Tema 1

Derecho de Familia (Derecho Civil I.
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TEMA 1
CAPÍTULO 1: EL DERECHO DE FAMILIA
1. La familia y el parentesco en general
La familia es ante todo una institución social que, en cuanto objeto de la regulación
jurídica, deviene institución asimismo jurídica.
Hasta 1978/1981, los llamados hijos ilegítimos no formaban parte de la familia de quien
o quienes los habían procreado, porque así venía impuesto por consideraciones sociales
y jurídicas formuladas con anterioridad. Bastó que el artículo 39.2 de la Constitución de
1978 consagrara la absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales
para que el entero sistema del Código Civil relativo a la filiación hubiera de ser
reformado por la Ley 11/1981, resultando un nuevo rumbo para la consideración de la
familia respecto de los hijos ilegítimos.
No existe precepto alguno en la Constitución ni en la legislación ordinaria en el que, de
forma precisa, se establezca con carácter general qué es una familia o cómo deben ser
las familias. (Si se establecen condiciones a efectos de una norma jurídica concreta –
familia numerosa).
2. El Derecho de familia
Interés del derecho por la familia en el ámbito de la organización social y de la tutela de
personas necesitadas de protección, cuya atención ha de procurarse con mecanismos
sustitutivos si la familia no existe o no resulta suficiente para ello.
No obstante, la idea de solidaridad y de socorro mutuo entre los cónyuges y los
miembros de la familia soluciona no pocas veces las tensiones sociales existentes.
Derecho de familia: conjunto de reglas de intermediación y organización familiar de
carácter estructural. Comprende los siguientes aspectos:
- Regulación del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis.
- Las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos.
- Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.
3. Modernas orientaciones del Derecho de familia

El derecho de familia ha sufrido numerosas modificaciones en los últimos tiempos. Así,
en nuestro país esto se ha debido a dos factores:
a. La conservación del Código Civil de 1889, que podríamos resumir
recordando el carácter patriarcal de la familia, la sumisión de la mujer a
la autoridad del marido y la discriminación entre hijos ilegítimos y
legítimos.
b. La aprobación y promulgación de la Constitución de 1978, que consagra
principios relativos a la dinámica familiar absolutamente contradictorios
con los inspiradores de los Códigos decimonónicos.
3.1. Principios constitucionales en relación con el Derecho de familia
Conforme a la actual constitución:
 Se establece la igualdad absoluta entre hombre y mujer respecto del matrimonio
(art. 32.1).
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Derecho de Familia (Derecho Civil I.2)
 Al declarar la aconfesionalidad estatal (art. 16.3) y con ello, recuperar la

legislación civil del matrimonio, se delega en el legislador ordinario la
posibilidad de existencia del divorcio.
 Igualdad ante la ley de hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los
consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3).
 A efectos de determinar la filiación, se ordena al legislador ordinario regular la
investigación de la paternidad (art. 39.2 último inciso).
3.2. La legislación reformadora del Código Civil
Estos principios han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas del
Código Civil operadas por dos leyes, del mismo año pero de fecha y numeración
distinta:
1ª Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil, en materia de
filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
2ª Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el
Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio.
Adquieren también relevancia las Leyes 13/2005, de 1 de julio en materia de derecho a
contraer matrimonio, y la 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio,
en cuanto reforman en profundidad la ordenación posconstitucional de tales cuestiones.
La primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo y
la segunda al suprimir la necesidad de afrontar de manera doble la crisis matrimonial a
través de la separación y, después, del divorcio, de una parte, y de otra, al sustituir el
sistema causalista de las crisis matrimoniales por la mera decisión, ad nutum1, de los
cónyuges interesados.
+ Let 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, que retoca el artículo
154 en materia de patria potestad.
+ Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, modificada por la Ley 6/2021, de 28
de abril, ordenando su entrada en vigor el día 30 de abril de 2021.
+ Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria.
3.2. Referencia a la legislación foral o especial
La legislación foral o especial ha tenido gran relevancia en materia de régimen
económico del matrimonio.
Tras la aprobación de la Constitución de 1978, algunas Comunidades Autónomas
parecen haberse decantado hacia la regulación propia de otros aspectos del Derecho de
familia, singularmente de la adopción y de la protección de los menores. P.ej.: ley
ctalana 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores
desamparados y regulación de la adopción, ley gallega de infancia y la adolescencia, de
20 de mayo 1997, etc.
Gran codificación: Cataluña y -en menor medida- Aragón
4. Naturaleza de las normas y caracteres del Derecho de familia
4.1. La imperatividad de las normas del Derecho de familia
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A voluntad
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En la relación existente entre el ius cogens y la capacidad autonormativa de los

interesados, prevalece en general el sentido y el significado de las normas de Derecho
imperativo frente al campo, verdaderamente limitado, en el que puede desplegar su
influencia la autonomía privada.
Los cónyuges no pueden configurar el estatuto del matrimonio a su antojo ni elegir los
padres cuáles son sus deberes respecto a los hijos, por encima de las disposiciones
legales o en contradicción con ellas.
4.2. El debate sobre la ubicación sistemática del Derecho de familia
Es tradicional subrayar el carácter imperativo del Derecho de familia frente a la
generalización del sistema de normas dispositivas que, en principio, conforman el resto
del Derecho civil o, en general, del Derecho privado.
El análisis del Derecho de familia ha sido siempre adscrito en España al Derecho civil y,
de este modo, en términos sistemáticos debe considerarse Derecho privado.
4.3. Los acuerdos familiares
La autonomía privada o capacidad de autorregulación propia de los cónyuges
desempeña un papel extraordinariamente relevante en el ámbito de sus relaciones
patrimoniales, pues el principio básico en materia de régimen económico del
matrimonio radica en la libertad de elección por parte de los cónyuges del sistema que
consideran preferible de entre los diversos modelos regulados por el legislador o,
incluso, en la libertad de elaboración del régimen económico matrimonial que
consideren necesario estatuir.
4.4. El sentido ético del Derecho de familia
No obstante, conviene recordar que el Derecho no puede entrar en la familia tratando de
regular los aspectos más íntimos, profundos y entrañables de las personas.
Planteando ahora el tema en sentido contrario, tampoco pueden pretender los miembros
de una familia que sus desavenencias, discusiones o disputas hayan de merecer siempre
una norma jurídica concreta, ni reclamar de forma continuada y recurrente la decisión
arbitral del juez.
El Derecho de familia es el sector del ordenamiento jurídico en que se produce una
mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales generalmente
aceptadas por los miembros de una comunidad política determinada.
(Generalmente, la regulación jurídica de la familia y las pautas de conducta seguidas
normalmente por la generalidad de los grupos familiares, en el fondo son coincidentes)
5. Los derechos subjetivos familiares: el concepto de potestad.
“Los derechos de familia”, es decir, los derechos subjetivos que podrían incardinarse en
el Derecho de familia, se caracterizan por ser indisponibles, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles. Además, su especial naturaleza impide que el ejercicio
de los derechos subjetivos familiares pueda ser sometidos a condición o a término, o
que quepa ejercitarlos mediante representante, pues la idea de representación ha de
excluirse de las relaciones de los cónyuges entre sí.
Los derechos subjetivos en el ámbito de las relaciones familiares no pueden dejar de ser
concebidos más que como una derivación de los propios lazos familiares, inherentes a
ellos y tratarse, por tanto, como derechos especialmente personalísimos.
6. Familia, grupos familiares y mediación familiar.
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6.1. Legislación autonómica sobre mediación

La primera década del siglo XXI se ha caracterizado por una notoria dedicación de las
Comunidades Autónomas a procurar la aprobación de normas sobre mediación familiar
en su correspondiente territorio, en el entendido de que las técnicas de mediación
pueden coadyuvar a solventar problemas diversos y variopintos de los grupos
familiares.
(vid. página 11)
Carecen de ley específica Extremadura, La Rioja, Murcia y las ciudades de Ceuta y
Melilla, a pesar de que sí cuentan con servicios y centros especializados de mediación
familiar.
6.2. La ampliación del ámbito objetivo: la mediación en asuntos civiles y
mercantiles conforme a la ley 5/2012, de 6 julio
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Desarrollada
en algunos aspectos reglamentarios mediante el Real Decreto 980/2013, de 13 de
diciembre, que regula la formación de los mediadores, crea el Registro de Mediadores,
desarrolla la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil de los
mediadores y determina las líneas básicas del procedimiento simplificado de mediación
por medios electrónicos.
En la Ley 5/2012 se define la mediación como “aquel medio de solución de
controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan
voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador,
declara su aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los
conflictos transfronterizos, siempre que afecten a derechos y obligaciones que estén a
disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable, aunque excluye de su
ámbito de aplicación la mediación penal, con las Administraciones públicas, la laboral y
la mediación en materia de consumo.
Principios informadores de la mediación: voluntariedad y libre disposición; igualdad y
equilibrio entre las partes; imparcialidad y neutralidad del mediador; y confidencialidad.
+ buena fe y respeto mutuo.
El objetivo básico de la mediación es llegar a un acuerdo entre las partes que solucione
su conflicto, y para facilitar el carácter vinculante de tales acuerdos la Ley les otorga
fuerza ejecutiva en el caso de que se homologuen judicialmente o se eleven a escritura
pública.
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CAPÍTULO II: EL MATRIMONIO

1. El matrimonio
Hasta la Ley 13/2005 el matrimonio ha sido en nuestra sociedad la unión estable entre
hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.
El profundo desarrollo canónico del matrimonio ha influido notoriamente en
numerosísimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulación jurídico-civil del
matrimonio.
1.1. Heterosexualidad
Hasta la aprobación de la Ley 13/2005 la unión matrimonial requería la unión de un
hombre y una mujer. (artículo 32 de la Constitución: “el hombre y la mujer tienen
derecho a contraer matrimonio”).
En relación con los transexuales, la promulgación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo,
reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas,
ha introducido nuevos parámetros en la materia que conviene subrayar.
La Ley 3/2007 no puede considerarse como modificadora del Código Civil. Pues esta
ley se ha centrado exclusivamente en los aspectos propios del Registro Civil. En todo
caso, el problema del matrimonio transexual ha desaparecido con la Ley 13/2005.
1.2. Monogamia
Algunos autores contrarios a la admisión del matrimonio homosexual ponen de
manifiesto que, desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del
matrimonio y dado que la regulación positiva de los fenómenos familiares parece seguir
únicamente los parámetros sociológicos, podría llegarse a la superación de la
monogamia.
1.3. Comunidad de vida y existencia
La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima y
estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por
los cónyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad.
Los matrimonios contraídos con la finalidad de obtener alguna ventaja (la nacionalidad
o cuestiones parecidas) son los llamados matrimonios de complacencia.
1.4. Estabilidad
Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia
del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolubilidad. No
es el caso de la legislación española contemporánea tras la promulgación de la Ley
30/1981
1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho
La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de
libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan la
concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento
aplicable.
De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que reúna todos los requisitos
o presupuestos considerados anteriormente habrá de considerarse técnicamente una
unión de hecho.
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Son relativamente numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos concretos,

asimilan la relación matrimonial con relaciones análogas de afectividad y el mismo
principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal laboral o relativas a la Seguridad
Social.
Algunas comunidades han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestión de las
uniones de hecho.
En todas las comunidades autónomas, aunque no exista una Ley específica, sí existe un
Registro de Parejas de Hecho, con el fin de facilitar la acreditación de la existencia de la
pareja de hecho, su estabilidad y duración y la identidad de sus componentes, a los
efectos de disfrutar de determinadas ventajas, por ejemplo, en materia de extranjería.
Los principales problemas se plantean en el momento de la ruptura, cuando uno o
ambos integrantes reclaman la aplicación por analogía del régimen de la ruptura
matrimonial, sobre todo en lo relativo al uso de la vivienda y a la pensión
compensatoria. En tales aspectos, los tribunales han declarado que no es posible esta
aplicación por analogía, de manera que habrá de estarse a la normativa existente (si la
hay) o a los pactos entre las partes.
No obstante, en alguna ocasión la Sala 1ª del TS ha acudido a la doctrina del
enriquecimiento injusto, la de protección del conviviente más perjudicado por la
situación de hecho, la de aplicación analógica del artículo 97 del Código Civil, la teoría
de la responsabilidad civil extracontractual y, por último, la de disolución de la sociedad
civil irregular o comunidad de bienes. Las obligaciones frente a los hijos son una
cuestión diferente, y no se ven afectadas por el hecho de que los padres estén o no
casados entre sí, o formen o no una pareja de hecho o incluso estén casados o unidos a
personas distintas.
2. El matrimonio homosexual entre personas del mismo sexo: la Ley 13/2005
España ha dado carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo
mediante la aprobación de la Ley 13/2005, del 1 de julio, publicada el en BOE al día
siguiente (coincidiendo con el día del orgullo). A partir de ese momento, la nota antes
referida a la heterosexualidad deja de desempeñar un papel central en el matrimonio,
que “tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo
o de diferente sexo”. Así lo afirma el artículo 44.2 del Código Civil.
La ley introdujo una idea revolucionaria si se atiende a la experiencia secular del
Derecho, en la que el matrimonio siempre ha estado presidido por la idea de
heterosexualidad y, de manera derivada, por la reproducción carnal.
El matrimonio homosexual no llega a alcanzar en España el 1 por ciento del total de los
más de 11 millones de núcleos familiares y parejas existentes, según los últimos censos
del Instituto Nacional de Estadística.
La Asamblea del Estado de Nueva York, el más poblado de los Estados Unidos, aprobó
el 25 de junio de 2011 la Marriage Equiality Act, convirtiéndose así en el sexto estado
que regula el matrimonio homosexual.
La sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos de 26 de junio de 2015 declaró
ilegales las leyes de aquellos Estados que prohibían el matrimonio de las personas del
mismo sexo. Desde esa fecha, el matrimonio homosexual debe considerarse legal en
todos los Estados Unidos de América.
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(Matrimonio entre extranjero y español, la RDGRN de 7 de abril de 2006 declaró la

validez del matrimonio celebrado en España).
STJUE de 5 de junio de 2018: la palabra cónyuge debe ser considerada neutra desde el
punto de vista del género y que el reconocimiento del matrimonio homosexual con el fin
de conceder la residencia al cónyuge del mismo sexo no afecta negativamente a la
institución del matrimonio, ni impone a dicho Estado la obligatoriedad de regular el
matrimonio homosexual.
3. La naturaleza del matrimonio

Los juristas han debatido y debaten sobre la calificación técnica del matrimonio.
3.1. La tesis contractual
Debate sobre la consideración del matrimonio como contrato. El principio pacta sunt
servanda aplicado a la relación matrimonial reforzaba el vínculo y justificaba mejor su
perpetuidad e indisolubilidad.
Pasados los primeros años de la exégesis del Código Civil, algunos civilistas acabaron
concluyendo que el matrimonio era un contrato, pero un contrato sui generis,
entendiendo que así, con una mera corrección nominal que resaltara sus características
propias, se superaban las contradicciones antes avanzadas.
No obstante, siendo muy importante el elemento consensual en el matrimonio, la mera
coincidencia de consentimiento de ambos esposos no puede convertirse formalmente en
el único dato a tener en cuenta, ni permite la aplicación del régimen jurídico de lo que
los iusprivatistas consideran contrato a la relación matrimonial.
3.2. El matrimonio como “negocio jurídico de Derecho de familia”
Naturaleza del matrimonio como negocio bilateral típico del Derecho de familia (1º 1/3
del XX, prof. Royo Martínez).
Operación de mera abstracción conceptual que nada mejora la tesis contractual y que
arroja a la palestra todas las indefiniciones y oscuridades que provoca la admisión de la
categoría del negocio jurídico.
3.3. La institución matrimonial
La noción de matrimonio requiere ante todo una base convencional, de acuerdo, ungido
o investido en este caso además del deseo de compartir la vida con el otro cónyuge.
Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes no es suficiente ni bastante para
determinar por sí mismo la verdadera existencia del matrimonio, porque el denominado
estado matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes y
resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable.
La expresión estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo propio
aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relación matrimonial,
tanto en su momento inicial de “acuerdo de voluntades” cuanto en su devenir futuro
como relación duradera y estable o “estado matrimonial”, es una institución propia y
autónoma, que en cuanto situación típica social merece la elaboración de un conjunto
normativo ad hoc, que la regula con el mismo afán de coherencia y totalidad que el
Derecho positivo dedica a cualquier otra institución.
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La defensa del matrimonio como institución se ve respaldada por las numerosas

sentencias del Tribunal Supremo y del Constitucional, en las que se utiliza
expresamente la calificación de institución. […] El reconocimiento por la Constitución
de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye
al orden político y a la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden
desarrollar su personalidad.
4. Los sistemas matrimoniales
4.1. La idea de “sistema matrimonial”
Se trata de un concepto meramente sistemático que, en sentido teórico, tiene por objeto
resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico
en relación con la validez de las formas del matrimonio, al tiempo que se integra dentro
del conjunto del Derecho comparado.
La opción normativa trasciende a cuestiones de extraordinaria relevancia social, pues
presupone siempre la adopción por la estructura estatal de decisiones sobre el fenómeno
religioso, constante en todas las latitudes terráqueas y en particular, sobre la
confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de sus ciudadanos.
4.2. Clasificación de los sistemas matrimoniales
Las clasificaciones tienen un valor instrumental, no pueden devenir en inacabables
consideraciones sobre todo tipo de eventualidades
A. Forma o formas matrimoniales
Si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia civiles de una sola forma o tipo
matrimonial o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de
matrimonio.
I. Sistemas de matrimonio único.
Dentro de ellos existen dos opciones:
a) El matrimonio exclusivamente religioso.
b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado solo
reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído conforme a sus propias
normas. Triunfó en la Revolución francesa y el Code Napoleón. Posteriormente
se trasplantó a numerosos países europeos (Alemania, Austria, Holanda, etc.)
habiendo regido en España durante un breve periodo de tiempo.
II. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio

El Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio sin establecer de forma
obligatoria la exigencia de formalidades o que, las formas matrimoniales queden
circunscritas y determinadas por la legislación estatal, que permite a los ciudadanos la
práctica de cualquiera de ellas, eligiendo según los criterios y creencias de cada uno. Se
habla de sistemas electivos.
a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer a efectos
civiles los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma
exclusiva la regulación y jurisdicción sobre el matrimonio (Inglaterra) [Implica
convertir en normas estatales las religiosas].
b) Sistema electivo material: el Estado respeta las normas de la confesión de que se
trate en el caso de matrimonio religioso (constitución, ritos, causa de disolución,
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etc.), al tiempo que le otorga efectos civiles e incluso de la jurisdicción

competente en caso de que la legislación estatal así lo imponga.
B. Igualdad o subsidiariedad
En el ámbito de los sistemas que reconocen en la pluralidad de formas matrimoniales,
hay que recurrir a este segundo criterio, teniendo en cuenta si las diversas formas
matrimoniales se regulan en plano de igualdad, o de subordinación.
I. Sistemas facultativos
Criterio de igualdad o inexistencia de primacía entre ellas. El ciudadano decide cual de
ellas escoge sin que se prime una a otra. Se denominan también puramente electivos.
II. Sistemas de subsidiariedad
Se otorga primacía a una forma de matrimonio, siendo la otra subsidiaria. Suele
imponerse en países en los que una confesión religiosa está muy instaurada, aunque se
permita otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesión religiosa o
seguir una diferente a la socialmente impuesta.
5. El sistema matrimonial español: referencias históricas
En 1562, Felipe II concedió́ valor de ley a los cánones del Concilio de Trento, lo que
determinó que durante la mayor parte de la Edad Moderna estuviese vigente el
matrimonio canónico.
Con el triunfo de la Revolución Gloriosa y la proclamación de la Constitución de 1869
se abandonó esa tradición, instaurándose en 1870 el matrimonio civil obligatorio.
En 1875, se restableció́ el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio
canónico y se estableció el matrimonio civil subsidiario, para aquellos que no
profesasen la religión católica.
En la Ley de Bases de 1888 se delimitó de forma precisa las formas del matrimonio,
estableciéndose en el Código dos formas de matrimonio:
1. El canónico, que deberán contraer todos los que profesen la religión católica.
Producirá́ todos los efectos civiles respecto de las personas y bienes de los
cónyuges y sus descendientes.
2. El civil, que se celebrará del modo que estableciese el Código Civil.
Había una primacía del matrimonio canónico sobre el civil, que quedó como subsidiario
para aquellos que no profesasen la religión católica.
En la 2ª República se instaura el sistema de matrimonio civil obligatorio.
Con el régimen de Franco se reinstaura la primacía del matrimonio canónica y la
prohibición del divorcio. Se restringe el matrimonio civil a las personas que probasen
documentalmente su acatolicidad o mediante una declaración jurada de no haber sido
bautizados, ligando la validez del matrimonio a la autenticidad de las pruebas.
En 1977, durante la transición, se modifica el Reglamento del Registro Civil y se
establece que la prueba de acatolicidad puede hacerse mediante declaración expresa del
interesado ante el Encargado, convirtiendo el sistema matrimonial en facultativo.
6. La constitución de 1978 y el sistema matrimonial
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Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3), absoluta

libertad religiosa y de creencias, sobre las cuales nadie está obligado a declarar (art. 16),
así como la recuperación o la instauración, si se quiere, del poder civil en materia
matrimonial (art. 32.2) resultan absolutamente incompatibles con el sistema de
matrimonio civil subsidiario.
Se sustituyó el Concordato de 1953 por el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa
Sede sobre asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979. En dicho tratado se reconocen
plenos efectos al matrimonio canónico, pero sin que ello signifique sometimiento
alguno de la legislación estatal a la canónica.
Después, las Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992, todas del 10 de noviembre, aprueban
Acuerdos de Cooperación del Estado español con las Federaciones de Entidades
Religiosas Evangélicas de España, de Comunidades Israelitas de España, y con la
Comisión Islámica de España, atribuyendo efectos civiles a los matrimonios celebrados
por esos ritos e inscritos en el Registro Civil. (posteriormente por la ley de jurisdicción
voluntaria  secretario judicial o ante Notario).
Leyes 30/1981 y 11/1981: comportan la reforma del conjunto del articulado del Código
Civil, dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia.
Carácter electivo del artículo 60.2 CC, tras la reforma efectuada por la Ley 15/2015 de
jurisdicción voluntaria.
El Estado se ha reservado la competencia exclusiva de legislar en materia de
matrimonio.
7. Los esponsales o promesa de matrimonio
7.1. Terminología y concepto

Actualmente, en el Código Civil, lo que tradicionalmente había sido siempre llamado
esponsales se llama en exclusiva promesa de matrimonio. Consiste en la promesa
recíproca de matrimonio entre los novios o esposos que pasarán en su día a ser
técnicamente cónyuges si llegan a contraer matrimonio.
El pasado de los esponsales se manifiesta en su continua presencia en la historia y en el
desarrollo normativo y doctrinal de que han sido objeto.
Hasta la aprobación de la Ley 30/1981, el Código Civil utilizaba también las palabras
esponsales. A partir de 1981 solo se habla de promesa de matrimonio.
En los últimos años, se ha recurrido a la figura para evitar la expulsión de extranjeros.
7.2. Libertad matrimonial y esponsales
Desde la época romana, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a
salvo hasta el preciso momento de celebración del matrimonio, dada la incoercibilidad
del consentimiento matrimonial. En este sentido, se establece en el art. 42 CC que la
promesa de matrimonio no produce la obligación de contraerlo ni cumplir lo que se
hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración.
La promesa de matrimonio no obliga a contraer matrimonio y, en consecuencia, no se
admite a trámite la demanda en la que se pretenda su cumplimiento. De este modo, se
mantiene la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el último momento y se resta
eficacia vinculante a la figura de la promesa de matrimonio, aunque se reconozca
legislativamente su presencia social y se estipule el resarcimiento de los gastos
realizados. Eso sí, no se puede estipular cláusula penal en el supuesto de no‐celebración.
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Por estos motivos, la promesa de matrimonio no tiene alcance contractual y tampoco

puede calificarse como precontrato ni acuerdo, sino como un uso social muy practicado,
que se identifica legislativamente pero carente de virtualidad normativa, aunque se
valora como dato fáctico o supuesto de hecho de la obligación ex lege de resarcir gastos.
7.3. La obligación de resarcimiento de los gastos asumidos
Establece el artículo 43.1: “el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de
matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado solo producirá
la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones
contraídas en consideración al matrimonio prometido”. De esta forma, la única
consecuencia de la falta de celebración del matrimonio será́ resarcir al otro esposo de
los gastos realizados, para evitar el empobrecimiento sin causa.
Al hablar de los gastos asumidos se refiere a los gastos hechos y a los que puedan
derivarse de obligaciones contraídas, pero todavía no atendidas o hechas efectivas. En
ambos casos, los gastos tendrán que probarse, no siendo suficiente las meras
alegaciones del esposo perjudicado.
El precepto vigente exige que para que haya resarcimiento debe haber “incumplimiento
sin causa de la promesa”. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podría o
debería exigir resarcimiento alguno. Por lo tanto, a quien no desee contraer matrimonio,
le bastará con alegar una causa que a él, que es quien se va a casar, le parezca suficiente
para no contraer matrimonio.
Según el artículo 43.2 la acción de resarcimiento caducará al año, contado desde el día
de la negativa a la celebración del matrimonio. El plazo debe considerarse de caducidad,
y no es susceptible de interrupción.
CAPÍTULO III: LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1. Introducción
1.1. Elementos y formas del matrimonio

La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por
los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente
formal. Sin embargo, la importancia de la forma en el matrimonio no deja en segundo
plano el consentimiento matrimonial ni el control previo de capacidad matrimonial de
los esposos.
En España, el artículo 49.1 CC, que regula la forma de celebración del matrimonio,
afirma que cualquier español podrá́ contraer matrimonio dentro o fuera de España:
1. En la forma regulada por el Código Civil
2. En la forma religiosa legalmente prevista
1.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorización del matrimonio civil por
los Alcaldes
Hasta la aprobación de dicha ley, la regla era que el matrimonio civil era una cuestión
judicial que exigía el consiguiente expediente y la definitiva autorización por parte del
Juez, llegado el momento de celebración. Solo en supuestos excepcionales tenía
competencia el Alcalde. La reforma tiene un profundo alcance político y un significado
renovador en la materia.
1.3. La Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria
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La aprobación de dicha Ley ha supuesto una verdadera e intensa modificación en la

materia pues lo que ha sido y era una cuestión judicial ha dejado de serlo. La
preparación del tradicionalmente denominado expediente matrimonial y la propia
celebración del matrimonio pasan a ser ahora actos de jurisdicción voluntaria de los
que, en consecuencia, salen de la esfera propiamente jurisdiccional y de las funciones
propias del Juez, sustituida ahora por el Secretario Judicial (o Letrado de la
Administración de Justicia).
El matrimonio civil está regulado en los artículos 51 y siguientes del Código Civil en la
redacción que le ha sido dada por la Disposición Final Primera de la LJV con entrada en
vigor el 30 de abril de 2021:
“1. La competencia para constatar mediante acta o expediente el cumplimiento
de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos
o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio
corresponderá al Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar
del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular
Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero.
2. Será competente para celebrar el matrimonio:
1.º El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o
concejal en quien éste delegue.
2.º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes
que sea competente en el lugar de celebración.
3.º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el
extranjero”.
En atención a esta norma será competente para celebrar el matrimonio: el Encargado del
Registro Civil (LAJ), Alcalde o concejal en quien delegue, el funcionario diplomático o
consular encargado del RC en el extranjero o el Notario elegido por ambos contrayentes
que sea competente en el lugar de celebración.
2. La aptitud matrimonial, en general
2.1. La edad núbil

El art. 46.1 CC establece que “no pueden contraer matrimonio los menores de edad no
emancipados”. Por lo que, según el Código Civil, solo pueden contraer matrimonio los
mayores de 18 años y los mayores de 16 años emancipados.
La conclusión es que la edad núbil es la de dieciocho años, adelantándose a los dieciséis
en el caso que se dé alguno de los supuestos de emancipación.
2.2. Pubertad natural, y abrogación de la antigua dispensa de edad
Hasta el mes de julio de 2015, el art. 48.2 establecía que el requisito de la edad mínima
de 16 años para casarse, era dispensable por el Juez de 1a Instancia siempre que el
menor que pretendiera casarse hubiera cumplido 14 años.
Dicha situación ha variado tras la aprobación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuya
disposición final primera modifica el art. 48 CC, eliminando la posibilidad de dispensa
de edad a los menores de 16 años y ha establecido la regla de evitar el matrimonio de
personas menores de 16 años, edad mínima requerida para todos los supuestos de
emancipación.
12
2.3. La lucha contra los matrimonios forzosos de los menores

