CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE CASO: MATUTE En una localidad de una zona de emergencia, as declarada por razones subversivas, el polica Matute integra un escuadron antisubversivo cuya base esta afincada en la misma localidad. Matute vive en este poblado con su familia y en sus das de descanso apoya a su esposa en la atencin de una tienda, en la que adems de expenderse abarrotes, se comercializa bebidas alcohlicas, para ser consumidas en el mismo lugar. En uno de esos das, mientras Matute atenda el negocio, ingresaron un grupo de 7 encapuchados vestidos con largos ponchos, algunos de los cuales portaban armamento. Al ingresar ese grupo, dan vivas al partido comunista y anuncia que van a proceder a ajusticiar a los hambreadores. Matute en la creencia de que se trataba de un grupo subversivo, y era inminente que lo maten, coge su pistola de reglamento y dispara a matar a uno de sus atacantes, antes de que pueda seguir disparando, el resto se quita las capuchas dndose cuenta Matute que se trataba de una broma de sus compaeros de trabajo. El bromista muri inmediatamente a consecuencia del disparo. HECHOS QUE CONFGURAN UN ERROR DE TIPO INVENCIBLE JUSTIFICACON INTERNA Era una zona de emergencia, por lo tanto era constantemente atacada por los terroristas. Los supuestos terroristas portaban armamento, ponchos, capuchas, lo que hacia que fueran fcilmente confundidos por terroristas. Los supuestos terroristas dieron vivas al partido comunista y dijeron que iban a ajusticiar a los hambreadores, frases que eran utilizadas reiteradamente por verdaderos terroristas, circunstancia que podra confundirse con una amenaza inminente no solo a la persona del polica sino tambin a su familia y porque no, a la comunidad en general. Derecho procesal penal i 1

CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE Todos estos factores influyeron en la decisin de Matute de acabar con los supuestos terroristas. El grupo considera que Matute al dar muerte a su compaero incurri en un error de tipo negativo invencible, al creer erradamente que estaba amparado en una causa de justificacin (Legtima defensa). JUSTIFICACION EXTERNA Segn la teora de los elementos negativos del tipo, se sostiene que toda norma prohibitiva y la norma permisiva son dos caras de la misma moneda, por lo tanto si se exige el conocimiento de la norma prohibitiva (tipo objetivo positivo) se debe exigir el conocimiento de norma permisiva (causas de justificacin), por lo tanto falta el conocimiento de este ultimo, lo que traera como consecuencia que sea atpico (se excluye el dolo y culpa) por lo tanto seria licito y no se pagara reparacin civil, con el objetivo de causarle un dao mayor al que ya sufri por matar a su amigo sin intencin. Discrepamos con la teora finalista por su falta de coherencia, ya que el error de tipo invencible lo sancionan con la tipicidad pero el error invencible en las causas de justificacin no lo sancionan en la antijuridicidad sino en la culpabilidad por lo cual estara exento de pena y pagara una reparacin civil (por su actuar tpico y antijurdico que dara lugar a un ilcito penal) con la figura del error de prohibicin indirecto invencible.

Derecho procesal penal i 2

CASO:

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Teora de los elementos negativos del tipo I. EVOLUCIN

Despus de haber revisado la evolucin de la teora del tipo analizaremos la evolucin de la teora de los elementos negativos del tipo. Este desarrollo va de la mano con el avance de la teora de delito. Es por ello que en el anlisis de este apartado ocuparemos el mismo perfeccionamiento de la teora del delito para explicar la evolucin de los elementos negativos del tipo.

En el siguiente apartado se dar una definicin de los elementos negativos del tipo, una caracterizacin de la misma para finalmente dar a conocer los diferentes autores que aportaron a esta construccin terica que ahora nos ocupa.

