional e internacional de tales derechos.

Entonces todos estos planos dan como resultado el problema de la fundamentación.

Desde este punto de vista se han elaborado varias argumentaciones:

a.- Los derechos ya están fundamentados, que hay una convicción generalmente
compartida de ello (Bobbio), pero cabe objetar este planteamiento porque la
constante violación actual de los derechos humanos muestra la precariedad de esas
convicciones supuestamente compartidas, y por tanto surge la necesidad de seguir
argumentando en su favor.

b.- Al cotejar la disparidad que ofrecen los diferentes presupuestos filosóficos e

ideológicos que subyacen el estatuto de los derechos y libertades en los diferentes
sistemas políticos que solo de algún modo los reconocen.

c.- Es verdad que se ha encontrado cierto grado de consenso general a cerca de la

validez de los derechos como un sistema de valores que puede ser considerado

27
humanamente fundado, con la Declaración Universal de Derechos Humanos de la
ONU. Pero este argumento deja de responder a un tema central de la
fundamentación de los derechos: su por qué?, su razón de ser.

b).- Postura positivista

Presentan diversas teorías de la moral (metaéticas) muy difundidas en el

pensamiento contemporáneo, que coinciden en impugnar la posibilidad de una
demostración científica, y por tanto, de una fundamentación racional de los valores,
a estas tesis se las conoce con el apelativo genérico de no cognoscitivistas, ya que
parten de la idea de que los juicios de valor, particularmente los morales, no son
susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos, porque al no referirse al
mundo del ser no son verificables empíricamente.

Entre sus representantes tenemos:

a.- Los neopositivista de Viena y Berlín, los realistas escandinavos y un amplio sector
de analistas del pensamiento anglosajón.

Felix Oppenheim ha resumido el alcance del no cognocitivismo dice: "Los principios

éticos básicos no tienen un status cognoscitivo, no pueden ser conocidos como falsos
ni como verdaderos porque no son falsos ni verdaderos, ya que no niegan ni afirman
algo que venga al caso".

De ello se desprende que los valores éticos, jurídicos y políticos no pueden pretender
una validez general, objetiva o intersubjetiva, ya que se limitan a expresar
convicciones personales.

Si cualquier principio ético básico es cuestión de compromiso subjetivo, entonces los

principios éticos básicos sobre las reglas jurídicas que deben ser decretadas y
obedecidas tampoco tienen status cognoscitivo.

b.- Variantes del no cognoscitivisno pueden considerarse las distintas actitudes

relativistas respecto a los valores éticos y jurídico políticos.

En opinión de Hans Kelsen el relativismo filosófico fiel a sus premisas empiristas y

antimetafísicas, descarta la posibilidad de entender lo absoluto por se inaccesible a
la experiencia humana. Insiste en separar claramente la realidad y el valor, al tiempo
que funda los juicios de valor en las fuerzas emotivas de la conciencia humana. Para
Kelsen las controversias sobre los valores entre personas de creencias religiosas o
ideológicas políticas distintas, revisten siempre la forma de juicios de valor
subjetivos y, por tanto, sólo relativos.

28
La historia del pensamiento humano muestra la falta de fundamento de la
pretensión de establecer racionalmente normas absolutamente correctas para
regular la conducta humana. La experiencia del pasado muestra que la razón solo
puede acceder a valores relativos. No se puede emitir un juicio sobre algo que parece
justo con la pretensión de excluir el juicio de valor contrario. "la justicia absoluta es
un ideal irracional, o dicho, en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones
eternas del hombre".

Conclusión

Ni el realismo que considera el problema de la fundamentación de los derechos

humanos como un problema resuelto, ni el positivismo, que lo considera irresoluble,
pueden ofrecer el marco teórico adecuado para resolver el problema.

Las posturas realistas al dar por supuesto el fundamento para los derechos
humanos, cifran su problemática en la obtención de los cauces más adecuados
(económicos, jurídicos y políticos) para realizarlos.

Mientras que para el positivismo jurídico, que descarta la posibilidad de establecer

premisas racionales para justificar los derechos humanos, la tarea a realizar se
circunscribe al análisis de las técnicas formales de positivación, a través de las cuales
estos derechos alcanzan rango normativo en los ordenamientos jurídicos de los
distintos sistemas políticos.

Solo desde un enfoque ius tenga sentido el plantear el problema de la

fundamentación de los derechos humanos. Se muestra de acuerdo con el punto de
vista de Crawford B. Macpherson: " Cualquier doctrina de los derechos humanos
debe constituir, en cierto sentido, una doctrina de los derechos naturales. Solo
pueden concebirse los derechos humanos en cuanto especie del derecho natural, en
el sentido de que deben deducirse de la naturaleza del hombre en cuanto tal (por
ejemplo necesidades y capacidades), bien de los hombres como son actualmente,
bien de los hombres como se consideran puedan llegar a ser. Decir esto implica
sencillamente reconocer que no los derechos legales, ni los derechos reconocidos por
la costumbre constituyen fundamento suficiente para los derechos humanos".

- El principio ius que utiliza, es su acepción deontológica, funcional y abierta.

2.- Fundamento objetivista

Como el conjunto de posturas doctrinales que afirman la existencia de un orden de

valores, reglas o principios que poseen validez objetiva y universal con
independencia de la experiencia de los individuos, o de su conciencia valorativa.

29
De las diversas teorías éticas que parten de premisas objetivistas, precisara el estudio
de la ética material de los valores, y algunas de las concepciones actuales del
objetivismo ontológico vinculadas al pensamiento social cristiano.

2.1.- La ética material de los valores

Representantes: Edmund Husserl, Max Scheler, Nicolai Hartmann.Surgió como un

intento de superar el riguroso formalismo atribuido a la ley moral Kantiana.

Las tesis más características de esta doctrina pueden resumirse en los siguientes
puntos:

a).- Los valores son esencias ideales existentes per se con anterioridad e
independencia a cualquier experiencia, que forman un orden eterno integrado por
una serie de principios absolutamente invariables. Este orden ideal de valores se
halla estructurado según relaciones apriorísticas de jerarquía, que configuran una
serie de categorías o rangos valorativos que no pueden ser modificados por los
hombres.

b).- El orden objetivo y jerárquico de valores no puede ser conocido a través de la

razón, sino aprehendido por el sentimiento y la intuición de su evidencia. La
evidencia y precisión de la intuición eidética de los valores constituye una prueba
inequívoca de su objetividad, así como del carácter absoluto de su ordenación
jerárquica.

c).- La aprehensión de los valores no deriva de su cognoscibilidad racional o

empírica. Lo verdadero o lo falso, o que es bueno y malo, en opinión de Sheler, no
depende de las adquisiciones de la evolución natural del hombre como pretenden
los antropologístas, sino que es más bien la constitución ontológica de un espíritu
sin más, de un espíritu que es privativo del hombre.

Las dificultades que suscita la aceptación de la tesis centrales de la ética material de

los valores se ponen de relieve cuando se comprueba que, ni tan siquiera entre sus
máximos defensores, se da un acuerdo sobre los valores que integran esa sedicente
objetiva y absoluta tabla de valores.

Max Horheimer ha captado lúcidamente la significación práctica de la ética material

de los valores en la cultura contemporánea. Cuando se hace patente que los valores
no están sustraídos al proceso histórico y, con ayuda de la ciencia, se descubre su
condicionamiento antropológico, o bien surge el intento convulsivo de anclarlos
filosóficamente, o se desemboca en el pesimismo cultural que proclama lo
contingente (ideológico) de toda finalidad (tesis relativista de Max Weber). De ahí
que la doctrina absoluta del valor es solamente la otra cara de la visión relativista,

30
que se esfuerza por convertir el condicionamiento ideológico del espíritu en
principio filosófico decisivo.