Actualmente, el Derecho comparado rechaza la tradición romana de los doce años para
las mujeres y 14 años para los hombres como elemento hábil para contraer matrimonio.
La pubertad natural o la capacidad de mantener relaciones sexuales o, incluso, la
existencia de descendencia común no debe considerarse determinante respecto a la edad
núbil.
Los tratados internacionales y la regla de orden público excluyen la posibilidad de que
“reglas religiosas” o “costumbres ancestrales”, basadas en la desigualdad entre hombres
y mujeres y en la falta de respeto a los derechos de la personalidad de los menores,
sigan fomentando el matrimonio de los menores de edad incluso aunque hubiera
descendencia entre ellos.
Disposiciones tanto de la ONU como de la UE establecen que, tanto la edad núbil como
el consentimiento mutuo de los futuros esposos constituyen requisitos ineludibles para
la celebración del matrimonio, e instan a los países miembros a tomar las medidas
necesarias para establecer la edad mínima legal del matrimonio en 18 años.
2.4. ¿Una edad matrimonial máxima?
La extraordinaria prolongación de la edad media de vida y la mejora de la calidad de
vida conlleva la aparición de un fenómeno nuevo: el matrimonio de octogenarios o
nonagenarios con personas de su misma edad o más jóvenes. En ocasiones se producen
matrimonios de complacencia de personas ancianas con sus cuidadores, por razón de
nacionalidad o preocupaciones hereditarias. Esto no solo ocurre en España, sino en
todas las sociedades occidentales.
En este sentido habría que valorar si sería recomendable que el sistema normativo
establezca una edad máxima para casarse, que evite los matrimonios circunstanciales o
contingentes o al menos replantearse la trascendencia de los informes o dictámenes
médicos para el expediente matrimonial.
2.5. Condiciones de orden psíquico
Antes de 1981 se prohibía el matrimonio a quienes no estuvieran en el pleno ejercicio
de su razón al tiempo de contraer matrimonio.
Actualmente, si alguno de los contrayentes estuviere afectado por algún tipo de
discapacidad psíquica, se exigirá́ dictamen médico sobre su aptitud para prestar
consentimiento. Es decir, se necesita un informe médico si existen anomalías psíquicas,
esté el esposo incapacitado o no, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas
generales.
2.6. La libertad de los contrayentes: la monogamia
Cuando se habla de libertad de los contrayentes, se refiere a que los esposos no se
encuentras ligados o vinculados por un matrimonio anterior subsistente, es decir, las
personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo,
son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. O lo que es lo mismo, no
pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial.
En nuestra cultura, la institución matrimonial se asienta en el principio de monogamia,
sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o más personas ni a la mujer ni al
hombre.
3. Las prohibiciones matrimoniales
13
Según el artículo 47 del Código Civil, existen diversos supuestos en los que no pueden
contraer matrimonio entre sí:
1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción
2. Los colaterales por consanguinidad hasta tercer grado
3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge
o persona con la hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la
conyugal
En estos casos no les está prohibido el matrimonio en general, sino el matrimonio con
esas personas. Antes de 1981 a estos supuestos se les llamaba impedimentos, aunque
ahora se trata de evitar este nombre. También se llaman obstáculos al matrimonio.
3.1. El parentesco consanguíneo y adoptivo
La prohibición de matrimonio entre parientes cercanos tiene motivos culturales muy
asentados tanto en Derecho civil como canónico.
El parentesco en línea recta, consanguíneo o adoptivo (adoptio imitatur natura), implica
la prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados.
El parentesco colateral era más estricto en épocas pasadas. Actualmente se prohíbe
casarse a cualquier persona con su tío carnal o su sobrino carnal salvo que exista
dispensa.
Según Lasarte, se debería aplicar el mismo grado de prohibición del parentesco colateral
al parentesco adoptivo, dada la asimilación existente en nuestro ordenamiento.
3.2. El parentesco por afinidad
Antes existía prohibición de matrimonio con los parientes por afinidad, suegros,
cuñados o hijos no comunes, aun siendo ambos libres.
Desde 1981 ha desaparecido el impedimento por afinidad en relación con el
matrimonio, tanto en línea recta como colateral, de forma que el matrimonio celebrado
entre quienes son parientes por afinidad no genera la nulidad del mismo.
No obstante, el parentesco por afinidad mantiene su importancia y tiene consecuencias
jurídicas respecto a otras materias de legislación civil.
3.3. El crimen
El impedimento de crimen (antes también incluía al adulterio) o conyugicidio, se basa
en principios morales compartidos por la sociedad, que repudia el hecho de matar a una
persona para casarse con su consorte.
El impedimento de crimen puede ser objeto de dispensa.
El impedimento de crimen afecta a autores, encubridores, cómplices e inductores y debe
existir condena efectiva.
4. La dispensa de impedimentos
4.1. La muerte dolosa del cónyuge y el parentesco colateral
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El art. 48 CC establece que “el Juez podrá́ dispensar, con justa causa y a instancia de
parte, mediante resolución dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los
impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida
por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de tercer grado entre
colaterales. La dispensa ulterior convalida desde su celebración el matrimonio cuya
nulidad no haya sido instada judicialmente”.
Solo tiene facultad para dispensar el Juez, no el Ministro de Justicia, como ocurría
anteriormente, y se exige justa causa.
La tramitación del expediente de dispensa de impedimentos se encuentra regulada en los
art. 81 y ss. de la LJV y no es preceptiva la intervención de Abogado ni procurador.
En la solicitud se tiene que expresar los motivos en los que se basa, expresando con
claridad el árbol genealógico en su caso, y se deben acompañar los documentos
necesarios para acreditar la justa causa.
4.2. La eficacia retroactiva de la dispensa
Si existe dispensa en cualquiera de los casos legalmente admitidos, ésta tiene eficacia
retroactiva al momento de la celebración del matrimonio celebrado en contra de las
prohibiciones legales establecidas.
5. El consentimiento matrimonial
Resulta inconcebible, en términos jurídicos, que alguien se case sin prestar su
consentimiento. La redacción originaria del Código Civil se limitaba a considerar como
causas de nulidad matrimonial los vicios de consentimiento.
La reforma de 1981 optó por insertar en el Código la disposición “No hay matrimonio
sin consentimiento matrimonial”.
El CC no establece claramente cuáles son los fines esenciales del matrimonio, ni define
el consentimiento matrimonial, pero parece claro que el consentimiento debe tener por
objeto el matrimonio con sus notas características: unión estable entre dos personas, de
la que nacen una serie de derechos y obligaciones para ambos contrayentes en plano de
igualdad y que consisten en respetarse y ayudarse recíprocamente, actuar en interés de
la familia, vivir juntos, guardarse fidelidad, y socorrerse mutuamente. Por tanto, cuando
la voluntad determinante del consentimiento no se dirige a una unión de estas
características, sino que tiene otro objetivo, puede afirmarse que falta el consentimiento
matrimonial y que el matrimonio así contraído es nulo.
El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del
matrimonio según su propio estatuto jurídico y su peculiar naturaleza. Cualquier
persona es libre de para casarse o para no hacerlo, pero carece de cualquier capacidad de
autorregulación para configurar el matrimonio a su antojo.
5.1. La ausencia de consentimiento
La reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia absoluta del
consentimiento y la nulidad del matrimonio.
Los matrimonios de complacencia son aquellos en los que los contrayentes no prestan
consentimiento matrimonial alguno, sino que realizan un acto simulado para obtener
alguna ventaja del ordenamiento interno que se trate, por ejemplo:
 Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia
 Lograr un permiso de residencia
15
 Conseguir la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el

de residencia así́ lo admite
Estos matrimonios de complacencia deber ser considerados nulos por no existir
consentimiento matrimonial propiamente dicho.
5.2. Los vicios del consentimiento
Según el art. 73 CC, se considera que el consentimiento matrimonial está viciado
cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona,
o cuando se encuentre contraído por coacción o miedo grave.
6. Requisitos formales del matrimonio civil
6.1. Procedimiento de autorización matrimonial conforme a lo dispuesto en el

artículo 58 LRC
Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 6/2021, de 28 de abril, se modifica tanto la
rúbrica del artículo 58 LRC, como su párrafo tercero. Quedando así “artículo 58.
Procedimiento de autorización matrimonial”. Se añade un tercer párrafo a esta norma:
“3. El procedimiento finalizará con una resolución en la que se autorice o deniegue la
celebración del matrimonio. La denegación deberá ser motivada y expresar, en su caso,
con claridad la falta de capacidad o el impedimento en el que se funda la denegación”.
Antes de la celebración, según el vigente artículo 56 “quienes deseen contraer
matrimonio acreditarán previamente, en acta o en expediente tramitado conforme a la
legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia
de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en el Código”.
6.2. Reglas de competencia
Según el art. 51 CC, cuya nueva redacción entrará en vigor el 30 de junio de 2017, “el
trámite para constatar mediante acta o expediente el cumplimiento delos requisitos de
capacidad de ambos cónyuges, corresponderá́ al Letrado de la Administración de
Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los
contrayentes, o el funcionario diplomático o consular si residiesen en el extranjero.
6.3. La celebración
El matrimonio deberá́ celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al
domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La firma de
los testigos (solo dos) constará en el acta o inscripción. El resto de las firmas suele ser
algo simbólico que no tendrá́ constancia oficial y suele realizarse en folio aparte.
Si el domicilio de los esposos no es coincidente, podrán elegir entre cualquiera de los
dos para celebrar el matrimonio. Si ambos están domiciliados en el mismo lugar el
matrimonio tiene que celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario de dicho lugar o
población. Aunque la celebración del matrimonio también puede realizarse ante el Juez,
Alcalde o funcionario de otra población distinta por delegación del instructor del
expediente, a petición de los contrayentes o de oficio.
La fórmula matrimonial será́ la siguiente: el Juez, Alcalde o funcionario leerá́ los
artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer
matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y si responden
ambos afirmativamente, declarará que los mismo quedan unidos en matrimonio y
extenderá́ la inscripción o el acta correspondiente.
Elementos presentes que revisten de solemnidad al acto:
16
o Sometimiento al estatuto jurídico‐civil del matrimonio, pues los artículos

66 al 68 del Código Civil contienen el principio de igualdad conyugal y
la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura de tales normas es
preceptiva, no puede omitirse.
o Expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial, tras la
pregunta de la autoridad interviniente si desean o consienten y dan por
contraído el matrimonio.
o La declaración del Juez o el Alcalde relativa a la constatación de la
efectiva unión matrimonial.
o La práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta
correspondiente.
 preceptos que entrarán en vigor plenamente cuando también lo haga la Ley 20/2011
de Registro Civil
6.4. Las modificaciones introducidas por la nueva Ley de Registro Civil
La Ley 20/2011 del Registro Civil ha entrado en vigor el 30 de abril de 2021 (conforme
a lo establecido por la Ley 6/2021)  parte de la desjudicialización de la materia,
excluye a los Jueces de competencia alguna en relación con el expediente de
matrimonio que a partir de la vigencia compete al Alcalde (y al concejal que delegue) y
al Secretario del Ayuntamiento, quien, a través de una resolución, autorizará o denegará
la celebración del matrimonio.
La instrucción del expediente matrimonial y la propia celebración del matrimonio civil
se han administrativizado. De ahí que se exprese en la disposición final 2ª de la Ley
20/2011 que en cualquier norma jurídica preexistente:
- Las referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al Encargado
del Registro Civil.
- Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entenderán referidas solo al
Alcalde o Concejal en quien delegue.
Para los matrimonios celebrados fuera de España se mantiene la competencia de los
Cónsules (expediente y celebración).
7. La inscripción del matrimonio en el Registro Civil
7.1. Acta e inscripción
El art. 58 CC ordena que la autoridad autorizante del matrimonio llevará a cabo la
práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente, según donde
se celebre el matrimonio.
Una vez practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario
entregará a cada uno de los contrayentes el documento acreditativo de la celebración del
matrimonio. El documento acreditativo, donde consta la realidad del matrimonio con
valor de certificación, es el Libro de Familia.
En junio de 2017 entra en vigor la nueva redacción de los arts. 58 y 62 CC, conforme a
la cual pueden celebrar matrimonio los Letrado de la Administración de Justicia, los
Notarios y funcionarios, con la obligación de remitir una copia acreditativa de la
celebración del matrimonio al Registro Civil para su inscripción.
7.2. El valor de la inscripción
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El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, siendo la inscripción en el

Registro Civil meramente declarativa. Esto no implica que la inscripción sea algo
residual o facultativo, ya que para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del
matrimonio será necesaria su inscripción en el Registro Civil.
Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general les interesa que la celebración
del matrimonio quede establecida de forma fehaciente. La inscripción registral supone
un medio privilegiado de prueba y también un título de legitimación de su estado
matrimonial.
En relación con terceros, el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos
adquiridos de buena fe por terceras personas.
7.3. La inscripción del matrimonio conforme a la Ley 20/2011
El art. 59 de dicha ley contempla los tres supuestos posibles de inscripción registral
según se celebren: por la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y de forma
religiosa. La inscripción da fe del matrimonio, de la fecha y del lugar en que se contrae.
La inscripción matrimonial sigue teniendo carácter declarativo.
El matrimonio civil se debe inscribir en los registros individuales de los contrayentes.
En la nueva estructura del Registro Civil, desaparecen las distintas Secciones y aumenta
su importancia el registro individual que se abrirá con la inscripción de nacimiento o
con el primer asiento que se practique.
La Ley de Registro Civil de 2011 ha venido a acabar con la discusión doctrinal acerca
de si el asiento registral sobre el régimen económico matrimonial era voluntario u
obligatorio, pues su artículo 60 declara la obligación matrimonial existente, legal o
pactado, así como los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que le puedan
afectar.
8. Formas de matrimonio especiales
Se refiere a los supuestos de celebración del matrimonio donde las reglas generales
relativas a la forma se simplifican, al omitirse alguna de las formalidades ordinarias.
8.1. El matrimonio por apoderado
El matrimonio por poder o por apoderado tiene procedencia canónica y fue regulado por
la Ley de Matrimonio Civil de 1870 y por el Código Civil originario. La Ley 30/1981
mantuvo el matrimonio por apoderado, mejorando la solución dada a la revocación del
poder.
En el matrimonio por poder se recurre a la designación de apoderado que ocupe su
puesto manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio.
En estos casos el apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio que
se limita a prestar su figura en términos de etiqueta y protocolo. Se limita a dar forma
extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante
en el “poder especial en forma auténtica” que requiere la figura.
Siempre será necesaria la asistencia del otro contrayente, excluyendo la posibilidad de
que ambos contrayentes puedan contraer matrimonio mediante apoderado, lo cual está
radicalmente prohibido, ya que parte del contenido del poder especial es la
identificación concreta del contrayente presente: “En el poder se determinará la persona
con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias
personales precisas para establecer su identidad”.
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El matrimonio por poder siempre ha sido excepcional y la Ley 30/1981 lo restringió aún
más, de tal forma que sólo se permite si se dan 2 requisitos:
‐ Que el contrayente que no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o
funcionario autorizante
‐ Que se solicite en el expediente matrimonial previo
En cuanto a la extinción del poder, este se extinguirá por la revocación del poderdante,
por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de
revocación del poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la
celebración del matrimonio y se notificará de inmediato a quién tramite el acta o
expediente previo al matrimonio o, si ya estuviera finalizado, a quien vaya a celebrarlo.
8.2. El matrimonio en peligro de muerte
También es conocido con la expresión latina in articulo mortis, lo que acredita su
procedencia canónica.
El matrimonio se produce en atención al inminente peligro de muerte, que no permite
seguir las reglas ordinarias, por lo que se encuentran exento de la previa formación del
expediente matrimonial.
Salvo imposibilidad acreditada, el matrimonio debe ser celebrado en presencia de dos
testigos mayores de edad y requerirá, en caso de enfermedad o estado físico de uno de
los contrayentes, dictamen médico sobre su capacidad y la gravedad de la situación.
Como no se puede contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, sobre todo
la posibilidad de que alguno de los contrayentes tuviera un vínculo matrimonial previo,
la ley establece que si existe bigamia habría que instar la nulidad del matrimonio en
peligro de muerte por cualquiera de las personas legitimadas para ello (cónyuges,
Ministerio Fiscal o cualquier persona con interés directo y legítimo para solicitar la
nulidad).
En todo caso, para la validez de estos matrimonios es necesario que se cumplan todos
los requisitos esenciales, entre los que destaca la capacidad para prestar un
consentimiento plenamente consciente e inteligible. Para que tengan plena eficacia es
igualmente necesaria su inscripción en el Registro Civil.
Pueden celebrar el matrimonio en peligro de muerte:
 El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Letrado de la
Administración de Justicia, Notario o funcionario consular o diplomático
encargado del Registro Civil
 El Oficial o jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña
 El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo
de nave o aeronave.
Los Notarios no pueden autorizar estos matrimonios.
8.3. El matrimonio secreto

El matrimonio secreto o de conciencia es una institución característica del Derecho
canónico. Fue incorporado por la Ley 30/1981, en los arts. 54 y 64.
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El matrimonio secreto solo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando
concurra causa grave suficientemente probada y tendrá́ las siguientes características:
- El expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o
proclamas.
- Solo es necesaria la inscripción en el libro especial del Registro Civil Central.
Se mantiene el deber de instruir el expediente matrimonial y la inscripción registral,
pero ambos privados de su característica publicidad.
Debido a su secretismo, el artículo 64 del Código Civil establece que el matrimonio
secreto no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, sino
desde su publicación en el Registro Civil ordinario. Es decir, el matrimonio es válido
entre los cónyuges desde su celebración, pero respecto a terceros se aplicarán las
normas del matrimonio no inscrito.
8.4. La celebración del matrimonio en forma religiosa: la Iglesia Católica
El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstáculo para la válida
celebración del matrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49.2 CC),
pues estos matrimonios también producen efectos civiles.
El art. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma
prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o,
en su defecto, autorizados por la legislación de este.
8.5. Otras confesiones religiosas
También tienen efectos civiles los matrimonios celebrados bajo los preceptos de otras
confesiones religiosas, en virtud de los acuerdos alcanzados con los representantes de
las religiones evangélica, judía y musulmana.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha reformado el art. 60 CC para reconocer el derecho
a celebrar matrimonio religioso con efectos civiles a las confesiones reconocidas con la
declaración de notorio arraigo, que se equipararían, así, a la religión católica a la hora de
celebrar matrimonios.
8.6. Los efectos civiles y la inscripción en el Registro Civil del matrimonio en
forma religiosa
El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado según las normas del Derecho
Canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el art. anterior produce
efectos civiles". Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripción
en el Registro Civil del Estado.
Para la práctica de la inscripción del matrimonio en forma religiosa que haya sido
celebrado en España, bastará "la simple presentación de la certificación de la Iglesia o
confesión respectiva, la cual habrá de expresar las circunstancias exigidas por la
legislación del Registro Civil, pudiéndose denegar cuando de los documentos
presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los
requisitos exigidos para su validez" (art. 63 CC).
8.7. El rito matrimonial gitano
En relación con el rito matrimonial gitano y con ocasión de una reclamación de pensión
de viudedad, el Tribunal constitucional ha tenido ocasión de declarar que la unión
celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el
legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio, sin que el hecho de
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que se haya denegado la pensión a la recurrente en el caso suponga un trato

discriminatorio basado en motivos sociales o étnicos, por no constar vínculo
matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente.
CAPÍTULO IV: LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1. Las relaciones conyugales
1.1. Las relaciones personales y patrimoniales
La unión matrimonial genera deberes y derechos entre los cónyuges.
En la mayoría de los casos, el legislador solo contempla sus aspectos más generales.
Además, en el día a día general de los matrimonios, no se solucionan los problemas con
el Código Civil. Sin embargo, el legislador tiene que atender a los supuestos en los que
las discrepancias o desacuerdos de gran importancia requieran mediación, estableciendo
los parámetros y criterios normativos básicos que permitan resolver los conflictos
conyugales de gravedad.
El conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las relaciones entre los cónyuges
atiende tanto a los aspectos puramente personales de convivencia matrimonial como a
aquellas cuestiones de índole patrimonial, hablándose de efectos personales y efectos
patrimoniales del matrimonio.
1.2. El principio de igualdad conyugal
Se encuentra establecido con rango constitucional, el principio de igualdad entre los
cónyuges a todos los efectos (art. 32 CE). La incorporación de dicho principio
constitucional al Código Civil ha sido llevada a cabo por la Ley 30/1981. Art. 66 del
CC: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes” (adaptación terminológica
tras la Ley 13/2005 de matrimonio homosexual): “los cónyuges…”
2. Los deberes conyugales
El conjunto de los deberes conyugales tiene poca importancia en situaciones de
normalidad matrimonial. Sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes
se pone de manifiesto su verdadero alcance, pues su violación acarrea consecuencias
jurídicas propiamente dichas.
2.1. La atención del interés familiar
Los cónyuges deben actuar en interés de la familia. Se debe entender como familia el
núcleo de convivencia formado por los cónyuges y descendientes, ascendientes u otras
personas dependientes a su cargo.
La introducción del interés de la familia sirva de soporte para aquellos supuestos en que
el Juez tiene que pronunciarse sobre algún aspecto concreto, legitimando así una
valoración objetiva de las circunstancias familiares que acabará por identificar el interés
de la familia con las expectativas o exigencias de los miembros de ella que se
encuentren más necesitados de protección.
2.2. El respeto debido al otro cónyuge
La formulación del mutuo respeto entre cónyuges la realiza el art. 67 CC. Se concreta
en tener miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales que pertenecen
a la esfera íntima de la persona, así como tratar al cónyuge con el debido respeto y
atención.
Evidentemente, el deber de respeto excluye los malos tratos cualquier otra actuación
que dañen física o moralmente al otro cónyuge.
21
En sentido negativo, también deben considerarse faltas al respeto debido cualquier

conducta injuriosa o vejatoria para el otro cónyuge.
2.3. La ayuda y socorro mutuos
Desde la 30/1981, la “ayuda mutua” se contempla en el artículo 67 y el “socorro mutuo”
en el artículo 68.
El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere a la atención de cualquiera de las
necesidades del otro cónyuge, comprendiendo de forma particular la obligación
alimenticia entre los cónyuges.
2.4. El deber de convivencia
El art. 68 CC establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos y otras
disposiciones del CC parten de la base de que el cese definitivo de la convivencia
supone la infracción de un deber.
El art. 69 pone de manifiesto la presunción de convivencia en común de los cónyuges,
salvo prueba en contrario.
No obstante, los cónyuges pueden modular la obligación de vivir juntos en función de
las circunstancias concretas del matrimonio. Si la situación laboral, profesional o
familiar en sentido amplio aconseja otra cosa, puede que no sea posible la convivencia
de manera temporal.
2.5. La fidelidad conyugal
El art. 68 establece que los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad. Esta
obligación está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre cónyuges, a la
erradicación del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la
mayoría de las personas.
2.6. La corresponsabilidad doméstica
La Ley 15/2005 modificó el art. 68 CC, añadiendo un inciso según el cual los cónyuges
deberán compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de
ascendientes y descendientes y de otras personas dependientes a su cargo.
Esto es válido para el cuidado de las personas que cualquiera de los cónyuges puede
tener a su cargo.
Evidentemente, esta disposición es matizable en función de las características de cada
familia.
3. Otras cuestiones
3.1. Domicilio conyugal
La trascendencia del domicilio conyugal es de carácter general. Desde el punto de vista
procesal, el artículo 769.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo utiliza como referencia
básica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales
(y de menores): “salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal
competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado
de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los
cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente el del último
domicilio del matrimonio”.
3.2. Honores
22
La redacción vigente, procedente de la Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante

previsión normativa, dando por hecho que la transmisión de cualesquiera honores
(títulos o dignidades varias) tiene más relevancia social que propiamente jurídica.
3.3. Nacionalidad y vecindad
- La primacía de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue
abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual el
encabezamiento del artículo 21 señalaba que “el matrimonio por sí solo no
modifica la nacionalidad de los cónyuges ni limita o condiciona su adquisición,
pérdida o recuperación, por cualquiera de ellos, con independencia del otro”.
- Respecto de la vecindad, debería decirse simplemente, que dado el principio de
igualdad entre cónyuges, la mujer no pierde la nacionalidad española por hacer
contraído matrimonio con extranjero/a ni tampoco su vecindad civil, como
expresamente determina el artículo 14.4 del Código civil.
4. La capacidad patrimonial de los cónyuges

En base al principio constitucional de igualdad entre cónyuges, se reformó todo el
sistema matrimonial, tanto en su versión personal como en la patrimonial.
Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta
fundamentalmente en los siguientes aspectos:
 Ninguno de los cónyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes
conyugales comunes, ni puede atribuirse la representación del otro cónyuge si no
le ha sido conferida por este.
 Cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y/o
disposición relativos a las necesidades ordinarias de la familia. Se atribuye la
potestad doméstica a ambos cónyuges, que provoca que los bienes
matrimoniales comunes queden afectos a la actuación de cualquiera de los
consortes.
 Los bienes de ambos cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio. Cuando uno de los cónyuges incumpla este deber, el Juez dictará, a
instancias del otro, las medidas cautelares oportunas.
 ‐Para disponer de los derechos de la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización
judicial. Con esto se pretende garantizar la existencia del domicilio familiar.
5. La contratación entre los cónyuges
5.1. En general
En su redacción originaria, el Código Civil prohibía la realización de algunos contratos
a título oneroso entre los cónyuges. Entre ellos, la compraventa, pues los cónyuges no
podían venderse bienes entre ellos salvo que hubiesen pactado la separación de bienes.
Esto cambió con la Ley 11/1981, en la que se estableció que los cónyuges podían
venderse bienes recíprocamente, transmitirse por cualquier título bienes y derechos y
celebrar entre sí todo tipo de contratos, por lo que la contratación entre cónyuges es
plenamente admisible.
5.2. Las donaciones entre cónyuges
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En su redacción originaria, el Código Civil estableció el criterio de absoluta prohibición

de la donación entre cónyuges. La razón fundamental de semejante regla prohibitiva se
asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un cónyuge sobre el otro, que
permitiese el desplazamiento de patrimonio de un cónyuge a otro.
Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cónyuges igual
capacidad de obrar en la gestión de los bienes conyugales, tendrán libertad para celebrar
entre ellos donaciones o cualquier otro contrato que ellos deseen, tal y como establece el
vigente artículo 1323.
24
TEMA 2
CAPÍTULO V: LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
1. Las crisis matrimoniales: nulidad, separación y divorcio
Las crisis matrimoniales son el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene
ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en
principio supone.
2. La nulidad del matrimonio
La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial,
ya que la declaración de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa
coetánea a la celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges
desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad tiene plena
eficacia retroactiva y genera efectos desde el origen.
Estas causas y efectos de la nulidad matrimonial pueden considerarse de carácter
general, ya que son aplicables a todos los supuestos en los que el Código Civil declara
nulo el matrimonio.
Sin embargo, existen algunos supuestos en los que la legislación civil declara que el
matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación, por lo que se establece un
resultado análogo al que se produce en los contratos anulables a través de la
confirmación. La falta de ejercicio dentro del plazo previsto de la acción de
impugnación (llámese nulidad o anulabilidad) por parte de quien se encuentre
legitimado para interponerla, determina el mantenimiento de los efectos de un acto o
negocio que podría haber sido declarado nulo. La nulidad, sólo puede ser planteaba por
las personas perjudicadas o interesadas, además esta acción es imprescriptible y puede
plantearse en cualquier momento.
3. Las causas de nulidad
3.1. Planteamiento general
El art. 73 establece que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebración, cuando:
i. El matrimonio se celebre sin consentimiento matrimonial
ii. El matrimonio se celebre entre las personas que tiene impedimentos para
hacerlo, excepto en los casos que haya dispensa
iii. El matrimonio que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o Concejal,
Letrado de la Administración de Justicia, Notario o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la intervención de los testigos.
iv. El matrimonio se celebre por error en la identidad de la persona del otro
contrayente o en aquellas cualidades personales que hubieren sido determinantes
en la prestación del consentimiento.
v. El matrimonio se celebra bajo coacción o miedo grave
Así pues, las causas de nulidad pueden ser por: defectos de forma (3ª), inexistencia del
consentimiento o de estar viciado (1º, 4º y 5º), y de la preexistencia de impedimentos
sin dispensa (2º).
3.2. El defecto de forma
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El carácter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la

forma legalmente determinada comporte la nulidad matrimonial. De ahí que el art. 73
establezca que es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención del Juez,
Alcalde o Concejal, Letrado de la Administración de Justicia, Notario o funcionario que
lo autorice, o sin la de los testigos.
Sin embargo, la nulidad matrimonial por defecto de forma es difícil que se produzca
pues:
 La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de
nombramiento de legítimo del Juez, Alcalde o Concejal, Letrado de la
Administración de Justicia, Notario o funcionario que lo autorice, siempre que al
menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y que ellos ejercieran
sus funciones públicamente (art. 53)
 El Juez no acordará la nulidad del matrimonio por defecto de forma si al menos
uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe (art. 78 CC)
3.3. La ausencia de consentimiento
La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
‐ Absoluta, donde el consentimiento es inexistente: se da en aquellos supuestos en los
que el consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte
del cónyuge que lo emite:
 Que lo hace con ánimo de broma
 Por simulación absoluta
 Por encontrarse en situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la
prestación
 del consentimiento (locura, embriaguez, etc.)
‐ Existencia de vicios del consentimiento:
 Existencia de error en las cualidades de las personas, como por ejemplo la
imposibilidad para el coito u homosexualidad del otro cónyuge (excepto en el
matrimonio homosexual)
 Coacción o miedo grave
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad
matrimonial, pero en los casos de existencia de vicios del consentimiento, cabe la
convalidación del matrimonio celebrado.
3.4. La existencia de impedimentos
La celebración del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la
nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa
efectiva.
3.5. La convalidación
El Código Civil permite que algunos casos de los matrimonios con tacha de nulidad
sean susceptibles de convalidación.
Los casos de convalidación son los siguientes:
a) En primer lugar, resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo
impedimentos dispensables, aunque la dispensa se obtenga con posterioridad a la
celebración del matrimonio, siempre que sea antes de que la nulidad haya sido
26
instada judicialmente por las partes. La dispensa convalida, desde su

celebración, el matrimonio.
b) Al llegar la mayoría de edad solo podrá ejercitar la acción de nulidad el
contrayente menor, salvo que los cónyuges hubiesen vivido juntos durante un
año después de alcanzada aquella.
c) La acción de nulidad caduca y se convalida el matrimonio si los cónyuges
hubiesen vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de
haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
4. La acción de nulidad
El artículo art. 74 CC establece que la acción para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga un
interés directo y legítimo en ella.
El otorgamiento de la legitimación activa a cualquier persona interesada en la
declaración de nulidad del matrimonio provoca que se califique a la acción de nulidad
como pública o semi‐pública, debido al amplio abanico de personas que pueden instarla.
La legitimación de los cónyuges plantea el problema de que uno de los cónyuges sea
menor de edad y desee ejercitar la acción de nulidad. En este caso, cuando la causa de
nulidad fuese la falta de edad, mientras el contrayente fuese menor de edad, la acción
solo podrán ejercitarla sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio
Fiscal.
La regla general tiene varias excepciones en lo referente a la legitimación para ejercitar
la acción de nulidad, perdiendo en estos casos su condición de pública, donde la
legitimación sólo corresponde a uno de los cónyuges. Las excepciones son:
1) Al llegar a la mayoría de edad solo podrá ejercitar la acción el contrayente
menor de edad
2) En caso de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de
nulidad el cónyuge que hubiese sufrido el vicio.
En estos dos casos, el ejercicio de la acción de nulidad tiene un plazo de caducidad
breve: un año tras la mayoría de edad o el cese del vicio del consentimiento.
La acción de nulidad propiamente dicha tiene que considerarse imprescriptible, al
carecer de plazo de ejercicio alguno.
En los procesos de sobre la nulidad del matrimonio será siempre parte el Ministerio
Fiscal.
Debe tenerse en cuenta que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinaran
conforme a la Ley aplicable a su celebración. Tras la aprobación de la Ley 15/2015, la
separación y el divorcio leal se regirán por las normas de la UE o españolas de Derecho
Internacional privado.
5. El matrimonio putativo
5.1. Concepto y antecedentes
El matrimonio putativo es una creación del derecho canónico, motivada por la
necesidad práctica y por el imperativo legal de atender a la protección de los hijos
habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuese nulo por
mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualquier matrimonio
anulado por otros motivos, además del parentesco.
27
La Ley 30/1981, en el art. 79, estableció que la declaración de nulidad del matrimonio
no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente de buena
fe. La buena fe se presuma.
El matrimonio putativo es un matrimonio nulo que, una vez conseguida la resolución
judicial de nulidad, no ha existido en ningún momento, pero al que se permite mantener
algunas de sus consecuencias para proteger a las partes más débiles.
5.2. Presupuestos del matrimonio putativo
A. La buena fe
La buena fe de los cónyuges, en todo caso, se encuentra favorecida por la presunción
iuris tantum (salvo prueba en contrario) establecida en el artículo 79.
En realidad, el matrimonio putativo puede existir en relación con los hijos sin que
ninguno de los cónyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebración del
matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo.
El matrimonio putativo generará en los hijos efectos favorables en todo caso.
B. La apariencia matrimonial
La aplicación del artículo 79 presupone que el matrimonio se ha celebrado conforme a
cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente.
Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las
reglas mínimas de forma establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable. Este hecho
excluye que pueda aplicarse el art. 79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho.
No obstante, aunque la unión de hecho no es equiparable, en este aspecto, al
matrimonio, los hijos extra‐matrimoniales gozan de los mismos derechos que los
matrimoniales.
C. La declaración de nulidad
Es obvio que la aplicación del artículo 79 requiere que el matrimonio aparente sea
objeto de la correspondiente declaración de nulidad, si no es así, seguirá produciendo
efectos como si de un matrimonio válido se tratará, aunque realmente no lo sea.
5.3. Efectos del matrimonio putativo
Los efectos se deben distinguir entre los referentes a los hijos y al cónyuge o cónyuges:
 Respecto de los hijos
En caso de que hubiera hijos, la declaración de nulidad matrimonial no modifica su
filiación, que una vez determinada respecto de los progenitores, producirá los efectos
propios tanto antes como después de la declaración de nulidad. Los hijos podrán hacer
valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiación.
 Respecto al cónyuge de buena fe (o en su caso, ambos)
Se mantienen los efectos ya producidos hasta el momento de la declaración de la
nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la declaración de
nulidad deja de ser cónyuge, por lo que no podrá instar en un futuro ningún derecho
fundado en la relación matrimonial.
6. Eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio canónico
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El artículo 80 del CC establece que “las resoluciones dictadas por los Tribunales
eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico, o las decisiones pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado, tendrán eficacia en el orden civil a solicitud de
cualquiera de las partes si se declaran ajustadas al Derecho de Estado en resolución
dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el
artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
El criterio definitivo resulta del Reglamento Europeo (CE) 2201/2003, de 27 de
noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia de matrimonio y de responsabilidad parental. Este Reglamento se
aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, entre otras a las
materias civiles relativas al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, y
en su virtud las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los
demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno, a menos que
fueren manifiestamente contrarias al orden público del Estado miembro requerido o, si,
habiéndose dictado en rebeldía del demandado, no se hubiere trasladado al mismo la
documentación con la suficiente antelación para que hay podido organizar su defensa, a
menos que conste de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución;
tampoco se reconocerá si la resolución fuere inconciliable con otra dictada en un litigio
entre las mismas partes en el Estado miembro requerido, o en otro Estado si reúne las
condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido.
No podrá negarse el reconocimiento de una resolución del divorcio, de separación
judicial o de nulidad matrimonial alegando que el Derecho del Estado miembro
requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial
basándose en los mismos hechos. La resolución no podrá en ningún caso ser objeto de
una revisión en cuanto al fondo.
Se mantiene en vigor el Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre la Santa Sede y España
sobre asuntos jurídicos.
En definitiva, las resoluciones eclesiásticas carecen de eficacia civil automática, pues se
exige una resolución civil de homologación de la propia resolución eclesiástica que se
pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios españoles. Sin embargo, el ámbito de
actuación de los Tribunales Civiles no llega hasta el extremo de realizar una revisión de
fondo de la causa canónica o de las causas de nulidad o disolución del matrimonio
canónico, pues la jurisdicción civil y canónica mantienen por separado la competencia
para conocer las causas de nulidad. Equivale ello a afirmar que el artículo 80 del Código
Civil ha establecido un sistema electivo entre ambas jurisdicciones, de forma tal que
quien haya contraído matrimonio canónico podrá instar la nulidad frente a cualquiera de
ellas.
El Juez no puede desautorizar las resoluciones pontificias sobre matrimonio rato y no
consumado o las resoluciones eclesiásticas sobre nulidad matrimonial, sino únicamente
estimar las ajustadas o no a la legalidad estatal.
29
CAPÍTULO VI: LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL

1. La separación matrimonial
La separación matrimonial provoca únicamente la suspensión de la vida común de los
casados, manteniéndose el vínculo matrimonial.
La separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso
judicial. Sin embargo, la Ley 30/1981 otorgó relevancia a la separación de hecho, de
vigencia social innegable.
La separación, ya sea legal o de hecho, constituye por lo común una situación
relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de
los cónyuges o en la desembocadura del divorcio.
No obstante, la duración temporal de la separación puede durar décadas e, incluso, hasta
la muerte de uno de los cónyuges.
En este capítulo, por tanto, se tratará sobre la separación legal o judicial, y la separación
de hecho.
2. La separación judicial en el Derecho vigente: la Ley 15/2005
La ley 30/1981 partió del principio de que tanto la separación como el divorcio deberían
encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente.
Con la Ley 15/2005, hablamos de “separación judicial” para ser diferenciada de la
separación de hecho, aunque lo más frecuente es que hable de separación a secas. Hay
varias precisiones terminológicas y conceptuales a tener en cuenta, respecto de la
separación:
i. En la ley 30/1981 (derogada por la 15/2005), la ley establecía cuáles eran las
circunstancias que podían determinar, con eficacia plena para el Derecho, la
separación matrimonial.
ii. Esas circunstancias eran, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo
acuerdo y, de otra, una relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido
derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005.
iii. Desde la Ley 15/2005, la separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por
solicitud de uno sólo de los cónyuges, sin necesidad de alegación de causa
alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).
iv. En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la separación, cualquiera
que sea la forma de celebración del matrimonio". Por tanto, la separación
establecida en nuestro ordenamiento civil resulta valida en relación con el propio
matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma
religiosa.
v. El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y
distinta del divorcio. A partir de ese momento, el divorcio no debe verse
precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges pueden
acudir directamente al divorcio.
II.1. La separación por mutuo acuerdo
La separación por mutuo acuerdo se encuentra contemplada en el art.81 CC, donde se
autoriza la separación a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del
otro una vez transcurridos tres meses de la celebración del matrimonio. A la demanda se
acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90 CC.
30
A la separación por mutuo acuerdo se le llama también separación consensual, debido a

que la característica de la figura es el consentimiento de ambos cónyuges.
Prestado el consentimiento de ambos cónyuges de una u otra manera, el Juez debía
limitarse a decretar la separación a través de la correspondiente sentencia si se cumplen
los otros dos requisitos exigidos por la norma:
 Que la demanda se haya presentado transcurridos tres meses de la celebración
del matrimonio, haya habido convivencia o no
 Que la demanda vaya acompañada de un convenio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas
personales y patrimoniales referentes a los cónyuges y a los hijos)
Si tales requisitos se cumplen, el Juez debía decretar la separación, pues carecía de
facultades para entrar a valorar la conveniencia o no de la separación.
Aprobada la LJV 15/2015, con la incorporación de los Letrados de la Administración de
Justicia y Notario a las autoridades competentes en la materia, se han diversificado los
supuestos:
 Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres
meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un
convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia o en
escritura pública ante Notario, en el que determinarán las medidas que hayan de
regular los efectos derivados de la separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal,
prestando su consentimiento ante el Letrado de la Administración de Justicia o
Notario. Igualmente, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar
el consentimiento respecto de las medidas que les afecten por carecer de
ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
 Si hubiese menores no emancipados o con la capacidad modificada
judicialmente, la separación será competencia judicial.
 La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública
del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida en
común y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio
de la potestad doméstica.
Así pues, respecto de la separación de mutuo acuerdo, en caso de haber hijos menores
no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, la competencia sigue
siendo del Juez. De no haberlos, podrán autorizar la separación los Letrado de la
Administración de Justicia o Notarios a través de decreto o escritura pública,
respectivamente.
II.2. La iniciativa de uno solo de los cónyuges
La Ley 15/2005 considera que la voluntad de uno solo de los cónyuges es fundamente
necesario para decretar judicialmente la separación, sin necesidad de alegar no acreditar
ninguna causa concreta o específica. Basta con la voluntad de la persona de no seguir
vinculado con su cónyuge.
Los requisitos para solicitarlos son semejantes a la separación de mutuo acuerdo. Se
puede solicitar a partir de los tres meses de la celebración del matrimonio y se debe
acompañar de una propuesta con las medidas a adoptar.
En caso que se acredite, por parte del cónyuge solicitante, la existencia de un riesgo
para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad
31
sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los

miembros del matrimonio, no será necesario que se haya transcurrido ningún plazo de
tiempo.
En este caso, se mantiene la competencia judicial para conocer de la separación.
3. La separación causal: las causas de separación conforme a la Ley 30/1981
Esta separación presupone que la declaración judicial de separación se insta por uno
solo de los cónyuges ante el hecho de que el otro se encuentra “incurso en causa legal
de separación” (artículo 81. 2.º ley 30/1981).
Se pretende eludir cualquier tipo de referencia a la culpabilidad. Sin embargo, no era tan
claro que siempre exista un cónyuge “incurso en causa legal de separación”, según el
elenco de causas establecido en el artículo 82. En algunas de las causas cabía hablar de
que uno de los cónyuges se encontraba “incurso”, pero en la mayoría la responsabilidad
era de ambos (convivencia conyugal), por tanto, difícilmente podía cumplirse el
mandato establecido por el art. 81.2.
3.1. La incursión en causa legal de separación
Se producía tal resultado en las causas 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del art. 82, conforme a los cuales
consistían causas de separación:
A. Violación de los deberes conyugales, según la causa 1: “abandono
injustificado del hogar, infidelidad conyugal, conducta injuriosa o vejatoria y
cualquier otra violación grave y reiterada de los deberes conyugales”.
B. Vulneración de los deberes paternos: Según la causa 2ª “cualquier violación
grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de
los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar”. Era
indiferente si eran hijos comunes o del otro cónyuge.
C. La condena penal: la causa 3ª, procede separación cuando a cualquiera de los
cónyuges se le impusiera “condena a pena de privación de libertad por tiempo
superior a seis años”. (No requería cumplimiento de condena, solo
imposición). También era causa la condena penal por parricidio.
D. Los trastornos de conducta personal: para la causa 4ª “el alcoholismo, la
toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro
cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia” podían ser
causas suficientes para la separación. En este caso, el juez habría de valorar la
conveniencia de la separación atendiendo al interés familiar.
3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal: la separación de hecho
Las restantes causas contempladas en el artículo 82 se caracterizaban por atender a la
existencia de una previa separación de hecho que el Código, tras la reforma de 1981,
valora como situación fáctica suficiente para elevarla a causa de separación legal. A
dicha situación el código se refería como cese efectivo de la convivencia conyugal.
Dicho esto, eran también causas de separación:
- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente
consentido. Por tanto, la demanda de separación legal podía interponerse
transcurridos seis meses de separación de hecho convencional bien en sentido
propio o bien probando el consentimiento del otro cónyuge.
- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años.
Aunque la separación de hecho hubiera sido provocada unilateralmente bastaba
el transcurso del plazo fijado para instar separación legal.
32
- Cualquiera de las causas de divorcio en los términos previstos en los números 3º,
4º y 5º del art. 86.
4. La acción de separación
La acción de separación corresponde a cualquiera de los cónyuges, bien actúe
separadamente o de manera conjunta con el otro cónyuge.
Al abandonar el sistema causalista de separación, para ejercitar la acción de separación
no es necesario alegar causa de separación, sino que basta con llegar a la conveniencia
de dicha conclusión.
La acción de separación tiene el carácter de personalísima, pues se extingue por la
muerte de cualquiera de los cónyuges, sin que se transmita a los herederos del cónyuge
fallecido.
La acción de separación podrá ser ejercitada en cualquier momento por el cónyuge que
considere oportuno interponerla.
5. La reconciliación de los cónyuges
La separación de los cónyuges, tanto de hecho como judicial, no implica una situación
irrevocable.
Desde el punto de vista técnico‐jurídico, el mantenimiento del vínculo matrimonial
entre los separados no constituye obstáculo para la posible reconciliación de los
cónyuges y la reanudación de la vida en común. En consecuencia, habrá de bastar el
deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia, ya que la
reconciliación de los cónyuges debe primar sobre la situación de separación, ya sea de
hecho, pendiente de sentencia judicial o se haya dictado la sentencia.
El Código Civil establece que la reconciliación pone fin al procedimiento de separación
y deja sin efecto lo resuelto en el mismo, pero los cónyuges deberán poner en
conocimiento del Juez que entienda o haya entendido de la causa.
En caso de que el procedimiento esté pendiente de sentencia, resulta improcedente
seguir los trámites, quedando sin efecto las medidas provisionalísimas o provisionales
que se hayan dictado. En caso de que ya se haya dictado sentencia, esta quedará sin
efecto.
Ambos cónyuges deben poner en conocimiento del Juez de manera separada la voluntad
de reconciliarse para así obtener una doble ratificación de esta.
En relación con las medidas adoptadas en relación a los hijos, puede darse el caso de
mantenerlas después de la reconciliación cuando exista causa que lo justifique.
Con la entrada en vigor de la LJV 15/2015, cuando la separación hubiese tenido lugar
sin intervención judicial, la reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o
acta de manifestaciones, y deberá ser inscrita en el Registro Civil para su eficacia
delante de terceros.
6. Los efectos de la separación
La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del
convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida en común de los
33
casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la

potestad doméstica.
En cuanto a las relaciones personales entre los cónyuges, la separación no sólo produce
la suspensión de la vida en común de los esposos, sino que al mismo tiempo presupone
los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador o que han de
ser regulados por el Juez.
A partir de la sentencia, los cónyuges ya no deben cumplir los deberes conyugales, dada
la quiebra matrimonial existente.
La patria potestad sobre los hijos comunes será ejercida por el progenitor con quien
conviva el hijo.
Se mantiene el deber de prestar alimentos al cónyuge. En el ámbito sucesorio, la
separación judicial priva al cónyuge de sus derechos legitimarios en la herencia del
consorte.
Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia
o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos
cónyuges otorgado mediante escritura pública. La separación deberá inscribirse en el
Registro Civil para que produzca efectos plenos frente a tercero de buena fe.
7. La separación de hecho
En contraposición a la separación judicial está la separación de hecho, que consiste
sencillamente en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no
son sometidas al conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separación judicial radica en el abandono del hogar conyugal
por parte de uno de los cónyuges, manifestando así su rechazo a seguir viviendo con su
pareja o bien acepta salir para evitar mayores tensiones conyugales.
En otros casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de
los cónyuges.
7.1. La separación de hecho provocada unilateralmente
En este supuesto, es imposible que los cónyuges lleguen a algún tipo de acuerdo sobre
la convivencia matrimonial.
Todo tipo de separación de hecho ya sea convencional o unilateral, produce una serie de
consecuencias de gran trascendencia, pues el actual sistema normativo establece las
normas mínimas en caso de separación.
Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar
es causa suficiente para la instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.
Asimismo, en caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la
situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor.
En relación con la patria potestad de los hijos en común, será ejercida por aquél con
quien conviva el hijo.
La separación de hecho también tiene incidencia en la herencia, pues priva al cónyuge
separado de la cuota de legítima correspondiente al cónyuge viudo, así como del
llamamiento en la sucesión intestada.
Por el contrario, la situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre
los cónyuges, extremo confirmado por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, en
34
las que expone que cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, si bien no puede
reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin justa causa.
7.2. La separación de hecho convencional
La separación de hecho convencional tiene algunas peculiaridades, representadas por el
conjunto de pactos conyugales que pueden acompañar a la separación y que son
instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario.
Tales pactos tienen un contenido muy diverso, pero con carácter general, su contenido
viene a coincidir en la práctica con el conjunto de medidas establecidas en el convenio
regulador: uso de la vivienda, situación de los hijos, etc.
Durante largo tiempo, la licitud de estos pactos fue puesta en duda, pero actualmente la
mayoría de la doctrina defiende su legalidad siempre y cuando no atenten contra el
orden público o conculquen el principio de igualdad entre los cónyuges o resulte
perjudiciales para los hijos.
CAPÍTULO VII: LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO.
1. La disolución del matrimonio
Capítulo VIII del Título dedicado al matrimonio, De la disolución del matrimonio. El
art. 85 CC establece que el matrimonio se disuelve por la muerte o declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio, sea cual fuere la forma y el
tiempo de su celebración.
Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o régimen económico‐
matrimonial preexistente.
La diferencia entre nulidad y disolución del matrimonio es similar a la diferencia
existente entre invalidez e ineficacia de los contratos:
 La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio
atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución
presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces válido, en virtud de una
causa sobrevenida.
 La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia desde la
propia celebración del matrimonio, mientras que la disolución implica en
exclusiva la pérdida de efectos a partir del momento en que tenga lugar la
declaración de la disolución.
La precisión: “sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración”, tiene por objetivo
aclarar que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o
celebrados en forma religiosa y sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor
de la Ley 30/1981.
2. La muerte
Según el artículo 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución
(extinción, desaparición) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la
pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo recupera la libertad matrimonial
de forma inmediata. Hasta 1981, se prohibía que la viuda contrajera matrimonio hasta
pasados 301 días o hasta el alumbramiento si estuviera embarazada, por razones de
determinación de la filiación.
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3. La declaración de fallecimiento
En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque
realmente no haya garantía cierta de que haya fallecido. La declaración de fallecimiento
supone una presunción iuris tantum: no excluye la reaparición del declarado fallecido,
pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
3.1. El matrimonio del declarado fallecido
Desde 1981, el artículo 85 del Código Civil establece que el matrimonio se disuelve por
la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario
alguno, el “cónyuge presente” podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
Incluso con el sistema causalista de divorcio que se dio entre 1981 y 2005, el juego de
plazos de causa de separación y declaración de fallecimiento podía conllevar una
disolución del matrimonio por divorcio, incluso previa a la declaración de fallecimiento.
3.2. La reaparición del declarado fallecido
El artículo 197 contempla la posible reaparición del declarado fallecido, ya sea porque
el ausente se presente de nuevo en su círculo habitual o porque, de cualquier manera, se
acredite su existencia. Dicho artículo se preocupa exclusivamente de los aspectos
puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido recuperará sus bienes,
aunque sin carácter retroactivo, ya que durante el período en que sus sucesores hayan
sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios
de estos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera
corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. En las relaciones familiares, podrá
recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad.
Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, pues el
matrimonio que vinculaba al “cónyuge presente” con el reaparecido quedó disuelto a
consecuencia de la declaración de fallecimiento. En todo caso, si los dos implicados
quieren, pueden celebrar un nuevo matrimonio y reanudar la convivencia.
4. El divorcio conforme a la regulación establecida por la Ley 15/2005
El divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y
eficaz a instancia de los cónyuges.
4.1. El establecimiento del divorcio
En España, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX.
La codificación española no admitió el divorcio en sentido propio, pues la redacción
originaria del Código seguía la regulación canónica del matrimonio, admitiendo el
matrimonio civil únicamente con carácter subsidiario.
La Constitución de la 2a República modifica semejante planteamiento, estableciendo
que el matrimonio podía disolverse “por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los
cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa”. Esto se desarrolló en la Ley del
Divorcio de 1932.
Sin embargo, dicha ley es inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco
al acabar la guerra civil, que optó por legislar en el Fuero de los Españoles que el
matrimonio era uno e indisoluble (gran influencia canónica)
36
La vigente Constitución no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador

ordinario establecerlo, pues el artículo 32.2 se limita a disponer que “la ley regulará las
formas de matrimonio [...] las causas de separación y disolución y sus efectos”.
El divorcio no es un imperativo constitucional, ni siquiera un desiderátum, sino que es
una cuestión reenviada al legislador ordinario. Sin embargo, el ambiente social y
jurídico del período constituyente presuponía la admisión y establecimiento del
divorcio, tal y como se materializó en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio,
en la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y
divorcio.
4.2. Características del divorcio en el sistema español
En Derecho comparado existen sistemas de divorcio muy distintos. Las opciones
básicas para el legislador son:
I. El divorcio consensual: Voluntad de ambos cónyuges de privar de efectos al
matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la
autoridad pública, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda
interferir en la decisión adoptada por los cónyuges
II. El divorcio judicial: Requiere el conocimiento de la intención de los cónyuges
de poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la
correspondiente sentencia
En España, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 respondía al criterio de divorcio
judicial, ya que no resultaba conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio
consensual puro.
A partir de la aprobación de la LJV, este planteamiento ha dejado de ser efectivo, pues
conforme a los nuevos parámetros sociopolíticos se ha incrementado el ámbito propio
de la autonomía privada de los cónyuges o esposos. En consecuencia, el art. 89
establece que los efectos de la disolución del matrimonio se producirán desde la firmeza
de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento
de ambos cónyuges otorgado mediante escritura pública ante Notario.
Así pues, no cabe el divorcio de hecho, como la separación, sino que la sentencia o
decreto judicial o escritura pública notarial son requisitos imprescindibles para la
disolución del matrimonio, asumiendo carácter constitutivo.
Con la LJV, para reducir la función propia del Juez, se permite la materialización del
divorcio de mutuo acuerdo mediante la intervención o autorización del Letrado de la
Administración de Justicia o Notario, a elección de los cónyuges.
Para este supuesto no hay asimilación entre los funcionarios consulares y Notarios, ya
que, en el ejercicio de las funciones notariales que tiene atribuidas los funcionarios
consulares o diplomáticos, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.
4.3. La solicitud de divorcio
La innovación más radical introducida por la Ley 15/2005 ha sido la eliminación del
sistema causalista propio de la Ley 30/1981, por la cual el cónyuge o los cónyuges que
plantearan la acción de divorcio debían acreditar la preexistencia de alguna de las
causas de divorcio preconfiguradas.
Actualmente, los cónyuges no tienen que alegar razón alguna para fundamentar su
solicitud de divorcio, ni cuando actúan de común acuerdo ni cuando se plantea la
demanda de forma unilateral. Basta el período de tres meses desde la celebración del
37
matrimonio junto con la propuesta de convenio regulador para que uno o ambos
cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio, o bien, la separación y
posteriormente, el divorcio.
5. La acción del divorcio
Tras la promulgación de la Ley 15/2005, la acción de divorcio corresponde a ambos
cónyuges, ya actúen conjuntamente o por separado.
En todo caso, la acción de divorcio tiene el carácter de personalísima, pues se extingue
con la muerte de cualquiera de los cónyuges, sin que se transmita a los herederos del
cónyuge premuerto.
En el sistema vigente, la acción de divorcio puede ser ejercitada, una vez transcurridos
tres meses desde la celebración del matrimonio, en cualquier momento por cualquiera
de los cónyuges o por el representante legal de cualquiera de ellos.
La acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los cónyuges, que deberá ser
expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda de divorcio, tendrán que
poner en conocimiento del Juez, de manera necesaria, su eventual reconciliación para
que tenga verdadera eficacia, pues en caso contrario, el procedimiento seguirá adelante.
La acción de divorcio no prescribe ni caduca, por la propia naturaleza de la institución.
6. El régimen procesal de la separación o divorcio de mutuo acuerdo en la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
La Ley de Enjuiciamiento Civil deroga la regulación procedimental que con
anterioridad se contenía en las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981 y dedica el
Título I del Libro IV (“De los procesos especiales”) a regular “los procesos sobre
capacidad, filiación, matrimonio y menores”.
Destacamos:
- Las demandas se sustanciarán por los trámites de juicio verbal.
- Es obligatoria la asistencia de abogado y procurador.
- Si existen hijos menores o incapacitados, o alguna persona afectada en situación
de ausencia legal, será obligada la intervención del Ministerio Fiscal.
- Si se estima necesario de oficio, o a petición del Fiscal, partes o miembros del
equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o
incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce
años.
- Hay una regla especial para los supuestos presentados de común acuerdo por
ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, en el artículo 777
LEC. En estos casos las partes deben presentar en el Juzgado (o ante Secretario
judicial si no hay menores) junto con la demanda de separación o divorcio un
convenio regular de las consecuencias de su crisis.
- Si el Secretario judicial considera que el convenio puede resultar dañoso o
gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o hijos mayores de edad o
emancipados afectados solo el Juez podrá aceptar el convenio en cuestión.
7. La disolución por divorcio

7.1. La sentencia, decreto o escritura de divorcio
Antes, el divorcio requería necesariamente una sentencia judicial y, por tanto, un
proceso previo.
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Los efectos del divorcio nacían una vez que la correspondiente sentencia era firme. La
sentencia tenía efectos desde el momento de dictarla, careciendo de eficacia retroactiva
alguna.
La sentencia que declaraba el divorcio se tenía que limitar a comprobar si la posición
y/o voluntad de los cónyuges era suficiente y determinante en relación con el divorcio.
El Juez no ostentaba facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia creaba,
constituía o generaba el divorcio, sino que se limitaba a declarar la crisis matrimonial.
Con la aprobación de la LJV, extiende la competencia para entender de los divorcios a
los Letrado de la Administración de Justicia y a los Notarios, por lo que el art. 89 CC
establece ahora que los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se
producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la
manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública.
7.2. Los efectos del divorcio
La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, según proceda) solo
puede referirse a la disolución del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna
para modificar los efectos legales que conlleva, de forma inherente, la declaración
judicial de divorcio. No cabe alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del
divorcio según han sido configurados por el legislador y que vinculan ante y sobre todo,
al Juez, que el competente para la declaración de divorcio.
Los efectos fundamentales que conllevan la disolución del matrimonio son:
- Los cónyuges pasan a ser excónyuges, de forma tal que desaparecen todos los
deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad,
socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica (art. 68).
- A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos
sucesorios (art. 807.3° sensu contrario).
- No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el
artículo 67.
- Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial (art. 46.2°) y, en
consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras
personas, sea entre sí mismos (art. 88).
- En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen
económico‐ matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata
disolución (art. 95).
En cambio, por evidentes razones de protección, el divorcio es intrascendente en
relación con los hijos: “la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de
sus obligaciones para con los hijos” (art. 92.1).
Respecto de las restantes personas: “el divorcio no perjudicará a terceros de buena fe
sino a partir de su inscripción en el Registro Civil” (art. 89).
7.4. La modificación del régimen económico matrimonial y la inscripción en el
Registro Civil
El artículo 1333 CC dispone que “en toda inscripción de matrimonio en el Registro
Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren
otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que
modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquellas o estos afectaren a
inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos
previstos en la Ley Hipotecaria”.
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7.5. La reconciliación de los divorciados

Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vínculo matrimonial por lo que
“la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los
divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio” (art. 88.2).
La recuperación de la convivencia entre los divorciados simplemente constataría una
convivencia con los efectos limitados que le reconozca la jurisprudencia.
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TEMA 3
CAPÍTULO VIII: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y
DIVORCIO
1. Introducción: autonomía privada y procesos judiciales
Se puede afirmar que, en principio, las decisiones sobre el abanico de problemas y
conflictos comunes a cualquier crisis matrimonial pueden adoptarlas los propios
cónyuges. La reforma de 1981 ha acentuado el rol de la autonomía privada en esta
materia y los acuerdos de los cónyuges sobre las consecuencias de la ruptura serán
determinantes con carácter general. En dicha línea han continuado las reformas llevadas
a cabo por las Leyes 13/2005 y 15/2005, ya que ambas disposiciones han partido de la
base de incrementar el ámbito de autonomía decisoria de los cónyuges.
Sin embargo, también se ha de señalar que la declaración de nulidad, separación o
divorcio no es competencia propia de los cónyuges (como ocurre, en cambio, respecto
de la separación de hecho), sino que exige una sentencia (o, tras la vigencia de la LJV,
una escritura pública o decreto) y, por tanto, un proceso previo al respecto en el que la
intervención judicial resulta preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la
aprobación de los acuerdos o convenios a que hayan llegado los cónyuges o
sustituyendo algunos de tales acuerdos o supliendo la falta de acuerdos.
2. Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad,
separación o divorcio
Entendemos medidas provisionales como los efectos que genera sobre el matrimonio el
mero hecho de la presentación de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis
matrimonial, pues el inicio de un proceso de nulidad, separación o divorcio ha de
acarrear un status jurídico interconyugal.
Estos efectos se pueden separar en:
 Los efectos que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley.
 Los efectos que corresponden al acuerdo entre los cónyuges o, en caso de
desacuerdo, al análisis y la decisión judicial.
II.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley
Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de
la ley, los efectos siguientes:
- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia
conyugal.
- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges
hubiese otorgado al otro.
Asimismo, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el
Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
II.2. Las medidas de carácter convencional o judicial
En caso de crisis matrimonial admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos
cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de estos, las medidas
siguientes (art. 103).
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Tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden haber
sido instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se
presenta junto con el escrito inicial de la demanda. Por tanto, el acuerdo conyugal debe
ser aprobado por el Juez.
El aspecto procesal de las medidas provisionales está en el art. 773 de la LEC 1/2000,
que cumple con lo dispuesto en el art. 103 Código Civil sobre medidas provisionales,
que son las que siguen.
Conviene observar que la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, añade un Capítulo IV
bis en el Título I del Libro IV de la LEC, integrado por los nuevos artículos 778 quáter,
con el siguiente título: “Capítulo IV BIS: Medidas relativas a la restitución o retorno de
menores en los supuestos de sustracción internacional”.
A) Medidas relativas a las relaciones paternofiliales
Se trata de determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar
los hijos, sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de
acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge
que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos
y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras
personas que así lo consintieren y, de no haberlas, a una institución idónea,
confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez” (art.
103.1ª).
También se contemplan las medidas a adoptar cuando exista riesgo de sustracción del
menor.
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Se trata de determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de
protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y,
asimismo, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar
el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar
el derecho de cada uno.
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio
Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si
procede, las "litis expensas" (gastos derivados del procedimiento judicial), establecer las
bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones
u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por
estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará
a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
D) Medidas relativas al régimen económico matrimonial
La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales,
que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes
comunes se adecúan a la nueva situación matrimonial.
Se deben señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que,
previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban
observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de
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cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo
sucesivo.
En relación con los bienes propios o privativos de los cónyuges, se establece que habrá
de determinarse el régimen de administración y disposición de aquellos bienes
privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados
a las cargas del matrimonio.
3. Las llamadas medidas provisionalísimas o previas
Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser
hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación
de la correspondiente demanda. En este sentido, el art. 104.1 CC establece que el
cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio
puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.
Se habla de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar que se tratan de medidas
de vigencia temporal limitada y anteriores a la presentación de la correspondiente
demanda, mientras que por medidas provisionales se entienden las tomadas durante el
procedimiento de presentación de la demanda.
Entre medidas provisionalísimas y provisionales hay una gran diferencia: el cónyuge
que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en todo caso; sin embargo,
el Juez no está obligado a adoptar las medidas provisionalísimas porque el cónyuge las
haya solicitado, sino que puede optar por posponer todas o algunas de ellas hasta que se
presente la demanda.
El carácter provisionalísimo, lo pone de manifiesto el artículo 104.2, al afirmar que
estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar
desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal
competente.
La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 regula las medidas provisionalísimas en los arts.
771 y 772:
- El plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de
treinta días.
- La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervención de
abogado y procurador.
- El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso,
aunque el otro cónyuge puede manifestar su oposición, reservándose sus
derechos para un momento posterior.
Para los supuestos de violencia doméstica, la Ley permite a las víctimas solicitar una
orden de protección, que podrá solicitarse directamente a la autoridad judicial o
Ministerio Fiscal, ante los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y ante las oficinas de
atención a la víctima o servicios sociales de las Administraciones públicas. El Juez
competente para adoptarla será el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y podrá adoptar
tanto medidas de carácter penal como medidas de carácter civil como, por ejemplo, el
uso y disfrute de la vivienda, determinar el régimen de custodia de los hijos en común o
el régimen de prestación de alimentos. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer también
entenderá de los procesos de nulidad, separación o divorcio en los que alguna de las
partes sea víctima de violencia de género.
4. La sentencia y las medidas definitivas
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La ley establece que los efectos y medidas provisionales terminan, en todo caso, cuando
sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de
otro modo.
La sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio será estimatoria y declarará o
hará constitutiva la situación de crisis matrimonial instada por los cónyuges.
Solo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas
a las que fueron aceptadas con anterioridad, serán “sustituidos por los de la sentencia”.
Este resultado no es necesario porque es muy frecuente que la sentencia se limite a
considerar definitivas las medidas provisionales o, de manera más excepcional las
medidas provisionalísimas.
En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el
establecimiento de las medidas definitivas habrá de llevarse a cabo por el Juez.
5. El convenio regulador
Es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan
en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Dicho documento debe ser
presentado con anterioridad a la sentencia judicial.
La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o
divorcio presentada de mutuo acuerdo por ambos cónyuges o por uno de ellos con el
consentimiento del otro, pues el convenio deberá acompañarse por la demanda.
Igualmente será preceptiva la formulación del convenio regulador si se solicita la
separación o el divorcio ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario.
El convenio regulador debe tener un contenido mínimo o esencial.
5.1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes
El convenio regulador deberá contener al menos, y siempre que fueran aplicables, los
siguientes aspectos:
A. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de
ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el
progenitor que no viva con ellos
B. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos
con sus abuelos, teniendo en cuenta el interés de los menores
C. La atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar
D. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases
de actualización y garantías
E. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio
F. La pensión que correspondiese satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges
5.2. Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio
Los acuerdos conyugales deben ser objeto de aprobación judicial. En este sentido, el art.
90 CC dispone que los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las
consecuencias de la nulidad, separación o divorcio presentados ante el órgano judicial
serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges. El Juez queda obligado a respetar la
autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de
forma automática los acuerdos que considere inaceptables por otros.
En caso de que se denieguen los acuerdos entre los cónyuges, deberá hacerse mediante
resolución motivada y, en este caso, los cónyuges deben someter a la consideración del
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juez una nueva propuesta para su aprobación. La iniciativa del acuerdo renovado sigue
siendo de los cónyuges y no en la autoridad del Juez que, en relación con el convenio,
debe limitarse a homologarlo y comprobar que se cumple lo establecido legalmente, es
decir, que no dañe o perjudique a los hijos o a uno de los cónyuges.
En caso de que el acuerdo se formalizase ante el Letrado de la Administración de
Justicia o ante Notario, éstos deberán observar si causan daño grave perjuicio a los hijos
o a uno de los cónyuges y, si es así, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado
el expediente. En este caso, los cónyuges solo podrán acudir al Juez para la aprobación
de la propuesta del convenio regulador.
5.3. Modificación del convenio