1.1) Concepto de la teora de los elementos negativos del tipo

Antes de definir la teora de los elementos negativos es preciso hacer una diferenciacin entre la denominacin anterior y elementos descriptivos considerados negativamente. La ltima denominacin pertenece a la categora descriptiva del tipo no del injusto. En otras palabras los elementos considerativos negativamente son definiciones que hace el legislador de manera negativa; por ejemplo: sin el consentimiento del dueo del artculo 432. Derecho procesal penal i 3

CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE En consecuencia la teora de los elementos negativos del tipo, que dicho sea de paso esos elementos negativos son las causales de justificaciones, es diferente a los elementos descriptivos considerados negativamente. La teora de los elementos negativos del tipo expresa () de conformidad con ella, la afirmacin de la tipicidad supone la de la antijuridicidad, porque las causales de justificacin () se entienden incorporadas al tipo1[1] Nosotros la podemos definir como aquella que hace excluyente el delito en la medida que el sujeto activo acte bajo una causal de justificacin. 1.2) Caractersticas a) Fusin entre tipicidad y antijuridicidad: Esta caracterstica viene dada por concebir al tipo como ratio essendi de la antijuridicidad, es decir su razn de ser y no como un mero indicio. b) Lo que es tpico es tambin antijurdico: Esta caracterstica se recoge de la ratio essendi que es el tipo sobre la antijuridicidad. Al ser, el tipo, razn de ser de la antijuridicidad nos encontraremos que el estudio del disvalor de la conducta, que segn los clsicos radica en la antijuridicidad, ahora pasa a la tipicidad por formar un solo estadio con ella. En consecuencia todo lo que es tpico es antijurdico porque el juicio de valor se realizo en el tipo por ser la ratio essendi de la antijuridicidad 1[1] CURY, Enrique, n.3, p. 274 Derecho procesal penal i 4

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c) Causales de justificacin incorporadas al tipo: Para esta teora las causales de justificacin forman un uno con el tipo. Al tipo estn amalgamadas las causales de justificacin de una forma implcita y se necesita para su aparicin que el juzgador la conciba de una manera negativa. Por ejemplo el tipo ideal, es decir como debera estar escrito el tipo sera el siguiente:

Artculo 391 del Cdigo Penal: el que mate a otro siempre que no concurran los presupuestos de legtima defensa, del cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo o de la omisin por causa legtima y no est comprendido en el artculo anterior ser penado () Sin embargo la descripcin del tipo real no es as ya por tcnica legislativa o para evitar repeticiones innecesarias. 1.3) Desarrollo de la teora de los elementos negativos del tipo. Recordemos que primeramente el tipo era un elemento objetivo esttico, al cual no se le permita una estructura subjetiva. As por primera vez MERKEL plantea la cuestin de subjetivizar el tipo y la antijuridicidad, es decir los inicios de la teora de la ratio essendi. As MERKEL plantea sucintamente lo siguiente: Los hechos pueden recibir una caracterizacin comn, diciendo que todos ellos mantienen conexiones con una disposicin de cosas, dentro del cual los intereses generalmente protegidos por el Derecho Penal se hallen en oposicin con otros en atencin a los cuales son Derecho procesal penal i 5

CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE violados excepcionalmente; ora de una manera disculpable (o en circunstancias que obligue a formular un juicio benvolo), ora declarado que se ha obrado de una manera regular y legal , ora hasta el cumplimiento de un deber. Tratndose por consiguiente en estos casos la colisin de intereses (). Hay circunstancias en que las colisiones de relevancias ejercen un grande influjo desde diferentes puntos de vista: 1) Fuerza de motivo: tal ocurre cuando una persona da muerte a otra con el fin de salvarse de un peligro al que al presente amenaza su propia vida y que no puede apartarse en si de otra manera. Desde el momento en que la ley excluye el castigo en este caso, es porque parte de la siguiente reflexin: que la fuerza del motivo existente en el mentado peligro sobre puja en general a la fuerza de resistencia que la mayora de los hombres podran sacar en parecidas condiciones o circunstancias, de un aprecio o estimacin de los intereses ajenos, y que, por lo tanto, el pueblo en contrara ininteligible e inaceptable el que se impusiera una pena a quien obrase de tal modo. 2) Naturaleza tica de la fuerza del motivo : esto pasa con aquellas disposiciones que atribuyen una importancia, ya excluyente de la penalidad, ya aminorado de la misma, a la circunstancia de haber sido cometidas con el propsito de apartar determinados peligros. 3) Relacin de valor: existente entre el inters que sirve de fundamento a la accin y el inters lesionado por la misma.2 En consecuencia lo que plantea MERKEL, es el inicio de la teora y presenta el fundamento de ella misma. Aunque MERKEL, no la conceptualizo con el nombre de teora de los elementos negativos del tipo sus escritos son el primer antecedente que se tiene de ella. 2[2] MERKEL, Adolfo, Derecho Penal, Madrid, 1922, p. 224-225 Derecho procesal penal i 6

