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Cuaderno de Jurisprudencia Fiscala General del Estado PRESENTACION Nmero 1

En julio del pasado ao tuve la satisfaccin de presentar el n 1 del Boletn de Jurisprudencia de la Fiscala General del Estado, iniciativa puesta en marcha con una ntida vocacin de servicio hacia los miembros de la Carrera Fiscal, y con la finalidad de poner una herramienta sencilla pero de alta calidad tcnica a disposicin de todos y cada uno de sus integrantes, de modo que les facilite estar al corriente de las ltimas novedades jurisprudenciales y doctrinales.

Ahora la satisfaccin es doble, por un lado porque podemos certificar la calidad y continuidad del proyecto, habindose publicado los nmeros mensuales en tiempo y forma; por otro lado porque podemos constatar la puesta en marcha del compromiso asumido el n 1 del Boletn: complementar ste con la elaboracin anual de un cuaderno para incorporar la jurisprudencia incluida en los boletines, ordenada y sistematizada mediante la creacin de un ndice analtico, con una periodicidad anual.

Deca Christian Friedrich Hebbel que una promesa es una letra de cambio que giramos contra nuestro porvenir. La letra ha sido satisfecha a su vencimiento. Slo queda desear la continuidad del proyecto, dar la enhorabuena al Ilmo. Sr. Don Javier Huete Nogueras y al resto de colaboradores y esperar que todos los Fiscales aprovechen este ambicioso, til y manejable Cuaderno de

jurisprudencia que se pone a su disposicin.

Eduardo Torres-Dulce Lifante Fiscal General del Estado


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Cuaderno de Jurisprudencia Fiscala General del Estado Nmero 1

SUMARIO

Claves Abreviaturas NotaIntroductoria ndicepormaterias ndicedeResolucionesporTribunales: TribunalConstitucional TribunalEuropeodeDerechosHumanos TribunaldeJusticiadelaUninEuropea TribunalSupremoSalaPrimera(Civil) TribunalSupremoSalaSegunda(Penal) TribunalSupremoSalaTercera(ContenciosoAdministrativo) TribunalSupremoSalaCuarta(Social) AudienciasProvinciales

Cuaderno de Jurisprudencia Fiscala General del Estado Nmero 1

Claves
Se han incorporado hipervnculos en el propio documento que permiten desplazarse a travs delmismosiguiendolasindicacionesqueaparecen(pulsadodelateclacontrol+clic)alsituarse encimadelamarcadelhipervnculo,(mostradaenazulsubrayado).

Abreviaturas
ATC ATS CI RA Rec. SAP STC STS =AutoTribunalConstitucional =AutoTribunalSupremo =CuestindeInconstitucionalidad =RecursodeAmparo =Recurso =SentenciadelaAudienciaProvincial =SentenciaTribunalConstitucional =SentenciaTribunalSupremo =SalaPrimera(Civil)delTribunalSupremo =SalaSegunda(Penal)delTribunalSupremo =SalaTercera(ContenciosoAdministrativo)delTribunalSupremo =SalaCuarta(Social)delTribunalSupremo =TribunalEuropeodeDerechosHumanos =TribunalConstitucional =TribunaldeJusticiadelaUninEuropea =TribunalSupremo

STSS1 STSS2 STSS3 STSS4 TEDH TC TJUE TS

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NotaIntroductoria
El Excmo. Sr. Fiscal General del Estado encomend la realizacin de un Boletn de JurisprudenciaquecomenzaeditarseenelmesdeJuliode2012,ydelque,correspondientes adichoao,sehanpublicadocuatronmeros. Como se indicaba en aquel primer nmero, el Boletn no se agotaba con la elaboracin del mismo, sino que tendra su complemento con la elaboracin anual de un cuaderno de jurisprudencia que recogiera, ordenadas y sistematizadas mediante la creacin de un ndice analtico, todas las sentencias que hubieran sido incluidas en los correspondientes a dicho perodo, no limitndose a contener la mera indicacin referencial de la sentencia, sino transcribindoselosfundamentosdederechorelevantesrespectodelamateriaanalizada. En cumplimiento de aquel compromiso, se ha elaborado el presente Cuaderno, dotado de un ndice por materias y de un ndice de Resoluciones por Tribunales, ste ltimo, con una breve descripcindelamateriaanalizada. Para facilitar su manejo se han establecido los correspondientes hipervnculos en el documento, de forma que la consulta del contenido de la sentencia, a travs de cualquiera de los ndices, se efecta de forma inmediata, accediendo directamente al contenido los fundamentosdederechorelevantessegnlamateriaanalizada. Precisamente la utilizacin del formato elegido, ha determinado que no se haya paginado el documento puesto que est pensado para su uso como documento electrnico, de forma que su volcado a soporte en papel elimina todas las funcionalidades incorporadas al mismo, privndoledelafacilidaddeutilizacinbuscadaconsuelaboracin.

JavierHueteNogueras

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NDICE POR MATERIAS


AcumulacindeCondenas
Acumulacin de condenas. Doctrina Parot. Aplicacin de las S.S.T.C. que consagran el principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales cuando han acogido para la aplicacin de la redencin de penas por el trabajo el cmputo global de la acumulacincomoraznparaoptarcomomsfavorableelCdigoPenalde1973.(STS S2nm.673/2012.Fecha:27/07/2012)

AbusosSexuales Prevalimiento. Distincin entre la circunstancia agravante de prevalimiento prevista


como cuarta en el artculo 180.1 del Cdigo Penal y el supuesto de abuso sexual por prevalimiento previsto en el artculo 181.3 del mismo texto legal. (STS S2 nm. 08/2012.Fecha:25/09/2012).

Agravantes Parentesco o Lesiones. Agravante de parentesco: es aplicable cuando el agraviado sea o


hayasidocnyugedelofensor,siemprequeloshechosestnrelacionadoscon la convivencia propia del matrimonio, directa o indirectamente. (STS S2 nm. 840/2012Fecha:31/10/2012)

AgresinSexual
Con penetracin bucal ejecutada por tres personas diferentes, con el apoyo efectivo en cada caso de las otras dos. Delito continuado. Aplicacin a cada autor de la agravanteespecficadelart.180.1.2.(STSS2nm.452/2012Fecha18/06/2012)

Apropiacinindebida
El contrato de cuentas en participacin del art. 239 del Cdigo de Comercio es ttulo hbil para hacer nacer el delito de apropiacin indebida, en su modalidad de administracindesleal.(STSS2nm.448/2012Fecha30/05/2012)

AsociacinIlcita
NuevainterpretacinalaluzdelaLO5/2010.(STSS2nm.544/2012Fecha: 2/07/2012)

BlanqueodeCapitales
Ganancias previas de otras operaciones no juzgadas en esa misma causa. (STS S2 n. 676/2012.Fecha:26/07/2012)

ClasificacinProfesional Clasificacin profesional. Improcedencia Recurso de Suplicacin. (Rec. 4223/2010. FechaSTSS43/10/2011). Coautora
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ModalidaddeMasadeacoso.(STSS2nm.672/2012.Fecha:5/07/2012.)

Coimputado
Declaraciones.Valorprobatorio.Requisitos(STSS2nm.442/2012Fecha5/06/2012)

ConcursodeAcreedores
Legitimacinpararecurrirlasentenciadecalificacindelosacreedoresenlaseccin decalificacindelconcurso.(STSS1Rec.1197/2009Fecha13/09/2012)

ConduccinTemeraria
Elementos. Regla concursal con las lesiones imprudentes. (STS S2 nm. 706/2012. Fecha:24/09/2012)

ConflictoColectivo LegitimacindelComitdeEmpresaparainterponerdemandadeConflictoColectivo. (Rec.2563/2011.FechaSTSS49/07/2012). ReduccinsalarialenIkastolasprivadasdergimenconcertado.(Rec.127/2011. FechaSTSS424/09/2012). ConflictosdeJurisdiccin


Competencia de la Jurisdiccin Civil. Consorcio de Compensacin de Seguros. Sala Especial de Conflictos de Competencia Art. 42 LOPJ. (Rec. 9/2012. ATS S1 Fecha 20/07/2012).

Contratos

Clausulasabusivas.Nulidad.(STJUE26/04/2012AsuntoC472/2010) Clausulasabusivas.(STJUEFecha14/06/2012.ASUNTOC618/10) Consumo. Contrato entre consumidor y el profesional. Celebracin a distancia. (STJUE 6/09/2012.ASUNTOC190/11)

Consumo Transporte areo. Compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de Costas
Impugnacincuanta.(Rec.40/2009.STSS3Fecha4/10/2012) denegacin de embarque y de cancelacin o gran retraso de los vuelos. (STJUE 23/10/2012.ASUNTOSACUMULADOSC581/10YC629/10) Transporte areo. Concepto Denegacin de embarque. (STJUE 4/10/2012. ASUNTO C22/11)

CuestindeCompetencia
Procedimientodejurisdiccinvoluntaria.Adopcininternacional depersona mayorde edad.(ATSS111/09/2012Rec.98/2012) Incapacitacin. Fuero imperativo: lugar de residencia del presunto incapaz, sin que resulte de aplicacin el principio de la perpetuatio iurisdictionis. (ATS S1 11/09/2012 Rec.80/2012) 7

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Cuestindecompetenciaobjetiva.Divorciocontenciosoconantecedentesdeviolencia de gnero. Artculo 49 bis 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: lmite temporal para la inhibicin. Inhibicin anterior a la vista civil. Competencia del Juzgado de Violencia sobrelaMujer.(ATSS111/09/2012Rec.136/2012) Juicio verbal. Accin individual de un consumidor contra compaa dedicada al suministro al servicio de acceso a internet. Prevalencia del art. 52.2 LEC. (ATS S1 9/10/2012Rec.180/2012) Cuestindecompetencia:disminucinimportedenminas.Competenciadelos TribunalesSuperioresdeJusticia.(Rec.n3/2012STSS3Fecha10/05/2012). Cuestin de competencia. Administracin Corporativa. (Rec. n 9/2012. STS S3 Fecha 17/05/2012).

CuestindeInconstitucionalidad
Inadmisin por falta de requisitos procesales. Art. 764.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No cabe un planteamientoabstractodeCuestindeInconstitucionalidad,sin conexin con un proceso concreto. Falta el requisito procesal de que se encuentre pendientedeadoptarladecisinjudicial,nodespusdeaplicarla.(CI27132011ATC 127/2012)

CuestionesPrejudiciales Sobre Competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia


matrimonial y de responsabilidad parental. (STJUE Fecha 22/10/2010 Asunto C 491/2010PPU) Clausulasabusivas.(STJUEFecha14/06/2012.ASUNTOC618/10)

DerechoalaccesoalaFuncinPblica Acceso a la condicin de militar. Limite por edad. (Rec. 63/2010. STS S3 Fecha 30/05/2012). Exclusin experiencia docente como Profesor de religin. (Rec. 78/2010. STS S3Fecha 24/07/2012.) DerechoalaIgualdad Acceso a la condicin de militar. Limite por edad. (Rec. 63/2010. STS S3 Fecha 30/05/2012). Pruebas selectivas acceso a la funcin pblica. Informacin contenida en archivos y registrosotrasaspirantes.(Rec.6937/2010.ATSS3Fecha19/06/2012)
Principio igualdad de trato en proceso selectivo. (Rec. 4072/2010. STS S3 Fecha 5/07/2012.)

Derechoalaintimidad
La filmacin policial en un espacio pblico de actividades relacionadas con la venta de sustanciasestupefacientesnovulneraelderechoconstitucionalalaintimidadsiempre queseaproporcionada.(STSS2nm.433/2012Fecha1/06/2012)

DerechoalaLibertad
Internamientopsiquitricoinvoluntariodelart.763deLEC o ExtralimitacindelosplazosprevistosenlaLeypararatificarelinternamiento. o Ausenciadegarantasprocesalesparaelenajenado,sinProcuradoryLetrado. (RA5070/2009STC141/2012) 8

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Honor
Intromisin en el derecho a la intimidad. Desplazamiento de la carga de la prueba al demandado.(Rec.280/2010STSS1518/2012) Abogado en ejercicio del derecho de defensa. Prevalencia de la libertad de expresin. (Rec.292/2011STSS124/07/2012) Libertad de expresin y de informacin y derecho al honor. Persona de proyeccin pblica. Comentarios y manifestaciones sobre las causas de su matrimonio y su aspectofsico.(Rec.314/2010STSS14/10/2012)

DerechoalJuezImparcial
Recusacin: la falta de notificacin del cambio del Magistrado ponente, incumpliendo lo prevenido en el art. 203 de la LOPJ, puede estimarse una simple irregularidad procesal si el recurrente no pone de manifiesto la concreta relacin que media entre elcomponentedelrganojudicialcuyaparcialidadsedenunciayelobjetodelproceso o su relacin orgnica o funcional con el mismo o con las partes. (STS S2 nm. 502/2012Fecha8/06/2012)

DerechoalaLibertaddeExpresin
Carcter restrictivo del establecimiento de restricciones. Exceso de proteccin penal otorgada respecto de los delitos contra el Jefe del Estado. (STEDH 15/03/2011. ASUNTO:OTEGIMONDRAGONc.ESPAA.Demanda2034/2007) Libertad de expresin y de informacin y derecho al honor. Persona de proyeccin pblica. Comentarios y manifestaciones sobre las causas de su matrimonio y su aspectofsico.(Rec.314/2010STSS14/10/2012)

Derechoaunprocesocontodaslasgarantas
Condena en apelacin tras absolucin en primera instancia, basada en nueva valoracin de pruebas personales. Doctrina general sobre la materia del TEDH. (RA 1714/2009STC126/2012)

DerechodeAsociacin Libertaddeasociacinensuvertientedecreacindepartidospolticos. o Recurso contra la negativa a la inscripcin acordada por el Tribunal Supremo. Doctrinageneralsobrelamateria. o Trascendencia de condena del terrorismo para la legalizacininscripcin. Ilegalizacinporsospechanoessuficienteparadenegarlainscripcin.
o Existencia de suficientes medios de control despus de legalizacin en la legislacin. Ejemplos de conducta que llevaran a una ilegalizacin ex post por vulneracindeprincipiosdemocrticos.(RA2891/2011STC138/2011)

DerechodeDefensa
Vulneracin por no ser odo el acusado en apelacin y haberse modificado los hechos probados.(RA1714/2009STC126/2012) Ausencia de garantas procesales para el enajenado, sin Procurador y Letrado. (RA 5070/2009STC141/2012) Incoacin de expediente de expulsin por carecer de documentacin que acredite su estancia irregular en Espaa. Inclusin en la propuesta de resolucin de la autoridad gubernativa del dato de haber sido detenido en una ocasin por violencia de gnero. 9

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Propuesta de resolucin consignando ambos extremos. Falta de notificacin de la propuesta de resolucin al extranjero. La resolucin definitiva de expulsin, incorporaba ambas circunstancias. Lesin del derecho de defensa (art. 24.2 de la CE) porfaltadenotificacindelapropuestaderesolucinnialextranjeroniasudefensay queladecisindefinitivasebasatantoenlaestanciairregularcomoenelantecedente policial.(RA6022/2011STC169/2012)

DerechodeHuelga
Derecho fundamental de huelga: servicios mnimos. Resarcimiento de perjuicios morales.(Rec.4833/2011.FechaSTSS39/07/2012) Fijacin de servicios mnimos sanitarios: defecto de motivacin. (Rec. 5109/2011. STS S3Fecha9/07/2012). Tutela de derechos fundamentales. Derechos de huelga y de libertad sindical. (Rec. 62/2010.FechaSTSS45/06/2012).

Desistimiento
En conspiracin: No concurre pues obedece a causas ajenas a la voluntad de los autores.(STSS2nm.881/2012.Fecha:28/09/2012)

Despido Finiquito.Valorliberatorio.Ineficacia(Rec.3158/2011.FechaSTSS47/06/2012).
Caducidad de la accin. Despido. Inexactitudes u omisiones comunicacin por la Administracinempleadora.(Rec.4124/2011.FechaSTSS424/10/12)

DespidoColectivo Determinacin Dies ad quem y dies a quo Delimitacin con el individual. "Dies ad
quem"paraelcmputodelperiodode90das.Lafechadeldespidoconstituyeel"dies ad quem" para el cmputo del periodo de noventa das y es "dies a quo" para el cmputodelperiodosiguiente. Reglasgeneralesaplicables,salvofraudedeleydel64 C.C.(Rec.2724/2011.FechaSTSS423/04/2012).

DespidoporCausaObjetivas Despido por causas objetivas. Causas econmicas, organizativas y de produccin.


Actualidad de la situacin econmica negativa. (Rec. 578/2012. Fecha STS S4 17/09/12).

DilacionesIndebidas. Funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional por dilaciones indebidas en


tramitacin de recurso de amparo. Paralizacin del proceso. Respuestas tardas a peticiones de suspensin de cumplimiento de las penas impuestas. Extravo de actuacionesyreconstruccin.(RA2441/1996ATC106/2012)

DoloEventual
Imputacin del resultado lesivo a titulo de dolo eventual: Teora de la imputacin objetiva del resultado. Imputacin de ste a ttulo de dolo eventual o de imprudencia grave.(STSS2n.801/2012.Fecha:23/10/2012).

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EjecucindeSentencia Ejecucindesentenciambitocontenciosoadministrativo.ContraAutoquedeclarade
imposible ejecucin la Sentencia dictada en casacin (Rec. 4217/2011. STS S3 Fecha 25/07/2012).

EnfermedadProfesional Enfermedadprofesional.Responsabilidadcivil.Asbestosis.(Rec.1651/2011.FechaSTS S418/04/2012). ErrorJudicial

Computo de plazos. Interposicin de recursos improcedentes. (Rec. 17/2011 STS S3 Fecha10/05/2012). RequisitosyCaracteres:(Rec.14/2010.STSS3Fecha24/05/2012). Sentencias dictada en recurso de casacin en inters de Ley. (Rec. 12/2011. STS S3 Fecha19/06/2012)

ErrorMaterial Errormaterial.Doctrinajurisprudencial.(Rec.527/2011.ATSS3Fecha1/10/2012). Estafa

Uso tarjeta robada en acto posterior no violento es estafa. (STS S2 nm. 442/2012 Fecha5/06/2012) Contratosusurarios.(STSS2nm.789/2012.Fecha:11/10/2012). Engao bastante. Abogado. Fiducia cum amico. (STS S2 nm. 814/2012 Fecha 30/10/2012).

EstafaProcesal
Consumacin. Oscilaciones de la jurisprudencia. (STS S2 nm. 813/2012. Fecha: 17/10/2012).

Extradicin Suspensinurgentedelprocesodeextradicin.(RA3251/2012ATCs/n16/7/2012) Proceso extradicional. Interrupcin de la Prescripcin. (STS S2 nm. 851/2012. Fecha: 24/10/2012.) FuncinPblica
Derecho al acceso a funciones y cargos pblicos. Eleccin de Rector. Anulacin de candidatura.(RA5822/2011STC192/2012)

HorasExtraordinarias
Forma de Clculo. En Empresas de Seguridad. (Rec. 3512/2011. Fecha STS S4 7/06/2012).

IntervencinTelefnica Bilateralidaddelaintervencin.(STSS2nm.433/2012Fecha1/06/2012)
Previa identificacin del titular de la lnea. (STS S2 nm. 712/20112. Fecha: 26/09/2012). 11

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Tcnica de cruce de datos informticos, derivados de la localizacin de terminales telefnicas.Legitimidadconstitucional.(STSS2nm.777/2012.Fecha:17/10/2012).

Jurado
Conocimiento por el Jurado de las declaraciones en fase de Sumario. Correccin. Arts. 465,343y533deLOTJ.(STSS2nm.672/2012Fecha5/07/2012)

JurisdiccinSocial
Competencia Jurisdiccin Social. Concursos externos provisin plazas en Entidades DerechoPblico.(Rec.3128/2011.FechaSTSS411/07/2012).

LibertadSindical
Derechoalaigualdadylibertadsindical.(Rec.2457/2011.STSS3Fecha6/07/2012). Concepto de centro de trabajo a efectos LOLS. (Rec. 47/2011. Fecha STS S4 30/04/2012). Impugnacin de convenio colectivo extraestatutario. Infraccin del Derecho a la LibertadSindical(Rec.38/2011.FechaSTSS411/07/2012). Revocacin cargos comit de empresa. Licitud de la revocacin acordada en Asamblea Generaldelostrabajadores.(Rec.3046/2011.FechaSTSS42/10/2012).

Menores Jurisdiccin. o Cuestindeinconstitucionalidadplanteadaenrelacinconelapartado2c)de


la disposicin adicional cuarta de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidadpenal delosmenores,introducidaporlaLO7/2000,de2212, demodificacindelCPydelaLO5/2000enrelacincondelitosdeterrorismo. (CI6021/2001STC160/2012) o Validez de los preceptos legales cuestionados de la LO 5/2000, de 121, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que contemplan la posibilidad de que el instructor reciba declaracin al menor cuando aqul lo estime pertinente y siempre que lo solicite en plazo la asistencia letrada el menor,yquesalvaguardanelderechodesteaintervenirenelprocesodesde laincoacindelexpediente(arts.262.1y31LORPM,parcialmentemodificados con posterioridad al planteamiento de la cuestin por la LO 8/2006, de 4 12). (CI3792/2001STCN.146/2012FechaSentencia:5/07/2012) Prescripcin. Resoluciones aptas para interrumpir el plazo. (SAP Madrid. Fecha 1612012, n 6/2012) Principioderesocializacindelapena. o Caractersticas de la jurisdiccin de menores respecto del sistema penal de adultos;fineslegtimosdelapena;lareinsercincomounadelasfuncionesde las penas privativas de libertad; no como finalidad nica y excluyente de las sancionesprivativasdelibertad.(CI6021/2001STC160/2012)

ResponsabilidadPatrimonialAdministracin o Declaracin de desamparo: funcionamiento anormal Administracin. (Rec. 6950/2009.STSS3Fecha21/05/2012). Principiodelintersdelmenor.


o Atribucindelusodelaviviendafamiliar.Incongruencia.(STSS1Fecha 21/05/2012nm.304/2012). 12

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Unificacindeinterpretacin. o Elart.10.2LORPMpresentaunasmedidassancionadorasespecialesrespecto alrgimengeneraldelart.7.2.(Rec.20141/2012STSS2Fecha24/09/2012) PrincipiodeIgualdadyProteccindelaInfancia o Carenciadejustificacindeladiferenciadetratoentreunosyotros descendientes.(C.I.311/2003STC171/2012)

NegociacinColectiva
Legitimacin de las Asociaciones Empresariales en la negociacin colectiva. (Rec. 83/2011.FechaSTS3/07/2012) Audiencia previa. Denegacin de prueba por ser una cuestin exclusivamente jurdica. Indefensin.Art.24delaCE.Art.428.3LEC.(Rec.1981/2009STSS127/09/2012) Incidente Nulidad actuaciones. Trienios funcionarios interinos. (Rec. 331/2011. STS S3 Fecha25/07/2012).

NulidaddeActuaciones

OmisindeldeberdeSocorro
Requisitos;riesgopropio;bienjurdicoprotegido;noesundelitodefuga.(STSS2nm. 706/2012.Fecha:24/09/2012)

OrdenacindelTerritorioyMedioAmbiente
Ruido. Tipo penal en blanco. Ordenanzas municipales: carcter de disposicin de carcter general. Delito de peligro. Idoneidad de la conducta. (STS S2 nm. 838/2012. Fecha:23/10/2012)

PatriaPotestad
Privacin de la patria potestad. Violacin art. 8 CEDH. Las autoridades espaolas no tomaron las medidas necesarias y adecuadas para facilitar el regreso de la nia en el menor plazo posible a supas de origen. (STEDH 24/05/2011. ASUNTO: SALECK BARDI c.ESPAA) Patria potestad y guarda y custodia. criterios para autorizar el desplazamiento de una menoralextranjero.(Rec.642/2012STSS126/10/2012)

Pena
Ejecucin de la Pena. Irretroactividad. Doctrina Parot (STEDH 10/07/2012. ASUNTO: DELRIOPRADAc.ESPAA)

PensinCompensatoria
Limitacintemporal.Presupuestos.(Rec.660/2010STSS123/10/2012)

PensindeVejez
Pensin de vejez SOVI. Pleno 21/12/2009. (Rec. 4187/2011. Fecha STS S4 18/05/2012).

Pensindeviudedad Pensindeviudedad.Parejasdehecho.(Rec.2862/2011.FechaSTSS430/05/2012)
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Plazos
Computo. Interposicin de recursos improcedentes. (Rec. 17/2011. STS S3 Fecha 10/05/2012).

PotestadJurisdiccional
Custodia compartida: vinculacin del Juez al dictamen del Fiscal. (CI 8912/2006 STC 185/2012)

Prescripcin
Delito medial de falsedad y delito fin de estafa procesal. (STS S2 nm. 813/2012. Fecha:17/10/2012) Interrupcin de la prescripcin. Efectos en Procedimiento de extradicin. (STS S2 nm.851/2012.Fecha:24/10/2012.)

Prevaricacin
Administrativa. Art. 404: concepto de resolucin. Orden verbal. (STS S2 nm. 502/2012Fecha8/06/2012)

PrincipioAcusatorio
Principio acusatorio y derecho a ser informado de la acusacin. Congruencia entre acusacin y sentencia. Conduccin temeraria e imprudencia y conduccin con manifiesto desprecio a la vida y lesiones cometidas por dolo eventual. (STS S2 nm. 706/2012.Fecha:24/09/2012)

Principiodeinmediacin
Vulneracin. Condena en apelacin tras absolucin en primera instancia, basada en nueva valoracin de pruebas personales, sin haber sido odo el acusado en apelacin. (RA1714/2009STC126/2012)

PrincipiodeIgualdad Menores. Ladiferenciacinenelrgimendesuspensinparalosdistintoscolectivosdemenores


tiene una justificacin objetiva y razonable atendiendo a los fines de prevencin generalyespecialquecontemplanlasnormas.(CI6021/2001STC160/2012)

AccesoalaFuncinPblica: o Pruebas selectivas acceso a la funcin pblica. Informacin contenida en


archivos y registros. No derecho fundamental Rec. 6937/2010. ATS S3 Fecha 19/06/2012 o Principio igualdad de trato en proceso selectivo. (Rec. 4072/2010. STS S3 Fecha5/07/2012.)

Prueba

FICTACONFESIO.(Rec.762/2009STSS123/10/2012) CargadelaPrueba.PruebaDocumental.(Rec.762/2009STSS123/10/2012) Practicadelaprueba.Cooperacinenelmbitodelaobtencindepruebasenmateria civilomercantil.(STJUE6/09/2012.ASUNTOC170/11)

Receptacin
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Dolo directo y dolo eventual. Conocimiento de la comisin del delito antecedente. nimo de lucro. Receptacin en cadena, o sucesiva. (STS S2 nm. 476/2012 Fecha 12/06/2012)

Reconvencin
Tutela de derechos fundamentales. Derechos de huelga y de libertad sindical. (Rec. 62/2010.FechaSTSS45/06/2012).

RecursodeCasacin
Cuestiones nuevas. Inadmisibilidad de cuestiones nuevas e improcedencia de apreciar deoficiolanulidad.(Rec.507/2012STSS1n.507/2012.) Revisin de sentencias absolutorias en casacin. Destino al trfico de la droga: cuestin fctica que afecta a la culpabilidad (STS S2 nm. 602/2012 Fecha 10/07/2012) Revisindesentenciasabsolutoriasencasacin.Lmitesderivadosdelajurisprudencia constitucional,delTEDHydelaSalaII.(STSS2nm.789/2012.Fecha:11/10/2012). Quebrantamiento de forma: Incongruencia omisiva. Necesidad agotar previa va 267.04y5LOPJ.(STSS2nm.638/2012.Fecha:16/07/2012). Impugnacin sentencias absolutorias. Rectificacin de inferencias aspectos subjetivos. Inmediacin pruebas personales. Derecho de defensa. Audiencia al acusado absuelto. (STSS2840/2012.Fecha:31/10/2012.) No basta la cita, ni una mera afirmacin apodctica de su pretendida inaplicacin en el escrito de preparacin. No cabe subsanar la defectuosa preparacin en actuaciones posteriores.(Rec.n.6154/2011ATSS3Fecha26/04/2012) Procedimiento especial derechos fundamentales. Cuestiones de personal. (Rec. 6067/2011.STSS3Fecha7/06/2012.) Defecto de formulacin. Simple reiteracin de las alegaciones de demanda. Carencia deverdaderacrticadelasentencia.(Rec.4234/2010.STSS3Fecha19/07/2012.) Incongruencia. Delimitacin del litigio. Carga de consignar petitum y causa petendi. (Rec.2743/2010.STSS3Fecha26/07/2012).

RecursodeRevisin Caducidaddelaaccin:Computodelosplazos(Rec.1/2010STSSIn527/2012)
Conduccinsinlicencia(STSS2nm.721/2012.Fecha:2/10/2012). Naturaleza: remedio excepcional y extraordinario, de aplicacin restrictiva. Falsedad documental (102.1.b LJ). Cohecho, prevaricacin, violencia u otra maquinacin fraudulenta(102.1.dLJ).(Rec.n.21/2011STSS3Fecha10/05/2012) Fuerza mayor. Documentos en archivos pblicos. (Rec. 46/2010. STS S3 Fecha 24/05/2012.) Documento falso (art. 102.1.b LJCA) No documento errneo o equivocado. (Rec. 28/2011.STSS3Fecha7/06/2012). Documentos aptos para el recurso y efectos del recurso. (Rec. 23/2011. STS S3 Fecha 14/06/2012). Porrecuperacindedocumentos.(Rec.42/2011.STSS3Fecha19/07/2012.)

RecursodeSuplicacin Legitimacin para recurrir en Suplicacin de la empresa absuelta en la instancia. (Rec. 2454/2011.FechaSTSS419/0720/12.)
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RecursoenIntersdelaLey
Recurso en inters de ley: No permite nuevo enjuiciamiento. (Rec. 5571/2011. STS S3 Fecha5/10/2012).

RecursoparaUnificacindeDoctrinaMenores Unificacindeinterpretacin. o El art. 10.2 LORPM presenta unas medidas sancionadoras especiales respecto alrgimengeneraldelart.7.2.(Rec.20141/2012STSS2Fecha24/09/2012) Recusacin
Notificacin del cambio del Magistrado ponente: irregularidad procesal. (STS S2 nm. 502/2012Fecha8/06/2012)

ResolucindelContrato
ExtincinContratodetrabajo.Resolucindecontratoyprestacindeservicios.Opcin deltrabajador.(Rec.1601/2011.FechaSTSS420/07/2012).

Resolucionessancionadoras Motivacin de resoluciones sancionadoras. (Rec. 488/2011. STS S3 Fecha 18/06/2012.) ResponsabilidadPatrimonial
Administracin o Declaracin de desamparo: funcionamiento anormal Administracin. (Rec. 6950/2009.STSS3Fecha21/05/2012).

Robo
Uso tarjeta robada en acto posterior no violento es estafa (STS S2 nm. 442/2012 Fecha5/06/2012)

SeguridadSocial Prestaciones o Pensin Invalidez permanente en Rgimen General. Descubierto pago cotizacionesalRETA.(Rec.3028/2011.FechaSTS2/07/2012).
o Prestacin por riesgo durante la lactancia. Acreditacin del riesgo especfico e imposibilidaddecambiodepuesto.(Rec.2373/2011.FechaSTSS41/10/12).

Sentencia
Absolutoria. Motivacin de las resoluciones judiciales (STS S2 nm. 599/2012 Fecha: 11/07/2012.). Motivacin. Deber especial de argumentacin del apartamiento de la doctrina jurisprudencial.(Rec.3604/2011.FechaSTSS405/07/2012)

SucesindeEmpresas Sucesin de empresa. Ejecucin hipotecaria y venta judicial inmueble establecimiento hotelero.ProcedimientoConcursal.(Rec.3023/2011.FechaSTSS425/09/2012.)
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Sustraccindemenores
Ejecucin de una resolucin certificada que ordena la restitucin de un de un menor ilcitamentesustrado.(STJUEC491/2010Fecha22/10/2010) Conceptoderesidenciahabitual.(STJUEC497/2010Fecha22/10/2010).

Tentativa
Inidnea: Acuerdo Pleno No Jurisdiccional Sala II 25/04/2012. (STS S2 nm. 294/2012 Fecha26/04/2012)

Terrorismo
Asesinato Terrorista. Desistimiento en conspiracin: No concurre pues obedece a causasajenasalavoluntaddelosautores.(STSS2n.881/2012.Fecha:28/09/2012)

Tortura Investigacin suficiente y efectiva del delito denunciado. (RA 3787/2011 STC
182/2012) Investigacin procesal efectiva. Violacin del art. 3 del CEDH (STEDH 8/03/2011. ASUNTO:BERISTAINUKARc.ESPAA) OTAMENDIEGIGURENc.ESPAA)

Investigacin insuficiente. Violacin art. 3 del CEDH (STEDH 16/10/2012 ASUNTO: Trabajo De colaboracin social en Administraciones Pblicas. (Rec. 3604/2011. Fecha STS S4
05/07/2012)

TrabajadorAutnomo
Incompetenciajurisdiccinsocial.EstatutodelTrabajoAutnomo.(Rec.397/2011. FechaSTSS419/04/2012).

TraficodeDrogas
Establecimiento abierto al pblico. Requisitos. (STS S2 nm. 820/2012. Fecha: 24/10/2012). Subtipo atenuado del 368 2. Aplicacin a uno de los partcipes mientras el otro responde por el tipo ordinario por la habitualidad en su actividad. (STS S2 869/2012. Fecha:31/10/2012)

TutelaJudicialefectiva Sobreseimiento y archivo. Cierre de la instruccin. Investigacin efectiva y suficiente.


(RA3787/2011STC182/2012) DictamenvinculantedelMinisterioFiscal.(CI8912/2006STC185/2012) Legitimacin del Ministerio Fiscal por vulneracin del derecho a la Tutela Judicial Efectiva.(STSS2nm.599/2012.Fecha11/07/2012).

Vacaciones
Disfrute fuera del calendario laboral. Solapamiento con periodo incapacidad temporal. (Rec.249/2009.FechaSTSS43/10/2012). 17

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Viviendafamiliar
CambiodemedidaModificacincircunstancias.(Rec.2050/2011STSS15/11/2012)

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INDICEDERESOLUCIONESPORTRIBUNAL
I.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RetornoalIndice 1. ATC de 22/5/2012. Dilaciones Indebidas. Funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional por dilaciones indebidas en tramitacin de recurso de amparo. Paralizacin del proceso. Respuestas tardas a peticiones de suspensin de cumplimientodelaspenasimpuestas.Extravodeactuacionesyreconstruccin. 2. STC 18/06/2012 Condena en Apelacin tras absolucin en primera instancia. Pruebas personales. Derecho a un proceso con todas las garantas, a la defensa y a la presuncin de inocencia. Doctrina general sobre la materia del TEDH. Principio de inmediacin. 3. AUTO TC 19/06/2012. Inadmisin por falta de requisitos procesales. Art. 764.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Retirada cautelar del permiso de conducir. Planteamiento por el rgano judicial despus de aplicar la norma: No cabe un planteamiento abstracto de Cuestin de Inconstitucionalidad, sin conexin con un proceso concreto. Falta el requisito procesal de que se encuentre pendiente de adoptarladecisinjudicial,nodespusdeaplicarla. 4. STC de 20/6/2012. Ilegalizacin de Partidos Polticos. SORTU. Libertad de asociacin en su vertiente de creacin de partidos polticos. Negativa a la inscripcin acordada por el Tribunal Supremo. Trascendencia de condena del terrorismo para la legalizacininscripcin. Ilegalizacin por sospecha no es suficiente para denegar la inscripcin. Existencia de suficientes medios de control despus de legalizacin en la legislacin. Ejemplos de conducta que llevaran a una ilegalizacin ex post por vulneracindeprincipiosdemocrticos.Votosparticulares 5. STC de 2/7/2012. Internamiento Psiquitrico involuntario. Derecho a la libertad. Extralimitacin de los plazos previstos en la Ley para ratificar el internamiento. Ausenciadegarantasprocesalesparaelenajenado,sinProcuradoryLetrado. 5.BISSTC5/07/2012. Validez de los preceptos legales cuestionados de la LO 5/2000, de 121, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que contemplan la posibilidad de que el instructor reciba declaracin al menor cuando aqul lo estime pertinente y siempre que lo solicite en plazo la asistencia letrada el menor, y que salvaguardan el derecho de ste a intervenir en el proceso desde la incoacin del expediente (arts. 262.1 y 31 LORPM, parcialmente modificados con posterioridad al planteamiento de la cuestin porlaLO8/2006,de412). 6. ATC de 16/7/2012. Proceso de Extradicin. Suspensin urgente del proceso de extradicin.Impugnacindelautodenegandolasuspensindelprocesodeextradicin aEgipto.Lanoentregadelextraditadonoafectaalosinteresesgenerales. 19

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RetornoalIndice 7. STC de 20/09/2012. Cuestin de inconstitucionalidad. Menores. Sustitucin de la pena de internamiento. La norma cuestionada prev que para determinados supuestosdedelitoscastigadoscon15omsaoscometidospormayoresde16aos, no pueda aplicarse la suspensin de la pena hasta que se cumpla la mitad de la duracindelinternamientoimpuestoensentencia.Laprevisinlegalnoescontrariaal findelareinsercinsocialdelpenado(art.25.2CE)reiterandosudoctrinadequeelfin dereinsercinyrehabilitacindela penanoeselnicoentendiendoqueen estecaso el legislador ha atendido junto a aquel fin preferente otros de prevencin general y especial. Principio de igualdad (art. 14 de la CE): la diferenciacin en el rgimen de suspensin para los distintos colectivos de menores tiene una justificacin objetiva y razonable atendiendo a los fines de prevencin general y especial que contemplan las normas.Votoparticulardiscrepante. 8. STC de 1/10/2012. Expediente de expulsin de extranjero. Derecho de defensa. El recurrente fue detenido sindole incoado expediente de expulsin por carecer de documentacin que acredite su estancia irregular en Espaa. En la propuesta de resolucindelaautoridadgubernativaseagregaqueelextranjerohabasidodetenido en una ocasin por violencia de gnero. La propuesta de resolucin, no le fue notificada al extranjero, inclua el antecedente policial y la resolucin definitiva de expulsin, consignaba tales extremos. Se otorga el amparo por lesin del derecho de defensa (art. 24.2 de la CE) atendiendo a la de falta de notificacin de la propuesta de resolucin al extranjero ni a su defensa, basndose la decisin definitiva tanto en la estanciairregularcomoenelantecedentepolicial 8bisSTCde4/10/2012. La utilizacin legal del criterio del carcter comn de los descendientes, o la existencia de previo vnculo con el beneficiario del usufructo para circunscribir a stos el mbito de la obligacin regulada por la norma no puede ser considerado como elemento de diferenciacin vlido desde la perspectiva de la prohibicin de discriminacin por razn de filiacin derivada del art. 14 CE En un mbito como el de la interdiccin de la discriminacin, en el que la regla es la parificacin, carece de justificacin la diferencia de trato entre unos y otros descendientes, distincin entre situaciones equiparables que resulta perjudicial para la posicin jurdica de unos descendientes respecto de los otros, de suerte que los que lo son slo del causante puedan quedar sumidos en una eventual situacin de necesidad tras la muerte del mismo, aun pudiendo ser, segn los casos, herederos de sus bienes, mientras que los que son comunes, siendo la misma la relacin que les une con el causante, queden debidamenteprotegidosporaplicacindelaley. 9. STCde17/10/2012.Tortura.Art.delaCE:15.Desestimacin. 10. STC de 17/10/2012. Cuestin de inconstitucionalidad. Informe vinculante del Fiscal para acordar la custodia compartida. La vinculacin del Juez al dictamen del Fiscal es contraria al art. 117.3 de la CE y menoscaba y limita la potestad jurisdiccional. Eliminacin y anulacin del trmino favorable en el art. 92.8 del Cc. Votos particulares. 20

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RetornoalIndice 11. STC de 29/10/2012. Funcin Pblica. Eleccin de Rector. Anulacin de candidatura. Diferencia entre cargo y funcin pblica a los efectos de legitimacin del art. 23 CE. Se entiende que el demandante est legitimado por la funcin pblica que supone el desempeo del trabajo de Rector en universidad pblica. Estimacin por haberse hecho una interpretacin de la normativa contraria al ejercicio del derecho fundamental as como interpretacin restrictiva de las causas de inelegibilidad del cargodeRector.

II.- TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS


RetornoalIndice 12. STEDH 8/03/2011. ASUNTO: BERISTAIN UKAR c. ESPAA. Tortura e investigacin procesal. Estimatoria por violacin del art. 3 del CEDHprohibicin de la tortura en su vertiente procesal, al entender que el Estado no realiz una investigacin profunda y efectivarespectodelasalegacionesdefendiblesdeldemandante 13. STEDH 15/03/2011. ASUNTO: OTEGI MONDRAGON c. ESPAA. Derecho a la Libertad de Expresin. Estimatoria. Carcter restrictivo del establecimiento de restricciones al derecho a la libertad de expresin. Exceso de proteccin penal otorgadarespectodelosdelitoscontraelJefedelEstado. 14. STEDH 24/05/2011. ASUNTO: SALECK BARDI c. ESPAA. Patria potestad. Estimatoria. Vulneracin art. 8 del CEDH: privacin de la patria potestad de su hija sin ser oda. Estima la demanda, al considerar que las autoridades espaolas no tomaron las medidas necesarias y adecuadas para facilitar el regreso de la nia en el menor plazoposibleasupasdeorigen. 15. STEDH 28/06/2011. ASUNTO: RUSPOLI MORENES c. ESPAA. Propiedad privada e inters general. Desestimatoria: No ha habido violacin art. 1 del Protocolo 1 del CEDH: poder de los estados para reglamentar el uso de la propiedad conforme al intersgeneral. 16. STEDH 28/06/2011. ASUNTO: LIZASO AZCONOBIETA c. ESPAA. Derecho a la Presuncin de Inocencia. Estimatoria. Vulneracin art. 6.2 del CEDH. Se considera que la presuncin de inocencia no es una simple garanta procesal penal, sino quetiene un alcance ms amplio. Se seala que es contrario a la presuncin de inocencia el manifestarlaculpabilidaddelsujeto,peronoloeseldescribirunestadodesospecha. 17. STEDH 12/09/2011. ASUNTO: PALOMO SNCHEZ Y OTROS c. ESPAA. Libertad de Expresin y Derecho de Asociacin. Desestimatoria. No vulneracin del art. 10 del CEDH. Artculos ofensivos respecto del jefe de recursos humanos de la empresa. Despidos considerados justificados por un Juzgado de lo social. En Diciembre de 2009, la Sala del TEDH rechaz la demanda, pero por su inters se eleva la cuestin al Pleno (GrandChamber),quetambinrechazalademanda. 21

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RetornoalIndice 18. STEDH 27/09/2011. ASUNTO: ORTUO ORTUO c. ESPAA. Excesiva duracin del proceso. Estimatoria. Vulneracin art. 6 del CEDH. Entiende el Tribunal Europeo que la duracin de ms de once aos en ejecutar una sentencia de separacin no puede ser consideradaunretrasorazonable. RetornoalIndice 19. STEDH 18/10/2011. ASUNTO: MARTNEZ MARTNEZ c. ESPAA. Derecho a la vida privada. Derecho a un proceso equitativo. Estimatoria. Vulneracin arts. 8derecho a la vida privada y 6 derecho a un proceso equitativo del CEDH. El demandante denuncia el ruido producido por una discoteca en numerosas ocasiones poniendo de manifiesto que el nivel de ruidos de madrugada era superior al permitido. Inactividad del Estado para impedir los ataques a la vida privada causados por terceros, durante unperiodode10aos. 20. STEDH 25/10/2011. ASUNTO: ALMENARA LVAREZ c. ESPAA. Nueva valoracin de hechos por Tribunal de Apelacin. Estimatoria. Vulneracin del art 6.1 del CEDH. La demandante es absuelta de un delito de alzamiento de bienes por un Juzgado de lo Penal de Sabadell. La acusacin particular y la Fiscala recurren y sin celebracin de vista, la Audiencia Provincial de Barcelona, condena a la demandante modificando el hecho probado, a la pena de dos aos de prisin. Fundamenta la Audiencia su criterio en la prueba documental. Considera el TEDH con cita de diversos precedentes que una nueva valoracin de los hechos no meramente jurdica por el tribunal de apelacinexigeunaaudienciapblica. Aestosefectos,laintencindelacusadoesuna cuestindehecho. 21. STEDH 22/11/2011. ASUNTO: LACADENA CALERO c. ESPAA. Derecho a un procedimiento equitativo. Estimatoria. Vulneracin art. 6.1 del CEDH. El Tribunal Supremo infringe el citado artculo al estimar la existencia de dolo eventual sin valoracin directa del testimonio del acusado, en sentido opuesto al Tribunal de instancia. 22. STEDH 13/12/2011. ASUNTO: VALBUENA REDONDO c. ESPAA. Derecho a un procedimiento equitativo. Estimatoria. Vulneracin del art. 6.1 del CEDH. Acusado absuelto de la acusacin de delito fiscal por el Juzgado de lo Penal. La Audiencia Provincial, ante el recurso del abogado del estado y del Fiscal, revoca y condena por falsedad y por delito fiscal modificando el hecho probado y sin celebracin de audiencia pblica, considerando suficiente la prueba documental. Entiende el TEDH que la modificacin del hecho probado de la sentencia sin or contradictoriamente al demandantelesionaelderechoaunprocesoequitativo 23. STEDH 17/01/2012. ASUNTO: ALKHAWAJA Y TAHERY c. EL REINO UNIDO. Estimatoria.Pruebatestifical.Derechodedefensa.Violacindelart.6CEDH,derechoa un juicio equitativo. Aborda cuestiones relacionadas con la ausencia de testigos de cargo fundamentales en el Juicio Oral, bien por fallecimiento, bien por miedo, y su relacinconelderechoaunjuicioequitativo 22

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RetornoalIndice 24.STEDH17/01/2012.ASUNTOALONYKATEc.ESPAA.Derechoaunprocedimiento equitativo. Estimatoria. Vulneracin del art. 6.1 del CEDH. Objetivamente poda dudarsedelaimparcialidaddelTribunalsentenciador.AlsealarelJuicioseinformaal acusado de la composicin del Tribunal en el cual estaba una de las magistradas que como ponente haba confirmado su ingreso en prisin as como el presidente de la seccin.No hayviolacinenrelacinaladesconexindeantijuridicidadacordadapor el Tribunal Supremo tras declarar la nulidad de las escuchas telefnicas practicadas en lacausa. RetornoalIndice 25. STEDH 20/03/2012. ASUNTO SERRANO CONTRERAS c. ESPAA. Derecho a un procedimiento equitativo. Estimatoria. Vulneracin artculo 6.1 CEDH. El demandante fue absuelto por la Audiencia Provincial de la acusacin de estafa (por ausencia de nimo defraudatorio) y falsedad (considerada meramente ideolgica). Tribunal Supremo revoca la sentenciamodificando los hechos probados sobre la base del art. 849.2 de la LECr. y condena. Cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoracin jurdica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamentelacomprobacindelaintencindelacusadoconrelacinaloshechos queseleimputan. 26.STEDH3/04/2012.ASUNTOMANZANASMARTNc.ESPAA.Derechoalaigualdad y a la no discriminacin por razones de religin. Estimatoria. Vulneracin art. 14 del CEDH. Demandante pastor de la iglesia evanglica a sueldo de la Iglesia evanglica sin cotizacionesalaSeguridadSocial,noprevistassegnlanormavigenteeneltiempo.Se le deniega la pensin por no haber alcanzado los periodos mnimos de cotizacin. Se estima la demanda, al considerar una diferencia normativa en relacin al trato dado a lossacerdotescatlicos. 27. STEDH 10/04/2012. ASUNTO K.A.B c. ESPAA. Derecho a la vida privada y familiar y Derecho a un juicio equitativo. Parcialmente estimatoria. Violacin del art. 8 del CEDH. La decisin de los jueces espaoles, denegando al demandante todo contacto y toda posibilidad de reagrupacin con su hijo, constituye una injerencia en su derecho al respeto de su vida privada. La inercia de la administracin, la expulsin de la madre del menor sin verificacin previa, la falta de asistencia del recurrente en situacin precaria, y la imputacin exclusiva al recurrente de la responsabilidad del abandono, hancontribuidodeformadecisivaalaausenciadetodaposibilidaddereagrupamiento entre el padre y el hijo, y en consecuencia se ha vulnerado su derecho al respeto a su vidaprivada 28. STEDH 15/05/2012. ASUNTO FERNANDEZ MARTINEZ c. ESPAA. Derecho a la vida privada y familiar. Desestimatoria. No existi vulneracin del art. 8 del CEDH. El Juzgado de lo Social de Murcia, estimo la demanda, por la no renovacin del contrato como profesor de religin en un instituto, ordenando la readmisin El Ministerio de Educacin, la Direccin General de Educacin de la Comunidad Autnoma y el Obispo de Cartagena recurrieron y el TSJ de Murcia resolvi a favor del Obispado. Se desestimalademanda 23

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RetornoalIndice 29. STEDH 3/07/2012. ASUNTO MARTNEZ MARTNEZ Y PINO MANZANO c. ESPAA. Desestimatoria. Derecho al respeto a la vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No existe Violacin art. 8 del CEDH: En la medida en que en este caso,eldomiciliodelosdemandantesseencuentra,desdeelprincipio,enunazonano prevista para residencia, se han colocado, voluntariamente, en una situacin de irregularidad. RetornoalIndice 30. STEDH 10/07/2012. ASUNTO DEL RIO PRADA c. ESPAA. Ejecucin pena. Doctrina Parot. Irretroactividad de la ley. Estimatoria. Violacin art. 5 del CEDH. Considera que cuando cometi el delito la demandante, la ley espaola en su conjunto (incluida la jurisprudencia que la interpreta) estaban formuladas con suficiente precisin para que lademandantepudieradiscernir,enungradorazonable,elalcancedelasentenciaysu formadeejecucin 31. STEDH 16/10/2012. ASUNTO: OTAMENDI EGIGUREN C. ESPAA. Torturas y malos tratos. Estimatoria. Violacin del art. 3 del CEDH. Recuerda que el Tribunal de Derechos Humanos ha establecido la obligacin para los estados de una investigacin oficialcompletayefectiva,yentiendequeaqunosehaproducido. 32. STEDH 22/11/2012. ASUNTO: TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKE MEDIA B.V. AND OTHERS c. THE NETHERLANDS. Libertad de informacin. Estimatoria. Violacindelosartculos8(derechoalrespetodevidaprivadayfamiliar)y10(libertad de expresin y de informacin) del CEDH. El Tribunal considera que la legislacin pertinenteenlosPasesBajosnohabaprevistoadecuadasalvaguardaenrelacincon lasfacultadesdevigilanciausadosencontradelosdemandantes,elSr.DeHaasyMos, periodistas, con el fin de descubrir sus fuentes periodsticas. Reitera la importancia de laproteccindefuentesperiodsticasparalaprensalibreenunasociedad

III.- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA


Retorno al Indice
33. STJUE 22/12/2010. Sustraccin internacional de Menores. Aplicacin art 42 Reglamento (CE) n2210/2003, sobre Competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental: El rgano competente el estado miembro de ejecucin, no puede oponerse a la ejecucin de una resolucin certificada que ordena la restitucin de un menor ilcitamente sustrado por considerar que el rgano jurisdiccional de origen del que emana la resolucin ha vulnerado el art 42 del Reglamento, por cuanto la apreciacin de la existencia de vulneracin compete exclusivamente a los rganos jurisdiccionales delestadomiembrodeorigendelmenor. 24

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RetornoalIndice 34. STJUE/ 22/12/2010. Sustraccin internacional de Menores. Concepto de residencia habitual del menor a los efectos del art 8 y 10 del Reglamento (CE) n2201/03: esa residencia corresponda al lugar que revela una cierta integracin del menor en su entorno familiar y social. Incumbe al rgano jurisdiccional nacional determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta la totalidad de las circunstanciasespecficasdecadacaso.Lasresolucionesdeunrganojurisdiccionalde unestadomiembroquedesestimenlademandaderestitucininmediatadeunmenor al territorio de otro estado miembro, en virtud del convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, y relativas a la responsabilidad parental, no afectan a las resoluciones que deban dictarse en ese otro estado miembro, sobre acciones relativas a la responsabilidad parentalquesehayanejercidoanteriormenteyestnaunpendientes. 35. STJUE 26/04/2012. Clusulas abusivas. Los rganos judiciales nacionales pueden declarar la nulidad de una clusula contractual abusiva y extender dicha anulacin a todoslosconsumidoresquehayanfirmadolasmismascondicionesencasosdeinters pblico,inclusoparalosconsumidoresquenohayansidoparteenelprocedimientode cesacin. 36. STJUE 14/06/2012. Consumo. Nulidad de una clusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en el mbito del proceso monitorio.Imposibilidaddeljuezdemodificaromoderarlaclusuladeclaradaabusiva, debiendo limitarse a declarar su nulidad, oponindose el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la normativa contenida el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley GeneralparalaDefensadelosConsumidoresyUsuarios. 37. STJUE 6/09/2012. Consumo. Competencia judicial en materia de contratos celebrados entre consumidores. Interpretacin del Artculo 15, apartado 1, letra c) del Reglamento (CE) n 44/2001: Tal Precepto no condiciona expresamente su aplicacin al hecho de que los contratos comprendidos en su mbito de aplicacin se hayan celebrado a distancia. Cuando el consumidor es demandante, la competencia correspondetantoalostribunalesdelestadomiembroenqueestuvieredomiciliadoel demandado (equiparndose el domicilio a la existencia de una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, o al lugar del domicilio del consumidor, a eleccin de este. 38. STJUE 6/09/2012. Practica de la prueba. Reglamento (CE) n 1206/2001. Cooperacin en el mbito de la obtencin de pruebas en materia civil o mercantil. El rgano jurisdiccional competente de un Estado miembro que desea interrogar en calidaddetestigoaunaparteresidenteenotroEstadomiembro,estfacultado,conel findellevaracabodichoacto,acitaranteladichaparteeinterrogarleconarregloal DerechodelEstadomiembrodelrganojurisdiccional. 39. STJUE 4/10/2012. Consumo. Transportes areos. Reglamento (CE) n 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de denegacin de embarque y de cancelacin o gran retraso de los vuelos. 25

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Denegacin de embarque debe interpretarse en el sentido de que se refiere no slo a las debidas a situaciones de exceso de reserva, sino tambin a las denegaciones de embarqueporotrosmotivos,comolosmotivosoperativos. 40. STJUE 23/10/2012. Consumo. Transportes areos. Interpretacin art. 5 al 7 del Reglamento (CE) n 261/2004. Derecho a compensacin en caso de retraso del vuelo: Los pasajeros de los vuelos retrasados tienen derecho a ser compensados cuando sufren una prdida de tiempo igual o superior a tres horas, salvo cuando las circunstancias extraordinarias que los motivan escapen al control efectivo del transportistaareo.

IV.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL


RetornoalIndice 41. STS n 36/2012. Fecha 6/02/2012. Adopcin. Privacin de la Patria Potestad. Asentimiento del padre del menor. El momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privacin de la patria potestad, es el de la declaracin de desamparo, al producirse precisamente por el incumplimiento de sus deberes. Es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso debern llevar a las correctas conclusiones en aplicacin delaregladelaproteccindelintersdelmenor. 42. STS n 226/2012. Fecha 9/04/2012. Derecho al honor. Intromisin ilegtima. Inclusin indebida en un fichero de solvencia patrimonial y de crdito: Comunicar hechos no veraces a un registro de morosos es una conducta contraria a los buenos usos y prcticas bancarios, pues las entidades bancarias deben velar de modo muy prudente por la exacta comunicacin de tan importantes datos, atendiendo tambin a los perjuicios que pueden causar cuando alguien falsamente es considerado moroso, constituyendo una intromisin ilegtima en el derecho al honor (artculo 7.7 LPDH), provocando un menoscabo del buen nombre, de la consideracin social o econmica de la titular de los datos, en definitiva, una intromisin en su dignidad o prestigio y un notoriodescrdito. 43. STS n 259/2012. Fecha 20/04/2012. Calificacin del concurso de acreedores como culpable. La responsabilidad del administrador social por el dficit concursal. Para pronunciar la condena a tal cobertura del dficit concursal y, en su caso, para identificaralosadministradoresobligadosylapartedeladeudaaqueaquellaalcanza, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusin tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relacinconlaactuacin que,imputadaalrganosocialconelqueseidentificanodel queformanparte,habainfluidoenlacalificacindelconcursocomoculpable. 26

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RetornoalIndice 44. STS n 257/2012. Fecha 26/04/2012. Vivienda familiar. En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. La atribucin del uso de la vivienda familiar es una forma de proteccin, que se aplica con independencia del rgimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidadsobredichobien. 45. STS 279/2012. Fecha 8/05/2012. Pensin compensatoria. Es posible acordarla en el rgimen de separacin de bienes, siempre que se produzca el desequilibrio exigido en el Art. 97 CC, para cuya determinacin se tienen en cuenta STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, la dedicacin a la familia y la colaboracin con las actividades del otro cnyuge, el rgimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cnyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situacin anterioralmatrimonio,entrelosquecabeincluirelrgimendebienes. 46. STS n 300/2012. Fecha 10/05/2012. Accin de impugnacin del reconocimiento de filiacin. Caducidad de la accin en los reconocimientos de complacencia. La accin de impugnacin de la filiacin extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento, al amparo del Art. 140 CC, dentro 1 de los cuatro aos siguientes a la fecha del reconocimiento,segnlaSTS318/2011,de4julio,quedeclarlasiguientedoctrina.La naturaleza matrimonial de la filiacin impugnada, determinada por un reconocimiento de complacencia, impide la aplicacin del Art. 140 CC, debiendo ejercitarse la accin delArt.136CC. 47. ATS Fecha 16/05/2012. Cuestin de competencia. Procedimiento ordinario: No rigiendo ningn fuero imperativo del art. 52 de la LEC, solo es posible apreciar la falta decompetenciaterritorialenvirtuddedeclinatoria(art.59.1delaLEC). 48. STS n. 304/2012. Fecha 21/05/2012. Principio de rogacin: no se aplica en los procesos matrimoniales respecto de aquellas medidas que el juez debe acordar de oficioparaprotegerelintersdelosmenores,deacuerdoconelArt.91CC. 49. STS n. 323/2012. Fecha 25/05/2012. Divorcio. Atribucin guarda y custodia compartida. Falta de motivacin. Doctrina jurisprudencial, recogiendo criterios relativos a la interpretacin de lo que significa "el inters del menor", que deben tenerseencuentaenloslitigiossobreguardaycustodiacompartida 50. STS n. 325/2012. Fecha 30/05/2012. Vivienda familiar. Atribucin del uso, al hijo mayor de edad, declarado discapaz. Necesidad de proteccin acordada en la Convencin Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011,de1deagosto,deadaptacinnormativaalaConvencinInternacionalsobre losDerechosdelasPersonasconDiscapacidad. 27

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RetornoalIndice 51. STS N. 381/2012. Fecha 11/06/2012. Libertad de expresin e informacin de mujer maltratada por su marido. Veracidad de la informacin y expresiones necesariasparaelmensajetransmitido. 52. STS n. 321/2011. Fecha 22/06/2012. Propiedad Intelectual: remuneracin equitativa por copia privada en soportes digitales. Improcedencia de plantear cuestin prejudicialeuropea. 53. STS n. 396/2012. Fecha 29/06/2012. Derecho al honor y libertad de expresin y de informacin en un contexto de contienda poltica. Aplicacin doctrina del Tribunal Europeo de Derechos humanos: STEDH 22112007, caso Desjardin contra Francia, STEDH1532011,casoOteguiMondragncontraEspaa. 54. STS n. 416/2012. Fecha 29/06/2012. Derecho de visitas. Revisin del inters del menor en casacin: Solo es posible, si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de proteccin del inters del menor. Valoracin del inters del menor: debe prevalecereste,sobrecualquierotrointerslegtimoenconflicto. 55. STS n. 504/2012. Fecha 17/07/2012. Incapacitacin. Tutela parcial limitada a la disposicin de bienes. Autotutela. El nombramiento de tutor efectuado por el interesadoenprevisindesuposibleincapacitacinpuedenoseraceptadoporeljuez cuando se demuestra que puede ser perjudicial para los intereses de la persona incapacitada. 56. STS n. 477/2012. Fecha 18/07/2012. Recurso de apelacin. Incongruencia omisiva. Denuncia previa segn lo dispuesto en el artculo 215 LEC. Falta de resolucin sobredeterminadaspretensionesformuladasenelrecurso. 57. STS n. 530/2012. Fecha 19/07/2012. Impugnacin de la paternidad no matrimonial por error en el reconocimiento, conocido cuando el padre encarg una pruebadepaternidad. 58. STS N: 527/2012. Fecha: 23/07/2012. Recurso de Revisin. Caducidad de la accin. 59. STS n. 518/2012. Fecha: 24/07/2012. Derecho al Honor. Intromisin en el derechoalaintimidad.Desplazamientodelacargadelapruebaaldemandado. 60. STS n. 609/2012. Fecha: 24/07/2012. Derecho al honor y derecho de defensa. Abogado en el ejercicio del derecho de defensa. Prevalencia de la libertad de expresin. 61.STSn.507/2012.Fecha:6/09/2012.RecursodeCasacin.Cuestionesnuevas. 62. ATS Rec. 98/2012. Fecha: 11/09/2012. Adopcin internacional. Competencia territorial. 63. ATS Rec. 80/2012. Fecha: 11/09/2012. Declaracin de Discapacidad. Competencia Territorial. 28

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RetornoalIndice 64. ATS Rec. 136/2012. Fecha: 11/09/2012. Divorcio. Juzgados de Violencia sobre la Mujer.CompetenciaTerritorial. 65.STSn.534/2012.Fecha:13/09/2012.ConcursodeAcreedores.Legitimacinpara recurrir. 66. STS n. 550/2012. Fecha: 27/09/2012. Recurso extraordinario por infraccin procesal.Nulidadactuaciones. 67. STS n. 585/2012. Fecha: 4/10/2012. Libertad de expresin y de informacin y derechoalhonor.Interspblicodelosprogramasdelcorazn. 68.ATSRec.180/2012.Fecha9/10/2012.CompetenciaTerritorial.Consumo.Juezdel domiciliodelconsumidorousuario. 69.STSn.616/2012.Fecha:23/10/2012.Prueba.Cargadelaprueba. 70. STS n. 622/2012. Fecha: 23/10/2012. Pensin compensatoria. Limitacin Temporal. 71. STS n. 642/2012. Fecha: 26/10/2012. Patria Potestad. Criterios para autorizar el desplazamientodeunmenoralextranjero 72. STS n. 671/2012. Fecha: 5/11/2012. Vivienda Familiar. Sustitucin de la atribucinefectuadaenfuncindelintersprevalentedelmenor.