Los principales intentos de proyectar la ética material de los valores al derecho se

han visto obligados a mitigar, consciente o inconcientemente el rígido formalismo
de esta tesis. En efecto, es evidente que un esquema de valores abstractos de
pretendida validez a priori y universal es difícil que pueda ser operativo en el plano
de las relacione sociales prácticas que constituyen el núcleo de la experiencia jurídica
y el marco de actuación de sus valores.

2.2.- El Objetivismo Ontológico Cristiano

La fundamentación de los valores desde este punto de vista, esta basado en un

replanteamiento de la tradición aristotélico-tomista, en el intento de recuperar así el
nexo entre el ser y el valor; y remitiéndose al concepto de naturaleza humana
(asumida en su dimensión metafísico-teleológica y no puramente empírica) para
colmar el vació de un orden de valores ideales y aprioristicos.

Representantes: Sergio Cotta, Jhon Finnis, Martin Kriele y Louis Lachance.

Mantienen en alguna medida un enfoque análogo no obstante a la disparidad de los

contextos culturales a los cuales pertenecen.

a).- La afirmación acorde con la tradición ius. de que el hombre tiene desde su
nacimiento la evidencia racional de un rango y una dignidad propios, que proceden
de su naturaleza intrínseca antes que de cualquier concesión, es para Lanchance el
punto de partida de cualquier justificación de los derechos humanos. Estos derechos
son universales como lo son los supuesto naturales y espontáneos de la razón
humana que los capta y formula. De ahí que para establecer los principios de un
derecho humano basta con recurrir a la naturaleza y a la razón, sin que la confianza
en esta dispense, cuando se pasa al plano de las realizaciones, de invocar el auxilio
de Dios.

Todo se afirma que junto a la universalidad connotan a los derechos humanos su

carácter imprescriptible, por corresponder a desarrollos específicos de la naturaleza
humana, e indefectible, por su necesaria tendencia hacia el bien.

b).- Este bien se plasma en unos valores objetivos susceptibles de intelección por
parte de todos los hombres. La razón práctica no funciona en el vacío; tiene por
cometido la regulación concreta de la existencia, para lo que parte del orden vital
que imponen a la persona su condición de ser humano, así como los imperativos de
su medio físico y social.

31
c).- De la dependencia de los derechos humanos respecto de la ley natural, así como
de su necesaria subordinación al bien común, derivan Lachance y Finnis la estricta
correspondencia entre los derechos y los deberes del hombre. Sobre este particular
insiste Sergio Cotta para quien se da una paridad ontológica entre todos los sujetos
de los derechos humanos en virtud de la cual ningún hombre puede pretender
disfrutar sólo de derechos dejando a los demás las obligaciones, del mismo modo
que las relaciones entre la sociedad y sus miembros deben establecerse a partir de
derechos y deberes recíprocos.

Entiendo que el horror que inspira a los partidarios del objetivismo ontológico la
anarquía de los valores y el consiguiente peligro de disolución del orden universal,
estable y objetivo en el que poder fundamentar los derechos humanos, les ha
inducido a una exagerada acentuación del carácter absoluto, inmutable y
heterónomo de la ley natural. Para ello han vuelto los ojos a lo que se ha denominado
estrella polar inconmovible en medio de las tempestades de la historia del mundo.
Ahora bien, quizás hayan olvidado que lo que hace la ley moral natural más digna
de admiración, por decirlo en los términos de un famoso motto kantiano, es el
comprobarla operante en nuestro interior, más que contemplarla en el cielo
estrellado de los valores externos.

3.- Fundamentación Subjetivista

El subjetivismo axiológico, como he indicado suponen la reivindicación de la

autonomía humana como fuente de todos los valores. Esta postura en relación con
el origen de los valores, aunada a un racionalismo ético, que sitúa en la razón antes
que en el arbitrio de la voluntad la regla próxima de conocimiento y actuación de
los valores, se ha considerado como la gran aportación de la tradición ius.

Así desde sus formulaciones estoico-cristianas, replanteadas en el tránsito a la

modernidad por los clásicos españoles y el pensamiento racionalista, el ius
subjetivista sirvió de apoyatura a la reivindicación de los derechos humanos que
cristaliza en el siglo XVIII en las consabidas Declaraciones y Constituciones.

La concepción subjetivista, entendida como autoconciencia racional de la dignidad,

la libertad y la igualdad humanas, se halla en la base de la mejor tradición del ius
humanista y democrático sobre el que se construye la fundamentación moderna de
los derechos humanos.

Pero las corrientes actuales que han radicalizado sus premisas para afirmar la
completa dependencia de los valores éticos respecto a los deseos, actitudes o
intereses de cada sujeto individual, así como la exigencia de que tales deseos,
actitudes e intereses sean respetados de forma absoluta.

32
3.1.- El primado de la libertad individual

La interpretación radical del subjetivismo se encuentra especialmente en el

pensamiento anglosajón, expresado en el pensamiento de madurez de Hajek y
Poper, quienes desde premisas políticas, económicas, éticas y jurídicas ha
reformulado algunas de las principales tesis liberales.

KARL POPPER.

La democracia liberal se basa en la comunicación libre: esta solo es posible cuando

se lleva a cabo a través de argumentos racionales, que admiten ser falseables
procediendo como en la investigación científica por conjeturas y refutaciones. Para
que una democracia funcione se necesita fundarla en una mentalidad empírica,
ligada a los hechos y no en una mentalidad ideológica, basada en dogmas absolutos.
Lo que diferencia a la democracia de la tiranía es, por eso su perfectibilidad, así como
su constante adaptación a las aspiraciones de los gobernados que pueden sustituir a
los gobernantes, por medio de elecciones libres sin tener que acudir a la revolución
y al derramamiento de sangre.

El conflicto entre los sistemas de valores morales es inherente a toda sociedad

democrática, o sea abierta y pluralista, pero ello no equivale al relativismo. Los
valores pueden ser relevantes para una situación, e irrelevantes para otras
situaciones. Pueden ser accesibles para algunas personas e inaccesibles para otras.
Pero todo esto es muy distinto del relativismo; la doctrina que postula que no puede
ser defendido ningún conjunto de valores.

Partiendo del principio de inspiración kantiana de que todo individuo constituye un

fin en si mismo, se inclina por un subjetivismo axiológico al negar la existencia de
cualquier valor social o principio histórico que transcienda al individuo.

A la tensión entre individuo y colectividad en el plano de las relaciones sociales y

políticas, y a la necesidad humanista liberal de salvar al primero de la histeria
colectivista fundada en el dominio y en la sumisión, corresponde en la esfera de los
valores la contraposición entre libertad e igualdad.

Dice: "...Me costó tiempo creer que esto -el socialismo- no es mas que un bello sueño;
que la libertad es más importante que la igualdad; que el intento de realizar la
igualdad pone en peligro la libertad, y que, si se pierde la libertad, ni siquiera habrá
igualdad entre los no libres". (citado por P. Luño pág. 147).

Si la reivindicación del primado de la liberad individual, como fundamento de los

valores ético-políticos, responde en Karl Popper a una inspiración liberal-

33
progresista, pues se dirigen a la defensa de la sociedad dedocrática abierta y
pluralista, las tesis al respecto de Friedrich Von Hayek tienen una marcada
orientación conservadora.

FRIEDRICH VON HAYEK

La evolución social y política que se conoce como civilización es el resultado del
orden espontáneo, surgido del sometimiento consciente de los hombres a unas leyes
naturales que, sirven para el mantenimiento de la convivencia en libertad. Dichas
leyes naturales, en los inicios del ius. moderno, designan a un conjunto de normas
que responden a los imperativos de la evolución social.