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El descubrimiento de los elementos normativos hecha por Max Ernst MAYER quien plantea de manera escueta que habitualmente los elementos del tipo se perciben mediante sentidos, pero esta caracterstica no se da en el caso de los elementos normativos: la amenidad de una cosa o la honestidad de la joven no se las puede captar por medio de la percepcin sensorial. Su determinacin requiere los una valoracin. Las valoraciones, son autnticos para MAYER, no de pertenecen al tipo bsicamente, sino a la antijuridicidad. Por lo tanto, elementos normativos elementos antijuridicidad. Ellos no denotan la antijuridicidad sino que la fundamenta; no son ratio cognoscendi, sino ratio essendi de la antijuridicidad.3[3] MEZGER, tambin plantea esencialmente lo mismo: el tipo es razn de ser de la antijuridicidad: el que acta tpicamente tambin acta antijurdicamente en tanto no exista una causal excluyente del injusto.4[4] Empero, de esta frase, el jurista alemn nunca profes la teora de los elementos negativos del tipo. Sin embargo muchas de sus opiniones podran ser consideradas adecuadas a la teora en cuestin; por ejemplo, para MEZGER, la distincin entre tipicidad y antijuridicidad es artificial. En realidad la cosa es as: el acto de creacin legislativa del tipo contiene ya directamente la declaracin de su antijuridicidad, el fundamento de lo injusto como injusto especial tipificado. El legislador crea mediante la formulacin del tipo penal la antijuridicidad especfica: la adecuacin tpica de la accin no es mera ratio cognoscendi, sino autntica ratio essendi de la antijuridicidad especial. La adecuacin tpica convierte a la accin en accin antijurdica, naturalmente no por si sola, sino en vinculacin

3[3] ROXIN, Claus, n.2 p. 61-62 4[4] MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1946, p. 362 Derecho procesal penal i 7

CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE con la falta de especiales fundamentos que excluyen la

antijuridicidad.5 Planteada ya la cuestin que el tipo contiene elementos axiolgicos ya sea por la inclusin de elementos normativos en el tipo o bien por los postulados de la teora de la ratio essendi, debemos analizar la ltima parte evolutiva de la teora de los elementos negativos del tipo, el tipo total de ROXIN. Comienza la discusin de ROXIN al plantar el inconveniente de los tipos penales abiertos y cerrados y su problemtica en la solucin en materia de error. El problema se plantea porque la concepcin de WELZEL, los tipos abiertos slo podran ser tiles en la estructura del delito si estuvieran en condiciones de cumplir con los presupuestos funcionales imprescindibles del concepto de sistema. Con ello, se afirma que un concepto fundamental del Derecho Penal como el tipo tendra que ser elemento fundamental y elemento delimitador al mismo tiempo. Esto significa que todas las acciones que entran en consideracin para el Derecho Penal deben referirse a una base comn (elemento fundamental), y este concepto debe tener la posibilidad de captar solamente los sucesos esenciales para el Derecho Penal (elemento delimitador). Los tipos abiertos-prosigue ROXIN- son inadecuados para cumplir la funcin de elemento fundamental de la estructura del delito, pues no se explica en que consistira la comunidad de las diferentes acciones consideradas como adecuadas al tipo. Tampoco como elemento delimitador son los tipos abiertos idneos. El lmite inferior absoluto de la consideracin jurdica est ya incluido en el concepto de accin. El tipo penal tiene que avanzar, por tanto todava ms all. No puede abarcar cualquier accin sino que debe 5[5] ROXIN, Claus, n.2, p. 64-65 Derecho procesal penal i 8

