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Licenciatura en Derecho
Metodología Jurídica I
Lic. Gina Marcos
Página
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULOS
A. ¿Correcto moralmente? 10
CONCLUSIONES 12
BIBLIOGRAFÍA 13
INTRODUCCIÓN
La custodia de los hijos es uno de los principales problemas que se presentan a la hora de
un divorcio, y no resulta extraño que existan tantas legislaciones que se dediquen a administrar la
custodia y la convivencia de menores con sus progenitores. Particularmente en el Estado de
Nuevo León se cuenta con una legislación basada en la presunción de que la educación de los
hijos corresponde a la madre, y que será esta, en la mayoría de los casos quien podrá satisfacer
las necesidades del menor con mayor facilidad. En el presente documento se expondrán las
principales conclusiones acerca de porqué el artículo 414 Bis del Código Civil para el Estado de
Nuevo León representa una inconstitucionalidad y una desigualdad en detrimento de los padres
neoloneses. Este análisis se hará desde perspectivas históricas, sociológicas, legales y lógicas.
Para abordar el tema necesariamente debemos introducirnos breve pero firmemente en el mundo
de la igualdad de género y la situación social al respecto en el Estado. Asimismo, es necesario
retroceder a los inicios de la civilización como la conocemos y la importancia del núcleo de la
familia en estas sociedades. El propósito final del trabajo será presentar una propuesta que si bien
podría parecer desinformada, está orientada a mejorar la situación para los padres y madres
neoloneses, y crear conciencia al respecto en el resto de la federación; así como, y
principalmente, velar por el interés superior del menor.
Capítulo I
Desde los inicios de las civilizaciones, se establecieron roles para cada uno de los
progenitores que conformaron las primeras “familias”; debido a su fuerza natural, el hombre era
el encargado de salir de su refugio sedentario para buscar comida, sustento y cualquier otra cosa
que fuera necesaria. Mientras que al “macho” le correspondía proveer, a la “hembra” le
correspondía manipular lo provisto, refugiándose en el hogar que le proporcionó el hombre y
dándole mantenimiento, así como encargarse mayormente del cuidado y enseñanza de los hijos.
Estos roles fueron formando lo que las sociedades modernas son aún en su mayoría,
dejando las tareas domésticas en manos de las madres, y los encargados de llevar sustento al
hogar saliendo de casa terminan siendo los hombres.
Como ya se mencionó, es tarea del “padre tradicional” salir de su hogar a diario, la mayor
parte del día para trabajar para de algún modo conseguir dinero, sustento o alguna manera de
mantener económicamente a su familia. Sin embargo estos estereotipos han dejado un rastro de
desventajas para ambas partes, estableciendo un modelo tanto para hombres para mujeres el cual
no solo debe ser seguido de manera moral, sino también en el ámbito legal.
2
alejado de la corresponsabilidad familiar efectiva.” 1. Esto quiere decir que si bien el hombre es
participe en las actividades domésticas (incluido el cuidado de los hijos) no le es posible
establecerlo como actividad primaria.
Del otro lado de la moneda, se encuentran las responsabilidades que se le han atribuido a
la figura femenina de la familia; la madre. Como ya se mencionó, siempre se le han conferido las
tareas domésticas y el cuidado de los hijos, sin embargo en la actualidad se han diversificado de
manera bastante significativa, por lo que se le confieren múltiples actividades domésticas al
hombre así como se le permite a la mujer desarrollarse en otros ámbitos, dígase social,
profesional, religioso y/o cultural; por lo que la brecha de estos estereotipos es cada vez más
angosta.
Teniendo esto a consideración, resulta sumamente absurdo que exista una preferencia para
alguna de las partes, en caso de un divorcio. Si lo que se busca primordialmente en materia de
igualdad de género, es precisamente a lo que refiere el nombre, una igualdad, no preferencias ni
beneficios ni privilegios. Considero que deja en desventaja a muchos padres del Estado que
tienen las ganas y las posibilidades de darle una mejor vida a sus hijos de lo que probablemente
podría hacerlo la madre, y se pone en riesgo, aunque no definitivamente, el interés superior del
menor.