En el plano de los derechos humanos sostiene que, una cláusula básica de la

constitución ideal que establecería el principio de que el ciudadano "sólo se vería
obligado a hacer en la medida en que así lo especificara alguna norma que, además
de ser general, estuviera orientada a garantizar inviolabilidad de las
correspondientes esferas individuales". Esta cláusula permitiría una mejor defensa
de las libertades individuales, ya que los derechos fundamentales que
tradicionalmente han integrado las Tablas de Derechos no son los únicos que desde
el punto de vista de la libertad merecen protección.

Tales Declaraciones o "Tablas de Derechos" difícilmente pueden enumerar de modo

exhaustivo el conjunto de facultades cuyo respeto permita garantizar la libertad
individual. Tal libertad individual puede ser ejercida de otras muchas maneras, sin
duda tan merecedoras de protección, como aquellas que mediante las existentes
Declaraciones de Derechos Humanos se ha pretendido hasta ahora salvaguardar.

Señala expresamente: "carece de fundamento todo intento de ampliar el concepto de

derecho a aquellos otros que hoy reciben el calificativo de económicos y sociales".

Sus postulados han influido decisivamente en muchos economistas neoliberales que

coinciden en afirmar el primado de la liberad individual y que condicionan la
existencia de ésta a la defensa de la libertad de mercado. Puede considerarse como
rasgos distintivos de este planteamiento en lo referido a la fundamentación de los
derechos humanos:

Un planteamiento antinómico de los valores básicos de libertad e igualdad,

inclinándose por la subordinación de la primera a la segunda;

Un enfoque decididamente individualista de los valores éticos y políticos;

Una interpretación económica de los derechos humanos tendiente a enfatizar el

papel del derecho de propiedad.

34
a) Respecto al carácter inevitable de la contraposición entre la libertad y la
igualdad de los neoliberales conservadores insisten en afirmar que el avance por
ejemplo en el reconocimiento igualitario del derecho a la educación supone
comprometer la libertad de enseñanza y la libre elección de la escuela, y en suma
así, cualquier intento de igualar las rentas a través de un sistema fiscal avanzado que
las redistribuya amenaza, cuando no niega, el libre disfrute del derecho de
propiedad.

Este planteamiento reposa en una concepción restrictiva de la libertad, en la que este

valor viene identificado con la no injerencia del poder público en la esfera privada.

Isaiah Berlín ha resumido con precisión el alcance de la diferencia entre:

1.- Libertad negativa, entendida como falta de impedimento externo, como ausencia
de opresión, o como garantía de no intromisión del poder en las actividades
privadas.

2.- Libertad positiva, que implica la posibilidad de ejercer activamente

determinadas facultades o poderes, o de participar en el proceso social y político o
de disfrutar determinadas prestaciones.

Es necesario la primacía de la libertad negativa para el mantenimiento y garantía de

la sociedad libre.

Forzosamente este planteamiento conduce a la conclusión de que, cualquier avance

de la igualdad, que rebase el mero plano formal de la igualdad ante la ley y ante el
procedimiento para incidir, a tenor de su sentido material, en el orden de las
relaciones sociales, políticas y económicas, representa una grave amenaza para la
libertad.

Ralf Dahrendorf ("El nuevo Liberalismo"- Tecnos); a partir de los postualdos de

Hayek se han elabordo argumentos de orden práctico o criterios valorativos para
negar la viabilidad de la igualdad material. Este autor distingue entre:

1.- bienes y ventajas de tipo material; pueden distribuirse equitativamente, todos

deben participar de su goce, y ni la sociedad en su conjunto ni los individuos que la
integran resultan por eso desequilibrados: es el caso de los bienes de primera
necesidad.

2.- Bienes de tipo posicional; son aquellos bienes o ventajas que se caracterizan
precisamente por distribuirse de un modo desigual, porque si se distribuyen de
modo uniforme dejarían de ser bienes o ventajas, por ejemplo; no es posible que

35
todos posean un cuadro de Goya, porque si todos lo tendrían desaparecería su
panorámica.

La amenaza actual del igualitarismo reside en que se intenta hacer real la igualdad
incluso para este tipo de bienes, pero se ha descubierto que es un sistema que no
funciona. Por tanto, como no funciona, el proceso hacia la igualdad genera
frustraciones, las cuales a su vez, conducen a nuevas formas de insatisfacción que es
imposible sanar.

Milton y Rose Friedman ("Libertad de elegir" Barcelona)

En contra de la justificación ética de la igualdad material se han pronunciado estos

esposos, que juzgan infundada la pretensión democrática de equiparar las
situaciones sociales y económicas partiendo de la premisa de que no es equitativo
de que unos niños partan de una situación más ventajosa que otros porque sus
padres eran más ricos.

Entonces, la falta de equidad puede adoptar muchas formas: herencia de los bienes
(títulos y acciones, casas y fábricas), o herencia del talento (capacidad musical,
fuerza, genio). La herencia de los bienes se puede interferir más fácilmente que la
del talento. Pero desde un punto de vista ético ¿hay alguna diferencia entre ellos?.
Como la vida no es equitativa la creencia de que el Estado puede rectificar lo que la
naturaleza ha reproducido resulta tentadora, pero pone en peligro la libertad.

El principio de la igualdad material, entendida como igualdad de los resultados del

proceso social y económico, es "totalmente antiético respecto a la libertad"---> de Ahí
infieren que una sociedad que anteponga a la libertad la igualdad en el sentido de
los resultados, acabara sin una ni la otra. El uso de la fuerza para lograr la igualdad
destruirá la libertad, y la fuerza introducida con buenas intenciones acabará en
manos de personas que la emplearán en provecho propio.

Luño: Cuando señalan que es posible medir con el mismo rasero moralmente la
herencia genética que la de la propiedad de bienes económicos confunde la obvia
distinción entre las leyes del mundo físico y las leyes éticas, jurídicas y políticas que
las rigen.

b)...Los economistas de la denominada escuela de virginia: James Buchanan ("The

limits of Liberty, between anarchy and Leviatan") y Gordon Tullock ("Necesidades
privadas y medios públicos", Madrid), han contribuido a una revalorización política
del individualismo como consecuencia de su implacable crítica del Welfare State, a
través de la aplicación de instrumentos y métodos de análisis económico a us
organización política, a la formación de sus decisiones y a su ejecución burocrática.

36
En opinión de estos neoliberales la organización política de una organización
democrática debe tender a maximizar el bienestar, entendido en función de las
preferencias de los individuos que la componen. Por ello existe una continuidad
necesaria entre la organización política (sistema estatal) dirigida a satisfacer las
necesidades colectivas a través de opciones colectivas, y la organización económica
(sistema de mercado) que tiende a satisfacer necesidades individuales, mediante
opciones individuales.

Para que ambos sistemas funcionen correctamente es necesario que los instrumentos
que facilitan los intercambios en el mercado operen en el marco de derechos
individuales bien definidos. Lo que exige que el poder público deba calcular, con
carácter previo a cualquier medida tendente a optimizar el bienestar social, su
incidencia en los derechos individuales. Ya que el Estado, en buena doctrina liberal,
debe ser un transmisor de deseos individuales, pero esa función se adultera sino se
respeta íntegramente el marco legal de garantía de los derechos individuales.

Todos defienden la tesis del Estado mínimo; al insistir en que las intervenciones
estatales y la burocratización de la vida social conducen a efectos más perniciosos
que las anomalías del mercado que pretenden corregir. En concreto se apuntan al
despilfarro de los recursos y a la distorsión en el juego de los agentes económicos,
como defectos más frecuentes producidos por la injerencia de la Administración en
el ámbito que debe quedar a la libre disposición de la iniciativa privada.