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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE especificar aquellos comportamientos jurdicamente relevantes para el Derecho Penal. La afirmacin de que las acciones adecuadas al tipo slo pueden ser justificadas excepcionalmente, como consecuencia de su relevancia jurdico penal, no se corresponde con los tipos abiertos, pues estos no darn ningn indicio de antijuridicidad, de donde es imposible entender en que consistira la significacin jurdico-penal. Concluye ROXIN: los tipos abiertos son inaceptables puesto que perturban la unidad del concepto de tipo penal y, por lo tanto, tienden ms a escaparse del sistema que a incluirse en l.6[6] Por otra parte ROXIN tambin elimina la utilizacin de los tipos abiertos porque es imposible su valoracin neutra desde el punto de vista del injusto.7[7]

Si el legislador describe en una disposicin legal un hurto, una extorsin o un incesto no piensa de esta manera: establezco en estos pargrafos algunos sucesos jurdicamente relevantes, pero me abstengo de opinar sobre si su utilizacin es buena o mala. Mi descripcin slo debe indicar que estas acciones no son absolutamente indiferentes, sino que son jurdicas o antijurdicas . El legislador se dice a si mismo: estos sucesos son socialmente insoportables y por ello los repruebo; por tanto, los describo en un tipo penal y los amenazo con una pena..8 Esta concepcin- del tipo continente de valor- coincide completamente con la opinin que se ha impuesto en el desarrollo 6[6] dem, p. 264-267 7[7] dem, p. 268 8[8] dem Derecho procesal penal i 9

CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE moderno de la teora del tipo siguiendo la lnea trazada por MEZGER, desarrollo en el cual el propio WELZEL tomo parte en sus comienzos. Conforme a ello, se da una amplia unidad de criterios () en lo referente a que el tipo penal de las disposiciones penales concretas importa la tipificacin de un injusto, y no una rbrica valorativamente neutral respecto a la antijuridicidad.9[9] Como se puede apreciar estos fueron los fundamentos de ROXIN para rechazar la visin de tipo de WELZEL y plantear lo que el denomina el tipo penal. ahora una pequea revisin a esta denominacin de tipo. Con el rechazo de los tipos abiertos, es decir carentes de efectos indiciario de la antijuridicidad, no ha sido todava decidida de manera definitiva la posicin sistemtica de los elementos del deber jurdico. Dado que estos elementos comprenden no slo circunstancias positivas fundamentadoras de lo injusto, sino tambin, a menudo, circunstancias negativas que lo excluyen, se presenta el problema de si el tipo sistemtico debe limitarse a los elementos contenidos en las disposiciones particulares de la parte especial, o si, al contrario, los presupuestos objetivos de la cusas que excluyen lo injusto, lo llamados elementos de la justificacin, deben incluirse o no sistemticamente como elementos del tipo.10[10]

Es dudoso que los elementos negativos del tipo no puedan concebirse por lo menos indirectamente como descriptivos de lo injusto, pues permiten reconocer el comportamiento realmente