Aunque normalmente el convenio regulador tiene una vigencia indefinida y deberá ser
respetado por ambos cónyuges, el artículo 90.3 dispone que las medidas convenidas por
los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando así lo
aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los
cónyuges.
La modificación del convenio en ningún caso puede afectar a la liquidación del régimen
económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
6. Medidas judiciales o definitivas
Según el art. 91 CC, en relación con las medidas definitivas decretadas judicialmente,
en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el
Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo,
determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan
de sustituir a las ya adoptadas, en relación a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas.
Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias.
6.1. El “contenido” de las medidas judiciales
El “contenido” de las medidas judiciales coincide de forma sustancia con el propio
contenido del convenio regulador.
A. Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida
La separación, la nulidad o el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para
con los hijos. Además, el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia,
el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el derecho de éstos a ser
oídos.
En el art. 92 CC se establecen algunas de las posibles medidas a adoptar en relación con
la patria potestad, con la finalidad de buscar la continuada implicación de los padres en
la crianza y formación de los hijos, pese a la existencia de la crisis conyugal. En este
sentido, se podrán adoptar las siguientes medidas:
- En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el
proceso se revele causa para ello.
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- Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad
sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de
ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos
- Se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos, a
solicitud de uno de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio
regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial.
- Excepcionalmente, se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia
de los hijos a instancias de uno de los cónyuges, con informe del Ministerio
Fiscal
La razón de esta regulación es el superior interés del menor o la protección integral de
los menores.
B. Medias relativas a los alimentos en favor de los hijos
Según el art. 93.1 CC, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada
progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para
asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias
económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Si en el domicilio familiar convivieran hijos mayores de edad o emancipados sin
ingresos, el Juez fijará los alimentos que sean debidos.
C. Medidas referentes al derecho de visita
El artículo 94 CC dice que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o
incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho,
que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o
se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Igualmente, el Juez podrá determinar el derecho de comunicación y visita de los nietos
con los abuelos.
Los tribunales también han reconocido el derecho del menor a relacionarse con los
miembros de su familia, con independencia que existan o no lazos biológicos.
D. Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales
El artículo 95 del CC establece dos reglas diferenciadas, en relación con el régimen de
gananciales:
i. La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el
convenio regulador producirán la disolución del régimen económico
matrimonial y aprobará su liquidación si hubiese acuerdo entre los cónyuges al
respecto.
ii. Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el
que hubiese actuado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del
régimen económico matrimonia las disposiciones relativas al régimen de
participación, y el cónyuge de mala fe no tendrá derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte. El mandato esencial radica en atribuir al
cónyuge de buena fe la posibilidad de permitir que la disolución de los
gananciales se realice conforme a sus propias reglas o, por el contrario, solicitar
que el cónyuge de mala fe sea excluido de participar en las ganancias obtenidas
por el de buena fe.
E. Medias sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar
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El artículo 96 CC permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes

(vivienda y ajuar familiar), atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que,
pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen.
En caso de que el uso de la vivienda y del ajuar familiar sean atribuidos al cónyuge no
titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización
judicial”.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en compañía de uno de los cónyuges
y el resto con el otro, se recurrirá al arbitrio judicial. Esto también es aplicable cuando
no existen hijos, adjudicando la vivienda al cónyuge más necesitado de protección.
6.2. Modificación de las medidas judiciales
Distintos artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil exponen la
posibilidad de modificación de las medidas judiciales cuando se alteren sustancialmente
las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.
7. La compensación en los casos de separación y divorcio
La compensación o pensión procede sólo y exclusivamente en los casos de separación o
divorcio. En los supuestos de nulidad no cabe pensión alguna, propiamente hablando,
sino que cabe una indemnización.
La compensación o pensión es contemplada en el contenido mínimo del convenio
regulador.
7.1. El artículo 97 del Código Civil: de la pensión a la compensación

Según la Ley 30/1981, tiene derecho a una pensión el cónyuge al que la separación o
divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, la
cual se fijará en relación con las siguientes circunstancias:
i. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
ii. La edad y estado de salud.
iii. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
iv. La dedicación pasada y futura a la familia.
v. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
vi. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
vii. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
viii. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Además, en la resolución judicial se fijarán las bases de actualización de la pensión y las
garantías para su efectividad.
La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificación, al sustituir el derecho a la
pensión por el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal
o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia.
Sistemáticamente, tanto antes como después de la Ley 15/2005, el artículo se compone
de tres partes bien diferenciadas:
I. El desequilibrio económico que, en relación con la posición del otro, pueda
producir a un cónyuge la separación o el divorcio, implicando a su vez un
empeoramiento en su situación anterior al matrimonio.
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II. Los criterios que ha de tener en cuenta el Juez para la determinación de la

compensación debida, particularmente en el caso de que los cónyuges no han
llegado a un acuerdo en el correspondiente convenio regulador
III. Las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
7.2. Irrelevancia de la culpabilidad

La pensión o compensación, se genera en favor del cónyuge más desfavorecido
económicamente a consecuencia de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la
crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la
compensación.
Gran parte de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la pensión al
cónyuge responsable de la ruptura conyugal. En otras palabras, piensan que el inciso
suprimido en el Senado debió mantenerse, para evitar conductas abusivas.
7.3. La fijación de la compensación
El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre la cantidad de la pensión o
compensación se transformen en un pleito eterno entre los cónyuges. Por este motivo:
1) El importe de la compensación o pensión se determinará por el Juez en la
resolución judicial donde se fijarán las bases para actualizar la pensión y las
garantías para su efectividad.
2) Una vez cumplido lo anterior, la pensión sólo podrá ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
3) En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada
judicialmente, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de
determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.
La determinación concreta del montante de la compensación puede llevarse a cabo
mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración judicial, en sentencia, a través de
diversos mecanismos:
- Pensión temporal.
- Pensión indefinida.
- Una prestación única, que lo mismo puede consistir en una cantidad de dinero en
metálico, que en la entrega de determinados bienes.
Casi sin excepción alguna, la periodicidad de la pensión se fija por mensualidades, ya
que es la periodicidad más común tanto de ingresos como de gastos.
7.4. Actualización de la cuantía fija
Generalmente, as bases de actualización de la cuantía líquida inicial de la pensión son
del índice general de precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez
pueden actualizar la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice.
En los supuestos de fijación de la pensión mediante porcentaje de los ingresos habidos
por el cónyuge deudor, es innecesario acudir a módulo alguno de actualización.
7.5. Sustitución de la pensión
En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada
judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la
constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de
un capital en bienes o en dinero.
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7.6. Modificación de la pensión

Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de
divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u
otro cónyuge.
La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado
ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario podrán modificarse mediante
nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos.
7.7. Extinción de la pensión
El derecho a la pensión se extingue por:
 Cese de la causa que lo motivo. La alteración en la fortuna de cualquiera de los
cónyuges de tal naturaleza y profundidad que determine su definitiva extinción.
 Por contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona
 La renuncia o el fallecimiento del propio cónyuge acreedor. El derecho a la
pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor, pues
sus herederos habrán de seguirla afrontando. Sin embargo, la continuidad de la
obligación de prestación periódica puede verse afectada si el caudal hereditario
no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los
herederos en la legítima, pues en tal caso, los herederos del cónyuge deudor
podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de la pensión.
 La pensión se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los
cónyuges o por la sentencia.
8. La indemnización en el caso de matrimonio putativo

En los supuestos de matrimonio putativo, el art. 98 CC establece que el cónyuge de
buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización
si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97.
No basta, pues, la mera celebración del matrimonio, sino que se requiere la efectiva
convivencia conyugal para que el cónyuge de buena fe pueda solicitar al otro una
indemnización, una vez declarada la nulidad.
En este caso, no se puede recibir una compensación periódica, sino sólo y
exclusivamente una indemnización, una cantidad a tanto alzado. La indemnización no
puede ser acordada de oficio por el Juez, tiene que ser requerida por el cónyuge de
buena fe, sea en el propio procedimiento de nulidad matrimonial o de forma
independiente.
9. Referencias estadísticas sobre las crisis matrimoniales
10. Referencias complementarias sobre la custodia compartida
11. La tenencia o custodia de mascotas
SAP Badajoz 48/2011, de 10 de febrero: la sentencia estima plenamente la demanda, si
bien razona no propiamente en términos de custodia, sino desde el punto de vista
posesorio, como consecuencia de la titularidad conjunta de la mascota en cuestión.
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TEMA 4
CAPÍTULO 9: EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
1. El régimen económico del matrimonio
El matrimonio no solo genera efectos personales, sino también patrimoniales, dado que
la comunidad de vida establecida entre los cónyuges genera también una comunidad de
intereses de carácter patrimonial que puede regularse de muy diferente forma, en
dependencia, sobre todo, de las características particulares de los cónyuges y sus
respectivas familias de origen.
Al conjunto de reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolución los problemas
de índole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolución del
matrimonio se le conoce técnicamente con el nombre de régimen económico del
matrimonio o régimen económico-matrimonial, con independencia de que sean
estatuidas por los propios cónyuges -si, como es deseable, se admite legalmente- o de
que respondan a un régimen económico-matrimonial preconfigurado por el propio
legislador.
2. Datos históricos y de Derecho comparado: los sistemas económico-
matrimoniales
II.1. Los sistemas de separación
En ellos impera la regla de que los bienes de los cónyuges no se confunden en un
patrimonio o masa común, sino que, siguen perteneciendo por separado a aquel de los
cónyuges que era su titular antes de la celebración del matrimonio o que, constante
matrimonio, los ha adquirido.
En el caso de que cada uno de los cónyuges conserve las facultades propias de
administración y disposición de “sus bienes”, se habla de sistema de separación
absoluta. Es el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de países
sajones y, también, en Cataluña, las Islas Baleares y Valencia (breve). En el Código
Civil la separación de bienes es el régimen supletorio de segundo grado, como veremos
más adelante con detalle.
II.2. Los sistemas de comunidad
El régimen económico-matrimonial más generalizado como régimen económico del
matrimonio supletorio de primer grado es el denominado sistema de comunidad de
ganancias o, en nuestro Código, sociedad de gananciales. Su característica principal
consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa
ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos constante matrimonio a título
oneroso o en virtud del trabajo de los cónyuges, así como de las rentas e intereses tanto
de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de
ambos cónyuges.
El sistema de comunidad de gananciales rige como régimen legal supletorio de primer
grado en nuestro Código Civil, en Vizcaya, en Navarra (régimen de conquistas), en
Portugal, en Francia, en Italia y en numerosos países sudamericanos. Parecido a este
régimen es el sistema vigente en Aragón como régimen supletorio de primer grado,
denominado régimen de consorcio conyugal.
Más extraños resultan los sistemas de comunidad universal. En Vizcaya rige la
comunidad universal cuando existan hijos en el matrimonio. Dicho sistema consiste en
que todos los bienes de los cónyuges se convierten en comunes, con independencia de
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que hayan sido adquiridos antes o después del matrimonio y hayan ingresado en el
patrimonio de cualquiera de los cónyuges a título oneroso o gratuito.
3. Reglas básicas del régimen económico-matrimonial en Derecho español
3.1. Ubicación normativa
El Código Civil dedica un Título al régimen económico matrimonial, cuyo primer
capítulo denominado “Disposiciones generales” contiene una serie de normas de
derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables, en cualquier
caso, con independencia del régimen económico‐matrimonial aplicable al matrimonio,
en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado
constitucionalmente.
3.2. La denominación de “régimen matrimonial primario”
A este conjunto de normas de carácter imperativo, algunos autores lo denominan
"régimen matrimonial primario", puesto que forma la base general o estructura del
sistema de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. La expresión “régimen
matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros
por el profesor Lacruz Berdejo.
4. La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial
El art. 1315 CC establece que el régimen económico del matrimonio será el que los
cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las
establecidas en el Código Civil.
La libertad de determinación y configuración del régimen económico‐matrimonial por
parte de los cónyuges es un principio básico de nuestro ordenamiento, que no hace más
que reconocer el alcance y significado de la autonomía privada. Las reglas de
funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto entre privados, por lo que el
legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptará las medidas que considere
oportunas y más adecuadas a sus intereses o a su situación patrimonial, a través del
otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales.
5. La igualdad conyugal
La libertad de configuración del régimen económico‐matrimonial es plena sin otras
limitaciones que las establecidas en el Código Civil.
Se establece que será nula cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos
que corresponda a cada cónyuge.
La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges se basa en el principio de igualdad
interconyugal establecido en el artículo 32.1 de la Constitución.
6. El levantamiento de las cargas del matrimonio
Para todos los regímenes económico‐matrimoniales, los bienes de los cónyuges quedan
sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, por lo que los cónyuges deben
atender el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido
nuclear, educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria, atención del hogar
familiar, etc., todo ello adecuado a las circunstancias familiares concretas de cada caso.
La obligación de atender el levantamiento de las cargas del matrimonio no tiene que
considerarse como una obligación de carácter igualitario para ambos cónyuges, pues
puede ser objeto de pacto, y en su defecto, puede acabar por convertirse en una
obligación proporcional a los recursos económicos de los cónyuges.
52
7. La potestad doméstica
El art. 1391.1 CC dispone que cualquiera de los esposos se encuentra plenamente
legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve
a cabo tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la familia y, además, sean
acordes con las circunstancias familiares.
Frente a terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste
dentro del ámbito de la potestad doméstica, se establece que las deudas contraídas en el
ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del
cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge”.
Lo expuesto es una norma general, imperativa cualquiera que sea el régimen
económico‐ matrimonial, con la siguiente diferencia:
- Régimen de gananciales: Queda obligado el cónyuge contratante y, por tanto,
quedan afectos sus propios bienes. Pero también que quedan vinculados
solidariamente los bienes comunes y subsidiariamente los bienes propios del
otro cónyuge.
- Régimen de separación de bienes: responderán, en primer lugar, los bienes
propios del cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro
cónyuge.
8. La protección de la vivienda habitual

En cualquier tipo de régimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual
corresponda a uno solo de los cónyuges, cualquier acto dispositivo en relación con los
derechos de dicha vivienda requerirá consentimiento del otro cónyuge o autorización
judicial, aunque el propietario sea uno sólo de los cónyuges.
El cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no puede venderla en caso de
propiedad, ni tampoco podrá arrendarla, donar su usufructo, etc. sin contar con el
consentimiento de su cónyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artículo solo se
refiere a los actos de enajenación inter‐vivos, quedando excluidos cualesquiera actos
mortis‐causa.
Para procurar la protección del tercero, que de buena fe, adquiera derechos sobre la
vivienda habitual, el art. 1320.2 CC dispone que la manifestación errónea o falsa del
disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.
La sanción de la falta de consentimiento será la nulidad radical y absoluta del acto de
disposición si se ha realizado a título gratuito, o la anulabilidad durante cuatro años si se
ha realizado a título oneroso.
9. El ajuar conyugal
Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico‐matrimonial la atribución ex‐
lege (en virtud de la ley) al viudo del ajuar conyugal: “Falleciendo uno de los cónyuges,
las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común
de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber”
El ajuar doméstico no forma parte de la herencia y comprende todos los bienes que
formaran parte del hábitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor,
debiendo ser considerado como una mera consecuencia de la liquidación del régimen
económico‐matrimonial a causa de la muerte de unos de los cónyuges
53
Esta disposición limita sus efectos a la disolución del matrimonio por muerte de uno de
los esposos resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.
10. Las litis expensas o gastos de litigio
El art. 1318.3 CC establece que cuando un cónyuge carezca de bienes propios
suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro
cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la
familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los
bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al
primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de
justicia gratuita.
Bajo la denominación de litis expensas, se trata de determinar la cooperación
interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de
sostener, bien sea contra el otro cónyuge, bien contra cualquier otra persona.
En resumen:
- Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cónyuge litigante. La
reclamación al otro cónyuge, sólo se producirá en caso de carencia de bienes
propios suficientes por parte del litigante.
- Cuando se litiga contra el otro cónyuge: la actuación debe estar exenta de mala
fe o de temeridad procesal.
- Cuando se litiga contra terceros: las litis expensas sólo pueden reclamarse
cuando el proceso redunde en beneficio de la familia. Los gastos de litigio
recaerán, en primer lugar, sobre el caudal común, en caso de haberlo, y de forma
subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge.
11. La sanción de la falta de consentimiento de ambos cónyuges

El artículo 1322 del Código Civil establece que “Cuando la Ley requiera para un acto de
administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del
otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán
ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus
herederos.
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en
tales casos, el consentimiento del otro cónyuge”.
Este precepto es aplicable en todos los regímenes matrimoniales, pero va a tener
especial importancia en la sociedad de gananciales
La sanción de la falta de consentimiento de uno de los cónyuges, si el acto de
administración o disposición se ha realizado a título gratuito, será la nulidad radical o
absoluta, que es insubsanable e imprescindible.
En cambio, si el acto se ha realizado a título oneroso la sanción será la simple
anulabilidad durante cuatro años, que se contarán desde el día de la disolución de la
sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes se hubiese tenido conocimiento
suficiente del acto contrario.
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CAPÍTULO 10: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Las capitulaciones matrimoniales
1.1. Noción inicial
Se denomina capitulaciones matrimoniales a la escritura pública o al documento en que
los cónyuges o los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial
aplicables a su matrimonio.
El Código se limita a indicar para qué sirven, sin definirlas, estableciendo el art. 1325
CC que en las capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualquiera otra disposición por razón
de este.
1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones
La doctrina mayoritaria estipula el carácter contractual de las capitulaciones
matrimoniales (Contrato de bienes con ocasión del matrimonio)
No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el
posible contenido atípico de las capitulaciones. Pero, al no existir marco normativo
alguno de tal tipo de acto, la fijación de dicha naturaleza nada resuelve en términos
prácticos.
2. El contenido de las capitulaciones
El art. 1325 CC consagra la perspectiva de distinguir entre el contenido típico
(estipulaciones relativas al régimen económico) y el posible contenido atípico (el resto
de las estipulaciones pactadas) de las capitulaciones.
2.1. Contenido típico
La materia propia o típica de las capitulaciones se basa en la fijación del sistema
económico‐ matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de
aquellas.
Actualmente, la libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica
que los cónyuges pueden instituir o sustituir el régimen patrimonial en cualquier
momento. Para ello, cuentan con la más amplia libertad al respecto, pues:
- Pueden crear desde cero el régimen económico del matrimonio que les apetezca.
- Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador
- Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido
o que les resultara aplicable.
- Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el régimen
legal supletorio que les corresponda no resulte de aplicación, sin indicar, sin
embargo, cuál debería ser el sistema económico‐matrimonial aplicable.
Sin embargo, lo normal y corriente, es que, en caso de otorgamiento de capitulaciones,
los cónyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de régimen económico y expresen
cuál será el aplicable, siendo inusual que los cónyuges creen desde cero un régimen
económico del matrimonio e incluso que introduzcan modificaciones en el régimen
elegido.
2.2. Contenido atípico
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Se refiere a las estipulaciones que no tengan por objeto la determinación del régimen
económico del matrimonio, aunque sean de índole patrimonial, es decir cualquiera otra
disposición por razón del matrimonio.
El propio Código suministra algunos supuestos:
- Las donaciones por razón de matrimonio: los preceptos que las regulan otorgan
especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en
capitulaciones.
- Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa
atribuye peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las
capitulaciones de los esposos.
2.3. La eventual inexistencia del contenido típico
Actualmente, cabe la posibilidad que existan escrituras de capitulaciones que limiten su
contenido a algunas de las estipulaciones atípicas, sin determinación del régimen
En tal caso, el régimen económico‐matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio
de primer grado.
2.4. La prohibición de las estipulaciones ilícitas
La libertad con la que cuentan los cónyuges no llega al extremo de permitir que el
contenido de las capitulaciones integre cláusulas o estipulaciones que vulneren o
contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o
impuestos por el ordenamiento jurídico.
Por ello, el art. 1328 CC establece que será nula cualquier estipulación contraria a las
leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda
a cada cónyuge.
3. El momento temporal del otorgamiento
3.1. La redacción originaria del Código: la inmutabilidad del régimen
Hasta 1975, se excluía la posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el
matrimonio, en el entendido de que, una vez comenzada la convivencia matrimonial, la
modificación del régimen económico del matrimonio podría realizarse fraudulentamente
p en perjuicio de terceros.
Solo se permitía solicitar la separación de bienes cuando:
- Uno de los cónyuges hubiese sido condenado a una pena que comportase la
interdicción civil.
- Uno de los cónyuges hubiese sido declarado ausente.
- Se encontrasen separados judicialmente
3.2. Régimen vigente: la mutabilidad del régimen económico del matrimonio

En la actualidad los cónyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones quieran, sea antes
o después de haber celebrado el matrimonio, aunque conviene advertir que normalmente
la generalidad de los matrimonios no se dedica a juguetear con semejante materia.
4. Los requisitos de capacidad
4.1. Los otorgantes de las capitulaciones
A dicho acto pueden concurrir junto con los actuales o futuros cónyuges, otras personas.
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La intervención y el consentimiento de los cónyuges es un presupuesto necesario y

propio del otorgamiento. No cabe la existencia de capitulación matrimonial si no
concurren ambos cónyuges a su otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges
constituye un acto personalísimo, que no puede realizarse mediante representante.
Frente a ello, la intervención como otorgantes de otras personas es una eventualidad,
que encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos
realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges.
Salvo en los casos de menores no emancipados o cónyuge incapacitado, la capacidad de
cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, se establece conforme a las
reglas generales en materia de contratación.
4.2. Los menores no emancipados
El art. 1329 CC dispone que el menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda
casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y el consentimiento de
sus padres o tutor.
Este precepto ha quedado actualmente sin aplicación, aunque no ha sido derogado, ya
que se ha suprimido la dispensa de edad para contraer matrimonio, no pudiendo hacerlo
los menores de edad no emancipados.
4.3. Los incapacitados
Tras la entrada en vigor la LAPCD (3 de septiembre de 2021) el citado artículo 1330
CC ha sido suprimido, pues se parte de la consideración de que el derecho a contraer
matrimonio es un derecho universal, con amparo constitucional en el artículo 32 CE,
reconocido en tratados internacionales.
5. La forma de las capitulaciones
Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública. El
otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo de las
capitulaciones matrimoniales. Así pues, las capitulaciones matrimoniales deben
considerarse un contrato o negocio de carácter solemne: en defecto de escritura pública,
las capitulaciones carecerán de validez alguna, tanto entre partes cuanto frente a
terceros. Esto hace referencia exclusiva al contenido típico de las capitulaciones.
Respecto del posible contenido atípico, cabe considerar válida la declaración respectiva
de los cónyuges en cualquier documento público, sea notarial o no, en el que se lleve a
cabo el reconocimiento de un hijo extra‐matrimonial o de aclaración de las operaciones
particionales de la disuelta sociedad de gananciales.
6. La modificación del régimen económico-matrimonial constante matrimonio
Tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden modificar las reglas de
funcionamiento patrimonial de su matrimonio en cualquier momento. Lo más frecuente
es que se otorguen las primeras capitulaciones para pasar del régimen de gananciales al
régimen de separación, para evitar las reglas de responsabilidad de los bienes
gananciales.
6.1. La modificación de las capitulaciones preexistentes
El contenido de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambió del
régimen económico‐matrimonial, dado que el contenido de la nueva escritura puede
referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el contenido atípico de las
57
capitulaciones. Generalmente, la modificación de las capitulaciones prexistentes

alcanzará también al contenido típico, es decir, al régimen económico‐matrimonial.
El Código trata de garantizar la participación en el otorgamiento de las nuevas
capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las capitulaciones anteriores, si
siguen vivos y si la modificación afecta a derechos concedidos por tales personas, por
ejemplo, atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges.
El resto de las reglas en relación con la capacidad y la forma, así como la ineficacia, de
las capitulaciones, tienen que seguir siendo respetadas.
6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio de régimen económico-
matrimonial
Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas, cuando por el otorgamiento de
capitulaciones, acordadas por primera vez, los cónyuges pretendan modificar el régimen
económico‐matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el
régimen legal supletorio de primer grado.
No hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación del
régimen económico‐matrimonial.
6.3. La protección de los terceros
Con respecto a la protección de terceros, lo que importa es si ha habido o no
modificación del régimen económico‐matrimonial.
Para los acreedores lo importante es saber si la modificación del régimen económico‐
matrimonial supone una disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus
propios intereses. Sobre todo, cuando los cónyuges han utilizado esta vía legal para
actuar fraudulentamente.
Para evitar esto, el legislador deja claro que la modificación del régimen económico‐
matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos
ya adquiridos por terceros. Esta regla retrotrae al momento del nacimiento de los
derechos en favor de tercero la situación imperante en el matrimonio, sin que, por tanto,
el cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.
7. La publicidad de las capitulaciones
La norma fundamental al respecto es el artículo 1333 del Código Civil, conforme al
cual “en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su
caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los
pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen
económico del matrimonio. Si aquellas o estos afectaren a inmuebles, se tomará
razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley
Hipotecaria”. Por su parte, el artículo 1332 prevé que, en caso de modificación de
anteriores capitulaciones matrimoniales, el Notario autorizante habrá de hacerlo
constar, mediante nota, en la escritura correspondiente.
7.1. El Registro Civil
Las capitulaciones o sus modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto de
inscripción en el Registro Civil, no serán oponibles a terceros interesados.
7.2. El Registro de la Propiedad
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Los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales

efectivamente otorgadas (y aunque consten en el Registro Civil) si no han sido objeto de
inscripción en el Registro de la Propiedad.
7.3. El Registro Mercantil
El artículo 87 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que: “En la hoja abierta a
cada empresario individual se inscribirán: 6º Las capitulaciones matrimoniales, el
consentimiento, la oposición y revocación a que se refieren los artículos 6 a 10 del
Código de Comercio y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio,
separación o nulidad matrimonial, o procedimientos de incapacitación del empresario
individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripción primera del mismo”.
7.4. La Ley 20/2011, de Registro Civil
A partir de su entrada en vigor, la inscripción del régimen económico del matrimonio
habrá de generalizarse a todos los supuestos, trátese de régimen económico legal o
pactado, atendiendo a lo establecido en el artículo 60 de la Ley 20/2011, de 21 de julio,
conforme al cual:
- Junto a la inscripción de matrimonio, se inscribirá el régimen económico
matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones
judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo. En ningún caso el
tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción
del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones.
- Se inscribirán las actas por las que se declare la notoriedad del régimen
económico matrimonial legal o pactado.
La Ley 6/2021, de 28 de abril, del Registro Civil, modificó las previsiones anteriores,
estableciendo la entrada en vigor de la nueva normativa sobre Registro civil, el día 30
de abril de 2021.
8. La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales
La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los
contratos. Es decir, desde el punto de vista normativo se da por hecha la naturaleza
contractual de las capitulaciones.
8.1. La invalidez de las capitulaciones
Procederá la nulidad de las capitulaciones en los casos siguientes:
1) Inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem.
2) Vulneración de las leyes, las buenas costumbres o igualdad conyugal.
Generalmente, siguiendo el régimen de nulidad parcial, algunas de las
estipulaciones de las capitulaciones habrán de tenerse por no puestas por
vulnerar frontalemnte las correspondientes normas imperativas.
Serán anulables las capitulaciones en las que exista algún vicio del
consentimiento, conforme a las reglas generales, y, en particular, en los casos en
que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido
observado.
8.2. La ineficacia en sentido estricto

Bajo tal calificación debería considerarse ante todo el supuesto contemplado
expresamente en el artículo 1334, en cuya virtud: “todo lo que se estipule en
59
capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no

contraerse en el plazo de un año”.
(vid. pág. 164)
60
CAPÍTULO 11: LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