Como alternativa proponen que el Estado recupere sus tradicionales funciones

políticas y renuncie a favor del mercado a sus tareas intervensionistas encaminadas
a proporcionar mercancías y servicios. Estas funciones mal desempeñadas por el
Welfare State, se han traducido en ineficacia de las prestaciones, en falta de
productividad de los servicios públicos, y han conducido a la inflación y a un déficit
crónico.

c)...La contraposición entre los valores de libertad e igualdad con la supeditación de

la segunda a la primera, y el enfoque individualista de la sociedad y de la
organización política han tenido puntual repercusión en la teoría fundamentadora
de los derechos humanos de los economistas neoliberales.

El análisis del proceso político de Anthony Downs realizado en su obra An

Economic Theory of Democracy ha seguid en el plano jurídico la investigación de
Richard Posner Economic Analysis of Law. En esta obra se defiende una teoría de
los derechos básicos, que son asumidos como derechos de apropiación. En función
de tal premisa se procede a una redefinición del derecho de propiedad ampliando
su ámbito y lógica operativa a todas aquellas facultades que, de algún modo, pueden
ser objeto de cálculo económico. Así por Ej. la actividad fiscal del Estado, los
derechos laborales de los trabajadores, los derechos pasivos de los jubilados.

37
A partir de esta proyección del análisis económico a tales esferas Posner entiende
que podrán superarse determinadas externalidades que, debido a su
indeterminación en términos de derecho de propiedad, generan el aprovechamiento
de bienes libres, de uso común, pero en realidad escasos (el agua, el aire, el silencio,
el paisaje, etc.).

Luño La tesis de Posner, tendiente a vincular la legitimación del derecho de

propiedad y los demás derechos humanos a la maximización del rendimiento
económico y eficacia social, pueden conducir al resultado paradójico de considerar
como distribución optima de los derechos aquella que permita a una minoría
plutocrática detentar todo el poder económico en detrimento del resto de la
población.

CONCLUSION Y PUNTO DE VISTA DEL AUTOR:

La orientación subjetivista que constituye el común denominador de estas teorías,

corre el riesgo de desembocar en una concepción individualista e insolidaria de los
derechos básicos; que pueden llegar a traducirse en instrumentos para la defensa de
los intereses de determinadas categorías de ciudadanos, antes que en valores para
la emancipaciòn de la sociedad en su conjunto.

Todos los intentos de extender la metodología económica al análisis del proceso

político y a la fundamentación de los derechos humanos, proyectando sobre ellos la
teoría del precio, deben ser contemplados con desconfianza.

Rawls ha escrito: " no existe una teoría acerca de las constituciones justas, que
considere que éstas son procesos que conducen a una legislación justa que concuerde
con la teoría que concibe los mercados competitivos como procedimientos eficaces
y esto parece implicar que la aplicación de la teoría económica al proceso
constitucional actual tiene graves limitaciones, en tanto la conducta política este
afectada por el sentido que las personas tienen de la justicia, como ocurre en toda
sociedad viable, en la que una legislación justa es el primer fin social" (cita del autor
pág. 155).

Le parece inaceptable: "La teoría económica neoliberal de los derechos humanos y

su consiguiente supeditación de la igualdad a la libertad", "Concuerdo con la
segunda parte de la tesis ya expuesta de Popper en el sentido de que "si se pierde la
libertad, ni siquiera habrá igualdad entre los no libres". Pero no acepto su primera
premisa a tenor de la cual "la libertad es más importante que la igualdad, la libertad
sin igualdad, se desemboca en el elitismo y se traduce en libertad de unos pocos y
no libertad de muchos.

38
3.2.- Del individualismo al anarquismo

Las tesis que representan los esfuerzos doctrinales por reactualizar la teoría ius. de
los derechos humanos, esta representada por premisas no coincidentes:

Representantes: Rawls. Dworkin, y Robert Nozick.

1.- Jhon Rawls:

Su concepción de la justicia como imparcialidad tiene los sellos distintivos de la

teoría del derecho natural. Rawls puntualiza que el término natural es apropiado
porque sugiere el contraste entre los derechos identificados por la teoría de la justicia
y los derechos definidos por la ley o por la costumbre. De ahí que los derechos
naturales sean los que dependan solamente de ciertos atributos naturales cuya
presencia puede comprobarse mediante la razón natural, empleando métodos de
investigación de sentido común.

La existencia de estos atributos y de los derechos en ellos basados se establece

independientemente de las convenciones sociales y de las normas legales. Los
derechos naturales se caracterizan además por rango prioritario: Los derechos
fácilmente anulables por otros valores no constituyen derechos naturales.

Resume la teoría de la justicia en dos valores fundamentales:

1.- Cada persona a de tener un derecho igual al más amplio sistema total de
libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos.

2.- Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que
sean para:

a).- Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de

ahorro justo;

b).- Unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones
de justa igualdad de oportunidades.

Explica que el sistema de libertades básicas protegidas por el primer principio

entraña una manifestación de derechos naturales, porque a parte de hallarse
fundadas en atributos naturales, poseen una fuerza especial contra la que otros
valores no pueden prevalecer normalmente, los derechos naturales son absolutos en
el sentido de que el conjunto de libertades básicas que postulan sólo puede ser
restringidas en favor de la libertad en sí misma. Tal restricción se podría justificar
tan sólo en dos casos:

39
Para reformar el sistema general de libertades.

Cuando es aceptada por los posibles perjudicados por razones de interés colectivo.

Un aspecto controvertido y debate de sus tesis se refiere a la justificación de los

principios de la justicia que sustentan el sistema de derechos naturales o libertades
básicas Rawls pretende derivar esos principios de la hipótesis de una supuesta
posición original en la que unos individuos, racionales, libres e interesados en sí
mismos, acordarían las bases socio-políticas de su convivencia futura y,
desconociendo sus respectivas posiciones sociales en esa sociedad futura (bajo la que
denomina el velo de la ignorancia), establecerán dichos principios por consenso
unánime como normas perpetuas para una sociedad bien ordenada.

2.- Ronald Dworkin

Existen tres grandes filosofías jurídico-políticas:

1.- Las fundadas en objetivos; se adscriben las tesis utilitaristas.

2.- Las fundadas en deberes, se adscriben las tesis inspiradas en el imperativo

categórico kantiano.

3.- Las fundadas en derechos; las tesis revolucionarias de Thomas Paine, así como la
teoría de la justicia de Rawls y su propia construcción.
La fundamentación contractualista de los derechos naturales permite calificar como
el mejor programa político aquel que persigue la protección de determinadas
opciones básicas individuales, y no las subordinadas a cualquier fin colectivo, o
deber o a la combinación de ambos. Esta teoría insiste en el carácter natural de los
derechos básicos para diferenciarlos de aquellos que tienen una base legal o
consuetudinaria.

De ahí que desde sus premisas se infiera que los derechos y libertades básicos no
son el producto de la deliberación legislativa o de la costumbre social, sino que
constituyen criterios independientes para enjuiciar a la legislación y a la costumbre.

3.- Robert Nozick;

Ha radicalizado la fundamentación subjetivista de los derechos humanos, su tesis

desemboca en un individualismo libertario y anárquico.

40
 A tenor de sus planteamientos, la existencia de los hombres como individuos
separados y autónomos hacen moralmente condenable cualquier intento de
sacrificar los derechos de unos en beneficio de otros.