9[9] dem, p. 269 10[10] dem, p. 273 Derecho procesal penal i 10

CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE afectado por la prohibicin.11[11] Naturalmente llevan a cabo esta funcin de otra manera: mientras los tipos penales de la parte especial describen de directamente el injusto un jurdico-penal., los que elementos justificacin describen comportamiento

precisamente no es contrario al Derecho.12[12] Entonces podemos concluir lo siguiente: con la incursin de ROXIN de las causales de justificacin en el tipo esta la construccin general del sistema que propone la teora de los elementos negativos del tipo la cual se compone de la teora de la ratio essendi y la teora de la preponderancia de los derecho en colisin. Ya analizado la evolucin de la teora del delito y en particular la evolucin de la teora de los elementos negativos del tipo es hora de analizar la teora antes mencionada a la luz de las materia jurdicas relevantes para nuestro trabajo. De esta manera, seala HUERTA, que el mero hecho de participar en esta polmica, refirindose a la teora de los elementos negativos del tipo, obliga ineludiblemente a tomar posesin en relacin al carcter valorativo o imperativo de la norma jurdico penal. La naturaleza objetiva o subjetiva de la antijuridicidad. Asimismo exige adoptar o rechazar la teora de los elementos negativos del tipo, a indagar la funcin de la tipicidad y las relaciones con la antijuridicidad. II. A MODO DE DEFINICIN Y SUSTENTACIN

La Teora de los Elementos Negativos del Tipo, entiende que la verificacin de la tipicidad supone la de la anti juridicidad, porque las causales de justificacin se encuentran incorporadas al tipo.

11[11] dem, p. 274 pie de pagina 12[12] dem Derecho procesal penal i 11

CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE Entonces, se define esta teora como aquella que hace excluyente el delito en la medida que el sujeto activo acte bajo una causal de justificacin. Contrario census, una conducta que sea considerada tpica bajo esta teora excluye luego una calificacin de las causas de justificacin. Como se sabe, la teora de los elementos negativos del tipo es una construccin basada en una concepcin monista de las normas, la antigua teora de los imperativos, segn la cual los mandatos y las prohibiciones (esto es, los imperativos) son las nicas normas independientes, respecto de las cuales las proposiciones permisivas no constituyen sino proposiciones dependientes: la norma permisiva define el alcance del imperativo, recorta el mbito de su extensin posible (y no slo el mbito de su aplicabilidad). En otros trminos, bajo esta concepcin no se trata de una relacin entre dos normas bajo la modalidad regla general-excepcin (o bien bajo la forma de una eventual antinomia), sino que la proposicin permisiva constituye ya una limitacin interna de la extensin de la norma prohibitiva o imperativa, que es la nica norma. Esta concepcin monista de las normas suele ser atribuida a August Thon. La consecuencia que de ella deriva para el sistema de la teora del delito es obvia: los elementos que configuran el supuesto de hecho de la norma permisiva (causa de justificacin) constituyen elementos negativos del supuesto de hecho de la norma prohibitiva (tipo de comportamiento activo) o de la norma imperativa (tipo de omisin), por lo cual la realizacin del tipo supone ya la noconcurrencia de los presupuestos fcticos de la norma permisiva. Si bien estas proposiciones permisivas se encuentran expresadas por regla general en disposiciones de la Parte General del Cdigo Penal (y no en las disposiciones que formulan los tipos en la Parte Especial), ello se debe slo a una razn de tcnica legislativa, para no tener que repetirlas en cada precepto penal. Luego, el tipo es un tipo Derecho procesal penal i 12