1. Las donaciones por razón de matrimonio
1.1. Introducción
En la mayor parte de las sociedades, constituye una práctica común facilitar y festejar la
celebración del matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros
cónyuges por parte de amigos y parientes, así como también entre los propios esposos.
Cada vez más raro, sin embargo, es encontrarse con supuestos en los que tales regalos
consistan en la transmisión de bienes inmuebles de gran valor.
Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros cónyuges
se consideran, desde el punto de vista jurídico, donaciones por razón de matrimonio.
1.2. La sistematización del Código Civil
La Comisión redactora del Código Civil optó por dedicar a las donaciones por razón de
matrimonio el capítulo inmediatamente siguiente al regulador de las capitulaciones,
refundiendo en él los diversos tipos de donaciones esponsalicias y propiamente
nupciales o antenupciales, junto con la prohibición de las donaciones realizadas después
de la celebración del matrimonio o donaciones postnupciales.
Las referidas a las donaciones nupciales o antenupciales fueron bien vistas. En cambio,
la inclusión en el mismo sector normativo de las prohibiciones de donación entre
cónyuges durante el matrimonio recibió toda clase de críticas, dado que era un tema que
poco (o mejor, nada) tenía que ver con las donaciones antenupciales propiamente
dichas, fueran esponsalicias o no.
Debido a esas críticas, a partir de la Ley 11/1981, la redacción vigente del Código ha
mantenido distintas y distantes las donaciones antenupciales y las donaciones
postnupciales.
2. Concepto
El art. 1336 CC dispone que son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier
persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de uno o de los
dos esposos.
Los presupuestos básicos que permiten la identificación de la figura de la donación son:
 Las donaciones por razón de matrimonio han de realizarse de forma necesaria
antes de la celebración del matrimonio (antenupcialidad)
 Las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplación de un futuro
matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebración
depende la eficacia de las donaciones realizadas.
 Puede ser que el donatario sea sólo uno de los esposos o, por el contrario,
ambos. Para este último caso, establece el artículo 1.339 que “los bienes
donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en proindiviso
ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa”.
 La precisión relativa a que puede ser donatario uno solo de los esposos debe
ponerse en conexión con el inciso de que la donación puede hacerla “cualquier
persona” y que, por tanto, permite considerar el supuesto de que uno de los
esposos sea precisamente el donante, en favor del otro.
Las donaciones por razón de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas, y
cuando estas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones. Es
61
importante, por este motivo, conocer el régimen jurídico de las donaciones por razón de
matrimonio.
3. Régimen jurídico
3.1. Las reglas relativas a la capacidad
Sólo existe una regla especial relativa a la capacidad del menor y es que el menor no
emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede, en capitulaciones
matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la
autorización de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el
Título II del Libro III de este Código.
Este precepto es inaplicable hoy en día, ya que no es posible que un menor no
emancipado se case.
Si el donante es un tercero se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la
libre disposición de los bienes.
Igualmente rigen las reglas generales en relación con la capacidad para aceptar las
donaciones por razón de matrimonio, siendo suficiente la capacidad natural para
entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas.
3.2. La aceptación de las donaciones por razón de matrimonio
Antes de la reforma de 1981, las donaciones por razón de matrimonio eran válidas
aunque no hubieran sido objeto de aceptación por parte del beneficiario, en contra de la
regla general de que las donaciones están siempre sujetas a la aceptación del donatario,
bajo pena de nulidad.
Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la intrascendencia de
la aceptación en las donaciones por razón de matrimonio lleva a la conclusión de que
han de aplicarse las reglas generales y que, en este aspecto, las donaciones por razón de
matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible en todo caso la
aceptación del donatario.
3.3. La forma
La donación de bienes inmuebles ha de realizarse necesariamente en escritura pública.
Sin embargo, ello no supone que las donaciones por razón de matrimonio deban
instrumentarse precisamente en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, en
caso de existir, sino que pueden hacerse en cualquier otra.
En consecuencia, las donaciones por razón de matrimonio (sean realizadas por uno de
los contrayentes o por terceros) pueden constar, como ya sabemos, en la escritura de
capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ella.
3.4. La obligación de saneamiento
Conforme al artículo 1.340 “el que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo
estará obligado a saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala
fe”.
4. Donación de bienes presentes y de bienes futuros
La denominada “donación de bienes futuros” encuentra una triple limitación:
1ª Solo pueden llevarla a cabo los contrayentes, estando excluida en caso de donaciones
otorgadas por terceros.
62
2ª Solo puede ser pactada en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por

los esposos con anterioridad al matrimonio.
3ª La validez de la donación de bienes futuros queda circunscrita solo para el caso de
muerte de uno de los cónyuges.
Estos preceptos ponen de manifiesto que la llamada “donación de bienes futuros” no es
realmente una donación propia, sino que se trata de pactos sucesorios entre los esposos
incorporados al contenido de las capitulaciones matrimoniales”.
5. La falta de celebración del matrimonio: ineficacia de las donaciones por
razón de matrimonio
En su redacción originaria, el Código optó por configurar la falta de celebración del
matrimonio como una causa de revocación, opción legislativa que fue criticada.
A partir de la Ley 11/1981la falta de celebración del matrimonio no puede ser
considerada como causa de revocación, pues el vigente artículo 1342 se limita a indicar
que “quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a
contraerse en el plazo de un año”. Ahora bien, no se aclara cuál es el alcance o el efecto
de dicha ineficacia. (El donante tendrá que efectuar una reclamación).
6. La revocación de las donaciones por razón de matrimonio
La revocación de donaciones por razón de matrimonio se encuentra contemplada en el
artículo 1343. “Estas donaciones serán revocables por las causas comunes, excepto la
supervivencia o superveniencia de hijos”. Ello equivale a afirmar que las donaciones
por razón de matrimonio pueden ser revocadas, ora por incumplimiento de cargas, ora
por ingratitud del donatario, conforme a las reglas generales establecidas por los
artículos 647 y 648, respectivamente.
6.1. Las donaciones realizadas por los esposos
Prevé el artículo 1343 tanto la eventualidad de incumplimiento de cargas cuanto de
ingratitud del donatario (el esposo no donante), considerando que la nulidad
matrimonial puede equivaler al incumplimiento de cargas si el cónyuge donatario obró
de mala fe al contraer matrimonio y asimilando a la ingratitud eventual imputabilidad de
la causa de la separación o divorcio. En definitiva, la imputabilidad de la causa de la
crisis matrimonial, en su caso, determina la posibilidad de la revocación de la donación
por razón de matrimonio.
6.2. Las donaciones hechas por terceros
Si el cónyuge donatario (o ambos, en su caso) comete delito contra el donante, o le
imputa delitos perseguibles de oficio, o le niega alimentos, procede la revocación. En
relación con el tercero que haya sido donante, la separación o el divorcio imputables al
donatario no son considerados causa de ingratitud, sino como causa de revocación por
incumplimiento de cargas.
7. Referencia a las donaciones interconyugales constante matrimonio
Desaparecido el sistema causal de separación o divorcio, resulta indebido recurrir a la
idea de “cónyuge responsable” o “circunstancias imputables a uno de los cónyuges”.
63
TEMA 5
CAPÍTULO 12: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. La sociedad de gananciales
1.1. Concepto
Actualmente se encuentran bastante generalizados los sistemas de comunidad de
ganancias. Uno de ellos es el sistema de gananciales, aplicable de forma supletoria
como régimen legal en los territorios sometidos al Derecho común.
Su carácter de régimen legal supletorio de primer grado se pone de manifiesto en el art.
1316 CC, el cual afirma que, a falta de capitulaciones o cuando estas sean ineficaces, el
régimen será el de la sociedad de gananciales.
Esta regla es fundamental en relación con los matrimonios sometidos a la regulación del
Derecho común. Respecto de los matrimonios sometidos a normas forales o especiales,
esta regla no es aplicable, ya que son las propias normas forales o especiales las que
establezcan cuál es el régimen económico‐matrimonial aplicable como sistema
supletorio de primer grado.
Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias
o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos
por mitad al disolverse aquella.
Así pues, el régimen de gananciales se caracteriza por:
- Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial
se comparten por mitades por ambos cónyuges
- No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolución de la sociedad
de gananciales
- Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno
u otro, o de ambos, cualquiera ganancia obtenida de los bienes comunes o de los
bienes privativos serán en todo caso gananciales. Esto también se aplica a los
frutos o rentas de los bienes, ya sean comunes o privativos.
1.2. Denominación y naturaleza jurídica

El código ha hablado siempre de sociedad de gananciales de forma reiterativa.
La mayoría de los autores argumentan que la sociedad de gananciales debe configurarse
como una situación de comunidad de tipo germánica o de tipo común. (vid. pág. 177)
1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales
El art. 1345 CC establece que la sociedad de gananciales empezará en el momento de la
celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones.
El hecho que coincida la celebración del matrimonio con el nacimiento de la sociedad
de gananciales presupone que no se han otorgado capitulaciones en sentido contrario.
La sociedad de gananciales también puede empezar después del matrimonio, gracias al
principio de mutabilidad del régimen económico‐matrimonial, que implica la otorgación
de capitulaciones matrimoniales que modifiquen las anteriores capitulaciones, en las
que se había establecido un régimen económico‐matrimonial diferente al de
gananciales.
2. El activo de la sociedad de gananciales
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El activo hace referencia a los bienes de los cónyuges, dado que el sistema de
gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y
los bienes comunes o gananciales. También se puede hablar, con el mismo sentido, de
patrimonio privativo o de patrimonio ganancial.
2.1. La sistemática del Código
La determinación de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualquiera de los bienes
familiares es de gran importancia en la sociedad de gananciales. En el Código se regula
dicha materia en los arts. 1346 a 1361 CC.
Los dos primeros artículos se destinan a relacionar los bienes privativos y los bienes
comunes o gananciales. Los siguientes artículos consideran ciertos supuestos de
particular complejidad, así como algunas reglas generales de peculiar importancia,
especialmente la presunción de ganancialidad.
Realmente la determinación del carácter ganancial o privativo de los bienes de los
cónyuges la lleva a cabo el legislador de manera casuística.
2.2. La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad
En caso de duda o imposible prueba respecto del carácter privativo o ganancial de un
bien, debe existir una norma general que declare el carácter privativo o ganancial de un
bien.
El art. 1361 CC establece que se presumen gananciales los bienes existentes en el
matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
cónyuges. Respecto de los bienes inmuebles, se dispone que los bienes adquiridos a
título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad
de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter
presuntivamente ganancial.
La presunción de ganancialidad puede ser superada por los propios cónyuges, mediante
lo dispuesto en el art. 1324 CC que establece que para probar entre cónyuges que
determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro,
pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a
los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges. Se deduce que el
legislador ha optado por una vía intermedia, respecto del alcance de la confesión de
privatividad:
- Intraconyugalmente, basta la mera manifestación o declaración del confesante de
que el bien pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor
propio de la presunción de ganancialidad.
- Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de
gananciales o de cualquiera de los cónyuges, la confesión de privatividad carece
de efectos por sí sola, en evitación de posibles fraudes. Por tanto, la confesión
debe apoyarse en otros medios probatorios si los cónyuges desean realmente
dotarla de eficacia.
2.3. La atribución de ganancialidad

La atribución de ganancialidad está regulada en el art. 1355 CC, que dispone que los
cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes
que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia
del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición
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se hiciese de manera conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá el carácter

ganancial de esos bienes.
3. El elenco de los bienes privativos
La relación inicial de los bienes privativos la realiza el art. 1346 CC, conforme al cuál
son privativos de cada uno de los cónyuges:
I. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Siendo
el régimen de gananciales una comunidad de ganancias, los bienes que ya
pertenecieran a los cónyuges con anterioridad a la constitución de dicho régimen
tienen que ser privativos.
II. Los que adquiera después por título gratuito. Cualquier bien que adquieran
los cónyuges a título gratuito tienen que ser considerados privativos, en cuanto
el título de adquisición no puede comportar carga para la sociedad de
gananciales.
III. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Aquí se
contemplan las alteraciones patrimoniales a las que resulta aplicable el principio
de subrogación real, en la que se decreta la condición del bien o derecho
adquirido a título oneroso, sea porque un bien sale del patrimonio privativos de
un cónyuge y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero
privativo.
IV. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los
cónyuges. Se trata de una nueva aplicación del principio de subrogación real, en
la que la adquisición de un bien se produce por el derecho de retracto que tenía
un cónyuge sobre ese bien. El cónyuge titular del derecho de retracto se
convierte en titular único del bien, aunque se haya adquirido con bienes
gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge
propietario, por el valor satisfecho.
V. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no
transmisibles inter vivos. Se consideran aquí los derechos personalísimos, bien
por ser intransmisibles o bien por su conexión con la persona del titular.
VI. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o
a sus bienes privativos. Se refiere a la indemnización o el resarcimiento
derivado de los daños causados a los bienes o a la propia persona.
VII. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
Los bienes indicados deben considerarse privativos por destino y mantienen tal
condición aunque hayan sido adquiridos con fondos comunes. En este caso, la
sociedad no tiene derecho a reintegro alguno. Están excluidos los objetos de
extraordinario valor.
VIII. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo
cuando sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotación de carácter común. Estos bienes son privativos por destino, dada
la necesaria adscripción a la actividad profesional de cada cónyuge, aunque
hayan sido adquiridos con fondos gananciales. En este caso, procede el reintegro
de su valor a la sociedad. La razón de ello se debe a que sería injusto que uno de
los cónyuges pudiese cargar sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos.
4. El elenco de los bienes gananciales

Según el artículo 1347 son bienes gananciales:
66
I. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

Cualquier ingreso debido a la actividad laboral o profesional de uno o de ambos
cónyuges se considera gananciales.
II. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos
como los gananciales. Todo lo que produzcan los bienes de los cónyuges,
privativos o gananciales, se convierte automáticamente en bien ganancial.
III. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los cónyuges. Se trata
de una nueva aplicación del principio de subrogación real: los bienes adquiridos
sustituyen a los fondos con los que han sido adquiridos
IV. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando
lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del
cónyuge por el valor satisfecho. Debido a que el derecho de retracto es
ganancial, el bien adquirido también lo será, aunque se adquiera con fondos
privativos
V. Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la
sociedad por uno de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la
formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y
capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354 CC. La naturaleza
ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes
comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a
uno o ambos cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de los cónyuges
dedique a ella su actividad laboral.
5. Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes

5.1. Los créditos aplazados
El art. 1348 CC establece que siempre que pertenezca privativamente a uno de los
cónyuges una cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán
gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino
que se estimarán capital del cónyuge a quien pertenezca el crédito
5.2. Los derechos de pensión y usufructo
El art. 1349 CC dispone que el derecho de usufructo o de pensión de uno de los
cónyuges formará parte de sus bienes privativos, pero los frutos, pensiones o intereses
devengados durante el matrimonio serán gananciales.
En este sentido, existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar si una
determinada prestación relacionada con los ingresos laborales es considerada bien
ganancial o privativo. Estos elementos son:
 La fecha de percepción de la prestación: si se adquirió durante la sociedad de
gananciales tendrán esta consideración, mientras que si se adquirió con
posterioridad a la fecha de disolución debe tener consideración de privativa.
 La distinción entre el derecho a cobrar tales prestaciones, que debe ser
considerado un derecho de la personalidad y, por tanto, un bien privativo, y los
rendimientos de estos derechos devengados durante la vigencia de la sociedad de
gananciales, que tendrán carácter común.
5.3. Las cabezas de ganado
El art. 1350 CC establece que se reputaran gananciales las cabezas de ganado que, al
disolverse la sociedad, excedan del número aportado por ambos cónyuges con carácter
privativo.
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5.4. Ganancias procedentes del juego

Según el art. 1351 CC, las ganancias obtenidas por cualquier cónyuge en el juego o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de
gananciales.
5.5. Acciones y participaciones sociales
Se refiere a las acciones y participaciones sociales que los cónyuges pudieran adquirir
por tener un derecho de suscripción preferente o similar, que en principio habrían de ser
gananciales.
Sin embargo, el supuesto es objeto de regulación específica, que opta por establecer la
naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la
sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del
patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de
reintegro o reembolso
5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cónyuges
Cuando los cónyuges resulten beneficiados conjuntamente por una herencia o reciban
alguna donación, caben dos opciones básicas:
- Entender que los bienes atribuidos a título gratuito son gananciales
- Entender que se encuentran en situación de proindiviso ordinario y que la cuota
correspondiente a cada uno de los cónyuges incrementa su patrimonio privativo.
El art. 1353 autoriza ambas opciones, pero si el donante o testador no hubiese dispuesto
lo contrario, se pronuncia a favor del carácter ganancial de las donaciones o herencias
5.7. Adquisiciones mixtas
Se llaman así a las adquisiciones realizadas mediante capital ganancial y privativo.
Para estos supuestos, el art. 1354 establece que estos bienes corresponderán por indiviso
a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las
aportaciones respectivas.
Nace una situación de copropiedad entre la sociedad de gananciales y el cónyuge o
cónyuges aportantes.
Este artículo se aplica a las empresas o establecimientos creados durante el matrimonio
cuando para su fundación se hayan empleado fondos comunes y privativos.
5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado
En relación con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado, resulta necesario
distinguir entre:
1. Si la adquisición tiene lugar antes de la constitución de la sociedad de

gananciales:
Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la
sociedad tendrán siempre carácter privativo, aunque la totalidad o parte del
precio se satisfaga con dinero ganancial
2. Si la adquisición tiene lugar después de la constitución de la sociedad de
gananciales:
Si los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges, durante la sociedad,
tendrán carácter ganancial si el primer desembolso se hubiese realizado con
dinero ganancial. Si el primer desembolso se hubiese realizado con dinero
68
privativo, el bien tendría esa naturaleza. Quedan excluidos de esta regla la

adquisición de la vivienda y el ajuar familiar.
Aunque no se diga explícitamente, son procedentes los reembolsos que correspondan.

5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales
Las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial
puedan experimentar cualquier tipo de bienes, tendrán la misma naturaleza que los
bienes mejorados o revalorizados.
Este principio es objeto de corrección en favor de los bienes gananciales cuando la
mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuesen debidos a la inversión
de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, pues en tal caso, la
sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan.
6. La obligación de reembolso
En los casos en que las aportaciones realizadas para la adquisición de bienes no
procedan del patrimonio, ganancial o privativo, en el que se integran tales bienes, se
mantiene la calificación del bien o de los bienes como ganancial o privativo, pero
procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó
con dinero privativo (si el bien es ganancial) o a la sociedad de gananciales, si se ha
abonado con sus fondos un bien de naturaleza privativa.
69
CAPÍTULO 13: LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. Introducción
La disposición de los bienes gananciales está presidida por la gestión conjunta de los
cónyuges, en el sentido que se expondrá en este capítulo.
2. La gestión conjunta
El artículo 1375 CC establece que, en defecto de capitulaciones, la gestión y disposición
de los bienes gananciales corresponden conjuntamente a ambos cónyuges. Pero la
gestión conjunta no excluye la posibilidad que, en algunos supuestos, cualquiera de los
cónyuges pueda llevar a cabo actos de administración y disposición respecto de los
bienes gananciales.
2.1. Administración y disposición: el principio de actuación conjunta
Todos los actos de gestión de los bienes de gananciales, tanto de administración como
de disposición, están sometidos a la exigencia de consentimiento de ambos cónyuges.
2.2. Actos de administración o de disposición a título oneroso
Según el art. 1377.1 CC, para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes
gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.
Para los actos realizados sin consentimiento de uno de los cónyuges, cuando éste sea
preceptivo, el art. 1322.1 CC establece que, cuando la Ley requiera para un acto de
administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del
otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán
ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus
herederos.
El acto es por tanto anulable y, según la legislación de contratos, el ejercicio de la
anulación prescribe a los cuatro años, a contar desde la disolución conyugal o del
matrimonio.
2.3. Actos de disposición a título gratuito
En relación con los actos de disposición a título gratuito procede la nulidad radical, en
caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges. Así lo establece el
Código en dos artículos distintos.
Art. 1378: “serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de
ambos cónyuges”.
Por tanto, dada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, la impugnación de los
actos de disposición a título gratuito resultará posible en cualquier momento, una vez
disuelta y liquidada la sociedad de gananciales.
La restitución del bien no será posible si por haber transcurrido 6 años respecto de los
bienes muebles y 30 años respecto de los bienes inmueble, hubiesen sido usucapidos los
bienes por otra persona.
Si los bienes no pudiesen ser recuperados, debe incluirse en el activo ganancial en el
momento de la liquidación el importe actualizado del valor de que tenían dichos bienes
al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento.
En referencia a los regalos que se realicen y que sean con el estatus económico de la
familia, el art. 1378 CC dispone que tienen que considerarse integrados dentro de la
70
potestad doméstica de cualquiera de los cónyuges y por tanto serán válidos y eficaces,
aunque sean realizados a cargo de los bienes gananciales.
2.4. El deber de información
El principio de actuación conjunta de los cónyuges se completa con el deber de
información consagrado en el art. 1383 CC, que establece que los cónyuges deben
informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier
actividad económica.
La importancia de este precepto se ve reforzada con lo dispuesto en el art. 1393.4 CC,
según el cual es causa suficiente para instar la disolución de la sociedad de gananciales
el incumplimiento grave y reiterado del deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas.
El deber de informar se fundamenta en que los rendimientos de la actividad económica
de uno de los cónyuges incrementan el activo del patrimonio ganancial, lo que interesa a
ambos.
2.5. La autorización judicial supletoria
La exigencia de la actuación conjunta de los cónyuges ha obligado a establecer un
mecanismo en el caso que uno de los cónyuges no quisiera prestar el consentimiento
necesario. Tal mecanismo es conocido como la autorización judicial supletoria, que
sustituye el consentimiento de uno de los cónyuges.
La autorización judicial supletoria la contempla el Código en dos artículos distintos, uno
en relación con los actos de administración (art. 1.376) y en otro respecto de los actos de
disposición (art. 1.377.2), y está regulada actualmente por la LJV 15/2015.
Ambos artículos disponen que el juez puede decidir ante la opinión encontrada de los
cónyuges, cuando uno de ellos negare injustificadamente el consentimiento en relación
con un acto de administración o de disposición, o se encontrara impedido, de forma
provisional o pasajera, para prestarlo.
2.6. Desacuerdos conyugales y expedientes de jurisdicción voluntaria
La Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 ha dedicado su art. 90 a la intervención
judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de los bienes
gananciales.
Según esta ley, se seguirán los trámites regulados en ella cuando los cónyuges soliciten
la intervención o autorización judicial para:
a) Fijar el domicilio conyugal o disponer sobre la vivienda habitual, si hubiese
desacuerdo entre cónyuges.
b) Fijar la contribución a las cargas del matrimonio, cuando uno de los
cónyuges incumpliese tal deber.
c) Realizar un acto de administración respecto de los bienes comunes por ser
necesario el consentimiento de ambos cónyuges, o para la realización de un
acto de disposición a título oneroso sobre los mismos.
d) Conferir la administración de los bienes comunes cuando uno de los
cónyuges estuviese impedido para prestar el consentimiento, o hubiese
abandonado la familia, o existiese separación de hecho
e) Realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles
u objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción, si
71
el cónyuge tuviese la administración y, en su caso, la disposición de los

bienes comunes.
En los expedientes sobre la atribución de la administración y disposición de los bienes
comunes, el Juez podrá acordar cautelas y limitaciones, de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal. Para entender de los expedientes será competente el Juzgado de
Primera Instancia y no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurados, salvo
que la realización del acto patrimonial supere los 6000€.
En estos expedientes se dará audiencia al Ministerio Fiscal en caso de que resulten
comprometidos los intereses de los menores o de personas con discapacidad.
3. La gestión individual pactada convencionalmente
La gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los
cónyuges, salvo pacto en contrario mediante capitulaciones.
Se reconoce, pues, que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges quedaran
conformadas de acuerdo con sus propias previsiones, con el límite establecido en el
Código, que considera nula cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos
que corresponda a cada cónyuge.
Con la imposición de este límite, se provoca un problema para aquellos cónyuges que
deseen establecer en capitulaciones que sólo uno de ellos será el administrador de la
sociedad de gananciales. A juicio del profesor Lasarte, la modificación de las reglas de
igualdad en la gestión de la sociedad de gananciales no atenta contra el principio de
igualdad, pues en los supuestos en que se otorguen capitulaciones matrimoniales para
prever tal caso, tienen que ser los propios cónyuges quienes valoren si ejercitan o no el
derecho‐deber de la administración conjunta o, por el contrario, uno de ellos queda libre
de esa carga.
4. Los supuestos legales de actuación individual
La gestión resulta en numerosas ocasiones una regla excesiva para el funcionamiento
cotidiano de un matrimonio sometido al régimen de gananciales. Debido a eso, el
Código Civil regula varios supuestos en los que legitima la actuación individual de uno
de los cónyuges, pese a que, como principio, rija la gestión conjunta.
4.1. La potestad doméstica
En el ámbito de la potestad doméstica, la actuación individual no solo es lícita y
admisible, sino que constituye un deber de ambos cónyuges, al menos en cuanto a que
se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educación de los
hijos. En consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de
administración y de disposición de los bienes gananciales siempre que su actuación esté
encaminada a atender las necesidades ordinarias de la familia.
4.2. La disposición de los frutos de los bienes privativos
Según el Código Civil, en el artículo 1381 se otorga a cualquiera de los cónyuges la
facultad de realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos, pero solo
a efectos de permitir la correcta administración de los bienes privativos, después, el
resultado debe integrarse en la masa ganancial.
Es decir, se permite la disposición sobre los frutos de los bienes privativos solo para
permitir la correcta administración de los bienes privativos, después, el resultado debe
integrarse en la masa ganancial.
72
4.3. El anticipo de numerario ganancial

Según el artículo 1382, cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro pero con su
conocimiento, tomar como anticipo el dinero en efectivo ganancial que le sea necesario
para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes.
Debido a que el Código establece que los frutos y rendimientos del patrimonio privativo
de cada cónyuge pertenece a la sociedad de gananciales, el legislador permite que
cualquier cónyuge use el dinero en metálico de la sociedad para atender la continuidad
de la profesión y la administración de los bienes privativos.
4.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cónyuges
Es frecuente que, por razones coyunturales o por sentido práctico, alguno de los bienes
o derechos gananciales aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges.
Para cubrir este supuesto, el art. 1384 CC dispone que serán válidos los actos de
administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por
el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.
En parecido sentido, el art. 1385.1 CC contempla la situación de los derechos de crédito,
los cuales serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan
constituidos, indiferentemente de cuál sea su naturaleza, ganancial o privativa.
4.5. La defensa del patrimonio ganancial
Cualquiera de los cónyuges podrá realizar todo tipo de actos necesarios para la defensa
del patrimonio ganancial. Por tanto, cualquiera de los cónyuges podrá realizar cualquier
acto jurídico o material que tengan por objeto evitar cualquier perjuicio al patrimonio
ganancial.
4.6. Los gastos urgentes
El artículo 1386 del Código Civil establece que, para realizar gastos urgentes de carácter
necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno de los
cónyuges, tenga o no conocimiento el otro.
El precepto precisa que la actuación individual será legítima, aunque los gastos sean
extraordinarios, siempre que también sean urgentes y necesarios.
5. Los actos individuales de carácter lesivo o fraudulento
El Código, en los artículos 1390 y 1391, regula de forma concreta la eventualidad que la
realización individual de algunos actos por parte de cualquiera de los cónyuges pueda
resultar lesiva o perjudicial para el otro cónyuge.
Estos preceptos son aplicables aún en el caso que el cónyuge actuante se encontrara
legitimado para actuar individualmente, pero los actos realizados por él tuviesen un
resultado lesivo o fraudulento para el otro cónyuge.
El perjuicio patrimonial puede consistir en cualquiera de los siguientes supuestos:
Beneficio o lucro excesivo para el cónyuge actuante del que se ve privado el otro
cónyuge.
Daño doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injusto deterioro
patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asunción de deudas o gastos que no
se pueden considerar cargas de la sociedad.
73
Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven

perjudicados por la actuación del cónyuge actuante.
La consecuencia de estos actos es que el cónyuge actuante se constituye en deudor de la
sociedad de gananciales por el importe correspondiente, aunque el otro cónyuge no
impugne el acto. En todo caso, el cónyuge perjudicado podrá instar el reintegro del
importe correspondiente a favor de la masa ganancial en el momento de la disolución de
la sociedad de gananciales.
El acto transmitivo o la deuda contraída mantienen su validez ante terceros si no son
impugnadas o si no procede la impugnación. En cambio, en caso de fraude, si el tercero
hubiese actuado de mala fe, el acto será rescindible.
El art. 1393.2 CC considera que el cónyuge perjudicado se encuentra legitimado para
instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales en el caso que el otro cónyuge
realice por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño
o peligro para los derechos del otro.
Sin embargo, la doctrina estima que la disolución judicial sólo puede instarse cuando
exista reiteración en los actos que perjudican al otro cónyuge.
6. La transferencia de la gestión a un solo consorte
En ciertos supuestos, cuando la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento
jurídico transfiere o traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades
administrativas del patrimonio ganancial.
Cabe, cuando haya causa para ello, transferir al otro cónyuge, en bloque, las facultades
de administración y disposición. Se distingue entre la transferencia ope legis (de pleno
Derecho, por imperativo legal) y la transferencia judicial, según las circunstancias que
originen la privación de las facultades de administración y disposición a uno de los
cónyuges.
6.1. Transferencia ope legis: la representación legal del consorte
La llamada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387 CC, según
el cual la administración de la sociedad de gananciales se transferirá por imperativo
legal al cónyuge que sea tutor representante legal del otro cónyuge.
La asunción por uno de los cónyuges del conjunto de las facultades de administración y
disposición presupone que él mismo sea el tutor de su consorte, pero el administrador
recibe estos poderes por imperativo legal, de forma automática, y comprendiendo tanto
las facultades de administración como de disposición.
Si al cónyuge incapacitado se le designa otro tutor distinto o se designa al cónyuge tutor
de la persona, pero no de los bienes, el otro cónyuge no podrá actuar por sí solo ni
recibe la facultad de gestión de los bienes gananciales.
6.2. La transferencia judicial
La transferencia judicial se encuentra regulada en el artículo 1388 CC, según el cual los
Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro
se encontrase imposibilitado para prestar conocimiento o hubiese abandonado la familia
o existiese separación de hecho.
Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resolución:
- El abandono de la familia.
74
- La separación de hecho parece estar referida a la separación por abandono, pues

en la separación de hecho convencional generalmente los propios cónyuges
adoptarán las medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarán en
capitulaciones matrimoniales la pérdida de vigencia del sistema de gananciales.
- La imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a:
o Circunstancias fácticas: secuestro del cónyuge, ingreso en la UCI, etc.
o Circunstancias jurídicas: que permitan poner en duda la capacidad de
obrar del cónyuge (se ha vuelto loco, aunque no haya sido incapacitado).
La transferencia judicial solo permite conferir la administración al cónyuge que no se
encuentra inmerso en ninguna de las causas reseñadas y que, no obstante, se encuentra
bloqueado respecto de la gestión de los bienes gananciales por la imposibilidad de
contar con el consentimiento de su consorte. Por tanto, para realizar actos de disposición
tendría que contar con autorización judicial.
6.3. Las facultades del cónyuge administrador
Establece el art. 1389.1 CC que el cónyuge sobre quien recaiga la administración por
transferencia tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere
de interés para la familia, establezca cautelas o limitaciones.
Esta plenitud de facultades es relativa, ya que el art. 1389.2 CC establece que, para
realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos
preciosos o valores inmobiliarios, el cónyuge a quien se le haya transferido la gestión
deberá contar con autorización judicial.
7. La disposición testamentaria de los bienes gananciales
Artículo 1379: “cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de
los bienes gananciales”. Este artículo se explica por arrastre histórico.
8. Administración y disposición de los bienes propios
La administración y disposición de los bienes propios, por principio, corresponde a cada
uno de los cónyuges, ninguno de los cuales “puede atribuirse la representación del otro
sin que le hubiere sido conferida”.
75
CAPÍTULO 14: CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LOS BIENES

GANANCIALES
1. Introducción
1.1. Consideraciones sistemáticas
Se debe analizar el pasivo ganancial, esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la
sociedad de gananciales, y las reglas de imputación de tales deudas a los patrimonios
común y privativos de los cónyuges.
1.2. La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales
Afirmar que la sociedad de gananciales queda vinculada o es deudora frente a terceros
con quienes los cónyuges hayan contratado o a quienes hayan dañado
extracontractualmente no significa otorgar personalidad jurídica propia a la sociedad de
gananciales.
La sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica alguna y solo actúan en el
tráfico los cónyuges, quienes serán acreedores o deudores respecto de terceras personas
o entre sí mismos. Es decir, la sociedad de gananciales es un mero punto de referencia
de la actuación de los cónyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados.
2. Las cargas de la sociedad de gananciales
2.1. El elenco del artículo 1362
El artículo 1362 enumera una serie de gastos que el Código que serán a cargo de la
sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:
1. El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos
comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las
circunstancias de la familia. La alimentación y educación de los hijos de uno
solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando
convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de
estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán
lugar a reintegro en el momento de la liquidación.
Los gastos han de adecuarse a las circunstancias familiares, aunque no
resulten imprescindibles para la subsistencia.
2. La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes: Los gastos
generados por los bienes gananciales serán a cargo de la sociedad de
gananciales
3. La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cónyuges.
4. La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u
oficio de cada cónyuge: Si las ganancias son gananciales, los gastos también
lo serán.
2.2. Las donaciones de común acuerdo

El art. 1363 CC establece que serán también a cargo de la sociedad, las cantidades
donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen
pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en
parte.
2.3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cónyuges
76
El art. 1366 dispone que las obligaciones extracontractuales de un cónyuge,

consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la
administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si
fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor.
2.4. Las deudas del juego pagadas constante matrimonio
Deben considerarse una carga para la sociedad de gananciales las deudas de juego
ocasionadas y pagadas por cualquiera de los cónyuges, siempre y cuando el importe de
la pérdida pudiese considerarse moderada con arreglo a las circunstancias de la familia.
El requisito de la moderación de la deuda en relación con las circunstancias
patrimoniales de la familia tiene particular importancia, así como que hayan sido
pagadas, pues las deudas de juego impagadas son deudas propias del cónyuge que las
haya contraído.
3. La responsabilidad de los bienes gananciales
Deberán considerarse distintos supuestos, que se verán por separado:
1. Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos
con el consentimiento del otro.
2. Deudas de carácter común pese a haber sido contraídas por uno solo de los
cónyuges, pero lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad de
gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges.
En general:
- En relación con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo
caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cónyuge (o, en su
caso, los cónyuges) a quien(es) técnicamente se pueda atribuir la condición
de deudor dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora.
- Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales también
quedan afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto
del patrimonio privativo del cónyuge deudor.
4. Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges
El art. 1367 CC expresa que los bienes gananciales responderán en todo caso de las
obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
consentimiento expreso del otro.
En cuanto a los bienes privativos de ambos cónyuges:
- Por las deudas conjuntas de ambos cónyuges, quedarán también afectos los
patrimonios privativos de ambos cónyuges
- Por las deudas individuales de uno de los cónyuges, incluso con
consentimiento del otro consorte, no quedará afectado el patrimonio
privativo del cónyuge no deudor.
5. Deudas comunes contraídas por uno solo de los cónyuges
El Código se ocupa especialmente de algunos supuestos en que, habiendo sido contraída
la deuda por uno sólo de los cónyuges, la sociedad de gananciales queda vinculada.
La regla general es la establecida en el art. 1369 CC, que dispone que, de las deudas de
un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad, responderán también
solidariamente los bienes de ésta.
77
El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan afectos

solidariamente a la satisfacción de la deuda del cónyuge deudor, junto a los bienes
privativos de éste.
Cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes
gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor.
5.1. Ejercicio de la potestad doméstica o actuación individual
El art. 1365 CC determina que los bienes gananciales responderán directamente frente
al acreedor e las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de la potestad
doméstica o de la gestión o disposición de gananciales.
El precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfacción de deudas
contraídas por uno solo de los cónyuges, en cualquiera de los supuestos en los que
resulta lícita y vinculante la actuación individual de uno de los cónyuges:
‐ Por autorizarlo así la ley:
 Los denominados supuestos legales de actuación individual.
 Los casos de transferencia de la gestión a un solo consorte.
‐ Por haber sido pactado convencionalmente.
5.2. Actividad profesional o gastos de administración del patrimonio de
cualquiera de los cónyuges
El patrimonio ganancial quedará afecto a las deudas contraídas por:
- El ejercicio ordinario de la profesión.
- La administración ordinaria de los bienes privativos.
Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de gananciales, de igual modo que
las ganancias obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales.
5.3. Régimen propio de comerciantes y empresarios
Según el Código Civil, si uno de los cónyuges es comerciante sometido al sistema de
gananciales, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio.
El artículo 6 del Código de Comercio establece que quedarán obligados, como resultado
de la actividad comercial:
- Los bienes propios del cónyuge que lo ejerza.
- Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio.
Para que el resto de los bienes gananciales queden obligados, será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges.
Sin embargo, la exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del
comercio es más aparente que real:
- Por la dificultad de determinación de los bienes gananciales por comercio y
del resto de los gananciales.
- Los artículos 7 y 8 del propio Código de Comercio presumen otorgado el
consentimiento salvo que el cónyuge no comerciante manifieste
expresamente, e inscriba en el Registro Mercantil, su oposición a la
vinculación del resto de los bienes gananciales.
Por el contrario, para que los bienes privativos del cónyuge no comerciante resulten
afectados se requiere su consentimiento expreso.
78
5.4. Atención de los hijos en caso de separación de hecho