Capítulo II
En estas tres legislaciones se contempla una preferencia hacia las mujeres para tener la
guarda y custodia de sus hijos menores de 12 años, en algunas incluso sin importar el estatus
económico de ambos padres.
Para dejarlo más claro, a continuación el artículo 414 Bis del Código Civil para el Estado
de Nuevo León;
Art. 414 BIS.- La madre tendrá en todos los casos en que no viva con el padre de sus
hijas o hijos, el derecho preferente de mantener a su cuidado a los que fueren menores
de doce años, a menos que hubiese sido sentenciada por incurrir en conductas de
violencia familiar, sea de las contempladas en el Código Civil o en el Código Penal
como delitos de violencia familiar o equiparable a la violencia familiar, exista orden
de restricción dictada por autoridad competente, que se dedicare a la prostitución, al
lenocinio, hubiere contraído el hábito de embriaguez, drogadicción o cualquier otra
adicción que pusiere directa o indirectamente en riesgo la estabilidad física o
emocional del menor, tuviere alguna enfermedad contagiosa, o por su conducta
antisocial ofreciere peligro grave para la salud o la moralidad de sus hijas e hijos.
Debiendo en todo caso el Juez, escuchar la opinión de los menores conforme a su
edad y madurez, resolviendo siempre conforme al interés superior de éstos. En todos
los casos, el Juez deberá garantizar y facilitar la convivencia de los menores con su
padre o madre y cuando sea necesario supervisarla.
La guarda y custodia de los menores es uno de los temas más debatidos y estudiados en el
ámbito del derecho para la familia, es un tema sumamente delicado y en el que intervienen
muchos factores a considerar para tomar una decisión. Actualmente en el sistema legal mexicano,
y según datos de la Asociación Mexicana de Padres de Familia Separados: “Se estima que 90%
de los juicios de guardia y custodia se resuelven en favor de la madre, aun cuando no sea la más
apta para cuidarlos.”3. Esto deja en una inmensa desventaja tanto a los padres cuyos hijos son
despojados por razones insensatas, como a los niños a quienes no se les está priorizando de la
manera apropiada.
3
Gómez, Abigail. Padrectomía. Disponible en línea: El Universal <https://www.eluniversal.com.mx/articulo/nacion/sociedad/2016/05/8/
padrectomia-favorecen-mujeres-en-juicios-de-custodia> (Consulta: Noviembre 23, 2020).
4
Esta asociación tiene documentados diversos casos en los que la metodología de
investigación en casos de acusaciones de violencia hacia los hombres es sumamente sencilla de
seguir, y es casi podría decirse “fácil” para una madre apartar a su exesposo de sus hijos por este
medio. Sin embargo, cuentan mediante testimonios algunos casos como el de Gerardo, un
hombre de familia que se divorció y fue acusado injustamente de maltrato tanto a su esposa como
a sus hijos. A pesar de que al final de la investigación se le declaró inocente de los cargos,
durante los 3 meses que duró, no pudo ver a sus hijos, y para el momento que lo pudo hacer, su
madre los había puesto en su contra.4
Por si no fuera suficiente, realicé una pequeña investigación para hacer comparación entre
la situación legal mexicana y la europea; solo para encontrarme con la desagradable sorpresa de
que en España, y según el despacho Navarro Prieto; “Tan solo en el 5% de los casos se otorga la
guarda a favor del padre, y el resto es a favor de la madre.”5. Me resultan sumamente
conflictivos estos datos, es enorme la brecha existente entre los padres que consiguen la custodia
y las madres que solamente la reciben por preferencias basadas en prejuicios obsoletos.
4
Loc. Cit.
5
Navarro, Cristina. Últimos datos estadísticos sobre separaciones y guarda y custodia compartida. Disponible en línea: Navarro Prieto
Abogados <https://www.navarroprietoabogados.com/2018/10/31/ultimos-datos-estadisticos-sobre-separaciones-y-guarda-y-custodia-compartida/>
(Consulta: Noviembre 23, 2020).
6
Guarda y custodia de los menores de edad. La decisión judicial relativa a su otorgamiento deberá atender a aquel escenario que resulte
más benéfico para el menor. Jurisprudencia. Acción de Inconstitucionalidad. Primera sala de la SCJN. 1a./J. 53/2014. (SJF: 10a época, T I, Jun.,
2014, p. 217). Disponible en línea: SCJN <https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?