V.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO PENAL


RetornoalIndice 73. STS n 294/2012. Fecha: 26/04/2012. Tentativa Inidnea: Acuerdo Pleno No JurisdiccionalSalaII25/04/2012. 74.STSn.448/2012.Fecha:30/05/2012.Administracindesleal.Contratodecuentas enparticipacincomotitulohbil. 75. STS n. 433/2012. Fecha: 1/06/2012. Intervencin telefnica. Bilateralidad de la intervencin.Filmacinpolicialenespaciospblicos. 76.STSn.442/2012.Fecha:5/06/2012.Declaracindecoimputado.Requisitos. 77.STSn.502/2012.Fecha:8/06/2012.Derechoaljuezimparcial.Recusacin. 78. STS n. 476/2012. Fecha: 12/06/2012. Receptacin. Delito doloso. Receptacin sucesivaoencadena. 79. STS n. 452/2012. Fecha: 18/06/2012. Agresin Sexual. Delito continuado. Aplicacinacadaautordelaagravanteespecficadelart.180.1.2. 29

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RetornoalIndice 80. STS n. 544/2012. Fecha: 2/07/2012. Asociacin Ilcita. Nueva interpretacin a la luzdelaLO5/2010. 81.STSn.672/2012.Fecha:5/07/2012.Coautora:modalidaddeMasadeacoso. 82. STS n. 602/2012. Fecha: 10/07/2012. Revisin de sentencias absolutorias en casacin. Inferencia del destino al trfico de la droga: cuestin fctica que afecta a la culpabilidad. 83. STS n. 599/2012. Fecha: 11/07/2012. Legitimacin del Ministerio Fiscal por vulneracin del derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Motivacin de las resoluciones judiciales. 84. STS n. 638/2012. Fecha: 16/07/2012. Recurso de casacin por quebrantamiento deforma:Incongruenciaomisiva.Necesidadagotarpreviava267.04y5LOPJ. 85. STS n. 676/2012. Fecha: 26/07/2012. Blanqueo de Capitales. Ganancias previas deotrasoperacionesnojuzgadasenesamismacausa. 86. STS n. 673/2012. Fecha: 27/07/2012. Acumulacin de condenas. Doctrina Parot. 86 bis. STS n. 699/2012. Fecha. 24/09/2012. Menores. Unificacin interpretacin ejecucinmedidassancionadoras. 87.STSn706/2012.Fecha:24/09/2012.Principioacusatorio.ConduccinTemeraria. Omisindeldeberdesocorro. 88. STS n. 708/2012. Fecha: 25/09/2012. Abusos sexuales. Abuso sexual con prevalimientoyagravantedeprevalimiento. 89. STS n. 712/20112. Fecha: 26/09/2012. Intervenciones telefnicas: no necesidad identificacinnominatimpreviadeltitular. 90.STSn.881/2012.Fecha:28/09/2012.Desistimiento 91. STS n 721/2012. Fecha: 2/10/2012. Revisin sentencia firme. Conduccin sin licencia. 92. STS n. 789/2012. Fecha: 11/10/2012. Revisin de sentencias absolutorias en casacin. 93. STS n. 777/2012. Fecha: 17/10/2012. Intervencin telefnica. Legitimidad de la resolucinjudicial.Tcnicadecrucededatos. 94. STS n. 813/2012. Fecha: 17/10/2012. Estafa Procesal: Posiciones doctrinales en tornoalaconsumacin. 30

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RetornoalIndice 95.STSn.801/2012.Fecha:23/10/2012.Doloeventual:posicionesfundamentadoras deldoloeventual. 96. STS n. 838/2012. Fecha: 23/10/2012. Ordenacin del territorio y medio ambiente.Ruido.Idoneidaddelaconducta. 97. STS n. 820/2012. Fecha: 24/10/2012. Salud Pblica. Trafico de drogas. Establecimientoabiertoalpblico. 98.STSn.851/2012.Fecha:24/10/2012.Procesoextradicional.Prescripcin. 99.STS814/2012.Fecha30/10/2012.Estafa.Engaobastante.Fiduciacumamico. 100. STS 840/2012. Fecha: 31/10/2012. Impugnacin de sentencias absolutorias. Rectificacin de inferencias sobre aspectos subjetivos. Inmediacin pruebas personales. Derecho defensa: audiencia al acusado absuelto en la instancia. Agravante deparentesco. 101.STSn.869/2012.Fecha:31/10/2012.Traficodedrogas.Autora.Complicidad.

VI.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


RetornoalIndice 102.Rec.6154/2011.FechaATS26/04/2012.Recursodecasacin.Infraccinnormas. No basta la cita, ni una mera afirmacin apodctica de su pretendida inaplicacin en el escrito de preparacin. No cabe subsanar la defectuosa preparacin en actuaciones posteriores. 103. Rec. 21/2011. Fecha STS 10/05/2012. Recurso de revisin. Naturaleza: remedio excepcionalyextraordinario,deaplicacinrestrictiva. 104. Rec. 3/2012. Fecha STS 10/05/2012. Nominas. Competencia de los Tribunales SuperioresdeJusticia. 105. Rec. 17/2011. Fecha STS 10/05/2012. Computo de plazos. Interposicin de recursosimprocedentes. 106. Rec. 9/2012. Fecha STS 17/05/2012. Cuestin de competencia. Administracin Corporativa. 107. Rec. 6950/2009. Fecha STS 21/05/2012. Responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin en la declaracin de desamparo de menores. 31

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RetornoalIndice 108. Rec. 46/2010. Fecha STS 24/05/2012. Recurso de Revisin. Fuerza mayor. No respectodocumentosenarchivospblicos. 109. Rec. 14/2010. Fecha STS 24/05/2012. Error Judicial: craso, patente, indubitado, incontestable, flagrante, provoca conclusiones fcticas o jurdicas ilgicas, irracionales, esperpnticasoabsurdas. 110.Rec.63/2010.Fecha STS30/05/2012.Accesoalacondicindemilitar.Limitepor edad. 111. Rec. 6067/2011. Fecha STS 7/06/2012. Recurso de casacin: Inadmisin. Procedimientoespecialderechosfundamentales.Cuestionesdepersonal. 112. Rec. 28/2011. Fecha STS 7/06/2012. Recurso de revisin. Documento falso (art. 102.1.bLJCA)Nodocumentoerrneooequivocado. 113. Rec. 23/2011. Fecha STS 14/06/2012. Recurso de Revisin. Documentos aptos paraelrecurso. 114. Rec. 488/2011. Fecha STS 18/06/2012. Motivacin de resoluciones sancionadoras. 115. Rec. 6937/2010. Fecha ATS 19/06/2012. Acceso a la informacin contenida en archivosyregistros.Noderechofundamental. 116. Rec. 12/2011. Fecha STS 19/06/2012. Error Judicial respecto a sentencia en recursodecasacinenintersdeLey. 117. Rec. 4072/2010. Fecha STS 5/07/2012. Principio igualdad de trato en proceso selectivo. 118.Rec.2457/2011.FechaSTS6/07/2012.Derechoalaigualdadylibertadsindical. 119.Rec.4833/2011.FechaSTS9/07/2012.Derechofundamentaldehuelga:servicios mnimos.Resarcimientodeperjuiciosmorales. 120.Rec.5109/2011.FechaSTS9/07/2012.Motivacindelassentencias. 121. Rec. 42/2011. Fecha STS 19/07/2012. Recurso de Revisin por recuperacin de documentos. 122. Rec. 4234/2010. Fecha Sentencia: 19/07/2012. Carencia de verdadera crtica de lasentencia. 123. Rec. 9/2012. Fecha ATS 20/07/2012. Competencia de la Jurisdiccin Civil. ConsorciodeCompensacindeSeguros. RetornoalIndice 32

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124. Rec. 78/2010. Fecha STS 24/07/2012. Acceso a la funcin pblica. Profesor de religin. 125. Rec. 4217/2011. Fecha STS 25/07/2012. Ejecucin de sentencia mbito contenciosoadministrativo. 126. Rec. 2743/2010. Fecha STS 26/07/2012. Delimitacin del litigio. Carga de consignarpetitumycausapetendi. 127. Rec. 331/2011. Fecha STS 25/07/2012. Incidente Nulidad actuaciones. Trienios funcionariosinterinos. 128.Rec.527/2011.FechaATS1/10/2012.Errormaterial.Doctrinajurisprudencial. 129.Rec.40/2009.FechaSTS4/10/2012.Costas.Impugnacincuanta. 130. Rec. 5571/2011. Fecha STS 5/10/2012. Recurso en inters de ley: No permite nuevoenjuiciamiento.

VII.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO SOCIAL


RetornoalIndice 131. Rec. 4223/2010. Fecha STS 3/10/2011. Clasificacin profesional. Recurso de Suplicacin. 132. Rec. 1651/2011. Fecha STS 18/04/2012. Enfermedad profesional. Responsabilidadcivil.Asbestosis. 133. Rec. 397/2011. Fecha STS 19/04/2012. Incompetencia jurisdiccin social. Trabajadorautnomo. 134. Rec. 2724/2011. Fecha STS 23/04/2012. Despido Colectivo. Determinacin Dies adquemydiesaquo. 135. Rec. 47/2011. Fecha STS 30/04/2012. Libertad Sindical. Concepto de centro de trabajo. 136. Rec. 4187/2011. Fecha STS 18/05/2012. Pensin de vejez SOVI. Pleno 21/12/2009. 137.Rec.2862/2011.FechaSTS30/05/2012.Pensindeviudedad.Parejasdehecho. 138. Rec. 62/2010. Fecha STS 5/06/2012. Tutela de derechos fundamentales. Derechosdehuelgaydelibertadsindical. 139.Rec.3158/2011.FechaSTS7/06/2012.Despido.Finiquito.Valorliberatorio. 33

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RetornoalIndice 140. Rec. 3512/2011. Fecha STS 7/06/2012. Horas Extraordinarias. Calculo valor EmpresasdeSeguridad. 141. Rec. 3028/2011. Fecha STS 2/07/2012. Seguridad Social (Prestaciones). DescubiertopagocotizacionesalRETA. 142. Rec. 83/2011. Fecha STS 3/07/2012. Legitimacin de las Asociaciones Empresarialesenlanegociacincolectiva. 143. Rec. 3604/2011. Fecha STS 05/07/2012. Tutela Judicial efectiva. Trabajo de colaboracin social en Admons. Pblicas. Motivacin. Deber especial de argumentacindelapartamientodeladoctrinajurisprudencial. 144. Rec. 2563/2011. Fecha STS 9/07/2012. Legitimacin del Comit de Empresa para interponerdemandadeConflictoColectivo. 145. Rec. 3128/2011. Fecha STS 11/07/2012. Competencia Jurisdiccin Social. ConcursosexternosprovisinplazasenEntidadesDerechoPblico. 146.Rec.38/2011.FechaSTS11/07/2012.LibertadSindical.Impugnacindeconvenio colectivoextraestatutario. 147.Rec.2454/2011.FechaSTS19/0720/12.LegitimacinpararecurrirenSuplicacin delaempresaabsueltaenlainstancia. 148. Rec. 1601/2011. Fecha STS 20/07/2012. Extincin Contrato de trabajo. Resolucindecontratoyprestacindeservicios.Opcindeltrabajador. 149. Rec. 578/2012. Fecha STS 17/09/12. Despido por causas objetivas. Causas econmicas, organizativas y de produccin. Actualidad de la situacin econmica negativa. 150. Rec. 127/2011. Fecha STS 24/09/2012. Conflicto Colectivo. Reduccin salarial en Ikastolasprivadasdergimenconcertado. 151. Rec. 3023/2011. Fecha STS 25/09/2012. Sucesin de empresa. Ejecucin hipotecaria y venta judicial inmueble establecimiento hotelero. Procedimiento Concursal. 152. Rec. 2373/2011. Fecha STS 1/10/12. Prestacin por riesgo durante la lactancia (Seguridad Social). Acreditacin del riesgo especfico e imposibilidad de cambio de puesto. 153. Rec. 3046/2011. Fecha STS 2/10/2012. Revocacin cargos comit de empresa. LicituddelarevocacinacordadaenAsambleaGeneraldelostrabajadores. 154. Rec. 249/2009. Fecha STS 3/10/2012. Vacaciones. Disfrute fuera del calendario laboral.Solapamientoconperiodoincapacidadtemporal. 34

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RetornoalIndice 155. Rec. 4124/2011. Fecha STS 24/10/12. Caducidad de la accin. Despido. InexactitudesuomisionescomunicacinporlaAdministracinempleadora.

IX.- AUDIENCIAS PROVINCIALES


RetornoalIndice

MADRID
156. Rec. 370/2011. SAP Madrid. Fecha 1612012, n 6/2012. Prescripcin. Resolucionesaptasparainterrumpirelplazo.

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SENTENCIASYAUTOS

1.ATC106/2012,de22demayode2012.RA2441/1996.
Retorno al ndice 4. Entrando al fondo de la declaracin sobre la existencia de un eventual funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional en la tramitacin del recurso de amparo nm. 2441-1996, debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, que la decisin que debe adoptar el Tribunal Constitucional sobre el particular es una declaracin jurisdiccional sobre el reconocimiento del funcionamiento anormal del propio Tribunal, que es presupuesto procesal y material necesario para que el Consejo de Ministros resuelva lo que proceda (ATC 194/2010, de 2 de diciembre, FJ 1). En segundo lugar, tambin hay que destacar que, en los trminos ya establecidos en el citado ATC 194/2010, FJ 2, el anlisis a realizar no est referido a la eventual concurrencia de una vulneracin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino a dilucidar si en la tramitacin del recurso de amparo promovido por el recurrente se produjo un funcionamiento anormal, del que es una especie las dilaciones (STS 125/1999, de 28 de junio, FJ 5), para lo que obviamente puede hacerse uso de la nocin de dilaciones indebidas que se ha ido perfilando en la doctrina de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con las adaptaciones necesarias. A este respecto el Tribunal ha reiterado que las dilaciones no se pueden identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, sino que se configuran a partir de la dimensin temporal de todo proceso y su razonabilidad, por lo que la prohibicin de retrasos injustificados lo que impone es el deber de obrar con la celeridad que permita la duracin normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. De ese modo, se ha concluido que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicacin a las circunstancias especficas de cada caso de diversos criterios como son la complejidad del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tipo, el inters que en aqul arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (STC 142/2010, de 21 de diciembre, FJ 3). 5. En atencin a lo expuesto, y tal como interesa el Ministerio Fiscal, resulta procedente declarar el funcionamiento anormal de este Tribunal en la tramitacin del recurso de amparo nm. 2441-1996 al haberse verificado retrasos injustificados. En efecto, si bien es cierto que desde la reconstruccin de las
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actuaciones el 19 de julio de 2001, existi una normal tramitacin tanto para acordar la admisin del recurso (providencia de 24 de julio de 2001), como para resolver el incidente de suspensin (ATC 245/2001, de 17 de septiembre) y el propio recurso de amparo (STC 65/2003, de 7 de abril), no puede afirmarse lo mismo respecto del periodo de tiempo entre el registro del recurso con la solicitud de suspensin (14 de junio de 1996) y la reconstruccin de las actuaciones (19 de julio de 2001). En este periodo de cinco aos, a pesar de la existencia de dos escritos del recurrente urgiendo un pronunciamiento sobre la suspensin instada (19 de julio de 1996 y 19 de noviembre de 1997), la nica actividad desarrollada por el Tribunal fue dictar sendas providencias en respuesta a estos escritos requiriendo actuaciones a los rganos judiciales y que, si bien la primera fue bastante inmediata (17 de septiembre de 1996), la segunda se demor casi diecinueve meses (11 de enero de 1999), demorndose otra vez la iniciativa en la tramitacin treinta meses ms hasta su reconstruccin (19 de julio de 2001). Estas demoras sucesivas, que aunque fueran con motivo del extravo de las actuaciones, tuvieron prcticamente paralizado el procedimiento desde la solicitud reiterando la urgencia de la suspensin (19 de noviembre de 1997) hasta la reconstruccin del procedimiento (19 de julio de 2001) tuvieron como consecuencia que el recurrente no pudo obtener en un plazo razonable una respuesta jurisdiccional tanto en lo relativo al incidente de suspensin como sobre el fondo de la vulneracin aducida que a la postre no hubiera hecho perder al amparo, aunque hubiera sido parcialmente, su finalidad. 6. En consecuencia, este Tribunal debe declarar que se ha producido un funcionamiento anormal en la tramitacin del recurso de amparo nm. 24411996 promovido por don M.

2.STC126/2012,de18dejuniode2012.RA1714/2009
Retorno al ndice 2. El ncleo de la controversia suscitada en la presente demanda de amparo radica en si la revocacin del pronunciamiento absolutorio acordada por la Audiencia Provincial, sin or a los testigos que declararon ante el rgano judicial a quo y sin audiencia al acusado, se ha llevado a cabo con el debido respeto a las garantas exigibles en la segunda instancia penal. Para dar respuesta a la demanda de amparo resulta necesario exponer la doctrina constitucional desarrollada al respecto. a) Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre, FJ 3, segn la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantas de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre, resulta contrario a un proceso con todas las garantas que un rgano judicial, conociendo en va de recurso, condene a quien haba sido absuelto en la
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instancia como consecuencia de una nueva fijacin de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideracin de pruebas cuya correcta y adecuada apreciacin exija necesariamente que se practiquen a presencia del rgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior ser que la determinacin de en qu supuestos se ha producido vulneracin del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas (cristalizado ahora en la garanta de inmediacin) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien haba sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteracin sustancial de los hechos probados y, de ser as, si tal apreciacin probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideracin de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciacin exige la inmediacin; esto es, que sea el rgano judicial que las valora el rgano ante quien se practican. Contrariamente no cabr entender vulnerado el principio de inmediacin cuando, por utilizar una proposicin comprensiva de toda una idea, el rgano de apelacin no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al rgano de instancia en aspectos de la valoracin de la prueba en los que ste se encuentra en mejor posicin para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la prctica de tales pruebas se realiz en su presencia. Por ello no cabr efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelacin (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelacin empeora su situacin) no altera el sustrato fctico sobre el que se asienta la Sentencia del rgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteracin, esta no resulta del anlisis de medios probatorios que exijan presenciar la prctica para su valoracin o, finalmente, cuando el rgano de apelacin se separe del pronunciamiento fctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelacin, pero a partir de los cuales el rgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el rgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediacin, es plenamente fiscalizable por los rganos que conocen en va de recurso sin merma de garantas constitucionales. En consecuencia, sern las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisin constitucional y los hechos sobre los que se proyect el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarn la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rgidas o estereotipadas. En este anlisis casustico, adems del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelacin por los Tribunales ordinarios, resultar imprescindible la consideracin de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y as comprender primero y enjuiciar despus la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los rganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestacin y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando slo en la medida en que as resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los rganos judiciales y que, precisamente por ello, el
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acto final que es objeto de impugnacin en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explcitas en la resolucin final (STC 153/2011, FJ 3; en igual sentido, entre otras muchas, SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15; 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2). b) Junto al respeto a la garanta de inmediacin en la valoracin de las pruebas personales por el rgano ad quem, hemos introducido tambin, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garanta especfica vinculada al derecho de defensa (art. 24.2 CE). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, la exigencia de tal garanta de audiencia del acusado en fase de recurso depender de las caractersticas del proceso en su conjunto. En el mismo sentido, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pblica en la primera instancia, la omisin del debate en apelacin puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelacin, la ndole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisin del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. As, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado tambin que cuando el Tribunal de apelacin ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestin de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciacin directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumana, 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espaa, 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. Espaa, 32; 16 de noviembre de 2010, caso Garca Hernndez c. Espaa, 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara lvarez c. Espaa, 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. Espaa, 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. Espaa, 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. Espaa, 31) resaltando, adems, que tras revocar la absolucin dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el rgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusacin en materia penal dirigida contra l (STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, 58 y 59). Ahora bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica tambin que tras celebrarse una vista pblica en primera instancia, la ausencia de debate pblico en apelacin puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelacin interno, el alcance de los poderes del rgano de apelacin, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante ste, y
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principalmente la ndole de las cuestiones que ste tiene que juzgar As, ante un Tribunal de apelacin que goza de plenitud de jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pblica ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (entre otras SSTEDH de 16 noviembre 2010, caso Garca Hernndez c. Espaa, 24; y de 16 diciembre 2008, caso Bazo Gonzlez c. Espaa, 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ser indispensable contar con una audiencia pblica cuando el Tribunal de apelacin no se ha limitado a efectuar una interpretacin diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciacin de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestin que se extiende ms all de las consideraciones estrictamente jurdicas (STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espaa, 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. Espaa, 32). De donde, contrario sensu, se extrae la conclusin de que dicha audiencia pblica no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretacin jurdica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razn, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo Gonzlez c. Espaa, se consider inexistente la vulneracin del art. 6.1 CEDH, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial posean un aspecto puramente jurdico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados ( 36). En definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelacin, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaracin de inocencia o culpabilidad, es una concrecin del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisin impugnada, su versin personal sobre su participacin en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carcter personalsimo de dicha manifestacin lo que impone su citacin para ser odo. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurdicas, ya sea por la configuracin legal del recurso como en nuestro sistema jurdico ocurre, en tantas ocasiones, en la casacin penal, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravacin de condena planteada por los acusadores, para su resolucin no resulta necesario or personalmente al acusado en un juicio pblico, pues dicha audiencia ninguna incidencia podra tener en la decisin que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurdico, la posicin de la parte podra entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnara la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (STC 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

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4. En lo atinente a la condena por el delito de coacciones, ha sido ya expuesto que las garantas de la segunda instancia penal poseen un mbito ms amplio, abarcando asimismo la necesidad de or al acusado, en aras a garantizar su derecho de defensa (art. 24.2 CE), en todos aquellos supuestos en los que por el rgano ad quem se procede a una alteracin de los hechos probados para modificar in peius el pronunciamiento dictado en primera instancia (SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, y 45/2011, de 11 de abril, FJ 3). De igual modo a como procedimos en la STC 153/2011, de 17 de octubre, (l)a ntima conexin con las garantas cuya pretendida vulneracin sustenta este recurso de amparo constitucional exige que este Tribunal aborde la cuestin de si se vulner el derecho a la defensa del demandante de amparo como consecuencia de haber sido condenado por la Audiencia Provincial sin darle ocasin de hacerse or personalmente ante ella, aun cuando esta dimensin constitucional no ha sido formulada con precisin en la demanda de amparo (FJ 6). A este respecto, es importante poner de manifiesto que tambin el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fctica del juicio que corresponde efectuar a los rganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificacin jurdica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisin de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el rgano a quo llega a su conclusin sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo no precisar de la garanta de inmediacin si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoracin de declaraciones testificales, s deber venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado. As lo ha venido entendiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la antes citada STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. Espaa, la absolucin por delito contra la hacienda pblica acordada en primera instancia se fund en la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado, conclusin que despus fue modificada por el rgano de apelacin. Ante ello, el Tribunal europeo afirm que a diferencia del asunto Bazo Gonzlez ya citado, la Audiencia Provincial no se limit a una nueva valoracin de elementos de naturaleza puramente jurdica, sino que se pronunci sobre una cuestin de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pblica modificando as los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia. En opinin del Tribunal, tal examen implica, por sus caractersticas, una toma de posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad del demandante ( 37). Por tal razn, concluy que (s)iendo las cuestiones tratadas esencialmente de naturaleza fctica, la condena del demandante en apelacin por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoracin de elementos tales como la existencia de un verdadero perjuicio econmico para la Hacienda pblica o la intencin fraudulenta del demandante, sin que este hubiese tenido la oportunidad de ser odo personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo ( 39).
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En idntico sentido se manifest el Tribunal de Estrasburgo en la STEDH 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. Espaa. Ante un supuesto en el que el Tribunal Supremo haba revocado una absolucin por delito de estafa, afirmando que el acusado era conocedor de los documentos que, como notario, haba autorizado y que actu con un dolo eventual de defraudar, manifiesta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el Tribunal Supremo se apart de la sentencia de instancia despus de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relacin con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoracin jurdica de la actuacin del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuacin, lo que implica necesariamente la verificacin de la intencin del acusado en relacin a los hechos que se le imputan. Ciertamente, el Tribunal Supremo lleg a su valoracin de la intencin del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente). Sin embargo, para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha odo al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casacin) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuacin y tener una voluntad fraudulenta. Como consecuencia, el Tribunal considera que las cuestiones que deba examinar el Tribunal Supremo, requeran la valoracin directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos ( 47 a 49).

3.ATC127/2012,de19dejuniode2012.CI27132011
Retorno al ndice Tal como se ha dejado constancia en los antecedentes de esta resolucin, el rgano judicial proponente de la cuestin, al acordar la apertura del juicio oral contra el acusado, accedi a la solicitud del Ministerio Fiscal de retirar cautelarmente al acusado el permiso de conducir con obligacin de abstenerse de conducir. Por providencia de 16 de diciembre de 2010, inadmiti el recurso de reforma interpuesto por el acusado contra la medida cautelar al considerar que no caba recurso alguno contra el Auto de apertura de juicio oral. Seguidamente el acusado solicit la modificacin de la medida cautelar interesando que se dejase sin efecto, peticin a la que accedi el rgano judicial en el mismo Auto de 27 de abril de 2011 en el que acord el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, sin que, por lo dems, conste en autos que el acusado llegase a entregar el permiso de conducir. 2. La exposicin de iter procesal que condujo al planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad pone de manifiesto la falta de uno de los presupuestos procesales exigidos por el art. 53.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), cual es que se encuentre pendiente de adoptar la decisin judicial para la que sea relevante la norma legal cuestionada. Carencia
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que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC, permite a este Tribunal rechazar, en trmite de admisin, mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestin de inconstitucionalidad. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el art. 35.2 LOTC, el rgano judicial slo podr plantear la cuestin una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar Sentencia, o la resolucin jurisdiccional que procediese, precisin esta ltima introducida por la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de acuerdo con la doctrina constitucional que tempranamente admiti el planteamiento de la cuestin en el seno de procesos incidentales (STC 76/1982, de 14 de diciembre). La pendencia de la decisin judicial a adoptar es un requisito sustancial para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, pues sta es una modalidad procesal cuya justificacin se encuentra en la necesidad de hacer compatible la doble vinculacin del Juez a la ley y a la Constitucin en el momento de tomar una decisin jurisdiccional, de suerte que si tal decisin ya ha sido adoptada carece de justificacin el planteamiento de la duda de constitucionalidad, salvo que quiera convertir la cuestin de inconstitucionalidad en un proceso de control abstracto de la constitucionalidad de la ley en el sentido de desvinculado de un proceso judicial concreto. 3. En el supuesto ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, el rgano judicial tena que dar respuesta a la solicitud formulada por el acusado para que dejase sin efecto la medida cautelar de retirada del permiso de conducir, decisin para la cual poda ser relevante la constitucionalidad de la norma que habilita al Juez para adoptar la medida cautelar de referencia. De afirmarse la inconstitucionalidad de la norma legal la consecuencia necesaria sera el levantamiento de la medida cautelar, mientras que de no apreciarse incompatibilidad alguna con la Constitucin el rgano judicial poda, de considerar que concurren los presupuestos necesarios, mantener la medida en cuestin. Pues bien, al mismo tiempo que acord plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante este Tribunal el rgano judicial dej sin efecto la privacin cautelar del permiso de conducir, de modo que nada tena ya que resolver con vinculacin a la decisin de este Tribunal respecto a si el art. 764.4 de la Ley de enjuiciamiento criminal contraviene o no los arts. 24.2 y 25.1 CE. Tal como recordbamos en el ATC 184/2009, de 15 de junio, la cuestin de inconstitucionalidad presenta en nuestro ordenamiento jurdico carcter prejudicial, de modo que, como ya afirmramos en los AATC 361/2004, de 21 de septiembre, FJ 4, y 134/2006, de 4 de abril, FJ 2, debe inadmitirse la presente cuestin de inconstitucionalidad pues, efectivamente, no se ha planteado, como deba, en el momento adecuado porque, cuando lo interpone, el rgano ya haba aplicado la norma de cuya constitucionalidad no poda dudar, pronuncindose de manera inequvoca sobre el objeto de la cuestin que ahora nos plantea, quebrantando con ello la verdadera finalidad de las cuestiones de inconstitucionalidad. En efecto, en la medida en que la cuestin de inconstitucionalidad tiene como finalidad la de suspender el procedimiento y esperar a la respuesta de este Tribunal para la aplicacin de la norma, en el
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presente caso el rgano judicial ya la habra aplicado, con lo que carecera de sentido la duda que posteriormente le surge.

4.STC138/2011de20dejuniode2012RA2891/2011
Retorno al ndice 3. En cuanto al tema de fondo suscitado, hemos de comenzar por precisar que siendo varios los derechos y libertades invocados por los recurrentes en su demanda de amparo, es notorio que la posible lesin del derecho de asociacin, en su vertiente de asociacin en partido poltico (art. 22 CE, en relacin con el art. 6 CE), constituye el ncleo a cuyo alrededor se articulan todas las infracciones denunciadas y, por lo tanto, al que han de reconducirse las aducidas vulneraciones de la libertad ideolgica (art. 16.1 CE), de la libertad de expresin [art. 20.1 a) CE] y del derecho de participacin poltica (art. 23 CE). Como hemos dicho en un contexto diferente (el de la ilegalizacin de un partido poltico como consecuencia de su actividad) y es perfectamente trasladable al supuesto de la negativa a la inscripcin de un nuevo partido poltico por ser continuador o sucesor de partidos ilegalizados y disueltos por su vinculacin con una organizacin terrorista, "[l]a libertad de asociacin en partidos polticos es libertad para la creacin de sujetos que concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. Los partidos son medio cualificado para la articulacin del pluralismo al que sirven de expresin y, en consecuencia, tienen en la libertad ideolgica el fundamento necesario para la definicin de su identidad poltica, verdadero referente para aquellos a quienes se ofrece como pauta para la intervencin en el proceso de formacin de la voluntad popular. Y tienen tambin en la libertad de expresin, de manera no menos ineluctable, la garanta necesaria para que su participacin en ese proceso no se vea desvirtuada o impedida. Si los partidos son asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones y stas se cifran en la expresin organizada del pluralismo poltico con el fin de asegurar la mejor correspondencia entre la voluntad de los ciudadanos y la voluntad general expresada en la ley, se sigue con naturalidad que la vulneracin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio es inherente al de la libertad de asociacin poltica adquiere una significacin constitucional aadida, por cuanto trasciende a aquellos derechos en particular, en la medida en que afecta a la libertad que los comprende. En otras palabras, infringir la libertad de creacin de partidos polticos es conculcar los derechos para cuyo ejercicio en el mbito de la formacin de la voluntad popular se ha concebido aquella libertad. Con todo, por ms que todas estas infracciones sean inseparables, la reconocida en el art. 22 CE (en relacin con el art. 6 CE) conforma el contexto en el que concurren las libertades ideolgica y de expresin cuando su ejercicio no es estrictamente individual sino organizado en partidos polticos. De ah la posicin de
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centralidad que... ha de concederse a la libertad de asociacin en el examen de las quejas deducidas por el demandante. En el bien entendido, claro est, de que con ello no se ha de marginar en absoluto, la consideracin de las libertades ideolgica y de expresin, sino, por el contrario, integrar su contenido privativo en el ms amplio de la libertad de asociacin que les sirve de contexto y mbito de ejercicio cualificado" (STC 31/2009, de 29 de enero, FJ 2, que cita el fundamento jurdico 16 de la STC 5/2004, de 16 de enero). 4. En el Auto recurrido se ha declarado, en aplicacin del art. 12.1 b) LOPP, la improcedencia de la constitucin del partido poltico Sortu por entender la Sala que con l, en fraude de la Sentencia 1/2003, de 27 de marzo, de ilegalizacin y disolucin de los partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, se pretende continuar o suceder la actividad del partido poltico declarado ilegal y disuelto Batasuna, denegando, en consecuencia, su inscripcin en el Registro de partidos polticos. As pues, el objeto de este proceso de amparo se contrae a determinar si la apreciacin por la Sala Especial del Tribunal Supremo del art. 61 LOPJ de esa continuidad legal y constitucionalmente proscrita entre un partido judicialmente ilegalizado y disuelto y el nuevo partido poltico cuya inscripcin se pretende ha vulnerado el derecho de asociacin en su vertiente de derecho a la creacin de partidos polticos (art. 22 CE, en conexin con el art. 6 CE), como sostienen los recurrentes, o no lo ha hecho, como mantienen el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. En relacin con el derecho de asociacin (art. 22 CE), hemos puesto de manifiesto su carcter de derecho subjetivo, proclamando que "es una de las libertades pblicas capitales de la persona, al asentarse justamente como presupuesto en la libertad" (STC 244/1991, de 16 de diciembre, FJ 2). Tambin hemos destacado su dimensin objetiva como elemento estructural bsico del Estado social y democrtico de Derecho (STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 8). Esta dimensin se ha puesto especialmente de relieve en lo que afecta a la creacin de partidos polticos, por ser instrumentos fundamentales para la participacin poltica (art. 6 CE) esenciales en el correcto funcionamiento del Estado democrtico, ya que al basarse ste en el valor del pluralismo (art. 1.1 CE), del que los partidos son expresin principalsima, "es evidente que la apertura del ordenamiento a cuantas opciones polticas puedan y quieran nacer y articularse en la realidad social constituye un valor que slo cabe proteger y propiciar" (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5). Esta doctrina constitucional, por otra parte, es plenamente coincidente con la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relacin con el derecho de asociacin reconocido en el art. 11 CEDH, en que se destaca tanto el reconocimiento de que los partidos polticos son formas asociativas que se enmarcan dentro del mbito de proteccin del derecho de asociacin (STEDH de 25 de mayo de 1998, caso Partido Socialista c Turqua, 29), como su especial cualificacin por ser elementos estructurales del funcionamiento de los regmenes democrticos (STEDH de 13 de febrero de 2003, caso Refah Partisi c. Turqua, 87).
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Ms en concreto, este Tribunal ha reiterado, en la proyeccin del derecho de asociacin (art. 22 CE) sobre la creacin y funcionamiento de los partidos polticos (art. 6 CE), que la creacin de partidos polticos es libre, en los trminos de la libertad garantizada en el art. 22 CE, recordando que "la Constitucin, en su deseo de asegurar el mximo de libertad e independencia de los partidos, los somete al rgimen privado de las asociaciones, que permite y asegura el menor grado de control y de intervencin estatal sobre los mismos. La disciplina constitucional en esta materia, tomada en su sustancia, se ha articulado sobre el reconocimiento de un derecho subjetivo pblico de los ciudadanos a constituir, bajo la forma jurdica de asociaciones, partidos polticos; con ello se reconoce y legitima la existencia de los partidos y se garantiza su existencia y su subsistencia. El partido, en su creacin, en su organizacin y en su funcionamiento, se deja a la voluntad de los asociados fuera de cualquier control administrativo, sin perjuicio de la exigencia constitucional del cumplimiento de determinadas pautas en su estructura, actuacin y fines" (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5, citando la STC 85/1986, de 25 de junio, FJ 2). Del mismo modo, este Tribunal ha incidido en que la especial cualificacin de los partidos polticos, por la relevancia constitucional de sus cometidos, explica las condiciones especficas que el art. 6 CE les impone en relacin al respeto a la Constitucin y a la ley y a su estructura interna y funcionamiento. Igualmente, se ha derivado de esta misma circunstancia la justificacin de la existencia de un rgimen normativo propio de los partidos polticos que responda al fin no slo de garantizar una estructura y un funcionamiento democrticos, sino tambin, y como cuestin previa, la de que en su actividad respeten los cometidos que el art. 6 CE enumera como definidores de la condicin de partido poltico -ser expresin de pluralismo poltico, concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y ser instrumento fundamental para la participacin poltica-, toda vez que "la libertad caracterstica de las asociaciones, y de la que los partidos tambin disfrutan, no puede ser para stos tan omnmoda que a su amparo se desvirten como instrumentos para la consecucin de sus fines constitucionales" (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 6). Por tanto, de conformidad con la doctrina constitucional expuesta, la creacin y funcionamiento de los partidos polticos es libre dentro del respeto de los cometidos que el art. 6 CE enumera como definidores de la condicin de partido poltico, por lo que slo cabr la denegacin de la inscripcin o la declaracin de disolucin de un partido poltico cuando, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica de partidos polticos, concurra una causa legal para ello, vinculada a la vulneracin de las exigencias del art. 6 CE, apreciada por la autoridad judicial competente en el marco del correspondiente procedimiento. 5. En lnea de principio y en trminos generales, la vinculacin de las razones para limitar el ejercicio de la libre creacin o funcionamiento de los partidos polticos con el desarrollo acreditado de actividades que vulneren las exigencias del art. 6 CE, nos ha llevado a establecer que "el rgimen de libertad en el que en nuestro Ordenamiento se desenvuelve la creacin de partidos polticos no permite un control inmediato en el tiempo de la satisfaccin de esos requisitos. No cabe, en efecto, verificar en toda su extensin si lo que se constituye e
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inscribe como partido es propiamente tal. En ese trmite slo es factible acreditar la concurrencia de una efectiva voluntad de constitucin de un partido poltico y el cumplimiento de los requisitos de capacidad para constituirlo y de adopcin de una estructura que permita un funcionamiento democrtico. Pero las circunstancias que verdaderamente definen a la asociacin como partido nicamente se acreditan una vez constituido, pues slo entonces puede determinarse si se ajusta en su actividad a las funciones referidas en el art. 6 CE. Y slo entonces puede constatarse si los fines definidores de su ideario poltico, en principio constitucionalmente libres, se persiguen por medios, no ya pacficos, sino, antes aun, compatibles con las funciones constitucionales a las que los partidos sirven como instrumento. La constatacin de ese extremo en el momento de la constitucin del partido slo sera imaginable a travs de un juicio de intenciones que pugnara groseramente con el rgimen de libertad de creacin de partidos garantizado por el art. 22 CE" (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 9). Es ms, este Tribunal ha llegado a afirmar que "el control jurdico de esa vertiente definidora de la asociacin como partido consistente en el respeto a las exigencias... recogidas en el art. 6 CE ha de ser, por necesidad, un control a posteriori" (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 9). Conclusin, por otra parte, que es coincidente con la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera que la negativa a inscribir un partido poltico supone una injerencia notable en el derecho de asociacin que slo resulta asumible en los casos ms graves y siempre que concurra una previsin legal expresa, un fin relevante que la legitime y que sea necesaria en una sociedad democrtica, necesidad que debe ser interpretada restrictivamente (por todas, STEDH de 10 de julio de 1998, caso Sidiropoulos y otros c. Grecia, 38 a 40). Por lo que respecta a la interpretacin restrictiva de la necesidad de la injerencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incidido en que resulta preciso hacer su valoracin en el contexto del momento tan incipiente de actividad del partido en que se produce su negativa a la inscripcin (STEDH de 7 de diciembre de 2006, caso Linkov c. Repblica Checa, 35), sealando que puede no ser suficiente con el examen nicamente de los estatutos y programa poltico de un partido, ya que estos pueden esconder objetivos e intenciones diferentes de los que se proclaman, por lo que cabe tambin verificar el alcance de eventuales objetivos ocultos comparando los estatutos con los actos y tomas de postura de los miembros y dirigentes del partido en cuestin [as, SSTEDH de 3 de febrero de 2005, caso Partidul Comunistilor (Nepeceristi) y Ungureanu c. Rumana, 57; y de 7 de diciembre de 2006, caso Linkov c. Repblica Checa, 44]. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en todo caso, llama la atencin de que en aquellos casos en los que el programa del partido poltico difcilmente ha podido verse desmentido por acciones concretas porque el partido ha carecido de actividad como consecuencia, por ejemplo, del rechazo a su demanda de inscripcin en el registro de partidos polticos, con la negativa a dicha inscripcin se puede estar sancionando un comportamiento que depende nicamente del ejercicio de la libertad de expresin [SSTEDH de 30 de enero de 1998, caso Partido Comunista Unificado de Turqua c. Turqua, 58; de 8 de diciembre de 1999, caso Partido de la Libertad y de la Democracia c. Turqua, 40 a 42; 3 de febrero de 2005, caso Partidul Comunistilor (Nepeceristi) y Ungureanu c. Rumana, 56 y 57;
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de 7 de diciembre de 2006, caso Linkov c. Repblica Checa, 44; y de 13 de abril de 2009, caso Tsonev c. Bulgaria, 60]. 6. En relacin con lo anterior, el control de constitucionalidad a proyectar por este Tribunal respecto de las decisiones judiciales relativas a la denegacin de inscripcin -supuesto que nos ocupa- o a la declaracin de disolucin de partidos polticos tambin queda condicionado por la propia naturaleza de esta jurisdiccin de amparo y la delimitacin de funciones entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional. As, este Tribunal ha reiterado que no se puede pretender de este Tribunal "la revisin de las pruebas practicadas en el proceso, ni la de la valoracin que las mismas han merecido del Tribunal Supremo, pues en otro caso, con infraccin del principio de exclusividad de la jurisdiccin ordinaria (art. 117.3 CE), incurriramos en un claro exceso de nuestra jurisdiccin constitucional" (SSTC 5/2004, de 16 de enero, FJ 17; y 31/2009, de 29 de enero, FJ 4). Otra cosa es que el Tribunal Constitucional, en cuanto supremo rgano jurisdiccional en materia de garantas constitucionales (art. 123.1 CE) y supremo intrprete de la Constitucin (art. 1.1 LOTC), deba realizar una valoracin global del material probatorio asumido por los Tribunales ordinarios, en este caso por el Tribunal Supremo, sin cuestionarlo, puesto que en otro caso no cumplira con las funciones que la Constitucin le ha encomendado. Esto sentado hay que destacar igualmente los importantes rasgos diferenciales que el presente supuesto plantea respecto a anteriores casos resueltos por este Tribunal. En efecto, en este caso estamos ante la negativa de inscripcin en el Registro de partidos polticos de un partido poltico que, como consecuencia de tal negativa, en la prctica ha carecido como tal de actividad, siendo tambin mnima la actividad desplegada por sus promotores y dirigentes, centrada, bsicamente, en la presentacin de la nueva formacin poltica cuya inscripcin pretenden. En segundo lugar, en los estatutos del proyectado partido poltico se contiene un inequvoco rechazo a la violencia, como medio de accin, incluida la violencia de ETA; rechazo expreso que por primera vez se recoge en los estatutos de un partido poltico nacido del mbito de la izquierda abertzale. En atencin al primer rasgo, hemos de sealar que desde el parmetro de control que corresponde ejercer a este Tribunal bajo la invocacin del derecho de asociacin (art. 22 CE), en relacin con la libertad de creacin de partidos polticos (art. 6 CE), en supuesto como el aqu planteado de negativa a la inscripcin de un partido poltico por incurrir la causa del art. 12.1 b) LOPP de pretender continuar o suceder la actividad del partido poltico declarado ilegal y disuelto, resulta necesario prestar una especial atencin a dos aspectos. Por un lado y prioritariamente, al contenido de los estatutos del partido poltico cuya inscripcin se pretenda, en relacin con la conducta desarrollada por los promotores, y, por otro, en su caso, a la concreta actividad proyectada por los partidos ilegalizados sobre la conformacin del nuevo partido poltico. Los estatutos por los que habr de regirse el partido poltico que trata de constituirse forman parte del contenido del acta fundacional en el que se formaliza el acuerdo de constitucin, que debe constar en documento pblico y que debe presentarse en el Ministerio del Interior a los efectos de su inscripcin
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en el Registro de partidos polticos, la cual tiene como efectos, entre otros, hacer pblica la constitucin del partido y sus estatutos (art. 3 LOPP). La Ley Orgnica de partidos polticos impone un mnimo contenido a los estatutos de los partidos polticos en cuanto a su estructura interna, a su funcionamiento, a los procedimientos de control y a los derechos y deberes de los afiliados. Sin embargo, con ser relevantes estos aspectos referidos a la organizacin interna, funcionamiento y a los derechos y deberes de los miembros del partido poltico, no puede obviarse que es precisamente en los estatutos donde se recogen las bases ideolgicas, el ideario y proyecto del mismo, as como los instrumentos y mtodos de accin a travs de los cuales pretende alcanzar sus fines, siendo principal y precisamente aquellas bases, ese ideario y proyecto y estos instrumentos y mtodos de accin poltica los que le confieren al partido identidad propia, a la vez que diferenciada del resto de las formaciones polticas. En definitiva, los estatutos son el elemento de identidad que, a la vez que define con sus rasgos propios al partido poltico, le caracteriza frente a los dems. Es cierto que, tal y como se ha resaltado, no puede descartarse que el contenido proclamado en los estatutos de un partido poltico en ocasiones resulte contradicho por la actividad del partido, por sus resoluciones y comunicados o por las declaraciones de sus dirigentes. En tales casos ser preciso valorar y ponderar uno y otro elemento. Pero, a los efectos que ahora interesan, es suficiente con resaltar, sin perjuicio de que proceda llevar a cabo la valoracin y ponderacin a las que nos acabamos de referir, el relevante cometido que presentan en este caso los estatutos del partido poltico cuya inscripcin se pretende, en tanto que elemento de identidad que le caracteriza y que opera a la vez como parmetro cualificado a la hora de determinar la posible concurrencia o no de las condiciones definidoras del concepto constitucional de partido poltico. 9. Una vez constatada la condena de la violencia terrorista tanto en los estatutos del partido poltico que pretende inscribirse como en las declaraciones y actuaciones de sus promotores, es preciso recordar que, en relacin con la condena de la violencia terrorista como factor bastante para contrarrestar otros elementos de conviccin que pudieran fundamentar la acreditacin judicial de una estrategia defraudadora de la Sentencia de ilegalizacin de los partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, este Tribunal ha establecido una slida doctrina. Con ocasin de la ilegalizacin y disolucin del partido poltico Batasuna, este Tribunal declar que "[l]a negativa de un partido a condenar atentados terroristas puede constituir, en determinadas circunstancias, una actitud de 'apoyo poltico... tcito al terrorismo' o de legitimacin de 'las acciones terroristas para la consecucin de fines polticos', por cuanto esa negativa puede tener un componente cierto de exculpacin y minimizacin del significado del terrorismo. ... En tanto que la negativa de una expresin, abstenerse de condenar acciones terroristas es tambin manifestacin tcita o implcita de un determinado posicionamiento frente al terror. No es desde luego, una
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manifestacin inocua cuando con ella se condensa un credo -hecho explcito, por lo dems, en declaraciones pblicas de responsables del partido que se niegan a condenar por sistema- erigido sobre la consideracin de la violencia terrorista como estricto reflejo de una violencia originaria, sta practicada por el Estado". "En un contexto de terrorismo -continuaba diciendo este Tribunal- cuya realidad se remonta a ms de treinta aos en el pasado, y en el que la legitimacin del terror siempre se ha buscado por sus artfices desde el principio de equivalencia entre la naturaleza de las fuerzas enfrentadas, presentndose como nica salida para la resolucin de un pretendido conflicto histrico, inasequible a los procedimientos del Derecho, en este contexto, decimos, la negativa de un partido a condenar un concreto atentado terrorista, como singularizacin inequvocamente buscada respecto a la actitud de condena de los dems partidos, adquiere una evidente densidad significativa por acumulacin, pues se imbuye del significado aadido que le confiere su alineamiento en la trayectoria observada sobre este particular por un partido que ha prodigado un entendimiento del fenmeno terrorista que, cuando menos, lo presenta como reaccin inevitable a una agresin primera e injusta del Estado agredido por el terror" (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 18; doctrina que se reitera en la STC 31/2009, de 29 de enero, FJ 12). Concluamos la citada Sentencia afirmando que era una consecuencia legtima de la negativa a condenar un atentado terrorista, unida esta negativa a comunicados ambiguos y de compromiso sobre la base de una equidistancia entre el Estado y el terror, la privacin de la condicin de partido a la formacin poltica que se ha demostrado ajena a la institucin del art. 6 CE (ibdem). Tambin con ocasin de la ilegalizacin y disolucin del partido poltico Eusko Abertzale Ekinza/Accin Nacionalista Vasca (EAE/ANV) por ser continuador o sucesor de la actividad del partido poltico Batasuna, ya entonces judicialmente ilegalizado y disuelto, hemos sealado que la "[c]ondena del terrorismo ... en un proceso de ilegalizacin de un partido al que se imputa la connivencia con ETA, hubiera sido un contraindicio suficiente para contrarrestar otros elementos de conviccin razonablemente adecuados para fundamentar la conviccin judicial de que un partido poltico acta y se conduce como un mero instrumento de la violencia terrorista" (STC 31/2009, de 29 de enero, FJ 12). La suficiencia de la condena del terrorismo para contrarrestar otros elementos de conviccin, se recoge por vez primera en la STC 99/2004, de 27 de mayo, que resuelve el recurso de amparo promovido por una agrupacin electoral cuya candidatura haba sido anulada por la Sala Especial del Tribunal Supremo del artculo 61 LOPJ en aplicacin del art. 44.4 de la Ley Orgnica del rgimen electoral general (LOREG), esto es, por venir a continuar o suceder la actividad de un partido poltico declarado ilegal judicialmente y disuelto. En ella insiste el Tribunal en que quebrar la dimensin negativa del silencio ante la violencia "con el pronunciamiento firme e indubitado frente al terrorismo y sus instrumentos es, en definitiva, lo menos que cabe demandar de quien quiere servirse de los beneficios que brinda el sistema que la criminalidad quiere subvertir. Y ello ha de ser suficiente, por dems, para diluir la capacidad probatoria de indicios que en otro caso adquieren una considerable densidad de sentido" (STC 99/2004, FJ 19). En otras palabras, "[l]a negativa a condenar expresamente el terrorismo no
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es, por tanto, indicio bastante para acreditar per se una voluntad defraudatoria como la contemplada por el art. 44.4 LOREG. Ms bien sucede que su contrario, la condena inequvoca constituye un contraindicio capaz de desacreditar la realidad de una voluntad de ese cariz deducida a partir de indicios suficientes", si bien el Tribunal estima que no puede operar como contrapeso suficiente a los fines de desvirtuar estos indicios la genrica condena de la violacin de los derechos humanos, a la que le atribuye "un cierto sentido de abstraccin", frente a la condena concreta del terrorismo, "que implica un referente subjetivo mucho ms preciso, y que de existir constituira el contraindicio referido en nuestra jurisprudencia" (STC 68/2005, de 31 de marzo; doctrina que se reitera en las SSTC 126/2009, de 21 de mayo, FJ 14; y 62/2011, de 5 de mayo, FJ 12). Asimismo la propia Ley Orgnica de partidos polticos, en su art. 12.3, al referirse a la prohibicin de sucesin de la actividad de un partido poltico ilegal y disuelto, considera expresamente como una circunstancia relevante para que se pueda afirmar la sucesin, la "disposicin a apoyar la violencia o el terrorismo", que ha de apreciarse "en contraste con los datos y documentos obrantes en el proceso en el que se declar la ilegalizacin y disolucin". 10. En el presente caso, la resolucin impugnada, a partir de las pruebas documentales intervenidas a la organizacin terrorista ETA y a la ilegalizada Batasuna considera que la aparente rotundidad de las declaraciones examinadas en los precedentes fundamentos jurdicos "ninguna eficacia sanadora pueden tener respecto del fraude mismo" porque simplemente "se configuran como un elemento del engao en que todo fraude consiste", siendo la propia banda terrorista ETA la que establece la estrategia de condena de los atentados que ella misma comete a fin de eludir las consecuencias de la sentencia de ilegalizacin (fundamento de Derecho decimocuarto). Ahora bien, frente a la hiptesis del fraude hemos de reiterar que la eficacia de la rotunda condena de la violencia en los estatutos y en las declaraciones de los promotores del partido poltico cuya inscripcin se pretende no puede estar "sometida al dilema -insoluble para el Derecho- de la mayor o menor sinceridad del sujeto, aunque s puede quedar condicionada a la identificacin objetiva de la intencin real de las declaraciones en las que el contraindicio consistira, intencin, sin embargo, que slo puede desvelarse como contraria (y disimulada, por tanto) a partir de hechos observables y referidos o imputables al propio sujeto que pretende ejercer su derecho fundamental" (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 12). En este caso, no cabe ignorar que, como se ha recogido en los anteriores fundamentos jurdicos, en trminos tajantes se expone en los estatutos del partido poltico Sortu su programa de actuacin por vas exclusivamente polticas y democrticas, su ruptura con los modelos y las organizaciones polticas judicialmente ilegalizadas y disueltas por su connivencia con la banda terrorista ETA y el rechazo de la violencia como instrumento de accin poltica o mtodo para el logro de objetivos polticos, incluyendo la de esta organizacin terrorista. De manera igualmente firme e inequvoca los promotores y dirigentes del partido poltico Sortu en el acto de presentacin de esta formacin poltica
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manifestaron su apuesta por las vas exclusivamente pacficas y democrticas para la consecucin de objetos polticos y rechazaron la violencia, incluida la de la organizacin terrorista ETA. Particular mencin merece en este sentido, el que los estatutos hagan suyo, integrndolo por remisin de su art. 3 B, el contenido literal del art. 9 LOPP, precepto en el que el legislador ha pormenorizado las conductas que realizadas de forma grave y reiterada pueden determinar la declaracin de ilegalidad de un partido poltico, configurndose en los citados estatutos la realizacin por sus afiliados de cualquiera de ellas como una falta muy grave sancionada con la expulsin del partido. Tambin ha de resaltarse la exigencia para ser candidato en cualquiera de las listas electorales del partido poltico Sortu de asumir las bases ideolgicas y los compromisos de actuacin poltica del rechazo a la violencia, incluida la de la organizacin terrorista ETA, y el recurso a las vas exclusivamente pacficas y democrticas para la consecucin de objetivos polticos. En suma, de acuerdo con la doctrina constitucional ya expuesta, las declaraciones recogidas en los estatutos del partido poltico Sortu y las manifestaciones de semejante e incluso a veces idntico tenor de sus promotores y dirigentes en el acto de presentacin formal de esta formacin a favor, en los trminos ya expresados, de las vas exclusivamente pacficas y democrticas para la consecucin de objetivos polticos y el rechazo a la violencia como instrumento de accin poltica, incluida expresamente la de ETA, han de considerarse que constituyen un contraindicio suficiente para entender, en principio, contrarrestada o diluida la eficacia probatoria de otros elementos de conviccin de los que pudiera inferirse que el nuevo partido poltico cuya inscripcin se pretende en el Registro de partidos polticos pudiera perseguir continuar o suceder la actividad de los partidos polticos judicialmente ilegalizados y disueltos por la Sentencia 1/2003, de 27 de marzo [art. 12.1 b) LOPP]. 11. La condena de la violencia terrorista como indicio de la desvinculacin de los designios de una organizacin terrorista, no es el nico elemento que la Ley Orgnica de partidos polticos contempla. As, su citado art. 12.3 contiene precisas indicaciones del legislador para que la Sala sentenciadora pueda declarar la improcedencia de la continuidad o sucesin de un partido disuelto. En tal sentido se seala que habr de tenerse en cuenta "para determinar la conexin la similitud sustancial de ambos partidos polticos, de su estructura, organizacin y funcionamiento, de las personas que las componen, rigen, representan o administran, de la procedencia de los medios de financiacin o materiales, o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposicin a apoyar la violencia o el terrorismo, permitan considerar dicha continuidad o sucesin en contraste con los datos y documentos obrantes en el proceso en el que se decret la ilegalizacin y disolucin".