La separación de hecho no compota por sí misma la disolución ope legis de la sociedad
de gananciales, sino que sólo es causa de disolución judicial, a instancia de parte,
cuando haya transcurrido un año de la separación.
Por eso, durante la fase inicial de la separación de hecho provocada unilateralmente,
seguirá vigente la sociedad de gananciales.
En relación con la situación de separación de hecho, el art. 1368 dispone que
responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los
cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento,
previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales.
5.5. Adquisiciones por uno de los cónyuges de bienes gananciales mediante
precio aplazado
El art. 1370 CC contempla el régimen de responsabilidad en el supuesto que uno de los
cónyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un bien ganancial.
Este precepto dispone que por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un
cónyuge sin consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido.
La peculiaridad de este artículo radica en que el acreedor por el precio aplazado tendrá
que conformarse con iniciar acciones para recuperar el bien, siempre que fuera
suficiente para atender las expectativas de su derecho de crédito. En caso de
insatisfacción, supondrá la afección de los bienes privativos del cónyuge contratante y
la responsabilidad solidaria del conjunto de los bienes gananciales.
6. Las deudas propias de cada uno de los cónyuges
6.1. La noción de deuda propia
Se define deuda propia como las obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges
que no son a cargo de la sociedad de gananciales.
Como el Código considera deudas gananciales las generadas por la administración
ordinaria de los patrimonios privativos, así como por el desempeño de la profesión u
oficio de cualquiera de los cónyuges, queda muy reducido el ámbito de las deudas
propias. No obstante, el propio Código se refiere a algunas de ellas:
1. Las deudas de juego pendientes de pago.
2. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el artículo 1366 CC que no
reúnan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
3. Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que, a su vez,
no residan en el hogar familiar.
De otra parte, cualquier deuda contraída por uno de los cónyuges, antes de la vigencia
de la sociedad de gananciales es considerada deuda propia de cada uno de los cónyuges.
6.2. La responsabilidad por las deudas propias
La regla general se establece en el art. 1373 CC, el cual establece que cada cónyuge
responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no
fueran suficientes para cubrirlas, el acreedor podrá pedir el embargo de los bienes
gananciales.
Por lo tanto, la responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es
subsidiaria, quedando reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera
insuficiente para atenderla.
79
6.3. El embargo de bienes gananciales

En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor el acreedor
podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al
otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la
parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo
llevará consigo la disolución de aquélla (art. 1.373).
La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor está
facultado para solicitar el embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el
cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por:
- Soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de bienes
gananciales. En cuyo caso se considera que el cónyuge deudor los deberá
reintegrar a la sociedad, bien con otros caudales propios o en el momento de su
liquidación.
- Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habrá de
esperar a su realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al
cónyuge deudor.
En caso de disolución de la sociedad de gananciales por embargo de terceros, se
aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el
cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad
de gananciales.
7. Reintegros interconyugales
El art. 1364 CC contempla el supuesto de que el cónyuge que hubiese aportado bienes
privativos para los gastos o pagos que sean a cargo de la sociedad de gananciales, tendrá
derecho a que se le reintegre el importe del valor a costa del patrimonio común.
80
TEMA 15: DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. La disolución de la sociedad de gananciales
Bajo el nombre de disolución de la sociedad de gananciales nuestro Código hace
referencia a la pérdida de vigencia de dicho régimen económico-matrimonial, sea por
voluntad de los propios cónyuges que deciden sustituir el régimen económico de
gananciales por cualquier otro, sea por circunstancias sobrevenidas en relación con el
matrimonio.
2. La disolución de pleno derecho
La disolución de pleno derecho se encuentra contemplada en el artículo 1392 del CC,
que enumera las cuatro causas que originan la disolución de la sociedad de gananciales:
a) Cuando se disuelva el matrimonio
b) Cuando sea declarado nulo
c) Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges
d) Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma
prevenida en el Código.
La extinción del régimen económico-matrimonial se produce desde el preciso instante
en el que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho.
Cualquier crisis matrimonial conlleva la pérdida de efectos de la sociedad de
ganancilaes y la consiguiente liquidación. El régimen económico-matrimonial es una
mera consecuencia de la existencia de un matrimonio válido y estable, sin el matrimonio
la existencia autónoma de un régimen económico-matrimonial de comunidad de
gananciales no tiene sentido. La sentencia firme producirá la disolución del régimen
económico-matrimonial.
El día a partir del cual se considera extinguida la sociedad de gananciales es la fecha de
la firmeza de la sentencia de nulidad, separación o divorcio, no la fecha en la que se
dicta el auto de admisión de la demanda.
2.1. La disolución del matrimonio
La disolución del matrimonio propiamente dicha solo tiene lugar por la muerte o
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio.
2.2. La nulidad matrimonial
Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del régimen económico-matrimonial carece de
sentido, debido a la vigencia retroactiva de la eventual declaración de nulidad. Sin
embargo, el matrimonio declarado nulo tendrá plenos efectos civiles respecto del
cónyuge o cónyuges que obraran de buena fe, así como de los hijos.
En el caso de que uno solo de los cónyuges hubiese actuado de buena fe, al artículo
1395 del Código Civil dispone que cuando la sociedad de gananciales se disuelva por
nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, el de
buena fe podrá optar por la liquidación del régimen matrimonial o por el régimen de
participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte.
2.3. La separación matrimonial
La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de
gananciales.
81
La separación de hecho no genera automáticamente la disolución de la sociedad de

gananciales. En este caso no bastará el mero acuerdo de los cónyuges, documentado de
manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolución de la sociedad de
gananciales, pues se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pública.
2.4. La modificación del régimen económico matrimonial
Desde la instauración del principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial,
los cónyuges pueden decidir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta
alguna y en cualquier momento de su convivencia matrimonial.
3. La disolución judicial
Junto a los supuestos de disolución de hecho, el artículo 1393 CC establece una serie de
causas que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la
sociedad de gananciales.
Se pueden llamar disolución a instancia de parte, dado que presuponen necesariamente
la actuación de uno de los cónyuges, pero es más correcto hablar de disolución judicial,
ya que la resolución judicial es realmente el acto que disuelve la sociedad de
gananciales.
De esta manera, hasta que la resolución judicial no haya sido dictada, seguirá vigente la
sociedad de gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que
permiten solicitar su disolución.
Las causas para solicitar la disolución judicial son:
i. Haber sido el otro cónyuge judicialmente inacapacitado, declarado pródigo,
ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono
de familia. Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que
la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.
ii. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión
patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en
la sociedad.
iii. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar.
iv. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas.
La disolución judicial presenta algunas características relevantes:
- Los diversos supuestos de hecho que facultan el cónyuge perjudicado a pedir la
disolución de la sociedad de gananciales tienen en común la dificultad o
imposibilidad de actuación conjunta de ambos cónyuges o la pérdida de
confianza en la gestión o administración llevada a efecto por el otro cónyuge.
- Excepto en los casos contemplados en el punto 1º, para los restantes habrá que
seguir un proceso judial, en el cual se practicará el inventario de la sociedad,
requiriéndose autorización judicial para todos los actos que excedan de los
ordinarios.
En principio, durante el tiempo que transcurre entre la interposición de la demanda y la
firmeza de la sentencia, debe considerarse vigente la sociedad de gananciales. Sin
embargo, cada vez más, los tribunales atienden más a la desaparición del fundamento de
la comunidad ganancial para decidir sobre la consideración de los bienes.
4. Las operaciones de liquidación
82
4.1. El inventario y avalúo de los bienes

El artículo 1396 del Código Civil establece que, una vez disuelta la sociedad, se
procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la
sociedad.
El activo y el pasivo están referidos única y exclusivamente a la sociedad de gananciales
y no a los bienes privativos de los cónyuges, aunque deberán tenerse en cuenta los
reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada
uno de los cónyuges.
Según el artículo 1397 CC, habrán de comprenderse en el activo:
- Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.
- El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por el
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
- El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de
cargo solo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la
sociedad contra este.
Según el artículo 1398, el pasivo de la sociedad estará integrado por:
- Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
- El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución
deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual
regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en
beneficio de la sociedad.
- El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que
constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.
4.2. La liquidación: el pago de las deudas
Una vez concluida la fase de inventario, se procederá a satisfacer las deudas a cargo de
la comunidad de gananciales, para llegar, tras la correspondiente deducción, al haber de
la sociedad de gananciales, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de
división y adjudicación entre los cónyuges y/o sus herederos. A esta operación se le
llama liquidación en sentido estricto.
El Código establece que primero tienen que ser satisfechas las deudas a cargo de la
sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros (los acreedores),
después serán atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de
los cónyuges frente a la masa ganancial o común.
Es indispensable disolver la sociedad de gananciales para proceder a su liquidación,
total o parcial.
A) Las denominadas deudas alimenticias
El código habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer, son las que
tienen preferencia sobre todo lo demás. Estas deudas alimenticias corresponden al
sustento de la familia mientras se haga la liquidación y que saldrá de la masa común de
bienes.
Formalmente hablando no son obligaciones o deudas alimenticias, son un anticipo del
haber ganancial que pueda corresponder a los cónyuges y/o hijos y, por tanto, se les
rebajará del haber que les corresponda percibir.
B) La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales
83
En el momento de la liquidación, el Código dota a los acreedores de la sociedad de

gananciales de especiales mecanismos de protección que impidan la desatención de sus
créditos. En este sentido, el art. 1402 CC determina que los acreedores de la sociedad de
gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las leyes
en la partición y liquidación de las herencias. Esto implica que los propios acreedores de
la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la sociedad de
gananciales, si así les conviniere.
Otro aspecto fundamental que recoge el Código viene reflejado en el art. 1401.1 CC,
que dispone que mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los
acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor
responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado
debidamente inventario judicial o extrajudicial. En consecuencia, frente a terceros
acreedores, siguen obligados al pago ambos cónyuges con los bienes gananciales que le
hubiesen sido adjudicados.
Así mismo, si el caudal inventariado no alcanzase para cubrir los créditos con los
acreedores, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos. Y
cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas, podrán ofrecerse con
tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo
pide, se procederá a enajenarlos y pagar con su importe.
C) Los reintegros en favor de los cónyuges
Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se atenderá a las
relaciones existentes entre el patrimonio común y las masas privativas de cada uno de
los cónyuges. Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las
indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal
inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea
deudor de la sociedad.
El art. 1401.2 contempla un supuesto especial de compensación para el caso que, por la
agresión de los acreedores, uno de los cónyuges hubiese pagado más cantidad de la que
le fuese imputable. En este supuesto, el cónyuge que haya pagado más podrá reclamar
dicha cantidad al cónyuge que ha pagado de menos.
Un supuesto distinto está contemplado en el art. 1405, en el que, si uno de los cónyuges
resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se
le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague
voluntariamente.
4.3. La división y adjudicación de los gananciales
La última operación liquidatoria consiste en la división de los gananciales remanentes y
en la adjudicación de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los
cónyuges o, en su caso, a sus herederos.
La división por mitad no está referida a todos y cada uno de los bienes, sino a éste en su
conjunto y presupone que los interesados en la adjudicación llegan al pertinente
acuerdo.
El art. 1406 CC dispone que cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con
preferencia en su haber:
1º Los bienes de uso personal (excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean
de extraordinario valor)
84
2º La explotación económica que gestione efectivamente (Empresa)

3º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión
4º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
Sin embargo, el artículo 1407 del CC establece que en los casos del local donde se
ejerce la profesión y la vivienda habitual en caso de muerte, el cónyuge podrá pedir, a
su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a
su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superasen
al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.
En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones económicas
propias, el ejercicio efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge solo resulta
posible si la valoración de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no
podrá imponer la compensación en metálico.
5. La liquidación de varias sociedades gananciales
Puede darse el caso de que la continuidad de la denominada comunidad postmatrimonial
o postganancial acabe por complicarse con el hecho de que el cónyuge supérstite
contraiga un nuevo matrimonio que quede también sometido al régimen de gananciales.
El supuesto es de gran complejidad, no tanto por las reglas establecidas en el artículo
1409, cuanto por las dificultades de prueba y acreditación de carácter de los bienes que
constituyan el patrimonio final en el momento de la liquidación. De ahí la insistencia
del precepto en que puede determinarse la naturaleza de los bienes acudiendo a “toda
clase de pruebas”.
En términos prácticos, ha de comenzarse por la determinación de los posibles bienes
privativos de los cónyuges tanto del primer cuanto del segundo o ulterior matrimonio.
Después se determinará la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser
objeto de prueba y, para los restantes, serán de aplicación las reglas de presunción de
ganancialidad y de proporcionalidad, por este orden, establecidas respectivamente en los
artículos 1361 y 1409.
6. La comunidad postmatrimonial o postganancial
El Código considera posible que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad
de gananciales, no se proceda a su liquidación, pese a haberse constituido una (o varias)
sociedad de gananciales posteriormente.
6.1. Descripción del fenómeno
La falta de liquidación de la sociedad de gananciales única, que habiendo sido disuelta,
no llega a ser liquidada es un supuesto muy frecuente, sobre todo cuando, fallecido uno
de los cónyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de
dejar las cosas tal como están hasta que el cónyuge superviviente fallezca, procediendo
entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos.
Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede continuar el
régimen jurídico de la sociedad de gananciales.
6.2. Naturaleza jurídica
Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de
liquidación que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o
postganancial.
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La comunidad postmatrimonial debería configurarse como un patrimonio colectivo en

liquidación, con indeterminación de la titularidad sobre los bienes concretos, pero el
problema es que nuestra legislación no regula sistemáticamente este concepto.
Por ese motivo, la jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere hablar
reiteradamente de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.
6.3. Régimen normativo básico
Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad
de gananciales, ya que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la
comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss. Esta normativa se refiere a bienes
concretos, no a un conjunto de bienes, por lo que algunas de estas reglas son
inaplicables.
Por otra parte, suele reclamarse lo establecido para el régimen de la comunidad
hereditaria en situación de indivisión, ya que es un supuesto similar al de la comunidad
postmatrimonial. El problema es que su régimen normativo hay que inducirlo del
conjunto de las reglas del sistema.
Podemos resaltar algunos aspectos básicos del régimen normativo de la comunidad
postganancial, considerada una comunidad de naturaleza especial:
 La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de
capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los
bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a
los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación
del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los
bienes comunes.
 El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones
que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad
cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir
el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común,
que quedará especificada en bienes concretos al producirse la división y
adjudicación, pero no antes.
Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial, ambos cónyuges o, en su
caso, el superviviente y los herederos ostentan una titularidad común, que no permite
que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes
concretos integrantes de la misma.
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TEMA 6
TEMA 16: EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
1. El régimen de separación de bienes
El régimen de separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una
masa patrimonial común, sino que cada uno conserva la titularidad, la administración y
la capacidad de disposición de sus propios y privativos bienes como si no se encontraran
casados, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio
y habrán de afrontar tal obligación con cargo a sus propios bienes.
Los cónyuges, conforme al artículo 1315 decidirán cuál de los regímenes económicos
les resulta más atractivo o conveniente.
2. Origen convencional e incidental del régimen de separación de bienes
El artículo 1435 del Código Civil establece que existirá entre los cónyuges separación
de bienes:
i. Cuando así lo hubiesen convenido.
ii. Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no
regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que
hayan de regirse sus bienes.
iii. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el
régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen
sustituidos por otro régimen distinto.
La vigencia del régimen de separación de bienes en un determinado matrimonio puede
encontrar fundamento tanto en el acuerdo de los cónyuges, tanto en la existencia de
supuestos en que la ley lo impone como régimen legal supletorio de segundo grado.
Esto es, el origen de la aplicación del régimen de separación de bienes puede ser
convencional o incidental.
2.1. El régimen de separación de bienes convencional
Se trata del supuesto contemplado en el art. 1435.1o, que requiere el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del régimen de separación de bienes
son de aplicación siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los
cónyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes.
2.2. El régimen de separación de bienes incidental
La vigencia del régimen de separación de bienes tiene lugar también por otras
circunstancias diferentes a la voluntad de los cónyuges.
Los supuestos serían los siguientes:
‐ Cuando los cónyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio
del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán sus
relaciones patrimoniales.
‐ Existen varios supuestos posibles, en los que la extinción de un régimen económico
previo exige su sustitución por otro, que precisamente es el régimen de separación de
bienes. En virtud de ello se aplicará también en los siguientes casos:
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 Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de

bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges.
 Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges
 En todos los supuestos contemplados para la disolución judicial de la sociedad
de gananciales.
3. La titularidad de los bienes

En el régimen de separación de bienes, la regla general consiste en que los cónyuges
mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total
autonomía.
3.1. Inexistencia de masa conyugal
La inexistencia de masa conyugal la resalta el primer inciso del artículo 1437 al afirmar
que en el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en
el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título.
3.2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria
Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere unas pautas de administración y
de contabilidad detalladas, que garanticen en el momento de liquidación del régimen de
separación de bienes que se conozca con certeza la pertenencia de los bienes que
integran los dos patrimonios privativos o los que forman parte del ajuar familiar de los
cónyuges.
Dicha problemática, como regla, no se dará respecto de los bienes inmuebles, dada su
general instrumentación pública y posterior inscripción registral.
Dado la dificultad de realizar tal diferencia de todos los bienes del matrimonio, el
Código establece en el art. 1441 que cuando no sea posible acreditar a cuál de los
cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad.
3.3. La declaración de quiebra o concurso de uno de los cónyuges
El artículo 1442 del Código Civil establece que, declarado un cónyuge en concurso, será
de aplicación lo dispuesto en la legislación concursal.
La vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, en relación con las personas casadas en
régimen de separación de bienes, establece en el primer apartado dos supuestos de
hecho diversos:
i. Cuando la contraprestación satisfecha por el cónyuge del concursado proceda
del patrimonio de este, se presume, salvo prueba en contrario, en beneficio de la
masa del concurso que ha habido una donación a favor del cónyuge del
concursado.
ii. Si no puede probarse semejante procedencia, igualmente se presume que la
mitad de la contraprestación ha sido donada por el concursado a su cónyuge,
siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la
declaración de concurso.
En el segundo apartado establece que las presunciones a que se refiere este artículo no
regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho.
4. Reglas de administración y disposición
El código considera que, en caso de vigencia del régimen de separación de bienes, cada
uno de los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado.
88
Sin embargo, el artículo 1439 plantea el caso de que uno de los cónyuges hubiese
administrado o gestionado bienes o intereses del otro. Atendiendo al principio del
artículo 71 del Código Civil, según el cual ninguno de los cónyuges puede atribuirse la
representación del otro sin que le hubiere sido conferida, los actos de administración y
disposición sobre los bienes del otro cónyuge deben encontrar fundamento en el
otorgamiento de poderes por parte de este o, al menos, en la existencia de una serie de
hechos y circunstancias que permitan deducir, aunque sea de forma tácita, que el
cónyuge actuante cuenta con el permiso del otro.
Para este supuesto, el art. 1439 CC indica que el cónyuge actuante tendrá las mismas
obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir
cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los
invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.
5. El sostenimiento de las cargas del matrimonio
Es evidente que la convivencia matrimonial requiere hacer frente a los gastos y a las
obligaciones que genera la existencia de cualquier familia. En consecuencia, rige en
cualquiera de los regímenes económico‐matrimoniales la regla de que los bienes de los
cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En igual sentido,
aunque utilizando un término distinto al de levantamiento, afirma el art. 1.438 CC que
los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
Como "cargas del matrimonio" se entiende el conjunto de los gastos generados por el
sostenimiento de la familia, en particular, la educación e instrucción de los hijos, la
asistencia sanitaria tanto de los cónyuges como de los hijos, así como cualesquiera otras
obligaciones que se deriven de la atención del hogar familiar.
5.1. La contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio
La obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio presenta
características propias en el régimen de separación de bienes, requiriendo una regla que
determine cómo se contribuye al levantamiento o sostenimiento de las cargas del
matrimonio.
A tal fin, el segundo inciso del art. 1438 CC dispone que, a falta de convenio, los
cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente
a sus respectivos recursos económicos. La determinación de la contribución al
sostenimiento familiar puede llevarse a cabo:
i. Conforme a lo establecido por los cónyuges en el correspondiente convenio o
acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde
luego su establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de
capitulaciones matrimoniales, aunque diversas razones aconsejan su constancia
formal, a efectos de prueba frente a terceros.
ii. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los
cónyuges no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino
de forma proporcional a sus respectivos recursos económicos, referido al
conjunto de bienes, rentas e ingresos que tengan o generen los cónyuges.
5.2. La valoración del trabajo doméstico

El artículo 1483 del Código Civil también afirma que el trabajo para la casa será
computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación
que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de la separación. En
89
base a criterios jurisprudenciales, se excluye que sea necesario que para obtener la
compensación el que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.
Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia, aunque el otro
cónyuge haya dedicado el 100% de sus ingresos al sostenimiento de la familia.
El legislador pretende beneficiar a aquel de los cónyuges que sacrifica su capacidad
laboral o profesional en favor del otro cónyuge, sobre todo cuando existe separación de
bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias
de su consorte.
6. La responsabilidad por deudas

En relación con las deudas contraídas frente a terceros distinguimos entre las deudas
propias de los cónyuges y las deudas asumidas por uno de ellos, y que son consideradas
integradas en la potestad doméstica.
6.1. Las deudas propias de uno de los cónyuges
En relación con las deudas propias de los cónyuges, establece el primer inciso del
artículo 1440 que las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva
responsabilidad. Por lo tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio
privado de otro cónyuge.
6.2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad doméstica
En el segundo inciso, el artículo 1440 del Código Civil afirma que, en cuanto a las
obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria, responderán
los bienes del cónyuge que haya contraído la deuda y, subsidiariamente, los bienes del
otro cónyuge. En este caso, el cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes
subsidiariamente y en la proporción que el convenio establecido o la proporción de los
respectivos recursos económicos de los cónyuges arrojen.
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TEMA 7
CAPÍTULO 18: LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNOFILIALES
1. La familia y el parentesco
El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas, derivada de su
respectiva situación en la familia. Va desde la relación padres hijos hasta las relaciones
lejanas del árbol genealógico.
Los vínculos familiares son más importantes cuanto más próximo y cercano es el
parentesco. Por eso, la relación paternofilial constituye el objeto de regulación más
detenida por parte del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y
obligaciones existentes entre padres e hijos representa el máximo de las obligaciones
familiares.
2. Modalidades de la relación parental
2.1. El parentesco por consanguinidad
El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a
las personas, que bien descienden unas de otras de forma directa, o bien tienen un
antepasado común.
 Parentesco en línea recta: personas que descienden unas de otras de forma
directa (abuelos, padres, nietos, etc.…). Este es el más importante para el
Derecho de familia.
 Parentesco en línea colateral: cuando la relación familiar requiere la búsqueda de
un antepasado común (hermanos, primos hermanos, etc.…).
2.2. El parentesco adoptivo

El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al
derivado de la adopción o parentesco adoptivo, hasta el punto de que, en la actualidad,
el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por
consanguinidad.
El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la
consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que equipara la
relación adoptiva con la consanguinidad.
2.3. El parentesco por afinidad
Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes
por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro, yernos y nuera,
etc.)
El Código Civil no regula sintomáticamente la afinidad, aunque le otorga cierta
relevancia, ejemplos de ellos son:
- Artículo 175.3.2 CC: no puede adoptarse a un pariente en segundo grado de la
línea colateral por consanguinidad o afinidad.
- Artículo 681 y 682 del CC: no podrán ser testigos en los testamentos los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del
Notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos
o legatarios.
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- Artículo 754 CC: se prohíbe nombrar heredero o legatario a los parientes afines,
dentro del cuarto grado, del Notario o de los testigos de los correspondientes
testamentos.
El derecho reconoce el parentesco por afinidad, generalmente en sentido prohibitivo,
para evitar que se pueda beneficiar al otro cónyuge.
La noción de afinidad presente en nuestra legislación es histórica y es necesario
recordar sus extremos fundamentales, que se podrían resumir así:
 La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los parientes
por consanguinidad (y también adoptivos) de uno de los cónyuges con el otro
cónyuge.
 Los parientes afines no son entre sí afines, no existe parentesco entre los
consuegros o concuñados
 La afinidad no genera de forma continuada e indefinida una relación de
parentesco. De este modo el “padrastro” de nuestra mujer no tiene relación de
afinidad con nosotros.
3. El cómputo del parentesco
Desde el punto de vista del Derecho Civil es muy importante determinar la proximidad
del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con
exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen
obligaciones en relación con determinados parientes, como, por ejemplo:
- Las prohibiciones matrimoniales.
- La obligación de alimentos.
- Los derechos sucesorios o hereditarios
La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los artículos 915 y
siguientes al regular la sucesión intestada. Sin embargo, tales reglas tienen alcance
general, tal y como establece el artículo 919 CC.
3.1. Las líneas y los grados de parentesco
El artículo 915 CC dispone que la proximidad del parentesco se determina por el
número de generaciones. Cada generación forma un grado.
Seguidamente, el art. 916 CC establece que la serie de grados forma la línea, que puede
ser directa o colateral, aclarando que:
- Línea directa o recta: la serie de grados entre personas que descienden una de
otra. Puede ser:
o Descendiente: une al cabeza de familia con quienes descienden de él
o Ascendente: liga a una persona con aquellos de quienes desciende
- Línea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de
otras, proceden de un tronco común, como ocurre con los hermanos, tíos y
sobrinos.
3.2. El cómputo de las líneas

En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontando la del progenitor. En línea recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el
hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. Aunque el código
habla de “descontando la del progenitor” y dado que se alcanza el mismo resultado, es
mucho más fácil dejar de contar la persona de la que parte.
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En la línea colateral, se sube hasta el tronco común, como en la línea recta, y después se
baja hasta la persona con quien se hace computación. Por esto, el hermano dista dos
grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primero
hermano, y así en adelante.
3.3. El cómputo del parentesco por afinidad
El Código no contempla de forma sistemática la afinidad ni establece norma alguna de
cómputo en relación con tal tipo de parentesco. No obstante, las reglas del cómputo de
líneas consanguíneas pueden adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad.
La misma línea y grado de parentesco existente entre un cónyuge y cualquiera de sus
parientes respectivos arrojará el grado de afinidad existente entre el pariente de que se
trate y el otro cónyuge.
4. La relación paternofilial
La relación paternofilial es el vínculo directo e inmediato (en primer grado) que une a
padres e hijos y que se conoce también con el nombre técnico de filiación. En términos
generales, la concurrencia de padre y madre en la concepción y gestación de los hijos
determina que pueda diferenciarse entre filiación paterna y materna. Normalmente,
ambos aspectos irán unidos y en la mayoría de los supuestos reales la paternidad y la
maternidad se determinarán de forma simultánea y conjunta. No obstante, en algunos
casos resulta necesario referirse por separado a una y a otra filiación.
4.1. Consideraciones generales sobre la filiación: apunte histórico
Siguiendo el patrón napoleónico, en todos los Código latinos se establece una clara
distinción entre hijos legítimos e ilegítimos y al mismo tiempo se prohibía la
investigación de la paternidad.
La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y suponía
que los hijos legítimos tenían plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos,
derechos sucesorios, etc...).
Quienes, por el contrario, habían sido generados extramatrimonialmente, recibían el
nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima, resultaba necesario
distinguir entre:
a) La filiación natural: cuando habían sido concebidos por personas que, en el
momento de la concepción, podían o podrían haber contraído matrimonio si así
lo hubiesen deseado o previsto.
b) La filiación ilegítima en sentido estricto: también se llamaban hijos ilegítimos no
naturales, comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos
extramatrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieren prohibido
contraer matrimonio entre sí:
a. Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque solo lo fuera una de
ellas) ya vinculadas por un matrimonio anterior.
b. Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre
parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.
c. Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen
vinculados por votos religiosos.
Durante algo más de un siglo, los hijos ilegítimos han sufrido la discriminación
establecida en los textos originarios de los Códigos, conforme a los cuales realmente
carecían de derechos.
93
En España, el cambio legislativo se produce en la Constitución republicana de 1931,

que establecía que los padres debían tener para con los hijos habidos fuera del
matrimonio, los mismos deberes que para los nacidos en él. Sin embargo, la guerra civil
española impidió el desarrollo del principio constitucional a través de la legislación
ordinaria. También se establecía en la Constitución de 1931 que las leyes civiles
regularían la investigación de la paternidad.
4.2. La Constitución de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos

La Constitución actual establece la igualdad de todos los españoles sin que pueda
prevalecer discriminación por razón de nacimiento, es decir, sea cual sea su filiación,
los hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones
frente a sus progenitores han de ser idénticos, con independencia de que hayan nacido
dentro o fuera del matrimonio.
El art. 39.2 CE considera que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección
integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación. La ley
posibilitará la investigación de la paternidad.
La admisión de la investigación de la paternidad (materna y paterna), facilita la
consecución de sus derechos, a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio.
4.3. Las clases de filiación en la actualidad
Se erradica definitivamente la calificación legítima o ilegítima respecto de la filiación, y
aoslo cabe hablar de filiación matrimonial y extramatrimonial.
5. Contenido básico de la relación paternofilial
Artículo 39.3 de la Constitución: “los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda”.
Una vez admitido el principio de que todos los hijos son iguales ante la ley, parece
oportuno exponer ya de forma concreta cuáles son los efectos de la filiación. Algunos
de ellos suponen una cierta reiteración respecto al régimen normativo de la patria
potestad. Otros nada tienen que ver, sino que son mera consecuencia del establecimiento
de normas imperativas en tal sentido, por el hecho de haber quedado determinada la
filiación.
Incluso en el caso de que la guarda del menor sea asumida por la Entidad pública
correspondiente, dicha Entidad podrá establecer una cantidad que deberán abonar los
progenitores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus
posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor; así como los
derivados de la responsabilidad civil que pudiera imputarse a los menores por actos
realizados por los mismos.
6. Los efectos de la filiación: los apellidos
Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos
respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiación haya
quedado determinada:
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- Apellidos
- Asistencia y alimentos
- Derechos sucesorios
6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981