Apoyándose en su personal interpretación de la teoría de los derechos naturales de

Locke, defiende una concepción de los derechos humanos como límites absolutos
para la actuación de los demás y del Estado. Con lo que rechaza las teorías
teleológicas que, como la utilitarista, permiten el sacrificio de los derechos
individuales con el pretexto de que así se puede maximizar su extensión. Entonces,
los derechos naturales suponen el reconocimiento de la inviolabilidad de las
personas. Tales derechos individuales, al igual que para Locke, se circunscriben a la
garantía de la vida, de la salud, de la libertad y de la propiedad; a los que Nozick
añade el derecho al castigo y a la reparación de las violaciones de los derechos, así
como a la defensa frente a tales violaciones. Se debe destacar que pone especial
énfasis en la defensa del derecho de propiedad que puede ser adquirida por el
trabajo, la ocupación, o la herencia, así como a la defensa de los mecanismos
jurídicos que facilitan su transmisión al contrato.

La teoría de los derechos naturales de Nozick se fundamenta en una concepción de

la justicia que denomina ENTITLEMENT THEORY. Según esta teoría cada persona
es titular de aquellos derechos adquiridos en virtud de apropiación histórica y que
reposa en la máxima de que: "todo lo que está basado en una situación justa
adquirida por procedimientos justos es de por sí justo".

Se desprende una legitimación en términos absolutos e ilimitados de los derechos

de apropiación, y en particular del derecho de propiedad.

Contrato social, recurre al igual que Rawls, al contrato aunque no para explicar la
fundamentación de los derechos humanos o de los postulados de la justicia, ya que
la teoría de Rawls: de la posición original y del velo de la ignorancia, le parece
abstracta, dice: " Tan sólo si las cosas cayeran del cielo como el maná y nadie tuvieran
algún título para pretender alguna porción de él", pero se pregunta: "cómo la
experiencia demuestra que las cosas no ocurren así, ¿es este modelo apropiado para
explicar el modo como han de distribuirse las cosas que los hombres producen?.

Es la titularidad adquirida por prescripción histórica y no el acuerdo el fundamento

de los derechos naturales; de ahí que el marco (framework) contractual sirva para
justificar la protección, pero no el origen, ni el fundamento de los derechos naturales.

La protección de los derechos naturales se lleva a cabo a través de unas agencias

protectoras que terminan por desembocar en el Estado, que a diferencia de aquéllas
posee el monopolio de la fuerza. Este planteamiento conduce a una desvalorización
del Estado que queda reducido a un Estado-mínimo, relegado al cumplimiento de

41
funciones de vigilante nocturno, es decir, el Estado limitará su acción a la tutela de
los derechos individuales, sin posibilidad de modificarlos y, menos de sacrificarlos
en aras, de cualquier interés social o colectivo.

El Estado mínimo restringe su cometido a organizar la policía y el ejército, así como

los tribunales de justicia, dentro de los límites que sean imprescindibles para la
garantía de los derechos individuales.

Cualquier ingerencia estatal en la esfera de los derechos individuales lo considera

como violación de la persona independiente y autónoma.

No es incumbencia del Estado el realizar una justicia distributiva, por grandes que
puedan ser la pobreza y las desigualdades económicas o por importantes que
parezcan las exigencias del bienestar general, ya que todo gravamen de las rentas
del trabajo o de los beneficios económicos es moralmente inaceptable. Entonces
deduce, que los impuestos equivalen al trabajo forzado y suponen una injustificable
lesión de los derechos del hombre sobre su propio cuerpo, esfuerzo y propiedad, así
como de su derecho básico a no ser obligado a hacer determinadas cosas.

RESUMEN DE P. LUÑO

1.- Doctrina iusnaturalista; Mientras la doctrina ius que inspira la teoría de Rawls
es la de Rousseau y de modo especial la de Kant; Nozick se remite expresamente a
Locke, hallándose la teoría de los derechos del hombre de Thomas Paine en la base
de la construcción de Dworkin.

2.- Teoría de la Justicia; Rawls y Dworkin fundamentan su teoría de la justicia y de

los derechos naturales en un contrato general basado en la hipótesis de una situación
originaria. Nozich funda la legitimación de los derechos en los distintos títulos
singulares de apropiación histórica de los individuos atomizados, los cuales
protegen a sus derechos a través de una pluralidad de contratos particulares que,
por último desembocan en la justificación del Estado mínimo.
3.- El Estado; frente al riguroso abstencionismo propuesto por Nozick para la
actuación estatal, Rawls reivindica la necesaria actuación de los poderes públicos
para la realización de los principios de la justicia distributiva, y que también lo hace
Dworkin al admitir la intervención del Estado como cauce para la efectividad de su
derecho básico a la "igualdad de consideración y respeto".

Conclusión:

Dice P. Luno: " En opinión de Herbert Hart ("Entre el principio de utilidad y los
derechos humanos", en RFDUC, 1980). Dworkin y Nozick al concebir los derechos
básicos como categorías absolutas para la defensa de la individualidad de las

42
personas frente al Estado, así como al denunciar que el utilitarismo maximizado del
bienestar social ignora el principio moral básico de que la humanidad se componen
de personas independientes, comprometen la realización de valores sociales y
colectivos básicos". Dice que ésta crítica es aceptable en lo referido a un enfoque
radicalmente individualista de los derechos humanos, pero tiene el límite de partir
de una perspectiva extrasistémica; es decir, plantea el problema en términos de
antítesis entre los derechos humanos circunscritos al plano individual y las
exigencias económico-sociales del bienestar general.

Por tanto, hoy frente a este planteamiento la teoría de los derechos humanos, no
coincide ni se identifica con los derechos individuales, sino que engloba también en
su seno a los derechos sociales. Entonces la crítica a estas teorías debe plantearse
desde una posición intra sistémica o sea, mostrando el carácter incompleto y parcial
del concepto y la fundamentación de los derechos humanos que de ellas se deriva.

4.- Fundamentación Intersubjetivista

Representa un esfuerzo por concebirlos como valores intrínsecamente

comunicables, es decir, como categorías que, por expresar necesidades social e
históricamente compartidas, permiten suscitar un consenso generalizado sobre su
justificación.

Al tratar de legitimar los derechos humanos la razón práctica no puede prescindir

de las condiciones antropológicas de los sujetos que y para los que se formulan tales
derechos.
Esta fundamentación entraña, frente:

Al objetivismo una revalorización del papel del sujeto humano en el proceso de

identificación y de justificación racional de los valores ético-jurídico, y

Al subjetivismo, el postular la posibilidad de una objetividad intersubjetiva de tales

valores, basada en la comunicación de los datos antropológicos que les sirvan de
base.

4.1.- La teoría consensual de la verdad

JÜRGEN HABERMAS
Premisas: Según Habermas el positivismo parte de que las cuestiones prácticas no
son susceptibles de discusión racional, por lo que, en definitiva tienen que ser
decididas. El positivismo supone una forma de filosofía axiológica subjetiva que
conduce a un decisionismo, a una elección irracional de los sistemas valorativos, y a
reducir las normas a decisiones.

43
Para superar estas posturas Habermas propone:

Un tipo de intersubjetivismo destinado a explicar y fundamentar consensualmente

la verdad de los argumentos y la corrección de las normas que regulan la actividad
social, en cuanto manifestaciones de la praxis comunicativa.

A partir de allí, la validez o no, de un argumento o de una norma social se pueden

medir por su idoneidad para el logro de un entendimiento intersubjetivo.

La experiencia comunicativa en guiada por un interés práctico tendente a mantener

la cooperación social cuando se aceptan la verdad del actuar comunicativo y de las
normas que regulan las relaciones humanas; o a posibilitar el entendimiento en los
casos en que no existe, o se ha quebrado el consenso. En estos supuestos cuando se
trata de restablecer un acuerdo cuestionado hay que recurrir al discurso.