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Ninguna referencia se contiene en el Auto recurrido a los actos y tomas de posturas de los promotores y dirigentes del partido poltico Sortu posteriores a su pretensin de inscripcin en el Registro de partidos polticos ni a su comparacin con el contenido de los estatutos o con las manifestaciones efectuadas por aqullos el da de la presentacin de la formacin poltica, destinada a establecer una posible constatacin de que en realidad escondiesen intenciones diferentes a las solemnemente declaradas en aquellos estatutos y manifestadas en aquel acto, reveladoras en particular de una posible connivencia con los partidos polticos judicialmente ilegalizados y disueltos o con la banda terrorista o de su respaldo, con el silencio o la ambigedad, a los actos de violencia terrorista. Debe recordarse que cuando este Tribunal aval la ilegalizacin y disolucin de los partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna por la STS 1/2003, de 27 de marzo -de la que como queda dicho la presente causa es un incidente de ejecucin- lo hizo teniendo en cuenta que en la misma el Alto Tribunal haba establecido la existencia de una "comunin de identidades" entre los tres partidos, acreditada "con la identidad de personas que ejercen cargos directivos y de representacin en los tres partidos, con la continuidad de sus pginas electrnicas, con la sucesin de integrantes de grupos parlamentarios y municipales, con la sucesin en el uso de sedes y locales o con la identidad sustancial de estrategias y programas de actuacin" (SSTC 5/2004, de 16 de enero, FJ 15, y 6/2004, de igual fecha, FJ 5). Ninguno de estos elementos aparece acreditado en el Auto recurrido. Por lo dems, cabe entender que es justamente en relacin con ese pretrito estado de cosas como han de leerse los estatutos del partido poltico, cuya inscripcin se debate, tanto en cuanto se refiere al rechazo de la violencia y el terrorismo como cuando declaran que "[e]l nuevo proyecto poltico y organizativo de la izquierda abertzale supone la ruptura con los modelos organizativos y formas de funcionamiento de los que se ha dotado ese espacio social y poltico en el pasado y, por tanto, con los vnculos de dependencia a que aqullos daban lugar. Se trata con ello, de impedir su instrumentalizacin por organizaciones que practiquen la violencia, o por partidos polticos que fueron ilegalizados y disueltos por razn de su connivencia con ella" (captulo preliminar, prrafo tercero); o cuando en el articulado manifiestan que "Sortu se opondr a cualquier subordinacin, condicionamiento, o tutela externas que pretendan convertirla en una organizacin vicarial de quienes practiquen la violencia" (art. 3 A). En suma, la sospecha de que el partido poltico, cuya inscripcin en el Registro de partidos polticos ha sido denegada, pudiera pretender continuar o suceder la actividad de los partidos polticos judicialmente ilegalizados y disueltos ocho aos antes, no puede constituirse en argumento jurdicamente suficiente para condicionar el pleno ejercicio de un derecho fundamental, en este caso, el derecho de asociacin, en su vertiente de derecho a la creacin de partidos polticos (art. 22 CE, en relacin con su art. 6). Y es que, ninguna sospecha puede conducir a un resultado limitador del libre ejercicio del derecho de asociacin y, con ello, del valor del pluralismo poltico sobre el que se
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fundamenta el ordenamiento constitucional del Estado democrtico. Como este Tribunal tiene declarado "[l]a pretensin de asegurar a ultranza, mediante controles preventivos, la seguridad del Estado constitucional pone muy en primer lugar en riesgo el propio Estado constitucional" (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 13). 13. Frente a la conclusin alcanzada, no puede alzarse la consideracin de que la Sala haya estimado acreditada la voluntad de la organizacin terrorista ETA y del partido poltico ilegalizado Batasuna de defraudar la Sentencia de ilegalizacin y disolucin de los partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna. Esta voluntad defraudadora de la organizacin terrorista ETA y del partido ilegalizado Batasuna la sustenta fundadamente la Sala con base en determinados documentos cuya autora les atribuye, respecto a alguno de los cuales, en concreto los documentos de la organizacin terrorista "Proceso democrtico. Reflexin sobre la alternativa para la solucin democrtica del conflicto y para el reconocimiento de Euskal Herria" y el titulado "Earen proposamenaz. II. RTF", ya este Tribunal haba admitido, como recuerda el Abogado del Estado, que a partir de ellos poda deducirse razonablemente "que, en efecto, ETA y el partido poltico ilegalizado Batasuna, como se afirma en la Sentencia, han propugnado 'una estrategia de convergencia con otras fuerzas de la izquierda abertzale que le[s] permitiera articular una presencia electoral bajo la cobertura de partidos polticos legales' e, incluso que aquella organizacin terrorista y el partido ilegalizado hayan dirigido 'sus esfuerzos a la bsqueda de acuerdos electorales' con otros partidos polticos" (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 9). Ahora bien, como dijimos en la citada Sentencia y procede reiterar ahora, de los citados documentos o del resto de los que en el Auto recurrido se citan para acreditar la voluntad defraudadora de ETA y de Batasuna no cabe inferir que hayan instrumentalizado al partido poltico Sortu para sus fines o que ste se haya dejado instrumentalizar por la organizacin terrorista y el partido poltico ilegalizado del modo que constitucionalmente es exigible en este caso para limitar el derecho de asociacin. Se trata "de conductas ajenas, en este caso de documentos ajenos, que lo nico que acreditan es la referida estrategia de la organizacin terrorista y del partido poltico ilegalizado, pero no la instrumentalizacin del nuevo partido poltico al servicio de dicha estrategia" (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 8). Como advertimos, reiterando precedente doctrina constitucional, sentada en la STC 126/1991, de 21 de mayo, "'la constancia de tal intencin de defraudar no es, sin embargo, suficiente para tener por cierta la continuidad entre los partidos disueltos ... [y] en este caso [el nuevo partido cuya inscripcin se pretende, siendo] preciso, por tanto, que de la prueba obrante en las actuaciones se desprenda tambin que esta intencin ha llegado a materializarse', esto es, ha culminado en la articulacin de [un nuevo partido] al servicio de los intereses electorales del partido ilegalizado"(STC 68/2005, de 31 de mayo, FJ 13). 14. A lo hasta ahora dicho ha de aadirse que la limitacin para el libre ejercicio del derecho de asociacin que supone la denegacin de la inscripcin
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controvertida resulta adems en este caso desproporcionada a la vista de los instrumentos de control a posteriori de que se ha dotado, mediante las ltimas reformas legales, nuestro ordenamiento (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 13). La existencia de estos remedios posteriores tambin es ponderada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos como el que ahora nos ocupa para valorar si la declaracin de ilegalidad o la negativa a inscribir un partido poltico constituye una medida proporcionada y necesaria en una sociedad democrtica a la luz de los arts. 10 y 11 CEDH (STEDH de 13 de abril de 2006, caso Tsonev contra Bulgaria, 61 a 63). En nuestro ordenamiento, adems de poder instarse la disolucin o suspensin del partido poltico que incurra en alguno de los casos previstos al respecto en la legislacin de partidos polticos (arts. 10 a 12 LOPP), se han reformado, a travs de la Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero, diversos preceptos de la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de rgimen electoral general, a fin de evitar, "a la vista de la experiencia acumulada, desde la conviccin moral y poltica de que la democracia puede, con los resortes del Estado de Derecho, dotarse de instrumentos jurdicos para su defensa, y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ... que formaciones polticas ilegales o quienes justifiquen o apoyan la violencia terrorista puedan utilizar nuevas vas para, fraudulentamente, concurrir a futuros procesos electorales y obtener representacin institucional" (prembulo). A ese conjunto de instrumentos introducidos por nuestro ordenamiento en aras a la consecucin de ese objetivo nos hemos referido in extenso en la STC 62/2011, de 5 de mayo (FJ 5), a la que a fin de evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos. Es suficiente con traer a colacin, a los efectos que aqu interesan, la posibilidad de que el Gobierno, a travs de la Abogaca del Estado, y el Ministerio Fiscal puedan presentar desde el da de la votacin hasta la proclamacin de electos, ante la Sala Especial del Tribunal Supremo del artculo 61 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, un escrito motivado anunciando la presentacin, en un plazo no superior a quince das, de la demanda de ilegalizacin o del incidente de ejecucin previstos en los arts. 11 y 12.3 LOPP, solicitando la suspensin cautelar de la proclamacin de los electos que hubieran concurrido en las candidaturas del partido afectado o en las federaciones o coaliciones por l integrados. Si la resolucin que ponga fin al procedimiento declarase la ilegalizacin del partido o su condicin de sucesor de otro ilegalizado, declarar tambin la no proclamacin de los electos que hubieran concurrido en sus candidaturas o coaliciones integradas por l (art. 108 LOREG). Tambin ha de tomarse en consideracin la inclusin por la Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero, de una nueva causa de incompatibilidad en el art. 6.4 LOREG, en virtud de la cual "sern incompatibles las personas electas en las candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales con posterioridad por sentencia judicial firme". Esta nueva causa de incompatibilidad surte efectos en los quince das naturales a contar desde que la Administracin electoral permanente se la comunique al
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interesado, salvo que ste formule voluntariamente ante dicha Administracin "una declaracin expresa e indubitada de separacin y rechazo respecto de las causas determinantes de la declaracin de ilegalidad del partido poltico o del partido integrante de la federacin o coalicin en cuya candidatura hubiere resultado electo". Adems, si durante el ejercicio de su mandato al que haya accedido tras haber explicitado dicha declaracin, la persona electa se retractase, por cualquier medio, de la misma o mostrara contradiccin, a travs de hechos, omisiones o manifestaciones, respecto de su contenido, quedar definitivamente incursa en dicha causa de incompatibilidad. Este mismo rgimen de incompatibilidad es de aplicacin a los integrantes de la candidatura de la formacin poltica declarada ilegal que sean llamados a cubrir el escao vacante, incluidos los suplentes. Todas estas medidas -que en modo alguno menoscaban o debilitan las establecidas en la Ley Orgnica de partidos polticos para su eventual aplicacin ex ante de unas elecciones, sino que las complementan- ponen de manifiesto la preocupacin del legislador por dotar al sistema de los instrumentos jurdicos que impidan que los terroristas, o quienes los amparan y protegen, se prevalgan de los beneficios del Estado de Derecho para intentar destruirlo desde el interior de las instituciones democrticas. 15. El funcionamiento de estos instrumentos est condicionado a que la actividad de los partidos polticos "vulnere los principios democrticos, particularmente cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el rgimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrtico" (art. 9.1 LOPP), mediante una serie de conductas en las que habr de apreciarse reiteracin y gravedad, y que se sintetizan en el apartado 2 del mismo artculo, pormenorizndose en el siguiente apartado (sobre la necesaria interpretacin conjunta de ambos apartados, STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 10). En relacin con las mismas este Tribunal Constitucional a la vista de la experiencia acumulada frente a las tentativas de eludir la ilegalizacin judicialmente decidida, quiere llamar la atencin sobre algunas conductas que, por su manifiesto contraste con el principio democrtico y el pluralismo poltico (art. 1 CE), pueden conducir a la ilegalizacin de una determinada formacin poltica. As ocurre con las expresiones de equiparacin de la violencia terrorista con la coaccin legtima que en un Estado de Derecho se reserva a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cuando persiguen, detienen y ponen a disposicin judicial a los responsables de los delitos de terrorismo; y a los Jueces y Tribunales cuando les condenan en un proceso justo y con todas las garantas. Y es que en una democracia como la implantada por la Constitucin de 1978, tal equiparacin pugna con el hecho de que en ella pueda defenderse cualquier opcin poltica, siempre que se haga por procedimientos genuinamente democrticos, es decir, sin incurrir en conductas que, tipificadas como delitos, determinan la actuacin de las fuerzas de orden pblico. En este sentido, ya hemos advertido de que no resultan admisibles "comunicados ambiguos y de compromiso sobre la base de una equidistancia entre el Estado y el terror,
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construida desde la premisa de no ver ninguna diferencia de cualidad entre el poder pblico -que monopoliza legtimamente la fuerza del Estado- y una banda criminal -cuya violencia slo es constitutiva de ilcitos penales-, con lo que se pretende que la responsabilidad de sta quede disminuida o desplazada" (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 18) Es por ello que tampoco resultan admisibles las actuaciones que tengan por objeto cuestionar el deber de las fuerzas policiales de perseguir a los responsables de la violencia terrorista. De igual modo, y por idnticas razones, tambin implica una justificacin implcita del terrorismo, que no puede asumirse en democracia, todo intento de colocar en el mismo plano el sufrimiento infligido a las vctimas de la violencia terrorista y el eventual efecto aflictivo asociado al cumplimiento de la pena impuesta precisamente por la responsabilidad en que incurrieron quienes, recurriendo o justificando el terror, con su comportamiento causaron graves daos no slo a las vctimas sino a la esencia misma de una sociedad democrtica. Idntica calificacin han de merecer las actuaciones tendentes a otorgar al terrorismo una legitimacin, especialmente si la misma est proyectada a su justificacin como medio necesario para alcanzar o avanzar en la consecucin de objetivos polticos o cuando se utiliza la situacin latente del terrorismo como chantaje para la consecucin de objetivos polticos de una organizacin terrorista por las vas de la presin poltica y social al margen de los cauces pacficos y democrticos, o exculpando y minimizando su significado y la violacin de derechos fundamentales que comporta. La misma significacin habr que dar al ensalzamiento de los autores de acciones terroristas, o su presentacin como vctimas o hroes, teniendo especial alcance cuando tales conductas se realicen por quienes, estando en puestos institucionales, las autorizan o toleran, as como la realizacin de actos pblicos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas o de sus familiares. En este sentido, hay que subrayar que el reconocimiento a las vctimas del terrorismo se inserta en el conjunto de medidas de deslegitimacin social del terrorismo, objetivo al que deben contribuir los grupos y partidos polticos democrticos. Como dice el prembulo de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y proteccin integral a las vctimas del terrorismo, "los poderes pblicos contribuirn al conocimiento de la verdad, atendiendo a las causas reales de victimizacin y contribuyendo a un relato de lo que sucedi que evite equidistancias morales o polticas, ambigedades o neutralidades valorativas, que recoja con absoluta claridad la existencia de vctimas y terroristas, de quien ha sufrido el dao y de quien lo ha causado y que favorezca un desenlace en el que las vctimas se sientan apoyadas y respetadas, sin que quepa justificacin alguna del terrorismo y de los terroristas." Tambin ha de entenderse que la actividad de un partido poltico vulnera los principios democrticos y legitima la violencia terrorista cuando, con manifiesto desprecio del orden constitucional, supedita su rechazo a la consecucin negociada de objetivos polticos que slo pueden alcanzarse en un Estado de Derecho mediante la utilizacin de procedimientos democrticos. Por ello son
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conductas que entran en la misma rbita de consideraciones, la incitacin al incumplimiento de leyes democrticamente aprobadas, con la especfica finalidad de favorecer las actividades de las organizaciones terroristas, en lugar de promover su derogacin o modificacin por cauces legales, as como cualquier tipo de actuacin que contribuya al sostenimiento econmico de una organizacin terrorista.

5.SENTENCIA141/2012,de2dejuliode2012.RA5070/2009
Retorno al ndice 1. Se interpuso el presente recurso de amparo contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nm. 16 de Granada ratificando la medida de internamiento urgente en centro hospitalario, adoptada contra el aqu recurrente con base en lo establecido en el art. 763 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC); decisin confirmada en apelacin por Auto de la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, Dichas resoluciones se atacan aduciendo, en primer lugar, la lesin del derecho fundamental a la libertad personal (art. 17.1 CE), que el recurrente funda en tres aspectos principales: a) la superacin con exceso del plazo de las setenta y dos horas legales para que el Magistrado-Juez encargado del caso resolviera el internamiento; b) la ausencia de datos objetivos que justificasen la necesidad y proporcionalidad de la medida, teniendo en cuenta la insuficiencia del informe del mdico forense en que se ha apoyado el Juzgado; y c) la falta de informacin al recurrente de sus derechos a ser asistido por Abogado y a la prctica de pruebas en el procedimiento; no habindose tomado declaracin a sus hermanos ni permitido aportar un informe mdico imparcial que pudiera oponerse al realizado por el mdico forense. 2. El examen del fondo del recurso, tal como queda as delimitado, no ha de quedar interferido porque el demandante, ya terminada la tramitacin del proceso de amparo, haya presentado un escrito pidiendo el archivo del recurso por la prdida de inters legtimo. En este caso, la concurrencia de ese inters pblico se deriva, ante todo, del hecho de que se trata del primer recurso de amparo en el que se enjuicia desde la ptica del derecho fundamental a la libertad personal, un caso de internamiento psiquitrico urgente, con las peculiaridades que ste presenta en nuestro ordenamiento al acordarse ab initio sin control judicial, conforme luego veremos. Y en segundo lugar y en lnea con lo defendido por el Ministerio Fiscal en el escrito de alegaciones por el que se opuso a dicho desistimiento, en razn a que el colectivo al que afecta esta medida es con alguna frecuencia el de las personas con discapacidad mental, al cual califica con razn de especialmente vulnerable, lo que confiere a esta materia una innegable importancia social. Por
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todo ello corresponde denegar el desistimiento solicitado y entrar al examen de fondo del recurso. 3. Por otra parte y con independencia de la singularidad del caso, este Tribunal si tiene asentada doctrina referente a la conformidad de la medida de internamiento involuntario, desde la perspectiva del derecho fundamental del art. 17.1 CE, cuando es acordada directamente por la autoridad judicial bien como medida cautelar de un proceso ya iniciado, bien como medida definitiva impuesta en Sentencia. En concreto, tenemos declarado que dicha situacin personal comporta para el afectado una privacin de su libertad personal que ha de respetar las garantas que la proteccin del referido derecho fundamental exige, interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por Espaa (art. 10 C.E), y, en concreto, con el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente en el art. 5.1 e) del Convenio, ha de cumplir tres condiciones mnimas, segn ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar dicho artculo en su Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp). Estas condiciones son: a) haberse probado de manera convincente la enajenacin mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial mdico objetivo, la existencia de una perturbacin mental real; b) que sta revista un carcter o amplitud que legitime el internamiento; y c) dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisin pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbacin persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en inters de la seguridad de los dems ciudadanos, es decir, no puede prolongarse vlidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo [SSTC 112/1988, de 8 de junio, FJ 3 y 24/1993 de 21 de enero, FJ 4, respecto del internamiento como medida de seguridad (penal); STC 104/1990, de 4 de junio, FJ 2, para internamiento decretado tras Sentencia civil de incapacitacin; y STC 129/1999, de 1 de julio, FJ 3, resolviendo cuestin de inconstitucionalidad sobre el prrafo segundo del art. 211 del Cdigo civil, regulador entonces del internamiento cautelar en el orden civil]. Conviene tener presente asimismo en esta materia lo dispuesto en tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa, habiendo recordado recientemente al respecto que las disposiciones tanto de los tratados y acuerdos internacionales en la medida que pueden desplegar ciertos efectos en relacin con los derechos fundamentales (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6), puedan constituir valiosos criterios hermenuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce (SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 3;y 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre, DTC 1/2004 FJ 6; y en sentido similar, STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6), convirtindose as en una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificacin del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional [SSTC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a); y 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 5], quien precisar su concreto contenido, entonces, a partir de la concurrencia, en su definicin, de normas internacionales y normas estrictamente internas (Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6) (STC
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136/2011, de 13 de septiembre, FJ 12; tambin, STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 4). As, el derecho a la libertad personal y a la seguridad personales reconocido en el art. 9.1 del Pacto internacional de los derechos civiles y polticos de 1966, con la consiguiente garanta de legalidad en su restriccin, ha sido interpretado por el Comit de Derechos Humanos de la ONU (cuyas resoluciones tambin hemos considerado fuente interpretativa vlida: entre otras, SSTC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3; y 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4) en el sentido de que tal derecho resulta aplicable a todas la formas de privacin de libertad como por ejemplo las enfermedades mentales. Considerando por ello su repercusin directa sobre el derecho fundamental a la libertad personal, este Tribunal ha declarado que la decisin de internamiento slo puede ser acordada judicialmente y que, en lo que aqu importa, el precepto que la hace posible slo puede ser una ley orgnica, pues, dada su condicin de norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 CE (STC 129/1999, de 1 de julio, FJ 2). De ah que hayamos declarado la inconstitucionalidad, por ausencia del debido rango legal orgnico, de los concretos apartados de la norma en vigor que determinan la decisin del internamiento: as, respecto del ya citado art. 211 del Cdigo civil (STC 131/2010, de 2 de diciembre, FJ 6 y fallo); y en cuanto al art. 763.1 de la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil que derog al anterior (STC 132/2010, de 2 de diciembre, FJ 3). En ambos casos, no obstante, optamos por un pronunciamiento de inconstitucionalidad sin nulidad de las disposiciones, al no haberse cuestionado su contenido material y atendiendo al vaco no deseable que de otro modo se hubiera creado dentro del ordenamiento. Instamos entonces al legislador a que a la mayor brevedad posible, proceda a regular la medida de internamiento no voluntario por razn de trastorno psquico mediante ley orgnica (STC 132/2010, FJ 3), sin que a da de hoy este requerimiento haya sido todava atendido, por lo que procede reiterarlo. 4. En nuestro ordenamiento jurdico, el art. 763 LEC regula los requisitos y actos esenciales para la adopcin de la medida cautelar civil de internamiento no voluntario por razn de trastorno psquico. sta podra tambin imponerse como medida definitiva en la Sentencia que declare la incapacidad del demandado (art. 760.1 LEC), en cuyo caso el precepto es aplicable tambin para articular la revisin judicial de la medida cada seis meses o plazo inferior, si as se fija en previsin de un esperable o eventual, segn el caso, cambio de circunstancias. Interesa detenernos, a los efectos de este amparo, en las condiciones fijadas para el internamiento urgente por el mismo precepto, cuyo rgimen le fue aplicado al aqu recurrente. En este supuesto el legislador permite excepcionalmente y por razones de urgencia que hicieren necesaria la inmediata adopcin de la medida, que el responsable de un centro mdico pueda ordenar el internamiento de una persona por razn de trastorno psquico, con la obligacin de comunicarlo al rgano judicial competente, a la sazn el Juzgado de Primera
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Instancia del lugar en que radique el centro, para que provea a la ratificacin o no de la medida, previa realizacin de las diligencias determinantes a este fin: a) Se configura como presupuesto objetivo de la medida la existencia en la persona de un trastorno psquico, al que viene a sumarse la circunstancia de la urgencia o necesidad inmediata de la intervencin mdica para su proteccin. El significado de lo que ha de entenderse por trastorno psquico, transitorio o permanente, en lnea con lo dispuesto en instrumentos internacionales, remite a los conocimientos propios de la ciencia mdica; sin que en ningn caso puedan considerarse como expresin de trastorno o enfermedad mental la discrepancia del afectado con los valores sociales, culturales, polticos o religiosos imperantes en la comunidad. b) La procedencia de la medida y su completa duracin, deben satisfacer en cada caso concreto los requisitos de necesidad y proporcionalidad. 5. La fase extrajudicial del internamiento urgente se encuentra determinada en su validez por el cumplimiento de cuatro exigencias bsicas derivadas del respeto al derecho fundamental a la libertad personal (art. 17 CE), cuales son: a) Existencia de un informe mdico que acredite el trastorno psquico justificante del internamiento inmediato: si bien el responsable del centro mdico est facultado para tomar ab initio la decisin de internar a la persona, es evidente que esto se condiciona al hecho de que consten acreditadas en ese momento y tras su reconocimiento, la necesidad y proporcionalidad de la medida, de la que ha de informarse al interesado hasta donde le sea comprensible, debiendo quedar plasmado por escrito el juicio mdico para su posterior control por la autoridad judicial. b) Informacin al afectado o su representante acerca del internamiento y sus causas: resulta evidente que nadie puede ser privado de libertad sin conocer los motivos que lo determinan, como proclama el art. 17.3 CE para la detencin. c) Obligacin del centro de comunicar al Juez competente el internamiento y los motivos que lo justificaron, en el plazo de 24 horas: la imposicin de un lmite temporal ha de venir impuesto por la norma legal de desarrollo, en este caso el ya citado art. 763 LEC, donde se seala que el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deber dar cuenta de ste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que proceda a la preceptiva ratificacin de dicha medida. Plazo que el legislador actual o futuro no podra elevar en ningn caso ms all de las setenta y dos horas, al resultar vinculante en este mbito privativo de libertad la limitacin que fija el art. 17.2 CE para las detenciones extrajudiciales, el cual, como tenemos declarado, no opera con carcter exclusivo en el orden penal (SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 6; 179/2000, de 26 de junio, FJ 2; y 53/2002, de 27 de febrero, FJ 6).

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Se trata, en todo caso, no de un plazo fijo sino mximo, que por ende no tiene que agotarse necesariamente en el supuesto concreto ni cabe agotarlo discrecionalmente. De este modo, la comunicacin al Tribunal habr de efectuarla el director del centro en cuanto se disponga del diagnstico que justifique el internamiento, sin ms demora, siendo que las veinticuatro horas empiezan a contar desde el momento en que se produce materialmente el ingreso del afectado en el interior del recinto y contra su voluntad. Precisin esta ltima importante, en aquellos casos en los que la persona ha podido acceder inicialmente al tratamiento de manera voluntaria y en algn momento posterior exterioriza su cambio de criterio, siendo en ese preciso momento cuando, tornndose en involuntario, se precisar la concurrencia de los requisitos del art. 763.1 LEC para poder mantener el internamiento, empezando simultneamente a correr el cmputo de las 24 horas para comunicarlo al rgano judicial. En todas aquellas situaciones donde el centro mdico responsable incurra en exceso del plazo legal de las veinticuatro horas, la tutela judicial del afectado podr ser recabada mediante el procedimiento de habeas corpus por su representante o familiares, aplicable tambin a este mbito del internamiento ex art. 1 b) de la Ley Orgnica 6/1984, de 24 de mayo (Las [personas] que estn ilcitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar). d) Control posterior sobre el centro: desde que tiene lugar la comunicacin antedicha ha de considerarse que la persona pasa a efectos legales a disposicin del rgano judicial, sin que ello exija su traslado a presencia fsica del Juez, como hemos tenido ocasin de precisar en el mbito de las detenciones judiciales (SSTC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 4; y 180/2011, de 21 de noviembre, FJ 5). Traslado que adems tratndose de internamiento psiquitrico contradira la necesidad misma de la medida, de all que lo normal es que el examen judicial directo del afectado se realice en el propio establecimiento hospitalario. En todo caso, el director de este ltimo sigue siendo responsable de la vida e integridad fsica y psquica del interno mientras no acuerde el alta, bien por orden judicial o porque a criterio de los facultativos encargados se aprecie que han desaparecido o mitigado suficientemente las causas que motivaban el internamiento; incluso cuando tal ratificacin judicial ya se hubiere producido. 6. Por lo que respecta a la fase de control judicial en el internamiento urgente, expresin en nuestro sistema procesal del procedimiento revisor resulta exigible ex art. 17.1 CE y que en este mbito garantiza tambin el art. 5.4 del Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se regula en el propio art. 763 LEC que fija un plazo de setenta y dos horas, desde que se produce la comunicacin al Tribunal competente de que ha tenido lugar la adopcin de la medida por el centro, para que aqul practique las pruebas y ratifique el internamiento o, en caso contrario, ordene su cesacin. Interesa poner de manifiesto que el juicio de ratificacin comprende desde luego la consideracin del estado mental del interno a la fecha en que tienen lugar las pruebas judiciales sobre su persona, pero tambin la procedencia del internamiento cuando se adopt por el responsable sanitario, esto es, la revisin
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de lo actuado por ste: primero porque el Juez, que es quien garantiza la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), independiente (art. 117.1 CE) e imparcial (art. 24.2 CE) de los derechos del interno, debe determinar si la medida estuvo justificada en su origen, pues lo contrario llevara a convertir la fase extrajudicial previa en un limbo sin derechos para el afectado. Pero segundo, porque si aparecen dudas fundadas acerca de la no necesidad de la medida en aquel primer instante y, sin embargo, s parece justificarse a posteriori con el resultado de las pruebas judiciales, deber dilucidar el Tribunal si ello se debe a la implementacin o no de un tratamiento inadecuado para el paciente, lo que dejando al margen otras consecuencias legales, podra ser justo motivo para no ratificarla. Como garantas propias de esta fase del procedimiento, cohonestadas directamente con el derecho fundamental a la libertad (art. 17.1 CE), aparecen las siguientes: a) El Juez ha de informar al interno o a su representante acerca de su situacin material y procesal, lo que implica a su vez el derecho del afectado (o su representante en su nombre) a ser odo personalmente dentro del procedimiento. Adems y conforme recoge expresamente el art. 763.3 LEC, el privado de libertad tambin ser informado de su derecho a contar con Abogado y Procurador en este trmite y de su derecho a la prctica de pruebas. b) En el plano probatorio, adems de efectuar el examen directo del interno en el centro, el Juez proveer a la prctica del reconocimiento pericial por un mdico designado por l. c) Sin duda una de las principales garantas de este marco regulador del internamiento urgente lo constituye el lmite temporal del que dispone el Juez para resolver, indito hasta la aprobacin de la LEC 1/2000. La base constitucional de dicho plazo, al tratarse de una privacin de libertad judicial, no reside en el art. 17.2 CE, sino el art. 17.1 CE, como tenemos ya dicho (SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 180/2011, de 21 de noviembre, FJ 2). El plazo ha de considerarse improrrogable, tal como hemos reconocido con otros plazos de detencin judicial que desarrollan el art. 17.1 CE [SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 4 B); y 180/2011 de 21 de noviembre, FFJJ 5 y 6]. Por tanto no puede mantenerse el confinamiento de la persona si a su expiracin no se ha ratificado la medida, ni cabe aducir dificultades logsticas o excesiva carga de trabajo del rgano judicial para justificar su demora, ni puede considerarse convalidado el incumplimiento porque ms tarde se dicte el Auto y ste resulte confirmatorio. Vencido el plazo no desaparece la facultad del Juez para ordenar el internamiento, pero si ste se adopta deber serlo estando el afectado en libertad, sin perjuicio de que tras esa ratificacin deba ejecutarse la orden judicial con todos sus efectos. Otra interpretacin llevara a vaciar de contenido el lmite previsto, confundira lo que es una dilacin procesal indebida con la lesin injustificada del derecho a la libertad e introducira un abanico indefinido de flexibilidad, a todas luces peligroso e inconveniente.
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Como consecuencia, la superacin del plazo de las setenta y dos horas conllevar la vulneracin del derecho fundamental del art. 17.1 CE. En fin, las infracciones del procedimiento cometidas por el rgano judicial resultarn denunciables ante este mismo en orden a su inmediata reparacin, solicitando una respuesta y en su caso recurrindola. No obstante, en esta materia de internamiento involuntario civil hemos dejado abierta la puerta, en casos de inactividad objetiva del rgano judicial, para poder acudir al procedimiento de habeas corpus ante el Juez de instruccin competente en procura de la necesaria tutela de la libertad (STC 104/1990, de 4 de junio, FJ 3). El examen de las actuaciones habidas en el caso determinan, en primer lugar, que se produjo la lesin del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) del recurrente en amparo de tres maneras diferentes: a) En cuanto al cumplimiento de los plazos legales: El Juzgado encargado del caso, sin embargo, no cumpli con el lmite de las setenta y dos horas que le corresponda. As, dictndose providencia de apertura del procedimiento el 4 de mayo de 2007, tena el deber de haber dictado el respectivo Auto resolutorio el 7 de mayo tras la prctica de las pruebas. En cambio y sin constancia en las actuaciones de ningn obstculo impeditivo, el Magistrado-Juez espera hasta el 9 de mayo, es decir, ya fuera de plazo, para constituirse con el mdico forense en el hospital de referencia, sito en la misma ciudad del Juzgado y practicar el examen judicial y pericial del interno. Con todos los datos en su poder, sin embargo, tampoco resuelve de inmediato sino que de nuevo sin exponer motivo alguno el procedimiento se dilata doce das ms, hasta el 21 de mayo. Antes de esa fecha, se produce un hecho tan importante como el alta mdica del recurrente el 16 de mayo; alta que fue comunicada antes del da 21 al Juzgado. En total, el Juzgado incurri en un exceso de catorce das respecto de la fecha de vencimiento del plazo legal. El plazo de las setenta y dos horas, como ya se ha razonado en esta Sentencia, devena improrrogable y no poda ser demorado ni siquiera aduciendo carga excesiva del Juzgado. b) En segundo lugar, ha de darse la razn al recurrente cuando se queja de no haber recibido la necesaria informacin sobre sus derechos dentro del procedimiento, ni en cuanto a designar Abogado y Procurador para su defensa, ni sobre la prctica de posibles pruebas pertinentes. Las actuaciones remitidas muestran la ausencia de cualquier diligencia de notificacin de tales derechos y en el acta de examen personal del interno levantada por el Sr. Magistrado-Juez, ninguna alusin se hace a esa puesta en conocimiento de sus derechos. Como ya hemos establecido, ese derecho a la informacin se integra por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una garanta propia del derecho a la libertad personal y su omisin adems de infringir el propio art. 763.3 LEC y no es constitucionalmente aceptable.
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c) Respecto del contenido de la decisin adoptada en el Auto de 21 de mayo de 2007, ratificando la medida de internamiento, entendemos que sta carece de la motivacin reforzada que le era exigible, teniendo en cuenta su incidencia como medida privativa de la libertad personal (SSTC 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 120/2008, de 13 de octubre, FFJJ 2 y 3; 191/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 y 179/2011, de 21 de noviembre, FFJJ 3 y 5). 8. Procede por tanto el otorgamiento del amparo por vulneracin del derecho fundamental a la libertad personal (art. 17 CE) del demandante y la declaracin de nulidad de los dos Autos impugnados. No obstante la Sentencia ha de tener efectos puramente declarativos, sin acordar retroaccin alguna de las actuaciones destinada a subsanar la omisin de derechos dentro del procedimiento, teniendo en cuenta la situacin de libertad del recurrente materializada tras aquel alta mdica y que la tutela de su derecho fundamental queda garantizada con los pronunciamientos indicados, siguiendo as la doctrina de este Tribunal fijada para situaciones similares (SSTC 12/2007, de 15 de enero, FJ 4; 169/2008, de 15 de diciembre, FJ 7 y 179/2011, de 21 de noviembre, FJ 6).

5bis.SENTENCIA146/2012.CI3792/2001
Retorno al ndice 8. El Juez cuestionante sostiene especficamente que del artculo 31 se deduce que el primer momento en el que el menor conoce de la imputacin es tras la apertura de la fase de audiencia, al darle traslado al Letrado del menor del escrito de alegaciones del Fiscal y del expediente. Sin embargo, lo nico que se infiere directamente de esta disposicin es que en ese momento se dar traslado al Letrado del menor del escrito de alegaciones, pero de ella no se deriva que no sea posible u obligado que el menor conozca de la imputacin en fase previa, antes de cerrar la instruccin del expediente. La ausencia de regulacin de esta cuestin en el art. 31 no impide su regulacin en otro lugar del articulado de la ley, ni, en ltima instancia, una interpretacin del precepto secundum Constitutionem, es decir, ex art. 24.2 CE. As, de la lectura de los arts. 16 a 30 LORPM, que regulan la instruccin del expediente, se infiere que si bien no se ha regulado expresamente el trmite de audiencia al menor como obligacin del instructor, s ha establecido el legislador otros trmites relevantes para el ejercicio del derecho de defensa del menor en fase de instruccin, tendentes a salvaguardar con las modulaciones derivadas de proteger los intereses del menor las garantas que se condensan en el trmite de adquisicin de la condicin de imputado en el proceso penal de adultos. A estos efectos es especialmente relevante el contenido del art. 22 LORPM que prevea:
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l. Desde el mismo momento de la incoacin del expediente, el menor tendr derecho a: a) Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de polica de los derechos que le asisten. b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con l, incluso antes de prestar declaracin. c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigacin preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la prctica de diligencias. d) Ser odo por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolucin que le concierna personalmente. e) La asistencia afectiva y psicolgica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia. f) La asistencia de los servicios del equipo tcnico adscrito al Juzgado de Menores. 2. El expediente ser notificado al menor desde el momento mismo de su incoacin, a salvo lo dispuesto en el artculo 24. A tal fin, el Secretario del Juzgado de Menores, una vez recibido del Ministerio Fiscal el parte de incoacin del expediente, requerir al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres das, advirtindoles que, de no hacerlo, aqul le ser nombrado al menor de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados... Este precepto ha sido tambin modificado por la ya aludida Ley Orgnica 8/2006, si bien la modificacin, consistente en atribuir al Fiscal la potestad de requerir al menor y a sus representantes legales para que designen letrado as como prever la comunicacin de la designacin al Juez de menores, en nada afecta a lo aqu examinado. A partir del contenido del art. 22.2 resulta que el menor tiene conocimiento de la instruccin del expediente desde el momento mismo de su incoacin y que, a travs del abogado que, en caso de no ser nombrado por l, ser designado de oficio en ese momento, podr intervenir desde el principio en la fase instructora del expediente y proponer las diligencias que estime pertinentes, de manera que queda salvaguardado el derecho del menor a intervenir en el procedimiento. De otra parte, el art. 22.1 a) especifica el deber del Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de polica de informar al menor de los derechos que le asisten, desde el momento mismo de la incoacin del expediente. La nica diferencia que se observa respecto de lo requerido en el proceso penal de adultos reside en que dicho conocimiento de los hechos que se le imputan y de sus derechos, no lo adquiere directamente el menor en un encuentro personal con el instructor en todo caso, pues la incoacin del
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expediente puede conocerla a travs de su notificacin por escrito y la ilustracin de sus derechos puede ser llevada a cabo por la polica. Esta falta de encuentro personal con el instructor, con las funciones ya mencionadas o a los efectos de que ste oiga la versin exculpatoria del menor, no aparece ciertamente como un trmite obligatorio, siempre y en todo caso, de la instruccin del expediente. Ahora bien, ni ello significa que no lo sea en ciertos casos por prescripcin de la propia ley, ni tampoco que su ausencia no se vea colmada por la audiencia ante el rgano judicial. As, por una parte, resulta obligado que el instructor oiga al menor cuando as se le solicite por el Letrado, pues as se infiere del apartado segundo del art. 26 en relacin con su apartado primero. Si el art. 26.1 prev la posibilidad de que el instructor inadmita mediante resolucin motivada alguna de las diligencias propuestas por el Letrado del menor, a esta regla general se sustrae la solicitud de declaracin del menor, ya que, con absoluta claridad, el art. 26.2 establece que el Ministerio Fiscal deber recibirla en el expediente. Es decir, que una vez pedida la declaracin del menor por el Letrado, el instructor tiene obligacin de recibirle declaracin. A ello, por lo dems, no se opone el ltimo inciso del art. 26.2, pues lo nico que seala, de otra parte de forma innecesaria, es que dicha obligacin de recibir declaracin al menor decae si se solicita de forma extempornea, es decir, cuando hubiese concluido la instruccin y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de Menores. De esta manera, el Fiscal no puede denegar la declaracin salvo que se haya solicitado de forma extempornea. Por otra parte, la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores prev que el menor sea odo antes de acordar su internamiento. As, el art. 22.1 d) establece que es derecho del menor el ser odo por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolucin que le concierna personalmente. De modo que, si bien es cierto que puede acordarse el internamiento del menor sin que el instructor le haya odo, no lo es menos que, siendo derecho del menor el ser odo por el Juez, que es el competente para acordar el internamiento del menor, si se le solicita tampoco ste puede negarse. Por lo dems, la inexistencia de un trmite obligatorio de audiencia del menor ante el fiscal instructor tiene un fundamento consistente y razonable en la necesaria evaluacin del inters individual de cada menor. La reduccin de trmites procesales durante la instruccin del expediente, as como todo el proceso penal de menores, se encuentra inspirado en este principio, intentando evitar la estigmatizacin y los efectos desfavorables en el menor que la propia sustanciacin del proceso o su excesiva duracin puede ocasionarle. Dicha ponderacin del inters del menor constituye tambin la razn que justifica que la Ley no exija que el conocimiento por el menor del hecho imputado y de los derechos que le asisten se realice en un encuentro personal ante el Fiscal instructor. Ahora bien, dicha inicial ponderacin, a realizar por el Fiscal, no obsta a que si el Letrado del menor, estimndolo necesario para la defensa de ste, solicita esta diligencia, resulte obligatorio para aqul recibir declaracin al menor.

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9. En definitiva, si, como recuerda la ya citada STC 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5, lo que se persigue con las exigencias asociadas al art. 24.2 CE que deben cumplirse en la fase de instruccin es garantizar la efectividad del derecho a la defensa y de evitar que puedan producirse contra la persona inculpada en una causa penal, aun en fase de instruccin judicial, situaciones materiales de indefensin [STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 3 c); en el mismo sentido, SSTC 149/1997, de 29 de septiembre, FJ 2; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 c); 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 b); 87/2001, de 2 de abril, FJ 3; 174/2001, de 26 de julio, FJ 4; y 70/2002, de 3 de abril, FJ 4], podemos descartar que los preceptos cuestionados vulneren la Constitucin. En la medida en que quedan salvaguardados los derechos del menor a conocer el hecho punible que se le atribuye, a conocer los derechos que le asisten, y a intervenir en el procedimiento ejerciendo su derecho de defensa, a los efectos de que no haya acusacin sorpresiva, desde el momento de la incoacin del expediente (art. 22 LORPM), aunque no sea a travs de una entrevista personal con el Fiscal instructor, y en la medida en que, como no poda ser de otra manera, la Ley no prohbe que el instructor reciba declaracin al menor cuando lo estime pertinente y s impone la prctica de esta diligencia siempre que se solicite en plazo por el Letrado del menor (art, 26.2 LORPM), debe, en suma, descartarse la alegada inconstitucionalidad de los arts. 26.2 y 31 LORPM, por no ser contrarios al derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE). En todo caso, lo afirmado no obsta a que el Juez proponente pueda considerar constitucionalmente reprochable la actuacin del instructor en el caso concreto, en funcin de las circunstancias de ste y especficamente de las del menor, cuyo enjuiciamiento slo a l compete, pues, en definitiva, es l quien puede valorar si la facultad legalmente atribuida al instructor ha sido utilizada de forma constitucionalmente correcta.

6.ATCs/nde16dejuliode2012.RA3251/2012
Retorno al ndice Normas de aplicacin: art. 56.6 de LOTC: suspensin urgente del proceso de extradicin. Impugnacin del auto denegando la suspensin del proceso de extradicin a Egipto. No procede aceptar la impugnacin ya que la entrega del extraditado perjudicara la finalidad del amparo que persigue, precisamente la denegacin de la entrega. La no entrega del extraditado no afecta a los intereses generales.

7.SENTENCIA160/2012,de20deseptiembrede2012.CI6021/2001
Retorno al ndice
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1. El Juzgado Central de Menores cuestiona la constitucionalidad del apartado 2 c) de la disposicin adicional cuarta de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM), introducida por la Ley Orgnica 7/2000, de 22 de diciembre, por posible vulneracin de los artculos 14 y 25.2 CE. El Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado interesan la desestimacin ntegra de la cuestin. El texto completo del precepto cuestionado es el siguiente: Disposicin adicional cuarta. Aplicacin a los delitos previstos en los artculos 138, 139, 179, 180, 571 a 580 y aquellos otros sancionados en el Cdigo Penal con pena de prisin igual o superior a quince aos. 2. A los imputados en la comisin de los delitos mencionados en el apartado anterior, menores de dieciocho aos, se les aplicarn las disposiciones de la presente Ley Orgnica, con las siguientes especialidades: c) Cuando alguno de los hechos cometidos sea de los previstos en esta disposicin adicional y el responsable del delito fuera mayor de diecisis aos, el Juez impondr una medida de internamiento en rgimen cerrado de uno a ocho aos, complementada, en su caso, por otra medida de libertad vigilada, hasta un mximo de cinco aos, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el prrafo segundo de la regla 5 del artculo 9 de esta Ley Orgnica. En este supuesto slo podr hacerse uso de las facultades de modificacin, suspensin o sustitucin de la medida impuesta a las que se refieren los artculos 14, 40 y 51.1 de esta Ley Orgnica, cuando haya transcurrido, al menos, la mitad de la duracin de la medida de internamiento impuesta. 3. Adentrndonos ya en el fondo de las dudas de constitucionalidad formuladas por el Juzgado Central de Menores, procederemos en primer lugar, invirtiendo el orden expuesto en el Auto de planteamiento, a enjuiciar la compatibilidad del precepto con el art. 25.2 CE, pues las conclusiones que se obtengan de ese anlisis sentarn, en buena medida, las bases del juicio de razonabilidad y proporcionalidad que impone el derecho a la igualdad (art. 14 CE). Tal como se expuso con mayor amplitud en los antecedentes, la contrariedad al art. 25.2 CE que alega el Juzgado Central de Menores viene fundamentada en que el precepto cuestionado impide al juez aplicar, para determinados delitos especialmente graves, la suspensin de la ejecucin de la medida de internamiento hasta al menos la mitad de su cumplimiento, desatendiendo con ello, a juicio del Juzgado, la imprescindible flexibilidad que debe imperar en la aplicacin de las medidas privativas de libertad de los menores y, en ltima instancia, las necesidades de resocializacin y reinsercin social del menor infractor.
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a) Desde el ATC 486/1985, de 10 de julio, este Tribunal ha venido afirmando que el art. 25.2 CE no contiene un derecho fundamental, sino un mandato constitucional dirigido al legislador para orientar la poltica penal y penitenciaria, que como tal puede servir de parmetro de constitucionalidad de las leyes (SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 2; 28/1988, de 23 de febrero, FJ2; 79/1998, de 1 de abril, FJ 4; y 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4). Junto a ello, ya en el citado Auto destacamos tambin que dicho precepto no establece que la reeducacin y la reinsercin social sean la nica finalidad legtima de la pena privativa de libertad (tambin, SSTC 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 y 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2); por ello, de la mencin de que las penas y las medidas de seguridad debern estar orientadas a tales finalidades, no se deriva que tales fines sean los nicos objetivos admisibles de la privacin penal de libertad ni, por lo mismo, que haya de considerarse contraria a la Constitucin la aplicacin de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicha finalidad (SSTC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 9, citando el ATC 780/1986, de 19 de noviembre; 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6; y 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2). Debe tenerse presente tambin, como dijimos en la STC 120/2000, de 10 de mayo, que el mandato que establece el art. 25.2 CE opera como parmetro de ponderacin del completo sistema de ejecucin de las penas y de las instituciones que lo integran. De manera que no se trata tanto de la valoracin de una concreta pena privativa de libertad, como de su ponderacin en el marco de un sistema en el que son piezas claves instituciones como la condena o remisin condicional, las formas sustitutivas de la prisin, o, por ltimo, los distintos regmenes de cumplimiento de la pena (FJ 4). En este sentido, hemos afirmado que la figura de la suspensin condicional de la pena trasunto en el Derecho penal de adultos de la figura de la suspensin del fallo recogida en el art. 40 LORPM constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el principio de reeducacin y reinsercin social contenido en el art. 25.2 CE, para cuya aplicacin deben ponderarse distintos factores, tales como las circunstancias individuales del penado, as como de los valores y bienes jurdicos comprometidos en la decisin, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institucin, la reeducacin y reinsercin social, y las otras finalidades, de prevencin general, que legitiman la pena privativa de libertad (STC 110/2003, de 16 de junio, FJ 4; 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 4; 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 2; 57/2007, de 12 de marzo, FJ 2). b) Resulta indudable que, dada su naturaleza aflictiva y sancionatoria, las medidas previstas en la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores se insertan en la rbita de aplicacin del art. 25.2 CE, debiendo por tanto estar orientadas, por mandato constitucional, hacia la reeducacin y reinsercin social de los menores infractores. De hecho, una de las particulares caractersticas del sistema penal de menores, que lo diferencia del de adultos, radica precisamente en la prioridad que el legislador ha otorgado al cometido de resocializacin y reinsercin social frente a otras finalidades que pueda conllevar la aplicacin de sus medidas, las cuales como establece la exposicin de motivos de la Ley Orgnica 5/2000 fundamentalmente no pueden ser
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represivas, sino preventivo-especiales, orientadas a la efectiva reinsercin y el superior inters del menor. A este respecto, en la STC 36/1991, de 4 de julio, tuvimos ocasin de destacar las especiales caractersticas de esta jurisdiccin, en donde las medidas a imponer no tienen la consideracin de penas retributivas de conductas ilcitas, sino de medidas correctoras, aun cuando restrictivas de los derechos fundamentales del menor, siendo impuestas en atencin a las condiciones del mismo y susceptibles de adaptacin en atencin a las circunstancias del caso y a la eventual eficacia de la medida adoptada, primndose as la necesaria flexibilidad que tanto para la adopcin de tales medidas como para el mantenimiento de stas ha de regir la actividad jurisdiccional de la materia (FJ 8). En todo caso, y si bien las notas de finalidad resocializadora y de flexibilidad en la aplicacin de las medidas siguen caracterizando la justicia penal de menores, es importante poner de manifiesto que las aseveraciones expresadas en nuestra Sentencia iban referidas al modelo correccional plasmado en la Ley y el Reglamento sobre tribunales tutelares de menores, introducido por Decreto de 11 de junio de 1948, y basado en premisas distintas al actualmente vigente. Resulta procedente resaltar brevemente esas diferencias, para la correcta ponderacin del mandato recogido por el art. 25.2 CE con la naturaleza de la medida de internamiento que se halla en la base de la cuestin de constitucionalidad planteada. En palabras de la citada STC 36/1991, FJ 5, la regulacin aprobada en 1948 estaba inspirada en el modelo positivista y correccional, que considera al menor irresponsable de sus actos, al que no se han de aplicar, para examinar su conducta, las garantas jurdicas de otras jurisdicciones, por entender que no es posible imponerle medidas de carcter represivo que no tengan la consideracin de penas o sanciones. Con el antecedente de la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, que procedi a una reforma parcial y urgente de dicha regulacin como consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 15 de la Ley de tribunales tutelares de menores por la precitada STC 36/1991, la Ley Orgnica 5/2000 introdujo un nuevo modelo de respuesta a los hechos delictivos cometidos por menores, configurando un modelo poltico-criminal basado en la atribucin de responsabilidad del menor, tras un procedimiento judicial gil y poco formalista, si bien revestido de las garantas establecidas en el art. 24 CE. La exposicin de motivos de la Ley Orgnica 5/2000 expone en este sentido que la nueva legislacin tiene ciertamente la naturaleza de disposicin sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurdica a los infractores menores de edad. As, en la vigente legislacin el menor es declarado responsable de sus actos y la medida impuesta se concibe como una respuesta sancionatoria a dicha declaracin de responsabilidad; no obstante, tal como la exposicin de motivos menciona, se rechazan presupuestos propios del Derecho penal de adultos como la retribucin y la consiguiente proporcionalidad entre la infraccin cometida y la gravedad de la sancin, situando en un primer plano el inters del menor y la finalidad de reinsercin social.

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Como ya ha sido expuesto, el precepto cuestionado se introduce con la Ley Orgnica 7/2000, que modifica, antes de su entrada en vigor, la Ley Orgnica 5/2000 en relacin con los delitos de terrorismo. El legislador justifica la reforma en la creciente participacin de menores en la actividad terrorista, poniendo de manifiesto que no se persigue excepcionar para esos supuestos la aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, sino que la aplicacin de las medidas rehabilitadoras pueda desarrollarse en condiciones ambientales favorables, con apoyos tcnicos especializados y por tiempo suficiente para hacer eficaz el proceso rehabilitador. A este respecto, la doctrina cientfica ha venido poniendo de manifiesto que con dicha reforma se introduce una lnea poltico-criminal complementaria y parcialmente divergente a la que inspir la Ley Orgnica 5/2000, orientada a introducir en la legislacin penal de menores elementos de prevencin general y prevencin especial negativa (inocuizacin) para supuestos delictivos de especial gravedad; esa lnea queda reflejada en la exposicin de motivos de la citada Ley Orgnica 8/2006, en la que el legislador justifica que el inters superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del juez, en ltimo caso, la valoracin y ponderacin de ambos principios de modo flexible y en favor de la ptima individualizacin de la respuesta. De otro modo, nos llevara a entender de un modo trivial que el inters superior del menor es no slo superior, sino nico y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional. 4. Llegados a este punto, procede poner de manifiesto que el cometido esencial del sistema penal que engloba tambin la legislacin penal de menores radica en la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes del ciudadano y la sociedad, para lo cual el legislador se ve obligado a establecer un complejo entramado de sanciones y medidas privativas de derechos que operan en diferentes estratos temporales desde la conminacin abstracta hasta el momento de ejecucin efectiva de la sancin impuesta y con distintas finalidades. As, hemos afirmado que el legislador penal, para fijar la relacin de proporcin que deba guardar un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna, ha de atender no slo al fin esencial y directo de proteccin al que responde la norma, sino tambin a otros fines legtimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podran catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las diversas formas en que la conminacin abstracta de la pena y su aplicacin influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidacin, eliminacin de la venganza privada, consolidacin de las convicciones ticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocializacin, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevencin general y de prevencin especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fcticas de su deteccin y sancin, y las percepciones sociales relativas a la adecuacin entre delito y pena (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6 y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 9).
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La reinsercin social es una de esas finalidades, a la que, segn mandato constitucional (art. 25.2 CE), deben estar orientadas las penas y medidas privativas de libertad, pero no es el nico cometido con que las penas operan en aras a satisfacer el fin de proteccin de bienes jurdicos, ni debe ser esa, como hemos venido reiterando, la interpretacin que haya de hacerse del precepto constitucional (SSTC 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 y 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2). Debe resaltarse, en este sentido, que el mandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la administracin por l creada, segn se desprende de una interpretacin lgica y sistemtica de la regla (STC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 9), Cabe afirmar, as, que la finalidad de reinsercin social se proyecta esencialmente sobre la fase de ejecucin, en la que se materializa la afeccin al derecho a la libertad (art. 17.1 CE) de quien resulta penalmente sancionado, pero ha de armonizarse con otros fines legtimos de la pena, que adquieren mayor protagonismo en otros momentos de intervencin del ius puniendi. En particular, la finalidad de prevencin general, tanto en su vertiente de disuasin de potenciales delincuentes mediante la amenaza de pena, como de reafirmacin de la confianza de los ciudadanos en el respeto de las normas penales, constituye igualmente un mecanismo irrenunciable para el cometido de proteccin de bienes jurdicos. Ese complejo entramado de funciones de la pena no funciona sin tensiones, en la medida en que lo necesario para la satisfaccin de la prevencin general, en lo relativo a la decisin sobre el si y el cunto de la pena a imponer, puede no ser lo idneo o lo ms aconsejable desde la ptica de la reinsercin social, siendo labor del legislador, dada su competencia exclusiva para el diseo de la poltica criminal (entre otras, las ya citadas SSTC 203/2009, de 27 de octubre, FJ 5 y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 7), la articulacin de las relaciones entre ellos, a partir de los instrumentos de que dispone. Expresin de una decisin de esa ndole es, por ejemplo, la de limitar la aplicacin de las figuras de la suspensin y la sustitucin a penas mximas de dos aos, tal como se recoge, respectivamente, en los arts. 80.1 y 88.1, prrafo 2 CP; de modo que, aun cuando pudiera considerarse que el autor de un delito con pena superior a la prevista en dichos preceptos no necesita del ingreso en prisin para su reinsercin social, necesidades de prevencin general justificaran la privacin de libertad. Sin lugar a dudas, a esa misma lgica, referida a la necesidad de articular distintas finalidades de la sancin penal, responde la decisin legislativa cuya constitucionalidad es cuestionada por el rgano judicial, imponiendo el legislador, por razones derivadas del telos de la prevencin general, la aplicacin de una medida de internamiento al menor sin posibilidad de suspensin hasta la mitad del cumplimiento de la fijada en Sentencia, aun cuando pudiera concluirse tal como, de hecho, considera el rgano judicial que acontece en el caso concreto que el menor no precisa de reinsercin social. En este sentido, no sobra poner de relieve que, de igual modo que en el Cdigo penal y por idnticas razones de prevencin general, la posibilidad de suspender la ejecucin de la medida de internamiento prevista en el art. 40 LORPM en cuya restriccin para determinados delitos de especial gravedad funda el rgano judicial su
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planteamiento queda tambin limitada a medidas inferiores a dos aos de duracin. 5. Resultando irrenunciable, como hemos afirmado, para el cometido final de proteccin de bienes jurdicos esenciales la finalidad de prevencin general de la pena, no puede rechazarse que dicha funcin haya de ser tambin predicable de las medidas previstas en la legislacin penal de menores, entendiendo como hemos visto que ha hecho el legislador que las mismas se legitiman tambin por sus posibles efectos de conminacin a los menores infractores y de reafirmacin de la vigencia de las normas penales en la ciudadana. Sin lugar a dudas, como ya hemos puesto de manifiesto una de las ms relevantes particularidades de la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores es el mayor protagonismo que ostenta la funcin de reinsercin social, pero de ello, ni cabe concluir que el legislador haya prescindido de otros fines necesarios de la pena, ni, en lo que al juicio que a nosotros compete que procede recordar que no atae a la eficacia, conveniencia o calidad de la norma (SSTC 45/2009, de 19 de febrero, FJ 3 y 151/2009, de 25 de junio, FJ 4), debe derivarse que exista un mandato constitucional de que la legislacin penal de menores deba legitimarse exclusivamente en atencin a tal finalidad. En conclusin a lo afirmado, el anlisis de la inconstitucionalidad del precepto de la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores no puede partir de su compatibilidad con el mandato de reinsercin social como finalidad exclusiva y excluyente de las sanciones privativas de libertad; por el contrario, nuestro enjuiciamiento deber atender a su armonizacin con otros fines legtimos de las medidas privativas de libertad, analizando tanto el grado en que se reducen las posibilidades de articulacin de la reinsercin social pues, sin lugar, a dudas, una norma que impidiera de modo radical tal posibilidad s resultara contraria al art. 25.2 CE, como si ello aparece justificado por un fin legtimo. 6. Delimitada la forma que ha de revestir nuestro enjuiciamiento, procede recordar que la duda de constitucionalidad del rgano judicial se circunscribe a la limitacin que efecta la disposicin adicional cuarta sobre la posibilidad de aplicar la suspensin de la ejecucin de la medida hasta el cumplimiento de la mitad de su duracin, para los supuestos de comisin por infractores mayores de diecisis aos de los delitos de homicidio, asesinato, violacin , delitos de terrorismo y otros delitos con pena superior a quince aos de prisin. a) Lo primero que es preciso poner de manifiesto es que el citado precepto, si bien reduce la flexibilidad de aplicacin de las medidas que impera en la legislacin penal de menores, no cierra completamente la posibilidad de atender a necesidades preventivo-especiales, pues permite que, una vez superada la mitad de la medida, el juez pondere la necesidad de mantener el cumplimiento de la misma y, en caso de no considerarlo as, acuerde la suspensin de su ejecucin.
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b) En segundo lugar, es importante atender al hecho de que el precepto cuestionado no se aplica a todos los menores infractores, sino que restringe su mbito de aplicacin a los mayores de diecisis aos, partiendo, en consecuencia, de una ponderacin entre las necesidades de prevencin general y la particularidad que presentan los menores de edad respecto a la atribucin de culpabilidad por los actos realizados. El legislador, en atencin al principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE) ha fijado en la cifra de los dieciocho aos la mayora de edad penal, considerando que los infractores menores de esa edad no cabe atribuirles plena imputabilidad penal y asignndoles, por esa razn, un rgimen legal especfico y diferenciado del de los adultos, pero es indudable que la imputabilidad penal es una medida graduable y que puede atribuirse en mayor grado cuanto ms elevada sea la edad del infractor al tiempo de comisin de la infraccin. Ello se pone de manifiesto en el hecho de que la propia Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece un tratamiento diferenciado en aspectos tanto sustantivos como procesales en funcin de la divisin en dos tramos de los destinatarios de la ley, tal como se expone en la exposicin de motivos: de catorce a diecisis aos el primero, y de diecisis a dieciocho el segundo. Desde esa perspectiva, resulta razonable concluir que la restriccin de parmetros de prevencin especial cuya particular relevancia en la legislacin penal de menores se justifica precisamente en su menor culpabilidad ofrecer mayor legitimidad cuanto ms se aproxime la edad del menor infractor a la que demarca la frontera con la mayora de edad penal, mbito ste en el que la prevencin general ostentar mayor protagonismo en el diseo poltico-criminal del sistema penal. c) Relevante tambin ha de ser, en tercer lugar, el dato de que el mbito de aplicacin del precepto cuestionado est restringido no slo a los menores por encima de diecisis aos, sino adems respecto de la comisin de determinados delitos cuya caracterstica comn radica en su particular gravedad, por cuanto atentan a los ms esenciales bienes jurdicos de la persona la vida, la libertad e indemnidad sexuales y la sociedad delitos de terrorismo o porque, en todo caso, el Cdigo penal determina para ellos una sancin superior a quince aos de prisin. La necesidad de proteccin de los bienes jurdicos ms valiosos permite justificar un mayor nfasis de los mecanismos preventivo-generales de la pena y, consiguientemente, la reduccin de la aplicacin de instrumentos preventivo-generales, tales como la suspensin de la ejecucin de la medida privativa de libertad que contempla el precepto cuestionado. En conclusin a todo lo afirmado, y enfatizando una vez ms, con la STC 150/1991, de 4 de julio, que el art. 25.2 CE no resuelve sobre la cuestin referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la CE ni, desde luego, de entre los posibles prevencin general; prevencin especial; retribucin, reinsercin, especial trascendencia constitucional ha optado por una concreta funcin de la pena en el Derecho penal (FJ 4), el apartado 2 c) de la disposicin adicional cuarta introducida por la Ley Orgnica 7/2000 no es contrario al art. 25.2 CE, puesto que, de una parte, no impide totalmente atender a necesidades de reinsercin social y, de otra, la limitacin que s establece se halla restringida a supuestos delictivos de especial gravedad cometidos por infractores con edad superior a diecisis aos, en los
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que el fin de proteccin de bienes jurdicos puede precisar una mayor atencin a funciones legtimas de prevencin general. 7. La segunda objecin que efecta el rgano judicial se basa en la incompatibilidad del precepto con el derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), en el entendimiento de que el apartado 2 c) de la disposicin adicional cuarta da lugar a una situacin de desigualdad para los menores autores de delitos de terrorismo, en cuanto impide aplicar para tales casos la suspensin de la ejecucin del fallo, a diferencia de lo que el art. 9.5 LORPM [en la redaccin de la Ley Orgnica 7/2000; actual art. 10 b)] establece para otros menores autores de delitos de extrema gravedad, respecto de quienes se deja abierta tal posibilidad. La comparacin la establece el rgano judicial, as, entre los menores autores de delitos de terrorismo a quienes les sera aplicable la disposicin adicional cuarta y la consiguiente restriccin a las posibilidades de suspensin de la pena hasta la mitad de cumplimiento de la medida y los autores de otros delitos de extrema gravedad, a los que les sera aplicable el art. 9.5 de la Ley Orgnica 7/2000 y, con ello, la posibilidad de suspender la ejecucin, al no venir expresamente limitada tal posibilidad en dicho precepto. No obstante, como pone de manifiesto el Fiscal General del Estado, la diferente respuesta jurdica establecida por el legislador no se refiere nicamente a los autores de delitos de terrorismo, sino a todos los sujetos activos de los delitos recogidos en la disposicin adicional cuarta homicidio doloso, asesinato, violacin, a quienes tampoco les sera aplicable lo previsto en el art. 9.5 Ley Orgnica 7/2000. Por ello, nuestro anlisis deber realizarse a tenor de esa diferenciacin. Como recuerda la STC 122/2008, de 20 de octubre, FJ 6, este Tribunal tiene declarado, desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulacin de una determinada materia supone una infraccin del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan slo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificacin objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas y, en consecuencia, veda la utilizacin de elementos de diferenciacin que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificacin razonable. Lo que prohbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, segn criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Tambin es necesario, para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de trato, que las consecuencias jurdicas que se deriven de tal distincin sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5; 59/2008, de 14 de mayo, FJ 5; y 84/2008, de 21 de julio, FJ 6).

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Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es su carcter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categoras de personas (STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparacin sean, efectivamente, homogneas o equiparables, es decir, que el trmino de comparacin no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5; y 1/2001, de 15 de enero, FJ 3). Slo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5; en igual sentido, STC 84/2008, de 21 de julio, FJ 6). En suma, una vez constatada esa diferencia de tratamiento, su licitud requerir una triple exigencia: las diferenciaciones normativas habrn de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legtimo, tendrn que articularse, adems, en trminos no inconsistentes con tal finalidad y debern, por ltimo, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categoras derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurdicas subjetivas (SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 6; 155/1998, de 13 de julio, FJ 3 y 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3, citadas por la STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 5). 8. Como acabamos de afirmar, los trminos de la comparacin que fundamentan el planteamiento del rgano judicial son los respectivos supuestos de hecho del artculo 9.5 y la disposicin adicional cuarta, apartado 2, en la redaccin dada a los mismos por la Ley Orgnica 7/2000. El primero de los preceptos se refiere a los autores de delitos que hayan sido cometidos con violencia o intimidacin en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad fsica de las mismas (art. 9.4) y en los que adems se aprecie una extrema gravedad; por su parte, la disposicin adicional cuarta regula, como ya hemos venido afirmando, los supuestos de comisin de delitos de homicidio doloso, asesinato, violacin y terrorismo, as como aqullos con pena de prisin igual o superior a quince aos. El criterio diferenciador entre ambos grupos de casos radica en la gravedad de los delitos, lo que conlleva una diferente consecuencia jurdica: el primer grupo de delitos lleva aparejada una medida de internamiento de rgimen cerrado, para autores mayores de diecisis aos, de uno a cinco aos de duracin, limitando las posibilidades de modificacin y sustitucin de la medida hasta transcurrido el primer ao de su cumplimiento (art. 9.5); y el segundo grupo, que incluye delitos ms graves, una medida de internamiento en rgimen cerrado, para autores mayores de diecisis aos, de uno a ocho aos de duracin, limitando las posibilidades de modificacin, sustitucin y, adems, de suspensin de la ejecucin hasta el transcurso de la mitad de su cumplimiento. a) Aplicando los criterios que informan el juicio sobre igualdad, ya referenciados, procede afirmar, en primer lugar, que la diferenciacin efectuada por el legislador posee una base objetiva y una justificacin razonable. La concreta regulacin especial o diferenciada que se cuestiona no se ha articulado
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a partir de categoras de personas o grupos de las mismas (STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 11), sino a partir de un dato objetivo y rigurosamente neutro, como es la gravedad penal de las conductas, atendido su grado de lesividad y la relevancia de los bienes jurdicos menoscabados, de modo que las consecuencias jurdicas previstas y, en particular, la restriccin de la suspensin de la ejecucin de la medida se aplicarn por igual a todos los menores que, en la franja de edad establecida, cometan tales conductas delictivas. No puede concluirse, por tanto, que el legislador haya establecido una diferencia entre situaciones iguales, respondiendo el ms gravoso rgimen de ejecucin de las medidas de internamiento previsto en la norma a la comisin de delitos ms graves. Ni tampoco que la diferenciacin est basada en circunstancias desconectadas de la finalidad de la norma y, en esa medida, irrazonables. Reiterando lo manifestado en fundamentos jurdicos anteriores, podemos afirmar que las restricciones que tanto el art. 9.5 como la disposicin adicional cuarta, apartado 2 c), establecen a las posibilidades de aplicacin de institutos como la modificacin, la sustitucin o en la norma cuestionada la suspensin de la medida de internamiento encuentran su fundamento en la necesidad de conjugar el fin prioritario de reinsercin social que preside la legislacin penal de menores con la funcin de prevencin general que tambin ha de desplegar la sancin para cumplir su cometido de proteccin de bienes jurdicos. Desde dicho fundamento, resulta a todas luces razonable que las finalidades de prevencin general se acenten tanto aumentando el lmite mximo de la medida de internamiento como aadiendo restricciones para la suspensin de su ejecucin respecto de los delitos que de modo ms intenso atentan contra los bienes jurdicos ms valiosos, pues ms intensas sern las necesidades de disuadir de su comisin y de reafirmar socialmente la confianza en su indemnidad. b) Afirmado tanto el substrato objetivo de la diferenciacin como su razonabilidad, resta todava por dirimir si la misma puede conducir, no obstante, a consecuencias desproporcionadas. Como recuerda la STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 10, el baremo de esta relacin de proporcionalidad ha de ser de contenido mnimo, en atencin de nuevo a la exclusiva potestad legislativa en la definicin de los delitos y en la asignacin de penas, y en convergencia con el baremo propio de la proporcionalidad de las penas (STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 12). Slo concurrir una desproporcin constitucionalmente reprochable ex principio de igualdad entre las consecuencias de los supuestos diferenciados cuando quepa apreciar entre ellos un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable a partir de las pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad legislativa (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9; 161/1997, FJ 12; 136/1999, de 20 de julio, FJ 23). El refuerzo de la finalidad preventiva general que justifica el tratamiento diferenciado establecido en el apartado 2 c) de la disposicin adicional cuarta de la Ley Orgnica 7/2000, frente al previsto en el art. 9.5, se manifiesta tanto en el aumento del lmite mximo de la medida de internamiento cifrado en ocho aos como en la limitacin que se establece para la modificacin, sustitucin
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y suspensin de la medida hasta el cumplimiento de la mitad de su duracin. No obstante, nuestro enjuiciamiento ha de ceirse a este ltimo aspecto, es decir, a la restriccin del uso de la suspensin de la ejecucin de la medida que prev la disposicin adicional cuarta, porque es a esa concreta previsin legislativa a la que el Juzgado de Menores atribuye el vicio de desigualdad, en contraste con los autores de los delitos previstos en el art. 9.5. Tampoco desde este criterio del juicio de igualdad cabe efectuar reproche alguno a la norma cuestionada. Ya hemos puesto de manifiesto que la suspensin de la ejecucin queda limitada con carcter general a medidas privativas de libertad inferiores a dos aos (art. 40 LORPM), lo que conlleva ya una importante restriccin a su aplicabilidad en los supuestos que contempla la disposicin adicional cuarta, para los que se prev una medida mnima de un ao y mxima de ocho. Ello supone, en una aplicacin conjunta de ambos preceptos, que la restriccin adicional que incorpora el precepto cuestionado que impone la mitad del cumplimiento de la medida, dar lugar a que el periodo mximo de cumplimiento de la medida previo a la posibilidad de suspensin sea de un ao, y la mnima seis meses. El precepto de contraste no contempla tal restriccin adicional, pero teniendo en cuenta la mayor gravedad de los delitos recogidos en la norma cuestionada, y, consiguientemente, la necesidad de reforzar la eficacia preventivo-general de la respuesta jurdica para la proteccin de los bienes jurdicos ms esenciales del ciudadano y de la sociedad, la citada limitacin no se revela desproporcionada.