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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE total de injusto, derivndose de ello que tipicidad y antijuridicidad no constituyen categoras autnomas: la tipicidad es ratio essendi (y no mera ratio cognoscendi) de la antijuridicidad. Consecuentemente, esta teora debe calificar los casos de error sobre el presupuesto fctico de la justificante como casos de autntico error de tipo, pues lo que resulta excluido es el dolo, cuyo objeto de referencia est constituido por todos los elementos que configuran el tipo objetivo, incluida en esta teora la no-concurrencia de los presupuestos fcticos de las causas de justificacin. Luego, si se supone la concurrencia de estos presupuestos, se produce un error de tipo, especficamente un error de tipo negativo. Podra objetarse la calificacin de la teora de los elementos negativos del tipo como una variante de la teora limitada de la culpabilidad en sentido amplio, a partir de una referencia a su gnesis histrica. En efecto, esta teora fue desarrollada sobretodo por dogmticos vinculados al sistema neoclsico o neocausalista, representado, entre otros, por Mezger, sistema que mantena la correccin de la teora del dolo en el mbito de la dogmtica del error. Sin embargo, no existen inconvenientes para la reformulacin de esta teora a partir de la ubicacin del dolo en el injusto. Lo nico que la teora de los elementos negativos debe afirmar para mantenerse como tal es que los presupuestos objetivos de las causas de justificacin constituyen elementos negativos del tipo, por lo cual el error sobre su concurrencia constituye un error de tipo que excluye el dolo, independientemente de que la exclusin del dolo opere en el contexto de la culpabilidad o en el contexto del injusto. Una versin particular de esta teora se encuentra en la obra de Mir Puig, quien sostiene que es preferible reservar el uso del concepto de tipo en el sentido clsico de tipo positivo, debiendo distinguirse de ste el supuesto de hecho como hecho prohibido, el cual s requiere Derecho procesal penal i 13

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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE la ausencia de los presupuestos de una causa de justificacin. Tipo positivo y tipo negativo constituyen los dos componentes del supuesto de hecho. Luego, la suposicin errnea de la concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificacin constituye un error de tipo negativo, que es una especie de error de tipo. Esta construccin, en todo caso, resulta muy cercana a la teora limitada de la culpabilidad en sentido estricto, como se ver1. Las crticas dirigidas a la teora de los elementos negativos del tipo son, en primer lugar, las que tradicionalmente se han formulado a la concepcin imperativo-monista de las normas, fundamentalmente por excluir conceptualmente la idea de derecho subjetivo. Pero la verdad es que esta objecin no puede considerarse en modo alguno concluyente, si es que se toma en cuenta la afirmacin de Atienza y Ruiz Manero en el sentido de que la cuestin de la existencia o no de normas permisivas es uno de los problemas ms debatidos en la teora del Derecho. En cuanto a su concrecin en la sistemtica del delito, se sostiene que esta teora desconocera la diferencia valorativa que existe entre los juicios de tipicidad y de antijuridicidad: como lo afirma Jakobs, el tipo de injusto es una unidad de sentido jurdica (y social) propia, con independencia de una situacin justificante dada, ya que la justificacin puede anular la antijuridicidad, pero no la anormalidad social del suceso. Es decir, la diferencia entre atipicidad y justificacin afirmacin de la infraccin de la norma (de comportamiento) por el destinatario de la misma. A partir del reconocimiento de tal exigencia es que Mir Puig distingue entre antijuridicidad objetiva y antinormatividad. En cuanto a las reglas regulativas (de comportamiento), que es lo que aqu interesa, su anlisis se centra fundamentalmente en si la formulacin de una norma permisiva atribuye un status dentico a un determinado supuesto de hecho que no se d ya con la inexistencia de una norma prohibitiva o de mandato respecto del mismo supuesto Derecho procesal penal i 14

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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE de hecho. En trminos de Alchourrn y Bulygin, el problema consiste en la correccin o incorreccin de la distincin entre permisin fuerte y permisin dbil. Despus de diferenciar normas y proposiciones normativas, en el nivel de estas ltimas (esto es, en el mbito de los caracteres de la conducta que es objeto de la norma y no en el mbito de los caracteres de la norma) Alchourrn y Bulygin distinguen la permisin fuerte en tanto proposicin que constata la existencia de una norma que permite una conducta en un caso determinado de la permisin en sentido dbil en tanto proposicin que constata la inexistencia de una norma prohibitiva respecto de una conducta en un caso determinado. Esta distincin, segn Alchourrn y Bulygin, resulta necesaria para el anlisis del Principio de Prohibicin (todo lo que no est prohibido, est permitido), el cual tambin puede ser formulado en una versin dbil o en una versin fuerte. En su versin dbil, el Principio de Prohibicin constituye un enunciado necesariamente verdadero, pues es analtico (o sea, tautolgico) y, por lo tanto, no clausura el sistema. En su versin fuerte, el Principio de Prohibicin no es verdadero a menos que en el sistema exista una regla de clausura, o sea, es contingente en la medida en que presupone que se trata de un sistema cerrado. Una objecin ms directamente vinculada al problema que nos ocupa consiste en que, segn las premisas que adopta la teora de los elementos negativos del tipo, para la afirmacin del dolo se requerira el efectivo conocimiento de que en el caso concreto no concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Es decir, no bastara con no suponer que concurren estos presupuestos, sino que se requerira saber positivamente que no concurren, lo cual parecera ser, al menos, poco operativo para la determinacin del dolo. Paeffgen da cuenta de que esta objecin se intent revertir sosteniendo que no se requerira la representacin de la ausencia de Derecho procesal penal i 15