El discurso aparece, cuando se impugnan las condiciones de validez del actuar

comunicativo, pero se tiene la convicción de que se puede discursivamente a un
entendimiento sea:

sobre la verdad de los enunciados (discurso teórico)

sobre la corrección o legitimidad de las normas que regulan la actividad social

(discurso práctico)

La situación comunicativa ideal es el medio que asegura un auténtico consenso, es

decir, una comunicación sin distorsiones externas, que asegura un reparto simétrico
de las posibilidades de intervenir en el diálogo y de avanzar argumentos a todos los
participantes.

La situación comunicativa o lingüística ideal no se halla definida por las cualidades

personales de los dialogantes, sino por la garantía de las condiciones
procedimentales del discurso práctico.

La fundamentación intersubjetivista del valor al proyectarse a los problemas de la

legitimación jurídico-política, tema central en la producción teórica habermasiana,
incide también en los criterios justificadores de los derechos humanos, su postura se
puede resumir en:

1.- Reconocimiento del papel de las teorías iusnaturalistas (liberal, fisócrata, y

democrático-rousseuniana) para la fundamentación de los derechos humanos
positivizados por la revolución burguesa.

44
2.- Necesidad actual de superar la ideología iusnaturalista-individualista
informadora de los derechos humanos formulados por la Revolución burguesa en
su doble sentido:

a.- Concebirlos como categorías vinculadas a intereses sociales e ideas históricas que
exigen su interpretación a través de relaciones sociales concretas, en vez de
fundamentarlos ontológicamente en el sentido filosófico-trascendental, o en una
antropología naturalista basada en la naturaleza del mundo, de la conciencia o del
hombre.

b.- Considerar a los derechos humanos como derechos fundamentales de contenido

social y político expresión de un orden jurídico integral que abarque al Estado y a la
sociedad. Dicho orden jurídico se hace posible con la transformación del Estado
liberal de derecho en Estado social de derecho con la que se culmina el proceso de
positivación del derecho natural al alcanzarse la integración democrática de los
derechos fundamentales.

3.- Ello no implica reducir el sentido revolucionario y emancipatorio del derecho

natural moderno a una mera conjunción social de intereses; pero la idea del derecho
natural que tiende a trascender la ideología burguesa sólo puede realizarse a partir
de su interpretación basada en las concretas relaciones sociales y en el marco de los
derechos fundamentales plasmados en la constitución integral de una sociedad
política.

En el Estado social de derecho para Habermas la teoría de los derechos

fundamentales debe orientar a la praxis política en cuanto normas básicas del
sistema y por lo que entrañan de máxima-guía del proceso transformador de la
sociedad. También la praxis política deberá aceptar las informaciones de las ciencias
sociales sobre las condiciones necesarias para hacer efectiva la implantación de los
derechos fundamentales. Sin que tales exigencias científico-sociales puedan ser
satisfechas desde las premisas del nihilismo de los valores o de la abstinencia de los
valores.

Teoría crítica de la sociedad; frente al positivismo que impugna la justificación

racional de los valores, o frente a la teoría de los sistemas defendida en Alemania
por Niklas Luhmann, que trasciende la racionalidad de los valores a la mera
necesidad de subsistencia de los mismos autoregulados.

Habermas propugna una teoría crítica de la sociedad basada en la reinvindicación

de la razón práctica. Fiel a su tesis de que todo conocimiento debe hallarse orientado
por un interés, es decir; de la "referencia latente del saber teórico a la acción", concibe
la situación comunicativa ideal como "Interesada", en el sentido de que anticipa una
forma ideal de vida asentada en los valores tradicionales de la verdad, la libertad y

45
justicia y que aparece como un momento necesario en el proceso hacia la
emancipación.

El principio guía de la emancipación, como meta de un consenso obtenido a partir

de las condiciones que permitan a la razón práctica establecer una situación
comunicativa ideal, sirve también como fundamento y postulado crítico de los
derechos fundamentales. Por tanto, el catálogo de los derechos fundamentales en las
constituciones occidentales constituyen la expresión de una moral basada en
principios, que legitima el sistema jurídico-político al tiempo que vincula la
competencia legislativa.. a la comprensión de la formulación de la voluntad
democrática.

La fundamentación Habermasiana de los Derechos Humanos; que resulta

incompatible con un ius ontológico, ahistórico o idealista coindice, sin embargo con
intentos recientes por concebir el derecho natural como el conjunto de los valores
jurídicos que la razón práctica descubre en la propia historia de la sociedad, y que
orientan a la reinvindicación de los derechos para unos hombres desalienados en
una comunidad definitivamente emancipada.

Opinión de P. Luño: En la fundamentación de los derechos humanos que se infiere

de la teoría crítica de Habermas conviene no soslayar un aspecto que se refiere a sus
presupuestos antropológicos. Ya que nociones como: los de la situación
comunicativa ideal, la teoría consensual de la verdad o la anticipación de una forma
ideal de vida, podrían desembocar en el más abstracto formalismo de no hallarse
apoyada en determinadas categorías empíricas.

Estas categorías constituyen el sistema de intereses y necesidades que conforman el

substrato antropológico que posibilita legitimar las normas que regulan la acción
social.. En efecto, el consenso que legitima racionalmente las normas es posible en la
medida en que las mismas puedan alcanzar un reconocimiento universal. Tal
aceptación se consigue cuando: "las normas regulan legítimas chances de la
satisfacción de necesidades; y las necesidades interpretadas son una parte de la
naturaleza interna a la que todo sujeto, que se comporte de forma veraz hacia sí
mismo, tiene un acceso privilegiado".

El consenso tiene como presupuesto un contenido experimental que garantiza la

objetividad de las normas y valoraciones en la medida en que las necesidades o
intereses que las justifican pueden ser generalizadas. "Mientras que si existan
intereses y valoraciones no generalizables, es decir, deseos particulares,
satisfacciones o sufrimientos privados, las percepciones que no son objetivables no
son tales percepciones, sino imaginaciones, fantasías y figuraciones". Por tanto: " La
objetividad del contenido experimental de preceptos y valoraciones no tiene, otro

46
sentido que el siguiente: que las normas y criterios de valor subyacentes pueden
pretender ser válidos, es decir que son universales".
A su vez: "la universabilidad de intereses y valoraciones depende de las normas y
valores que encuentran reconocimiento intersubjetivo en circunstancias
determinadas.

Las posibilidades de razonar intersubjetivamente sobre necesidades generalizables

es condición necesaria para conseguir un consenso universal". Por tanto: " Si se
pretende que el discurso práctico procure algo más que examen de conciencia,
precisión, examen de las condiciones de realización, etc., parece que también las
mismas interpretaciones de las necesidades hubieran de incluirse en la
argumentación". (todo entre comillas son palabras de habermas).

Concluye P. Luño que: "La investigación de Habermas plantea, de este modo, una
cuestión central para la fundamentación de los derechos humanos en nuestro
tiempo: LA ELUCIDACION DEL CONCEPTO DE NECESIDADES HUMANAS
BASICAS".

4.2.- De las necesidades a los valores

La categoría de las necesidades ha adquirido una relevancia decisiva para la filosofía

jurídico-política moderna desde que Hegel concibiera el sistema de necesidades
como el primer momento conformador de la sociedad civil.

La satisfacción de las necesidades individuales a través del trabajo, que se objetiviza

en la propiedad de las cosas externas, no puede reducirse a una afirmación de la
particularidad subjetiva, porque gracias a la inteligencia se conjuga con las
necesidades y la voluntad libre de los demás.

Escuela de Budapest; integrada fundamentalmente por los discípulos de György

Lukács entre los que destacan: Agnes Heller, György Märkus, Ferenc Fehér, han
abordado una sugerente reconstrucción del concepto marxista de necesidad.