8. SENTENCIA169/2012,de1deoctubrede2012.RA6022/2011
Retorno al ndice 2. El recurrente aduce, en primer lugar, que la ausencia de notificacin de la propuesta de resolucin en la que se contena un nuevo hecho relevante para la resolucin final del expediente le ha impedido ejercer en plenitud su derecho de defensa contradictoria. Este Tribunal, en relacin con una alegacin idntica resuelta en la STC 145/2011, de 26 de septiembre, ya ha recordado que las garantas procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables tambin a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestacin de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza, y que entre esas garantas est el derecho de defensa, que impone a la Administracin no slo el deber de comunicar al afectado la incoacin del expediente sancionador, sino, adems, que le d la oportunidad de alegar en el curso del mismo lo que a su derecho convenga, as como de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes. Igualmente, se ha destacado en dicha Sentencia que por la relevante funcin que en el seno del procedimiento sancionador cumple la propuesta de resolucin su falta de comunicacin al interesado supone una violacin del derecho de defensa que tendr relevancia
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constitucional siempre que provoque una disminucin de las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegacin y prueba frente a unos determinados hechos, as como de mantenimiento de los trminos esenciales del debate (FJ 3). Por ltimo, tambin se ha puesto de manifiesto en la citada STC 145/2011 que, producida la vulneracin del derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar lo que consider oportuno no subsana la vulneracin del derecho a la defensa, toda vez que el titular de la potestad sancionadora, quien debe ejercerla a travs de un procedimiento respetuoso con las garantas constitucionales, es la Administracin pblica, siendo el nico objeto del proceso contencioso-administrativo la revisin del acto administrativo sancionador (FJ 5). En el presente caso, como se ha expuesto ms ampliamente en los antecedentes, ha quedado acreditado, en primer lugar, que el acuerdo de incoacin del expediente sancionador slo puso de manifiesto como circunstancia relevante que el demandante careca de documentacin que acreditara su estancia regular en Espaa. En segundo lugar, que es en el escrito de la propuesta de resolucin en el que se hacen constar como nueva circunstancia que el demandante contaba con una detencin policial previa por supuesto delito de malos tratos fsicos en mbito familiar. En tercer lugar, que no consta en el expediente administrativo remitido a este Tribunal la notificacin de la propuesta de resolucin al demandante o su Abogado. Y, por ltimo, tambin se acredita que la resolucin administrativa sancionadora justifica la sustitucin de la pena de multa por la de expulsin en la existencia de esta previa detencin como demostrativa de un comportamiento antisocial en nuestro pas. En atencin a lo expuesto, y tal como tambin interesa el Ministerio Fiscal, debe concluirse que se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente, toda vez que ha quedado acreditada la doble circunstancia de que no se notific la propuesta de resolucin del expediente y de que sta contena una nueva y concreta circunstancia, como era el hecho de la detencin, que ha sido determinante para que la Administracin decidiera sustituir la sancin principal de multa por la ms gravosa de expulsin del territorio sin dar la oportunidad al recurrente de alegar o proponer prueba respecto de la misma.

8bis...SENTENCIA171/2012,de4deoctubrede2012.CI311/2012
Retorno al ndice 4. Segn se ha recogido con ms detalle en los antecedentes, el fondo del asunto que plantea la cuestin de inconstitucionalidad que se est examinando resulta ser el relativo a la vulneracin del art. 14 en relacin con el 39 CE, en cuanto que el precepto cuestionado discriminara a los hijos o descendientes del causante que no tengan la condicin de comunes con el usufructuario ya que
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aquellos quedan excluidos de la condicin de beneficiarios de la obligacin de prestar alimentos que pesa sobre el usufructuario con cargo a los frutos y rentas derivados de los bienes de la herencia. Con arreglo a lo anterior es claro que la duda de constitucionalidad aqu suscitada se relaciona con lo que en nuestra doctrina hemos denominado derecho a la igualdad en la Ley consagrado en el art. 14 CE as como con las prohibiciones de discriminacin contempladas en el mismo precepto constitucional en relacin con el art. 39.2 CE. En cuanto a lo primero los rasgos esenciales de nuestra doctrina pueden encontrarse sintetizados en la STC 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5, conforme a la cual el principio de igualdad en la ley: [I]mpone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurdicas iguales, con prohibicin de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificacin objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relacin con dicha justificacin. Lo que prohbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, segn criterios o juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de trato, las consecuencias jurdicas que se deriven de tal distincin deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos [entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 9; 214/1994, de 14 de julio, FJ 8; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 a); 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; 96/2002, de 25 de abril, FJ 7; 152/2003, de 17 de julo, FJ 5 c); 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 3; 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 4; 10/2005, de 20 de enero, FJ 5; 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3; y 54/2006, de 27 de febrero, FJ 6]. Asimismo, en la medida en que la norma controvertida excluye a determinadas personas en razn de no ser descendientes comunes del causante y del usufructuario, la cuestin que examinamos tambin se conecta con una de las especficas prohibiciones contenidas en el art. 14 CE en relacin con el 39.2 CE como es la interdiccin de la discriminacin por razn de nacimiento. En consecuencia procede que tambin hagamos mencin a la reiterada doctrina constitucional sobre las prohibiciones de discriminacin recogidas en el mencionado precepto constitucional. En tal sentido, este Tribunal, bien con carcter general en relacin con el listado de los motivos o razones de discriminacin expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relacin con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados ms que en los concretos motivos o razones de discriminacin que dicho precepto prohbe, al tratarse de caractersticas expresamente excluidas como causas de discriminacin por el art. 14 CE (STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y las que en ella se citan). Ello no significa, no obstante, que los motivos de
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discriminacin que dicho precepto constitucional prohbe no puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciacin jurdica, si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad, resulta mucho ms estricto as como ms rigurosa la carga de acreditar el carcter justificado de la diferenciacin. As, como recuerda la STC 9/2010, de 27 de abril, FJ 3 b): a diferencia del derecho general a la igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad sino slo la razonabilidad del criterio que funda la diferencia de trato y la proporcionalidad de las consecuencias que de ella se derivan, la prohibicin de discriminacin por las causas especficas contenidas en el art. 14 CE implica, por una parte, un juicio de irrazonabilidad de la diferenciacin establecida ex Constitutione, que impon[e] como fin y generalmente como medio la parificacin, de manera que slo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciacin jurdica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho ms estricto, as como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (STC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6); y, por otra parte, [t]ambin resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carcter justificado de la diferenciacin recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna an ms rigurosa que en aquellos casos que quedan genricamente dentro de la clusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los tpicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciacin, como ocurre con el sexo, la raza, la religin, el nacimiento y las opiniones (STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2) (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4). Especficamente, respecto de la prohibicin de discriminacin del art. 14 CE en relacin con el nacimiento, el fundamento jurdico 4 c) de la STC 200/2001, de 4 de octubre, nos recuerda que dentro de dicha prohibicin este Tribunal ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiacin [SSTC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3 b); 74/1997, de 21 de abril, FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; AATC 22/1992, de 27 de enero; 324/1994, de 28 de noviembre], de modo que deben entenderse absolutamente equiparadas stas. Este principio constitucional de no discriminacin por razn de filiacin del art. 14 CE opera aqu, como consecuencia del principio de unidad de la Constitucin, con el trasfondo del art. 39.2 y 3 CE, que obliga a los poderes pblicos a asegurar la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la Ley con independencia de su filiacin [STC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3 b)], y a los padres a prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, de manera que toda opcin legislativa de proteccin de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad incurre en una discriminacin por razn de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiacin no admite categoras jurdicas intermedias (SSTC 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4).

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Por ltimo, tambin conforme a nuestra doctrina, el juicio de igualdad es de carcter relacional lo que implica que cuando se proyecta sobre el legislador, requiere la comprobacin de que la norma de que se trate atribuye consecuencias jurdicas diversificadoras a grupos o categoras de personas creadas o determinadas por l mismo (STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10), y de que las situaciones subjetivas que quieran compararse sean efectivamente homogneas o equiparables (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5). Slo entonces puede decirse que la accin selectiva del autor de la norma resulta susceptible de control constitucional dirigido a fiscalizar si la introduccin de factores diferenciales (STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 5) o de elementos de diferenciacin (STC 162/1985, de 29 de noviembre, FJ 2) resulta o no debidamente fundamentada. 5. Expuesto lo anterior, deberemos analizar ahora si la ya aludida diferencia de trato que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestin de inconstitucionalidad posee una justificacin objetiva y razonable, toda vez que, como ya se ha anticipado, lo que prohbe el principio constitucional de igualdad no es cualquier diferencia de trato, sino solamente aquella desigualdad que resulte artificiosa o injustificada por no venir fundada en criterios objetivos y razonables, segn criterios o juicios de valor generalmente aceptados (por todas, STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 5). Ahora bien, tambin tenemos declarado [STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 6 a)] que la prohibicin de discriminacin es ms que un precepto de igualdad y no requiere necesariamente un trmino de comparacin, pero tambin es evidente que en ocasiones la discriminacin puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de ste para ser apreciadas. Bajo esas circunstancias, plantendose aqu un supuesto de desigualdad por razn del origen de la filiacin que se encuadra en la prohibicin de discriminacin del art. 14 CE, deberemos atender a un canon ms riguroso de exigencia de parificacin, como regla, en la solucin del caso que se nos plantea. A este respecto, la simple lectura del art. 123.3 de la Ley del Parlamento de Galicia 4/1995 evidencia la diferencia de trato que el mencionado precepto establece, en cuanto al eventual derecho a percibir alimentos con cargo al usufructo y el correlativo deber de prestarlos que pesa sobre el usufructuario, entre los descendientes que lo fueren solamente del fallecido y los que el precepto denomina comunes, esto es, del causante y del cnyuge suprstite beneficiario del usufructo, pues excluye a aquellos del mencionado derecho que reconoce nicamente a los segundos. As pues, es claro que el legislador gallego ha otorgado, al regular las obligaciones que pesan sobre el beneficiario de un usufructo de esta naturaleza, un distinto tratamiento a los hijos y descendientes comunes respecto de los no comunes, descendientes todos ellos del causante y cuya nica diferencia es, claro est, la diferente relacin o vnculo con la usufructuaria, en principio, inexistente en el caso de los hijos o descendientes que lo sean nicamente del causante. Constatado lo anterior, debemos examinar el fundamento del precepto objeto del presente proceso para comprobar si es posible apreciar que la norma cuestionada responde a una justificacin objetiva o razonable al tomar como elemento determinante de la diferenciacin la relacin con la usufructuaria o, ms bien, la
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ausencia de vnculo con la misma, pues el carcter discriminatorio o no habr de valorarse en relacin con la finalidad y efectos de la medida considerada. Tal fundamento podemos encontrarlo, de acuerdo con el mandato constitucional del art. 39 CE, en la atencin a las necesidades de los hijos o descendientes, de suerte que, con cargo al patrimonio de sus progenitores o ascendientes, aquellos reciben los medios necesarios para atender a su subsistencia, finalidad que el legislador, en cuanto configura la prestacin de alimentos con cargo al usufructo como obligatoria, hace prevalecer incluso sobre la voluntad del causante que lo constituy, pues la finalidad directa de esta institucin es otra en cuanto pretende el mantenimiento de la unidad y cohesin del patrimonio del causante en beneficio de su cnyuge. De este modo, la razn ltima de la disposicin es proteger a quienes gozaban a su favor y a cargo del causante al momento de su muerte del derecho a la prestacin de alimentos en caso de necesidad, imponiendo la pervivencia de la obligacin con cargo al usufructo vidual y evitando de esta forma su extincin por muerte del obligado. As, si bien desde el punto de vista de las relaciones de parentesco es evidente que la situacin de los hijos o descendientes comunes es diferente de la de aquellos que solamente lo son del causahabiente no debe obviarse que tal diferencia no resulta significativa si se atiende a la finalidad del precepto. Importa sealar que, en lo aqu relevante, ambos se encuentran en situacin equiparable por cuanto, amn de unirles el mismo vnculo familiar con el causante, lo mismo ocurre en relacin al patrimonio de su progenitor o ascendiente fallecido. Tambin desde la perspectiva de la prestacin de alimentos en relacin al causahabiente y con cargo a sus bienes, ambos, en razn de su vinculo comn, se encuentran en idntica situacin dado que ambos son hijos o descendientes del causante y ambos tienen reconocido, antes de su muerte, el derecho de alimentos, obligacin que haba de ser atendida con cargo a la unidad patrimonial que ahora sigue permaneciendo unida en tanto que gravada con el usufructo. Lo anterior pone de manifiesto que el hecho de utilizar el criterio del carcter comn de los descendientes o, dicho de otro modo, la existencia de previo vnculo con el beneficiario del usufructo, para circunscribir a stos el mbito de la obligacin regulada por la norma no puede ser considerado como elemento de diferenciacin vlido desde la perspectiva de la prohibicin de discriminacin por razn de filiacin derivada del art. 14 CE. El precepto, al establecer una obligacin de alimentos que pesa sobre el beneficiario del usufructo y con cargo a los bienes objeto del mismo, trata de hacer frente a las eventuales situaciones de necesidad de aquellos que han visto extinguida la obligacin de alimentos por muerte del obligado, extremo ste, el de las concretas necesidades del eventual alimentista en funcin del cual pueden producirse diferencias entre unos descendientes y otros en la aplicacin del precepto que no pueden darse en la existencia y exigencia de un previo vnculo con el usufructuario. En un mbito como el de la interdiccin de la discriminacin, en el que regla es la parificacin, carece de justificacin la diferencia de trato entre unos y otros descendientes, distincin entre situaciones equiparables que resulta perjudicial para la posicin jurdica de unos descendientes respecto de los otros, de suerte que los que lo son slo del causante puedan quedar sumidos en una eventual situacin de necesidad
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tras la muerte del mismo aun pudiendo ser, segn los casos, herederos de sus bienes, mientras que los que son comunes, siendo la misma la relacin que les une con el causante, queden debidamente protegidos por aplicacin del precepto que examinamos. De esta forma, al distinguir entre ellos, la norma aplicable no asegura a los descendientes del causante una idntica cobertura familiar a sus necesidades y discrimina as a unos frente a otros por razn de su filiacin. Por todo lo expuesto es posible concluir que, al utilizar el carcter comn o no comn de los descendientes del causante como circunstancia que priva de la posibilidad de reclamar alimentos a aquellos que lo fueren nicamente del fallecido, el legislador gallego ha introducido una distincin basada en una circunstancia irrelevante en relacin con la finalidad perseguida por la norma y ha diferenciado situaciones que deberan haber recibido la misma valoracin. Todo ello sin que se haya aportado una justificacin objetiva y razonable de la diferencia de trato, con la consecuencia de haber incurrido en la discriminacin vedada por el art. 14 CE. 6. La apreciada infraccin del art. 14 CE no puede ser salvada con una interpretacin del precepto inclusiva de los hijos y descendientes del premuerto, pues esa interpretacin pugnara con sus trminos literales, cuya claridad hace que no haya lugar a duda alguna respecto del silencio que el legislador gallego guard en punto a la extensin del deber de alimentos en casos como el aqu controvertido. Silencio tanto ms llamativo a la vista de lo afirmado en la exposicin de motivos de la antes citada Ley del Parlamento de Galicia 2/2006, la cual, al abordar la reforma de la norma cuestionada, seala que [s]e llama la atencin de la nueva regulacin del artculo 234.3), el cual extiende la obligacin de prestar alimentos a los hijos y ascendientes [sic] que lo precisen, sin tener que reunir la condicin de comunes, modificacin que va a incidir en la cuestin de inconstitucionalidad nm. 311/2003 con relacin al artculo 123.3) de la Ley de 24 de mayo de 1995. Tampoco puede estimarse que la justificacin del precepto radique, como sugiere la representacin procesal de la Xunta de Galicia, en el margen de apreciacin del que gozara el legislador gallego para regular la institucin de la forma que estime ms conveniente, pues es evidente que, aun cuando a ste le corresponde apreciar en qu medida la ley ha de contemplar situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, esa valoracin tiene unos lmites constitucionales, entre ellos el debido respeto al principio de igualdad y no discriminacin del art. 14 CE, el cual le impone el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes, como es el caso, se encuentran en situaciones jurdicas equiparables, de forma que no cabe discernir, en la diferenciacin normativa que enjuiciamos, una finalidad no contradictoria con la Constitucin. Es por ello que el art. 123.3 de la Ley del Parlamento de Galicia 4/1995 incurre en infraccin del art. 14 CE y, en la medida que su consecuencia inmediata es privar de proteccin exclusivamente a los hijos o descendientes del causante que no tengan la condicin de comunes con el usufructuario, es contrario tambin a los mandatos de proteccin social, econmica y jurdica de la familia as como de proteccin integral de los hijos del art. 39.1 y 2 CE. En consecuencia, el
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trmino comunes es el que incurre en la inconstitucionalidad denunciada en la presente cuestin.

9. SENTENCIA182/2012,de17deoctubrede2012.RA3787/2011
Retorno al ndice 1. El objeto de este amparo consiste en determinar si las resoluciones impugnadas han vulnerado los derechos de la recurrente a la integridad fsica y moral (art. 15 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantas y uso de los medios pertinentes de prueba para la defensa (art. 24.2 CE), al haber acordado el sobreseimiento y archivo provisional de unas diligencias penales incoadas por una denuncia de torturas, sin haberse practicado las diligencias que podran haber sido relevantes para la adopcin de una decisin de esas caractersticas. 2. En el caso examinado, la parte recurrente en amparo cuestiona la constitucionalidad de la decisin de sobreseimiento y archivo de las diligencias previas iniciadas en virtud de una denuncia por torturas, al denegar la prctica de determinadas diligencias de instruccin, que no pruebas, dada la fase de procesal en la que se encontraba el procedimiento (STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3). Las resoluciones judiciales recurridas sostienen, por el contrario, que no se han aportado indicios suficientes del hecho denunciado, y en consecuencia no se considera invadido el mbito material del derecho a la integridad fsica y moral (art. 15 CE). Basndonos en este planteamiento interesa subrayar que el derecho a la integridad fsica y moral, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su vertiente procesal, impone al Estado una obligacin positiva de proteccin, que abarca la exigencia de suficiencia y eficacia de la investigacin criminal, vertiente que entronca con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que a este Tribunal le corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) que, en principio, han de reconocer, como contenido mnimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo y tal criterio lo ha subrayado la jurisprudencia de este Tribunal (por todas, las SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 114/1984, de 29 de noviembre; 245/1991, de 16 de diciembre; 85/1994, de14 de marzo; 49/1999, de 5 de abril; y 91/2000, de 30 de marzo). En esta lnea afirma la STEDH de 15 noviembre 2011, M.P. y otros contra Bulgaria, 109: el Tribunal ha declarado que la obligacin positiva del Estado en virtud de los artculos 3 y 8 para salvaguardar la integridad fsica del individuo puede extenderse a cuestiones relativas a la eficacia de una
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investigacin criminal. No obstante, tambin subraya el Tribunal que no existe ningn derecho a obtener el enjuiciamiento o condena de ninguna persona en particular (as, en el Auto de la Seccin Cuarta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de enero de 2007, acordando la inadmisin en el caso Szula c. Reino Unido). Desde esta ltima perspectiva, la doctrina constitucional cuyo examen realizaremos a continuacin perfila las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva en su proyeccin sobre las decisiones de archivo de procedimientos penales iniciados por una denuncia de torturas cometidas por funcionarios pblicos y comprende la vertiente procesal del derecho reconocido en el art. 3 CEDH, en virtud del cual, nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, tal y como ha venido siendo concretada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 3. Una vez delimitado el objeto de nuestro enjuiciamiento, procede realizar una sntesis expositiva de los aspectos bsicos de nuestra doctrina que han de sustentar la resolucin del presente recurso de amparo, cuyas lneas fundamentales han sido expuestas en las SSTC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 34/2008, de 25 de febrero, FFJJ 5 a 7; 52/2008, de 14 de abril, FJ 2; 63/2008, de 26 de mayo, FJ 2; 69/2008, de 23 de junio, FJ 2; 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 2; 123/2008, de 20 de octubre, FJ 2; 40/2010, de 19 de julio, FJ 2; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2 y que se pueden concretar en los siguientes criterios de aplicacin jurisprudencial: a) Hemos sealado que en estos casos el derecho a la tutela judicial efectiva slo se satisface si se produce una investigacin de lo denunciado que sea a su vez suficiente y efectiva, pues la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. Tales suficiencia y efectividad slo pueden evaluarse con las circunstancias concretas de la denuncia y de lo denunciado, y desde la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad, rasgos ambos que afectan al grado de esfuerzo judicial exigido por el art. 24.1 CE (as, en la STC 63/2008, FJ 2). b) Dicha conclusin no impone la apertura de la instruccin en todo caso, ni impide la clausura temprana de la misma. Tampoco impone la realizacin de todas las diligencias de investigacin posibles o propuestas. Tales obligaciones conduciran a instrucciones intiles en perjuicio de los intereses de los imputados y de una racional gestin de los recursos de la Administracin de Justicia y hemos dicho que resulta intil, e incluso improcedente, cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la conviccin del Juez, prolongase indebidamente la causa, contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados (por todas, las SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 3; 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 3; 34/2008, FJ 6; 123/2008, FJ 2 y 63/2010, FJ 2). c) El derecho a la tutela judicial efectiva no resulta vulnerado si el rgano judicial decide no abrir la investigacin o clausurar la iniciada porque la
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denuncia se revele como no demostrable o la sospecha como no razonable y siempre que se constate la existencia de una investigacin eficaz (STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 7). d) Para valorar si inicialmente existe una sospecha razonable, y en tal caso, si la sospecha puede desaparecer o fortalecerse con la prctica de diligencias, en cuyo caso un cierre precipitado de la investigacin devendra lesivo para el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), debe atenderse a las circunstancias concretas de cada caso como subrayan las SSTC 34/2008, FJ 7; 52/2008, FJ 2; 63/2008, FJ 2; 69/2008, FJ 2; 107/2008, FJ 2; 123/2008, FJ 2; 40/2010, FJ 2; 63/2010, FJ 2 y 132/2012, FJ 2. e) En los procedimientos iniciados en virtud de una denuncia por torturas, no es posible determinar a priori y en abstracto la exigencia de practicar determinadas diligencias de instruccin, pues debe estarse al caso concreto para poder precisar si las diligencias de investigacin son relevantes, circunstancia que no se producir cuando al inicio de la investigacin se verifique que la denuncia no es creble, o bien cuando en un momento posterior, iniciada la investigacin, decaigan las sospechas de existencia de las sevicias denunciadas, como consecuencia de la propia investigacin realizada. En tales casos no podr reprocharse que la investigacin finalizara a falta de pruebas suficientes y la imposibilidad de establecer apriorsticamente la exigencia de diligencias de investigacin, sin atender, o con desconexin, de las concretas circunstancias de cada caso, alcanza desde luego a la propia declaracin de la denunciante y sobre este punto hemos denegado el amparo en este tipo de procedimientos, aun cuando la nica diligencia que se practic fue la obtencin de los informes mdico forenses y las resoluciones judiciales rechazaran la prctica de la declaracin de la denunciante (SSTC 63/2008 y 123/2008). En la STC 63/2008 incluso se produce la coincidencia en que el amparo se impetraba frente a una decisin de archivo dictada por el mismo Juzgado de Instruccin, y confirmada por la misma Seccin de la Audiencia Provincial de lava. f) Tambin la jurisprudencia de este Tribunal ha manifestado que el juicio sobre la existencia de sospechas razonables de torturas debe efectuarse en el contexto propio de este tipo de denuncias y de la instruccin a la que dan lugar (STC 34/2008, FJ 7), reconociendo que se ha de atender as a la probable escasez del acervo probatorio existente en este tipo de delitos clandestinos que, por una parte, debe alentar la diligencia del instructor para la prctica efectiva de las medidas posibles de investigacin y, por otra, abunda en la dificultad de la vctima del delito de aportar medios de prueba sobre su comisin. A compensar tal dificultad responde la finalidad del principio de prueba como razn suficiente para que se inicie la actividad judicial de instruccin. La tutela judicial del derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes puede exigir as que se inicie o avance en una investigacin all donde quizs en otro tipo de supuestos podra advertirse una base insuficiente. (STC 224/2007, FJ 3).

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4. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que las acusaciones de malos tratos deben estar apoyadas por elementos de prueba apropiados (STEDH de 22 de septiembre de 1993, Klaas c. Alemania) y para el establecimiento de los hechos, se sirve del criterio de la prueba ms all de toda duda razonable, pudiendo dicha prueba resultar de una serie de indicios o presunciones no refutadas, suficientemente graves, precisas y concordantes (SSTEDH de 18 enero de 1978, Irlanda c. Reino Unido y de 8 de noviembre de 2011, Halat c. Turqua). En otras ocasiones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha utilizado como patrn de la exigencia de una investigacin de malos tratos, bien que las denuncias de malos tratos deben ir apoyadas de pruebas adecuadas (STEDH de 10 mayo de 2011, Gladovic c. Croacia, 48), bien que un individuo afirme de manera defendible su existencia (por todas, STEDH de 8 de marzo de 2011, Beristain Ukar c. Espaa, 28 y de 24 julio de 2012, B.S. c. Espaa, 40); o utiliza las locuciones afirmacin creble o alegaciones serias de maltrato (en STEDH 13 de julio de 2010, Parnov c. Moldavia, 32 y 33) o cuando un individuo hace una declaracin creble (en STEDH 10 de abril de 2008, Dzeladinov y otros c. Macedonia 69); o bien a que exista una sospecha razonable (por todas, STEDH de 26 mayo de 2009, Naf Demirci c. Turqua, 23); o una queja razonable (STEDH de 11 abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turqua, 32); y en fin descartando la vulneracin cuando las quejas presentadas por el demandante no revelan apariencia alguna de violacin (en STEDH de 20 de septiembre de 2005, Frik c. Turqua 36). En este ltimo caso pese a la decisin de sobreseimiento de la denuncia sin practicar diligencia de investigacin alguna. Tambin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que cuando las denuncias se hacen en virtud de los artculos 2 y 3 del Convenio, el Tribunal debe aplicar un control minucioso sobre todo (STEDH de 10 mayo de 2011, Gladovic c. Croacia, 49) y en la ms reciente STEDH de 16 de octubre de 2012, Otamendi Egiguren c. Espaa, el Tribunal subraya que cuando se afirma de manera defendible haber sufrido sevicias contrarias al artculo 3 del Convenio, ha de realizarse una investigacin oficial efectiva. 5. Examinados los rasgos esenciales de los criterios jurisprudenciales que subyacen en las denuncias por torturas y a fin de valorar su posible comisin, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la dimanante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los reconocimientos mdicos efectuados desde que se produce la detencin constituyen un elemento especialmente relevante para aportar una explicacin plausible para dichas heridas y, en tal sentido, un examen mdico, junto con el derecho de acceso a la asistencia letrada y el derecho a informar a un tercero de la detencin, constituyen salvaguardas fundamentales ante el maltrato de las personas detenidas que pueden ser aplicadas desde el primer momento de la privacin de libertad (en SSTEDH de 18 de septiembre de 2008, Trkan c. Turqua y 13 de julio de 2010, Parnov c. Moldavia), aadiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el pronto examen forense era crucial debido a que los signos de lesin podran desaparecer en poco tiempo, dando como resultado la prdida parcial o completa de pruebas
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antes de que se realizara el examen forense. (STEDH de 17 abril 2012, Rizvanov c. Azerbaijan, 47). Tales elementos, como ha subrayado este Tribunal en la STC 123/2008, de 21 de febrero de 2008, FJ. 3: constituyen indicios que obligan al Juez a perseverar en la investigacin de todos aquellos datos reflejados en partes mdicos emitidos durante el periodo de detencin que puedan avalar la sospecha de la existencia de maltrato fsico o psquico. Pero no puede afirmarse sin ms que la inexistencia de los mismos (o su debilidad para sustentar la condena) excluya la necesidad de investigar, pues puede existir otro tipo de datos que desde la perspectiva del deber de profundizar en la investigacin genere un panorama sospechoso potencialmente conectado con la existencia de torturas o malos tratos, incluso aunque los mismos fueran claramente insuficientes para sustentar una condena penal por delito de torturas o malos tratos (por ejemplo, la existencia de irregularidades o la quiebra de ciertas garantas del detenido, como son las visitas y los informes del mdico forense, orientadas a preservar su derecho a la integridad fsica y moral), pues de lo que se trata en este momento es de precisar la obligacin del juez de investigar en estos casos. Obviamente la intensidad del deber de investigacin estar en relacin directa con la intensidad del panorama sospechoso y tal deber desaparecer o se reforzar en funcin de los resultados que se vayan obteniendo. Hay que tener en cuenta, en todo caso, que la desigualdad de armas inserta en la propia gnesis de este tipo de delitos, debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia o demora en la aportacin de medios de prueba, con la especial atencin a diligencias de prueba cuyo origen se site al margen de las instituciones afectadas por la denuncia [en SSTC 34/2008, FJ 7 b); 52/2008, FJ 2; 63/2008 FJ 2; 69/2008, FJ 2; 123/2008, FJ 2; 63/2010, FJ 2; y 131/2012, FJ 2] y la valoracin de las declaraciones del denunciante ante los mdicos, la polica o los rganos judiciales debe tomar en consideracin que el eventual efecto de la violencia ejercida sobre la libertad y las posibilidades de autodeterminacin del individuo no deja de producirse en el momento en el que fsicamente cesa aqulla y se le pone a disposicin judicial, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo har, ms all de su prctica efectiva [en STC 7/2004, de 9 de febrero, FJ 8; y SSTC 34/2008, FJ 7 c); 63/2008 FJ 2; 69/2008, FJ 2; 123/2008, FJ 2; 63/2010, FJ 2; y 131/2012, FJ 2, que la reproducen]. 7. De los antecedentes obrantes en la causa, sustancialmente la denuncia y los informes mdicos emitidos, no se puede concluir que exista una sospecha razonable o una afirmacin defendible en los trminos que reconoce la STEDH de 16 de octubre de 2012 (Otamendi Egiguren c. Espaa), que convierta en inconstitucional el cierre anticipado de la instruccin. Por el contrario puede afirmarse que la investigacin fue efectiva y suficiente, basndonos en los siguientes razonamientos:

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a) El 18 de febrero de 2011, se present la denuncia, por hechos acontecidos dos meses antes, acordndose su traduccin por resolucin dictada cuatro das despus. Dos das despus de recibir la traduccin se dict Auto de iniciacin del procedimiento penal y se acord recabar los informes mdicos que se realizaron en relacin con la denunciante, librndose ese mismo da los oficios y exhortos a tal fin. Al cabo de otros dos das se recibieron en el Juzgado los informes de la Subdireccin de lava del Instituto Vasco de Medicina Legal y el 22 de marzo se recibi cumplimentado el exhorto por el Juzgado Central de Instruccin nm. 3, acordndose el archivo del procedimiento el 24 de marzo de 2011 ulteriormente confirmado, y denegando la prctica del resto de las diligencias solicitadas. b) La demandante obtuvo del Juzgado de Instruccin nm. 3 de Vitoria, una respuesta rpida y su denuncia fue tramitada con una celeridad y diligencia razonable. En tal sentido, ha recordado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que una respuesta rpida de las autoridades es esencial para preservar la confianza del pblico en el respeto del principio de legalidad y para evitar cualquier apariencia de complicidad o de tolerancia de los actos ilegales (STEDH de 10 mayo 2012, R.I.P. y D.L.P. c. Rumania, 57). c) En el caso examinado, las decisiones de sobreseimiento y archivo provisional adoptadas por el Juzgado de Instruccin nm. 3 de Vitoria y, posteriormente, ratificadas por la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de lava no quebrantan las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva ya que ponen de manifiesto razones suficientes que justifican el cierre de la instruccin, al no pervivir las sospechas iniciales y dada la injustificada contradiccin existente entre el relato de la denuncia y el contenido de los informes mdicos, que abundan, de modo pormenorizado y razonable, en la improcedencia de desarrollar otros medios de indagacin. g) Por ltimo, no cabe reprochar a las resoluciones judiciales recurridas que acordaran el cierre precipitado de la instruccin, pues esta cuestin ya ha sido analizada en la STC 63/2008, FJ 4 en la que se impugnaban anlogas resoluciones de archivo dictadas y confirmadas, por el mismo Juzgado de Instruccin y Seccin de la Audiencia Provincial, con cita de las SSTC 34/2008, FJ 8, y 52/2008, FJ 5, en el sentido que tampoco puede hacerse reproche constitucional alguno a que se acordara el sobreseimiento libre sin ulteriores diligencias de investigacin, toda vez que, como tambin ha reiterado este Tribunal, resulta posible no proseguir con nuevas diligencias de investigacin en aquellos casos en que o bien no persistan sospechas razonables sobre los hechos denunciados o bien incluso persistiendo ya se han agotado los medios razonables y eficaces de investigacin, circunstancias concurrentes en la cuestin planteada desde la perspectiva del cumplimiento de las garantas constitucionales previstas en el art. 24 CE y en el artculo 3 CEDH, asumiendo los razonamientos jurdicos de la STEDH de 16 de octubre de 2012 (Otamendi Egiguren c. Espaa), posicin tambin mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al descartar la existencia de vulneracin, pese a haberse
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acordado el archivo sin practicar diligencia alguna, ni tan siquiera recibirse declaracin de la denunciante, en los casos en que las quejas presentadas por el demandante no revelan apariencia alguna de violacin (STEDH de 20 de septiembre de 2005, Frik c. Turqua, 36) o cuando no son defendibles.

10. SENTENCIA185/2012,de17deoctubrede2012.CI8912/2006
Retorno al ndice 1. Es objeto de la presente cuestin de inconstitucionalidad el art. 92.8 del Cdigo civil (CC), en la redaccin dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Cdigo civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de nulidad, separacin y divorcio, que dispone: Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artculo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor. 2. Siguiendo el orden de alegaciones realizadas, la primera, formulada en el Auto de planteamiento de la presente cuestin, se refiere a la posible infraccin del art. 117.3 CE en relacin con el art. 39 CE. Recordemos que el primero de ellos dispone que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. El segundo, por su parte, es el primer principio rector de la poltica social y econmica que debe presidir la actuacin de todos los poderes pblicos, a cuyo tenor: 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. 2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. 4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

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Dos reglas se desprenden de los preceptos citados en cuanto al ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de los Juzgados y Tribunales. La primera es la plenitud de su ejercicio, conforme a las normas de competencia y procedimiento. La segunda, la exclusividad, que se traduce en que slo los Jueces y Tribunales son titulares de la potestad jurisdiccional, por lo que ninguna otra autoridad pblica que no forme parte del Poder Judicial est investida constitucionalmente de dicha potestad, sin perjuicio de la jurisdiccin del Tribunal de Cuentas y la propia jurisdiccin constitucional en los mbitos que le son propios. Si bien esto es indudable, cabe hacer una consideracin ms. La funcin de los Jueces y Magistrados es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aplicando las normas de procedimiento que las leyes establezcan. Y en la cuestin constitucional sometida a este Tribunal, la norma de procedimiento es la que establece que, para que excepcionalmente el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la solicite slo uno de los progenitores, debe concurrir un informe favorable del Ministerio Fiscal. Si tal garanta establecida como requisito sine qua non no se da, el rgano jurisdiccional no puede libremente adoptarla. Establecido lo anterior, habr que recordar que tan reiterada es la doctrina de este Tribunal en virtud de la cual el ejercicio de la potestad de juzgar se ha de ejercer con absoluta independencia, lo que vale decir con plena libertad de criterio, solamente sometidos al imperio de la ley y el Derecho, sin interferencia alguna (STC 116/1997, de 23 junio, FJ 1), como igualmente lo es la de que todos los poderes pblicos incluido el judicial deben velar por el superior inters y beneficio de los menores de edad. As, hemos afirmado que, cuando se analizan los procesos judiciales de familia, como es el caso, no cabe calificarlos como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los lmites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto ms de Derecho privado se tratara (STC 4/2001, de 15 enero, FJ 4). En este sentido, la Sala que presenta la cuestin estima, en primer trmino, que su exclusiva potestad jurisdiccional aparece menoscabada o limitada, tal como se halla configurada por el art. 117.3 CE. Tal invasin se producira porque la regulacin cuestionada ha sustituido lo que es la genuina funcin jurisdiccional de aplicacin del Derecho positivo al caso concreto, por la decisin legislativa de que sea el Ministerio Fiscal quien estime la improcedencia de que sea impuesta judicialmente la custodia compartida cuando slo la solicite un progenitor, al margen del examen de cada situacin personal por quienes estn llamados a efectuar la ponderacin y estimacin correspondiente segn lo alegado y probado. El rgano proponente basa su argumentacin en dos razones. La primera es que el automatismo de la denegacin de la guarda compartida a causa de un dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y exclusividad de que gozan los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme establece el art. 117.3 CE. La segunda, que no existe ninguna otra norma civil, sea estatal, sea autonmica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces que haya establecido el
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informe vinculante del Ministerio pblico que limite el poder de decisin de los Jueces y Tribunales. Pues bien, que la norma haya establecido como requisito procedimental que el Ministerio Fiscal dictamine favorablemente sobre la idoneidad de la imposicin judicial de una custodia conjunta a pesar de la oposicin de una de las partes, nos sita en el mbito de los denominados informes vinculantes. Hay que subrayar que, por lo general, y en relacin con los dictmenes emitidos por un rgano diferente al que tiene la competencia atribuida para decidir, el legislador no ha atribuido a los mismos el carcter vinculante en ninguno de los mbitos judiciales en que interviene el Ministerio Fiscal; es decir, no les otorga un valor prevalente a la conviccin judicial, ni ha supeditado el pronunciamiento del Juez a la conclusin alcanzada por el Ministerio pblico. Y todo ello, a pesar de que no cabe duda del valor de dichos informes, junto al resto del conjunto probatorio para contribuir a la toma de decisin del juez. En el caso de la norma enjuiciada, sin embargo, son dos Juez y Fiscal los rganos a los que el legislador ha confiado la funcin de velar para que excepcionalmente se obligue a los progenitores a compartir la guarda de sus hijos en contra de la voluntad de uno de los progenitores. Ha de analizarse, por tanto, no slo si estamos en presencia de una limitacin de la potestad jurisdiccional provocada por la vinculacin del Juez al informe del Ministerio Fiscal, sino, en el caso de que efectivamente lo sea como opina el rgano que presenta la cuestin, si es o no razonable en trminos constitucionales. 3. Para solventar el interrogante formulado debe recordarse que el precepto cuestionado se enmarca dentro de la regulacin de un procedimiento especfico en el que, a pesar de su naturaleza civil, el principio dispositivo se limita no solamente porque estn en juego los derechos e intereses de las partes, sino porque el resultado del litigio afecta directamente a un tercero que no es parte procesal (el hijo menor de edad) y al que el ordenamiento jurdico otorga una especial proteccin dadas sus circunstancias personales. Precisamente al estar en juego los derechos de los menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso que, en la mayor parte de las ocasiones, acta como garante de los derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad [arts. 749 y 779 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC)]. 4. Conviene poner de manifiesto, antes de entrar de lleno en el anlisis de la constitucionalidad del art. 92.8 del Cdigo civil, una idea ntimamente ligada a la anterior que se refiere a la existencia de un inters pblico evidente en la proteccin de la familia. Recordemos que el art. 39 CE establece el deber de los poderes pblicos de asegurar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, as como la proteccin integral de los hijos. La discrecional actuacin del Juez a favor de la proteccin de los hijos, destacada ya por la legislacin precedente, cobra todava mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando est en juego el inters de los menores, sus derechos exceden del mbito estrictamente privado y pasan a tener una consideracin ms cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984,
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de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una proteccin integral de los hijos por parte de los poderes pblicos. Como hemos tenido ocasin de sealar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al rgimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisin judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el inters prevalente del menor, ponderndolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El inters superior del nio opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el inters de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situacin de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e inters de los hijos, de forma que la decisin del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aqullos. Para el adecuado anlisis del contenido del art. 92.8 CC debemos considerar que ni la Constitucin Espaola, ni el Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal determinan la naturaleza de la intervencin del Fiscal ante la jurisdiccin civil, ya que el art. 124 CE atribuye al Ministerio pblico la funcin de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio, o a peticin de los interesados, y, la de procurar ante los Tribunales la satisfaccin del inters social. Y los arts. 3.6 y 3.7 del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal aaden que le corresponde tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezca la ley y asumir o, en su caso, promover la representacin y defensa en juicio y fuera de l, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal no puedan actuar por s mismos. Por su parte, la Ley de enjuiciamiento civil advierte ya en el art. 749 sobre la preceptiva intervencin del Ministerio Fiscal, siempre que en el proceso de disolucin del matrimonio existan menores, ya se inste la separacin o el divorcio de comn acuerdo (art. 777.5 y 8), ya por la sola voluntad de uno de los cnyuges (arts. 770 a 775). Del tenor de estas normas se desprende la especial vinculacin del Ministerio Fiscal con los procesos de familia y con los intereses de los menores que en ellos se sustancian y la necesidad de su intervencin cuando se estn ventilando cuestiones fundamentales para su desarrollo integral, pues si su actuacin debe estar dirigida a la defensa de la legalidad y del inters pblico, tambin debe garantizar la proteccin integral de los hijos, que consagran estos textos legales.
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Su actuacin est en estos procesos orientada por los principios de imparcialidad, defensa de la legalidad e inters pblico o social, lo que se manifiesta en la posicin que ocupa, en defensa siempre y exclusivamente del inters de los menores. Y si la intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos civiles de familia resulta siempre obligada, es precisamente por su posicin de garante ex lege del inters del menor, ya acte unas veces como parte formal y otras como dictaminador o asesor (amicus curiae). Del anlisis de las normas introducidas por la reforma del ao 2005 referentes al papel que cumple el Ministerio Fiscal en la concesin judicial de la guarda y custodia, se deduce su importancia a travs del informe que emite, pues, siendo uno de los intervinientes en el proceso, los intereses que defiende son totalmente objetivos y slo van encaminados a proteger al menor. La Fiscala debe, pues, velar por los derechos de los hijos y, a tal fin, durante el procedimiento puede solicitar las pruebas que tenga por conveniente, asistir a las exploraciones de los menores y, en definitiva, realizar cuantas actuaciones le conduzcan a un conocimiento directo de la situacin a fin de ponderar objetivamente las circunstancias concurrentes en cada caso (por ejemplo, relacin usual entre padres e hijos, distancia de los domicilios, perodos de alternancia, etc.) y emitir un dictamen fundado sobre la idoneidad de la guarda compartida solicitada. No puede caber duda, por tanto, que el papel del Ministerio Fiscal, en este sentido, consiste en una valoracin de las circunstancias concretas de control del inters general sobre la conveniencia para el menor de determinadas formas de guarda. El juez, en este caso, est facultado ya sea para acordar la medida consensuada, ya para denegarla incluso en el caso de que el Ministerio pblico haya dictaminado favorablemente, porque finalmente, a la vista del conjunto probatorio practicado, ha valorado que puede resultar lesiva. 5. Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar de que el nmero 8 del art. 92 del Cdigo civil es una norma de carcter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (nmero 5 de ese mismo art. 92), de modo que cuando no exista dicho consenso nicamente podr imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la peticin de un progenitor, el informe favorable del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del ao 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposicin de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos como se ha dicho es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio pblico informe favorablemente respecto de la adecuacin de la medida solicitada para la correcta proteccin del inters superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposicin judicial de la guarda conjunta con oposicin de un progenitor. El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el inters del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuacin de los poderes pblicos dirigida a la adopcin de cuantas medidas conduzcan al bienestar y proteccin integral de los hijos.
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Con la introduccin de estos requisitos se establecen concretas garantas, que aseguran que el nico fundamento de la ruptura del principio de la autonoma de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del inters del menor. Y siendo ello as, parece razonable que la exigencia de un informe del Ministerio Fiscal adquiera una verdadera dimensin protectora de los intereses de los menores dada su condicin de defensor legal de los mismos (arts. 124 CE y 3.7 del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal). Ahora bien, advirtase que la efectividad de dicho dictamen se sita en un momento anterior al ejercicio de la potestad jurisdiccional y slo dndose las garantas establecidas en la norma, el Juez mantiene sus opciones de decisin. Quiere ello decir que nicamente en el caso de que el dictamen de la Fiscala sea favorable, podr acordar la guarda compartida porque es a lo que le faculta el precepto. Sensu contrario, tal como est redactada la norma, si no concurre tal dictamen, el rgano judicial no est legitimado para acordarla o establecerla. Y es en este ltimo supuesto donde quiebra, en trminos constitucionales, la razonabilidad de la norma enjuiciada (arts. 24, 39 y 117 CE). Precisamente porque una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente slo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor, de modo que dicha decisin no puede quedar sometida al parecer nico del Ministerio Fiscal, impidindose al rgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada. Con todo lo dicho hasta aqu, no es difcil deducir que, en aquellos casos en los que el Ministerio pblico emita informe desfavorable, no puede impedir una decisin diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carcter exclusivo al Poder Judicial. Ningn argumento o motivo de peso existe que justifique, en consecuencia, la insercin por el legislador de este lmite a la funcin jurisdiccional al haber otorgado un poder de veto al Ministerio Fiscal. A ello cabe aadir que la imposicin de ese dictamen obstativo, entra igualmente en contradiccin con la regulacin procesal y civil de las facultades del juez para la adopcin de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor. As, y slo a ttulo de ejemplo, pueden ser citadas las normas contenidas en el art. 158 CC, que faculta al juez, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, para adoptar las disposiciones que considere necesarias para apartar al menor de un peligro o de evidentes perjuicios. En el mismo sentido, el art. 752 LEC, donde se le desvincula del acuerdo de las partes para fijar las medidas necesarias, como igualmente lo est por el convenio regulador ex art. 777.7 LEC, o cuando se declara en el art. 774.5 LEC la eficacia no suspensiva de las sentencias dictadas en procesos de separacin o divorcio. 6. Tampoco el mandato del art. 39 CE otorga razonabilidad y proporcionalidad a la norma cuestionada, pues aun siendo cierto que todos los poderes pblicos Jueces y Ministerio Fiscal deben asegurar la proteccin integral de los hijos, tal como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, existe una
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invasin del Ministerio Fiscal en las competencias jurisdiccionales. La Fiscala no limita su intervencin a llevar a cabo una valoracin de los presupuestos normativos, en un estadio precedente y con una funcionalidad distinta de la desarrollada por el titular del rgano jurisdiccional, sino que tiene la facultad de vetar la decisin discrepante del Juez, bastndole para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente. Es cierto que no puede obviarse que el Ministerio pblico, en virtud del propio texto constitucional (art. 124 CE), acta sometido a los principios de legalidad e imparcialidad para promover la accin de la justicia y, en especial, que tiene la misin de velar por la defensa de los derechos de los menores (art. 3.7 del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal), de manera que su dictamen previsto en el art. 92.8 del Cdigo civil encaja con naturalidad y razonabilidad en la posicin constitucional y en las funciones propias del Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no puede llevar a afirmar que el rgano jurisdiccional no est facultado para imponer el rgimen de custodia que estime ms adecuado, porque hacerlo sera tanto como vaciar de contenido la norma excepcional y dejar al arbitrio del Ministerio pblico la eleccin del mismo. El inters prevalente de los hijos menores, as como la inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente peso constitucional como para afirmar que el informe del Ministerio Fiscal, sea o no favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional; todava con mayor motivo, cuando el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los progenitores (art. 92.5 CC). En conclusin, ha de afirmarse que la previsin normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el rgimen excepcional y, en el caso de que as sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida.

11.SENTENCIA192/2012,de29deoctubrede2012.RA5822/2011
Retorno al ndice En efecto, el Tribunal contencioso-administrativo apreci que el art. 77.3 in fine de los Estatutos de la indicada Universidad con arreglo al cual quien sea Rector []nicamente podr presentar de nuevo su candidatura a las elecciones a Rector una sola vez consecutiva impeda al demandante de amparo concurrir como candidato a las elecciones rectorales pues, tras haber resultado elegido en las convocadas por Decreto 84/2002, de 16 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Madrid, se mantuvo en el cargo una vez que entraron en vigor los Estatutos de la Universidad aprobados en virtud del Decreto 22/2003, de 27 de febrero, de la misma Consejera, hasta que, agotado el mandato, se procedi a la celebracin de nuevas elecciones, ajustadas a lo dispuesto en los citados estatutos, en las que el demandante de amparo result elegido y, consiguientemente, nombrado rector (Decreto 134/2005, de 29 de
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diciembre). Con ello, a juicio del rgano judicial, el demandante de amparo ha ejercido el cargo de rector durante dos mandatos, habiendo quedado incurso as en la causa de inelegibilidad prevista en el art. 77.3 in fine de los ya indicados Estatutos. Frente a esta apreciacin, sostiene el demandante de amparo que las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones pblicas con los requisitos que sealen las leyes (art. 23.2 CE), a causa de que el rgano judicial ha optado por seguir, entre las posibles, la interpretacin y aplicacin normativa ms restrictiva y desfavorable, eludiendo de esa manera aquella otra que, siendo igualmente factible y ms ajustada a los criterios hermenuticos que han de observarse, habra permitido el pleno y efectivo ejercicio del referido derecho fundamental. Ciertamente, la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, ha reformado la configuracin del proceso constitucional de amparo mediante la introduccin en el art. 50.1 b) LOTC de una nueva condicin de admisibilidad: la necesidad de que el recurso tenga una especial trascendencia constitucional. El carcter notablemente flexible e indeterminado tanto del concepto de especial trascendencia constitucional como de los tres criterios que la propia Ley ofrece para su caracterizacin (su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales) ha llevado al Tribunal a realizar un esfuerzo de concrecin en la STC 155/2009, de 25 de junio, en la que se identifican, sin nimo exhaustivo, determinados supuestos, como propiciadores de la apreciacin de esa especial trascendencia constitucional; en el bien entendido de que esa enumeracin no ha de ser considerada como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a ello se opone el carcter dinmico del ejercicio de la jurisdiccin constitucional, en cuyo desempeo no puede descartarse, a partir de la casustica que se presente, la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, aadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido (FJ 2). Por otra parte, como pusimos de relieve en la STC 17/2011, de 28 de febrero (FJ 2), el legislador ha querido que nuestra valoracin acerca de la especial trascendencia constitucional de cada recurso de amparo venga siempre precedida de su invocacin y justificacin en el escrito de demanda (art. 49.1 in fine LOTC), lo que constituye un instrumento de colaboracin de todo recurrente con la Justicia constitucional. Pero es evidente que el aludido carcter flexible tanto de la nocin de especial trascendencia constitucional como de los criterios legalmente establecidos para su apreciacin, confieren a este Tribunal un amplio margen para estimar cundo el contenido de un recurso de amparo justifica una decisin sobre el fondo [STC 89/2011, de 6 de junio, FJ 2 c)]; apreciacin que encuentra su momento procesal idneo en el trmite de admisin contemplado en el art. 50.1 LOTC, sin perjuicio de dar respuesta ahora a los eventuales
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reparos que puedan suscitar las partes en sus escritos de alegaciones (como ya hicimos en la STC 183/2011, de 21 de noviembre, FJ 2). En el presente caso el demandante de amparo vincula la especial trascendencia constitucional del recurso a que en l se plantea un asunto sobre el que no existe por el momento un pronunciamiento directo, claro y terminante de este Tribunal, cual es el de si los cargos pblicos electivos por sufragio universal de los miembros de las comunidades universitarias, en particular el de rector, entran o no en el radio de proteccin que dispensa el art. 23.2 CE; aade que la especial trascendencia constitucional del recurso se manifiesta tambin en que aborda una cuestin jurdica de relevante y general repercusin social, en cuanto afecta a la estabilidad y buen gobierno de una institucin pblica. Por el contrario, la representacin procesal de don David Ros Insua rechaza el carcter novedoso de la cuestin planteada, sealando que la doctrina contenida en la STC 47/1990, de 20 de marzo, relativa al cargo de director de centro pblico docente, es perfectamente trasladable al presente caso, al tratarse de puestos directivos de la Administracin educativa en cuya designacin o eleccin tiene participacin la comunidad educativa o universitaria. Efectivamente, este Tribunal ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en alguna ocasin acerca de la repercusin del art. 23.2 CE en relacin con cargos pblicos acadmicos. As, la STC 212/1993, de 28 de junio, rechaz su incidencia en la candidatura a la junta de una facultad universitaria; y la STC 80/1994, de 14 de marzo, adopt la misma posicin en relacin con el cargo de secretario de un centro pblico escolar. Por el contrario, la STC 47/1990, de 20 de marzo, resolvi el recurso de amparo formulado contra la prohibicin de que los profesores de religin pudiesen ser candidatos al cargo de director de centros pblicos escolares desde la premisa de que se trata de un cargo pblico protegible ex art. 23.2 CE, pese a que no es provedo mediante un sistema de concurso u oposicin sino a travs de un proceso electoral. Tambin la STC 217/1992, de 1 de diciembre (FJ 6), acept expresamente que los profesores miembros del claustro de una universidad desempean cargos o funciones pblicas incardinadas en el art. 23.2 CE. Esta diversidad de pronunciamientos dota de especial trascendencia constitucional al presente recurso de amparo [art. 50.1 b) LOTC], al dar ocasin a este Tribunal para aclarar el sentido y alcance de su doctrina en este mbito [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 b)], ms all tambin de la ausencia de precedente en nuestra jurisprudencia sobre el cargo de rector o de la incidencia que en la universidad afectada habra de tener que quien fue elegido rector por la comunidad universitaria debiese cesar en el cargo en virtud del pronunciamiento judicial impugnado. A tal fin, la primera consideracin que procede hacer est dirigida a identificar cul es el derecho fundamental realmente concernido, como consecuencia de que hemos distinguido en el art. 23.2 CE que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
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pblicos, con los requisitos que sealen las leyes dos derechos distintos, fruto del deslinde de los conceptos de funciones y cargos pblicos: de un lado, el derecho de participacin poltica de los ciudadanos en el sistema democrtico en condicin de representante derecho electoral pasivo que, a su vez, est ntimamente vinculado al derecho electoral activo a que se refiere el propio art. 23 CE en su nm. 1; y, de otro lado, el derecho a acceder a puestos o cargos funcionariales, a travs del cual se despliega un aspecto de la participacin de los ciudadanos en las instituciones pblicas que tiene su conexin propia en los principios que, segn el art. 103 CE, deben regir la organizacin y funcionamiento de la Administracin (STC 71/1989, de 20 de abril, FJ 3). En relacin con el primero de los derechos, desde la STC 23/1984, de 20 de febrero, hemos ceido la nocin constitucional de cargo pblico empleada en el art. 23.2 CE a los cargos electivos de representacin genuinamente poltica de los entes territoriales, esto es, los que corresponden al Estado y a los entes en que se organiza territorialmente de acuerdo con el art. 137 CE (diputados y senadores, parlamentarios europeos y autonmicos, diputados provinciales, concejales y representantes de otros entes locales), por considerar que el derecho que define esta vertiente del mencionado art. 23.2 CE es un reflejo del Estado democrtico en el que la soberana reside en el pueblo espaol, del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE). En efecto, el derecho de acceso a los cargos pblicos de representacin poltica cobra su autntico sentido al asociarse al derecho de participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos por medio de representantes libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal (art. 23.1 CE). Como consecuencia de este restringido alcance del concepto de cargo pblico ex art. 23.2 CE, hemos negado tal condicin en diversos supuestos, ya sea por considerar que el cargo no era pblico (as, los de los rganos de gobierno de las cajas de ahorro, en las SSTC 18/1984, de 7 de febrero, FJ 7; 133/1989, de 19 de julio, FJ 4; y 160/1990, de 18 de octubre, FJ 4), ya sea por no ataer a entes territoriales, como ocurre con los cargos de las Administraciones corporativa o institucional de base no territorial (as, los de las juntas de gobierno de los colegios profesionales, en la ya citada STC 23/1984, de 20 de febrero, FJ 5; los de las cmaras oficiales en el ATC 270/1987, de 4 de marzo, FJ 3; e, igualmente, en la STC 212/1993, de 28 de junio, FJ 4, afirmamos que la condicin de miembro de la junta de una facultad universitaria no es un cargo pblico de representacin poltica, ni perteneciente al Estado o a los entes territoriales en que ste se organiza). El traslado de las anteriores consideraciones al presente caso pone de manifiesto que tampoco rene las notas exigidas el cargo al que se contrae este proceso constitucional, aunque sea, ciertamente, un cargo (el de rector) pblico (de una universidad pblica) y representativo (de la correspondiente comunidad universitaria), al que se accede tras un proceso electoral. Sin embargo, ni la universidad es un ente territorial ni la representacin a la que atiende el cargo de rector es de naturaleza poltica.