ID=2006791&Clase=DetalleTesisBL&Semanario=0> Registro 2006791. (Consulta: Noviembre 24, 2020).
5
los progenitores. Esta jurisprudencia es por reiteración de criterios, por lo que son al menos otras
5 ocasiones en las que la Corte concluye lo mismo, sin embargo siguen sin cambiar estos
artículos de las leyes.
Asimismo, se determinó que estas leyes van en contra y vulneran el interés superior del
menor, pues tomar una decisión prematura sin análisis alguno, no es en definitiva la manera de
garantizar las mejores condiciones para el menor.8
Después de establecido esto creo que nos resulta más evidenciado el enorme error de los
legisladores locales al establecer estas leyes, no solo por el tema de la inconstitucionalidad de los
artículos, sino por la situación de vulnerabilidad en la que se deja al menor. Para propiciar un
estado psicológico, físico, económico, social y cultural adecuado del menor, se deben realizar
diversos análisis y tener a consideración diversos criterios para decidir con cuál de sus padres
estará viviendo, en caso de que no se opte por una custodia compartida.
Teniendo con mayor claridad el concepto que he tratado de expresar a lo largo del
documento, considero prudente esclarecer que en ningún momento deben dejarse de lado los
derechos que tiene el progenitor no poseedor de la custodia, sobre la convivencia del menor. Es
decir, se debe deliberar, como bien dijo Carlos Meza en su artículo; “sin menoscabo de los
derechos de visita compartida que tiene derecho el padre o la madre a quien no le asista la
7
Álvarez, José L. Dar custodia preferente a la madre en caso de divorcio es inconstitucional y discriminatorio: SCJN. Disponible en línea:
El contribuyente <https://www.elcontribuyente.mx/2019/11/dar-custodia-preferente-a-madres-en-caso-de-divorcio-es-inconstitucional-y-
discriminatorio-scjn/> (Consulta: Noviembre 24, 2020).
8
Loc. Cit.
6
guarda”.9 Pues si bien se están violentando diversas disposiciones tanto legales como morales
(en el caso de la igualdad de género), no se deben de dejar otros derechos y valores de lado.
Capítulo III
Si bien puede parecer una broma, hay disposiciones legales que benefician
sustancialmente a las mujeres, por encima de los derechos de los hombres, e incluso peor y como
en este caso, por encima de los derechos y necesidades de menores de edad.
Estos “privilegios” se pueden ver reflejados de manera formal o material, es decir, desde
artículos en leyes federales o locales, hasta decisiones judiciales que se toman como costumbre o
doctrina y afectan de manera aún más directa la sociedad. Como se vio con anterioridad, en
México son drásticamente pocos los casos en que la custodia se le otorga al padre, sin importar
las condiciones favorables de él, o las desfavorables de la madre, incluso sin importar la cantidad
y consistencia de denuncias por parte del hombre para pedir la custodia.
Es por esto que considero importante analizar cual es la situación socio-legal en el estado
de Nuevo León en relación con los casos de divorcio, y la distribución de la custodia de los
menores involucrados.
El Código Civil para el Estado de Nuevo León es un código sumamente criticado por la
SCJN, desde el tema de matrimonio, hasta la adopción. No es sorpresa que se encuentre también
atrasado en el ámbito de igualdad de género y guarda y custodia de menores. El artículo 414 Bis
es solo uno de muchos que necesitan ser reformados, o derogados en su defecto.
9
Meza, Carlos. “Guarda y Custodia. Interés Superior del menor”. Puebla: Enero 13, 2014. Disponible en línea: La Jornada de Oriente, Solo
para abogados <https://www.lajornadadeoriente.com.mx/puebla/guarda-y-custodia-interes-superior-del-menor/> (Consulta: Noviembre 24, 2020).