Márkus, (Marxismo y Antropología, Ed. Barcelona) el concepto de solidaridad para

este autor, constituye la noción básica de la ontología marxiana del ser social. Frente
a Hegel Marx asienta su antropología filosófica en la convicción de que el ser
humano en sí, como persona imaginaria, no puede obrar, actuar, existir; sólo puede
ser en su real existencia humana, esto es, en los individuos singulares, concretos
históricamente determinados, históricmente mutados, y en la actividad de éstos.

El ser humano es simplemente la abstracción del proceso evolutivo histórico de

individuos concretos y de sus generaciones. Por ello para Marx el principal criterio
valorativo del progreso histórico se halla constituido por la medida el desarrollo de

47
las fuerzas esenciales humanas -capacidades y necesidades- y del despliegue de la
individualidad humana libre, multilateral, según Márkus- "la medida en la cual se
actúan esos presupuestos, la medida en la cual se realiza el ser humano en la
existencia humana individual concreta".

Anges Heller ("Sociología de la vida cotidiana", "Teoría de las necesidades en

marx"), dice que: " la esencia humana no es el punto de partida , ni el núcleo al que
se superponen las influencias sociales, sino que constituye un resultado; sobre el
supuesto de que el individuo se encuentra desde su nacimiento en una relación
activa con el mundo en que nació y de que su personalidad se forma a través de esa
relación". Dice "que el principal mérito del sistema axiológico marxiano reside en
considerar los conceptos de necesidad como categorías extraeconómicas e histórico-
filosóficas, es decir como categorías antropológicas de valor, y por consiguiente no
susceptibles de definición dentro del sistema económico".

Según Heller la obra de Marx ofrece una importante distinción entre:

Las necesidades naturales; referidas a los medios materiales indispensables para la

auto conservación de la vida humana.

Las necesidades necesarias; no dirigidas a la mera supervivencia, en las cuales el

elemento moral, cultural y la costumbre son decisivos y cuya satisfacción es parte
constitutiva de la vida normal de los hombres pertenecientes a una determinada
sociedad.

Las necesidades radicales; implican opciones axiológicas conscientes que sólo

pueden ser satisfechas en una sociedad plenamente desalienada. Las necesidades
radicales, en cuanto categorías axiológicas deben ser entendidas como formas de
preferencias conscientes sobre objetivaciones sociales generalizables.

Las preferencias conscientes, por ser expresión del carácter genérico del hombre, se
justifican y legitiman a través del consenso.

La fundamentación intersubjetivista del valor permite cifrar su validez universal,

que evita la arbitrariedad y contingencia de las tesis subjetivistas, pero no sobre la
base de un orden axiológico suprahistórico y trascendente, sino a partir del
entendimiento de los valores como momentos de la evolución humana.. Los valores
no constituyen ninguna propiedad eterna del hombre dada metafísicamente con su
ser, sino un orden de capacidades y necesidades que se despliegan a través de la
evolución histórica.

48
En este punto se abre un sugestivo plano de confrontación entre los postulados
axiológicos de la escuela de Francfort y los de la Escuela de Budapest, en concreto
entre las tesis de Habermas y Heller.

Coincidencias:

Heller acepta el ideal habermasiano de la sociedad comunicativa ideal, es decir;

sobre de cualquier tipo de dominación, en la que se ve la plena realización del ideal
democrático; y comparte la tesis de Karlo-Otto Apel de que las necesidades humanas
son éticamente relevantes en cuanto exigencias interpersonales comunicables. Por lo
que deben ser reconocidas, siempre que puedan ser justificadas mediante
argumentos interpersonales.

Discrepancias:

1.- Reprocha a Habermas el haber construido su comunidad ideal a partir del dato
exclusivo de la racionalidad del hombre y de su capacidad lógica de argumentación.
Dice "los hombres en quienes se sostiene este ideal no son hombres enteros. Carecen
de cuerpo, de sentimientos y ni siquiera tienen relaciones humanas. La relación entre
ellos estriba únicamente en la discusión de valor. No es preciso que sean hombres;
de la misma forma podría tratarse ángeles. Pero no destinamos a los ángeles nuestra
utopía radical. El hombre es indudablemente un ser racional, PERO NO ES SOLO
ESO".

2.- La pretensión de Habermas y Apel de supeditar la satisfacción de las necesidades

a su previa argumentación racional es vista por Heller como un requisito formal
innecesario. A su entender la justificación de las necesidades no siempre tiene que
hacerse mediante la argumentación racional, sino que muchas veces puede consistir
en una remisión a otras necesidades. Por ello, no se puede esperar o exigir siempre
que se razone la necesidad con argumentos: "no ha de argumentar quien dirija a mí
su necesidad; he de ser yo quien lo haga, siempre que no pueda satisfacerla".

Opinión de P. Luño: Dice que la opinión de ambas escuelas no solo son compatibles,
sino que se complementan.

Habermas y Apel, tiene su aspecto más sólido en la construcción del marco formal
para una teoría consensual del valor, pero no profundiza adecuadamente en los
datos antropológicos -las necesidades- que constituyen el sustrato del consenso.

La Escuela de Budapest, ha analizado con mayor precisión estos datos -

antropológicos- pero ha debilitado los presupuestos formales para su
universalización.

49
Dice por ejemplo, que el sustraer la determinación de las necesidades radicales en
cada sociedad histórica a la argumentación racional y al consenso puede desembocar
en manifestaciones de un subjetivismo decisionista o en un dogmatismo contra los
que la Escuela de Budapest precisamente trata de luchar.

Perez Luño cree "que la utopía filosófica de una sociedad plenamente libre y
eocrática, que halla su plasmación concreta en la entera satisfacción de sus
necesidades radicales, no creo que pueda concebirse al margen de una comunicación
intersubjetivista libre y racional, es decir, basada en una búsqueda libre y racional
de la verdad.

Se debe destacar que la fundamentación de los valores a través de las necesidades

no se circunscribe a las tesis expuestas. también esta:
Crawford B. Macpherson; En su construcción teórica sitúa explícitamente el
fundamento de los derechos humanos en la naturaleza humana, en el conjunto de
necesidades y capacidades naturales, y entiende que puede existir una limitación en
su disfrute cuando el individualismo posesivo conduce a excluir determinadas
personas o grupos de la plena satisfacción de sus necesidades.

Pero Macpherson confía en que esta situación puede ser superada en la medida en
que se pase de una situación de escasez a una situación de abundancia de bienes que
permita satisfacer todas las necesidades.

La esperanza optimista de Macpherson en una sociedad en la que todas las

necedades, ligadas a la naturaleza del hombre y racionalmente demostradas,
pueden ser satisfechas, se ve gravemente amenizada (y quizás desmentida) en la
fase actual de limitación del crecimiento debida a la crisis de la energía, así como a
la exigencia cada vez más urgente de someter el desarrollo a las pautas
equilibradoras de la ecología.

En todo caso la principal objeción dice P. Luño, que me suscita la teoría de las
necesidades de Macpherson es que termina por reducirse a un criterio cuantitativo
ligado a los factores de escasez o de abundancia que condicionan su satisfacción, y
soslaya la dimensión cualitativa, la crítica de las necesidades que es la que,
precisamente, permite cifrar en ellas la fudamentación de los derechos humanos.

5.- La Fundamentación de los Derechos Humanos: Teoría y praxis

La polémica sobre la fundamentación de los derechos humanos mantiene todavía

plena vigencia, porque sus argumentos tienen repercusión en la práctica.

Razones:

50
a.- La fundamentación objetivista de los derechos humanos ha contribuido
decisivamente a la conformación doctrinal y jurisprudencial de la teoría del orden
de valores, que concibe los derechos humanos positivizados por vía constitucional
como derechos fundamentales, es decir como un sistema de valores objetivos
dotados de una unidad material y que son la suprema expresión del orden
axiológico de la comunidad.