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En este mismo sentido se expresa la Sentencia impugnada, en la que, segn ha quedado expuesto con ms detalle en los antecedentes de esta resolucin, el rgano judicial niega que el derecho reconocido en el art. 23.2 CE se proyecte sobre el cargo de rector de una universidad pblica, sealando que el derecho de acceso a los cargos pblicos que regula el art. 23.2 interpretado en conexin con el art. 23.1 se refiere a los cargos pblicos de representacin poltica, que son los que corresponde al Estado y a los entes territoriales en que se organiza territorialmente, de acuerdo con el art. 137 de la Constitucin Comunidades Autnomas, municipios y provincias. Sin embargo, tal respuesta judicial, al detenerse en esta nica consideracin, resulta insuficiente por incompleta, pues no aborda la posible subsuncin del cargo de rector de universidad pblica en la segunda de las vertientes del art. 23.2 CE, esto es, la del derecho de acceso a las funciones pblicas, cuyo examen debemos afrontar a continuacin. 4. Segn se ha anticipado, hemos distinguido en el art. 23.2 CE un derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a las funciones pblicas en condiciones de igualdad y con arreglo a las leyes, como derecho distinto al de acceder a los cargos pblicos electivos de representacin poltica, al que acabamos de referirnos. Por consiguiente, se hace necesario delimitar tambin la nocin constitucional de funciones pblicas, partiendo de que cuando se trata de una exgesis constitucional debemos rechazar el intento de aprehender los enunciados constitucionales deducindolos de normas de rango inferior (STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 3). Pues bien, desde esta perspectiva estrictamente constitucional, las funciones pblicas englobadas en la proteccin que dispensa el art. 23.2 CE han sido caracterizadas por nuestra jurisprudencia con las siguientes notas: a) En primer lugar, son funciones desarrolladas en el mbito de la Administracin, entendida esta expresin en un sentido lato, comprensivo de cualquier organizacin medial o servicial, y no constreida slo a sus manifestaciones personificadas (ATC 298/1996, de 16 de octubre, FJ 3); sin que queden excluidos, entre otros mbitos, el de los rganos constitucionales o de creacin estatutaria y el poder judicial (as, las SSTC 198/1989, de 27 de noviembre; y 110/1991, de 20 de mayo, en relacin con el acceso a la carrera judicial). b) En segundo lugar, son funciones desempeadas por funcionarios pblicos en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administracin mediante una relacin de servicios de carcter estatutario, es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y ATC 298/1996, de 16 de octubre, FJ 3). Como consecuencia de no poder calificarse como puestos o cargos pblicos cuyo acceso tiene lugar a travs de un procedimiento sujeto al Derecho administrativo, resultan excluidos de la proteccin constitucional dimanante del
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art. 23.2 CE los desempeados por el personal laboral al servicio de la Administracin (SSTC 281/1993, de 27 de septiembre, FJ 2; 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y 38/2007, de 15 de febrero, FJ 8) o bajo cualquier otra forma contractual, como acontece con los concesionarios y contratistas (as, ATC 645/1983, de 21 de diciembre). Quedan tambin excluidos del mbito de proteccin del art. 23.2 CE los puestos y cargos de designacin poltica, esto es, los denominados altos cargos cuando su cobertura dependa exclusivamente de la voluntad de la autoridad a la que se atribuye la competencia para el nombramiento y cese, sin sujecin a requisitos vinculados a los principios de mrito y capacidad sino tan slo a criterios polticos. Lo mismo ocurre con los puestos reservados al personal eventual que presta apoyo o asesoramiento especial a estos altos cargos en su gestin y cuya designacin se sustenta en criterios de estricta confianza (STC 221/2004, de 29 de noviembre, FJ 4 in fine). Por ltimo, es preciso recordar que el art. 23.2 CE abarca no slo la incorporacin a la funcin pblica in genere sino tambin la promocin con arreglo a la ley a los diversos puestos o cargos en que se estructura, aunque con matices derivados de las caractersticas del empleo o cargo pblico de que se trate, pues es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mrito y capacidad segn se trate del inicial ingreso en la funcin pblica, de la provisin de concretos empleos o del ulterior desarrollo o promocin de la propia carrera administrativa, ya que en el supuesto de provisin de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la funcin pblica y, por ende, acreditado los requisitos de mrito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organizacin y prestacin de los servicios pblicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 365/1993, de 13 de diciembre, FJ 7; y 30/2008, de 25 de febrero, FJ 5). 5. Llegados a este punto estamos ya en condiciones de responder afirmativamente acerca de si el cargo de rector de una universidad pblica implica el desempeo de una funcin pblica incardinada en el mbito de proteccin del art. 23.2 CE. Del cuadro normativo que configura este cargo acadmico se infiere, en primer lugar, que las universidades pblicas se integran a los efectos que aqu importan y sin perjuicio de la especificidad de su rgimen jurdico en el marco de las Administraciones pblicas [art. 2.1 del estatuto bsico del empleado pblico en relacin con el art. 6.4 de la Ley Orgnica 6/2001, de universidades, la disposicin adicional dcima de la Ley de organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado, el art. 2.2 de la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn y el art. 1.2 d) de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa]. En segundo lugar, se trata de una funcin reservada a funcionarios pblicos de carrera, en cuanto el art. 20.2 de la Ley Orgnica 6/2001, de 21 diciembre, de universidades, establece que el Rector ser elegido entre funcionarios en
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activo del Cuerpo de Catedrticos de Universidad que presten servicios en ella. En el mismo sentido, el art. 79 de los Estatutos de la Universidad Rey Juan Carlos previene que la condicin de rector se perder, entre otras causas, por prdida de la condicin funcionarial. Ms an, el nombrado rector, adems de mantener la condicin de funcionario en servicio activo en su cuerpo de procedencia, puede seguir ejerciendo las funciones docentes inherentes al mismo, puesto que el art. 81.3 de los Estatutos de la misma Universidad se limita a contemplar la eventualidad de que el Rector podr acogerse al rgimen de exencin total o parcial de sus funciones docentes durante el ejercicio del cargo. No desvirta tal naturaleza el carcter temporal del cargo, al quedar dicho aspecto abarcado por las facultades de configuracin del legislador, como ocurre, entre otros, con los cargos judiciales a los que la Ley Orgnica del Poder Judicial confiere funciones gubernativas aadidas a las jurisdiccionales (as, en la STC 198/1989, de 27 de noviembre). Tampoco es bice la particularidad de que el cargo de rector sea provedo a travs de un proceso electoral, pues, como consecuencia de la complejidad de la organizacin de las Administraciones pblicas, puede el legislador configurar diferentes sistemas de provisin de las diversas funciones pblicas, con tal de que no se aparte en su diseo de los principios constitucionales fijados en el art. 103.3 CE. En efecto, la vigente Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de universidades, establece que el rector ser elegido por el claustro o por la comunidad universitaria mediante eleccin directa y sufragio universal, segn indiquen los estatutos de cada universidad, los cuales regularn tambin el procedimiento para su eleccin, la duracin de su mandato y los supuestos de su sustitucin (art. 20.2). En concreto, el legislador ha diseado las condiciones de acceso al cargo de rector en el art. 20 de la Ley Orgnica 6/2001, de universidades, instituyendo que podrn concurrir al mismo quienes teniendo ya acreditados merito y capacidad por ser funcionarios de carrera en activo renan adems otros dos requisitos de idoneidad vinculados a los mencionados principios, cuales son los de pertenecer al Cuerpo de Catedrticos de Universidad mximo nivel de los cuerpos docentes universitarios y estar prestando servicios como tal en la propia universidad a cuyo rectorado se aspire, lo que se dirige a procurar que concurra en el candidato un adecuado conocimiento interno de la institucin. El art. 23.2 CE confiere sobre estos extremos reglados un derecho de carcter reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en ltimo extremo ante este Tribunal, cualquier aplicacin concreta de una norma que quiebre la igualdad, como puede acontecer, por lo que aqu importa, con la resolucin que excluya a una persona de la posibilidad de postularse al cargo. En cambio, en relacin ya con la provisin del cargo, el legislador ha establecido la presuncin de que todos quienes renan los antedichos requisitos tienen mrito y capacidad suficientes para su desempeo, residenciando en un colectivo predefinido la comunidad universitaria, por s o por medio del claustro la facultad decisoria. En este sentido, ha de repararse en que un entendimiento contrario al respecto no
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tendra como consecuencia extraer este cargo acadmico del mbito de proteccin del art. 23.2 CE, sino obligar al legislador a regular su provisin con arreglo a un procedimiento diferente que garantizara los repetidos principios de mrito y capacidad; si bien ha de descartarse esta hiptesis, habida cuenta de que, como ya hemos advertido, en el supuesto de provisin de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la funcin pblica y, por ende, acreditado los requisitos de mrito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organizacin y prestacin de los servicios pblicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 365/1993, de 13 de diciembre, FJ 7; y 30/2008, de 25 de febrero, FJ 5, antes citadas), como acontece, entre otros, en el mbito de la Administracin educativa, no slo universitaria, al haber entendido conveniente el legislador que quienes ejerzan el gobierno de ciertas instituciones docentes hayan obtenido la representatividad de la comunidad educativa. En este mismo sentido, desde la Ley Orgnica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educacin hasta la vigente Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de educacin, se han contemplado frmulas diversas de participacin de la comunidad educativa en la seleccin de los directores de los centros pblicos docentes; y, como ya hemos anticipado, en la STC 47/1990, de 20 de marzo, nos pronunciamos sobre la entonces prohibicin de que los profesores de religin pudiesen ser candidatos al cargo de director de centros pblicos escolares desde la premisa de que se trata de un cargo pblico protegible ex art. 23.2 CE, pese a que no es provedo mediante un sistema de concurso u oposicin sino a travs de un proceso electoral; al igual que en la STC 217/1992, de 1 de diciembre (FJ 6), respecto de los profesores miembros del claustro de una universidad. Esta posibilidad reconocida en nuestra jurisprudencia de modular la incidencia de los criterios de mrito y capacidad, cohonestndolos con otros bienes constitucionalmente protegidos, cobra especial significacin en la figura del rector universitario, en cuanto es la mxima autoridad acadmica de la Universidad y ostenta la representacin de sta (art. 20.1 de la Ley Orgnica de universidades). En nuestro ordenamiento las universidades estn dotadas de personalidad jurdica y desarrollan sus funciones en rgimen de autonoma ex art. 2.1 de la Ley Orgnica 6/2001, de universidades, cuya exposicin de motivos recuerda que la Constitucin consagr la autonoma de las Universidades y garantiz, con sta, las libertades de ctedra, de estudio y de investigacin, as como la autonoma de gestin y administracin de sus propios recursos. Y puesto que la autonoma universitaria se reconoce en el art. 27.10 CE en los trminos que la ley establezca, corresponde al legislador delimitar y desarrollar esa autonoma, confiriendo a las universidades las potestades necesarias para garantizar la libertad acadmica, como espacio de la libertad intelectual sin el cual no sera posible la plena efectividad de la funcin esencial y consustancial a la institucin. Esa funcin configuradora atribuida al legislador resulta satisfecha actualmente en el art. 2.2 de la repetida Ley Orgnica, en el que se establece que la autonoma de las universidades comprende, entre otros contenidos, la eleccin,
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designacin y remocin de los correspondientes rganos de gobierno y representacin [apartado b) del mencionado art. 2.2]. Es as, por consiguiente, que forma parte del contenido esencial de la autonoma universitaria no slo la potestad de autonormacin sino tambin la de auto-organizacin, como ya tuvimos ocasin de afirmar en la STC 75/1997, de 21 de abril (FJ 2). Pues bien, en el mbito de esta potestad de auto-organizacin presenta un especial alcance la designacin del rector, en cuanto, adems de ser la mxima autoridad acadmica de la universidad y ostentar su representacin, ejerce la direccin, gobierno y gestin de la misma, desarrolla las lneas de actuacin aprobadas por los rganos colegiados correspondientes y ejecuta sus acuerdos; correspondindole, adems, cuantas competencias no sean expresamente atribuidas a otros rganos (art. 20.1 de la Ley Orgnica de universidades). Es por ello que el diseo perfilado por el legislador orgnico para la provisin del cargo de rector que armoniza la idoneidad inherente a la condicin de catedrtico de la universidad a cuyo gobierno se aspire, con la atribucin a la comunidad universitaria de la facultad de elegir al candidato en quien aprecie las cualidades adecuadas combina apropiadamente los principios de mrito y capacidad que inciden sobre los extremos reglados del acceso al cargo de rector de universidad pblica (art. 23.2 en relacin con el 103.3 CE) con la autonoma universitaria constitucionalmente garantizada (art. 27.10 CE). Cualquiera que sea el juicio que tal argumentacin merezca, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una interpretacin del art. 77.3 de los Estatutos que este Tribunal Constitucional no habra de objetar si se tratara de la aplicacin de normativa de pura legalidad ordinaria, pues en tales casos, como es sabido, nuestro canon de enjuiciamiento es el que proporciona el art. 24.1 CE, que slo excluye por ser incompatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva aquellas interpretaciones de la legalidad ordinaria incursas en arbitrariedad, irrazonabilidad o error fctico patente. Ahora bien, ya hemos rechazado que nos encontremos ante una cuestin en la que slo est implicada la legalidad ordinaria, pues concluimos que el art. 23.2 CE se proyecta sobre el derecho de acceso al cargo de rector de las universidades pblicas; y, por tanto, nuestro canon de enjuiciamiento deber ser el propio de la interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales sustantivos. Y sta es la razn que nos conduce a considerar al pronunciamiento judicial impugnado como lesivo del derecho reconocido en el art. 23.2 CE. En efecto, cualquier exgesis en este mbito debe estar presidida por el principio de interpretacin del ordenamiento jurdico en el sentido ms favorable a la efectividad de los derechos fundamentales. Entre otras muchas, en la STC 138/2000, de 29 de mayo (FJ 5), afirmamos que para analizar una queja relativa a un derecho fundamental de carcter sustantivo como el reconocido en el art. 23.2 CE se debe realizar una indagacin que no se cumple con la simple constatacin de la razonable interpretacin que pueda exhibir la resolucin judicial impugnada (en el mismo sentido, la STC 30/2008, de 25 de febrero, FJ
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5) sino que obliga a este Tribunal a revisar, si a ello es instado en va de amparo, si la interpretacin de la legalidad configuradora de los derechos fundamentales se ha llevado a cabo secundum Constitutionem. De no ser as, los derechos fundamentales de configuracin legal quedaran degradados al plano de la legalidad ordinaria y por esta va excluidos del control del amparo constitucional, instrumento que resulta idneo para revisar una eventual lesin de los derechos del art. 23.2 CE causada por no aplicarse la normativa legal en el sentido ms favorable a la efectividad del derecho fundamental. Ya en la STC 76/1987, de 25 de mayo (FJ 2), se dijo que la Constitucin ha introducido un principio de interpretacin del ordenamiento jurdico en el sentido ms favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales que ha de ser tenido en cuenta por todos los poderes pblicos y muy especialmente por los rganos jurisdiccionales en su funcin de aplicacin de las leyes (en el mismo sentido la posterior STC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2). Este principio hermenutico de general aplicacin en todos aquellos supuestos en que estn implicados derechos fundamentales, se completa con ciertas reglas especficas generadas por nuestra jurisprudencia en relacin con el art. 23.2 CE. As, en primer lugar, las causas de inelegibilidad de los cargos y funciones pblicas deben ser objeto de interpretacin restrictiva, pues debemos recordar, con la STC 48/1998, de 2 de marzo, que en lnea de principio, la configuracin de las condiciones de acceso por va negativa requiere una mayor y ms severa justificacin objetiva y racional para superar el juicio que el art. 23.2 CE impone (FJ 8). Ms concretamente, en la STC 45/1983, de 25 de mayo (FJ 4), consideramos lesiva del art. 23.2 CE la realizacin por el rgano judicial de una interpretacin extensiva de la formulacin legal de una causa de inelegibilidad, rechazando que una norma delimitadora negativamente de un derecho de elegibilidad se interpretase extensivamente y concluyendo que la tcnica hermenutica utilizada no es vlida para restringir un derecho. Igualmente, en la STC 28/1986, de 20 de febrero (FJ 4), repetimos que no cabe dentro de la lnea mantenida por este Tribunal en la citada Sentencia de 25 de mayo de 1983 la posibilidad de interpretar extensivamente la formulacin legal de las causas de inelegibilidad (tambin, en el mismo sentido, la STC 7/1992, de 16 Demanda 40351/05SSTC 253/1988, de 20 de diciembre, FJ 4; y 24/1990, de 15 de febrero, FJ 6). En definitiva, el rgano judicial, pese a la ausencia de norma expresa impeditiva, ha excluido al demandante de amparo de la posibilidad de acceder al cargo de Rector de la Universidad Rey Juan Carlos mediante una aplicacin extensiva de la causa de inelegibilidad prevista en el art. 77.3 in fine de sus Estatutos, soslayando el principio de interpretacin ms favorable a la efectividad del derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE, dispensndole as un trato contrario a las exigencias del principio de igualdad en relacin con aquellas otras personas que, tras el pronunciamiento judicial, s podan concurrir como candidatos a la elecciones rectorales.

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12.STEDH8/03/2011.ASUNTO:BERISTAINUKARc.ESPAADemanda n40351/05
Retorno al ndice 28. El Tribunal considera que cuando un individuo afirma de manera defendible haber sufrido, a manos de la polica o de otros servicios comparables del Estado, malos tratos graves y contrarios al artculo 3, esta disposicin, combinada con el deber general impuesto al Estado por el artculo 1 del Convenio de reconocer a toda persona dependiente de su jurisdiccin, los derechos y las libertades definidos (...)en el Convenio, requiere, por implicacin, que hubiera una investigacin oficial efectiva. Esta investigacin, a instancia de la que resulta del artculo 2, debe poder conseguir la identificacin y el castigo de los responsables (ver, en cuanto al artculo 2 del Convenio, las sentencias McCann y otros c. Reino Unido del 27 de septiembre de 1995, 161, serie A no 324, Kaya c. Turqua del 19 de febrero de 1998, 86, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-I; Yasa c. Turqua del 2 de septiembre de 1998, 98, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-VI,; Dikme c. Turqua, no 20869/92, 101, CEDH 2000-VIII). Si no fuera as, a pesar de su fundamental importancia, la prohibicin legal general de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes sera ineficaz en la prctica y sera posible, en algunos casos, que agentes del Estado pisotearan, gozando de una casi impunidad, los derechos de los sometidos a su control (Assenov y otros c. Bulgaria, 28 de octubre de 1998, 102, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-VIII). 30. Por lo que se refiere a las investigaciones llevadas a cabo por las autoridades nacionales respecto a las alegaciones de malos tratos, el Tribunal observa que, segn las informaciones proporcionadas, el Juez central de instruccin de la Audiencia Nacional se mantuvo pasivo ante las denuncias de malos tratos efectuadas por el demandante en su comparecencia. En cuanto al Juez de instruccin que haba tenido conocimiento de la denuncia presentada por el demandante, se limit, exclusivamente, al examen de los informes del mdico forense. El demandante solicit, en sus recursos de reforma y de apelacin, ser odo en persona y que se tomara declaracin al mdico forense y a los agentes implicados. Sin embargo, sus peticiones no fueron tenidas en cuenta por el juez de instruccin. El Tribunal seala, por otro lado, que todos los informes del mdico forense indicaban que el demandante se haba quejado de haber sufrido malos tratos (informes del 6, 7, 8, 9 y 10 de septiembre de 2002). Tambin observa que los informes del 6, 7 y 8 de septiembre de 2002 descubrieron una erosin malar de 1, 5 cm en el lado derecho de la cara del demandante, sin origen establecido. 33. A la luz de los elementos que preceden, el Tribunal estima que las investigaciones llevadas a cabo en el presente asunto no han sido suficientemente profundas ni efectivas para cumplir las exigencias precitadas del artculo 3 del Convenio. A este respecto seala, que a pesar de la gravedad de los malos tratos denunciados, resulta del expediente que el Juez de instruccin no 24 de Madrid dict el sobreseimiento con fundamento nicamente en tres de los
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cinco informes mdico forenses, sin haber odo al demandante ni ordenar un peritaje mdico forense. En apelacin, la Audiencia Provincial de Madrid confirm el sobreseimiento que consideraba al no considerar necesaria ninguna diligencia de investigacin suplementaria. Ahora bien, en opinin del Tribunal, los medios de prueba suplementarios solicitados por el demandante y, muy particularmente, el de interrogar a los agentes encargados de su traslado a Madrid y de su vigilancia de la detencin preventiva, habran podido contribuir al esclarecimiento de los hechos y al castigo de los eventuales responsables, como exige la jurisprudencia del Tribunal (ver 28 ms arriba). El Tribunal insiste adems, en la importancia de adoptar las medidas recomendadas por el CPT para mejorar la calidad del examen mdico forense de las personas detenidas en rgimen de incomunicacin. 34. En conclusin, respecto a la ausencia de una investigacin profunda y efectiva respecto a las alegaciones defendibles del demandante, segn las cuales haba sufrido malos tratos durante la detencin, el Tribunal estima que hubo violacin del artculo 3 del Convenio en su aspecto procesal. 38. El Tribunal ha dicho en repetidas ocasiones que el artculo 3 consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democrticas. Incluso en las circunstancias ms difciles, tal como la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado, el Convenio prohbe en trminos absolutos la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. El artculo 3 no prev restricciones, lo cual contrasta con la mayora de las clusulas normativas del Convenio y de los Protocolos y segn el artculo 15, no sufre ninguna derogacin, ni siquiera en caso de peligro pblico que amenace la vida de la nacin (sentencias Selmouni c. Francia [GC], no 25803/94, 95, CEDH 1999-V, y Assenov y otros c. Bulgaria ya citada, 93). La prohibicin de la tortura o de las penas o tratos inhumanos o degradantes es absoluta, cualquiera que sean las conductas imputadas a la vctima (Chahal c. Reino unido, sentencia del 15 noviembre de 1996, 79, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-V). 39. No obstante, para que sea aplicable el artculo 3 del Convenio, el mal trato debe alcanzar un mnimo de gravedad. Por otro lado, las alegaciones de malos tratos deben estar apoyadas ante el Tribunal por elementos de prueba apropiados. Para el establecimiento de los hechos alegados, el Tribunal se sirve del criterio de la prueba ms all de cualquier duda razonable; tal prueba puede sin embargo resultar de un conjunto de indicios, o de presunciones no refutadas, suficientemente graves, precisos y concordantes (ver, por ejemplo, Labita c. Italia [GC], no 26772/95, 121 y 152, CEDH 2000-IV). Adems, cuando, como en este caso, los acontecimientos en cuestin, en su totalidad o en gran parte, son conocidos exclusivamente por unas autoridades, como en el caso de las personas sometidas a su control en detencin preventiva, cualquier herida o fallecimiento sobrevenido durante este periodo de detencin, da lugar a fuertes presunciones de hecho. Conviene de verdad considerar que la carga de la prueba pesa sobre las autoridades, que deben proporcionar una explicacin satisfactoria y convincente (Salman c. Turqua, no 21986/93, 100, CEDH 2000-VII).

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13.STEDH15/03/2011.ASUNTO:OTEGIMONDRAGONc.ESPAA. Demandan2034/2007
Retorno al ndice 1. No hay controversia entre las partes sobre que la condena del demandante constituye una injerencia de las autoridades pblicas en su derecho a la libertad de expresin. Similar intromisin infringira el Convenio si no cumple las exigencias del apartado 2 del artculo 10. Procede pues determinar si estaba prevista por la ley, inspirada por uno o ms de los objetivos legtimos previstos en dicho apartado y necesaria, en una sociedad democrtica para alcanzarlos. a) Prevista por la ley 2. El Tribunal constata que la condena del demandante tiene por fundamento jurdico el texto del artculo 490 3 del Cdigo penal, que castiga la injuria hecha al Rey. En cuanto a la cuestin de si esta disposicin fue aplicada por los rganos jurisdiccionales del caso con el fin de defender el rgimen monrquico, como lo sugiere el demandante, hasta el punto de reducir la previsibilidad de la norma jurdica aplicable, es una cuestin vinculada en realidad a la pertinencia y a la suficiencia de los motivos elegidos por los rganos jurisdiccionales internos para justificar la injerencia controvertida en el derecho a la libertad de expresin del demandante; el Tribunal lo examinar en consecuencia en el marco de la evaluacin de la necesidad de sta. 3. El Tribunal concluye que la injerencia controvertida estaba prevista por la ley segn lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 10 del Convenio. b) Objetivo legtimo 4. Segn el Tribunal, la injerencia persegua uno de los objetivos enumerados en el artculo 10 2: la proteccin de la reputacin o los derechos de otros, en este caso del Rey de Espaa. c) Necesario en una sociedad democrtica I. Principios generales 5. La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo. Sin perjuicio del apartado 2 del artculo 10, ampara no slo para la informacin o las ideas recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino tambin las que ofenden, chocan o perturban: as lo demanda el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura sin las cuales no existe una sociedad democrtica (Handyside c. el Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, 49, serie A n 24, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], Nos. 21279/02 y 36448/02, 45, CEDDH 2007 - XI, y Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c. Suiza (n 2) [GC], n 32772/02, 96,
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CEDDH 2009 -...). Tal como consagra el artculo 10, esa libertad se combina con excepciones que requieren no obstante una interpretacin restrictiva, y la necesidad de limitarla debe encontrarse establecida de manera convincente. 6. El adjetivo necesaria, segn lo dispuesto en 2 del artculo 10, implica una necesidad social imperiosa. El Tribunal tiene pues competencia para pronunciarse en ltimo trmino sobre si una restriccin es compatible con la libertad de expresin que protege el artculo 10. El Tribunal no tiene por tarea, cuando efecta su control, sustituir a los rganos jurisdiccionales internos competentes, pero s comprobar desde el punto de vista del artculo 10 las decisiones que dictaron en virtud de su poder de valoracin. No debe limitarse, por tanto, a analizar si el Estado demandado us este poder de buena fe, con cuidado y de manera razonable: debe considerar la injerencia controvertida a la luz del conjunto del asunto para determinar si es proporcionada al objetivo legtimo perseguido y si los motivos alegados por las autoridades nacionales para justificarlo parecen pertinentes y suficientes. As, el Tribunal debe convencerse de que las autoridades nacionales han aplicado las normas conforme a los principios consagrados al artculo 10 y si al hacerlo, adems, se basaron en una apreciacin aceptable de los hechos relevantes (vanse, entre otras muchas, las sentencias Mamre c. Francia, n 12697/03, 19, CEDDH 2006 - XIII, y Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, antes citado, 45). 7. El artculo 10 2 apenas deja lugar para restricciones a la libertad de expresin en el mbito del discurso y el debate poltico -en el cual la libertad de expresin reviste la ms alta importancia- o de las cuestiones de inters general. Preciosa para todos, la libertad de expresin lo es muy especialmente para un cargo electo del pueblo; representa a sus electores, manifiesta sus preocupaciones y defiende sus intereses. Por consiguiente, las injerencias en la libertad de expresin de un parlamentario obligan al Tribunal a realizar un control ms estricto (Castells c. Espaa, 23 de abril de 1992, 42, serie A n 236). Adems, los lmites de la crtica admisible son ms amplios respecto a un hombre poltico, contemplado en este carcter, que los de un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por el conjunto de los ciudadanos; debe, por lo tanto, mostrar una mayor tolerancia (Lingens, antes citado, 42, Vaco Aizsardzbas Klubs c. Letonia, n 57829/00, 40, 27 de mayo de 2004, y Lopes Gomas DA Silva c. Portugal, n 37698/97, 30, CEDDH 2000 - X). Tiene ciertamente derecho a ver protegida su reputacin, incluso fuera del marco de su vida privada, pero los imperativos de esta proteccin deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones polticas, las excepciones a la libertad de expresin requieren una interpretacin restrictiva (vase, en particular, Pakdemirli, antes citado, 45, y Artun y Gvener c. Turqua, n 75510/01, 26, 26 y de junio de 2007). ii. Aplicacin de los principios anteriormente mencionados
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8.El Tribunal tiene en cuenta en primer lugar que el demandante se expresaba sin duda alguna en su calidad de cargo electo y portavoz de un grupo parlamentario, de modo que sus manifestaciones son parte del debate poltico (Mamre, precitada, 20). Por otra parte, las afirmaciones hechas por el demandante estaban incluidas en una cuestin de inters pblico en el Pas Vasco, a saber la recepcin que el Presidente del Gobierno vasco ofreci al Rey de Espaa en su visita oficial al Pas Vasco el 26 de febrero de 2003, en el contexto del cierre del Diario en lengua vasca Egunkaria y de la detencin de sus responsables algunos das antes, as como de la denuncia de malos tratos hecha pblica por estos ltimos. Las declaraciones del demandante se inscriban pues en el marco de un debate sobre cuestiones de inters pblico. El margen de apreciacin del que disponan las autoridades para juzgar la necesidad de la sancin pronunciada contra el demandante era, en consecuencia, especialmente limitado (vase, mutatis mutandis, Mamre, antes citado, 20). 9. El Tribunal debe ahora examinar los motivos que llevaron a los rganos jurisdiccionales internos a dictar las resoluciones controvertidas, con el fin de determinar si eran suficientes y pertinentes para justificar la condena del demandante con fundamento en el objetivo legtimo enunciado, a saber la proteccin de la reputacin del Rey de Espaa. El Tribunal Supremo, casando la sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, conden al demandante a una pena de prisin de un ao por injurias graves al Rey. Consider que las manifestaciones controvertidas afectaban directamente a la persona del Rey de Espaa y a la Institucin personificada por ste, y que superaban los lmites de la crtica admisible. 10. Por lo que se refiere a los trminos empleados por el demandante, los Tribunales nacionales consideraron que eran ignominiosos, vejatorias e infamantes, en la medida en que atribua al Jefe del Estado una de las conductas sancionables ms graves en un Estado de Derecho, a saber la tortura (responsable de la tortura, que protege la tortura y que impone su rgimen monrquico a nuestro pueblo por medio de la tortura y la violencia). El Tribunal recuerda a este respecto que procede distinguir entre declaraciones sobre hechos y juicios de valor. Si la realidad de los hechos puede probarse, los segundos no se prestan a una demostracin de su exactitud; la pretendida exigencia de acreditacin de la veracidad de los juicios de valor es irrealizable y afecta a la propia libertad de opinin, elemento fundamental del derecho garantizado por el artculo 10. La calificacin de una declaracin como fctica o juicio de valor recae, sin embargo, en primer trmino en el margen de apreciacin de las autoridades nacionales, en particular, de los rganos jurisdiccionales internos. Por otra parte, incluso cuando una declaracin equivale a un juicio de valor, debe basarse en una base fctica suficiente, pues, de lo contrario, sera excesiva (vase, por ejemplo, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, antes citado, 55). El Tribunal precisa tambin que la necesidad de proporcionar hechos que apoyan un juicio de valor es menos rigurosa cuando stos ya se conocen por el pblico en general (Feldek c. Slovaquie, no 29032/95, 86, CEDH 2001 - VIII).

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En este caso concreto, el Tribunal observa que el Tribunal Supremo afirm en su sentencia que las manifestaciones controvertidas eran juicios de valor y no afirmaciones de hechos. Consider sin embargo, que el contexto en el cual estas afirmaciones se haban hecho no poda justificar su gravedad, habida cuenta del hecho de que las denuncias de los responsables del Diario Egunkaria por presuntas torturas haban sido sobreseidas por falta de pruebas. El Tribunal destaca que las observaciones del demandante tenan un vnculo suficiente con las alegaciones de malos tratos, hechas pblicas por el Redactor Jefe del Diario Egunkaria en el momento de su puesta en libertad. Tiene en cuenta por otra parte que las frmulas empleadas por el demandante podan considerarse insertas en el marco de un debate pblico ms amplio sobre la posible responsabilidad de las fuerzas de seguridad del Estado en casos de malos tratos. 11.Examinando las manifestaciones en s mismas, el Tribunal admite que las expresiones utilizadas por el demandante pudieron ser consideradas como provocativas. Sin embargo, si bien es cierto que todo individuo que se compromete en un debate pblico de inters general, como el demandante en este caso, no debe superar algunos lmites, en particular, el respeto de la reputacin y los derechos de otros, le est permitido recurrir a una determinada dosis de exageracin, o incluso de provocacin, es decir, de ser un tanto inmoderado en sus observaciones (Mamre, precitada, 25). El Tribunal observa que si algunos trminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucin y dan as al relato una connotacin hostil, no incitan sin embargo a la violencia, y no se trata de un discurso de odio, lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse en cuenta (vase, a contrario, Srek c. Turqua (n 1) [GC], n 26682/95, 62, CEDDH 1999 - IV). Por lo dems, tiene en cuenta que ni los rganos jurisdiccionales internos ni el Gobierno justificaron la condena del demandante hablando de la incitacin a la violencia o discurso de odio. El Tribunal tiene en cuenta, por otra parte, que se trataba de expresiones orales pronunciadas en una rueda de prensa, lo que priv al demandante de la posibilidad de reformularlas, de perfeccionarlas o retirarlas antes de que se hicieran pblicas (Fuentes Bobo c. Espaa, n 39293/98, 46, 29 de febrero de 2000, y Birol c. Turqua, n 44104/98, 30, 1 de marzo de 2005). 12. El Tribunal constata a continuacin que, para condenar al demandante, los rganos jurisdiccionales internos se basaron en el artculo 490 3 del Cdigo penal, disposicin que concede al Jefe del Estado un nivel de proteccin ms elevado que a otras personas (protegidas por el rgimen comn de la injuria) o Instituciones (como el Gobierno y el Parlamento) respecto a la difusin de informacin u opiniones que les conciernen, y que prev sanciones ms graves para los autores de declaraciones injuriosas (vase apartados 27-29 arriba). A este respecto, el Tribunal ya declar que una mayor proteccin otorgada por una ley especial respecto de las ofensas no se ajusta, en principio, al espritu del Convenio. En su sentencia Colombani y otros, antes citada, examin el artculo 36 de la ley francesa del 29 de julio de 1881, derogada despus, referente a los delitos contra los Jefes de Estado y agentes diplomticos extranjeros. Consider que la aplicacin del artculo 36 de la ley de 1881 confera a los Jefes de Estado
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extranjeros un privilegio exorbitante, sustrayndolos de la crtica en funcin nicamente de su funcin o estatuto, lo que no es compatible con la prctica y las concepciones polticas de hoy en da. Concluy que era el rgimen especial de proteccin previsto por el artculo 36 de la ley para los Jefes de Estado extranjeros lo que atentaba contra la libertad de expresin, y no el derecho de estos ltimos de hacer sancionar los ataques a su honor en las condiciones de derecho reconocidas a cualquier persona (Colombani y otros, antes citado, 69). En su sentencia Artun y Gvener, antes citada, el Tribunal consider que lo que se haba enunciado en la sentencia Colombani y otros, con respecto a los Jefes de Estado extranjeros, vala con mayor razn en relacin con el inters de un Estado en proteger la reputacin de su propio Jefe de Estado: similar inters no poda justificar el conferir a este ltimo un privilegio o una proteccin especial frente al derecho a informar y expresar opiniones (Artun y Gvener, antes citados, 31; ver tambin, por lo que se refiere a la proteccin excesiva del estatuto de Presidente de la Repblica en materia civil, Pakdemirli, antes citado, 52). 13. El Tribunal considera que, a pesar de las diferencias existentes con un rgimen republicano como el de Turqua, los principios que se deducen de su propia jurisprudencia en la materia son en teora tambin vlidos respecto un rgimen monrquico como el de Espaa, donde el Rey ocupa una posicin institucional singular, como lo recuerda el Gobierno. En efecto, en el asunto Pakdemirli antes citado, la sobreproteccin excesiva del Presidente de la Repblica se deba tambin a que la persona que ocupaba esta funcin careca de la condicin de hombre poltico y era un hombre de Estado (Pakdemirli, prcit, 51). El Tribunal considera que el hecho de que el Rey ocupe una posicin de neutralidad en el debate poltico, una posicin de rbitro y smbolo de la unidad del Estado, no podra ponerlo al abrigo de toda crtica en el ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado que simboliza, en particular para los que rechazan legtimamente las estructuras constitucionales de este Estado, incluido su rgimen monrquico. A este respecto, tiene en cuenta que el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, que declar inocente al demandante en primera instancia, record que criticar una institucin constitucional no est excluido del derecho a la libertad de expresin (apartado 13 arriba). El Tribunal se siente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas que ofenden, chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresin es ms preciosa (Women on Waves y otros c. Portugal, n 31276/05, 42, CEDDH 2009 -...). Adems considera que el hecho de que el Rey no est sujeto a responsabilidad en virtud de la Constitucin espaola, en particular, a nivel penal, no podra suponer un obstculo en s al libre debate sobre su posible responsabilidad institucional, o incluso simblica, a la cabeza del Estado, dentro de los lmites del respeto a su reputacin como a la de cualquiera. 14. A este respecto, el Tribunal considera que en este caso las manifestaciones controvertidas no cuestionaban la vida privada del Rey (vase, a contrario, Normal Verlags GmbH c. Austria (n 2), n 21277/5, 4 y de junio de 2009, asunto en el cual se cuestionaban los aspectos ntimos de la vida privada del Presidente austraco; ver tambin Von Hannover c. Alemania, n 59320/00, 64, CEDDH
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2004 - VI) o su honor personal, y que no implicaban un ataque personal gratuito contra su persona (vase, a contrario, Pakdemirli, antes citado, 46). Tiene en cuenta tambin que para el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, las declaraciones del demandante se pronunciaron en un contexto pblico y poltico, ajeno al ncleo ltimo de la dignidad de las personas (apartado 14 arriba). El Tribunal observa por otra parte que estas manifestaciones no cuestionaban tampoco la manera en que el Rey haba ejercido de sus funciones oficiales en un mbito particular ni le asignaban ninguna responsabilidad individual en la comisin de una infraccin penal concreta. Las frmulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad institucional del Rey como jefe y smbolo del aparato oficial y de las fuerzas que, segn las declaraciones del demandante, haban torturado a los responsables del Diario Egunkaria. 15.Por ltimo, en cuanto a la sancin, si bien es totalmente legtimo que las instituciones del Estado estn protegidas por las autoridades competentes en su calidad de garantes del orden pblico institucional, la posicin dominante que estas Instituciones ocupan, obliga a las autoridades a demostrar contencin en el uso de la va penal (vase, mutatis mutandis, Casstells, antes citado, 46; ver tambin los trabajos del Consejo de Europa, apartados 30 y 31 citados). A este respecto, el Tribunal destaca que la naturaleza y la dureza de las penas impuestas son tambin elementos que deben tenerse en cuenta cuando se trata de medir la proporcionalidad de la injerencia. Observa la severidad particular de la sancin pronunciada: se conden al demandante a una pena de un ao de prisin. Su condena, por otra parte, le supuso una suspensin del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimento de la pena, cuando era un hombre poltico. 16. El Tribunal ya consider que si la fijacin de las penas es en principio competencia de los rganos jurisdiccionales nacionales, una pena de prisin impuesta por una infraccin cometida en el mbito del discurso poltico slo es compatible con la libertad de expresin garantizada por el artculo 10 del Convenio en circunstancias excepcionales, en particular, cuando se hayan afectado seriamente otros derechos fundamentales, como en la hiptesis, por ejemplo, de la difusin de un discurso de odio o incitacin a la violencia (Bingl c. Turqua, n 36141/04, 41, 22 de junio de 2010; mutatis mutandis, Cumpn y Mazre c. Rumania [GC], n 33348/96, 115, CEDDH 2004 - XI). Se remite a este respecto a la orientacin dada en los trabajos del Comit de Ministros y de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa sobre las penas de prisin en el marco del discurso poltico (apartados 30 y 31 citados). 17. Nada en las circunstancias del presente caso, donde las afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestin que presentaba un inters pblico legtimo, poda justificar la imposicin de una pena de prisin. Por su propia naturaleza, tal sancin produce inevitablemente un efecto disuasorio, a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucin de la pena del demandante. Si tal medida pudo aliviar la situacin del demandante, no borra sin embargo su condena ni las repercusiones duraderas de toda inscripcin en el registro de antecedentes penales (vase, mutatis mutandis, Artun y
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Gvener, antes citados, 33, y Martchenko c. Ucrania, n 4063/04, 52, 19 de febrero de 2009). 18.Habida cuenta de lo que precede, suponiendo incluso que las razones alegadas por los rganos jurisdiccionales internos puedan considerarse pertinentes, no bastan para demostrar que la injerencia denunciada era necesaria en una sociedad democrtica. A pesar del margen de apreciacin de las autoridades nacionales, el Tribunal considera que la condena del demandante es desproporcionada al objetivo contemplado. 19. Por lo tanto, hay violacin del artculo 10 del Convenio.

14.STEDH24/05/2011.ASUNTO:SALECKBARDIc.ESPAA.Demandan 66167/2009
Retorno al ndice 49. El Tribunal estima que la relacin entre la demandante y su hija forma parte de la vida familiar en el sentido del artculo 8 del Convenio, aunque estn separadas de facto al menos desde la llegada a Espaa de la hija de la demandante durante el verano de 2002. El Tribunal recuerda a este respecto que, para un progenitor y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar (Buscemi c. Italia, no 29569/95, 53, CEDH 1999-VI). a. Principios generales 50. El Tribunal recuerda su jurisprudencia constante segn la cual, si el artculo 8 tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades pblicas, no se limita a imponer al Estado que se abstenga de injerencias arbitrarias: A este compromiso sobre todo negativo pueden aadirse obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida privada o familiar. Pueden implicar la adopcin de medidas dirigidas al respeto de la vida familiar incluso en las relaciones de los individuos entre s (X y Y c. Pases Bajos, 26 de marzo de 1985, 23, serie A no 91, y Mincheva c. Bulgaria, no 21558/03, 81, 2 de septiembre de 2010). Tanto en un caso como en el otro, hay que considerar el justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto; incluso, en ambas hiptesis, el Estado goza de cierto margen de apreciacin (Keegan c. Irlanda, 26 de mayo de 1994, 49, serie A no 290). 51. El Tribunal reitera el principio bien establecido en su jurisprudencia segn el cual, el fin del Convenio consiste en proteger derechos concretos y efectivos (ver, mutatis mutandis, Artico c. Italia, sentencia del 13 de mayo de 1980, 33, serie A no 37). En esta lgica, observa que un respeto efectivo de la vida familiar impone que las relaciones futuras entre progenitor e hijo se ajusten
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sobre la nica base del conjunto de los elementos pertinentes, y no por el simple paso del tiempo (Mincheva, ya citada, 82). 52. Para ser adecuadas, las medidas dirigidas a reunir al progenitor y a su hijo deben ser adoptadas rpidamente, porque el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el nio y los progenitores que no viven con l (ver, mutatis mutandis, Ignaccolo-Zenide c. Rumania, no 31679/96, 102, CEDH 2000-I, Maire c. Portugal, no 48206/99, 74, CEDH 2003-VII y Bianchi c. Suiza, no 7548/04, 85, 22 de junio de 2006). 53. El Tribunal recuerda, por otro lado, que no tiene por funcin sustituir a las autoridades internas, sino examinar bajo la perspectiva del Convenio las decisiones que estas autoridades dictaron en el ejercicio de su poder discrecional. El Tribunal ha afirmado en numerosas ocasiones que el artculo 8 implica el derecho de un progenitor a medidas adecuadas para reunirse con su hijo y la obligacin de las autoridades nacionales de adoptarlas (ver, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, 22 de junio de 1989, 71, serie A no 156, Olsson c. Suecia (no 2), 27 de noviembre de 1992, 90, serie A no 250). Debe, por tanto, examinar si las autoridades espaolas actuaron en desconocimiento de las obligaciones positivas que emanan del artculo 8 del Convenio (Hokkanen c. Finlandia, 23 de septiembre de 1994, 55, serie A no 299-A ; Mikulic c. Croacia, no 53176/99, 59, CEDH 2002-I ; P., C. y S. c. Reino Unido, no 56547/00, 122, CEDH 2002-VI ; Evans c. Reino Unido [GC], no 6339/05, 76, CEDH 2007-IV). b. Aplicacin a este caso de los principios mencionados 54. El Tribunal seala que, en su auto del 30 de abril de 2007 dictado en el marco de la ejecucin de la sentencia del 19 de septiembre de 2005, el Juzgado de familia no 9 de Murcia decidi actuar rpidamente considerando, principalmente, el inters de la menor y concedi la tutela de esta ltima a su familia de acogida en Espaa, tras haber constatado numerosos fallos de la Administracin durante el procedimiento. 55. En este tipo de asuntos, el Juez se encuentra en presencia de intereses a menudo difcilmente conciliables, a saber, los del nio, los de su madre biolgica y los de la familia de acogida. En la bsqueda del equilibrio entre estos diferentes intereses, el inters superior del nio debe tener una consideracin primordial (Moretti y Benedetti c. Italia, no 16318/07, 67, CEDH 2010-... (extractos). 57. El Tribunal recuerda que, en los asuntos que afectan a la vida familiar, la ruptura del contacto con un nio pequeo puede conducir a una alteracin creciente de su relacin con su progenitor (ver, entre otras, Pini y otros c. Rumania, nos 78028/01 y 78030/01, 175, CEDH 2004-V (extractos),). As sucede en el presente asunto. El Tribunal seala que el informe pericial acordado por la Audiencia provincial demostraba que la nia estaba bien integrada en su familia de acogida desde 2002 y que probaba el sentimiento de haber sido abandonada por su madre. Por otro lado, la declaracin de Saltana revel su
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negativa a irse de nuevo con su madre y a mantener contacto con ella. El Tribunal observa que el paso del tiempo tuvo como resultado hacer definitiva una situacin de hecho y que el Juzgado de familia intent poner trmino a tal situacin. 58. As, reiterando que no le corresponde sustituir con su apreciacin a la de las autoridades nacionales competentes en cuanto a las medidas que habran debido ser tomadas, porque estas autoridades estn mejor situadas, en principio, para proceder a tal evaluacin, y reconociendo que en este caso, las jurisdicciones internas intentaron de buena fe preservar el bienestar de Saltana, el Tribunal constata la existencia de falta de diligencia en el procedimiento llevado a cabo por las autoridades responsables de la prolongacin de la estancia de la menor en Espaa. 59. A este respecto y por lo que se refiere a la obligacin para un Estado de adoptar medidas positivas, el Tribunal no ha cesado de sealar que el artculo 8 implica el derecho de un progenitor a medidas adecuadas para reunirse con su hijo y la obligacin para las autoridades nacionales de adoptarlas (ver, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, ya citada, 71, serie A no 156, y Margareta y Roger Andersson c. Suecia, 25 de febrero de 1992, 91, serie A no 226-A). No obstante, la obligacin para las autoridades nacionales de tomar medidas al respecto no es absoluta, porque puede ocurrir que la reunin de un progenitor con sus hijos no pueda efectuarse inmediatamente y requiera de preparativos. La naturaleza y la extensin de stos dependen de las circunstancias de cada caso, pero la comprensin y la cooperacin del conjunto de las personas concernidas constituyen siempre un factor importante. Si las autoridades nacionales deben esforzarse por facilitar igual colaboracin, su obligacin de recurrir a la coercin en esta materia solo puede ser limitada: deben tenerse en cuenta los intereses y los derechos y las libertades de estas mismas personas y, particularmente, los intereses superiores del nio y los derechos que le reconoce el artculo 8 del Convenio. Sin embargo, el recurso a sanciones no debe ser excluido en caso de comportamiento manifiestamente ilegal de la persona con la que vive el nio (Maumousseau y Washington c. Francia, no 39388/05, 83, CEDH 2007-..., Mincheva, ya citada, 86). En la hiptesis en la que los contactos con los progenitores corren peligro de amenazar estos intereses o de atentar contra estos derechos, corresponde a las autoridades nacionales velar por un justo equilibrio entre ellos (Hokkanen, ya citada, 58, e Ignaccolo-Zenide, ya citada, 94). 60. El punto decisivo en este caso, consiste entonces en saber si las autoridades nacionales tomaron todas las medidas necesarias y adecuadas que se podan razonablemente exigir para facilitar el regreso de la nia junto a su madre en el menor plazo posible. 64. As, el paso del tiempo, consecuencia de la pasividad de la Administracin y de la falta de coordinacin entre los servicios competentes, contribuy de manera decisiva a la integracin de la menor en su familia de acogida y en su vida cotidiana en Murcia. El Tribunal comprende, por tanto, que en apelacin la Audiencia provincial haya tenido en cuenta, para confirmar la concesin de la tutela a la familia de acogida de Saltana, el informe pericial psicolgico que
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estableca que la menor quera vivir en Espaa debido a sus lazos afectivos con su familia de acogida desde 2002 y el sentimiento de abandono que mostraba frente a su madre, y concluyera que el inters del nio primaba sobre el de la demandante. 65. El Tribunal recuerda que a cada Estado contratante le corresponde dotarse de los instrumentos jurdicos adecuados y suficientes para asegurar el respeto de las obligaciones positivas que le incumben en virtud del artculo 8 del Convenio. El Tribunal se limita a verificar si, en la aplicacin y la interpretacin de las disposiciones legales pertinentes, las autoridades nacionales han respetado las garantas del artculo 8 del Convenio, teniendo particularmente en cuenta el inters superior de la nia (ver, mutatis mutandis, Neulinger y Shuruk c. Suiza [GC], no 41615/07, 141, CEDH 2010-...). El Tribunal se limita, por tanto, a examinar si, en este caso, las medidas adoptadas por las autoridades espaoles para regularizar la situacin de alegal de Saltana en Espaa, y para garantizar los derechos de la demandante fueron adecuados y suficientes desde el punto de vista material. A la vista de lo que precede, considera que las autoridades nacionales fallaron en la obligacin de celeridad, particularmente exigible para este tipo de asuntos. 66. En atencin a estas consideraciones y a pesar del margen de apreciacin del Estado demandado en la materia, el Tribunal concluye que las autoridades espaolas no desplegaron los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la demandante al retorno de su hija, obviando as su derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artculo 8. 67. Por lo tanto, ha habido violacin del artculo 8.

15.STEDH28/06/2011.ASUNTO:RUSPOLIMORENESc.ESPAA. Demandan28979/2007
Retorno al ndice 2. Apreciacin del Tribunal Sobre la aplicabilidad del artculo 1 del Protocolo no 1 25. El Tribunal debe, en primera lugar, determinar la norma del artculo 1 del Protocolo no 1 que resulta aplicable a los hechos de este caso. En efecto, el Tribunal recuerda que el artculo 1 del Protocolo no 1 contiene tres normas distintas: la primera, expresada en la primera frase del primer apartado y que reviste un carcter general, enuncia el principio del respeto de la propiedad; la segunda, que figura en la segunda frase del mismo apartado, se dirige a la privacin de la propiedad y la somete a ciertas condiciones; en cuanto a la tercera, consignada en el segundo apartado, reconoce a los Estados el poder, entre otras cosas, de reglamentar el uso de los bienes conforme al inters
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general. No se trata, por tanto, de reglas desprovistas de relacin entre s. La segunda y la tercera reglas tratan casos particulares de afectacin del derecho de propiedad; por tanto, deben ser interpretadas a la luz del principio consagrado por la primera (ver, por ejemplo, Scordino c. Italia (no 1) [GC], no 36813/97, 78, CEDH 2006-V, y Kozacioglu c. Turqua [GC], no 2334/03, 48, CEDH 2009-...). 26. En cuanto a las injerencias que derivan del segundo apartado del artculo 1 del Protocolo no 1, el cual prev especialmente el derecho que poseen los Estados a poner en vigor las leyes que consideren necesarias para reglamentar el uso de los bienes conforme al inters general (...), debe existir por aadidura una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido. A este respecto, los Estados disponen de un gran margen de apreciacin tanto para elegir las modalidades de aplicacin como para juzgar si sus consecuencias se encuentran legitimadas, por el inters general, con el fin de alcanzar el objetivo de la ley en cuestin (AGOSI c. Reino Unido, sentencia del 24 de octubre de 1986, 52, serie A no 108). 27. Por lo que se refiere a los hechos de este caso, el Tribunal seala que a diferencia del asunto Beyeler c. Italia [GC], no 33202/96, 106, CEDH 2000-I, no se discute que los demandantes fueran los legtimos propietarios del cuadro. 28. El Tribunal constata, adems, que las disposiciones legales que han sido aplicadas en la venta del cuadro en litigio tenan por finalidad, reglamentar, entre otras cosas, el mercado de los bienes que forman parte del patrimonio histrico espaol fijando las condiciones de su enajenacin y fijando particularmente un derecho de tanteo a favor del Estado sobre este tipo de bienes. 29. En la medida en que los demandantes decidieron libremente poner su cuadro a la venta, no han sido objeto de una privacin del bien en el sentido de la segunda frase del primer apartado del artculo 1, sino de una medida dirigida a reglamentar el uso del cuadro en el sentido del segundo apartado de este artculo (ver J.A. Pye (Oxford) Ltd y J.A. Pye (Oxford) Land Ltd c. Reino Unido [GC], no 44302/02, 66, CEDH 2007-X). 30. El Tribunal examinar, por tanto, desde la perspectiva de esta disposicin la injerencia en el derecho de propiedad de los demandantes. B. Sobre la observancia del artculo 1 del Protocolo no 1 1. Sobre la existencia de una injerencia 31. A la vista de las conclusiones precedentes, el Tribunal considera que la ejecucin el derecho de tanteo constituy una injerencia en el derecho de los demandantes al respeto de sus bienes. Para ser compatible con la norma general enunciada en la primera frase del artculo 1, tal injerencia debe guardar un justo equilibrio entre las exigencias del inters general de la comunidad y los imperativos de la salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo (sentencia Beyeler c. Italia [GC], no 33202/96, 107, CEDH 2000-I). Adems,
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la necesidad de examinar la cuestin del justo equilibrio slo procede cuando la injerencia en litigio ha respetado el principio de la legalidad y no es arbitraria (sentencia Iatridis c. Grecia [GC], no 31107/96, 58 CEDH 1999-II). 2. en las condiciones previstas por la ley 32. El Tribunal recuerda que la legalidad constituye una condicin primordial de la compatibilidad de una medida de injerencia con el artculo 1 del Protocolo no 1. En efecto, el artculo 1 del Protocolo no 1 exige, ante todo y sobretodo, que la injerencia de la autoridad pblica en el disfrute del derecho al respeto de los bienes sea legal (sentencia Iatridis precitada, 58). El Tribunal goza sin embargo de una competencia limitada para verificar el respeto del derecho interno (sentencia Hkansson y Sturesson c. Suecia del 21 de febrero de 1990, 47, serie A no 171-A), y recuerda al respecto que pertenece en primer lugar a las autoridades nacionales, y singularmente a los jueces y tribunales, interpretar y aplicar el derecho interno (ver Brualla Gmez de la Torre c. Espaa, sentencia del 19 de diciembre de 1997, 31, Repertorio de sentencias y decisiones, 1997VIII,, y Glssner c. Alemania (dec.), no 46362/99, CEDH 2001-VII,). En este caso, la injerencia en litigio estaba prevista en el artculo 38 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol Por otro lado, ningn elemento del expediente permite al Tribunal concluir que las autoridades espaolas hubieran hecho una aplicacin manifiestamente errnea, o llegaran a conclusiones arbitrarias, de esta disposicin legal (ver, mutatis mutandis, sentencia Tre Traktrer AB c. Suecia del 7 de julio de 1989, 58, serie A no 159). 33. Adems, no hay nada en el expediente que indique que la disposicin aplicable no era suficientemente accesible, precisa y previsible. En efecto, el artculo 38 2 no hace referencia alguna a la obligacin de la Administracin de actualizar el precio en caso de pago diferido (ver, mutatis mutandis, O.B. Heller, a.s. y Ceskoslovensk obchodn banka c. Repblica Checa, (dec.), no 55631/00 y 55728/00, 9 de noviembre de 2004,). 3. Sobre el fin de la injerencia 34. Cualquier injerencia en el disfrute de un derecho o de una libertad reconocidos por el Convenio debe, tal y como emana del artculo 18 del Convenio, perseguir un fin legtimo. El principio del justo equilibrio inherente al artculo 1 del Protocolo no 1 supone por s mismo la existencia de un inters general de la comunidad. Por aadidura, conviene recordar que las diferentes reglas incorporadas en el artculo 1 no estn desprovistas de relacin entre ellas y que la segunda y tercera son slo casos particulares (prrafos 25-26 ms arriba). De ello deriva, particularmente, que la existencia de una causa de utilidad pblica exigida en virtud de la segunda frase, o incluso el inters general mencionado en el segundo apartado constituyen de hecho, corolarios del principio enunciado en la primera frase. En consecuencia, una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de los bienes, en el sentido de la primera frase del artculo 1, tambin debe perseguir un fin de utilidad pblica.

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35. En este caso, el Tribunal de ninguna manera pone en tela de juicio, el derecho de tanteo sobre las obras de arte como tal. En efecto, considera que el control del mercado de las obras de arte presenta un inters para el patrimonio del Estado y constituye un fin legtimo en el marco de la proteccin del patrimonio cultural y artstico de un pas (Buonomo Grber y otros c. Italia (dec.), no 63783/00, del 20 de mayo de 2003 y Beyeler c. Suiza ya mencionada, 117). Su tarea consistir en examinar las modalidades de aplicacin de este derecho a este caso. Tales modalidades entran en el marco del margen de apreciacin del Estado, excepto si llegan a resultados tan anormales que la legislacin se considere inaceptable. 4. Sobre la existencia de un justo equilibrio 36. El propsito de asegurar un justo equilibrio entre las exigencias del inters general de la comunidad y los imperativos de la salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo se refleja en la estructura del artculo 1 por completo y se traduce en la necesidad de una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido (ver, entre otras, las sentencias Sporrong y Lnnroth ya citada, 69, Pressos Compania Naviera S.A. y otros c. Blgica del 20 de noviembre de 1995, 38, serie A no 332, y por ltimo, Chassagnou y otros c. Francia [GC] ya citada, 75, CEDH 1999-III). 37. Con el fin de determinar si la medida litigiosa respeta el justo equilibrio pretendido, el Tribunal debe particularmente indagar si no pesa sobre los demandantes una carga desproporcionada que rompe el justo equilibrio que debe existir entre los intereses en juego. 38. El Tribunal observa que las condiciones acordadas con los compradores privados prevean que, en caso de pago diferido, el importe de la venta, a saber 24.040.484,17 EUR, deba ser actualizado conforme al ndice de precios al consumo incrementado en el inters legal. Ejerciendo el derecho de tanteo legal, el Estado pag el precio del cuadro en un perodo aproximado de un ao y medio. Segn los demandantes, la falta de pago de la actualizacin del precio incrementado en el inters legal entraara un perjuicio que se elevara a 1.386.378,65 EUR. 39. El Tribunal recuerda, en primer lugar, que los Estados gozan de un amplio margen de apreciacin cuando se trata, como en este caso, de decidir las medidas que hay que poner en marcha para reglamentar el uso de un bien (ver prrafos 28-29 ms arriba), as como para juzgar si sus consecuencias se encuentran legitimadas en el inters general, por el propsito de alcanzar el objetivo de la ley en cuestin (cf. En especial Chassagnou y otros ya citada, 75 e Inmobiliaria Saffi c. Italia [GC], no 22774/93, 49, CEDH 1999-V). 40. Este margen es todava ms amplio cuando se trata de un bien declarado de inters cultural o catalogado como patrimonio histrico. As, el Tribunal considera que los propietarios de obras de arte que tienen un inters para el patrimonio artstico de la nacin deben prever que soportaran restricciones de su
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derecho en razn de la proteccin del inters general y de la naturaleza particular de estos bienes. A pesar de ello, cualquier afectacin al derecho al respeto de los bienes debe procurar un justo equilibrio entre las exigencias del inters general de la colectividad y las de la proteccin de los derechos fundamentales del individuo (J.A. Pye, ya citado, 53). 41. En este caso, estas limitaciones se concretan en ciertas condiciones a las que estn sometidas las enajenaciones, a saber, la obligacin de notificar a la Administracin la intencin de vender el cuadro, con el fin de que pueda ejercer su derecho de tanteo. Una vez que la Administracin ha manifestado su inters por el bien, el desarrollo de la transaccin debe efectuarse conforme a la reglamentacin aplicable en la materia, y el vendedor no puede fijar las condiciones unilateralmente. En opinin del Tribunal, estas restricciones se explican por el deseo de la Administracin de centralizar, tanto como sea posible, la conservacin y promocin de obras de arte con el fin de satisfacer la obligacin que emana del artculo 46 de la Constitucin (ver prrafo 13 ms arriba) y de facilitar el acceso al conjunto de la poblacin. El cuadro est ahora expuesto en la pinacoteca espaola ms importante, esto es, el Museo del Prado de Madrid. 42. No cabe duda a este respecto de que la adquisicin preferente de las obras de arte por parte del Estado facilita en gran medida la exposicin pblica y permite su disfrute por un pblico ms amplio. El inters general de la colectividad se ve as privilegiado. 43. Siendo as, conviene de todas formas evaluar si el dao patrimonial alegado por los demandantes constituy una carga desproporcionada (ver particularmente el asunto J.A. Pye ya citado, 79 y Depalle c. Francia, [GC], no 34044/02, 91, CEDH 2010-...). 44. En el presente asunto, la Ley 16/1985 del Patrimonio Histrico Espaol, del 25 de junio, prevea que en caso de ejercicio del derecho de tanteo, la Administracin debera pagar el precio acordado en el transcurso mximo de dos perodos contables, salvo acuerdo con el interesado en cuanto a otra forma de pago. El Tribunal constata a este respecto que los demandantes recibieron la totalidad del precio de venta del cuadro, o sea 24. 040 484,17 EUR, el precio que haba sido pagado antes del fin del plazo de dos perodos contables previsto por la ley. 45. El artculo 38 de esta Ley no contiene previsiones expresas en cuanto a una eventual actualizacin del precio en caso de pago diferido. As pues, los demandantes no podan razonablemente esperar una actualizacin del precio. En efecto, el artculo 38 2 de la Ley no dejaba ningn margen de apreciacin a la Administracin, ya que dispona estrictamente que esta ltima haba de pagar al propietario del bien el precio acordado en el acto de enajenacin. Adems, las autoridades no habran contribuido a mantener la incertidumbre sobre la posibilidad de aplicar tal actualizacin (a contrario, Beyeler ya citada 119).

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46. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal concluye que los demandantes no han soportado una carga desproporcionada ni excesiva, el justo equilibrio requerido por el artculo 1 del Protocolo no 1 al Convenio no ha sido, por consiguiente, quebrantado en este caso.

16.STEDH28/06/2011.ASUNTO:LIZASOAZCONOBIETAc.ESPAA. Demandan28834/08
Retorno al ndice 2. Apreciacin del Tribunal 37. El Tribunal recuerda que, an cuando el principio de presuncin de inocencia consagrado por el prrafo 2 del artculo 6 figura entre los elementos del proceso penal equitativo exigido por el prrafo 1 de la misma disposicin (Kamasinski c. Austria, 19 de diciembre de 1989, 62, serie A no 168) no se limita a una simple garanta procesal en materia penal. Su alcance es ms extenso y exige que ningn representante del Estado o una autoridad pblica declare que una persona es culpable de una infraccin antes de que se haya establecido su culpabilidad por un tribunal (Allenet de Ribemont c. Francia, 10 de febrero de 1995, 35-36, serie A no 308 ; Viorel Burzo c. Rumania, nos 75109/01 y 12639/02, 156, 30 de junio de 2009 ; Moullet c. Francia (dic.), no 27521/04, 13 de septiembre de 2007). 38. Adems, el Tribunal precisa que una vulneracin de la presuncin de inocencia pude emanar no solo de un juez o tribunal sino tambin de otros agentes del Estado (Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia de 10 de febrero de 1995, 36 , serie A no 308; Daktaras c. Lituania, no 42095/98, 41-42, TEDH 2000-X) y de personalidades pblicas ( public officials ; Butkeviius c. Lituania, no 48297/99, 53, TEDH 2002-II (extractos)). 39. Es cierto que el artculo 6 2 no impide, a la luz del artculo 10 del Convenio, que las autoridades pblicas informen a la opinin pblica sobre las investigaciones penales en curso, pero exige que lo hagan con toda la discrecin y todas las reservas que ordena el principio de presuncin de inocencia (Allenet de Ribemont, antes citado, 38 e Y.B. y otros c. Turqua, n ...48173/99 y 48319/99, 47, 28 de octubre de 2004). Si el Tribunal reconoce que la libertad de expresin y de comunicacin comprende el derecho a hacer mencin a los procesos judiciales, y por lo tanto, la posibilidad de que las autoridades hagan pblicos elementos objetivos extrados del proceso, estima sin embargo que dichos elementos deben estar exentos de cualquier apreciacin o prejuicio de culpabilidad (Y.B. y otros c. Turqua, antes citado 49). El Tribunal destaca a este respecto la importancia de la eleccin de los trminos por otros agentes del Estado en las declaraciones que formulen antes de que una persona haya sido juzgada y declarada culpable de una infraccin. Considera tambin que lo importante a efectos de la aplicacin de la disposicin antes citada, es el sentido real de las declaraciones en cuestin, y no su literalidad (Lavents c. Letonia, no 58442/00, 126, 28 de noviembre de 2002). Sin embargo, el saber si la declaracin de un agente pblico constituye una violacin del principio de
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presuncin de inocencia debe resolverse en el contexto de las circunstancias particulares en las que se formul la declaracin litigiosa (vase concretamente Adolf c. Austria, sentencia de 26 de marzo de 1982, 36-41, serie A no 49). Debe diferenciarse en efecto entre las declaraciones que dan a entender que la persona en cuestin es culpable y las que se limitan a describir un estado de suspicacia. Las primeras constituyen una violacin de la presuncin de inocencia, mientras que las segundas se han considerado en varias ocasiones como conformes con el espritu del artculo 6 del Convenio (Marziano c. Italia, no 45313/99, 31, 28 de noviembre de 2002). 40. En este caso, el Tribunal observa que, el 8 de junio de 1994, tan solo tres das antes del arresto y detencin del demandante en el marco de una operacin policial llevada a cabo contra la organizacin terrorista E.T.A., el gobernador civil de Guipzcoa organiz una rueda de prensa. 41. Identific al demandante por su nombre en dos ocasiones, a peticin de los periodistas. Se refiri al demandante, sin matices ni reservas, como si fuera uno de los miembros del comando terrorista que haba sido arrestado con ocasin de la operacin policial. A este respecto, el Tribunal observa que el gobernador civil no se refera al demandante como un miembro presunto del comando, a pesar de que la investigacin policial no haba finalizado cuando tuvo lugar la rueda de prensa. Por otro lado, el gobernador civil seal que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado haban llegado a la a la conviccin de que este comando era el responsable de tres atentados con resultado de muerte cometidos en la provincia de Guipzcoa. 42. El Tribunal seala que la rueda de prensa convocada por el gobernador civil tuvo lugar antes incluso de que el demandante hubiera sido conducido ante el Juez para efectuar su declaracin. Sin embargo, en dicha fase previa, esto es antes mismo del inicio de las investigaciones penales contra el demandante, era particularmente importante no formular alegaciones pblicas que pudieran ser interpretadas como una confirmacin de que el demandante haba sido considerado culpable o, al menos, como miembro de un comando terrorista asesino. 43. Valoradas en su conjunto, las declaraciones del gobernador civil, en la medida en que reflejan una apreciacin previa de los cargos que pudieran dirigirse contra el demandante y facilita a la prensa la identificacin de este ltimo, no se concilian con el respeto a la presuncin de inocencia. La rueda de prensa tal y como se desarroll, por un lado, incitaba a la opinin pblica a creer en la culpabilidad del demandante y por otro, prejuzgada sobre la apreciacin de los hechos por parte de los jueces competentes. 44. Por lo tanto, ha habido violacin del artculo 6 2 del Convenio.