7
Desgraciadamente la sociedad neolonesa siempre se ha considerado una comunidad
potencialmente conservadora, que sigue un modelo de familia antiguo, basado en los antiguos
roles de género y de familia, por lo que siempre se le ha conferido legal y socialmente a la mujer
la tarea del hogar, y no solo eso sino que a la luz de un conflicto en el que se tiene que decidir la
custodia de menores al acontecimiento de un divorcio, parece ser que la respuesta lógica para
todos los ciudadanos es que sea con su madres, siendo que gracias a las teorías y corrientes
contemporáneas sobre la renovación de los roles de género, tanto hombres como mujeres son
sumamente aptos para desarrollarse profesionalmente y dentro del núcleo familiar,
particularmente en relación con la crianza de sus hijos.
Partiendo de la base de que nos encontramos en una sociedad aún influenciada por estas
ideas obsoletas, parece ilógico que un congreso que se autoproclama “contemporáneo”,
promueva estas ideas dando privilegios o más particularmente “preferencias” a persona alguna
por motivos que previamente en la carta magna de la nación, se estableció que no son razón para
diferenciar.
Tal vez si nos regresamos al origen de la custodia individualizada podamos entender esta
práctica, pues no es en sí la idea de la custodia homoparental lo que está mal; esta tiene su origen
en los divorcios con causas, en los que existía un cónyuge “culpable” y otro “inocente”, y en los
que existían actos de violencia contra el otro cónyuge o contra los menores, y resultaba
sumamente importante no solo posible, el establecer una custodia homoparental. “Este sistema
operaba dando protección económica a las mujeres dependientes y a sus hijos después del
divorcio”.10
Capítulo IV
10
Beltrán, Alma. “La crítica de los binarios y el reto de la distribución en el caso del divorcio”. Octubre, 2016. Disponible en línea: Revista
SciELO. No. 45, 2016 <http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182016000200047> (Consulta: Noviembre 24,
2020).
8
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 414 BIS DESDE LA SOCIOLOGÍA
Considero que un tema que sugiere tanto el debate moral y ético no podría analizarse y
juzgarse de manera concreta y veraz, sin la intervención de la sociología. Como ya se mencionó,
hay diversos factores que intervienen en la decisión sobre si el artículo 414 Bis viola la igualdad
de género establecida en el artículo 4, o la no discriminación establecida en el 1 de la
Constitución; entre estos se encuentra el argumento de la maternidad como costumbre dentro de
la familia tradicional, este creo que ha sido uno de los principales obstáculos para formalizar la
paternidad como una forma de custodia aceptable.
“Child custody law in the United States has evolved from the early European concept of absolute
paternal power, to a presumption that the mother should be granted custody of young children, to
the current standard, which dictates that the custody award be made in the best interests of the
child.”11
Esto demuestra que es no solo es necesario el cambio en la legislación, sino que es posible
y factible. En esa legislación se pone ante todo el interés mayor del menor, sin la necesidad de
establecer una absurda preferencia. Si bien se ha mencionado anteriormente que la SCJN
estableció que un con esa preferencia el criterio dominante es el interés superior del menor, la
mera existencia de ese privilegio representa una amenaza a los principios de igualdad
establecidos en la carta magna, y una enorme desventaja para los padres de familia que quieren
obtener la custodia de sus hijos y pueden darles una mejor vida, y que por una mera costumbre
obsoleta y sexista, no pueden hacerlo y son separados de sus hijos.
11
Fernández Rasines, Paloma. “Sharing Child Custody: Co-parenting After Divorce in Spain”. 2017. Disponible en línea: Oñati Socio-Legal
Series. Vol. 7, No. 6 <http://opo.iisj.net/index.php/osls/article/view/821> (Consulta: Noviembre 24, 2020).
9
diversificar y expandir para hacerlos más inclusivos, y es esta legislatura la más enfocada en
hacerlo, no veo relación de coherencia que establezca una necesidad en tener este artículo en el
código civil, ¿qué tanto sentido podría tener seguir propiciando que la mujer sea la encargada del
cuidado de los hijos?
Al evidenciar esta contradicción entre el “constante” trabajo del congreso local por
equiparar las condiciones de hombres y mujeres, al conferirle a la mujer una responsabilidad y al
mismo tiempo derecho, que no solo vulnera al hombre, sino de alguna manera también a la
mujer, creo que podemos comprender de mejor manera porque es imperativa la corrección de este
artículo del código civil.