Ha sido posteriormente objeto de crítica al haberse denunciado que entraña el

peligro de traducirse en una pura intuición de los valores, arbitraria y decisionista
que pueda generar en una auténtica tiranía de valores.

b.- La fundamentación de los derechos humanos de carácter subjetivista ha tenido

una importancia para la garantía de las libertades públicas de signo individual. Su
principal mérito reside en haber configurado un sistema de derechos de defensa de
la autonomía personal frente a las ingerencias del poder. Sin embargo, esta
fundamentación se ha mostrado incapaz en la práctica para incorporar a la teoría de
los derechos fundamentales la garantía jurídica de las condiciones materiales y
culturales de existencia, que se hallan en la base de la reivindicación de los derechos
sociales.

c.- La fundamentación intersubjetivista ha contribuido a potenciar la orientación

teórica y jurisprudencial tendiente a afirmar la multifuncionalidad de los derechos
fundamentales, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos
derechos en un sistema axiológico pluralista. Tesis que, si tienen el valor de propiciar
una estructura abierta y dinámica de los derechos fundamentales, corre el riesgo de
relativizar su contenido.

5.1.- ¿Derechos Humanos o Derechos Morales?

Puntos no coincidentes con la propuesta de Eusebio Fernandez: Este distingue tres

fundamentaciones de los derechos humanos que califica de: iusnaturalista,
historicistay ética, pronunciandose en favor de esta última.

El ius, intenta situar el fundamento de los derechos humanos en el derecho natural,

deducido de una naturaleza humana supuestamente universal e inmutable.

Mientras que el historicismo lo sitúa en la historia cambiante y variable.

Por eso se inclina por una fundamentación ética o axiológica que considera los
derechos humanos como derechos morales, es decir como exigencias éticas y
derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, con
un derecho igual a su reconocimiento, protección y garantía por parte del poder
político y el derecho.

51
Tales exigencias serían independientes de cualquier contingencia histórica o
cultural, característica física o intelectual, poder político o clase social.

Derechos morales: la síntesis entre los derechos humanos entendidos como

exigencias éticas o valores y los derechos humanos entendidos paralelamente como
derechos.

De esta caracterización se infiere que los derechos humanos están entre las
exigencias éticas y los derechos positivos. Por su significación ética los derechos
humanos deberán hacer obligada remisión a la dignidad humana; mientras que por
su dimensión jurídica tales derechos encarnarán la pretensión de incorporarse al
ordenamiento jurídico-positivo para alcanzar su auténtica realización. Por eso a cada
derecho en el sentido moral le corresponde paralelamente un derecho en el sentido
jurídico del término.

Esta fundamentación coincide con la de Peces-Barba, con su denominada

concepción dualista de los derechos humanos. En ella el primer nivel corresponde a
la filosofía de los derechos fundamentales, o sea el plano axiológico de los valores
al servicio de la persona humana; mientras el segundo al derecho de los derechos
fundamentales y alude a la inserción de esos valores en normas jurídico-positivas.

Según Peces-Barba, con esta versión se supera esas dos tendencias: ius y positivismo
voluntarista. O como dice Eusebio: Salir del círculo vicioso de la tradicional polémica
entre ius. y positivismo.

Síntesis: Eusebio propone que: el derecho natural sea entendido como ética jurídica
material es decir, como valores superiores al derecho positivo a los cuales éste debe
estar subordinado.

El punto de vista del autor no es polemizar con Eusebio, sino intentar clarificar los
aspectos generales de la cuestión:

a.- Las expresiones: derechos naturales, derechos humanos o derechos morales no

existe una delimitación conceptual precisa y unanimemente aceptada. Desde mi
punto de vista, los derechos humanos suponen una versión moderna de la idea
tradicional de los derechos naturales y representan un avance en su proceso de
positivación.

b.- Si con la expresión derechos morales se quiere significar la confluencia entre las
exigencias o valores éticos y las normas jurídicas, lo único que se hace, en el fondo,
es afirmar uno de los principales rasgos definitorios del ius. La noción del derecho
natural participa al propio tiempo de un carácter jurídico y de un carácter moral.

52
Acaso la mejor descripción del derecho natural consista en que éste ofrece un
nombre para el punto de intersección entre derecho y moral.

c.- Cualquier intento de cifrar la fundamentación de los derechos humanos en un

orden de valores anterior al derecho positivo, es decir, preliminar y básico respecto
a éste se sitúa, consciente o inconscientemente, en una perspectiva ius. Lejos de ser
una rémora teórica, permite insertar el fundamento de los derechos humanos en
el contexto histórico doctrinal en que se produjo su génesis y ulterior
desenvolvimiento.

5.2.- ¿Pueden fundamentarse los Derechos Humanos?

Perez Luño esta a favor de una fundamentación intersubjetivista de los derechos

humanos. Dicha fundamentación parte de la posibilidad de llegar a establecer las
condiciones de las que la actividad discursiva de la razón práctica permite llegar a
un cierto consenso, abierto y revisable, sobre el fundamento de los derechos
humanos. Un consenso que lejos de traducirse en formulaciones abstractas y vacías
recibe su contenido material del sistema de necesidades básicas o radicales que
constituyen su soporte antropológico.

Dice que su postura intenta una mediación crítica entre dos estimulantes corrientes
del pensamiento marxista actual de inequívoco signo antidogmático y humanista:

1.- La teoría consensual de la verdad elaborada por Habermas; proporciona el

marco metódico, las condiciones ideales a que debe someterse el discurso racional
fundamentador de los derechos humanos, asi como a contrario sensu denuncia los
factores que en las sociedades históricas distorcionan o impiden la posibilidad de
llegar a legitimaciones racionales de los derechos, generalizables o universalizables
en cuanto dotadas de objetividad intersubjetiva.

2.- Agnes Heller; aporta datos relevantes sobre las condiciones antropológicas,
sobre las exigencias o necesidades de la naturaleza humana, que constituyen la base
material de todo valor.

Piensa con Bobbio que: el fundamento de los valores debe buscarse en las
necesidades del hombre. Toda necesidad supone una carencia: el hombre tiene
necesidades en cuanto carece de determinados bienes y siente la exigencia de
satisfacer esas carencias. Lo que satisface una necesidad humana tiene valor, lo que
la contradice es un disvalor.

El conocimiento y la fundamentación de los derechos humanos a partir de la

experiencia de las necesidades, no implica, sin embargo, confundir el plano de los

53
hechos con el de los valores negando esta importante distinción metódica, ni caer en
un empirismo sensorial.

La discusión de estos dos planos: el ser y el deber ser, no tiene por qué traducirse en
una fractura abismal que impida la necesaria articulación entre ambos. Esa
articulación, en lo que afecta al fundamento de los derechos humanos, se produce a
medida que las necesidades transcienden el plano de los datos inmediatos
sensoriales para devenir modos conscientes de preferencias o sea valores.

Si faltos de apoyo en la experiencia de las necesidades los derechos humanos corren

el riesgo de transformarse en ideales vacíos, sin la referencia al deber ser perderían
su horizonte utópico-emancipatorio.

El logro de esa difícil mediación entre la experiencia y los valores constituye el

problema básico de la fundamentación de los derechos humanos, pero la
dificultad del propósito no disminuye la virtud de la empresa. Por eso creo que
una fundamentación solo moral desde la perspectiva comunitarista, que no
incluya el espacio publico, la articulación de lo público con lo privado, tiene una
carencia básica como argumento válido para ser aplicado en las sociedades
democráticas contemporáneas.

54