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17. STEDH 12/09/2011. ASUNTO: PALOMO SNCHEZ Y OTROS c. ESPAA.Demandasn28955/06,28957/06,28959/06y28964/06


Retorno al ndice C. Apreciacin del Tribunal 1. Sobre la disposicin aplicable en este caso 52. El Tribunal seala, de entrada, que vistos los hechos de la causa la cuestin de la libertad de expresin se encuentra estrechamente asociada con la libertad de asociacin en el contexto sindical. Recuerda a este respecto que la proteccin de las opiniones personales, garantizada por el artculo 10, se encuentra entre los objetivos de la libertad de reunin y de asociacin consagrados en el artculo 11 (Ezelin c. Francia, 26 de abril de 1991, 37, serie A no 202, y Barraco c. Francia, no 31684/05, 27, CEDH 2009-...). Por otro lado, las partes han efectuado alegaciones desde la perspectiva de estas dos disposiciones. Procede sealar, no obstante, que la queja de los demandantes se refiere principalmente, al despido del que fueron objeto como miembros de la comisin ejecutiva de un sindicato, por haber publicado y difundido los artculos y las caricaturas litigiosas. Por otro lado, los tribunales internos no consideraron demostrado que los despidos en cuestin hubieran tenido por causa la pertenencia de los demandantes a dicho sindicato. Se refirieron al ejercicio del derecho a la libertad de expresin en el marco de las relaciones laborales y sealaron que este derecho no era ilimitado, debido a las caractersticas especficas de las relaciones laborales que deban ser consideradas. Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia de Catalua estim no conforme a los artculos 54 1 y 2 c) del Estatuto de los trabajadores, el despido de otros dos repartidores asalariados por el hecho de que se encontraban de baja en el momento de la publicacin y de la difusin del boletn litigioso, lo que impeda considerarlos participantes en la publicacin y difusin de dicho boletn y, por consiguiente, corresponsables de una ofensa a la dignidad de las personas referidas por las publicaciones en cuestin. Adems, el Juez de lo social tom nota del hecho de que seguan siendo miembros del sindicato en cuestin (prrafo 15 ms arriba). Esto confirma que la pertenencia de los demandantes al sindicato no jug un papel decisivo en el despido de los demandantes. El Tribunal estima, por tanto, ms apropiado, examinar los hechos desde la perspectiva del artculo 10, el cual ser interpretado no obstante, a la luz del artculo 11 (Women On Waves y otros c. Portugal, no 31276/05, 28, CEDH 2009-... (extractos)). 2. Sobre la observacin del artculo 10 del Convenio, a la luz del artculo 11 a) Principios generales en materia de libertad de expresin

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53. La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno desarrollo de cada individuo. Con sujecin al prrafo 2 del artculo 10, ampara no slo las informaciones o ideas recibidas positivamente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin las que chocan o inquietan: as lo exige el pluralismo, la tolerancia y la apertura de espritu sin los cuales no existe la sociedad democrtica. Tal como se consagra en el artculo 10, est provista de excepciones que requieren sin embargo una interpretacin restrictiva, y la necesidad de limitarla debe demostrarse de manera convincente (ver, entre otras, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, precitada). Adems del contenido de las ideas y las informaciones expresadas, el artculo 10 protege tambin su modo de expresin (De Haes y Gijsels c. Blgica, 24 de febrero de 1997, 48, Repertorio 1997-I). 54. No obstante, conviene tener en cuenta el equilibrio necesario entre los distintos intereses en juego. Gracias a su contacto directo y constante con la realidad del pas, los rganos jurisdiccionales de un Estado se encuentran a menudo mejor situados que el Tribunal Internacional para precisar donde se sita, en una situacin concreta, el justo equilibrio a ponderar. Es por eso que en el mbito del artculo 10 del Convenio, los Estados contratantes disponen de cierto margen de apreciacin para juzgar la necesidad y la amplitud de una injerencia en la libertad de expresin protegida por esta disposicin (Tammer c. Estonia, no 41205/98, 60, CEDH 2001-I, y Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca [GC], no 49017/99, 68, CEDH 2004-XI), en particular cuando se trata de sopesar los intereses privados en conflicto. 55. No obstante, este margen va acompaado de un control europeo referido al mismo tiempo a la ley y a las decisiones que los aplican, incluso cuando emanan de una jurisdiccin independiente (ver, mutatis mutandis, Peck c. Reino Unido, no 44647/98, 77, CEDH 2003-I, y Karhuvaara e Iltalehti c. Finlandia, no 53678/00, 38, 16 de noviembre de 2004). En el ejercicio de su poder de control, el Tribunal no tiene por tarea sustituir a las jurisdicciones nacionales, sino que le incumbe verificar, a la luz del conjunto del caso, si las decisiones que dictaron en virtud de su poder de apreciacin se concilian con las disposiciones invocadas del Convenio (Bladet Troms y Stensaas c. Noruega [GC], no 21980/93, 60, CEDH 1999-IIII, Petrenco c. Moldavia, no 20928/05, 54, 30 de marzo de 2010, Polanco Torres y Movilla Polanco c. Espaa, no 34147/06, 41, 21 de septiembre de 2010, y Petrov c. Bulgaria (dec.), no 27103/04, 2 de noviembre de 2010). 56. El Tribunal considera que los miembros de un sindicato deben poder expresar ante el empresario sus reivindicaciones tendentes a mejorar la situacin de los trabajadores en el seno de su empresa. A este respecto, el Tribunal seala que la Corte Interamericana de Derechos Humanos subray en su opinin consultiva OC-5/85193 que la libertad de expresin era una condicin sine qua non para el desarrollo (...) de los sindicatos (prrafo 26 ms arriba; ver tambin el prrafo 24 y, en particular, el punto 155). Un sindicato que no tiene la posibilidad de expresar libremente sus ideas en este marco se vera en efecto privado de un medio esencial de accin. A partir de este principio, para asegurar
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el carcter real y efectivo de los derechos sindicales, las autoridades nacionales deben velar porque sanciones desproporcionadas no disuadan a los representantes sindicales de su intencin de expresar y defender los intereses de sus miembros. La expresin sindical puede tener forma de boletines informativos, de folletos, de publicaciones y de otros documentos del sindicato, cuya distribucin por los representantes de los trabajadores que actan en nombre de un sindicato debe ser, por tanto, autorizada por la direccin, como lo enuncia la Conferencia general de la OIT en su Recomendacin no 143 del 23 de junio de 1971 (prrafo 21 ms arriba). 57. En este caso, los jueces espaoles han sido llamados a ponderar el derecho a la libertad de expresin de los demandantes, garantizado por el artculo 10 del Convenio, y el derecho al honor y a la dignidad de MM. G., A. y B. (prrafos 15-18 ms arriba) en el contexto de una relacin laboral. En efecto, el artculo 10 del Convenio no garantiza una libertad de expresin ilimitada y la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, en este caso, los de las personas implicadas en los dibujos y textos en cuestin, constituye un fin legtimo que permite restringir esta libertad de expresin. Cuando la motivacin de las resoluciones de los tribunales internos relativas a los lmites de la libertad de expresin por estar en juego la reputacin ajena es suficiente y respeta los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal, hacen falta razones serias para que ste sustituya con su criterio al de las jurisdicciones internas (MGN Limited c. Reino Unido, no 39401/04, 150 y 155, 18 de enero de 2011). b) Sobre las obligaciones positivas que incumben al Estado demandado en virtud del artculo 10 del Convenio a la luz del artculo 11 58. El Tribunal recuerda que en los trminos del artculo 1 del Convenio, los Estados contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdiccin, los derechos y las libertades definidos (...) [en] el (...) Convenio. Tal como seal el Tribunal en el asunto Marckx c. Blgica (13 junio de 1979, 31, serie A no 31; ver tambin Young, James y Webster c. Reino Unido, 13 de agosto de 1981, 49, serie A no 44), al compromiso ms bien negativo de un Estado de abstenerse de toda injerencia en los derechos garantizados por el Convenio pueden aadirse obligaciones positivas inherentes a estos derechos. 59. Es el caso tambin de la libertad de expresin, cuyo ejercicio real y efectivo no depende simplemente del deber del Estado de abstenerse de toda injerencia, sino que puede exigir medidas positivas de proteccin incluso en las relaciones entre los individuos. En efecto, en ciertos casos, el Estado tiene la obligacin positiva de proteger el derecho a la libertad de expresin, incluso contra ofensas que provienen de particulares (Fuentes Bobo c. Espaa, no 39293/98, 38, 29 de febrero de 2000, zgr Gndem c. Turqua, no 23144/93, 42-46, CEDH 2000-III, y Dink y otros c. Turqua, nos 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 y 7124/09, 106, 14 de septiembre de 2010). 60. En este caso, la medida impugnada por los demandantes, a saber, su despido, no ha sido tomado por una autoridad estatal, sino por una empresa privada. En
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respuesta a la publicacin del boletn sindical de marzo de 2002 y a las expresiones que contena, los demandantes han visto como su empleador les impona la sancin disciplinaria de despido por falta grave (prrafo 14 ms arriba), que los tribunales nacionales confirmaron. Los despidos de los demandantes no resultan de una intervencin directa de las autoridades nacionales. La responsabilidad de estas ltimas estara comprometida, sin embargo, si de los hechos alegados resultase una omisin de su deber de garantizar a los demandantes el disfrute del derecho consagrado por el artculo 10 del Convenio (cf., mutatis mutandis, Gustafsson ya citada, 45). 61. En estas condiciones, el Tribunal considera que procede examinar las presentes demandas desde la perspectiva de las obligaciones positivas que incumben al Estado demandado en el mbito del artculo 10, a la luz del artculo11. Por tanto, analizar si, en este caso, las autoridades judiciales espaolas deban estimar las demandas de anulacin de los despidos litigiosos para preservar la libertad de expresin de los demandantes en el contexto de las relaciones laborales. 62. Si la frontera entre las obligaciones positivas y las obligaciones negativas del Estado respecto al Convenio no se presta a una definicin precisa, los principios aplicables son sin embargo comparables. En particular, en ambos casos, hay que tomar en consideracin el justo equilibrio que hay que alcanzar entre el inters general y los intereses del individuo y que, en cualquier caso, el Estado goza de un margen de apreciacin (Karhuvaara e Iltalehti ya citada, 42). c) Aplicacin de estos principios a este caso 63. Tal como seal el Tribunal anteriormente, (prrafo 61), la cuestin principal que se plantea en este caso, es saber si el Estado demandado debi garantizar el respeto de la libertad de expresin de los demandantes anulando su despido. El Tribunal tiene, por tanto, que determinar si, atendido el asunto en su conjunto, la sancin impuesta a los demandantes fue proporcionada al fin legtimo perseguido y si los motivos invocados por las autoridades nacionales para justificarlo eran pertinentes y suficientes (Fuentes Bobo ya citada, 44). i. Sobre la cuestin de saber si las expresiones de los demandantes pueden considerarse atentativas contra la reputacin ajena 64. El Tribunal observa que los tribunales internos examinaron si los derechos fundamentales invocados por los demandantes haban sido violados, lo que habra implicado, en caso de respuesta afirmativa, la nulidad de los despidos de los que haban sido objeto. Resaltaron que no haba habido ninguna ofensa al derecho a la libertad sindical, en la medida en que los despidos tenan como causa el contenido mismo del boletn litigioso y no la afiliacin de los demandantes al sindicato N.A.A. 65. Por otro lado, los tribunales internos se refirieron al ejercicio del derecho a la libertad de expresin en el marco de las relaciones laborales y sealaron que este derecho no era ilimitado, las caractersticas especficas de las relaciones
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laborales deban ser tenidas en cuenta. El Juzgado de lo social no 17 de Barcelona consider, en efecto, que la caricatura y los dilogos de la portada del boletn sindical y los artculos en el interior eran ofensivos y atentaban contra la honorabilidad de las personas concernidas, porque haban sobrepasado los lmites de la libertad de expresin y de informacin y haban puesto en tela de juicio el honor y la dignidad del director de recursos humanos y de dos trabajadores, as como la imagen de la empresa P. (prrafo 15 ms arriba). 66. Para llegar a esta conclusin, el Juzgado de lo social no 17 de Barcelona procedi a un anlisis minucioso de los hechos litigiosos y, particularmente, del contexto en el cual los demandantes haban publicado el boletn informativo objeto de la controversia. El Tribunal no aprecia ninguna razn para cuestionar las conclusiones a las que llegan los tribunales internos, para los que el dibujo y los dos artculos litigiosos eran de carcter ofensivo y perjudicial para la reputacin de otros. 67. A este respecto, procede destacar que los demandantes se expresaron por medio de una caricatura que mostraba al director de recursos humanos, G., sentado detrs de una mesa bajo la cual se encontraba una persona de espaldas y a cuatro patas, y A. y B., representantes de los trabajadores, contemplaban la escena y esperaban su turno para satisfacer al director, todo ello con vietas de dialogo bastante explcitas. En cuanto a los dos artculos (prrafo 15 ms arriba), contenan reproches explcitos de falso testimonio dirigidos contra A. y B., acusados de haber vendido a otros empleados y de haber abandonado su dignidad para conservar su puesto. Estos reproches fueron expresados en trminos vejatorios y ofensivos para las personas aludidas. As, el Tribunal recuerda que debe hacerse una clara distincin entre la crtica y el insulto, esta ltima puede, en principio, justificar sanciones (ver, mutatis mutandis, Skalka c. Polonia, no 43425/98, 34, 27 de mayo de 2003). Tambin se remite a los principios generales relativos a la libertad de opinin y de expresin de la quinta edicin (revisada) del Repertorio de decisiones y principios del Comit de libertad sindical del Consejo de administracin de la Oficina Internacional del Trabajo (BIT) y, en particular, el punto 154 segn el cual en la expresin de sus opiniones, las organizaciones sindicales no deberan sobrepasar los lmites convenientes de la polmica y deberan abstenerse del exceso verbal (prrafo 24 ms arriba). 68. A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las razones expuestas por los tribunales nacionales se conciliaban con el fin legtimo consistente en proteger la reputacin de las personas fsicas aludidas en la caricatura y en los textos en cuestin, y que la conclusin segn la cual los demandantes se haban extralimitado en la crtica admisible en el marco de las relaciones laborales, no debe ser considerada como infundada o carente de un fundamento fctico razonable. ii. Sobre la cuestin de saber si la sancin del despido era proporcionada en relacin a la gravedad de las expresiones litigiosas

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69. Queda por analizar si la sancin impuesta a los demandantes, a saber, su despido por parte de su empleador, fue proporcionada en relacin con las circunstancias del caso. 70. Para pronunciarse sobre este aspecto, el Tribunal tendr en cuenta, en particular, los trminos utilizados en la caricatura y los artculos en cuestin y el contexto profesional en el que stos fueron hechos pblicos. 71. Seala, en primer lugar, que las expresiones litigiosas se enmarcan en un contexto particular: los demandantes, miembros de un sindicato, haban iniciado un procedimiento ante la jurisdiccin laboral contra su empleador; en el marco de este procedimiento, los repartidores no asalariados A. y B. haban testificado a favor de la empresa P. y por tanto, en contra de los demandantes (prrafo 11 ms arriba). La caricatura y los artculos litigiosos publicados en el boletn de la seccin sindical a la cual pertenecan los demandantes, se inscriban pues en el marco de un conflicto que enfrentaba a los demandantes y a la empresa P. Contenan crticas y acusaciones dirigidas no directamente a esta ltima pero s a ambos repartidores no asalariados y al director de recursos humanos. El Tribunal recuerda a este respecto que los lmites de la crtica admisible son, ciertamente, menos amplios con respecto a los particulares que con respecto a los polticos y funcionarios que actan en el ejercicio de sus poderes (ver, a contrario, Lingens c. Austria, 8 de julio de 1986, 42, serie A no 103, y Nikula c. Finlandia, no 31611/96, 48, CEDH 2002-II). 72. El Tribunal no comparte la tesis del Gobierno segn la cual, el contenido de los artculos litigiosos no se refera a una cuestin de inters general (prrafo 44 ms arriba). La publicacin en cuestin se produce en el marco de un conflicto laboral en el seno de la empresa contra la que los demandantes reivindicaban ciertos derechos. El papel principal de las publicaciones debera ser tratar cuestiones que esencialmente interesan a la defensa y la promocin de los intereses de los sindicados y, ms generalmente, del mundo laboral (ver prrafo 24 ms arriba, en particular Repertorio BIT, 170). El debate, entonces, no fue puramente privado; se trataba al menos, de una cuestin de inters general para los trabajadores de la empresa P. (ver, mutatis mutandis, Fressoz y Roire c. Francia [GC], no 29183/95, 50, CEDH 1999-I, y Boldea c. Rumania, no 19997/02, 57, CEDH 2007-II (extractos)). 73. Por otro lado, la existencia de tal cuestin no justificara la utilizacin de caricaturas y expresiones ofensivas, incluso en el marco de la relacin laboral (prrafo 24 ms arriba, punto 154). Adems, estas ltimas no constituan una reaccin instantnea e irreflexiva en el marco de un intercambio oral rpido y espontneo, lo que es lo propio de los excesos verbales. Al contrario, se trataba, de expresiones escritas, publicadas con toda lucidez y expuestas pblicamente en el seno de la empresa P. (comparar con De Diego Nafra ya citada, 41). 74. Los tribunales nacionales tuvieron en cuenta todos estos elementos cuando estudiaron el recurso de los demandantes. En efecto, realizaron un profundo examen de las circunstancias del caso y sopesaron los intereses contrapuestos en juego, teniendo en cuenta los lmites del derecho a la libertad de expresin y de
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los derechos y obligaciones recprocas propias del contrato laboral y en el medio profesional. Confirmaron las sanciones impuestas por el empresario, considerando que no eran desproporcionadas al fin legtimo perseguido, a saber, la proteccin de la reputacin de MM. G., A. y B. en tal contexto. Tambin juzgaron que la conducta en cuestin, no derivaba directamente de la actividad sindical de los demandantes que, por el contrario, haba vulnerado la buena fe en el marco de las relaciones profesionales, y que no haba respetado las mnimas exigencias de la vida en comn en el medio profesional (prrafo 15 ms arriba). En fin, se refirieron ampliamente en este caso, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al derecho a la libertad de expresin en las relaciones laborales y a su carcter no ilimitado. Desde el punto de vista del Tribunal, las conclusiones que alcanzaron no pueden ser consideradas irrazonables. Al respecto, el Tribunal aprecia, en efecto, adems del carcter injurioso de la caricatura y de los textos en cuestin, el hecho de que stos estaban destinados ms a atacar a colegas por haber testificado, que a promover una accin sindical respecto al empresario. 75. Por otro lado, un examen de los elementos de derecho comparado de los que el Tribunal dispone, revela que el empresario generalmente goza de un amplio margen de apreciacin en la determinacin de la sancin ms adecuada a los hechos imputados a un asalariado, la escala de las sanciones factibles que engloban, entre otras cosas, el poder de separarse de una persona que ha comprometido gravemente los intereses de la empresa. En los pases examinados, la legislacin pretende conciliar el derecho a la libertad de expresin del asalariado con los derechos y las prerrogativas del empresario exigiendo, particularmente, que una medida de despido sea proporcionada en relacin al comportamiento del asalariado que es objeto de sancin (prrafos 27, 30 y 31 ms arriba). La homogeneidad de los sistemas jurdicos europeos en este mbito es un elemento pertinente cuando se trata de ponderar los diversos derechos e intereses en juego en este caso. 76. El Tribunal recuerda que para poder prosperar, las relaciones laborales deben basarse en la confianza entre las personas. Tal y como el Juzgado de lo social subray con razn, aunque la buena fe debe ser respetada en el marco de un contrato de trabajo, ello no implica un deber de lealtad absoluta hacia el empresario ni una obligacin de reserva que entrae la sujecin del trabajador a los intereses del empresario; ciertas manifestaciones del derecho a la libertad de expresin que podran ser legtimas en otros contextos, no lo son en el marco de la relacin laboral (ver, mutatis mutandis, Vogt c. Alemania, 26 de septiembre de 1995, 51 y 59, serie A no 323). Adems, una ofensa a la honorabilidad de las personas realizada a travs de expresiones groseramente insultantes o injuriosas en el seno del medio profesional, reviste, debido a sus efectos perturbadores, una gravedad particular, susceptible de justificar sanciones severas. 77. Por ello el Tribunal considera que, en las circunstancias particulares del presente caso, el despido del que los demandantes fueron objeto no era una sancin manifiestamente desproporcionada o excesiva, cuyo carcter exija que el
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Estado ponga remedio anulndolo o incluso sustituyndolo por una sancin menos grave. iii. Conclusin 78. En estas condiciones, el Tribunal considera que el Estado demandado no incumpli a sus obligaciones con relacin a los demandantes, derivadas del artculo 10 del Convenio, interpretado desde la perspectiva del artculo 11. 79. Por lo tanto, no hubo violacin del artculo 10 desde la perspectiva del artculo 11.

18.STEDH27/09/2011.ASUNTO:ORTUOORTUOc.ESPAA Demandan30350/07
Retorno al ndice 2. Apreciacin del Tribunal 57. El Tribunal observa de entrada, que la queja de la demandante se refiere en lo esencial a la duracin del procedimiento de ejecucin de una sentencia definitiva que ordena la liquidacin del rgimen econmico matrimonial de la comunidad de gananciales. Seala que todos los recursos de amparo presentados por la demandante ante el Tribunal Constitucional slo se referan a los retrasos en el procedimiento de ejecucin de la sentencia definitiva, y la duracin del procedimiento relativo a la separacin de su esposo fue, como tal, cuestionado. Por consiguiente, el Tribunal se limitar al examen del procedimiento de ejecucin de la sentencia del 31 de julio de 2000, que, entre tanto, deriv firme. 58. El Tribunal reitera su jurisprudencia constante, segn la cual el artculo 6 1 del Convenio exige que todas las fases de los procedimientos judiciales para resolver las controversias sobre los derechos y obligaciones de carcter civil se lleven a cabo en un plazo razonable, sin que se puedan excluir las fases posteriores a las resoluciones sobre el fondo (ver las sentencias Robins c. Reino Unido, de 23 septiembre de 1997, 28, Repertorio de sentencias y decisiones 1997-V, Estima Jorge c. Portugal, de 21 de abril de 1998, 35, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-II, y Buj c. Croacia, no 24661/02, 16, 1 de junio de 2006). As mismo, la ejecucin de una sentencia, cualquiera que sea la jurisdiccin, debe ser considerada como parte integrante del proceso en el sentido del artculo 6 (sentencia Hornsby c. Grecia, de 19 de marzo de 1997, 40, Repertorio 1997-II). 59. En este caso concreto, se trataba de la ejecucin de una sentencia que ordenaba la liquidacin del rgimen econmico matrimonial de la comunidad de gananciales. En lo que concierne a la duracin de dicho procedimiento de ejecucin, el Tribunal considera que el periodo a considerar comenz el 31de
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julio de 2000, fecha de la sentencia que ordenaba la liquidacin del rgimen econmico matrimonial de la comunidad de gananciales y que todava no ha concluido. As, la duracin a examinar es de ms de once aos a da de hoy, por una sola instancia. 60. El Tribunal recuerda que el carcter razonable de la duracin de un procedimiento se aprecia segn las circunstancias del caso y en relacin con los criterios empleados por la jurisprudencia, en particular, la complejidad del caso, el comportamiento de la demandante y el de las autoridades competentes as como lo que est en juego para los interesados en el litigio (ver, entre otros muchos otros, Frydlender c. Francia [GC], no 30979/96, 43, CEDH 2000-VII, Alberto Snchez c. Espaa, no 72773/01, 46, 16 de noviembre de 2004 y Bendayan Azcantot y Benalal Bendayan c. Espaa, no 28142/04, 71, 9 de junio de 2009). Estos criterios se aplican tambin en el presente caso, en el que est en tela de juicio la duracin del procedimiento de ejecucin de una sentencia definitiva est en tela de juicio (ver, por ejemplo, Gorokhov y Roussyaev c. Rusia, no 38305/02, 31, 17 de marzo de 2005). 61. El Tribunal destaca que desde el 23 de diciembre de 1998, por falta de acuerdo entre las partes en cuanto a los bienes que integran la comunidad de gananciales, la demandante solicit la ejecucin de la sentencia de separacin para liquidar el rgimen econmico matrimonial. Este perodo no forma parte como tal, de la duracin a considerar por el Tribunal, pero demuestra la insistencia de la demandante para obtener la liquidacin de dicho rgimen desde la sentencia de separacin matrimonial, (prrafo 6 ms arriba). En sus mltiples escritos se manifestaba la queja por la excesiva duracin del procedimiento y del primer recurso de amparo (prrafos 7, 14, 17, 19, 26 y 29, entre otros, ms arriba) al respecto, no siendo hasta septiembre de 2002 cuando el Juzgado de primera instancia orden verificar previamente en qu estado se encontraba el procedimiento, como respuesta a la demanda de la demandante del 30 de abril de 2002, y acordar la valoracin de los bienes inventariados en la sentencia del 31 de julio de 2000 (prrafo 18 ms arriba). No obstante, tal y como constata el Tribunal Constitucional en su sentencia (prrafo 22 ms arriba), no se realiz posteriormente ningn acto del procedimiento. El Tribunal destaca que el procedimiento principal qued paralizado entre el 30 de enero de 2004 y, al menos, hasta el 15 de enero de 2007, fecha en la que concluy el procedimiento de amparo no 7373/2003 iniciado precisamente contra la ausencia precedente de cualquier actividad por parte del Juzgado de primera instancia. Esta paralizacin del procedimiento dur cerca de tres aos. Se sucedieron diversas vicisitudes en particular, con los diferentes peritos nombrados por el Juzgado de Orihuela. El Tribunal seala como ejemplo, que 595 das despus del plazo de ocho das fijado por el Juzgado a la perito M., el 24 de septiembre de 2007 esta ltima no haba presentado an su informe (prrafo 31 ms arriba) y lo present dos aos despus del plazo fijado (prrafo 34 ms arriba). En no menos de dos ocasiones (prrafos 28 y 30 ms arriba), el Juzgado de primera instancia orden al exesposo de la demandante pagar los honorarios de los peritos, que de otro modo estaran exentos de presentar sus informes periciales sin que pudiera ser designado otro perito, privando as a la demandante, si llega el caso, hacer cumplir su demanda de liquidacin del rgimen matrimonial.
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62. El Tribunal reconoce que la presentacin de numerosos recursos por parte de la demandante, de las quejas penales contra sus diversos abogados de oficio y contra algunos jueces titulares del Juzgado de primera instancia de Orihuela y de tres magistrados del Tribunal Constitucional, entre otros (prrafo 36 ms arriba) demor el desarrollo del procedimiento de ejecucin. No obstante, no habra que reprochar a la demandante haber utilizado las vas procesales disponibles para defender sus intereses. 63. El Tribunal admite que el asunto revesta cierta complejidad debido a la disolucin de la comunidad de gananciales y de las dificultades para proceder a su valoracin. Observa sin embargo, que no se ha dado respuesta a las diferentes quejas de la demandante sobre la duracin del procedimiento y para su aceleracin y que no se han adoptado ningn tipo de represalias frente a la actitud obstruccionista del esposo de la demandante, que se negaba a pagar en tiempo hbil los honorarios de los peritos para que las evaluaciones de los bienes pudieran efectuarse. El Tribunal estima que las autoridades competentes habran debido actuar con ms diligencia para no causar perjuicio a las posibilidades efectivas de ejecucin de la sentencia dictada en el pleito principal y para no favorecer al deudor y a su familia.

64. En conclusin, a la vista de las circunstancias del caso que requieren una evaluacin global, el Tribunal estima que, por si mismo, un lapso de tiempo de ms de once aos a da de hoy para la fase de ejecucin de una sentencia definitiva no puede considerarse que responde a las exigencias del plazo razonable garantizado por el artculo 6 1 del Convenio. 65. Estos elementos bastan al Tribunal para concluir que la causa de la demandante no ha sido resuelta en un plazo razonable. Por lo tanto, ha habido violacin del artculo 6 1 del Convenio.

19. STEDH 18/10/2011. ASUNTO: MARTNEZ MARTNEZ c. ESPAA. Demandan21532/08


Retorno al ndice 2. Apreciacin del Tribunal a) Principios generales 39. El artculo 8 del Convenio protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio fsicamente determinado donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no slo como el derecho a un simple espacio fsico sino tambin para
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el disfrute, con toda tranquilidad, de dicho espacio. La vulneracin del derecho al respeto del domicilio no slo se refiere a ofensas materiales o corporales, tales como la entrada sin autorizacin en el domicilio de una persona, sino tambin a lesiones inmateriales o incorpreas como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias. Si las lesiones son graves, pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio porque le impiden disfrutar del mismo (Moreno Gmez c. Espaa, no 4143/02, 53, CEDH 2004X). 40. En el asunto Lpez Ostra c. Espaa (9 de diciembre de 1994, 51, serie A no 303C), que trata sobre la contaminacin acstica y los olores de una planta de depuracin, el Tribunal consider que los ataques graves contra el medioambiente [pueden] afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio perjudicando su vida privada y familiar, sin por eso poner en grave peligro la salud de la interesada. En el asunto Guerra y otros c. Italia, (19 de febrero de 1998, 57, Repertorio de Sentencias y Decisiones 1998I), el Tribunal concluy que la incidencia directa de las emisiones de substancias nocivas sobre el derecho de las demandantes al respeto de su vida privada y familiar permita concluir que era aplicable el artculo 8 (prrafo 60). En el asunto Surugiu c. Rumania (no 48995/99, 20 de abril de 2004), relativo a diversos actos (la entrada de extraos al patio de la casa del demandante y el vertido por parte de estas personas de varias carretas de estircol delante de la puerta y bajo las ventanas de la casa), el Tribunal estim que tales actos constituan repetidas injerencias en el ejercicio por el demandante de su derecho al respeto de su domicilio y concluy que era aplicable el artculo 8 del Convenio. 41. Cuando una persona padece directa y gravemente el ruido u otras formas de contaminacin, puede plantearse la cuestin desde la perspectiva del artculo 8. As, en el asunto Powell y Rayner c. Reino Unido (sentencia del 21 de febrero de 1990, serie A no 172, p. 18, 40), en el que los demandantes se quejaban de perjuicios acsticos generados por los vuelos de aviones durante el da, el Tribunal consider que el artculo 8 era relevante porque el ruido de los aviones del aeropuerto de Heathrow haba disminuido la calidad de la vida privada y el disfrute del hogar de los demandantes. En el asunto Moreno Gmez, precitado, que tena relacin con un problema de contaminacin acstica, el Tribunal consider de nuevo que los perjuicios denunciados incidan tanto en la vida privada como en el domicilio de la demandante. 42. El artculo 8 puede pues aplicarse en los asuntos medioambientales en los que la contaminacin est directamente causada por el Estado o en los que la responsabilidad de este ltimo proceda de la ausencia de una reglamentacin adecuada de la actividad del sector privado. Si el artculo 8 tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra injerencias arbitrarias de los poderes pblicos, no se limita a obligar al Estado a abstenerse de tales injerencias: a este compromiso, ms bien negativo, pueden aadirse obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida privada o familiar (sentencia Airey c. Irlanda del 9 de octubre de 1979, 32, serie A no 32). Tanto si el asunto se enfoca bajo la perspectiva de una obligacin positiva a cargo del Estado que consistira en adoptar medidas razonables y adecuadas para proteger los
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derechos que para los demandantes derivan del prrafo 1 del artculo 8, como si se trata de una injerencia de una autoridad pblica a justificar desde la perspectiva del prrafo 2, los principios aplicables son bastante prximos (Olui c. Croacia, no 61260/08, 46, 20 de mayo de 2010). 43. En ambos casos, hay que tomar en consideracin el justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y los de la sociedad en su conjunto. Adems, incluso para las obligaciones positivas que resultan del prrafo 1, los objetivos enumerados en el prrafo 2 pueden ser relevantes en la bsqueda del equilibrio perseguido (Hatton y otros, precitada, 98). 44. El Tribunal recuerda su jurisprudencia segn la cual, el Convenio pretende proteger derechos concretos y efectivos y no tericos o ilusorios, (ver, entre otras, Papamichalopoulos y otros c. Grecia, sentencia del 24 de junio de 1993, 42, serie A no 260-B). b) Aplicacin en este caso 45. El Tribunal constata que el presente asunto no se refiere a una injerencia de las autoridades pblicas en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada o del domicilio, sino a la inactividad de las autoridades competente para impedir los ataques causados por terceros, al derecho invocado por el demandante (Moreno Gmez, precitada, 57). 46. El Tribunal ya tuvo ocasin de pronunciarse sobre la obligacin del Estado de proteger a un demandante de los ruidos excesivos. En ciertos asuntos, el Tribunal concluy que no existan perturbaciones incompatibles con el artculo 8 del Convenio (ver, por ejemplo Hatton y otros c. Reino Unido, precitada, sobre los ruidos causados por los vuelos nocturnos en el aeropuerto de Heathrow; Ruano Morcuende c. Espaa (dec.), no 75287/01, 6 de septiembre de 2005, sobre los niveles de contaminacin del domicilio de la demandante causados por un transformador elctrico; Galev c. Bulgaria (dec.), no 18324/04, 29 de septiembre de 2009, sobre el ruido causado por una clnica dental). En estos casos, el Tribunal concluy que el nivel acstico no haba sobrepasado los lmites aceptables, que los demandantes no haban conseguido demostrar que haban sufrido un perjuicio o que no se haba efectuado ninguna comprobacin seria de los ruidos ambientales. 47. El presente asunto se acerca al asunto Moreno Gmez, precitado, que se refera a los ruidos y a los incidentes de alboroto nocturno provocados por las discotecas instaladas cerca del domicilio del demandante. De modo similar al asunto Moreno Gmez, en el que el Tribunal concluy que exista una vulneracin de los derechos protegidos por el artculo 8, en el presente asunto el Tribunal comprueba que el interesado vive en una zona donde los ruidos ambientales durante la noche son innegables y perturban, con toda evidencia, su vida cotidiana. El Tribunal debe, por tanto, determinar si estos ruidos ambientales sobrepasaron el umbral mnimo de gravedad para constituir una violacin del artculo 8. La constatacin de este umbral es relativa y depende de las circunstancias del asunto, tales como la intensidad y la duracin del perjuicio
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y de sus efectos fsicos o psicolgicos (Fadeyeva c. Rusia, no 55723/00, 6869, CEDH 2005-IV, Fgerskild c. Suecia (dec.), no 37664/04 y Mileva y otros c. Bulgaria, nos 43449/02 y 21475/04, 90, 25 de noviembre de 2010). 48. El Tribunal seala que respecto al exceso del nivel acstico mximo en el interior del domicilio del demandante, ste ha sido verificado al menos en dos ocasiones por el SEPRONA (prrafo 11 ms arriba) durante la noche del 21 de julio de 2002, que comprob que el nmero de decibelios era ampliamente superior (al menos 28.5 decibelios) al entonces permitido por la legislacin aplicable en horario nocturno. El Tribunal estima que no existe ningn motivo para dudar de las medidas tomadas por un organismo oficial y seala que estas medidas no han sido discutidas por las jurisdicciones internas sino ms bien ignoradas en el curso del procedimiento. El propio Gobierno tampoco la ha negado. 49. Apoyndose en el informe pericial y en los informes mdicos obrantes en el expediente (prrafos 10 y 21-27 ms arriba) y teniendo en cuenta la importancia del exceso del nivel acstico, el Tribunal estima que puede haber un vnculo de causalidad entre los ruidos y los repetidos perjuicios acsticos y las afecciones que sufren el demandante mismo, su esposa y, particularmente, su hija, enferma crnica. Ni que decir tiene que las lesiones contra el medioambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio perjudicando su vida privada y familiar (Lpez Ostra, precitada, 51). 50. El Tribunal considera que, en este caso, le basta con investigar si las autoridades competentes han tomado las medidas necesarias para proteger el derecho del demandante al respeto de su domicilio as como de su vida privada y familiar garantizados por el artculo 8 (ver entre otras, Lpez Ostra, precitada, 55). 51. Hay que comprobar si el Ayuntamiento de Cartagena no tom ninguna medida relativa al nivel de ruido producido por el bar musical situado en la terraza de la discoteca A. El Tribunal observa en primer lugar, que aunque un informe del 5 de julio de 2002 del Servicio de Medio ambiente de la Comunidad Autnoma de Murcia (prrafo 9 ms arriba) indic que la discoteca no poda poner msica en la terraza, este informe fue contradicho por uno posterior del 7 de agosto de 2002 del Concejal encargado del Medio ambiente (prrafo 11 ms arriba). Por otro lado, el Ayuntamiento recurri contra la sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo no 1 de Cartagena del 18 de diciembre de 2003 que anulaba, por vicios de procedimiento, la licencia concedida a la discoteca. Procedi, por cierto, a la clausura de la parte interior del local por la ausencia de una sala de insonorizacin a la entrada de la discoteca pero permiti la continuidad de las actividades del bar musical en la terraza. El Tribunal seala tambin que, tanto el Juzgado Contencioso-administrativo como al tribunal de apelacin, han omitido pronunciarse sobre un elemento esencial en este tipo de asuntos, a saber, si los niveles de ruido emitidos podan considerarse perjudiciales para la salud del demandante y su familia. Las jurisdicciones internas tampoco se pronunciaron sobre la alegada vulneracin de sus derechos fundamentales, aunque el demandante los haya expresamente recogido en sus
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recursos tanto ante el Juzgado Contencioso-administrativo no 2 de Cartagena como ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia. 52. Respecto al argumento del Gobierno, segn el cual el domicilio del demandante ha sido construido ilegalmente, sin licencia, sobre un terreno no destinado a uso residencial, lo que le privara de la proteccin que sera exigible en un entorno diferente, el Tribunal observa que el Gobierno no aporta ningn elemento para demostrar estas afirmaciones. En cualquier caso, esta cuestin no ha sido examinada por las jurisdicciones internas y, por tanto, no habra de tenerse en cuenta en el examen del presente asunto. 53. El Tribunal seala que los interesados debieron sufrir durante diez aos los perjuicios causados por el bar musical instalado sobre la terraza de la discoteca A. y constata que an no han cesado. 54. Teniendo en cuenta la intensidad de los ruidos -nocturnos y que ampliamente exceden los niveles autorizados- y el hecho de que se repitieron durante varios aos, el Tribunal estima que el Estado demandado incumpli su obligacin positiva de garantizar el derecho del demandante al respeto de su domicilio y de su vida privada, al amparo del artculo 8 del Convenio. 55. Por lo tanto, ha habido vulneracin de esta disposicin.

20.STEDH25/10/2011.ASUNTO:ALMENARALVAREZc.ESPAA Demandan16096/08
Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal 38. El Tribunal recuerda que las modalidades de aplicacin del artculo 6 del Convenio en los procedimientos de apelacin dependen de las caractersticas del procedimiento de que se trate; conviene tener en cuenta el conjunto del procedimiento interno y el papel destinado a la jurisdiccin de apelacin en el orden jurdico nacional. Cuando ha tenido lugar una audiencia pblica en primera instancia, puede justificarse la ausencia de debates pblicos en apelacin por las particularidades del procedimiento en cuestin, en cuanto al ordenamiento jurdico interno, la extensin de los poderes de la jurisdiccin de apelacin, la manera en la que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal y, particularmente, la naturaleza de las cuestiones que tiene que juzgar (Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 39, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-I). As, ante un tribunal de apelacin que goza de plenitud de jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una audiencia pblica aunque tal audiencia se celebre, ni el de asistir en persona a los debates (ver, mutatis mutandis, Golubev c. Rusia, (dec.), no
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26260/02, 9 de noviembre de 2006, y Fejde c. Suecia, 29 de octubre de 1991, 33, serie A no 212 C). 39. En cambio, el Tribunal declar que, cuando una instancia de apelacin ha de conocer un asunto de hecho y de derecho y ha de estudiar en su conjunto la cuestin de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoracin directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que niega haber cometido la accin considerada como una infraccin penal (Dondarini c. San Marino, no 50545/99, 27, 6 de julio de 2004; Ekbatani c. Sucia, 26 de mayo de 1988, 32, serie A no 134; y Constantinescu c. Rumania, 55, 27 de junio de 2000). 40. En este caso, el Tribunal observa en primer lugar, que no se discute que la demandante, que fue absuelta en primera instancia, haya sido condenada por la Audiencia Provincial de Barcelona sin haber sido oda en persona. 41. Partiendo de esta premisa, para determinar si hubo vulneracin del artculo 6 del Convenio, hay que examinar el papel de la Audiencia y la naturaleza de las cuestiones que ha de conocer. A este respecto, el Tribunal recuerda que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la problemtica jurdica del presente asunto, propio del procedimiento penal espaol. En efecto, la cuestin planteada en este caso es idntica a la examinada en las sentencias Bazo Gonzlez c. Espaa (ya citada), donde el Tribunal consider que no haba vulneracin de esta disposicin e Igual Coll c. Espaa (ya citada), Marcos Barrios c. Espaa (no 17122/07, 21 de septiembre de 2010) y Garca Hernndez c. Espaa (no 15256/07, 16 de noviembre de 2010), en las que, a la luz de las circunstancias del caso, constat la vulneracin del derecho del demandante a un proceso equitativo por la ausencia de audiencia pblica ante la jurisdiccin de apelacin. Conviene, en consecuencia, mantener el razonamiento desarrollado por el Tribunal en estas sentencias. 42. En los asuntos mencionados, el Tribunal seala que una audiencia pblica es necesaria cuando la jurisdiccin de apelacin efecta una nueva valoracin de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera, situndose as ms all de las consideraciones estrictamente jurdicas. En tales casos, es necesaria una audiencia pblica antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante (ver la sentencia Igual Coll ya citada, 36). 43. En suma, habr esencialmente que decidir, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si la jurisdiccin encargada de pronunciarse en apelacin ha procedido a una nueva valoracin de los elementos de hecho (ver tambin Spnu c. Rumania, sentencia del 29 de abril de 2008, 55). 44. En este caso, el Juzgado de lo Penal no 2 de Sabadell juzg sobre la base de numerosos elementos probatorios a saber, por una parte, varios documentos, entre ellos el informe de tasacin del inmueble vendido, el acta notarial, as como los justificantes de los pagos a los obreros que realizaron las obras, a Hacienda y a los proveedores. Por otra, durante el juicio oral el Juez interrog, adems de a la acusada, a una amiga de sta y a su psicloga. Estas
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declaraciones fueron tenidas en cuenta por el Juez para fundamentar su propia conviccin. A la luz de estos elementos y tras la celebracin de una vista pblica, el Juez concluy que la demandante no tena intencin de alzarse con sus bienes, requisito indispensable del delito de alzamiento de bienes del que estaba acusada. 45. Por su lado, la Audiencia Provincial de Barcelona tena la posibilidad, en tanto que instancia de apelacin, de dictar una nueva sentencia sobre el fondo, lo cual hizo el 30 de octubre de 2006. Poda confirmar la absolucin de la demandante o declararla culpable, despus de haber valorado la cuestin de la culpabilidad o inocencia de la interesada. 46. La Audiencia revoc la sentencia impugnada. Despus de haber modificado parcialmente los hechos declarados probados por el Juzgado de lo penal, consider, sin or personalmente ni a la demandante ni a los testigos que haban declarado ante el Juez de lo Penal, que las transmisiones patrimoniales efectuadas por la demandante a miembros de su familia eran ficticias y tenan por objetivo provocar su insolvencia y perjudicar as a los acreedores. Adems, la Audiencia examin el conjunto de pruebas de carcter documental ya valoradas por el juez a quo (derivadas de los pagos efectuados por la demandante, acta notarial) y seal que en el momento de la venta del solar, la deuda contra la demandante era completamente exigible y conocida por sta. As, la Audiencia Provincial concluy que concurran los elementos previstos en el artculo 257 del Cdigo Penal constitutivos del delito de alzamiento de bienes. 47. Es obligado constatar que, a diferencia del asunto Bazo Gonzlez precitado, en este caso la Audiencia Provincial no se limita a una nueva valoracin de los elementos de naturaleza puramente jurdica, sino que se ha pronunciado sobre una cuestin de hecho, a saber, la intencionalidad de la demandante en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios, modificando as los hechos declarados probados por el Juzgado de primera instancia. En opinin del Tribunal, tal examen implica, por sus caractersticas, tomar posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad de la demandante (ver la sentencia Igual Coll ya citada, 35). 48. En efecto, el Tribunal constata que la Audiencia Provincial no solo ha tenido en cuenta el elemento objetivo del delito, en este caso la existencia de acciones de disposicin patrimonial como tales, sino que tambin ha examinado las intenciones y el comportamiento de la demandante y se ha pronunciado sobre la existencia de una voluntad fraudulenta por su parte, as como sobre el carcter no demostrado de la crisis sentimental entre la demandante y su compaero. Adems, la Audiencia lleg incluso a considerar que los miembros de la familia beneficiarios de las transmisiones estaban tambin al corriente del carcter ficticio de las cesiones. Para el Tribunal, difcilmente puede considerarse que tal examen nicamente se refiera a cuestiones de derecho. En efecto, implica, por sus caractersticas, tomar posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad de la interesada.

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49. Las cuestiones tratadas eran esencialmente de naturaleza factual, el Tribunal considera que la condena de la demandante en apelacin por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoracin de elementos tales como sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaracin de culpabilidad, sin que la demandante haya tenido la ocasin de ser oda personalmente y de impugnarlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pblica, no es conforme a las exigencias de un proceso equitativo como garantiza el artculo 6 1 del Convenio. 50. Estos elementos le son suficientes al Tribunal para concluir, en este caso, que la extensin del examen efectuado por la Audiencia haca necesaria una audiencia pblica ante la jurisdiccin de apelacin. Por lo tanto, ha habido violacin del artculo 6 1 del Convenio.

21.STEDH22/11/2011.ASUNTO:LACADENACALEROc.ESPAA. Demandan23002/07
Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal a) Principios generales 20. El Tribunal recuerda que las modalidades de aplicacin del artculo 6 del Convenio a los procedimientos de apelacin o casacin dependen de las caractersticas del procedimiento de que se trate; conviene tener en cuenta el conjunto del procedimiento interno y el papel desempeado por la jurisdiccin de apelacin en el ordenamiento jurdico nacional. Cuando se celebra un juicio oral en primera instancia, la ausencia de una vista en apelacin o casacin puede justificarse por las particularidades del procedimiento en cuestin, en relacin a la naturaleza del sistema de apelacin interno, la extensin de los poderes de la jurisdiccin de apelacin, la forma en la que los intereses del demandante han sido realmente alegados y protegidos ante l y, particularmente, la naturaleza de las cuestiones que deben ser resueltas (Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 39, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-I). Asimismo, los procedimientos de admisin de la apelacin, o consagrados exclusivamente en puntos de derecho y no de hecho, pueden cumplir las exigencias del artculo 6 incluso si el Tribunal de apelacin o de casacin no han otorgado al recurrente la facultad de expresarse en persona ante l (ver entre otras la sentencia Monnell y Morris, 2 de marzo de 1987, 58, serie A no 115, para la autorizacin de apelacin, y la sentencia Sutter del 22 de febrero de 1984, 30, serie A no 74, para la admisin de la casacin). En el segundo caso, la razn es que no le incumbe a la jurisdiccin concernida establecer los hechos, sino nicamente interpretar las razones jurdicas aplicables (Ekbatani c. Suecia del 26 de mayo de 1988, 31, serie A no 134 y las sentencias dictadas a este respecto concernientes a Espaa, a saber, Igual Coll, no 37496/04, 10 de marzo de 2009, Marcos
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Barrios no 17122/07, 21 de septiembre de 2010 y Garca Hernndez no 15256/07, 16 de noviembre de 2010). 21. Asimismo, ante un Tribunal de apelacin que goza de plena jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pblica ni, si tal juicio tiene lugar, el de asistir en persona a los debates (ver, mutatis mutandis, Golubev c. Rusia, dec., no 26260/02, 9 de noviembre de 2006, y Fejde c. Suecia, 29 de octubre de 1991, 33, serie A no 212-C). 22. Sin embargo, el Tribunal ha declarado que, cuando una instancia de apelacin est llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestin de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoracin directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado, que sostiene que no cometi el acto considerado como una infraccin penal (Dondarini c. San-Marino, no 50545/99, 27, 6 de julio de 2004, Ekbatani c. Suecia, 32, 26 de mayo de 1988, serie A no 134, Constantinescu c. Rumania, 55, 27 de junio de 2000 y las sentencias Igual Coll, Marcos Barrios y Garca Hernndez mencionadas en el 36). En este tipo de casos, la revisin de la culpabilidad del acusado debera implicar a una nueva audiencia integral de las partes interesadas (Ekbatani c. Suecia ya mencionada, 32). b) Este caso 23. El Tribunal subraya que, en el derecho espaol, segn los trminos del artculo 849 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la cual el Tribunal Supremo ha resuelto este caso, el recurso de casacin no prev la posibilidad de la revisin de las pruebas administradas en primera instancia. El objeto del recurso se encuentra limitado a la existencia o no de una vulneracin de una disposicin sustantiva de derecho penal o de cualquier otra norma jurdica de igual naturaleza. Como record el Tribunal Supremo en su sentencia, las pruebas slo pueden ser revisadas si su apreciacin no ha sido racional, pero sin revisar los hechos probados (ver 12 ms arriba). 24. Por consiguiente, en el presente asunto, el Tribunal Supremo no tena competencia para resolver los hechos probados, siendo la funcin del juez de casacin pronunciarse sobre las normas aplicables al caso as como sobre su interpretacin incluida, como en el presente asunto, la calificacin jurdica de la actuacin del acusado. Estos ltimos elementos pueden ser objeto de un debate contradictorio en el marco de un recurso de casacin, a travs, por una parte, de los escritos presentados por las partes y, por otra, de una vista oral, como la celebrada en este caso. 25. El Tribunal observa que las partes estn en desacuerdo sobre si el Tribunal Supremo apreci la culpabilidad del acusado despus de haber examinado otra vez algunas cuestiones de hecho y algunas pruebas practicadas a la primera instancia o, por el contrario, despus de haber realizado un examen exclusivamente jurdico sin haber modificado los hechos probados.
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26. No se discute que la valoracin del Tribunal Supremo desemboc en una nueva valoracin jurdica distinta a la de la Audiencia Nacional, sobre la actuacin del acusado en el ejercicio de sus funciones de notario, a saber, su complicidad en un delito de estafa. 27. En su sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo dijo que era procedente considerar los hechos probados por la Audiencia Nacional. Dej no obstante sin efecto una conclusin de la sentencia a quo, segn la cual no estaba suficientemente acreditado que el notario acusado hubiera previsto que su firma de las escrituras de venta causara un perjuicio a los compradores. A su juicio, no se trataba de un hecho sino de un juicio sobre la culpabilidad del acusado, que, en consecuencia, estaba sujeto al control del Tribunal de casacin (ver 12 ms arriba). 28. Sobre la base de este razonamiento, el Tribunal Supremo apreci la culpabilidad del acusado y calific su actuacin de complicidad en un delito de estafa. Consider a este respecto, que la firma de este ltimo en las escrituras pblicas denominadas obligaciones hipotecarias al portador, autorizando la emisin de obligaciones, haba hecho creer a los compradores que se trataba de un capital con garanta hipotecaria y que, por eso, las escrituras fueron inscritas en el Registro de la Propiedad tal como imponen los artculos 172 del Reglamento Notarial y 154 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien, como seala el Tribunal, las escrituras no haban sido registradas y, en ciertos casos, incluso tampoco se haba cumplido con la obligacin de inscribir los bienes. Las obligaciones estaban pues desprovistas de cualquier garanta. 29. El Tribunal Supremo record, adems, que las disposiciones legales ya mencionadas imponan al notario advertir irregularidades de este tipo, por lo que la autorizacin estaba claramente prohibida. Por tanto, consider que el acusado haba faltado a sus obligaciones como notario, ya que, con su firma, haba autorizado la emisin de obligaciones no conformes a las exigencias legales en las que figuraba la denominacin de obligacin hipotecaria al portador. Adems, el acusado no slo no haba rechazado la demanda de autorizacin del documento de emisin de obligaciones sino que, astutamente, haba indicado (segn las palabras del Tribunal Supremo) que estas obligaciones se encontraban garantizadas por una hipoteca constituida en la misma escritura pblica. En opinin del Tribunal Supremo, esta actuacin haba provocado el engao constitutivo del delito de estafa, el acusado era consciente de que la falta de respeto de sus deberes hara creer que el importe invertido podra ser recuperado en caso de insolvencia de la entidad emisora. Por ello, forzosamente, deba conocer que era cmplice de un engao generalizado. 30. En resumen, el Tribunal es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoracin jurdica de la actuacin del acusado, se pronunci sobre circunstancias subjetivas de ste ltimo, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autoriz y que tena un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relacin con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluy sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoracin directa de su testimonio y en
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sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual haba tenido la oportunidad de or al acusado y a otros testigos. 31. En opinin del Tribunal, el Tribunal Supremo se apart de la sentencia de instancia despus de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relacin con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoracin jurdica de la actuacin del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuacin, lo que implica necesariamente la verificacin de la intencin del acusado en relacin a los hechos que se le imputan. 32. Ciertamente, el Tribunal Supremo lleg a su valoracin de la intencin del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente). Sin embargo, para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha odo al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casacin) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuacin y tener una voluntad fraudulenta. 33. Como consecuencia, el Tribunal considera que las cuestiones que deba examinar el Tribunal Supremo, requeran la valoracin directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos espaoles arriba mencionados en el 36). 34. En definitiva, el Tribunal recuerda que se celebr una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual, aunque el representante del acusado tuvo ocasin de exponer sus alegaciones, entre ellas las relativas a la valoracin jurdica de lo hechos del caso, el acusado no fue odo personalmente sobre una cuestin de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoracin de su culpabilidad. 35. A la vista del conjunto de las circunstancias del proceso, el Tribunal concluye que el esposo de la demandante fue privado de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por consiguiente, ha habido violacin del derecho a un proceso equitativo reconocido por el artculo 6 1 del Convenio.

22. STEDH 13/12/2011. ASUNTO: VALBUENA REDONDO c. ESPAA. Demandan21460/08


Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal
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28. El Tribunal recuerda que las modalidades de aplicacin del artculo 6 del Convenio a los procedimientos de apelacin dependen de las caractersticas del procedimiento de que se trate; conviene tener en cuenta el conjunto del procedimiento interno y el papel de la jurisdiccin de apelacin en el ordenamiento jurdico nacional. Cuando se celebra una vista oral en primera instancia, la ausencia de debates pblicos en apelacin puede justificarse por las particularidades del procedimiento en cuestin, atendiendo a la naturaleza del sistema de apelacin interno, la extensin de los poderes de la jurisdiccin de apelacin, la forma en la que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante ella, y particularmente, la naturaleza de las cuestiones que est llamado a resolver (Botten c. Noruega, precitada, 39). As, ante un tribunal de apelacin que goza de plena jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista oral ni, si tal vista se celebra, el de asistir en persona a los debates (ver, mutatis mutandis, Golubev c. Rusa, y Fejde c. Suecia, precitadas). 29. Por el contrario, el Tribunal ha declarado que cuando una instancia de apelacin est llamada a conocer de un asunto de hecho y de derecho, y a estudiar en su conjunto la cuestin de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin una valoracin directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que niega haber cometido la accin, considerada como una infraccin penal (Dondarini c. San-Marino, no 50545/99, 6 de julio de 2004, 27, Ekbatani c. Suecia, 26 de mayo de 1988, 32, serie A no 134, y Constantinescu c. Rumania, no 28871/95, 55, CEDH 2000-VIII). 30. En este caso, el Tribunal observa, de entrada, que no se discute que el demandante, que fue absuelto en primera instancia, haya sido condenado por la Audiencia Provincial de Valladolid sin haber sido odo en persona. 31. Partiendo de esta premisa, para determinar si ha habido vulneracin del artculo 6 del Convenio, hay que examinar el papel de la Audiencia y la naturaleza de las cuestiones que estaba llamada a conocer. A este respecto, el Tribunal seala que la problemtica jurdica del presente asunto, propia del procedimiento penal espaol, es idntica a la de la examinada en otros asuntos y en particular, el asunto Igual Coll c. Espaa, donde el Tribunal constat, a la luz de las circunstancias del caso, una vulneracin del derecho del demandante a un proceso equitativo como consecuencia de la ausencia de vista oral ante la jurisdiccin de apelacin (no 37496/04, 10 de marzo de 2009) y el asunto Bazo Gonzlez c. Espaa, en la que el Tribunal concluy que no se haba violado esta disposicin (no 30643/04, 16 de diciembre de 2008). El Tribunal ha dictado otras dos sentencias sobre esta cuestin, a saber Marcos Barrios c. Espaa (no 17122/07, 21 de septiembre de 2010) y Garca Hernndez c. Espaa (no 15256/07, 16 de noviembre de 2010), en las que ha declarado la existencia de violacin del artculo 6 1 del Convenio. 32. En dichos asuntos, el Tribunal declar que una vista oral se revelaba necesaria cuando la jurisdiccin de apelacin efecta una nueva valoracin de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera ,
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situndose as ms all de las consideraciones estrictamente de derecho. En tales casos, sera obligatoria una vista oral antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante (ver la sentencia Igual Coll precitada, 36). 33. En resumen, procede esencialmente decidir, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si la jurisdiccin encargada de pronunciarse en apelacin procedi a una nueva valoracin de los elementos de hecho (ver tambin Spnu c. Rumania, no 32030/02, 55, 29 de abril de 2008). 34. En este caso, el Juzgado de lo penal no 2 de Valladolid resolvi con fundamento en los informes periciales, completados por las aclaraciones de los peritos autores de dichos informes. Despus de la celebracin de una vista oral, en el curso de la cual el demandante estaba presente, el Juez alcanz su propia conviccin y concluy que las actividades del demandante deban ser consideradas nicamente como eventuales infracciones administrativas sin trascendencia penal. Se pronunci, por otro lado, sobre la ausencia de voluntad fraudulenta por parte del demandante. 35. Por su parte, la Audiencia Provincial de Valladolid tuvo la posibilidad, como instancia de recurso, de dictar una nueva sentencia sobre el fondo, lo que hizo el 20 de enero de 2006. Pudo resolver confirmando la absolucin del demandante o declarando su culpabilidad, despus de haber realizado una valoracin de la culpabilidad o inocencia del interesado. 36. La Audiencia revoc la sentencia recurrida. Sin or personalmente al demandante, efectu una nueva valoracin de los medios de prueba que, segn su opinin, eran esenciales para llegar a la conclusin de la culpabilidad del demandante, a saber, las numerosas pruebas documentales aportadas al expediente (escrituras de compraventa, incrementos patrimoniales, declaraciones tributarias). En efecto, la Audiencia consider que las declaraciones de los testigos y peritos constituan slo un medio para la aclaracin de los propios documentos. Como resultado de esta nueva valoracin de las pruebas y teniendo como base la amplia documentacin proporcionada, la Audiencia consider suficientemente acreditada la creacin por parte del demandante de una trama para defraudar deliberadamente a la Hacienda Pblica. La Audiencia precis que la falsificacin de varios documentos pblicos habra hecho posible este entramado. 37. Para llegar a esta conclusin, la Audiencia modific tanto los hechos declarados probados por sus fundamentos jurdicos. En efecto, ha de apreciarse que, en este caso, a diferencia del asunto Bazo Gonzlez ya citado, la Audiencia Provincial no se limit a una nueva valoracin de elementos de naturaleza puramente jurdica, sino que se pronunci sobre una cuestin de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pblica y de un perjuicio real para la Hacienda Pblica, modificando as los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia. En opinin del Tribunal, tal examen implica, por sus caractersticas, una toma de posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad del demandante (ver la sentencia Igual Coll precitada, 35).
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38. En efecto, el Juzgado de lo penal reconoci expresamente que las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos que tuvo la ocasin de examinar directamente en el juicio oral, fueron determinantes para decidir la absolucin, basada en la ausencia de voluntad fraudulenta del demandante. La modificacin de estos hechos por la jurisdiccin de apelacin se produjo teniendo nicamente como base las pruebas de carcter documental y sin la celebracin de una vista oral en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habran podido ser examinadas. 39. Siendo las cuestiones tratadas esencialmente de naturaleza fctica, el Tribunal considera que la condena del demandante en apelacin por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoracin de elementos tales como la existencia de un verdadero perjuicio econmico para la Hacienda Pblica o la intencin fraudulenta del demandante, sin que ste hubiese tenido la oportunidad de ser odo personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal y como garantiza el artculo 6 1 del Convenio. 40. Estos elementos le bastan al Tribunal para concluir en este caso que la extensin del examen efectuado por la Audiencia haca necesario una vista oral ante la jurisdiccin de apelacin. Por lo tanto, ha habido una violacin del artculo 6 1 del Convenio.