Capítulo V
12
García Cabezas, Noemí. ¿Qué es la igualdad de género? ¿En qué consiste? Disponible en línea: Ayuda en Acción
<https://ayudaenaccion.org/ong/blog/mujer/igualdad-de-genero/> (Consulta: Noviembre 24, 2020).
10
No podríamos concluir el tema sin hacer un análisis un poco más reflexivo, atendiendo a
los aspectos morales al respecto.
A. ¿CORRECTO MORALMENTE?
Tal vez los legisladores necesitan ver de propia mano casos como el de Gerardo, para
darse cuenta de lo absurdo de ese artículo, y que cualquier padre, puede ser tan bueno como
cualquier madre, tanto como cualquier mujer puede ser tan buena profesionista como cualquier
hombre.
Capítulo VI
Mi propuesta de reforma es bastante simple; eliminar el artículo 414 Bis del Código. Y
agregar al capítulo de patria potestad del mismo, la máxima inalterable, de que la custodia de los
menores al suceder un divorcio estará orientada únicamente a promover el interés superior del o
de los menores, sin menoscabo ni privilegio alguno de alguno de los padres. Es necesario, para
establecer un estado de derecho legítimo, que obedezca los preceptos constitucionales que rigen
en el país.
11
CONCLUSIONES
Históricamente, el rol de género se ha visto sumamente afectado por las tareas que
deberían y no deberían practicar hombres y mujeres en una familia tradicional (hombre-mujer).
Este fenómeno social es el que ha dado a lugar en primera instancia a muchos (si no es que la
mayoría) de los problemas socio-legales que tenemos en materia de género actualmente. Es una
corriente de pensamiento que se tiene que ir reformando, incluyendo en actividades de todo
carácter tanto a hombres como a mujeres, y propiciándoles las mismas oportunidades en el marco
legal mexicano.
Finalmente, no tengo más que decir que fue una investigación conflictiva, hay aún tema
de discusión pendiente y probablemente haya durante un tiempo, pero en definitiva se tiene que
realizar una reforma tanto al código civil, como al proceso de divorcio en general, para propiciar
siempre, el bien del menor, y no seguir con ideas obsoletas, de estructuras antiguas; hay que ser
más contemporáneos y mejorar el sistema legal.
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BIBLIOGRAFÍA
A DOCTRINA.
Beltrán, Alma. “La crítica de los binarios y el reto de la distribución en el caso del divorcio”.
Octubre, 2016. Disponible en línea: Revista SciELO. No. 45, 2016
<http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-
02182016000200047> (Consulta: Noviembre 24, 2020).
Fernández Rasines, Paloma. “Sharing Child Custody: Co-parenting After Divorce in Spain”.
2017. Disponible en línea: Oñati Socio-Legal Series. Vol. 7, No. 6
<http://opo.iisj.net/index.php/osls/article/view/821> (Consulta: Noviembre 24, 2020).
García Cabezas, Noemí. ¿Qué es la igualdad de género? ¿En qué consiste? Disponible en
línea: Ayuda en Acción <https://ayudaenaccion.org/ong/blog/mujer/igualdad-de-genero/>
(Consulta: Noviembre 24, 2020).
Meza, Carlos. “Guarda y Custodia. Interés Superior del menor”. Puebla: Enero 13, 2014.
Disponible en línea: La Jornada de Oriente, Solo para abogados
<https://www.lajornadadeoriente.com.mx/puebla/guarda-y-custodia-interes-superior-del-
menor/> (Consulta: Noviembre 24, 2020).
13
Navarro, Cristina. Últimos datos estadísticos sobre separaciones y guarda y custodia
compartida. Disponible en línea: Navarro Prieto Abogados
<https://www.navarroprietoabogados.com/2018/10/31/ultimos-datos-estadisticos-sobre-
separaciones-y-guarda-y-custodia-compartida/> (Consulta: Noviembre 23, 2020).
B. LEGISLACIÓN.
Código Civil del Estado de México. (G.O. Jun 7, 2002/Abr. 27, 2020).
Código Civil para el Distrito Federal. (D.O.F. May. 26, 1928/G.O. Ene. 9, 2020).
Código Civil para el Estado de Nuevo León. (P.O. Marzo 26, 1990/ Junio 17, 2020).
C. JURISPRUDENCIA.
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