El artículo 109 del Código Civil, según la redacción dada por la Ley 11/1981, establecía
que la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Al alcanzar
la mayoría de edad, el hijo podía solicitar el cambio de orden de los apellidos.
El sistema español se caracteriza porque la persona adquiere los dos apellidos, el
paterno y el materno.
Esto solo puede ser así en los casos en que tanto la paternidad como la maternidad se
encuentren determinadas legalmente. Si solo se conoce un progenitor, el hijo tendrá los
dos apellidos de este, pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias
razones de no ir predicando públicamente la inexistencia del otro progenitor.
6.2. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de género
La Ley Orgánica 1/2004, relativa a la violencia de género, ha añadido un nuevo párrafo
al art. 58 de la Ley de Registro Civil, que dispone que, cuando se den circunstancias
excepcionales, podrá accederse al cambio de apellidos por Real Decreto a propuesta del
Ministerio de Justicia con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante
de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género, podrá
accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia.
6.3. El régimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011, de Registro Civil
La nueva Ley de Registro Civil introduce modificaciones normativas, aunque no entrará
en vigor hasta el día 30 de junio de 2017.
En relación con los supuestos de violencia de género, el art. 55 de la nueva Ley
mantiene una línea de absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de
apellidos por Orden del Ministerio de Justicia.
En términos generales, el artículo 49 sigue afirmando que la filiación determina el orden
de apellidos.
Para los supuestos de doble filiación, establece el artículo 49.2 que los progenitores
acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la
inscripción registral, y dicho orden vinculará el de los posteriores nacimientos con dicha
filiación. Es decir, todos los hijos de los mismos padres tendrán el mismo orden de
apellidos.
Si no hubiera acuerdo de la pareja, el Encargado del Registro Civil requerirá a los
progenitores para que en el plazo máximo de 3 días comuniquen el orden de los
apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el
orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.
En los casos con una sola filiación reconocida, dispone el art. 49 que ésta determina los
apellidos. El progenitor podrá determinar el orden de los apellidos, manteniéndolos en
el mismo orden o alterándolo.
95
TEMA 8
CAPÍTULO 19: LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. Introducción
1.1. La determinación de filiación
La determinación de la filiación tendrá efectos retroactivos al momento del nacimiento,
siempre que la retroactividad sea compatible con su naturaleza y la ley no dispusiera lo
contrario.
Conservarán su validez los actos otorgados por el representante legal del menor o
incapaz antes que la filiación hay sido determinada.
Nuestro Ordenamiento no distingue entre filiación matrimonial y extramatrimonial con
relación a los efectos que uno u otra pudiesen producir, aunque sí cabe distinguir entre
ambos tipos de filiación a propósito de las formas de determinación de estas, ya que el
Tribunal Constitucional ha declarado que esta diferencia de trato está justificada, pues el
matrimonio confiere certeza a la paternidad.
1.2. Determinación de filiación materna
En nuestro sistema normativo, la filiación materna viene determinada por dos
circunstancias:
- Que la interesada haya dado a luz
- Que el hijo nacido sea aquel de cuya filiación se trata
Así se deduce del artículo 139 CC, que establece que la mujer podrá ejercitar la acción
de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la
identidad del hijo.
Es indiferente si la filiación es matrimonial o extramatrimonial.
2. Las normas y presunciones relativas a la filiación matrimonial
El artículo 115 CC establece que la filiación paterna y materna quedará determinada
legalmente:
i. Por inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres
ii. Por sentencia firme
En la determinación de la filiación matrimonial, el papel fundamental lo representa el
conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido.
2.1. La presunción de paternidad y la eventual concepción prematrimonial del
hijo
La presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de
familia, basada en la estadística.
Según dispone el artículo 116 CC, se presumen hijos del marido los nacidos después de
la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o
a la separación legal o de hecho de cónyuges.
Incluso en caso de concepción prematrimonial del hijo, la presunción de paternidad del
marido se mantiene, salvo declaración en contrario del marido. En este sentido, el art.
117 CC establece que, nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la
celebración del matrimonio, el marido podrá destruir la presunción mediante
96
declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al

conocimiento del parto.
El Código presume que el nacimiento del hijo antes de los 180 días posteriores al
matrimonio determina la imposibilidad de considerar que la concepción ha tenido lugar
durante el embarazo.
Actualmente, el Código establece como períodos mínimo y máximo de gestación,
respectivamente, 180 días (seis meses) y 300 días (diez meses) para presumir la
condición matrimonial de los hijos, basándose en la presunción de paternidad del
marido.
El marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en los casos en que la hubiese
reconocido expresa o tácitamente, o hubiese conocido el embarazo de la mujer con
anterioridad a la celebración del matrimonio.
En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de
celebrarse el matrimonio, el Código presume que el subsiguiente matrimonio es una
constatación de que la paternidad corresponde al varón que, conociendo previamente el
hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada. En este caso,
para impugnar la presunción de paternidad, no basta en este supuesto con la declaración
auténtica unipersonal del marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer.
La presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum, es decir, resulta
eficaz o determinante, en tanto en cuanto el marido no pueda acreditar, mediante prueba
en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate.
2.2. El supuesto del artículo 118: la inexistencia de la presunción de paternidad
El artículo 118 CC establece que, en el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos
los trescientos días siguientes a la separación de los cónyuges, el Código permite que
los cónyuges determinen, mediante consentimiento de ambos, el carácter matrimonial
del hijo nacido.
Si el matrimonio ya ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestación del
consentimiento de ambos cónyuges, sino que será necesario el ejercicio de las
correspondientes acciones de filiación.
2.3. La filiación matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio
No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento se haya producido
antes de la celebración del matrimonio de sus progenitores. En principio el nacido fuera
del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial.
Una vez establecido el principio de igualdad total entre hijos matrimoniales y no
matrimoniales, el tema ha perdido su antiguo significado e importancia. Pese a eso, el
actual código mantiene un mecanismo que permite la matrimonialización de los hijos
extramatrimoniales cuando los progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí.
En este sentido, el art. 119 CC determina que la filiación adquiere el carácter de
matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar
con posterioridad al nacimiento del hijo, siempre que el hecho de la filiación quede
determinado legalmente, es decir, que se identifique a ambos progenitores.
3. La determinación de la filiación extramatrimonial
Los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se enumeran en el artículo
120 del Código Civil:
97
- En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme

realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la
legislación del Registro Civil.
- Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en
otro documento público
- Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro Civil
- Por sentencia firme
- Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la
inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil.
Cualquiera de los medios de determinación apuntados requiere la realización, la
realización, por parte de los progenitores, de algún acto jurídico o del mantenimiento de
un determinado expediente o proceso tendente a la determinación de la filiación
extramatrimonial.
4. El reconocimiento de la filiación extramatrimonial
4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurídico
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación biológica
existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra
referido.
El reconocimiento supone un acto jurídico de quien reconoce, cuyos efectos jurídicos
los determina y concreta la propia ley sin que la persona que reconoce tenga facultad
alguna para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad, es decir, no se
puede negociar el reconocimiento.
4.2. Características del acto de reconocimiento
Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:
a) Voluntariedad: el reconocimiento es voluntario y espontáneo por parte del
progenitor que lo realiza.
b) Irrevocabilidad: una vez realizada por los procedimientos legales, la
manifestación de reconocimiento es irrevocable y la persona que reconoce deja
de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestación
c) Solemnidad: debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes
establecidas
d) Carácter personalísimo: el reconocimiento debe ser llevado a efecto por los
progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representación. En
caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para
reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del
nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el
progenitor
e) Acto expreso e incondicional: el reconocimiento sólo puede consistir en una
declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre la persona
que reconoce y el reconocido, sin que el primero pueda someterla a condición o
a término.
4.3. Sujeto activo: el progenitor

En relación con la capacidad del progenitor que lleve a cabo el reconocimiento, el
vigente artículo 121, ha sido redactado ex novo por la Ley 8/2021 o LAPCD y ahora
98
establece lo siguiente: “El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá

efectos sin su consentimiento expreso o tácito”.
El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor de edad con
discapacidad se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que
requiera para ello. En caso de que exista resolución judicial o escritura pública que haya
establecido medidas de apoyo, se estará a lo allí dispuesto”.
La reforma de 2021 ha modificado, por tanto, el sistema anterior basado en la necesidad
de aprobación judicial específica del reconocimiento de filiación otorgado por personas
“incapaces”, aprobación que sigue siendo necesaria sin embargo para el reconocimiento
otorgado por menores no emancipados.
4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento

Tras la publicación de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales. Los hijos extramatrimoniales pueden ser
reconocidos, ya sean naturales o ilegítimos.
El reconocimiento es intemporal, puede realizarse en cualquier momento. El Código
contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo
que vaya a ser reconocido.
A) Hijo menor de edad
En relación con tal supuesto, dispone el artículo 124 que “la eficacia del reconocimiento
del menor requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación
judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. No
será necesario el conocimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere
efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del
nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la
aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal”.
En definitiva, el reconocimiento de los hijos menores de edad requerirá, de forma
alternativa bien la aprobación expresa de su representante legal (el progenitor
legalmente reconocido, normalmente la madre o el curador a falta de ambos
progenitores), bien la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del
progenitor legalmente reconocido.
B) Hijo mayor de edad
Para este supuesto, el art. 123 CC establece que el reconocimiento de un hijo mayor de
edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito.
La razón de esta exigencia radica en que quien sea capaz para regir sus actos con plena
capacidad, puede rechazar la atribución de paternidad o maternidad unilateralmente
declarada por cualquiera de sus progenitores.
C) Hijo incestuoso
El artículo 125 del Código Civil contempla específicamente el caso del hijo incestuoso,
declarando que cuando los progenitores del menor o incapaz fuesen hermanos o
consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo
podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que
se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
99
Además, el segundo párrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una

vez que alcance la mayoría de edad, la posibilidad de invalidar la determinación de la
filiación realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores.
D) Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo
puede producirse una vez que éste haya fallecido. En ese caso el reconocimiento del ya
fallecido sólo surtirá efecto si lo consienten sus descendientes por sí o por sus
representantes legales.
E) El reconocimiento del nasciturus
Pese a la regla establecida en el artículo 29 del Código de tener al concebido por nacido
para todos los efectos que le pudieran resultar favorables, el artículo 122 impide que el
progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus sin contar con la
madre. En cambio, no existe razón alguna para privar de eficacia al reconocimiento
conjunto por ambos progenitores del meramente concebido.
4.5. Las formas de reconocimiento
La determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios:
- por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil
- por testamento
- en otro documento público
La exigencia de solemnidad del reconocimiento tiene como finalidad evitar cualquier
disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido, o no, el reconocimiento.
El art. 741 CC dispone que el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal,
aunque se revoque el testamento en qué se hizo.
La eficacia propia de la declaración de reconocimiento ante el encargado del Registro
Civil es la misma.
La exigencia de solemnidad no excluye otras manifestaciones no solemnes del
reconocimiento, sino que se valoran de manera diferente. Así:
- El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma
automática la determinación de la filiación extramatrimonial.
- Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o
mediante la posesión de estado), constituirán prueba valorable conforme a las
reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en
virtud de la correspondiente sentencia.
5. Los restantes medios de determinación de la filiación extramatrimonial

Además del reconocimiento en sentido propio, son medios hábiles para llegar a la
determinación de la filiación extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la
legislación de Registro Civil, cualquier sentencia firme y, respecto de la madre, la
constancia de la filiación en el Registro Civil.
5.1. El llamado expediente gubernativo
El artículo 120.3 dispone que la filiación extramatrimonial quedará determinada “por
resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro
Civil”.
100
Séptimo apartado del artículo 47 de la LRC de 2011:

“Podrá inscribirse la filiación mediante expediente aprobado por el Encargado del
Registro Civil, siempre que no haya oposición del Ministerio Fiscal o de parte
interesante notificada personal y obligatoriamente si concurre alguna de las siguientes
circunstancias:
i. Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que
expresamente reconozca la filiación.
ii. Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo del padre o
de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.
iii. Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del
parto y la identidad del hijo.
Formulada oposición, la inscripción de la filiación solo podrá obtenerse por el
procedimiento regulado en la LEC.
El recurso gubernativo limita sus efectos propios a los supuestos en que no exista
oposición o contienda entre los interesados en el expediente cuya legitimación es
ciertamente muy amplia.
5.2. La determinación de la filiación extramatrimonial por sentencia firme

La determinación de filiación extramatrimonial puede esclarecerse mediante sentencia,
ora civil, ora penal, que ponga fin a un proceso en el que el objeto de la litis haya sido la
determinación, reclamación o impugnación de la filiación.
5.3. La determinación de la maternidad extramatrimonial
Número 5 del artículo 120 se encuentra referido exclusivamente a la relación entre el
hijo extramatrimonial y la madre: “cuando se haga constar la filiación materna en la
inscripción del nacimiento practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley del Registro Civil”.
Vid. página 280
La vigente LRC (Ley 20/2011) establece que “Salvo en los casos a los que se refiere el
artículo 48 (menores abandonados o no inscritos), en toda inscripción de nacimiento
ocurrida en España se hará constar necesariamente la filiación materna, aunque el
acceso a la misma será restringido en los supuestos en que la madre por motivos
fundados así lo solicite y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha
filiación. En caso de discordancia entre la declaración y el parte facultativo o
comprobación reglamentaria, prevalecerá este último”.
101
TEMA 9
CAPÍTULO 22: LA ADOPCIÓN
1. La adopción
Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella
por razones de consanguinidad o descendencia, creando una relación de parentesco
basada en el propio acto de la adopción.
El art. 108 CC dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción.
La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos
efectos ante la ley.
La legislación vigente en España no establece diferencias entre los hijos consanguíneos
(sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos.
1.1. Apunte histórico
Desde el Derecho romano hasta la época de la codificación, la importancia social de la
adopción sufrió un proceso paulatino de minusvaloración y de pérdida objetiva de
importancia.
La redacción originaria del Código español configuraba la adopción privándola de los
efectos que hoy son admitidos como inherentes a la institución. No determinaba la
ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, ni le atribuía
derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmitía al adoptado los apellidos de
aquél, salvo pacto en particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se establecía una
edad sumamente elevada para adoptar, cuarenta y cinco años, al tiempo que se le
prohibía hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legítimos.
1.2. El régimen jurídico de la adopción en las sucesivas reformas legislativas
La normativa de la adopción fue revisada en la segunda mitad del siglo XX. Tras la
Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa reforzaron los
vínculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparación entre filiación
consanguínea y filiación adoptiva.
En la legislación española, este proceso se ha instrumentado, mediante la aprobación de
las siguientes leyes:
- La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el Código la distinción, entre
adopción plena y menos plena, estableciendo que se pudieran pactar derechos
sucesorios en la escritura de adopción.
- La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para adoptar, estableció las categorías de
adopción simple y plena, convirtiendo a esta última en la norma, y facilitó
extraordinariamente la realización de la adopción.
- La Ley 11/1981: se limitó a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas
de la nueva concepción del Derecho de familia, debido al impulso de la
Constitución de 1978.
- La Ley 21/1987, actualmente imperante
- La Ley 54/2007, de adopción internacional.
- La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia.
102
1.3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987

El régimen establecido por la legislación anterior, de 1970, se consideraba demasiado
permisivo con consecuencias inaceptables:
 Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopción lo que dificultaba
la protección social de los menores privados de una vida familiar normal. Esta
ausencia de control permitía en ocasiones el tráfico de niños y daba lugar otras
veces a una inadecuada selección de los adoptantes
 El rígido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores dificultaba la
realización de adopciones a todas luces recomendables.
 La posibilidad indiscriminada de adopción de los mayores de edad.
 La pervivencia de la figura de la adopción simple, de escasa trascendencia
jurídica.
Con la Ley 21/1987 se modificaron los parámetros normativos y la propia configuración
de la adopción, que, desde entonces:
 Se ha convertido en una cuestión administrativa dependiente de Entidades
públicas (o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa.
 El procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopción y la
integración de los menores en las familias.
1.4. La adopción internacional Ley 54/2007

La Ley 54/2007, de Adopción internacional, regula las normas relativas al Derecho
internacional privado en materia de adopción internacional.
Como consecuencia se ha modificado el apartado 5 del artículo 9 del Código, que
actualmente establece que la adopción internacional se regirá por las normas contenidas
en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por
autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la
citada Ley de Adopción Internacional.
1.5. La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a
la infancia y a la adolescencia
Finalmente, debemos remarcar que la aprobación de la LPIA ha tenido una especial
incidencia en la materia, como lo demuestra que su artículo tercero modifica numerosos
preceptos de la LAI (Ley de adopción internacional).
2. Presupuestos o requisitos de la adopción
El primer requisito para proceder a la adopción es la situación de desamparo en que se
encuentra el menor. Esta situación es una circunstancia de hecho derivada del no
ejercicio, o ejercicio incorrecto de las funciones de guarda de los menores por parte de
sus padres o tutores, que se traduce en que quedan privados de la asistencia moral o
material necesaria.
En estos casos de desamparo, las entidades públicas encargadas de la protección de los
menores tienen, por ministerio de la ley, la tutela automática de ellos y deben adoptar
todas las medidas necesarias de protección.
103
El art. 175.4o CC, según la redacción dada por la LPIA, establece que nadie podrá ser
adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice de forma conjunto
por ambos cónyuges o por una pareja unida en análoga relación de afectividad.
Solo será posible una nueva adopción del adoptado:
- En caso de muerte del adoptante
- El adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad
Nuestro actual sistema, pues, tiene como regla general el adoptante individual, aunque
se sigue previendo la adopción por pareja.
2.1. Requisitos de los adoptantes
Para adoptar es necesario que quien desee adoptar tenga plena capacidad de obrar.
El Código, además, establece una serie de requisitos que el adoptante debe cumplir para
poder adoptar. Estos requisitos están reflejados en el art. 175.1o CC, que establece que
el adoptante debe reunir tres condiciones para adoptar:
- El adoptante debe haber cumplido 25 años. En caso de adopción por una pareja,
este requisito sólo será exigible a uno de los miembros de la pareja.
- Se exige una diferencia mínima de edad entre el adoptado y el adoptante de 16
años. En caso de adopción por una pareja, ambos miembros deben tener en el
momento de la adopción dicha diferencia de edad con el adoptado.
- También se exige una diferencia de edad máxima entre adoptante y adoptado,
que no puede superar los 45 años, como regla general. En caso de adopción en
pareja, será suficiente que uno de ellos no alcance esa diferencia de edad.
No pueden adoptar:
- Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario
- Los menores de edad, ya que la edad mínima es de 25 años
- Las personas jurídicas
2.2. El adoptado
La Ley 26/2015 mantiene en vigor que únicamente podrán ser adoptados los menores
no emancipados, así como la regla de que, por excepción, será posible la adopción de un
mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la
emancipación, hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes
o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año, según dispone el art. 175.2o
CC, según la redacción de la LPIA.
El adoptado, pues, solo tiene que cumplir las condiciones de haber nacido (tener
capacidad jurídica) y no haber llegado a la emancipación.
Esto excluye la posibilidad de adoptar a los nascituri. Además, el art. 177.2o CC
establece que el asentimiento de la madre solo podrá prestarse seis semanas después del
parto.
2.3. Las prohibiciones
El artículo 175. 3 del Código Civil establece que no puede adoptarse:
I. A un descendiente
II. A un pariente de segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o
afinidad
104
III. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la
cuenta general justificada de la tutela.
Hay que recordar que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la
adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja
unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.
El art. 175.5o CC, introducido por la LPIA, permite la adopción conjunta incluso en el
caso de crisis de pareja, siempre y cuando el adoptando se encontrara en acogimiento
permanente o guarda con fines de adopción y se acredite la convivencia efectiva del
adoptando con ambos cónyuges durante los dos años anteriores a la propuesta de
adopción.
3. El procedimiento de adopción
3.1. La propuesta de la entidad pública
Según el artículo 176.2: “para iniciar el expediente de adopción será necesaria la
propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha
entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La
declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta”.
La entidad pública constituye una pieza clave del sistema adoptivo en la Ley 21/1987.
En términos prácticos la previsión legal se traduce en la competencia territorial de las
Comunidades Autónomas en el desarrollo de los aspectos reglamentarios exigidos por la
aplicación de la Ley 21/1987 y, de otra parte, en la existencia de un listado o elenco de
adoptantes que, una vez calificados como tales, han de ser considerados idóneos para
ser adoptantes de cualquier eventual tutelado.
Una importante novedad de la LPIA es la inclusión en el Código Civil de la regulación
de las condiciones básicas de la declaración de idoneidad. Se establece en el artículo
173.6 que “se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para
ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a
adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que
conlleva la adopción”. Por ello “no podrán ser declarados idóneos para la adopción
quienes se encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio, ni
quienes tengan confiada la guarda de su hijo a la Entidad Pública”.
La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración psicosocial
sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su
capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su
aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias, y se
formalizará mediante la correspondiente resolución. Los candidatos deberán asistir a
sesiones informativas y de preparación. Esta declaración de idoneidad deberá ser previa
a la propuesta de adopción por parte de la entidad pública y será siempre necesaria. En
ella deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a la adopción aceptarían
adoptar a un menor que fuese a mantener relación con la familia de origen.
3.2. La solicitud privada de adopción
La segunda parte del artículo 176.2 enumera, de forma taxativa y cerrada, una serie de
supuestos en los que resulta posible inicial el expediente de adopción en virtud de una
solicitud privada.
“no se requiere propuesta [de entidad pública] cuando en el adoptando concurra alguna
de las circunstancias siguientes:
105
i. Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o

afinidad.
ii. Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación
de afectividad conyugal.
iii. Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo
tutela del adoptante por el mismo tiempo.
iv. Ser mayor de edad o menor emancipado”.
Finalmente, el apartado 4 del artículo 176 establece que “en los tres primeros supuestos
del apartado anterior podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere
fallecido, si este hubiere prestado ya ante el Juez su consentimiento o el mismo hubiera
sido otorgado mediante documento público o en testamento. Los efectos de la
resolución judicial en este caso se retrotraerán a la fecha de prestación de tal
consentimiento”.
3.3. El proceso de jurisdicción voluntaria
En la actualidad la regulación del expediente sobre adopción se contiene en los artículos
33 y siguientes de la LJV.
A) Consentimiento para la adopción
Según el artículo 177.1 “habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el
adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años”.
B) El asentimiento
Conforme al artículo 177.2 “deberán asentir la adopción”:
a) El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la
conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o la ruptura de la pareja
que conste fehacientemente, salvo cuando la adopción sea conjunta.
b) Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que
estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa
legal para tal privación.
No será necesario el asentimiento cuando hubieran transcurrido dos años desde
la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos
previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en
plazo, hubiera sido desestimada.
C) La audiencia
Conforme al artículo 177.3, deberán ser oídos por el juez:
i. Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su
asentimiento no fuera necesario para la adopción.
ii. El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador(es).
iii. El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.
Todos los consentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y
por escrito, previa información de sus consecuencias.
3.4. La constitución de la adopción
Art. 176.1: “la adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta
siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el
ejercicio de la patria potestad”. Mientras no exista auto judicial en sentido positivo, la
adopción no se habrá producido, sino que se habrá quedado in itinere, en proceso de
formación inacabado y, por tanto, frustrado, dada la falta de aprobación judicial.
106
4. Irrevocabilidad de la adopción
La transcendencia de la adopción determina su carácter de inalterable o inmodificable
para el futuro, como establece el art. 180.1 CC, que dispone que la adopción es
irrevocable.
La irrevocabilidad de la adopción es una norma ya establecida en la mayor parte de los
sistemas jurídicos, ya que la trascendencia de la adopción no puede quedar al capricho
de los sujetos interesados en ella.
En consecuencia, el art. 180.4 CC establece que la determinación de la filiación que por
naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción. Por tanto, ni siquiera la
circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación de quien fue adoptado
en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría la pérdida de su condición
de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
La Ley pretende dotar de la máxima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva:
una vez constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en
la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguíneo y se extinguen
posibles vínculos jurídicos con su familia biológica.
Sin embargo, excepcionalmente, durante los dos años siguientes al auto judicial, la
adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no
haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar
producido. La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del
adoptado debe haberse producido “sin culpa suya” y es imprescindible que la extinción
no perjudique gravemente al menor. El plazo de dos años se considera de caducidad y
debe computarse a partir de la firmeza del auto judicial. Esto se hace para evitar que la
adopción sea algo interino.
En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero, se debe
prestar especial atención a que las autoridades españolas controlarán que se produzca la
extinción de vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, que se le
reconozcan los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que
sea irrevocable por los adoptantes.
En el supuesto que la ley extranjera admita la revocación por el adoptante, será requisito
indispensable que este renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes del
traslado del menor a España, en documento público o mediante comparecencia ante el
Encargado del Registro Civil.
5. Efectos de la adopción
5.1. Relaciones entre adoptante y adoptado

La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad
de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial. En consecuencia, el
adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se daría
respecto de cualquier hijo consanguíneo y le transmite sus apellidos, conforme a las
reglas generales en la materia. En igual sentido rige la obligación legal de alimentos
entre parientes. El hijo adoptivo tendrá los derechos que le correspondan en la eventual
herencia como si fuera un hijo consanguíneo y ocupa en la sucesión los mismos
derechos hereditarios que ostentaría si fuera consanguíneo, tanto respecto de la legítima,
como en relación con la sucesión intestada.
5.2. El adoptado y su familia de origen
107
La integración familiar del adoptado en la familia del adoptante implica que aquél debe
considerarse desligado o excluido de su familia de origen.
Sin embargo, la multitud de supuestos exige al legislador considerar extremos en los
que se requiere mantener la relación familiar preexistente. Atendiendo a esto, el art.
178.2o establece que, por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del
progenitor que, según el caso, corresponda:
 Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiere fallecido
 Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre
que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de
doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.
Los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su
familia de origen.
5.3. Los orígenes biológicos de las personas adoptadas
Aunque la adopción sea irrevocable y, en consecuencia, la determinación de la filiación
natural o biológica del adoptado no la modificará, el derecho a conocer la propia
identidad biológica se establece en los apartados 5 y 6 del art. 180 CC, que dispone, en
primer lugar, que las Entidades Públicas asegurarán la conservación de la información
de que dispongan relativa a los orígenes del menor, en particular, la información sobre
la identidad de los progenitores. Por otra parte, las personas adoptadas, una vez
alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad representadas por sus
padres, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos.
108
TEMA 10
CAPÍTULO 23: LA PATRIA POTESTAD
1. Concepto y fundamento
La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los
progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran
de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.
La patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo, sino como una
potestad en sentido técnico. Los poderes que el ordenamiento jurídico reconoce a los
progenitores en relación con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que
sobre ellos pesan respecto de la educación, crianza y formación de los hijos. Las
facultades que el Código Civil otorga a los progenitores respecto de los hijos, son
potestades, porque se trata de poderes que el ordenamiento jurídico les concede o
reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos.
La idea del beneficio de los hijos preside el conjunto de la regulación actual del Código
Civil, cuyo art. 154.2o CC establece que la patria potestad, como responsabilidad
paternal, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad.
El ejercicio conjunto de la patria potestad compete a ambos progenitores de forma
conjunta e inseparable.
2. Los sujetos de la patria potestad
2.1. Los hijos no emancipados
Como regla quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no
hayan sido emancipados, tal y como expresa el artículo 154.1
2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad
La patria potestad compete a ambos progenitores de forma conjunta y por principio
inseparable.
La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituyen o representan el
ideal a perseguir por los propios progenitores. Sin embargo, puede ser admisible e
incluso necesario el ejercicio individual de la patria potestad, como serían los casos de
desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre cónyuges.
El art. 156 CC formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria
potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lícito y válido, distinguiendo
entre:
- El ejercicio individual de carácter coyuntural
- El ejercicio individual tendencialmente permanente
2.3. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores

En principio, el ejercicio individual de la patria potestad por un progenitor cabe en los
siguientes casos:
 Conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad
 Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos con el
consentimiento expreso o tácito del otro
109
En caso de desacuerdo, el art. 156 CC prevé que cualquiera de los dos progenitores
podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente
madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a
uno de los cónyuges. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total
o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida
tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
En el supuesto que el desacuerdo sea puntual, la titularidad y el ejercicio de la patria
potestad siguen siendo conjuntos.
2.4. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad
Existe atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los
progenitores en los casos siguientes:
1) En caso de desacuerdos reiterados, el juez atribuirá en exclusiva a uno de los
progenitores el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados
aspectos inherentes a la patria potestad, por un período que no supere los dos
años
2) En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres. En
este supuesto no se requiere la declaración judicial propiamente dicha relativa a
la ausencia o incapacitación técnicamente interpretadas.
3) Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien
el hijo conviva. La separación de los progenitores puede deberse a haber sido
judicialmente declarada o a la falta de convivencia efectiva de los progenitores
2.5. Desacuerdos parentales reiterados y expedientes de jurisdicción voluntaria

La Ley de Jurisdicción Voluntaria regula, en sus arts. 85 a 89, los expedientes de
jurisdicción voluntaria relacionados con el ejercicio de la patria potestad.
2.6. Últimas modificaciones del artículo 156 CC
La Ley 8/2021 o LAPC ha añadido:
“Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa
cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de
género. Siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha
situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis
años, se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos”, porque
verdaderamente el fondo de la cuestión en el supuesto contemplado por la norma
transcrita merece considerarse una grave alteración de las reglas del juego en materia de
la patria potestad.
3. Contenido personal de la patria potestad
Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro
de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos.
3.1. La obediencia filial
A los hijos únicamente los obliga el Código a obedecer a sus padres mientras
permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre, según dispone el art. 155.1º CC.
El respeto debido a los padres no es una derivación de la patria potestad, sino de la
relación paternofilial, exigible incluso una vez extinguida la patria potestad y su falta
110
grave de observancia puede resultar sancionada en el ámbito estrictamente familiar por

diversas vías, como, por ejemplo, la desheredación.
La obediencia, en cambio, es la única obligación que han de satisfacer los hijos por el
conjunto de deberes impuestos a los padres, en cuanto titulares de la patria potestad.
3.2. Los deberes paternos
El art. 154 CC establece que la patria potestad, como responsabilidad parental, se
ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad. Esta función
comprende los siguientes deberes y facultades:
 Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formación integral
 Representarlos y administrar sus bienes
La determinación de los deberes paternos exige una determinación casuística que debe
contar con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la
propia predisposición de los hijos, cuya opinión y características personales habrán de
ser tenidas en cuenta por los progenitores. Por eso, el art. 154 CC insiste en que la patria
potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y se otorga a los hijos con
suficiente madurez el derecho a ser oídos antes de tomar las decisiones que les afecten.
3.3. La abrogación de la facultad de corrección por la Ley 54/2007
Consecuencia natural de la posición respectiva de padres e hijos ha sido la existencia de
una facultad de corrección a favor de aquellos, pues la función educadora requiere de
cierta capacidad de orientación, en la que el premio o el castigo forman parte de la
realidad cotidiana.
En este sentido, tradicionalmente, los Códigos Civiles han otorgado a los progenitores
una facultad de corrección que se encontraba formulada en el art. 154.3o CC, según la
cual los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad.
Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.
Posteriormente, ante la polémica surgida por el hecho de la facultad de corrección, la
Ley 54/2007 opta por suprimir esta facultad y deja reducido el art. 154.3o CC a que los
padres, en el ejercicio de su potestad, podrán recabar el auxilio de la autoridad.
Es decir que la moderada facultad de corrección, tradicional en la materia, debe
considerarse atentatoria contra la integridad física y psicológica de los menores de edad.
4. La potestad de representación
En principio, el otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación
de los hijos menores no emancipados es una consecuencia de la falta de capacidad de
estos y, por tanto, constituye un derecho y un deber de los padres
4.1. La representación legal
El primer apartado del art. 162 CC ordena que los padres que ostentan la patria potestad
tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.
El resto del artículo establece las siguientes excepciones:
i. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo
con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.
ii. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
iii. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
111
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se

requiere el previo consentimiento de este si tuviere suficiente juicio.
4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial
En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado,
excluye las facultades de representación de los progenitores.
Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus
hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y
fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un
interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al
otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o
completar su capacidad.
5. Contenido patrimonial de la patria potestad
La Ley 11/1981 ha restringido las facultades patrimoniales de los progenitores,
suprimiendo radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de
administración de los padres.
5.1. La administración de los bienes filiales
Según dispone el primer párrafo del art. 164 CC, los padres administrarán los bienes de
los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones
generales de todo administrador.
La administración paterna es una carga impuesta por la minoría de edad de los hijos
titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un
régimen de deberes que, además, han de afrontar de forma gratuita.
Así, los progenitores quedan obligados a:
i. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas ya que al término de
la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de
la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. Esta acción
prescribirá a los tres años
ii. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar
contra sus progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de
mala o dañosa administración
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez,
a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá
adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes,
exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un
Administrador. Por tanto, la administración paterna es una potestad de la que el Juez
puede privar a los progenitores.
Si la administración de los progenitores supusiese de forma efectiva un menoscabo o
disminución de valor de los bienes filiales, el art. 168 CC establece que responderán
patrimonialmente los progenitores en caso de dolo o culpa grave.
5.2. Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores
El segundo párrafo del art. 164 CC exceptúa de la administración paterna los siguientes
bienes:
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a) Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere

ordenado de manera expresa.
b) Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar
por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el
causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un
Administrador judicial especialmente nombrado.
c) Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o
industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que
necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella
5.3. Los frutos de los bienes filiales
El primer párrafo del art. 165 CC dispone que pertenecen siempre al hijo no
emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o
industria.
Sin embargo, esto se ve contradicho por lo establecido en los siguientes párrafos del
artículo.
Según el segundo párrafo, los padres podrán destinar los frutos de los bienes del menor
que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al
levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que
hubiesen consumido en tales atenciones.
Según el tercer párrafo, es posible destinar los frutos de los bienes filiales al
levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se
trate no sean administrados por los progenitores. Con este fin se entregarán a los padres,
en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan
los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de
aquéllos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero
si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que
en equidad proceda.
5.4. El control judicial de ellos actos de naturaleza dispositiva
Según establece el art. 166.1º CC, los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de
enajenación relativos a los bienes filiales, si bien se requiere la intervención o
autorización judicial para determinar si verdaderamente existían causas justificadas de
utilidad o necesidad respecto de:
 Bienes inmuebles
 Establecimientos mercantiles o industriales
 Objetos preciosos
 Valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones
 Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.
Si el menor hubiese cumplido dieciséis años, y consiente mediante documento público,
no se necesita autorización judicial para enajenación de inmuebles y valores
mobiliarios, siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.
5.5. Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres
Los actos dañosos generados por los hijos bajo potestad originan la responsabilidad
civil paterna: los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se
encuentren bajo su guarda.
113
La responsabilidad civil de los progenitores alcanza también a los tutores.