23. STEDH 17/01/2012. ASUNTO: ALKHAWAJA Y TAHERY c. EL REINO UNIDODemandasn26766/05y22228/06


Retorno al ndice No consta traduccin al espaol por parte del Ministerio de Justicia

24. STEDH 17/01/2012. ASUNTO ALONY KATE c. ESPAA. Demanda n 5612/08


Retorno al ndice I. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIN DEL ARTCULO 6 1 DEL CONVENIO POR LA FALTA DE IMPARCIALIDAD DE LA AUDIENCIA NACIONAL 2. Valoracin del Tribunal 49. El Tribunal examinar la queja del demandante a la luz de los principios enunciados en su jurisprudencia sobre la materia (ver, entre otros, las sentencias
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Hauschildt c. Dinamarca, 24 de mayo de 1989, 46-48, serie A no 154, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], nos 21279/02 y 36448/02, 75, CEDH 2007-XI, y Micallef c. Malta [GC], no 17056/06, 93-96, 15 de octubre de 2009). 50. El Tribunal no aprecia en este caso ningn elemento susceptible de poner en duda la imparcialidad subjetiva de los magistrados implicados. Recuerda que, en casos en los que puede ser difcil aportar pruebas que permitan refutar la presuncin de parcialidad subjetiva del juez, la condicin de imparcialidad objetiva proporciona una garanta suplementaria importante (Pullar c. Reino Unido, 10 de junio de 1996, 32, Repertorio de sentencias y decisiones 1996III). 51. Observa que, en el presente asunto, la duda sobre la falta de imparcialidad se sostiene principalmente en que la magistrada ponente de la Sala de la Audiencia Nacional que enjuicio el asunto, compuesta por tres magistrados que condenaron al demandante, haba sido antes miembro de la Sala del mismo tribunal que decidi la prisin provisional del interesado y confirmado esta ltima. 52. El Tribunal ya ha admitido que una situacin anloga poda suscitar dudas en el acusado en cuanto a la imparcialidad del tribunal que haba juzgado su causa. Sin embargo, recuerda que el simple hecho de que un juez hubiera tomado decisiones antes del proceso, particularmente en lo que atae a la prisin provisional, no puede justificar, por s sola, dudas sobre su imparcialidad (Hauschildt, precitada, 50, y Sainte-Marie c. Francia, 16 de diciembre de 1992, 32, serie A no 253-A). La cuestin referida a la prisin provisional no se confunde con la cuestin que atae a la culpabilidad del interesado; no siendo asimilables las sospechas a una declaracin formal de culpabilidad, si bien las circunstancias particulares de un caso concreto pueden llevar a una conclusin diferente (Sainte-Marie, precitada, 32). 53. En este caso, el Tribunal aprecia que, el 19 de noviembre de 2004, la Seccin Tercera de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, de la que forma parte la magistrada M., que actuaba como ponente, acord la prisin provisional del demandante sin posibilidad de libertad bajo fianza, teniendo en cuenta particularmente que entiende que se dan los presupuestos que legitiman constitucionalmente la adopcin de la prisin provisional, (...), cuales son en el presente caso, por un lado conjurar el riesgo de fuga, pues a la vista de la naturaleza de los hechos, la gravedad de la pena que pueda imponerse a los procesados y la situacin procedimental de la causa que hace presumir la pronta celebracin del juicio, tal riesgo est latente, sin que dicho riesgo quede conjurado por las circunstancias familiares, personales o econmicas de los procesados a las que aluden sus defensas no disminua por las circunstancias familiares, personales o financieras del demandante. El Tribunal seala que la Sala procedi a una apreciacin sumaria de los hechos reprochados para justificar la pertinencia de la medida de prisin provisional solicitada por la Fiscala y se pronunci sobre la existencia de un eventual riesgo de una posible continuada reiteracin delictiva que esta medida pretenda impedir.
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54. El Tribunal aprecia que la Sala de la Audiencia Nacional no se pronunci en apelacin sobre un recurso contra las decisiones adoptadas por el Juez de Instruccin sino que resolvi directamente sobre la prisin provisional del demandante (Cardona Serrat, ya citada). Seala que la Sala en cuestin no se limit a conceder la prrroga de la prisin provisional del demandante, sino que ella misma orden su prisin provisional. Por esta resolucin modific la situacin del demandante, en perjuicio de ste, a quien el Juez de Instruccin haba concedido la libertad provisional en el marco del mismo procedimiento penal. 55. El Tribunal observa que la magistrada ponente de la Sala de la Audiencia Nacional que decidi la prisin provisional del demandante era tambin la magistrada ponente de la Sala que el 26 de septiembre de 2005, conden al demandante (prrafo 21 ms arriba). Recuerda que es al Estado demandado a quien incumbe organizar su sistema judicial para hacer efectivos los derechos previstos en el artculo 6 del Convenio, incluido el derecho a un tribunal imparcial (ver, mutatis mutandis, Davran c. Turqua, no 18342/03, 45, 3 de noviembre de 2009). 56. Para el Tribunal, los trminos empleados por la Sala de la Audiencia Nacional podan hacer pensar al demandante que exista, a ojos de los magistrados de la Sala, indicios suficientes que permitan concluir que un delito haba sido cometido y que era penalmente responsable de este delito. As, el demandante poda razonablemente creer que la magistrada M. tena una idea preconcebida sobre la cuestin que estaba llamada a resolver posteriormente como miembro de la Sala de enjuiciamiento y ponente de esta ltima.

57. El Tribunal es de la opinin de que, en las circunstancias de la causa, poda dudarse de la imparcialidad objetiva del tribunal de enjuiciamiento Y que, por tanto, las dudas del demandante al respecto podan considerarse objetivamente justificadas (ver, mutatis mutandis, Perote Pelln c. Espaa, no 45238/99, 51, 25 de julio de 2002, Gmez de Liao y Botella c. Espaa, no 21369/04, 71, 22 de julio de 2008, y Cardona Serrat, ya citada, 38). 58. Por lo tanto, hubo violacin del artculo 6 1 de el Convenio. II. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIN DEL ARTCULO 6 1 DEL CONVENIO DEBIDO A LA UTILIZACIN DE ELEMENTOS DE PRUEBA QUE TIENEN COMO ORIGEN LAS ESCUCHAS TELEFNICAS DECLARADAS ILEGALES 2. Valoracin del Tribunal a) Los principios generales establecidos por la jurisprudencia del Tribunal 64. El Tribunal recuerda que tiene por misin, en los trminos del artculo 19 del Convenio, asegurar el respeto de los compromisos que para los Estados
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contratantes resultan del Convenio. No le corresponde, en particular, conocer los errores de hecho o de derechos supuestamente cometidos por una jurisdiccin interna, salvo si y en la medida en que pudieran vulnerar los derechos y las libertades salvaguardadas por el Convenio. El Tribunal recuerda tambin que, si bien el artculo 6 garantiza el derecho a un proceso equitativo, no reglamenta sin embargo la admisibilidad de las pruebas como tales, materia sta que corresponde en primer lugar al derecho interno (Schenk c. Suiza, 12 de julio de 1988, 45, serie A no 140; Teixeira de Castro c. Portugal, 9 de junio de 1998, 34, Repertorio 1998-IV; Jalloh c. Alemania ([GC], no 54810/01, 94-96, 11 de julio de 2006, y Lee Davies c. Blgica, precitada, 40). 65. El Tribunal no tiene, por tanto, que pronunciarse, en principio, sobre la admisibilidad de determinados medios de prueba, por ejemplo los elementos obtenidos de manera ilcita de conformidad con el derecho interno, o tampoco sobre la culpabilidad del demandante. Debe examinar si el procedimiento, incluida la manera en la que los elementos de prueba han sido practicados, ha sido equitativo en su conjunto, lo que implica el examen de la ilegalidad en cuestin y, en el caso de que est en juego la violacin de otro derecho protegido por el Convenio, de la naturaleza de esta violacin (ver, particularmente, Khan c. Reino Unido, no 35394/97, 34, CEDH 2000-V, P.G. y J.H. c. Reino Unido, no 44787/98, 76, CEDH 2001-IX, y Allan c. Reino Unido, no 48539/99, 42, CEDH 2002-IX). 66. El Tribunal recuerda que, para determinar si la utilizacin como prueba de las informaciones obtenidas con vulneracin del artculo 8 priv al proceso, en su conjunto, del carcter equitativo requerido por el artculo 6, hay que tener en cuenta todas las circunstancias de la causa y preguntarse en particular si los derechos de la defensa han sido respetados y cuales son la calidad y la importancia de los elementos en cuestin (comparar con, entre otras, Khan, ya citada, 35-40, P.G. y J.H., precitada, 77-79, y Bykov c. Rusia ([GC], no 4378/02, 9498, 10 de marzo de 2009, en los que el Tribunal no constat ninguna violacin del artculo 6). A estos efectos, el Tribunal atribuye importancia a la determinacin de hasta qu punto el elemento de prueba en cuestin ejerci una influencia decisiva sobre el resultado de la accin penal (Gfgen, ya citada, 164). 67. El Tribunal subraya que, en los tres asuntos mencionados, las pruebas recogidas con vulneracin del derecho interno lo haban sido desconociendo tambin el artculo 8 del Convenio. Sin embargo, la admisin como prueba de las informaciones as obtenidas no era incompatible en las circunstancias de estos asuntos con las exigencias de equidad planteadas por el artculo 6 1 (Heglas c. Repblica Checa, no 5935/02, 88, 1de marzo de 2007). En cambio, consider que, cuando la irregularidad cometida afectaba a algunos derechos considerados como los ms fundamentales del Convenio particularmente el artculo 3, se impona la exclusin de la prueba obtenida ilegalmente para preservar la equidad del proceso (Lee Davies c. Blgica, 45). En los asuntos Jalloh (precitado) y Gcmen c. Turqua (no 72000/01, 17 octubre de 2006), el Tribunal juzg que la utilizacin de pruebas recogidas por medio de actos
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calificados de tortura o de trato inhumano y degradante comprometa el carcter equitativo del proceso. b) Aplicacin a este caso 68. En el presente asunto, en cuanto a la consideracin de las escuchas telefnicas por parte de las jurisdicciones internas, el Tribunal seala que la Audiencia Nacional estim que stas podan ser consideradas como medio de investigacin y fuente de pruebas. Por su parte, el Tribunal Supremo las descart totalmente declarndolas viciadas de nulidad debido a errores de forma, al no haber sido incorporada al procedimiento la primera resolucin que autorizaba la intervencin de las lneas telefnicas en el marco de la investigacin preliminar no 206/1996, lo que haca imposible examinar la legalidad de las prrrogas, ni la de las nuevas autorizaciones y prrrogas que haban resultado de ellas. 69. El Tribunal aprecia que, para el demandante, las escuchas telefnicas en cuestin, aunque declaradas viciadas de nulidad y descartadas del procedimiento, han contaminado al resto de las pruebas que sirvieron para fundar su condena y, en particular, sus propias declaraciones as como las de algunos de sus coinculpados. El Tribunal tiene en cuenta la jurisprudencia constitucional a la que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo (prrafo 29 ms arriba). En efecto, segn esta jurisprudencia, el reconocimiento de su culpabilidad por un acusado no est afectado de ilegalidad por el hecho de que otras pruebas tales como las escuchas telefnicas hayan sido obtenidas de manera ilegal y ello en razn de las garantas que rodean dicha declaracin. El Tribunal seala a este respecto que el demandante ha sido odo tanto por el Juzgado Central de Instruccin no 5 como por la Audiencia Nacional donde ha sido interrogado a propsito de su declaracin realizada durante la instruccin. Por otra parte, el Tribunal Supremo constat y el demandante no lo discute que las declaraciones del interesado, as como las de los otros inculpados que declararon ante el Juzgado Central de Instruccin, haban sido efectuadas respetando todas las garantas constitucionales, como el derecho a no incriminarse a s mismo y el derecho a ser asistido por un abogado. Considerando estas circunstancias, el Tribunal Supremo estim que la declaracin del demandante haba roto cualquier vnculo de antijuridicidad con las escuchas telefnicas declaradas ilegales y que, por tanto, poda ser utilizada vlidamente como prueba de cargo para desvirtuar la presuncin de inocencia. 70. Visto lo anterior, el Tribunal, teniendo en cuenta el hecho de que otros medios de prueba sometidos a la apreciacin soberana de los jueces han bastado para forjar la ntima conviccin del tribunal, slo puede constatar que la condena del demandante se produjo como consecuencia de un procedimiento contradictorio que no infringi el derecho del interesado a un proceso equitativo. 71. En consecuencia, no hubo violacin del artculo 6 1 del Convenio.

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25. STEDH 20/03/2012. ASUNTO SERRANO CONTRERAS c. ESPAA. Demandan49183/08


Retorno al ndice b) Valoracin del Tribunal i. Principios generales 36. Por lo que se refiere a los principios generales pertinentes en este caso concreto, el Tribunal remite a los apartados 36 a 38 de la sentencia Lacadena Calero c. Espaa (n 23002/7, de 22 de noviembre 2011). ii. Aplicacin de estos principios en el presente caso 37. El Tribunal destaca, en primer lugar, que la presente demanda est fundada en la misma problemtica que la expuesta en la sentencia Lacadena Calero c. Espaa antes citada. Tiene en cuenta, no obstante, que ambos asuntos presentan algunas diferencias. En primer lugar, en el asunto Lacadena Calero, el recurso en casacin contra la sentencia de 22 de noviembre de 2011 (sic) slo estaba fundado en el primer apartado del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que, en el presente asunto, el Tribunal Supremo examin el recurso tambin desde el punto de vista del error en la valoracin de la prueba. Adems hay que reconocer que, en este caso concreto, el Tribunal Supremo no celebr una vista (vase, a contrario, Lacadena Calero, antes citado, 10). 38. Por lo que se refiere al fundamento del recurso en casacin, el Tribunal observa que, en Derecho espaol, segn los trminos del artculo 849 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la base del cual el Tribunal Supremo resolvi este caso concreto, el objeto de un recurso de casacin se limita, por una parte, a la existencia o no de una violacin de una disposicin penal sustantiva o de cualquier otra norma jurdica de la misma naturaleza y, por otra parte, a la reparacin de un error en la valoracin de una prueba de carcter documental. 39. No se impugna en este caso que el Tribunal Supremo realiz una nueva valoracin jurdica del comportamiento del acusado en las operaciones de venta de las semillas controvertidas, distinta de la realizada por la Audiencia Provincial, que dio lugar a la condena del interesado por los delitos de estafa y falsedad en un documento mercantil. 40. En su sentencia de condena, el Tribunal Supremo dijo que proceda atenerse a los hechos declarados probado por la Audiencia, excepto en lo que respecta a las conclusiones de la Audiencia, por un lado, sobre la falta de conformidad de las etiquetas y, por otro lado, en cuanto al hecho de que el demandante estaba informado de la falsedad en cuestin y el conjunto de la trama delictiva (apartado 16 anterior).

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41. Sobre la base de este razonamiento, el Tribunal Supremo apreci la culpabilidad del acusado y calific su comportamiento como constitutivo de los delitos anteriormente mencionados. El Tribunal considera pertinente destacar que, para llegar a esa conclusin, el Tribunal de casacin se bas, entre otras cosas, en un elemento de prueba que no se haba examinado durante el juicio oral ante la Audiencia Provincial, en concreto los informes redactados en el marco de las comisiones rogatorias remitidas por el Juez de instruccin encargado del asunto. Estos informes eran conocidos por las partes, que no haban pedido para fueran reproducidos ante la Audiencia. Por lo tanto, no tuvieron la ocasin de examinarlos de acuerdo con los principios de inmediacin y contradiccin. El hecho de que el Tribunal Supremo haya tenido en cuenta un medio de prueba que no haba sido examinado por el tribunal a quo y que se convirti en determinante para el establecimiento de la culpabilidad del demandante priv a ste de la posibilidad de defenderse frente al mismo. 42. A eso se aade el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretacin jurdica del comportamiento del acusado, se pronunci sobre circunstancias subjetivas que le concernan, en particular su conocimiento de la irregularidad de las operaciones comerciales y de la falta de coincidencia entre las semillas reales y las etiquetas que supuestamente las identificaban (apartado 16 anterior). Este elemento subjetivo fue decisivo para determinar la culpabilidad del acusado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad exigen que el acusado haya actuado de manera dolosa. Tras la celebracin de un juicio oral en el que fue odo el demandante, la Audiencia Provincial consider que no concurra este requisito subjetivo de los delitos en cuestin. El Tribunal Supremo, por su parte, concluy que exista esa intencionalidad del demandante, y ello sin haber procedido a la valoracin directa del testimonio del demandante, contradiciendo las conclusiones del tribunal de instancia, que haba tenido la oportunidad de or al acusado y a otros testigos. 43. A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apart de la sentencia de instancia despus de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le haban permitido determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoracin jurdica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobacin de la intencin del acusado con relacin a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. Espaa, antes citado, 47). 44. Ciertamente, el Tribunal Supremo lleg a su valoracin de la intencin del acusado en virtud de una inferencia extrada de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deduccin sin haber odo al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intencin fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, 48). El
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Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no est prevista para el recurso de casacin. 45. A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que deban ser examinadas por el Tribunal Supremo requeran la valoracin directa del testimonio del acusado o de otros testigos (Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 52, Recopilacin 1996-I, y Ekbatani c. Suecia, 26 de mayo de 1988, 32, serie A n 134). 46. Ahora bien, ninguna vista oral se celebr ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue odo personalmente sobre una cuestin de hecho que era sin embargo determinante para la valoracin de su culpabilidad. 47. A la vista del conjunto de las circunstancias del caso, el Tribunal concluye que el demandante se vio privado del derecho a defenderse en el marco de un procedimiento contradictorio. Por consiguiente, hay violacin del derecho del demandante a un proceso equitativo garantizado por el artculo 6 1 del Convenio. B. Queja relativa a la duracin excesiva del procedimiento b) Valoracin del Tribunal 48. El Tribunal recuerda que, segn el artculo 35 del Convenio, nicamente cabe presentar demanda tras agotar las vas internas de recurso. Al respecto, recuerda la jurisprudencia reiterada de los rganos del Convenio, segn la cual no hay agotamiento cuando un recurso se declara inadmisible por incumplimiento de un requisito formal (Ben Salah Adraqui et Dhaime c. Espaa (dc.), n 45023/98, CEDH 2000-IV). 49. En este caso concreto, el Tribunal tiene en cuenta que el demandante someti la queja por duracin del procedimiento ante los rganos jurisdiccionales internos. Constata tambin que present un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ltima instancia jurisdiccional de derecho interno, sometindole la queja que plantea ante el Tribunal. Ahora bien la Alta jurisdiccin declar el recurso inadmisible, porque las pretensiones del demandante carecan de contenido constitucional, aunque el demandante no ha presentado solicitud ante el Ministerio de Justicia por responsabilidad patrimonial derivada de la duracin excesiva del procedimiento en cuestin, lo que poda hacer con arreglo a los artculos 292 y siguientes de la Ley Orgnica del Poder judicial. Por consiguiente, el Tribunal considera que el demandante ha respetado los requisitos del artculo 35 del Convenio. Por lo tanto, la excepcin planteada por el Gobierno no puede ser estimada (Gonzlez Doria Durn de Quiroga, decisin antes citada). 2. Sobre el fondo a) Tesis de las partes
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i. El Gobierno 50. El Gobierno considera que la fecha a tener en cuenta para el clculo de la duracin total del procedimiento no es la de los hechos controvertidos, sino la del inicio del procedimiento de instruccin. Indica que ste comenz en diciembre de 1996, despus de una larga investigacin efectuada por las autoridades administrativas competentes, espaolas e italianas, y argumenta que slo cuando se apreci la posible existencia de responsabilidades penales se inform a la Fiscala y, en consecuencia, se inici la investigacin penal. 51. En cuanto al plazo de tiempo transcurrido entre la sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba y la sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 14 de octubre de 2005, el Gobierno mantiene que, en la medida en que el asunto en cuestin implicaba a distintos Estados, que se refera a un nmero considerable de acusados (siete en total) y que los representantes de stos haban presentado varios recursos, la duracin del procedimiento no infringe la obligacin de resolver en un plazo razonable. ii. El demandante 52. El demandante precisa que su queja slo se refiere al procedimiento judicial y que las investigaciones administrativas previas no deben ser computadas. 53. Impugna las afirmaciones del Gobierno y mantiene que el tiempo transcurrido entre el inicio del procedimiento de investigacin y la sentencia del Tribunal Supremo es excesivo. En su opinin, el perodo en cuestin comenz el 5 de febrero de 1997, fecha en la que habra tenido conocimiento de los cargos formulados en su contra. Denuncia perodos de inactividad, entre ellos los cinco aos transcurridos entre las comisiones rogatorias y la apertura del juicio oral, el 14 de octubre de 2002, ante la Audiencia Provincial. 54. El demandante alega, por ltimo, que la Administracin de Justicia es la nica responsable de la duracin del procedimiento en cuestin. Segn l, el presente asunto es anlogo al asunto Gonzlez Doria Durn de Quiroga (antes citado), en el que el Tribunal concluy que haba habido violacin del derecho del demandante a disfrutar de un juicio en un plazo razonable. b) Valoracin del Tribunal 55. Para el Tribunal, el perodo a considerar comienza el 5 de febrero de 1997, fecha en que se inicia el procedimiento contra el demandante por el Juzgado de Instruccin n 2 de Montilla, y en la que el demandante tuvo conocimiento de las acusaciones formuladas en su contra. El procedimiento termina el 10 de marzo de 2008 con la resolucin del Tribunal Constitucional, la duracin a examinar es de once aos, un mes y cinco das. 56. Para el demandante, la duracin excesiva a su modo de ver del procedimiento no se explica ni por la complejidad de la causa ni por su propio
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comportamiento o el de los coacusados, sino solamente por el de las autoridades. Recuerda que los hechos se remontan a 1994. 57. Por su parte, el Gobierno mantiene que el plazo en cuestin no puede considerarse irrazonable. Alega la extrema complejidad del asunto, el comportamiento de los inculpados y los necesarios intercambios de informacin con Italia, factores que seran responsables de la duracin del procedimiento. Adems ningn retraso sera imputable a los rganos judiciales espaoles, las autoridades judiciales, en opinin del Gobierno, tramitaron el asunto con toda la diligencia necesaria. 58. El Tribunal analizar el carcter razonable de la duracin del procedimiento a la luz de las circunstancias de la causa que, en este caso concreto, requieren una evaluacin global, y teniendo en cuenta los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular la complejidad del asunto, el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes (vase, entre mucho otros, las sentencias Plissier y Sassi c. Francia, 25 de marzo de 1999, 67, Repertorio de jurisprudencia y decisiones 1999-II, Philis c. Grecia (n 2), 27 de junio de 1997, 35, Recopilacin 1997-IV, y Estrategias y comunicacin y Dumoulin, n 37370/97, 45, 15 de julio de 2002). 59. El Tribunal admite que el presente asunto revesta una cierta complejidad, vinculada al nmero de documentos que deban ser examinados, al hecho de que el procedimiento se refera a varios acusados y que requiriera dos comisiones rogatorias dirigidas a las autoridades italianas. No obstante, esta complejidad no es suficiente para explicar una duracin como la del presente caso. En cuanto al comportamiento del demandante, no resulta del expediente que haya causado los notables retrasos. En efecto, las sentencias nacionales slo hacen mencin de una cuestin preliminar planteada por el representante del demandante durante la instruccin, que impugnaba la legitimacin del Abogado del Estado para ser parte en el procedimiento (Reinhardt y Slimane-Kad c. Francia, paro del 31 de marzo de 1998, 99, Recopilacin 1998-II). 60. Por lo que se refiere a los argumentos formulados por la Audiencia Provincial para justificar el retraso en dictar sentencia, en concreto la sobrecarga de trabajo, el Tribunal recuerda que, segn una reiterada jurisprudencia el atasco crnico en los asuntos atribuidos a un tribunal no es una explicacin vlida (Probstmeier c. Alemania, 1 de julio de 1997, 64, Recopilacin 1997-IV). Por consiguiente, incumbe a los Estados parte organizar su sistema judicial de modo que sus rganos jurisdiccionales puedan garantizar a todos el derecho a obtener una resolucin definitiva en un plazo razonable (vase, por ejemplo, las sentencias Cogulo c. Francia, n 36932/97, 27, 4 y de junio de 1999, o Frydlender c. Francia [GC], n 30979/96, 45, CEDDH 2000-VII). 61. El Tribunal recuerda a continuacin que, al exigir el respeto del plazo razonable, el Convenio destaca la importancia que se atribuye a que la justicia no sea administrada con retrasos susceptibles de comprometer su eficacia y credibilidad. El Tribunal no ignora, sin embargo, las dificultades que retrasan a veces el examen de los litigios de los que conocen los rganos jurisdiccionales
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nacionales y que resultan de distintos factores (Vernillo c. Francia, 20 de febrero de 1991, 38, serie A n 198). En este contexto, reitera que nicamente las dilaciones imputables al Estado pueden conducir a la declaracin de que se haya sobrepasado un plazo razonable (Monnet c. Francia, paro del 27 de octubre de 1993, 30, serie A n 273-A). 62. En este caso concreto, en primer lugar, el Tribunal constata que, aunque el demandante haba tenido conocimiento de las acusaciones formuladas en su contra en febrero de 1997, el juicio oral ante la Audiencia Provincial no comenz hasta el 7 de octubre de 2003, concluyendo por sentencia dictada el 11 de noviembre de 2003. Ciertamente, durante este plazo de tiempo, hay varias cuestiones preliminares, unas de las cuales fue suscitada por el demandante, sin embargo el Tribunal aprecia que estas cuestiones slo causaron la suspensin del procedimiento durante un da. En segundo lugar, el Tribunal destaca que el Juez de Instruccin n 2 de Montilla envi dos solicitudes de comisin rogatoria a sus homlogos italianos, el 14 de marzo y el 6 de noviembre de 1997, gestiones que, sin duda alguna, contribuyeron a retrasar el desarrollo del procedimiento. Al efecto, tiene en cuenta que la fecha de la respuesta de las autoridades italianas no figura en el expediente del asunto. Dicho esto, el Tribunal considera que estos elementos no justifican una duracin del procedimiento de ms de once aos para los tres grados de jurisdiccin, sin que, por otro lado, quepa hacer ningn reproche al demandante en cuanto a su comportamiento. Adems, observa que el Gobierno no consigui justificar los perodos de inactividad mencionados por el demandante, en particular el comprendido entre noviembre de 1997 y el 14 de octubre de 2002, fecha de la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial. 63. Por lo tanto, el Tribunal considera que, a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia de los rganos del Convenio en relacin con el plazo razonable, y habida cuenta del conjunto de los elementos en su poder, la duracin total del procedimiento objeto de este procedimiento no satisfizo la obligacin del plazo razonable. Por consiguiente, hay violacin 1 del artculo 6 del Convenio.

26. STEDH 3/04/2012. ASUNTO MANZANAS MARTN c. ESPAA. Demandan17966/10


Retorno al ndice SOBRE LA ALEGADA VIOLACIN DEL ARTCULO 14 DEL CONVENIO EN RELACIN CON EL ARTCULO 1 DEL PROTOCOLO N 1 Sobre la aplicacin del artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1 64. El Tribunal recuerda que el artculo 14 del Convenio no tiene existencia independiente puesto que nicamente es aplicable en relacin con el ejercicio de
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los derechos y libertades garantizados por las otras clusulas normativas del Convenio y sus Protocolos (vase, entre otras muchas, Burden c. el Reino Unido [GC], n 13378/05, 58, CEDDH 2008-...). La aplicacin del artculo 14 no presupone necesariamente la violacin de uno de los derechos sustantivos garantizados por el Convenio. Es necesario, pero suficiente, que los hechos del asunto estn incluidos bajo el mandato de al menos uno de los artculos del Convenio (vase, entre otras muchas, Thlimmenos c. Grecia [GC], n 34369/97, 40, CEDDH 2000-IV, Koua Poirrez c. Francia, n 40892/98, 36, CEDDH 2003X y Andrejeva c. Letonia [GC], n 55707/00, 74, CEDDH 2009-...). La prohibicin de discriminacin que consagra el artculo 14 va, por tanto, ms all del disfrute de los derechos y libertades que el Convenio y sus Protocolos imponen a cada Estado garantizar. Se aplica tambin a los derechos que, estando incluidos dentro del mbito de aplicacin general de cualquier artculo del Convenio, cada Estado haya decidido voluntariamente reconocer (Stec y otros c. el Reino Unido (DEC) [GC], Nos. 65731/01 y 65900/01, 40 CEDDH 2005-X). 65. Conviene por lo tanto determinar si el inters del demandante en percibir del Estado una pensin de jubilacin est incluida bajo el mandato o en el mbito de aplicacin del artculo 1 del Protocolo n 1. 66. El Tribunal ha afirmado que todos los principios que se aplican con carcter general en los asuntos referidos al artculo 1 del Protocolo n 1 son relevantes en el mbito de las prestaciones sociales (Andrejeva c. Letonia, antes citada, 77). As, esta disposicin no garantiza, por s sola, ningn derecho a convertirse en proprietario de un bien (Kopeck c. Slovaquie [GC], no 44912/98, 35 b), CEDH 2004-IX) ni, por s misma, ningn derecho a una pensin de un importe determinado (vase, por ejemplo, Domalewski c. Polonia (Dec), n 34610/97, CEDDH 1999-V, y Jankovi c. Croacia (Dec), n 43440/98, CEDDH 2000-X). Adems, el artculo 1 del Protocolo n 1 no impone ninguna restriccin a la libertad de los Estados parte para decidir implantar o no un rgimen de proteccin social o elegir el tipo o el nivel de las posibles prestaciones que se concedan de conformidad con tal rgimen. Por el contrario, cuando un Estado contratante establece una legislacin que prev el pago de una prestacin social que la concesin de esta prestacin dependa o no del pago previo de cotizaciones, esta legislacin debe entenderse que crea un inters patrimonial que est incluido en el mbito de aplicacin del artculo 1 del Protocolo n 1 a favor de las personas que cumplen sus condiciones (Stec y otros, decisin antes citada, 54; SerifeYiitc c. Turqua [GC], n 3976/05, 56, 2 de noviembre de 2010). 67. Como el Tribunal ha sealado en la decisin Stec y otros (antes citada), en aquellos casos como los del presente asunto, en los que los demandantes formulan una queja referida al artculo 14 en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1, por haber sido privados, total o parcialmente y por un motivo discriminatorio contemplado en el artculo 14, de una determinada prestacin social, lo relevante es determinar si, no dndose la condicin controvertida, los interesados habran tenido un derecho a percibir la prestacin en cuestin, susceptible de ser reconocido ante los tribunales internos (...). Si bien [el artculo 1 de] Protocolo n 1 no comporta un derecho a percibir prestaciones sociales,
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cualquiera que sea su clase, cuando un Estado decide crear un rgimen de prestaciones debe hacerlo de una manera compatible con el artculo 14 (ibdem, 55 y Muoz Daz c. Espaa, n 49151/07, 45, CEDDH 2009-...). 68. En este caso concreto, el demandante se queja de haber sido privado de una pensin de jubilacin por un motivo discriminatorio que, en su opinin, est dentro del mbito del artculo 14 ; a saber, su confesin religiosa. 69. El Tribunal observa que en aplicacin de la legislacin nacional en la materia, nicamente se ha reconocido a los sacerdotes catlicos han visto reconocida la posibilidad de completar el perodo de cotizacin mnimo de quince aos requerido para tener derecho a una pensin de jubilacin, mediante el pago del capital-coste correspondiente a las anualidades que les falten. 70. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal considera que los intereses patrimoniales del demandante estn incluidos dentro del mbito de aplicacin del artculo 1 del Protocolo n 1 y del derecho al respeto de los bienes propios, lo que es suficiente para considerar aplicable el artculo 14 del Convenio. Sobre la observancia del artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1 La jurisprudencia del Tribunal 71. Segn la jurisprudencia reiterada del Tribunal, la discriminacin consiste en tratar de diferente manera a las personas que estn en una situacin comparable, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable. La falta de justificacin objetiva y razonable significa que la distincin controvertida no persigue un objetivo legtimo o que no hay una relacin de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo perseguido (Alujer Fernndez y Caballero Garca c. Espaa (Dec), n 53072/99, CEDDH 2001-VI, D.H. y otros c. la Repblica Checa [GC], n 57325/00, 175 y 196, CEDDH 2007-IV, y la jurisprudencia all citada). 72. Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciacin para determinar si, y en qu medida, las diferencias entre unas situaciones y otras similares justifican distinciones de tratamiento (vanse, en particular, las sentencias Gaygusuz c. Austria, 16 de septiembre de 1996, 42, Repertorio de jurisprudencia y decisiones 1996-IV, y Thlimmenos, antes citadas, 40). La amplitud de este margen vara segn las circunstancias, los mbitos y el contexto. As, por ejemplo, el artculo 14 no prohbe a un Estado miembro tratar unos grupos de manera diferenciada para corregir desigualdades efectivas entre ellos; de hecho, en algunas circunstancias, es la ausencia de un tratamiento diferenciado para corregir la desigualdad la que puede, en ausencia de una justificacin objetiva y razonable, dar lugar a una violacin de la disposicin en cuestin (Thlimmenos, 44, Stec y otros c. el Reino Unido [GC], antes citada, 51, y D.H. y otros, antes citada, 175).

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73. Del mismo modo, se reconoce un amplio margen de apreciacin al Estado para tomar medidas de carcter general en materia econmica o social. Gracias al conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades, las autoridades nacionales se encuentran, en principio, en mejor posicin que el juez internacional para determinar cul es el inters pblico en materia econmica o en materia social. El Tribunal respeta, en principio, la manera en que el Estado define las exigencias del inters pblico, salvo si su decisin se revela manifiestamente carente de un fundamento razonable (vase, por ejemplo, Nacional y Provincial Edificio Society, Leeds Permanente Edificio Society y Yorkshire Edificio Society c. el Reino Unido, 23 de octubre de 1997, 80, Repertorio de jurisprudencia y decisiones 1997-VII, y Stec y otros, antes citadas, 51-52). 74. En suma, en la medida en que el demandante se queja de las desigualdades de un rgimen de Seguridad Social, el Tribunal subraya que el artculo 1 del Protocolo n 1 no comporta un derecho a adquirir unos bienes. No limita de ningn modo la libertad que tienen los Estados contratantes de decidir si procede o no establecer cualquier rgimen de Seguridad Social o decidir el tipo o el nivel de las prestaciones de deben ser reconocidas de conformidad con dicho rgimen. 75. En todo caso, por lo que se refiere a la carga de la prueba desde la perspectiva del artculo 14 del Convenio, el Tribunal ya ha sealado que, cuando un demandante alega la existencia de una diferencia de trato, incumbe al Gobierno demostrar que esta diferencia de trato est justificada (D.H. y otros, 177). b) Aplicacin de la jurisprudencia al presente asunto 76. El demandante se queja de la denegacin del reconocimiento de una pensin de jubilacin, como consecuencia de que, pese a la integracin de los pastores protestantes en el Rgimen general de la Seguridad Social, no pudo acreditar el periodo de cotizacin mnima exigido para beneficiarse de tal pensin, mediante el cmputo de sus aos de ministerio religioso, mientras que dicha posibilidad ha sido reconocida a los sacerdotes catlicos. Considera que eso constituye una discriminacin por razn de religin, contraria al artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1. 77. El Tribunal constata que, antes incluso de la promulgacin de la Constitucin de 1978, el Real Decreto 2398/1977 (vase apartado 17 anterior) ya haba previsto que los sacerdotes y los ministros de culto de todas las Iglesias y confesiones religiosas inscritas en el registro del Ministerio de Interior fuera asimilados a trabajadores asalariados e integrados en el Rgimen general de la Seguridad Social. La integracin de los sacerdotes catlicos se efectu de manera inmediata. La integracin de los pastores evanglicos se efectu veintids aos ms tarde en 1999, tras la celebracin en 1992 del Acuerdo de cooperacin entre el Estado y la FEREDE. 78. En 1991, cuando el demandante alcanz la edad de la jubilacin, la legislacin vigente no reconoci ningn derecho a pensin de jubilacin a los
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pastores evanglicos; en efecto, por una parte, el demandante no estaba, en tanto que pastor evanglico, incluido en el Rgimen general de la Seguridad Social y, por otra parte, como el INSS precis en su resolucin de 26 de octubre de 2004, no haba acreditado el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin, a saber 15 aos; los aos durante los cuales haba trabajado como asalariado no eran suficientes para alcanzar dicho perodo (vanse prrafos 7 y 8 anteriores). 79. Habida cuenta de lo que precede, la cuestin que se plantea en el presente caso es la de saber si el hecho de que al demandante le fuera denegado el derecho a percibir una pensin de jubilacin revela un trato discriminatorio en relacin con la forma en que la legislacin regula situaciones que el demandante considera similares. 80. El demandante basa su pretensin, por una parte, en el retraso injustificado de veintids aos para proceder a la integracin de los pastores evanglicos en comparacin con la fecha de integracin de los sacerdotes catlicos y, por otra parte, en que los pastores evanglicos no pueden completar el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin mediante el cmputo de sus servicios religiosos, en las mismas condiciones que pueden hacerlo los sacerdotes catlicos. 81. El Tribunal constata que, efectivamente, el legislador espaol tard mucho en integrar a los pastores evanglicos en el Rgimen general de la Seguridad Social, y reconocer as su derecho a percibir las mismas prestaciones que los sacerdotes catlicos. Por otra parte, suponiendo incluso que el derecho a percibir una pensin de jubilacin existiera para los pastores evanglicos en el momento en que el demandante alcanz la edad de jubilacin, aqul se habra visto, no obstante, en la imposibilidad de completar las anualidades que le faltaban para alcanzar el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin, mediante el cmputo de sus aos de actividad pastoral pagando el capital-coste correspondiente a los aos de cotizacin que le faltaban. 82. El Tribunal constata que, en la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2005, el Juez de lo Social n 33 de Barcelona interpret la legislacin aplicable en favor del demandante. El Juez, en efecto, constata que los sacerdotes y los ministros de culto de todas las Iglesias y confesiones religiosas inscritas deban estn incluidos en el Rgimen general de la Seguridad Social, y que esta integracin estaba prevista incluso antes de la promulgacin de la Constitucin. Sin embargo, esta integracin slo se efectu de manera inmediata para los sacerdotes catlicos y fue completada, en 1998, por dos Reales Decretos que permitan a los sacerdotes y a los religiosos catlicos secularizados, o que dejaban de ejercer la profesin religiosa, computar los aos de ministerio durante los que no haban cotizado a la Seguridad Social con el fin de acreditar el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin, siempre que tuvieran 65 o ms aos, y a condicin de pagar el capital-coste correspondiente a los aos de cotizacin as reconocidos. El Juez constat en su sentencia que, a diferencia de lo previsto para los sacerdotes catlicos, cuando veintids aos ms tarde se efecta la integracin de los
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pastores evanglicos, no se contempla, sin embargo, esta posibilidad de completar los aos de cotizacin hasta alcanzar el perodo mnimo exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin. 83. El Juez de lo Social consider que el hecho de privar al demandante del acceso a la pensin de jubilacin en las mismas condiciones que el ofrecido a los sacerdotes catlicos afectaba a sus derechos a la igualdad y a la libertad religiosa reconocidos por la Constitucin. Consider que la legislacin aplicable al caso conceda un trato ms favorable a los sacerdotes catlicos que a los pastores evanglicos, lo que era contrario al carcter aconfesional del Estado establecido por la Constitucin de 1978, e hizo referencia al artculo 6 de la LOPJ, conforme al cual los jueces no aplicarn los Reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la Ley o al principio de jerarqua normativa. Para salvaguardar los derechos fundamentales del demandante, el Juez consider que las disposiciones aplicadas a los sacerdotes catlicos y, en particular, los Reales Decretos de 1998, podan aplicarse por analoga al demandante, permitindole as completar el perodo mnimo de cotizacin con sus aos de ministerio pastoral, a condicin de que pagara el capital-coste correspondiente a los aos de cotizacin as reconocidos. 84. Esta sentencia fue, sin embargo, revocada por sentencia del 26 de julio de 2007 dictada en suplicacin. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia de Catalua consider (prrafo 13 anterior) que el demandante haba alcanzado la edad de la jubilacin en 1991, antes de la entrada en vigor de la Ley 24/1992, que le habra permitido cotizar a la Seguridad Social para que le fuera reconocido el derecho a una pensin. Consider que la falta de cmputo de los aos previos de actividad pastoral del demandante no era debida a la inactividad del Estado, sino a la ausencia de legislacin como consecuencia de la falta de acuerdo entre el Estado y los distintos cultos evanglicos. Para el Tribunal Superior de Justicia, el demandante no cumpla las condiciones legales para que le fuera reconocido el derecho a una pensin de jubilacin, sin que ello pueda ser considerado como una discriminacin en relacin con la situacin de los sacerdotes catlicos. 85. Por lo que se refiere al retraso en la integracin de los pastores evanglicos en el Rgimen general de la Seguridad Social, el Tribunal constata que, como alega el Gobierno en sus observaciones, las negociaciones con el fin de llegar a los acuerdos con las Iglesias evanglicas previstos en la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio de 1980, se supeditaron a la creacin de la FEREDE; y que el Acuerdo de cooperacin entre el Estado y la FEREDE no se adopt hasta 1992 (prrafo 20 anterior). Posteriormente, el Real Decreto 369/1999 fij las condiciones para la integracin de los pastores evanglicos en el Rgimen general de la Seguridad Social. El Tribunal considera que, como alega el Gobierno, la integracin de los ministros de culto al Rgimen general de la Seguridad Social en momentos diferentes responde a razones objetivas y no discriminatorias y recuerda que el Estado dispone de un amplio margen de apreciacin para introducir de manera progresiva la plena igualdad de las personas en el sistema de pensiones, habida cuenta de las implicaciones econmicas y sociales, de la evolucin de los
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sistemas de Seguridad Social, que debe tener en cuenta las particularidades de cada colectivo (sentencia Stec y otros [GC], antes citada 49). 86. Sin embargo, la denegacin del reconocimiento al demandante del derecho a percibir una pensin de jubilacin y a completar a tal efecto los aos de cotizacin que le faltan constituye, por el contrario, -tal como apreci el Juez de lo Social en su sentencia de 12 de diciembre de 2005, (prrafo 12 anterior)- una diferencia de trato con relacin al otorgado por la ley a la situacin en la que se encuentran los sacerdotes y antiguos sacerdotes catlicos, que parece similar con la nica diferencia de la confesin religiosa a la cual pertenecen. En efecto, la legislacin espaola de Derecho del trabajo ha previsto, por distintas vas, que los sacerdotes catlicos que haban desarrollado una actividad pastoral antes de su integracin al Rgimen de la Seguridad Social puedan, contrariamente a lo que ocurre en el caso de los pastores evanglicos, computar sus aos de ministerio religioso a efectos del clculo de su pensin de jubilacin. As, conforme a la disposicin transitoria primera de la Orden Ministerial de 19 de diciembre de 1977 (prrafo 18 anterior), relativa a la integracin de los sacerdotes catlicos al rgimen de la Seguridad Social, permita a quines fueran en dicho momento sacerdotes catlicos y hubieran alcanzado la edad de cincuenta y cinco aos computar hasta diez aos antes de su integracin a la Seguridad Social (hasta el 1 de enero de 1967), con el objetivo de completar los aos que les faltaran para alcanzar el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin (previo pago de los importes pertinentes). Por lo que se refiere a los sacerdotes catlicos secularizados o que haban dejado de ejercer la profesin religiosa, pueden tambin computar, a efectos de la pensin de jubilacin, los aos anteriores a su integracin al rgimen de la Seguridad Social, tal como resulta de la posibilidad otorgada por los Reales Decretos 487/1998 y 2665/1998, pudiendo as completar las anualidades que les falten con el fin de acreditar el perodo mnimo de cotizacin. 87. Ninguna de estas posibilidades ofrecidas a los sacerdotes catlicos para que sean computados, a efectos de pensin de jubilacin, los aos anteriores a su integracin al rgimen de la Seguridad Social se concede a los pastores evanglicos en la legislacin espaola. El Tribunal considera, por lo tanto, probado, habida cuenta de las circunstancias del caso, que esta diferencia normativa desfavorable constituye una diferencia de trato al demandante, basada en la confesin religiosa, no justificada en relacin al trato reservado a los sacerdotes catlicos, en la medida en que el demandante no dispone de ningn medio para que se tengan en cuenta, a efectos de el clculo de su pensin de jubilacin, sus aos de actividad pastoral como pastor evanglico antes de su integracin en el rgimen de la Seguridad Social. El Tribunal aprecia, por tanto, una desproporcin en el hecho de que el Estado espaol, que haba reconocido en 1977 (prrafo 17 anterior) la integracin de los Ministros de Iglesias y confesiones religiosas distintas a la catlica en el Rgimen general de la Seguridad Social, no est dispuesto a reconocer, pese a la integracin de los pastores evanglicos efectuada veintids aos ms tarde, los efectos de tal integracin en cuanto a la pensin de jubilacin en las mismas condiciones que los previstos para los sacerdotes catlicos, en particular, por lo que se refiere a la
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posibilidad de completar las anualidades que falten para alcanzar el perodo mnimo de cotizacin mediante el pago por el demandante del capital-coste que corresponda a los aos de cotizacin reconocidos. Si bien las razones del retraso en la integracin de los pastores evanglicos al Rgimen general de la Seguridad Social estn incluidas en el margen de apreciacin del Estado (apartado 53 arriba), el Gobierno no justifica, sin embargo, las razones por las cuales, una vez efectuada dicha integracin, se mantuvo una diferencia de tratamiento entre situaciones similares, basada solamente en razones de confesin religiosa. 88. Por lo que se refiere a la afirmacin del Gobierno segn la cual los Reales Decretos de 1998 contemplan el caso del cese de la actividad religiosa de los sacerdotes catlicos por razones personales o de secularizacin, y no el supuesto de jubilacin, por edad, como ocurre en el presente asunto, el Tribunal considera, habida cuenta de lo que precede, que tal diferencia no es relevante en la medida en que la diferencia de trato, a efectos de la pensin de jubilacin, entre los sacerdotes catlicos y los pastores evanglicos, desfavorable a estos ltimos, no se limita a los decretos citados por el Gobierno. En cualquier caso, ni el Juez de lo Social de Barcelona cuando estim la demanda, ni el Tribunal Superior de Justicia, cuando rechaz la pensin, hicieron referencia a este hecho para justificar el diferente tratamiento otorgado a los sacerdotes catlicos y a los pastores evanglicos, en situaciones similares de falta de aos de cotizacin que causan derecho a la pensin de jubilacin. En efecto, estas resoluciones no excluyeron, en ningn caso, al demandante de las condiciones establecidas in abstracto por la discutida legislacin que estableca la posibilidad de completar las anualidades de cotizacin efectiva a la Seguridad Social. 89. En consecuencia, el Tribunal concluye que en el presente caso existe una violacin del artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1.

27. STEDH 10/04/2012. ASUNTO K.A.B c. ESPAA. Demanda n 59819/08


Retorno al ndice SOBRE LA ALEGADA VIOLACIN DE LOS ARTCULOS 6 Y 8 DEL CONVENIO 90. El demandante se queja de haber sido privado de todo contacto con su hijo, as como de que ni a l ni a la madre del nio se les inform de la propuesta de adopcin, provocando la expulsin de la madre la exclusin del demandante del procedimiento de adopcin. El demandante alega que los rganos jurisdiccionales espaoles se limitaron a analizar los deberes inherentes a la autoridad parental, sin pronunciarse sobre sus alegaciones relativas al hecho de que la situacin de abandono del nio fue causada por la inactividad y la pasividad de la Administracin ante la decisin que ordenaba la expulsin de la
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madre. El demandante se queja, por otra parte, de que las autoridades administrativas no hicieron nada para ayudarle a demostrar su paternidad, as como de la falta de financiacin de la prueba de paternidad por la Administracin a pesar de su precaria situacin econmica y haberse presentado varias veces ante el Servicio de proteccin de menores alegando ser el padre biolgico del nio. Invoca los artculos 6 y 8 del Convenio, que en lo que aqu interesa son del siguiente tenor: Artculo 6 1. Toda persona tiene derecho para que su causa sea oda de manera equitativa (...) por un tribunal independiente e imparcial (...) que decidir (...) los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil (...). Artculo 8 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho salvo cuando esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, al bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de terceros.

91. El Tribunal observa que la queja del demandante desde la perspectiva del artculo 6 1 del Convenio est estrechamente vinculada a la queja derivada del artculo 8 del Convenio. En su sentencia McMichael c. el Reino Unido (24 de febrero de 1995, 87, serie A n 307-B), el Tribunal dijo que, aunque el artculo 8 no contiene ninguna previsin explcita de carcter procesal, es necesario: que el procedimiento por el que se adopta una resolucin que desemboca en medidas de injerencia sea equitativo y respete debidamente los intereses protegidos por el artculo 8 (...): le corresponde (...) determinar, en funcin de las circunstancias de cada caso y, en particular, de la gravedad de las medidas que deben adoptarse, si los padres pudieron desempear en el proceso de toma de decisiones, considerado en su conjunto, un papel suficiente para concederles la proteccin de sus intereses. En su defecto, se incumple el deber de respeto de su vida familiar y la injerencia resultante de la resolucin no puede ser considerada como necesaria en el sentido del artculo 8 (W. C. el Reino Unido, 8 de julio de 1987, 62 y 64, serie A n 121). 92. Siendo el competente para la calificacin jurdica de los hechos de la causa, el Tribunal considera, por tanto, conveniente examinar las quejas planteadas por
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el demandante solamente desde el punto de vista del artculo 8, que exige que el procedimiento por el que se adoptan decisiones que pueden suponer una injerencia sea equitativo y respete, debidamente, los intereses protegidos por esta disposicin (Moretti y Benedetti c. Italia, n 16318/07, 25, 27 y de abril de 2010; Dolame c. Suecia, n 67/04, 81, 8 de junio 2010). 93. El Tribunal considera, por lo tanto, que las quejas del demandante deben examinarse desde el punto de vista del artculo 8 y de los derechos derivados del mismo. 2. Valoracin del Tribunal a) Sobre la existencia de una injerencia 94. El Tribunal recuerda que el concepto de familia contemplado por el artculo 8 del Convenio no se limita nicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otros vnculos familiares de facto cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un nio resultante de tal relacin se incluye automticamente en esta clula familiar a partir de su nacimiento y por el hecho mismo de ste (Znamenskaya c. Rusia, n 77785/01, 26, 2 y de junio de 2005 y Anayo c. Alemania, n 20578/07, 55, 21 de diciembre 2010). Aunque como regla general una cohabitacin puede constituir una condicin de tal relacin, otros factores pueden tambin servir para demostrar que una relacin tiene suficiente continuidad para crear vnculos familiares (Kroon y otros c. Pases Bajos, 27 de octubre de 1994, 30, serie A n 297-C). 95. El Tribunal ha considerado que la intencin de constituir una vida familiar puede, excepcionalmente incluirse en el mbito de aplicacin del artculo 8 siempre que la ausencia de vida familiar plenamente establecida no sea imputable al demandante (Anayo c. Alemania, antes citada, 57). En particular, la vida familiar puede tambin extenderse a la relacin potencial que habra podido desarrollarse entre un padre natural y un nio nacido fuera del matrimonio (Nylund c. Finlandia (DEC), n 27110/95, CEDDH 1999-VI). Los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar la existencia real de estrechos vnculos personales en estos casos incluyen la naturaleza de la relacin entre los padres naturales y el inters demostrable del padre por el nio antes y despus del nacimiento de este ltimo (Lebbink c. Pays - bas, n 45582/99, 36, CEDH 2004-IV). 96. En cualquier caso, el Tribunal recuerda que el artculo 8 protege la vida privada al igual de la vida familiar. El derecho a la reagrupacin del demandante con su hijo biolgico se incluye en el mbito de aplicacin del concepto de vida privada, que engloba aspectos importantes de la identidad personal (Odivre c. Francia [GC], n 42326/98, 29, CEDDH 2003-III, Jggi c. Suiza, n 58757/00, 25, CEDDH 2006-X y Backlund c. Finlandia, n 36498/05, 37, 6 de julio de 2010). Parece, por otra parte, que no hay ninguna razn de principio para considerar que el concepto de vida privada excluya el establecimiento de un vnculo jurdico o biolgico entre un nio nacido fuera del
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matrimonio y su progenitor (Mikuli c. Croatie, no 53176/99, 53, CEDH 2002I). 97. El Tribunal observa que el demandante, padre biolgico de O., trabajaba en Santa Coloma de Gramanet mientras que el nio viva en Murcia, ciudad situada a aproximadamente 480 kilmetros, donde resida su madre, y no cohabit mucho tiempo con el nio (alrededor de tres meses, segn sus propias declaraciones), dado que confi O. a otras personas a la edad de ocho meses. 98. El Tribunal constata que se trata en este caso de la relacin entre un nio nacido fuera del matrimonio y su padre biolgico, vinculado como tal por un vnculo natural. Considera que la imposibilidad de llevar una vida familiar plenamente estable no es imputable al demandante. Tiene en cuenta que, desde la expulsin de su compaera, el demandante no vio a su hijo. Veintids das despus de la salida de su madre, el Servicio de proteccin de menores asumi la tutela de O. y el nio fue entregado diez das ms tarde, en acogida institucional antes de que le fuera asignada una familia de acogida previa a su adopcin. En efecto, los rganos jurisdiccionales internos siempre han considerado que el demandante no haba respetado los deberes inherentes a la autoridad parental, de modo que sta no podra prevalecer y que el procedimiento de adopcin poda incluso continuarse sin necesidad de su consentimiento. El Tribunal considera que la ausencia de vnculos familiares estables entre el demandante y su hijo no le es, por tanto, enteramente imputable. 99. El Tribunal destaca, por otra parte, que el demandante expres en sucesivas ocasiones su deseo de restablecer el contacto con su hijo. En efecto, se present el 30 de noviembre de 2001 y el 23 de diciembre de 2003 ante el Servicio de proteccin de menores y la Direccin General de la Familia, alegando ser el padre biolgico del nio y anunciando su intencin de someterse a una prueba de paternidad (vanse prrafos 19 y 30 anteriores). Mientras tanto, habra intentado reunir el dinero necesario para las pruebas. Habida cuenta las circunstancias del caso y la situacin precaria en la que se encontraba el demandante, el Tribunal considera que esta conducta bastaba para mostrar el inters del demandante por recuperar a su hijo. 100. Habida cuenta lo que precede, el Tribunal no excluye que la intencin del demandante de restablecer el contacto con su hijo biolgico est amparada por la proteccin de la vida familiar. En cualquier caso, la cuestin se refiere a una parte importante de la identidad personal del demandante y se incluira tambin dentro de su vida privada en el sentido del artculo 8 del Convenio (Backlund, antes citado, 36). Las resoluciones de los rganos jurisdiccionales internos que rechazan todo contacto y toda posibilidad de reagrupacin con su hijo constituyeron, por tanto, una injerencia, al menos, en su derecho al respeto de su vida privada. b) Principios generales sobre las obligaciones positivas que incumben al Estado demandado en virtud del artculo 8 del Convenio