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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE los elementos negativos del tipo, sino que alcanzara con la falta de su representacin. Sin embargo, ello parecera conducir de a los contradicciones insolubles, fundamentalmente respecto

elementos del tipo formulados negativamente(que s son elementos del tipo aunque se rechace la teora de los elementos negativos del tipo: paradigmticamente, el consentimiento).

III.

ANTE LAS CRTICAS

En la sustentacin ya se han ofrecido los suficientes argumentos ante las criticas, pero no por esto vamos a obviar una de las criticas principales en contra de nuestra teora, y esta estas son las formuladas por Welzel, el cual sostiene que la Teoria de los Elementos Negativos no diferencia entre matar a un mosquito o a una persona mediando causas de justificacin, adems nos habla de polticacriminal, ante estas podemos decir que: a) Es tan poco lesivo socialmente, matar un mosquito como matar a un agresor (por mas que se trate de un hombre), porque cuando ste se convierte en agresor pierde con ello la proteccin de su bien jurdico y se expone a que el agredido lo agreda. b) La circunstancia de que sea tpico o atpico, se basa en una razn bastante carente de sustento en algunos casos. Parte de una premisa falsa "que todas las conductas tpicas son malas y que todas las conductas atpicas son buenas", pero esto no es as. c) En cuanto a poltica criminal, consideramos que el Derecho Penal tiene una intervencin residual, y si queremos hablar sobre consideraciones de la persona sobre otros seres vivos, concluimos que las conductas no realizadas con dolo no pueden Derecho procesal penal i 16

CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE ser tratadas de la misma manera de las que si se realizan con esta ultima. IV. POSICIN La teora de los Elementos Negativos del Tipo posee dos presupuestos en lo que se refiere a la tipicidad objetiva, una parte positiva (elementos que fundamentan el tipo), y una parte negativa (ausencia de causas de justificacin).

En lo referido al caso del polica Matute consideramos que se ha dado un error en la parte negativa del tipo por tal error consideramos que debera denominarse Error de Tipo Negativo ya que este se presenta en el elemento negativo del tipo objetivo, el cual sera la falsa creencia de actuar con causas se justificacin (jurdico) .

Consideramos que la Teora de los Elementos Negativos del Tipo es sencilla, practica y eficaz puesto que con ella se llega a un resultado (el juicio del injusto) igual que al que llegara la fiscala utilizando la Teora Finalista, es decir ambos llegaran a establecer que la conducta del Polica Matute incurri en un error de tipo negativo invencible y ambos excluirn la responsabilidad penal, la diferencia radica en que con la Teora de los Elementos Negativos del Tipo solo se necesitar realizar un juicio de valor, referido a la tipicidad antijurdica; mientras que con la Teora Finalista se tendr que realizar un juicio por cada uno de sus elementos : tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

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CASO:

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO] MATUTE La Teora de los Elementos Negativos del Tipo tiene su origen en la Teora del dolo propuesta por Metzger, la cual plantea que el dolo ( derivado del error de tipo negativo invensible) debe ser eliminado en la culpabilidad, lo cual consideramos errneo ya que el dolo debe ser eliminado en la .

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