5.6. Los deberes patrimoniales de los hijos
Conforme a lo dispuesto en el art. 155.2, los hijos deben contribuir equitativamente,
según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan
con ella.
Esta obligación viene acompañada de la posibilidad de los padres de destinar los frutos
de los bienes de los hijos que convivan con ellos al levantamiento de las cargas
familiares.
6. Extinción y situaciones anómalas de la patria potestad
6.1. Extinción de la patria potestad
Según establece el art. 169 CC, la patria potestad se acaba:
 Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
 Por la emancipación
 Por la adopción del hijo
6.2. Emancipación, mayoría de edad y patria potestad

Nuestro Código genera confusión entre la emancipación propiamente dicha y la mayoría
de edad, al considerar que esta última es la primera y común causa de emancipación.
Debido a que la Ley 8/2021 ha suprimido el anterior artículo 171 CC, referido a las
figuras de prórroga y rehabilitación, si llegados los hijos menores a la emancipación,
siguen necesitando algún sistema de apoyo se procederá en la forma prevista con
carácter general en los artículos 249 y ss. del Código Civil, en su redacción vigente.
6.3. La privación de la patria potestad
El art. 170 CC indica que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente
de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la
misma o dictada en causa criminal o matrimonial. La privación de la patria potestad
sólo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de
los deberes inherentes a su ejercicio.
En todo caso, la privación de la patria potestad ha de decidirse siempre atendiendo los
intereses del menor. Por tanto, no bastará la sola comprobación de un incumplimiento
grave de los deberes paternofiliales, sino que es imprescindible que la adopción de esta
medida venga aconsejada por las circunstancias y resulte conveniente a los intereses del
menor. En definitiva, tendrá que tratarse de incumplimientos graves y reiterados, de
índole personal o patrimonial, y consecuencia de una actuación y conducta imputable al
progenitor.
La privación de la patria potestad puede ser total o parcial, solo para determinados
ámbitos, pudiendo el Juez concentrar las funciones inherentes a su ejercicio,
redistribuirlas o alterarlas. También puede afectar a uno solo de los progenitores o a los
dos.
6.4. La suspensión de la patria potestad
La privación de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por:
- Ser un hecho grave
- Ser recuperable en todo caso
- La dificultad de concreción, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.
114
Por tanto, la suspensión de la patria potestad pone de manifiesto el carácter temporal y

pasajero de dicha medida.
6.5. La recuperación de la patria potestad
El art. 170.2 CC establece que los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo,
acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó
la privación. No obstante, atendiendo a la jurisprudencia, raras veces se reconocen las
reclamaciones para recuperar la patria potestad.
6.6. La inscripción registral de la patria potestad y sus modificaciones
El artículo 71 de la Ley del Registro Civil (20/2011) dispuso que son inscribibles en el
registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o
progenitores las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las
modificaciones de la patria potestad; y, en particular, las que se produzcan como
consecuencia de la nulidad, separación y suspensión, prórroga y rehabilitación de la
patria potestad.
115
CAPÍTULO 24: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1. Introducción: los alimentos entre parientes
1.1. Sede sistemática y consideraciones previas
Obligación legal de prestación de asistencia y socorro entre los cónyuges y parientes
cercanos. Solo vincula a algunos parientes (en línea recta y hermanos) y a los cónyuges.
La obligación alimenticia actúa de forma complementaria para supuestos en que la
obligación de asistencia conyugal ha decaído (separación) o en los que la patria potestad
se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayoría de edad.
La negativa a prestar alimentos es causa de revocación de donaciones y desheredación.
1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y política asistencial
La obligación alimenticia encuentra fundamento en la solidaridad familiar, entre los
familiares más cercanos, dándose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en
estado de penuria, necesidad o pobreza y que otros cuenten con medios económicos
suficientes para atender a la subsistencia del necesitado.
2. Naturaleza y caracteres
Distinguiremos entre:
- El derecho de alimentos, para referirnos al derecho‐deber latente entre los
familiares de exigir o prestar alimentos en conformidad con lo establecido en el
Código Civil
- La relación obligatoria alimenticia hace referencia a una obligación alimenticia
ya establecida y concretada, bien sea por acuerdo entre partes o por la oportuna
sentencia judicial.
El derecho de alimentos se caracteriza por:
- Reciprocidad: pues los familiares (ver epígrafe 3) son potencialmente acreedores
o deudores de la prestación alimenticia si se dan los presupuestos legalmente
establecidos
- Carácter personalísimo: sólo los familiares contemplados legalmente pueden
solicitar o estar obligados a prestar los alimentos, de forma irrenunciable e
intransmisible
- Imprescriptibilidad: permanece en situación de latencia, pudiendo ser ejercitado
por el familiar que se encuentre en situación de penuria en cualquier momento
En el caso de la relación obligatoria alimenticia:
- Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestación a satisfacer por
el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad
- Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relación obligatoria constituida
permite que las pensiones, o rentas vencidas y no pagadas, prescriban por el
transcurso de cinco años
- El carácter personalísimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas, el
código permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona. Se trata de
un derecho de crédito susceptible de negociación, como cualquier otro.
3. Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes

El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligación
de satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos.
116
El Código emplea los siguientes términos para diferenciarlos:

 Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de
cualquiera de sus familiares.
 Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente
han de satisfacerlos.
El art. 143 CC dispone que están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la
extensión que señala el artículo precedente:
 Los cónyuges
 Los ascendientes y descendientes
 Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se
extenderán en su caso a los que precisen para su educación.
3.1. Los alimentantes u obligados al pago: el orden de prelación

Debido a la existencia de varios grupos de familiares como posibles deudores de los
alimentos, el art. 144 CC determina el orden en el que establecerá la prestación de
alimentos, siendo el siguiente:
1) Cónyuge
2) Los descendientes del grado más próximo
3) Los ascendientes del grado más próximo
4) Hermanos, pero estando obligados en último lugar los que solo sean uterinos o
consanguíneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean
llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos.
Durante el matrimonio, carece de sentido reclamación alguna de alimentos, pues el
deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica es más amplio que el
derecho de alimentos. En el supuesto de crisis matrimonial, cuando es sometida a
conocimiento judicial rige lo establecido referente al convenio regulador en los casos de
separación, nulidad y divorcio. En caso de separación de hecho, también cabe la
reclamación por alimentos, ya que no existe ningún precepto que condicione la
exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al deber de vivir juntos.
3.2. Pluralidad de obligados: el carácter mancomunado de la deuda alimenticia
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, se ha de resolver el
problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los alimentos que correspondan.
El primer párrafo del art. 145 dispone que, cuando recaiga sobre dos o más personas la
obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad
proporcional a su caudal respectivo. En consecuencia, se trata de un supuesto
característico de mancomunidad pasiva.
De forma excepcional y transitoria, en caso de urgente necesidad y por circunstancias
especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que preste los alimentos
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte
que les corresponda.
Para el caso de que dos o más alimentistas reclamasen a la vez alimentos de una misma
persona obligada legalmente a darlos y ésta no tuviese fortuna suficiente para
atenderlos, se guardará el orden establecido en el art. 144 CC, a no ser que los
117
alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en

cuyo caso el hijo será preferido al cónyuge.
4. El nacimiento del derecho a los alimentos
La exigencia de los alimentos es factible desde el mismo y preciso momento en que el
alimentista se encuentre en situación de reclamarlos y exista cualquiera de los familiares
obligados al pago que cuente con medios económicos para atender dicha reclamación.
El artículo 148.1: “la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare,
para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino
desde la fecha en que se interponga la demanda”.
5. El contenido de la obligación alimenticia
El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligación alimenticia, conforme a
nuestro Código, es muy distinto según los grupos familiares que se consideren, pues
entre cónyuges y parientes en línea recta la obligación alimenticia se configura con gran
amplitud, mientras que entre los hermanos se limita notoriamente su contenido. Por ello,
se habla tradicionalmente de alimentos amplios (o civiles) y alimentos estrictos (o
naturales).
5.1. Los alimentos amplios
Los cónyuges y los parientes en línea recta están obligados recíprocamente a darse
alimentos en sentido amplio. La amplitud de los alimentos viene definida o, mejor,
descrita, en el artículo 142, cuyo tenor literal vigente, es incorporado por la Ley
11/1981.
La denominada obligación alimenticia o los alimentos entre parientes no se
circunscriben al sustento propiamente dicho, sino al conjunto de atenciones que requiere
la formación de las personas, entre las que la necesidad de cobijo y domicilio y, en
particular, las relativas a la instrucción y formación, asumen mucha mayor relevancia
que los aspectos puramente alimenticios.
5.2. Los alimentos estrictos
Entre hermanos “solo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten
por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los
que precisen para su educación”.
En general, se interpreta que tales “auxilios necesarios” equivalen a la satisfacción de
las necesidades mínimas del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el
caudal o medios económicos del hermano obligado a prestarlos.
6. Determinación de la prestación alimenticia
6.1. Los criterios de determinación
El art. 146 CC establece la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o
medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.
La fijación de la obligación alimenticia se basa en la situación patrimonial de los dos
sujetos de la relación, pudiendo traducirse bien en una pensión o en el mantenimiento
del alimentista en la casa del alimentante.
6.2. Las formas de la prestación
El artículo 149 CC establece que el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección,
satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia
casa al que tiene derecho a ellos.
118
En principio, la práctica y algunos preceptos del Código otorgan preferencia a la

pensión pecuniaria, que se verificará por meses anticipados, pero no excluye la
posibilidad que el alimentante, a su libre elección, decida atender y mantener al
alimentista en su propio domicilio.
La facultad de elección del deudor alimentante ha originado numerosos problemas,
sobre todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre
divorciado pretende prestar en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo
la custodia de la madre).
Por este motivo se ha añadido un segundo párrafo al art. 149 CC, que especifica que
esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia
determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial.
También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del
alimentista menor de edad.
6.3. La fijación y duración de la pensión
En el caso de que la obligación alimenticia se preste mediante pensión, en la
generalidad de los supuestos de reclamación judicial, se acaba por establecer una
cuantía monetaria determinada. Dicha cuantía puede someterse a cláusulas de
estabilización que garanticen su valor en el futuro.
Sin embargo, también cabe la posibilidad de establecer la pensión mediante la fijación
de un porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante.
7. La modificación de la pensión
La dependencia de la prestación alimenticia de la situación patrimonial de las partes y
su carácter propio de obligación duradera periódica conlleva que la cuantía de la
pensión es esencialmente modificable.
Así lo establece el art. 147 CC, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán
proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades y la
fortuna del que hubiese que satisfacerlos.
Así pues, la obligación alimenticia es susceptible de modificación mientras no se haya
extinguido.
La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista o del alimentante puede
llegar a ser de tal gravedad que llegue a determinarse la extinción de la obligación
alimenticia.
8. La extinción por obligación alimenticia
El artículo 150 CC dice que la obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte
del obligado. Por su parte, el art. 152 CC dispone que cesará también la obligación de
dar alimentos:
i. Por muerte del alimentista
ii. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no
poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia
iii. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya
adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la
pensión alimenticia para su subsistencia
iv. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta
de las que dan lugar a desheredación
119
v. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la

necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al
trabajo, mientras subsista esta causa.
Aunque estas causas están bajo el título de extinción de la obligación alimenticia,
algunos supuestos son propiamente extintivos, mientras que otros no merecen tal
calificación.
8.1. La muerte de los interesados

La muerte o declaración de fallecimiento tanto del alimentista como del alimentante
tienen naturaleza extintiva respecto de la obligación alimenticia, pues esta tiene carácter
de personalísima.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de
asumir dicha obligación. Si bien, puede darse el caso de que, por la relación familiar que
les una con el alimentista, este pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se
tratará de una nueva obligación alimenticia.
La muerte del alimentista, obviamente, acarrea la extinción de la obligación de prestarle
alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condición alguna de alimentistas.
8.2. La variación de las circunstancias patrimoniales
La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante
puede llegar a ser de tal gravedad que conlleven la cesación o extinción de la obligación
alimenticia. Por tanto, en tales supuestos, existe también un efecto extintivo
propiamente dicho.
8.3. La mala conducta alimentista
Bajo este título podemos considerar los siguientes supuestos:
 Mala conducta del alimentista: En este caso no hay extinción alguna, sino
inexistencia de presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a
causa de su desidia, mala conducta o falta de aplicación al trabajo, se encuentra
en situación de pobreza absoluta.
 Conductas de desheredación de alimentista: Cuando el alimentista lleve a cabo
alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredación por el
Código Civil, puede tanto extinguirse la obligación establecida como originar la
improcedencia de la reclamación alimenticia
9. Otras obligaciones alimenticias

El art. 153 CC establece que las disposiciones que preceden son aplicables a los demás
casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos,
salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso
especial de que se trate.
La pretensión de semejante precepto de convertir el régimen jurídico de los alimentos
entre parientes en normas generales o en régimen general de las restantes obligaciones
alimenticias de origen legal o de las establecidas convencionalmente es, sin embargo,
absolutamente vana, según resalta con unanimidad la doctrina. Los presupuesto de
nacimiento de la obligación alimenticia entre parientes, asentada en lo fundamental en
120
la nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, imposibilitan, en efecto,

pretender una aplicación general de los artículos 142 y siguientes a otros supuestos de
deuda alimenticia.
De otra parte, es obvio que el legado o la prestación alimenticia de carácter contractual
excluyen por principio la posibilidad de modificar la cuantía de los alimentos.
La única relevancia que puede atribuírsele al art. 153 CC consiste en declarar la
admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales y, en la posibilidad
remota de que en testamento se estableciera un legado de alimentos a favor de tercero
sometido a los parámetros normativos de los alimentos entre parientes.
10. El Fondo de Garantía del Pago de alimentos
Pags. 362 y 363
TEMA 11
CAPÍTULO 25: CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS
1. Incapacitación y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica: viejo y
nuevo sistema
1.1. La redacción originaria del Código Civil y las primeras reformas: Leyes
13/1983 y 41/2003
Ideas-fuerza o directrices fundamentales de la Ley 13/1983:
a) Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa, sino que,
generalmente, se identifican con “las enfermedades o deficiencias persistentes de
carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.
b) Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo
órgano tuitivo de la persona: la curatela. La frontera entre tutela y curatela queda
desdibujada.
c) Abandona de raíz el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos
de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
d) Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea que la causa de
incapacitación persistirá después de la mayoría de edad. En tal caso, superada la
mayoría de edad del incapacitado se originará la patria potestad prorrogada, y,
cuando ella resulte imposible, la tutela.
Por su parte, la Ley 41/2003 tuvo por objeto regular nuevos mecanismos de protección
de las personas discapacitadas, centrándose en el aspecto patrimonial. Para ello reguló
una masa patrimonial especialmente protegida, la cual queda inmediata y directamente
vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad,
favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de
bienes y derechos.
1.2. La reforma normativa introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y la
adaptación a la Convención de Nueva York de 2006 de derechos de las
personas con discapacidad
Esta reforma pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento
jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad hecha en NY el 13 de diciembre de 2006, tratado que en su artículo 12
proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones que los demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes
121
a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad el
acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica han de respetar los derechos,
la voluntad y las preferencias de la persona, han de ser proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, deben aplicarse en el plazo más corto posible y tendrán
que estar sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Estas medidas serán proporcionales al grado en
que afecten a los derechos e intereses de las personas.
1.3. Los principales pilares de la reforma: de la tutela a la curatela y de la
representación a los apoyos
De la “sustitución” de la voluntad de las personas con discapacidad por un
sistema de asistencia para la toma de decisiones que respete los derechos, la voluntad y
las preferencias de las personas.
Este nuevo modelo debe respetar los principios de necesidad y proporcionalidad
de las medidas de apoyo que se establezcan y ha de ser “revisado” permanentemente.
Siguiendo la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con
discapacidad, se da preferencia a las medidas voluntarias, que haya podido adoptar
preventivamente la persona en previsión de una posible discapacidad, sobre las medidas
de origen judicial. Las medidas pueden ser: la escritura pública de autoayuda, la
autocuratela, los poderes preventivos, las instrucciones previas a la toma de decisiones
sobre el cuidado de la salud.
Las líneas maestras de la reforma son:
1) Fin de la incapacitación judicial: el Título IX del Libro Primero del Código
Civil se redacta de nuevo: “De las medidas de apoyo a las personas con
discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”. La idea central ahora es
la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada
Observación General de 2014 recuerda, es un término que engloba todo tipo de
actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la
comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras
arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones
delegadas por la persona con discapacidad.
En aquellas situaciones en las que el apoyo no pueda darse de algún modo -solo
ante la imposibilidad- este puede concretarse en la representación en la toma de
decisiones. Podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que
las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido
reconocimiento administrativo.
Nuevo enfoque más actual: las personas con discapacidad son titulares de
derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado.
La reforma normativa impulsada por esta ley debe ir unida a un cambio del
entorno, a una transformación de la mentalidad social y de los profesionales del
Derecho.
2) La tutela queda limitada, exclusivamente, a los menores de edad no

emancipados y no sujetos a la patria potestad. Así, se eliminan no solo la tutela,
sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. Las
nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen
en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para
favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de
122
independencia posible. En la nueva regulación, cunado el menor con

discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite
del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.
3) El protagonismo estelar lo asume la curatela, que significa cuidado, asistencia,

apoyo. Habrá dos tipos de curatela: la asistencial y la curatela representativa
(para aquellas personas que no puedan decidir por sí mismas). […] Cuando la
necesidad de apoyo sea solo ocasional, aunque recurrente, podrá pedirse el
nombramiento de un defensor judicial que actuará en los periodos en los que la
necesidad se manifieste.
4) Fomento de la guarda de hecho. Para casos en los que la persona tenga un

cuidador que la atiende debidamente y así lo manifieste, se puede dar a esta
persona una autorización judicial ad hoc, sin necesidad de iniciar ningún
procedimiento de nombramiento de la figura.
5) Aparición de un nuevo procedimiento de provisión de apoyos. Se impone un

nuevo esquema procedimental no contencioso, que no se llamará procedimiento
de incapacitación o de modificación judicial de la capacidad, sino expediente
judicial de prestación de apoyos. Es un escenario en el que profesionales
especializados en los ámbitos jurídico, asistencial y sanitario, aconsejarán las
medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso. Todas la s medidas serán
revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, o excepcionalmente,
hasta seis.
Por último, a diferencia de lo que sucedía en la normativa anterior, el contenido de la
sentencia que ha de dictar el Juez se remite a las normas de Derecho Civil que resulten
de aplicación, al considerarse una cuestión más de Derecho sustantivo que procesal.
2. Los cargos tuitivos en el sistema anterior a la LAPCD o Ley 8/2021, de 2 de
junio
Conforme al artículo 215 del Código Civil: “la guarda y protección de la persona y
bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se
realizará, en los casos que proceda, mediante:
1ª La tutela.
2ª La curatela.
3ª El defensor judicial”.
La diferencia es que el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con
carácter estable; mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus
funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por
tanto, ni ser propiamente su representante. El cargo de defensor judicial se caracteriza
por su ocasionalidad (cfr. 299). Su regulación ha sido modificada parcialmente por la
Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, que da una nueva redacción al art. 299 bis
del CC, permitiendo al defensor judicial designado por el secretario judicial asumir la
administración de los bienes de la persona que deba ser sometida a tutela o curatela.
Sin embargo, hay múltiples precisiones (vid. pág. 213).
i. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio.
123
ii. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe y suele

recaer en un familiar cercano.
iii. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse
obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan
conocer las condiciones de capacidad de las personas…
3. La tutela en el sistema instaurado por la LAPCD o Ley 8/2021 de 2 de junio

En el nuevo sistema normativo es el régimen jurídico de la curatela el que se
aplica supletoriamente a la tutela, al defensor judicial y al guardador de hecho (art. 244
CC).
El nuevo artículo 199 CC restringe, como ya hemos anticipado, notablemente el
ámbito de los sujetos sometidos a tutela. “menores no emancipados en situación de
desamparo y menores no emancipados no sujetos a patria potestad”.
El nuevo artículo 200 CC dispone que “Las funciones tutelares constituyen un
deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la
autoridad judicial”.
Sujetos que podrán ser nombrados tutores: 213 CC: “Se preferirá: 1º A la
persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público
notarial. 2º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.
Excepcionalmente, se podrá alterar el orden de los párrafos anteriores si el interés del
menor así lo requiriese. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida
familiar del tutor.
214 CC: “la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el
tutelado y el interés superior de este, considere más idóneo”. (vid. supuestos de tutela en
página 215)
El nuevo artículo 212 CC permite que puedan ser tutores “las fundaciones y
demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines
figure la protección y asistencia de menores”.
En el nuevo sistema, se diferencian las causas legales de incapacidad absoluta
para ser tutor de otros casos en los que el juez no podrá nombrar tutor a determinadas
personas. No podrán ser tutores (art. 216): “1º Los que por resolución judicial
estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o
parcialmente, de los derechos de guarda y protección. 2º Los que hubieren sido
legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior”. Y la autoridad judicial
no podrá nombrar tutor a las siguientes personas (art. 217 CC): “1º A quien haya sido
excluido por los progenitores del tutelado. 2.º A quien haya sido condenado en
sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñará bien la tutela. 3º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus
facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal. 4º A
quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela
sea solo de la persona. 5º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a
tutela”.
Las causas para excusa de la tutela son las mismas que las reguladas para la
curatela (art. 223). Lo mismo sucede respecto a la remoción (que no equivale a la
extinción de la misma, sino al cese de la persona que previamente había sido nombrada
judicialmente).
124
Los menores de edad que se encuentren en situación de desamparo, el artículo

222 CC estable que su tutela “corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública
a la que el respectivo territorio esté encomendada en protección de menores. Pero: habrá
tutor si hay alguna persona que por sus relaciones con el menor u otras circunstancias,
pueda asumir la tutela.
Estarán legitimados para ejercer las acciones de privación de patria postestad,
promover la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los menores en
situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad pública y los llamados ejercicios
de la tutela”.
4. Las nuevas medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el
ejercicio de su capacidad jurídica
Estas son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela
y el defensor judicial (arts. 249 y 250 CC que presiden el Título XI).
Es importante destacar que el artículo 251 CC prohíbe a quien desempeñe
alguna medida de apoyo “1º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o
de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión,
salvo que se trate de regaldos de costumbre o bienes de escaso valor. 2º Prestar medidas
de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y
existiera conflicto de intereses. 3º adquirir por título oneroso bienes de la persona que
precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título. En las medidas de
apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante
las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas”.
4.1. Las medidas voluntarias
Son aquellas establecidas por la persona con discapacidad, a través de las cuales
designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance.
La primera medida que se regula en el art. 254 sustituye la patria potestad
prorrogada: “Cuando se prevea razonadamente en los dos años anteriores a la mayoría
de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada
aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial
podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio
Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de adopción de la medida de apoyo que
corresponda para cuando concluya la minoría de edad (…)”.
Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o
apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de
su capacidad jurídica, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo
relativas a su persona o bienes.
Importante: poderes y mandatos preventivos  quien otorga le poder puede
incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro se necesita apoyo
en el ejercicio de su capacidad.  escritura pública y ante notario autorizante que lo
comunicará de oficio al Registro Civil.
4.2. La curatela conforme a la LAPCD
Es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de
modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución
judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y
con sus necesidades de apoyo. Estas medidas deberán ser revisadas a los tres años,
125
aunque excepcionalmente, podrán revisarse cada seis. La curatela aparece configurada

en el nuevo sistema no solo como medida subsidiaria respecto a cualquier medida
voluntaria adoptada por la persona, sino como medida supletoria cuando no exista
ninguna otra medida de apoyo suficiente, es decir, es la última medida (entre las
judiciales) a la que puede acudirse (art. 269 CC).
Existen dos tipos de curatela según el artículo 269 CC. Se puede apreciar la
existencia de dos tipos de curatela, una asistencial, de cuidados y otra excepcional, de
carácter representativo para los casos en los que la discapacidad de la persona requiera
algo más. En los casos de curatela representativa, el curador que ejerza funciones de
representación de la persona que necesite apoyo, será necesaria la autorización judicial,
tras oír al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo, para los actos que
determine la resolución y para otros de especial trascendencia patrimonial, personal o
familiar para esa persona (art. 287 CC).
Se insiste en esta diferencia exigiendo que: “Los actos en los que el curador deba
prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son
aquellos donde debe ejercer la representación”. En ningún caso, la resolución judicial
que establezca la tutela podrá incluir la mera privación de derechos.
Sistema anterior “autotutela” > ahora “autocuratela” (arts. 271 y siguientes):
“Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la
concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública
el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio
de la función de curador”.
La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su
nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera
delegado, según establece el artículo 276 CC. En defecto de tal propuesta, la autoridad
judicial nombrará curador:
1º. Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre
que convivan con la persona que precisa el apoyo.
2º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la
persona que precisa el apoyo.
3º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de
ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.
4º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores
hubieran dispuesto en testamento o documento público.
5º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.
6º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.
7º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo
segundo del apartado 1 del artículo anterior.
Podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas, sin ánimo de
lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y
asistencia a las personas con discapacidad (art. 275 equivalente al artículo antiguo 242
CC).
126
Una vez oída la persona que requiera apoyo; y cuando, una vez oída, no resultare
clara su voluntad, el juez podrá alterar el orden, nombrando a la persona más idónea
para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.
No podrán ser curadores (apartado 2º de 275) quienes hayan sido excluidos por
la persona, quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el
ejercicio de la patria potestad; y quienes hubieren sido removidos legalmente de una
tutela, curatela o guarda anterior. La autoridad judicial (ap. 3º) no podrá nombrar
curador a quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer
fundadamente que no desempeñará bien la curatela; a quien tenga conflictos de intereses
con la persona que precise apoyo; al administrador que hubiere sido sustituido en sus
facultades de administración durante la tramitación del proceso concursal; y a quien le
sea imputable la declaración como culpable de un concurso.
El desempeño de la tutela será excusable si resultare excesivamente gravoso para
la persona nombrada. Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan
de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de
ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios. No podrán excusarse,
las personas jurídicas públicas (art. 281 CC).
Respecto a la remoción, el artículo 278 reconduce esta vicisitud a la
concurrencia de una causa legal de inhabilidad o al hecho de que el curador se conduzca
mal en el desempeño de su cargo por incumplimiento de los deberes propios y también
cuando surjan problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que le
presta el apoyo. Mientras se resuelve la causa, el juez podrá nombrar un defensor
judicial.
4.3. El defensor judicial conforme a la LAPCD
Se distingue entre el defensor judicial del menor de edad y el defensor judicial
de la persona con discapacidad. La regulación del segundo es supletoria del primer para
todo aquello que no esté previsto en la regulación ad hoc de la figura.
art. 235 – nombramiento de un defensor judicial:
- Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus
representantes legales (salvo si la ley prevé otra forma de salvarlo).
- Cuando el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa
determinante o se designe otra persona.
- Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en
los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda presarlo no puedan hacerlo o
exista un conflicto de intereses.
El defensor judicial de las personas con discapacidad, como medida de apoyo,
procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea
recurrente. Se nombrará (art. 295):
- Cuando quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa
determinante o se designe a otra persona.
- Cuando exista conflicto de intereses.
- Cuando durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad
judicial lo considere necesario.
- Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a las
personas con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a
la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
127
- Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de

apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.
4.4. La guarda de hecho

La regulación del guarda de hecho de la persona con discapacidad es supletoria a
la del menor. El artículo 237 permite que en los casos en los que la autoridad judicial
tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, le pueda requerir para
que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en
relación con los mismos. Excepcionalmente, mientras se mantenga la situación de
guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, se podrán
otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Podríamos encontrarnos
ante un guardador de hecho del menor con funciones tutelares encomendadas por la
autoridad judicial.
La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que existe cuando no hay
medidas voluntarias o judiciales que se apliquen eficazmente. La ley de 2021 potencia
esta figura.
El guardador de hecho puede llegar a desempeñar actuaciones representativas y
no solo de apoyo. Cuando llegue el caso, tendrá que obtener autorización (también se
oirá a la persona discapacitada).
Para actos considerados de menor trascendencia, como solicitar una prestación
económica a favor de la persona con discapacidad, no será necesaria autorización
judicial.
128
129

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7.2. Irrelevancia de la culpabilidad

7.6. Modificación de la pensión

8. La indemnización en el caso de matrimonio putativo

8. La protección de la vivienda habitual

11. La sanción de la falta de consentimiento de ambos cónyuges

CAPÍTULO 10: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

3.2. Régimen vigente: la mutabilidad del régimen económico del matrimonio

La intervención y el consentimiento de los cónyuges es un presupuesto necesario y

capitulaciones. Generalmente, la modificación de las capitulaciones prexistentes

Los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales

8.2. La ineficacia en sentido estricto

capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no

CAPÍTULO 11: LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

2ª Solo puede ser pactada en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por

1.2. Denominación y naturaleza jurídica

2.3. La atribución de ganancialidad

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4. El elenco de los bienes gananciales

I. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

5. Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes

5.4. Ganancias procedentes del juego