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101. El Tribunal recuerda su reiterada jurisprudencia por la que, si bien el artculo 8 tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades pblicas, no se limita a imponer al Estado el deber de abstenerse de tales injerencias: a esta obligacin de carcter negativo pueden aadirse obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar. Pueden implicar la aprobacin de medidas relativas al respeto de la vida familiar incluso en las relaciones de unos individuos con otros (X y ALL c. Pases Bajos, 26 de marzo de 1985, 23, serie A n 91, y Mincheva c. Bulgaria, n 21558/03, 81, 2 de septiembre de 2010). Tanto en un caso como en otro, debe respetarse el justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y los de la sociedad en su conjunto; del mismo modo, en ambas hiptesis, el Estado goza de un cierto margen de apreciacin (Saleck Bardi, prcit, 50). 102. El Tribunal reitera el principio bien establecido en su jurisprudencia, por el que el objetivo del Convenio consiste en proteger derechos concretos y efectivos (vase, mutatis mutandis, Artico c. Italia, sentencia de 13 de mayo de 1980, 33, serie A n 37). En este sentido, considera que un respeto efectivo de la vida familiar impone que las relaciones futuras entre padres e hijos se regulen con el nico fundamento del conjunto de los elementos pertinentes, y no por el simple paso del tiempo (Mincheva, prcit, 82). 103. Para ser adecuadas, las medidas destinadas a reunir al padre y su hijo deben establecerse rpidamente, ya que el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el nio y los padres que no viven con l (vase, mutatis mutandis, Ignaccolo-Zenide c. Rumania, n 31679/96, 102, CEDDH 2000-I, Alcalde c. Portugal, n 48206/99, 74, CEDDH 2003-VII y Bianchi c. Suiza, n 7548/04, 85, 22 de junio de 2006). 104. El Tribunal recuerda, por otra parte, que no tiene por misin substituir a las autoridades internas, sino examinar desde el punto de vista del Convenio las decisiones que estas autoridades dictaron en el ejercicio de su poder discrecional. El Tribunal ha afirmado en varias ocasiones que el artculo 8 comporta el derecho de un padre a las medidas apropiadas para que se rena con su hijo y la obligacin de las autoridades nacionales de adoptarlas (vase, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, 22 de junio de 1989, 71, serie A n 156, Olsson c. Suecia (n 2), 27 de noviembre de 1992, 90, serie A n 250). Por tanto, ha de apreciar si las autoridades espaolas actuaron incumpliendo sus obligaciones positivas que se derivan del artculo 8 del Convenio (Hokkanen c. Finlandia, 23 de septiembre de 1994, 55, serie A n 299-A; Mikuli c. Croacia, n 53176/99, 59, CEDDH 2002-I; P., C. y S. c. el Reino Unido, n 56547/00, 122, CEDDH 2002-VI; Evans c. el Reino Unido [GC], n 6339/05, 76, CEDDH 2007-IV). c) Aplicacin al presente caso de los principios previamente mencionados 105. El Tribunal destaca que, por una resolucin de 16 de noviembre de 2001, el Servicio de proteccin de menores consider al menor en situacin de abandono, asumi la tutela y concedi la guardia delegada del menor a la familia que hasta
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entonces se haba ocupado l. Destaca, no obstante, que mientras tanto, el 24 de octubre de 2001, se haba expulsado a la madre del nio, que en ese momento tena trece meses. No resulta del expediente la realizacin de ningn otro trmite por las autoridades nacionales desde el 20 de octubre de 2001, fecha en la que el Sr. Ruiz Palacio inform al Juez de Instruccin n 3 de Murcia que C. era la madre de un nio de corta edad. No se hizo nada tampoco en relacin con el nio desde de la expulsin de su madre hasta el 1 de noviembre de 2001, fecha en la que el fiscal encargado de menores abri una investigacin. 106. En un asunto como el presente, el Juez de Familia se encuentra en presencia de intereses a menudo difcilmente conciliables, a saber, los del nio, los de su padre biolgico y los de la familia de acogida o la familia adoptiva. En la bsqueda del equilibrio entre estos distintos intereses, el inters superior del nio merece una consideracin primordial (Moretti y Benedetti c. Italia, antes citada, 67. El artculo 8 no podra autorizar a un padre a que exigiera la adopcin de medidas perjudiciales a la salud y al desarrollo del nio (vase T.P. y K.M. c. el Reino Unido [GC], n 28945/95, 71, CEDDH 2001-V (extractos), IgnaccoloZenide c. Rumania, antes citado, 94 y Nuutinen c. Finlandia, n 32842/96, 128, CEDDH 2000-VIII). 107. En este caso concreto, el Tribunal observa que las autoridades administrativas adoptaron sus decisiones sobre la situacin personal del nio con fundamento en los numerosos informes redactados por el centro de acogida de menores, en el que el Servicio de proteccin de menores de la Comunidad Autnoma de Murcia acogi al nio, y que estos informes describan los informes psicolgicos efectuados, as como la evolucin de la situacin personal del nio y su integracin en la familia de acogida preadoptiva. As pues, cuando decidi, el 29 de noviembre de 2001, poner fin a la guarda delegada del nio y que residiera en un centro de acogida (ver prrafos 19-21 anteriores), el Servicio de proteccin de menores tuvo en cuenta las gestiones infructuosas para conseguir la reagrupacin familiar del nio con su madre y las dificultades para demostrar su filiacin. Se examin al nio, por otra parte, a su llegada al Centro, entre otros, por el psiclogo del centro as como por el mdico competente, que constataron carencias fsicas y afectivas. Adems del informe de 25 de marzo de 2002 (vase prrafo 24 anterior), un informe del 28 de junio de 2002 redactado por la Fundacin Cardenal Beluga (vase, prrafo 26 anterior) haba recomendado la puesta del menor en una familia de acogida preadoptiva con el fin de evitar los riesgos de la institucionalizacin a edad temprana, lo que fue ratificado por la Comisin regional de proteccin de menores el 19 de diciembre de 2002 (vase, prrafo 29 anterior). El informe en cuestin indicaba tambin que el demandante deseaba pasar las pruebas de paternidad y tena en cuenta que la familia a quien haban confiado al nio cuando el demandante y su compaera se instalaron en Espaa haba declarado haber prestado dinero al demandante para que pudiera hacer las pruebas de paternidad. 108. Aunque el demandante se queja de que no se respet su derecho al acceso a un tribunal en el marco del procedimiento de adopcin, el Tribunal observa que la cuestin de si el procedimiento ha respetado suficientemente los intereses de un padre depende de las circunstancias inherentes a cada asunto. Destaca al
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respecto que el procedimiento de adopcin, en el que haba sido odo el demandante, fue suspendido como consecuencia de la accin de reconocimiento de paternidad ejercida por el demandante. Una vez reconocida su paternidad legalmente, el demandante pudo iniciar ante el Juez de Familia n 3 de Murcia, un procedimiento de oposicin a la adopcin en el curso del cual se celebr una vista. Desestimada la pretensin del demandante, interpuso los recursos que consider pertinentes. Slo en este momento es cuando se alza la suspensin del procedimiento de adopcin y se acuerda la adopcin del nio por los padres de acogida. Habida cuenta de lo que precede, el Tribunal considera que durante el procedimiento ante los Jueces de Familia y la Audiencia Provincial, el demandante tuvo la posibilidad de presentar todos los argumentos en favor de su causa y tuvo acceso a la informacin pertinente en la que los tribunales basaron su resolucin en el marco de un procedimiento en el que estuvo representado por un abogado. No aprecia, en consecuencia, ningn incumplimiento imputable a los rganos jurisdiccionales internos en este aspecto. 109. El Tribunal recuerda, no obstante, que, en los asuntos en relacin con la vida familiar, la ruptura del contacto con un nio de muy corta edad puede conducir a una alteracin creciente de la relacin con su padre (vase, entre otras, Pini y otros c. Rumania, Nos. 78028/01 y 78030/01, 175, CEDDH 2004V (extractos). As ocurre en el presente asunto. El Tribunal tiene en cuenta que el informe de seguimiento de 21 de febrero de 2005 efectuado por el Servicio de proteccin de menores pona de manifiesto la buena integracin del nio en su familia de acogida y que el procedimiento de adopcin de O. por esta familia deba ser apoyado. El Tribunal observa que el paso del tiempo tuvo como efecto convertir en definitiva una situacin de abandono de la que el demandante no era, en ningn caso, plenamente responsable (vase prrafo 108 ms adelante), en la medida en que se haba expulsado a la madre del nio del territorio espaol cuando ste tena trece meses. 110. As pues, al mismo tiempo que recuerda que no le corresponde sustituir con su valoracin la de las autoridades nacionales competentes en cuanto a las medidas que habran debido adoptarse, ya que estas autoridades estn, en principio, mejor situadas para proceder a tal evaluacin, el Tribunal constata la existencia de graves faltas de diligencia en el procedimiento desarrollado por las autoridades responsables de la tutela, de la acogida del nio y su adopcin. 111. A este respecto, y en relacin con la obligacin para el Estado de adoptar medidas positivas, el Tribunal ha dicho reiteradamente que el artculo 8 implica el derecho de un padre a las medidas apropiadas para reunirse con su hijo y la obligacin de las autoridades nacionales de adoptarlas (vase, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, antes citada, 71, serie A n 156, y Margareta y Roger Andersson c. Suecia, 25 de febrero de 1992, 91, serie A n 226-A). No obstante, la obligacin de las autoridades nacionales de tomar medidas al efecto no es absoluta, cuando resulta que la reunin de un padre con sus hijos no pueda tener lugar inmediatamente y requiera preparativos. La naturaleza y la amplitud de stos dependen de las circunstancias de cada caso, pero la comprensin y la cooperacin del conjunto de las personas interesadas constituyen siempre un factor importante. Por ltimo, en esta clase de asuntos, el carcter adecuado de
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una medida depende de la celeridad en su aplicacin (Maumousseau y Washington c. Francia, n 39388/05, 83, 6 de diciembre de 2007 -..., Mincheva, antes citada, 86). 112. El punto decisivo en este caso consiste, por tanto, en determinar si las autoridades nacionales adoptaron todas las medidas necesarias y adecuadas que se les podan razonablemente exigir para que el nio pudiera desarrollar una vida normal con su familia o, en su defecto, en una familia de acogida o adoptiva. 113. En este caso concreto, el Tribunal destaca que O. Se mantuvo de facto en la familia a la que haba sido confiado por su madre cuando sta fue expulsada el 24 de octubre de 2001. Observa que C. aleg ante el Juez de Instruccin n 3 de Murcia que era madre de un nio de trece meses. No obstante, no ha habido ninguna respuesta ni ninguna intervencin por parte del Juez dirigida a evitar la separacin entre los dos. El nio permaneci en esta situacin de desamapro legal durante casi un mes, hasta que fue reconocida su situacin de abandono el 16 de noviembre de 2001. Esta resolucin no se habra producido, por otra parte, sino despus de que la prensa se hiciera eco de la situacin de dos nios nigerianos olvidados en Murcia, entre ellos O., como consecuencia de la expulsin de sus madres, y tras la investigacin abierta por el fiscal encargado de menores. 114. El Tribunal encuentra especialmente grave esta situacin, habida cuenta la edad del nio. Observa que la declaracin de la situacin de abandono de O. dio lugar a los procedimientos posteriores que concluyeron con su adopcin por una pareja espaola que, anteriormente, haba ejercido la guarda en acogida preadoptiva. Destaca, no obstante, que esta situacin de abandono fue causada, al menos parcialmente, por la propia Administracin, debido a la expulsin de C. del territorio nacional sin efectuar comprobaciones previas y omitiendo tener en cuenta la informacin facilitada al Juez de Instruccin n 3 sobre la existencia de su hijo. Ninguna medida se adopt al respecto por las autoridades pblicas, lo que cre o, al menos agrav la situacin de abandono del nio. El Tribunal constata al efecto, una inercia de las autoridades administrativas y constata, aunque el procedimiento de expulsin en s mismo no constituye el objeto de la presente demanda (vase K.A.B. c. Espaa (Dec), n 59819/08, 33, 27 de abril de 2010), que no se ha dado ninguna explicacin satisfactoria que justifique la urgencia de tal expulsin. Tiene en cuenta, por otra parte, que las resoluciones judiciales dictadas en los procedimientos dirigidos a la adopcin de O. no se refieren de ninguna manera a esta cuestin. 115. El Tribunal constata, en efecto, que, por una sentencia del 13 de julio de 2006 dictada en el marco del procedimiento 2177/05, de oposicin a la adopcin, el Juez de Familia n 3 consider que el consentimiento del padre biolgico de O. no era necesario para la adopcin, en la medida en que su comportamiento constitua una causa de privacin de la autoridad parental. El Tribunal observa al respecto que, segn la sentencia en cuestin, el nio fue puesto bajo la guarda de los servicios sociales porque el demandante no haba respetado los deberes inherentes a la autoridad parental. La sentencia tuvo en cuenta, para llegar a esta conclusin, por una parte, la conducta del demandante
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frente al nio antes de la expulsin de C., y por otra parte, el hecho de que desde 2001 el demandante no haba efectuado ningn trmite que pudiera demostrar de manera objetiva su inters por la suerte del nio. Adems, el Juez destac que haban pasado dos aos sin que el demandante intentara el reconocimiento de su paternidad. La sentencia sostuvo que el propio demandante haba causado la situacin de abandono del nio, en particular, por su supuesta falta de inters en la reclamacin de paternidad tras presentarse el 30 de noviembre de 2001 ante el Servicio de proteccin de menores. El Tribunal destaca, no obstante, que el laboratorio donde deba tener lugar la extraccin de sangre de O. exigi el pago previo de un importe que el demandante no estaba en condiciones de pagar, aunque haba pedido dinero a sus conocidos y, en particular, a la pareja que se haba ocupado del nio. 116. El Tribunal observa, tal como sugiere el Gobierno, que el demandante habra podido pedir el beneficio de justicia gratuita, trasladando al Estado el coste de las pruebas de paternidad. El Tribunal se pregunta, no obstante, si poda exigirse realmente al demandante conocer la existencia de esta posibilidad, dada su situacin precaria en ese momento (slo haba obtenido su permiso de trabajo el 13 de septiembre de 2001) y el hecho de que, aunque la sentencia en cuestin indicara que un abogado asista al demandante por cuenta suya, este ltimo siempre lo neg y un funcionario del Servicio de proteccin de menores declar en la vista que el Sr. Ruiz Palacios le haba indicado en noviembre de 2001 que no representaba al demandante y no saber dnde se encontraba. El Tribunal constata en este punto que otros testigos se manifestaron en el mismo sentido en la vista y que el poder aportado en el expediente por el que el demandante ponderaba al abogado que lo representa ahora ante el Tribunal para asistirlo en los procedimientos iniciados ante los rganos jurisdiccionales internos, es de fecha 29 de enero de 2004. 117. En cualquier caso, el Tribunal tiene en cuenta que ni el laboratorio de anlisis mdicos donde la extraccin de sangre deba tener lugar, ni el Servicio de proteccin de menores haba informado previamente al demandante de que asumiran el coste de la prueba de paternidad si no poda hacerlo l. Por otra parte, en ningn momento el Servicio de proteccin de menores consider que deba sumir este servicio ni propuso al demandante una solucin alternativa. En tercer lugar, el Servicio de proteccin de menores tampoco inform al demandante que estas pruebas podan realizarse en el marco del beneficio de justicia gratuita, a la que habra podido tener acceso. Mientras tanto, este mismo rgano administrativo, que conoca el nombre del demandante como padre (supuesto) de O., al menos desde el 25 de marzo de 2002 (vase, prrafo 24 anterior) as como su direccin, al menos desde el 27 de febrero de 2004 (vase, prrafo 33 anterior), no contact directamente con l, al parecer porque no se haba demostrado su paternidad. 118. El 23 de diciembre de 2003, el demandante se haba presentado de nuevo ante la Direccin General de familia alegando ser el padre biolgico del nio, lo que no impidi que el procedimiento de adopcin siguiera su curso durante un
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ao, hasta su suspensin como consecuencia de la demanda de reconocimiento de paternidad presentada por el demandante. El Tribunal tiene en cuenta que cuando el demandante consigue por fin demostrar su paternidad extramatrimonial, por sentencia de 26 de mayo de 2005, del Juez de Familia n 9 de Murcia, haban pasado tres aos y medio desde la asuncin de la tutela de O. por la Administracin, y casi dos aos y medio desde la entrega efectiva de O. en una familia en acogida preadoptiva. 119. El Tribunal constata que en ningn momento del procedimiento se ha cuestionado cualquier responsabilidad de la Administracin. Aprecia que la sentencia de 13 de julio de 2006 (vase, prrafo 105 anterior) dictada por el Juez de Familia n 3 haca recaer sobre el demandante toda la responsabilidad de la prdida de contacto entre O. y su padre, sin tener en cuenta de ningn modo que el demandante no haba causado la incertidumbre jurdica en el que se haba colocado al nio cuando se expuls a su madre del territorio espaol. El Tribunal tiene en cuenta, adems, que la toma en consideracin de la vulnerabilidad del demandante en 2001 habra podido desempear un papel importante para comprender la situacin en la que se encontraba el nio antes de la expulsin de su madre, as como la evolucin posterior en la vida del demandante, que se describe en un informe de 17 de octubre de 2005 de la Asociacin catalana para la infancia maltratada, que no parece haber sido considerado por el Juez. 120. De este modo, el paso del tiempo, a consecuencia de la inercia de la Administracin, la expulsin de C. sin tener las precauciones necesarias, la falta de apoyo y asistencia al demandante en un primer momento cuando su situacin social y financiera era ms vulnerable, as como la ausencia de ponderacin de las resoluciones dictadas por las jurisdicciones internas en cuanto a la imputacin de responsabilidades en la situacin de abandono del menor y la conclusin sobre la falta de inters del demandante por su hijo, han contribuido de manera decisiva a la ausencia de toda posibilidad de reagrupacin familiar entre el demandante y su hijo. 121. El Tribunal recuerda que corresponde a cada Estado contratante dotarse con un arsenal jurdico adecuado y suficiente para garantizar el respeto de las obligaciones positivas que le incumben con arreglo al artculo 8 del Convenio. No puede substituirse a las autoridades nacionales en esta tarea ni, por lo tanto, pronunciarse sobre la decisin judicial relativa al inters superior del nio o sobre la adopcin de ste, pero le corresponde indagar si, en la aplicacin e interpretacin de las disposiciones legales aplicables, se respetaron las garantas del artculo 8 del Convenio, teniendo en cuenta, en particular, el inters superior del nio (vase, mutatis mutandis, Neulinger y Shuruk c. Suiza [GC], n 41615/07, 141, CEDDH 2010-...). El Tribunal se limita a examinar si, en este caso concreto, las medidas adoptadas por las autoridades espaolas para regular la situacin de O. en Espaa y para garantizar los derechos del demandante eran adecuadas y suficientes desde un punto de vista material. Habida cuenta de lo que precede, considera que las autoridades nacionales incumplieron la obligacin de particular celeridad que es inherente a este tipo de asuntos.

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122. Habida cuenta de estas consideraciones y a pesar del margen de apreciacin del Estado demandado en la materia, el Tribunal concluye que las autoridades espaolas no desplegaron esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho del demandante a la reagrupacin con su hijo, ignorando as el derecho al respeto de su vida privada, garantizado por el artculo 8. 123. Por consiguiente, hay violacin del artculo 8.

28.STEDH15/05/2012.ASUNTOFERNANDEZMARTINEZc.ESPAA. Demandan56030/07
Retorno al ndice 78. El Tribunal reafirma, en primer lugar que si el articulo 8 tiende en esencia a proteger al individuo de las injerencias arbitrarias de los poderes pblicos no se limita a ordenar al Estado de abstenerse en parejas injerencias: a este compromiso negativo pueden aadirse obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo a la vida privada. Estas pueden necesitar la adopcin de medidas que apunten desde el respeto a la vida privada hasta las relaciones de los individuos entre s. Si el limite entre las obligaciones positivas y negativas del Estado, de acuerdo con el artculo 8, no se presta a una definicin precisa, los principios aplicables son; no obstante, comparables. En particular, en ambos casos hay que ponderar el justo equilibrio para moderar entre el inters general y el inters individual. Reservndose el Estado, en cualquier hiptesis, un margen de apreciacin (Evans c. Reino Unido [GCJ, nO 6339/05, 75-76, CEDH 2007~N, Rommelfanger c. Alemania, n 12242/86, decisin de la. Comisin del 6 septiembre 1989, Decisiones e informes n 62 y Fuentes Bobo c. Espaa, n 39293198, 38, 29 febrero 2000) Este margen de apreciacin es ms amplio cuando el Estado debe moderar un equilibrio entre los intereses privados y pblicos enfrentados, o bien entre distintos derechos protegidos por el Convenio (Evans, precitado 77) 79.- La cuestin principal que se plantea en este caso es, por tanto, saber si el Estado estaba obligado, en el marco de sus obligaciones positivas derivadas del artculo 8, de hacer prevalecer el derecho. del demandante al respeto a su vida privada sobre el derecho de la Iglesia catlica a rechazar la renovacin del contrato del demandante. Es entonces, examinando la ponderacin efectuada por las jurisdicciones espaolas entre este derecho del demandante y el derecho de la Iglesia Catlica, que se derivan de los artculos 9 y 11, cuando el Tribunal deber apreciar si la proteccin ofrecida al demandante ha alcanzado o no un grado suficiente (ver mutatis mutandis, Schth c. Alemania precitado, 57) . 80. A este respecto, el Tribunal recuerda que1as Comunidades religiosas existen, tradicional y universalmente, bajo la forma de estructuras organizadas, y que, cuando la organizacin de tal Comunidad se pone en tela de juicio, el articulo 9 debe interpretarse bajo la luz del artculo 11 del Convenio que protege la vida
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asociativa contra toda injerencia injustificada. En efecto, su autonoma, indispensable para el pluralismo en una sociedad democrtica, se encuentra en el corazn mismo de la proteccin ofrecida por el artculo 9. El Tribunal recuerda adems que, salvo en casos muy excepcionales, el derecho a la libertad de religin, tal como lo entiende el Convenio, excluye toda apreciacin por parte del Estado sobre la legitimidad de las creencias religiosas o sobre las modalidades de expresin de stas ((Hassan y Tchaouch c. Bulgaria [GC], n030985/96, 62 Y 78, CEDH2000-XI). Por otra parte, el principio de autonoma religiosa impide al Estado obligar a una Comunidad religiosa a admitir o a excluir a un individuo o a confiarle una responsabilidad religiosa cualquiera (ver mutatis mutandis, Sviato-Mykhalivska Parafiya c. Ucrania, n 77703/01, 146, 14 junio 2007). En fin, cuando entran en juego cuestiones sobre las relaciones entre el Estado y las religiones, sobre las cuales profundas divergencias pueden razonablemente existir en una sociedad democrtica, se ha de otorgar una importancia particular al cometido de la Autoridad competente (Leyla Sahin c. Turqua [GC], n 44774/98, 108, CEDH 200S-XI). 81. El Tribunal seala que en el derecho espaol la nocin de autonoma de las Comunidades religiosas est complementada por el principio de neutralidad religiosa del estado, reconocido en el artculo 16 3 de la Constitucin. Este principio impide al Estado el pronunciarse sobre nociones tales como el escndalo o el celibato de los sacerdotes. Cierto es que esta obligacin de neutralidad no es ilimitada. El Tribunal Constitucional ha confirmado en su sentencia del 4 de junio de 2007 (ver 25 a 28 antes citados) que esta limitacin tomaba la forma del control jurisdiccional de la que la decisin del Obispo puede ser objeto. En efecto, este ltimo no puede proponer candidatos que no tuveren las cualificaciones profesionales requeridas para el puesto y viene obligado a respetar los derechos fundamentales y las libertades pblicas. La sentencia recuerda, adems, que la definicin de los criterios religiosos o morales, en el origen de una no-renovacin pertenece exclusivamente a las autoridades religiosas. Las jurisdicciones internas, pueden, sin embargo, sopesar los derechos fundamentales en conflicto y son asimismo competentes para examinar si otros motivos, que no sean los de carcter estrictamente religiosos, han intervenido en la decisin de no designar al candidato, ya que solamente estos ltimos estn protegidos por el principio de la libertad religiosa. 82. En este caso, el Tribunal constata que el demandante ha tenido la posibilidad de llevar su caso ante el juez de lo Laboral y, posteriormente, ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que han sido requeridos para examinar 1a licitud de la medida en litigio a la luz del derecho laboral y teniendo en cuenta el Derecho eclesistico, y a sopesar los intereses divergentes del demandante y de la Iglesia (ver mutatis mutandis, Siehenhaar, precitado Schth c. Alnania precitado, 59 y Obst c. Alemania, precitado, 45). En ltima instancia, el demandante se ha beneficiado de la posibilidad de presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 83. En lo que se refiere ms particularmente a las circunstancias causantes de la no-renovacin del contrato, el Tribunal seala que stas permiten distinguir el asunto de los casos Siebenhaar, Schth y Obst precitados. En efecto en estos
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casos se trataba de las medidas tomadas por las autoridades eclesisticas en contra de laicos, mientras que el demandante, en este caso, es un sacerdote secularizado. En particular, la nota del Obispo del 11 de noviembre de 1997 precisaba que la decisin en litigio haba sido tomada en base al rescripto del 20 de agosto de 1997 y notificada al demandante e115 de septiembre de 1997 a quien se le haba concedido la dispensa del celibato. Este rescripto dispona que, conforme al derecho cannico, las personas que disfrutaban de la dispensa no podan impartir la religin catlica en los establecimientos pblicos a menos que el Obispo, en funcin de sus criterios y bajo reserva de que no se produjera ningn escndalo", decidiera otra cosa distinta. 84. A semejanza de los argumentos del Tribunal Constitucional en su sentencia del 4 de junio de 2007, el Tribunal considera que las circunstancias que han motivado la no renovacin del contrato del demandante en este caso son de naturaleza estrictamente religiosa. Es de la opinin que las exigencias de los principios de libertad religiosa y de neutralidad le impiden ir ms all en el examen relativo a la necesidad y a la proporcionalidad de la decisin de no renovacin, debiendo limitar su papel a comprobar que los principios fundamentales del orden jurdico interno, o la dignidad del demandante, no han sido acusados. En efecto, la decisin fue tomada despus de la publicacin de un artculo en el diario La Verdad, donde el demandante apareca con su esposa y sus cinco hijos y que relataba ciertas declaraciones de los miembros del Movimiento pro celibato opcional, entre ellos el demandante, antiguo rector del seminario. Particularmente estas personas se declaraban a favor del celibato opcional de los sacerdotes y criticaban igualmente la posicin de la Iglesia en varios temas tales como el aborto, el divorcio, la sexualidad o el control de natalidad. Estos acontecimientos llevaron al Obispo a considerar que la relacin de confianza requerida se haba quebrado y a no renovar de nuevo el contrato. 85. Es precisamente este vnculo de confianza el que conviene, segn el parecer del Tribunal, anteponer en este caso. Este vnculo implica, obligatoriamente, ciertas particularidades que diferencian a los profesores de religin y de moral catlica de los dems docentes, quienes se enmarcan en una relacin jurdica neutra entre la Administracin y los particulares. Por lo tanto no es irrazonable exigir una obligacin de lealtad acrecentada por parte de estos docentes. Cuando, como en este caso, el vnculo de confianza se rompe, el Obispo debe, en aplicacin de las disposiciones del cdigo del Derecho Cannico, dejar de proponer al candidato para el puesto. A semejanza del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el Tribunal considera que al no renovar el contrato del demandante, las autoridades eclesisticas no han hecho ms que cumplir con las obligaciones que les incumben, aplicando el principio de autonoma religiosa. 86. Igualmente las conclusiones en este sentido del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal Constitucional no parecen irrazonables al Tribunal. Particularmente, la alta jurisdiccin constitucional se ha referido ampliamente a los principios establecidos en su sentencia n 38/2007 del 15 de febrero de 2007 y ha recordado especialmente que, en la medida en que los candidatos a los puestos de profesores de religin postulan libremente, sera irracional el no tomar en cuenta sus convicciones religiosas como criterio de seleccin con el fin
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de proteger el derecho a la libertad religiosa en su dimensin colectiva. En este caso el interesado era, o deba ser, consciente en el momento de la firma de su contrato de trabajo, de las particularidades de las relaciones de trabajo para este tipo de puestos, y del derecho del Obispo de proponer, o no, a los candidatos conforme al canon 805 del cdigo de Derecho Cannico (ver 42 en la parte "Derecho interno pertinente" citado anteriormente y mutatis mutandis, Ahtinen c. Finlandia, n 48907/99, 41, 23 septiembre 2008), con mayor razn cuando en el momento en que el demandante comenz a impartir la enseanza, no haba an recibido la dispensa del Vaticano, lo que hacia de l un "sacerdote casado" a los ojos de la Iglesia Catlica. De hecho, el demandante estaba sometido a las obligaciones de lealtad acrecentadas (ver Obst, precitado 50 y a contrario Schth precitado, 71). Hace notar a este respecto que el interesado no se ha ocultado de la prensa, y que formaba parte del grupo de los miembros del "Movimiento" que permanecieron en la reunin, incluso despus de darse cuenta de la presencia de los medios en el acto, y que estos han expresado abiertamente su desacuerdo con las polticas de la Iglesia en varios aspectos (ver a contrario, Schfh precitado 72). 87. El Tribunal apunta, por otra parte, que la naturaleza particular de las exigencias profesionales impuestas al demandante resulta del hecho de que han sido establecidas por un empleador cuya tica est fundada en la religin o en las convicciones (Directiva 78/2000/CE, Schth, precitado, 40, Obst, precitado, 27, y tambin Lombardi Vallauri, precitado, 41). A este respecto observa que las jurisdicciones competentes han demostrado suficientemente que las obligaciones de lealtad eran aceptables en lo que tenan como objetivo, preservar la sensibilidad del pblico y de los padres de alumnos del Instituto (ver, mutatis mutandis, Obst. precitado, 51). El Tribunal no ve ninguna razn en apartarse de estos razonamientos, que juzga suficientemente detallados (ver a contrario Schth precitado, 66). Adems considera que la exigencia de reserva y de discrecin, aun mas cuando los destinatarios directos de las enseanzas del demandante son nios menores, vulnerables e influenciables por naturaleza, es mayor (ver Dahlah c. Suiza (dic.), n 42393/98, CEDH2001-V). 88. Por cierto, el Tribunal apunta que, despus de la no renovacin de su contrato, el demandante se benefici de las prestaciones de desempleo y, posteriormente, encontr empleo en un museo donde trabaj hasta alcanzar la edad de jubilacin en el 2003 (ver, a contrario, Schth precitado, 73). 89. En conclusin, tomando en consideracin el margen de apreciacin del Estado en este caso, y particularmente el hecho de que las jurisdicciones competentes han velado por un justo equilibrio entre varios intereses privados, el Tribunal estima que en este caso no ha habido violacin del artculo 8 del Convenio.

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29. STEDH 3/07/2012. ASUNTO MARTNEZ MARTNEZ Y PINO MANZANOc.ESPAA.Demandan61654/08


Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal a) Principios generales 40. El artculo 8 del Convenio protege el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio fsico determinado, donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, no solamente concebido como el derecho a un simple espacio fsico, sino tambin como al del disfrute, en paz, de dicho espacio. Las vulneraciones del derecho al respeto del domicilio no contemplan solamente las materiales o corporales, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino tambin las inmateriales o incorpreas, tales como los ruidos, las emisiones, los olores y otras interferencias. Si las vulneraciones son graves, pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar de su domicilio (Moreno Gmez, antes citado, 53). 41. En el caso Lpez Ostra (antes citado, 51), que trataba del ruido y los olores emitidos por una planta depuradora, el Tribunal consider que unas graves agresiones al medio ambiente [podan] afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio y perjudicar su vida privada y familiar aunque sin poner, por ello, la salud del interesado en grave peligro. En el caso Guerra y otros c. Italia, el Tribunal concluy que la incidencia directa de las emisiones de sustancias nocivas sobre el derecho de las demandantes al respeto de su vida privada y familiar [permita] concluir la aplicabilidad del artculo 8 (19 de febrero de 1998, 60, Recopilacin de jurisprudencia y decisiones 1998I). En el caso Powell y Rayner c. el Reino Unido, en el cual los demandantes se quejaban de sufrir contaminacin acstica generada por los vuelos de aeronaves durante el da, el Tribunal consider que el artculo 8 entraba en juego ya que el ruido de los aviones del aeropuerto de Heathrow haba mermado la calidad de la vida privada y el encanto del hogar de los demandantes (21 de febrero 1990, 40, serie A n 172). 42. No obstante, el elemento crucial que permite determinar si en las circunstancias de un caso, las agresiones al medio ambiente han implicado violacin de alguno de los derechos amparados por el apartado 1 del artculo 8, es la existencia de un efecto daino para la esfera privada o familiar de una persona, y no simplemente la degradacin general del medio ambiente. Ni el artculo 8, ni ninguna otra disposicin del Convenio, garantiza especficamente una proteccin general del medio ambiente como tal; otros instrumentos internacionales y legislaciones internas se adaptan mejor cuando se trata de manejar este aspecto particular (Citratos c. Grecia, n 41666/98, 52, TEDH 2003-VI (extractos). Por otra parte, el artculo 8 puede encontrar su aplicacin
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tanto si la contaminacin es causada directamente por el Estado como si la responsabilidad de ste ltimo deriva de la falta de una reglamentacin adecuada de la actividad del sector privado. Si el artculo 8 tiene esencialmente por objeto el prevenir a toda persona contra las injerencias arbitrarias de los poderes pblicos, no puede contentarse en constreir al Estado de abstenerse de tales injerencias: a este compromiso ms bien negativo pueden aadirse obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida privada o familiar (Airey c. Irlanda, 9 de octubre de 1979, 32, serie A n 32). Que se aborde el caso desde el punto de vista de una obligacin positiva a cargo del Estado, que consistira en adoptar medidas razonables y adecuadas para proteger los derechos que los demandantes puedan hallar en el apartado 1 del artculo 8, o desde el de una injerencia de una autoridad pblica que se deba justificar bajo el enfoque del apartado 2, los principios aplicables son bastante prximos (Olui c. Croacia, n 61260/08, 46, 20 de mayo de 2010). 43. En ambos casos, hay que tener en cuenta el justo equilibrio a manejar entre los intereses enfrentados del individuo y de la sociedad en su conjunto. Adems incluso para las obligaciones positivas resultantes del apartado 1, los objetivos enumerados en el apartado 2 pueden desempear un determinado papel en la bsqueda del equilibrio deseado (Hatton y otros c. el Reino Unido [GC], n 36022/97, 98, TEDH 2003-VIII). b) Aplicacin en este caso 44. El Tribunal destaca que el presente asunto no atae a una injerencia de las autoridades pblicas en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada o del domicilio, sino que trata de la supuesta inactividad de las autoridades cuando se trata de poner trmino a las agresiones llevadas a cabo por terceros, al derecho alegado por los demandantes (Moreno Gmez, antes citado, 57). 45. El Tribunal ya tuvo la ocasin de pronunciarse sobre la obligacin del Estado de proteger a un demandante de los niveles excesivos de ruido. En algunos casos el Tribunal concluy la falta de perturbaciones incompatibles con el artculo 8 del Convenio (vase, por ejemplo, Hatton y otros, antes citado, con respecto al ruido causado por los vuelos nocturnos del aeropuerto de Heathrow; Ruano Morcuende c. Espaa (dec.), n 75287/01, 6 de septiembre de 2005, tratando de los niveles de ruido en el domicilio de la demandante causados por un transformador elctrico; Galev c. Bulgaria (dec.), n 18324/04, 29 de septiembre de 2009, con respecto al ruido causado por una clnica dental). En estos casos, el Tribunal concluy que el nivel de contaminacin acstica no haba superado los lmites aceptables, que los demandantes no haban conseguido demostrar que haban sufrido un perjuicio y que ninguna comprobacin en serio de la contaminacin acstica se haba efectuado. 46. Este caso se asemeja a estos tres ltimos asuntos. En cuanto al grado de los ruidos, el Tribunal admite que los demandantes estaban directamente afectados por el ruido procedente de la cantera en la medida en que sta funcionaba diecinueve horas al da. Sin embargo, el Tribunal debe an determinar si esta contaminacin acstica super el lmite superior de gravedad como para
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constituir una violacin del artculo 8. La comprobacin de este lmite superior es relativa, y depende de las circunstancias del caso, tales como la intensidad y la duracin de los ruidos y de sus efectos fsicos o psicolgicos (Fadeeva c. Rusia, n 55723/00, 68-69, TEDH 2005-IV, Fgerskild c. Suecia (dec.), n 37664/04 y Mileva y otros c. Bulgaria, n. 43449/02 y 21475/04, 90, 25 de noviembre de 2010). El Tribunal seala a este respecto que el SEPRONA comprob el nivel acstico dentro del domicilio de los demandantes, as como el nivel de polvo (ver apartado 11). ste constat que el nivel acstico registrado durante el da no superaba el lmite permitido de 40 decibelios, de acuerdo con la Ordenanza sobre prevencin de la contaminacin acstica. En cuanto a los valores nocturnos, el informe describa una superacin de entre 4 y 6 decibelios en relacin con el lmite permitido de 30 decibelios. En cuanto al nivel de polvo, el informe del SEPRONA destacaba que una capa se haba posado en las oficinas de los talleres textiles de los demandantes, pero que los niveles de polvo en suspensin eran imperceptibles en las partes destinadas a la vivienda. El Tribunal considera que no hay ninguna razn para dudar de la fiabilidad de las medidas realizadas por este organismo oficial y apunta, adems, que estos valores no han sido impugnados validamente por los demandantes. 47. El Tribunal debe ahora examinar si las circunstancias indicadas anteriormente constituyen una violacin de los derechos alegados por los demandantes. A este respecto, constata en primer lugar que los demandantes ubicaron su domicilio en un edificio del cual, una parte de las dependencias se utiliza para su actividad profesional, a saber como taller textil. Este edificio se construy sobre un terreno inicialmente calificado como rstico y luego como suelo de uso programado industrial. En cualquiera de los dos casos, la calificacin prohiba la construccin de una vivienda o morada. A este respecto, recuerda que los Estados disfrutan de un amplio margen de apreciacin para implementar un sistema de planificacin de usos del suelo con el objetivo de controlar la ordenacin del territorio. El Tribunal ya tuvo la ocasin de sealar que los planes de ordenacin urbana y rural implican el ejercicio de un poder discrecional para llevar a la prctica las polticas adoptadas en inters de la Comunidad (vase, mutatis mutandis, Buckley c. el Reino Unido, 25 de septiembre de 1996, 74-77, Recopilacin 1996-IV). En efecto, en la medida en que el ejercicio de un poder discrecional afectando a una multitud de factores locales es inherente a la eleccin y a la aplicacin de polticas de ordenacin del territorio, las autoridades nacionales gozan, en principio, de un importante margen de apreciacin (Buckley, antes citado, 75 in fine). Como contrapartida, los ciudadanos estn obligados a cumplir con los deberes derivados de esta organizacin. 48. En la medida en que en este caso, el domicilio de los demandantes se encuentra, desde el principio, en una zona no prevista para residencia, no nos queda sino reconocer, que se han colocado, voluntariamente, en una situacin de irregularidad. Les corresponde por lo tanto asumir las consecuencias de esta situacin. Eso es tanto ms verdadero de resultas de los elementos del expediente de 1994, que la ampliacin y la transformacin de la vivienda solicitadas por los demandantes, haban sido objeto de varias resoluciones de denegacin por parte de la Administracin y que, a pesar de esto, haban
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efectuado de todas formas, los trabajos en cuestin, vulnerando la legislacin urbanstica en vigor. En consecuencia, los demandantes no deberan quejarse de una contaminacin acstica procedente de una cantera de piedra instalada legalmente sobre un terreno legalmente destinado a actividades industriales, y entendiendo que una zona de uso industrial, no puede gozar de la misma proteccin medioambiental que las zonas residenciales. Contrariamente a lo que acaeci en el caso Martnez Martnez c. Espaa (n 21532/08, 52, 18 de octubre de 2011), el Gobierno sostiene sus aseveraciones en este caso, mostrando los distintos documentos oficiales expedidos por el municipio que ponen de manifiesto, que los demandantes haban establecido su domicilio en un terreno no destinado a uso residencial. 49. En resumen, el Tribunal constata que a pesar de la irregularidad del emplazamiento de su domicilio, los Tribunales internos examinaron con esmero y al detalle, las pretensiones de los demandantes e incoaron incluso un procedimiento penal por un posible delito contra el medio ambiente. Tras haber examinado los resultados del informe tcnico, concluyeron que no era posible constatar la existencia de un delito y dictaron auto de sobreseimiento mediante una decisin, que el Tribunal no puede considerar ni arbitraria ni carente de fundamento. 50. Habida cuenta por un lado, de la instalacin irregular de los demandantes en una zona no habilitada para residencia, y por otro del nivel de los ruidos detectados, el Tribunal concluy que no puede considerarse que el proceder de las Autoridades, haya provocado una vulneracin del derecho de los demandantes al respeto de su domicilio, as como de su vida privada y familiar (vase de contrario, Martnez Martnez antes citado 54). 51. En consecuencia, no hay violacin de esta disposicin.

30. STEDH 10/07/2012. ASUNTO DEL RIO PRADA c. ESPAA. Demanda n42750/09
Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal a) Recapitulativo de los principios aplicables 45 El Tribunal recuerda en primer lugar que la garanta que consagra el artculo 7, elemento esencial de la preeminencia del derecho, ocupa un lugar esencial en el sistema de proteccin del Convenio, como lo atestigua el hecho de que el artculo 15 no autoriza ninguna derogacin ni siquiera en tiempos de guerra o de cualquier peligro pblico. As resulta de su objeto y de su finalidad, que debe ser interpretado y aplicado de manera que garantice una proteccin efectiva contra
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los enjuiciamientos, condenas y sanciones arbitrarias (S. W. contra Reino Unido [TEDH 1995, 49], 22 de noviembre de 1995, ap. 35, serie A nm. 335-B). 46 El Tribunal recuerda luego que, segn su jurisprudencia, el artculo 7 del Convenio no se limita a prohibir la aplicacin retroactiva de la legislacin penal en perjuicio del acusado: consagra igualmente, de manera ms general, el principio de legalidad de delitos y penas ((nullum crimen, nulla poena sine lege( (Kokkinakis contra Grecia [TEDH 1993, 21] , 25 de mayo de 1993, ap. 52, serie a nm. 260 - A) y por lo tanto, el que dispone no aplicar la legislacin penal de manera extensiva en desventaja del acusado, por ejemplo por analoga (Come y otros contra Blgica [TEDH 2000, 149] , nms. 3249296, 3254796, 3254896, 3320996 y 3321096, ap. 145, TEDH 2000-VII y Kafkaris contra Chipre [PROV 2008, 37809] GS, nm. 2190604, ap. 138, TEDH 2008-...). El resultado es que un delito, as como la pena que implique deben estar claramente definidos por la Ley. Esta condicin se cumple cuando el litigante puede saber, a travs de la redaccin de la disposicin pertinente y, segn sea necesario, a travs de la interpretacin por los tribunales, qu actos y omisiones implica su responsabilidad penal y qu pena corresponde al acto u omisin cometido (Cantoni contra Francia [TEDH 1996, 58], 15 de noviembre de 1996, ap. 29, informes de sentencias y decisiones 1996-V y Kafkaris, ya citado, ap. 140). Adems, la previsibilidad de la Ley no impide que la persona interesada utilice el asesoramiento de expertos para valorar, en una medida razonable en las circunstancias del caso, las consecuencias que puedan derivarse de un acto determinado (ver, entre otras cosas, Cantoni, citado, ap. 35). 47 El Tribunal reconoce en su jurisprudencia que, ya puede estar muy clara la redaccin de una disposicin legal, en cualquier sistema jurdico, incluido en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretacin judicial. Por una parte, debern resolverse los puntos dudosos y adaptarse a los cambios de situacin. Por otro lado, certeza, aunque deseable, va acompaada siempre de una excesiva rigidez; por tanto, la legislacin debe saber adaptarse a los cambios de situacin. Asimismo, muchas Leyes tambin se sirven, por la fuerza de las cosas, de frmulas ms o menos vagas cuya interpretacin y aplicacin dependen de la prctica (vase, mutatis mutandis, Kokkinakis [TEDH 1993, 21], ap. 40). La funcin de la decisin confiada a los tribunales sirve precisamente para disipar las dudas que pudieran subsistir en cuanto a la interpretacin de las normas (vase, mutatis mutandis , Cantoni [TEDH 1996, 58], citado). El artculo 7 del Convenio no podra interpretarse como prohibiendo el esclarecimiento gradual de las reglas de responsabilidad penal por la interpretacin judicial de un caso a otro, siempre que el resultado sea coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible (S. W. contra Reino Unido [TEDH 1995, 49] , citado, ap. 36 y Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania [TEDH 2001, 229] GS, nms. 3404496, 3553297 y 4480198, ap. 50, TEDH 2001-II) 48 El concepto de pena en el sentido del artculo 7, tiene, como los derechos y obligaciones de carcter civil y de cualquier acusacin en materia penal del artculo 6.1 del Convenio, un mbito autnomo. Para hacer efectiva la proteccin prevista por el artculo 7, el Tribunal debe tener la libertad de ir ms all de las apariencias y valorar por s mismo si una medida en concreto se
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analiza en el fondo como una pena en el sentido de esta clusula (Welch contra Reino Unido [TEDH 1995, 5] , 9 de febrero de 1995, ap. 27, serie a nm. 307 - A y Jamil contra Francia [TEDH 1995, 20] , 8 de junio de 1995, ap. 30, serie a nm. 317 - B). En la redaccin del artculo 7.1, la segunda frase, indica que el punto de partida de cualquier valoracin de la existencia de una pena es determinar si la medida en cuestin se impuso tras una condena por un delito penal. Otros elementos pertinentes a este respecto: la naturaleza y el propsito de la medida en cuestin, su calificacin en la legislacin interna, los procedimientos asociados a su adopcin y ejecucin, as como su gravedad (Welch , citado, ap. 28 y Jamil , citado, ap. 31). Para ello, tanto la Comisin Europea de los derechos humanos como el Tribunal han establecido en su jurisprudencia una distincin entre la medida que constituye esencialmente una pena y la medida relacionada con la ejecucin o aplicacin de la pena. En consecuencia, cuando la naturaleza y el propsito de una medida tienen relacin con la remisin de una pena o con un cambio en el sistema de la libertad condicional, esta medida no es parte integrante de la pena en el sentido del artculo 7 (vase, entre otros, Hosein contra Reino Unido , nm. 2629395, decisin de la Comisin de 28 de febrero de 1996, Grava contra Italia [TEDH 2003, 43] , nm. 4352298, ap. 51, 10 de julio de 2003, Kafkaris [PROV 2008, 37809] , citada, ap. 142, Scoppola contra Italia (nm. 2) [PROV 2009, 388998] GS, nm. 1024903, ap. 98, 17 de septiembre de 2009 y M. contra Alemania [PROV 2009, 486324] , nm. 1935904, ap. 121, 17 de diciembre de 2009). Sin embargo, la distincin entre las dos tal vez no siempre es clara en la prctica (Kafkaris , citada, ap. 142 y Gurguchiani [TEDH 2009, 142] >, citado, 31. b) Aplicacin de los principios precitados a este caso 49 En este caso, el Tribunal seala en primer lugar que el reconocimiento de la culpabilidad de la demandante y las diferentes penas individuales de prisin a las que fue condenada tenan como base jurdica la legislacin penal aplicable en el momento de los hechos, lo que no fue recurrido. 50 El argumento de las partes se refiere esencialmente al clculo de la condena total a cumplir resultante de la aplicacin de las normas en materia de acumulacin de penas, a los efectos de la aplicacin de la remisin de penas pertinentes. A este respecto, el Tribunal observa que por decisin del 30 de noviembre de 2000, la Audiencia Nacional fij el lmite mximo del cumplimiento de todas las penas dictadas contra la demandante en treinta aos de prisin, de conformidad con el artculo 988 del cdigo de procedimiento penal y el artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973, en vigor en el momento en que se cometieron los hechos. El 24 de abril de 2008, el centro penitenciario seal el da 2 de julio de 2008 como fecha para la puesta en libertad de la demandante, despus de aplicar las remisiones de penas por trabajo sobre el lmite mximo de 30 aos de prisin. Posteriormente, el 19 de mayo de 2008, la Audiencia Nacional solicit a las autoridades penitenciarias la modificacin de la fecha prevista de puesta en libertad y realizar un nuevo clculo en base a una nueva jurisprudencia establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 197/06 del 28 de febrero de 2006. De acuerdo a esta nueva jurisprudencia, los beneficios y remisiones de penas deban aplicarse en cada una de las condenas
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individualmente, y no sobre el lmite de treinta aos de prisin. Aplicando el nuevo criterio, la Audiencia Nacional seal el 27 de junio de 2017 como la fecha definitiva de puesta en libertad de la demandante. 51 Por tanto, el Tribunal debe buscar en este caso que es lo que implicaba en la legislacin interna la pena impuesta a la demandante. En particular debe preguntarse si el texto de la Ley, junto con la jurisprudencia interpretativa de la que se acompaaba, cumpla las condiciones cualitativas de accesibilidad y previsibilidad. De esta forma, debe tener una visin general de la legislacin interna y de la manera en que se aplicaba en esa poca (Kafkaris [PROV 2008, 37809] , citado, ap. 145). 52 Por supuesto, cuando la demandante cometi los delitos, el artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973 haca referencia al lmite de treinta aos de prisin en tanto que lmite mximo de cumplimiento de la condena a cumplir en el caso de penas mltiples. El concepto de pena a cumplir parece distinguirse del concepto de pena dictadas o impuestas, es decir, penas pronunciadas individualmente en diferentes sentencias de la condena. El artculo 100 del Cdigo Penal de 1973, relativo a remisiones de penas por trabajo descuentos, estableca que el preso se beneficiaba de una remisin de un da de privacin de libertad por dos das de trabajos realizados, a los fines del cumplimiento de la pena impuesta. Sin embargo, este artculo no contena ninguna regla especfica sobre el clculo de las remisiones de penas cuando la suma de las penas sobrepasaba ampliamente el lmite de treinta aos previsto en el artculo 70.2 del Cdigo Penal, como era el caso de la demandante (ms de 3.000 aos de prisin). El artculo 100 slo exclua la aplicacin de remisiones de penas por trabajo en dos casos especficos: cuando el condenado se sustraa o intentaba eludir la ejecucin de la sentencia, o en caso de mala conducta (apartado 20). El Tribunal observa que no fue hasta la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal de 1995 que el legislado previ explcitamente la posibilidad de aplicar los beneficios penitenciarios a la totalidad de las penas impuestas y no al lmite mximo del cumplimiento previsto por la Ley, y esto en caso excepcionales (artculo 78 CP, apartado 23). 53 El Tribunal tambin debe tener en cuenta la jurisprudencia y la prctica interpretativa sobre las disposiciones pertinentes del Cdigo Penal de 1973. Constata, como admite el Gobierno, que cuando una persona estaba condenada a varias penas de prisin, las autoridades penitenciarias, con el acuerdo de las autoridades judiciales, estimaban como frmula de aplicacin general, que el lmite establecido en el artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973 (treinta aos) se transformaba en una especie de nueva condena autnoma, sobre la que deban aplicarse los beneficios penitenciarios (ap. 41). Las autoridades penitenciarias calculaban por lo tanto, la remisin de las penas por trabajo sobre esta base de treinta aos de prisin. Esta prctica se deduce tambin de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1994 (ap. 25), primera aclaracin jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre esta cuestin, as como la prctica de los tribunales espaoles cuando fueron llamados a determinar la legislacin penal ms suave, tras la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, como lo sealaron los jueces discrepantes en la sentencia 197/2006 del Tribunal Supremo
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(ap. 29). Esta prctica de hecho benefici, en casos similares al de la demandante, a muchas personas condenadas en virtud del Cdigo Penal de 1973, que vieron como se aplicaban redencin de penas por trabajo sobre el lmite mximo de prisin de 30 aos (ap. 29). 54 El Tribunal considera que, a pesar de la ambigedad de las disposiciones aplicables del Cdigo Penal de 1973 y el hecho de que la primera aclaracin del Tribunal Supremo sobre este tema no fue hasta 1994, la prctica de las autoridades penitenciarias y de los tribunales espaoles consista en considerar la condena resultante del lmite de treinta aos de reclusin establecido en el artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973, como si se tratara de una nueva condena autnoma, sobre la que se aplicaban algunos beneficios penitenciarios como la remisin de las penas por trabajo. Es en base a esta prctica que la demandante poda esperar en forma legtima, mientras cumpla su condena en prisin y especialmente despus de las decisiones de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2000 (sobre la acumulacin de penas) y de 15 de febrero de 2001 (que sealaba el 27 de junio de 2017 como fecha de puesta en libertad), beneficiarse de la remisin de penas por el trabajo que haba llevado a cabo desde 1987 partiendo de la hiptesis de que la condena total a cumplir era 30 aos. 55 Por lo tanto, el Tribunal admite que en el momento en que la demandante cometi los delitos, y tambin cuando se dict la decisin sobre la acumulacin de penas, la legislacin espaola, tomada en su conjunto, incluida la jurisprudencia, estaba formulada con la precisin suficiente para permitir a la demandante discernir, en una medida razonable en las circunstancias, el alcance de la pena impuesta y los trminos de su ejecucin (vase a contrario , Kafkaris, ap. 150). 56 Sin embargo, en sus decisiones de 19 de mayo de 2008 y el 23 de junio de 2008, la Audiencia Nacional cambi la fecha prevista del 2 de julio de 2008 para la puesta en libertad de la demandante, tal como haba calculado el centro penitenciario. Para este nuevo clculo, la Audiencia Nacional se bas en la nueva jurisprudencia establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 197/06, de 28 de febrero de 2006 (apartados 27-28), dictada mucho despus de la comisin del delito por la demandante y de la decisin sobre la acumulacin de penas. El Tribunal observa que en esta sentencia, el Tribunal Supremo se alej, en su mayora, de su precedente jurisprudencial de 1994. Para la mayora del Tribunal Supremo, el nuevo mtodo de clculo era ms conforme con la redaccin de las disposiciones del Cdigo Penal de 1973, que haca una distincin entre penas impuestas y pena a cumplir. 57 Si el Tribunal admite fcilmente que los tribunales nacionales estn mejor posicionados que l mismo para interpretar y aplicar la legislacin nacional, tambin recuerda que el principio de la legalidad de delitos y penas, contenido en el artculo 7 del Convenio, prohbe que la legislacin penal se interprete extensivamente en detrimento del acusado (vase por ejemplo Come y otro contra Blgica, [TEDH 2000, 149] TEDH 2000-VII, ap. 145).
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58 El Tribunal seala que la nueva interpretacin del Tribunal Supremo, tal como se aplic a este caso, provoc la prolongacin con carcter retroactivo de la condena que la demandante deba cumplir en casi nueve aos, en la medida en que la redencin de penas por trabajo de la que se poda beneficiar, result totalmente inoperante, teniendo en cuenta la duracin de las penas a las que haba sido condenada. En estas circunstancias, incluso si el Tribunal acepta el argumento del Gobierno segn el cual el clculo de los beneficios penitenciarios en tanto que tales quedan fuera del campo de aplicacin del artculo 7, la manera en que se han aplicado las disposiciones del Cdigo Penal de 1973, iba ms all. En la medida en que el cambio en el mtodo de clculo de la pena a cumplir tuvo importantes consecuencias para la duracin real de la condena en detrimento de la demandante, el Tribunal considera que la distincin entre el mbito de la pena impuesta a la demandante y las modalidades de su aplicacin, no aparecan desde el principio (vase, mutatis mutandis Kafkaris, supra, ap. 148). 59 Teniendo en cuenta lo anterior y basndose en la legislacin espaola en su conjunto, el Tribunal considera que el nuevo modo de clculo de la remisin de penas aplicables, en base al giro jurisprudencial del Tribunal Supremo, no concerna slo a la ejecucin de la pena impuesta a la demandante. Se trat de una medida que tuvo igualmente un impacto decisivo sobre el alcance de la pena impuesta a la demandante, llevando en la prctica a prolongar en casi nueve aos la condena a cumplir. 60 Queda por considerar si esta interpretacin de los tribunales nacionales, que se produjo bastante despus de que la demandante cometiera los delitos por los que fue acusada e incluso despus de la decisin sobre la acumulacin de penas de 30 de noviembre de 2000, fue razonablemente previsible para la interesada (S. W. contra Reino Unido [TEDH 1995, 49] , supra, ap. 36). El Tribunal juzga necesario, para velar por que la proteccin garantizada por el artculo 7.1 del Convenio siga siendo efectiva, considerar la cuestin de si la demandante, despus de asesorarse con un abogado, si fuera necesario, podra haber previsto que los tribunales nacionales conservaran, una vez pronunciada la acumulacin de condenas por el juez, tal interpretacin del alcance de la pena impuesta, teniendo en cuenta particularmente la prctica judicial y administrativa anterior a la sentencia del 28 de febrero de 2006 (ap. 54 supra). En este sentido, Tribunal considera que el nico precedente jurisprudencial citado en esta sentencia era el del 8 de marzo de 1994, en el que el Tribunal Supremo haba seguido la interpretacin contraria, haciendo referencia al artculo 59 del reglamento penitenciario de 1981, en vigor en el momento en que la demandante cometi los delitos. Asimismo, igual que lo mencionaron los jueces disidentes en la sentencia de 25 de febrero de 2006, el resto de sentencias citadas, incluso si aplicaban el nuevo Cdigo Penal de 1995, seguan una aproximacin similar al considerar el mximo legal de cumplimiento de la pena como una nueva pena autnoma (vase apartados 26 y 30). 61 El Tribunal seala que la falta de jurisprudencia previa en el mismo sentido que la sentencia de 28 de febrero de 2006 del Tribunal Supremo resulta tambin de la ausencia de precedentes presentados por el Gobierno, que admite que la prctica penitenciaria y judicial preexistente iba en el sentido de la sentencia de
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8 de marzo de 1994, es decir, en el sentido ms favorable a la demandante (ap. 41). 62 Adems, el Tribunal considera que la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo dej sin sentido las remisiones de penas por trabajo a las que las personas condenadas en virtud del antiguo Cdigo Penal de 1973, como la demandante, hubieran tenido derecho despus de haber cumplido gran parte de su condena. En otras palabras, la condena que la demandante deba cumplir se alarg hasta los 30 aos de prisin efectiva, sobre los que las remisiones de penas aplicables a las que previamente tena derecho no tuvieron ningn efecto. El Tribunal observ que este giro jurisprudencial se produjo despus de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal de 1995, que aboli el sistema de remisiones de penas por trabajo (apartado 23) y que estableci nuevas reglas ms estrictas para el clculo de los beneficios penitenciarios para presos condenados a mltiples penas de prisin de larga duracin (ap. 23, artculo 78 del Cdigo Penal de 1995, modificado por Ley orgnica 720/03. En este sentido, si el Tribunal acepta que los Estados son libres de cambiar su poltica penal, en concreto reforzando la represin de los crmenes y delitos (Achour contra Francia), considera que los tribunales internos no podran aplicar retroactivamente y en perjuicio del interesado el espritu de los cambios legislativos producidos despus de la comisin del delito. La aplicacin con efecto retroactivo de las Leyes penales posteriores slo se admite cuando el cambio legislativo es favorable al acusado (vase Scoppola contra Italia [nm. 2] nm. 10249/03, 17 de septiembre de 2009). 63 A la luz de lo precedente, el Tribunal estima que era difcil, prcticamente imposible, para la demandante el prever el cambio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por lo tanto, saber, en la poca de los hechos, as como en el momento en que todas sus condenas fueron acumuladas, que la Audiencia Nacional hara un clculo de remisin de penas en base a cada una de las condenas impuestas de manera individual y no sobre el total de la condena total a cumplir, alargando de esta manera la duracin de su prisin. 64 Por tanto, conviene rechazar la excepcin preliminar del Gobierno y concluir que existi violacin del artculo 7 del Convenio. 2. Valoracin del Tribunal 69 El Tribunal recuerda que en cuestin de la legalidad de una reclusin, incluida la observacin de las vas legales, el Convenio remite por lo esencial a la legislacin nacional y consagra la obligacin de observar las normas tanto de fondo como de procedimiento. Este trmino impone, en primer lugar que cualquier arresto o prisin tenga una base legal en derecho interno, pero tambin se refiere a la calidad de la Ley; debe de ser compatible con la preeminencia del derecho, nocin inherente al conjunto de los artculos del Convenio (Kafkaris, ya citado, ap. 116, M. contra Alemania, nm. 19359/04, ap. 90, TEDH 2009). La calidad de la Ley implica que una legislacin nacional autorizando una
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privacin de libertad sea suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicacin a fin de evitar cualquier peligro de arbitrariedad (Amuur contra Francia, 25 de junio de 1996, ap. 50, Informe de sentencias y decisiones 1996III). El criterio de legalidad sealado por el Convenio exige que toda Ley sea suficientemente precisa para permitir al ciudadano -rodendose de la necesidad de asesoramiento clarificador- de prever, en un grado razonable, en las circunstancias de la causa, las consecuencias que se derivan de un acto determinado (M. contra Alemania, citado , ap. 90, y Oshurko contra Ucrania, nm. 33108/05, ap. 98, 8 de septiembre de 2011). 70 La regularidad deseada por el Convenio presupone el respeto no slo de la legislacin interna sino tambin -el artculo 18 lo confirma del propsito de la privacin de la libertad autorizada por el prrafo a) del artculo 5.1 (Bozano contra Francia, sentencia de 18 de diciembre de 1986, ap. 54, serie A nm. 111, y Weeks contra Reino Unido, sentencia de 2 de marzo de 1987, ap. 42, serie A nm.114). Sin embargo, la preposicin despus, en este contexto, no implica un simple orden cronolgico de sucesin entre condena y reclusin: la segunda tambin debe ser el resultado de la primera, producirse a continuacin y por continuacin -o en virtud- de sta. En definitiva, debe haber entre ellas un nexo causal suficiente (Weeks , ya citado, ap. 42, Stafford contra Reino Unido [PROV 2002, 145972] GS, nm. 4629599, ap. 64, TEDH 2002-IV, Kafkaris, citado, ap. 117 y M. contra Alemania, citado, ap. 88). 71 El Tribunal recuerda que incluso si el artculo 5 a) del Convenio no garantiza, como tal, el derecho de una persona condenada a beneficiarse de manera anticipada de una puesta en libertad o definitiva (rfan Kalan contra Turqua [dec.], nm. 7356101, 2 de octubre de 2001 y Celikkaya contra Turqua [dec.], nm. 3402603, 1 de junio de 2010), puede hacerse de otra forma cuando los tribunales nacionales estn obligados, en ausencia de cualquier poder discrecional, a aplicar esa medida a cualquier persona que cumpla las condiciones establecidas por la Ley en su beneficio (Grava contra Italia, nm. 4352298, ap. 43, 10 de julio de 2003 y Pilla contra Italia, nm. 6408800, ap. 41, 2 de marzo de 2006). 72 El Tribunal no duda que la demandante haya sido condenada, al trmino de un procedimiento prescrito por la Ley, por un tribunal competente en el sentido del artculo 5.1 a) del Convenio. De hecho, la demandante no cuestiona la legalidad de su reclusin hasta el 2 de julio de 2008, fecha propuesta inicialmente por el centro penitenciario para su puesta en libertad definitiva. La cuestin es ms bien decidir si la reclusin despus de esta fecha es conforme con la condena impuesta originalmente. 73 El Tribunal seala que la demandante fue declarada culpable por la Audiencia Nacional de diversos delitos relacionados con los ataques terroristas, en ocho procedimientos penales diferentes. La suma de todas las condenas privativas de libertad a las que fue condenada en virtud o las disposiciones pertinentes del Cdigo Penal ascenda a ms de 3.000 aos de prisin. Asimismo, en la mayora de sentencias de condena, as como en la decisin sobre la acumulacin de las penas de 30 de noviembre de 2000, la Audiencia
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Nacional indic que la duracin mxima de la condena total a cumplir era de 30 aos de prisin, conforme al artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973. Por lo tanto, la reclusin de la demandante tuvo lugar en virtud del conjunto de condenas penales dictadas contra ella por la Audiencia Nacional (vase, mutatis mutandis, Garagin contra Italia [dec.], nm. 3329007, 29 de abril de 2008). 74 Sin embargo, el Tribunal debe garantizar igualmente que la duracin real de la privacin de libertad, teniendo en cuenta las reglas relativas a la remisin de penas aplicables, era suficientemente previsible para la demandante. Adems a la luz de las consideraciones que han llevado a la constatacin de la violacin del artculo 7 del Convenio, el Tribunal considera que la demandante, en la poca de los hechos, no poda prever de manera razonable que la duracin real de la privacin de libertad se prolongara en casi nueve aos, dejando sin sentido las remisiones de pena por trabajo a las que tena derecho bajo el imperio del antiguo Cdigo Penal de 1973. En particular, no poda prever en el momento de acumulacin de todas sus penas, que el mtodo de clculo de estas redenciones de condena sera objeto de un giro jurisprudencial del Tribunal Supremo en 2006 y que este cambio se le aplicara retroactivamente. 75 A la luz de los hechos del caso, el Tribunal considera que, desde el 3 de julio de 2008, la reclusin de la demandante no es regular. Por lo tanto ha habido violacin del artculo 5.1 del Convenio .

31. STEDH 16/10/2012. ASUNTO: Otamendi Egiguren C. Espaa. Demandan47303/08


Retorno al ndice 2. La valoracin del TEDH 38. El Tribunal recuerda que, cuando un individuo afirma de manera argumentada haber sufrido, de manos de la polica o de otros servicios comparables del Estado, malos tratos contrarios al artculo 3, esta disposicin, combinada con el deber general impuesto al Estado por el artculo 1 del Convenio de reconocer a toda persona dependiente de su jurisdiccin, los derechos y libertades definidos (...) [en el] Convenio, requiere, implcitamente, que haya una investigacin oficial efectiva. Esta investigacin, a semejanza de la que resulta del artculo 2, debe poder llevar a la identificacin y al castigo de los responsables (ver, en lo que concierne al artculo 2 del Convenio, las sentencias McCann y otros c. Reino Unido, 27 de septiembre de 1995, 161, serie A n 324, Dikme c. Turqua, n 20869/92, 101, TEDH 2000-VIII, y Beristain Ukar, precitado, 28). Si no fuera as, a pesar de su importancia fundamental, la prohibicin general legal de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes sera ineficaz en la prctica y sera posible, en ciertos casos, que los agentes del Estado pisotearan, gozando de una cuasi impunidad, los derechos de
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aquellos dependientes de su jurisdiccin (Assenov y otros c. Bulgaria, 28 de octubre de 1998, 102, Recopilacin 1998-VIII). 39. En el caso presente, el Tribunal seala que el demandante fue puesto en detencin preventiva incomunicada durante cinco das, en los cuales no pudo informar de su detencin a una persona de su eleccin, ni comunicarle el lugar de detencin y no le pudo asistir un abogado libremente designado por l, ni entrevistarse en privado con el abogado que le haba sido asignado de oficio. El interesado se quej en dos ocasiones de manera precisa y circunstanciada, de haber sido objeto de malos tratos durante su detencin preventiva: la primera vez, el da 25 de febrero de 2003, cuando compareci ante el Juez central de Instruccin n 6 de la Audiencia Nacional; la segunda, el da 25 de marzo de 2003 cuando present denuncia, en base a los mismos hechos, ante el Decano de los Jueces de Instruccin de Madrid, querella que fue atribuida a la Jueza de Instruccin n 5 de Madrid. El Tribunal estima entonces, que el demandante tiene una queja que se puede fundamentar al amparo del artculo 3 del Convenio. Recuerda que en este caso, la nocin de recurso efectivo implica, por parte del Estado, investigaciones en profundidad y efectivas propias que lleven a la identificacin y al castigo de los responsables (Selmouni c. Francia [GC], n 25803/94, 79, TEDH 1999-V). 40. Tratndose de investigaciones llevadas a cabo por las Autoridades nacionales acerca de las alegaciones de malos tratos, el Tribunal observa que, segn las informaciones aportadas, el Juez Central de Instruccin n 6 de la Audiencia Nacional permaneci pasivo frente a los malos tratos denunciados por el demandante en su comparicin. En cuanto a la Jueza de Instruccin n 5, que tena conocimiento de la querella interpuesta por el demandante, se limit a examinar los informes del mdico forense y a or las declaraciones de este ltimo. El demandante pidi, en sus recursos de reforma y apelacin, ser odo personalmente, y que tanto los agentes implicados, como la persona que estaba detenida junto a l en la misma celda, fueran odos igualmente. Ahora bien, sus demandas no fueron tomadas en consideracin por la Jueza de Instruccin n 5, quien solicit que el demandante fuera odo por el Juez de Instruccin n 3 de Tolosa. 41.- A la luz de los elementos que preceden, el Tribunal estima que las investigaciones llevadas a cabo en el caso presente no lo han sido con la suficiente profundidad ni efectividad para cumplir c/on los requisitos exigidos citados en el artculo 3 del Convenio. A este respecto, el Tribunal apunta que, a pesar de la insistencia del demandante en denunciar los malos tratos, se desprende del expediente que la Jueza de Instruccin n 5 de Madrid acord el sobreseimiento basndose nicamente en los informes mdico legales, y las declaraciones del mdico forense, sin haber odo personalmente al demandante. En el recurso, la Audiencia Provincial de Madrid confirm el sobreseimiento considerando que ninguna actuacin de investigacin complementaria se revelaba necesaria. Ahora bien, el Tribunal opina que los medios de prueba complementarios solicitados por el demandante, y muy particularmente el consistente en interrogar a los agentes a cargo de su vigilancia durante la detencin preventiva, hubieran podido contribuir al esclarecimiento de los
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hechos, tal como lo exige la jurisprudencia del Tribunal (apartado 38 arriba citado). El Tribunal insiste, adems, sobre la importancia de adoptar las medidas necesarias recomendadas por el Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes (CPT) para mejorar la calidad del reconocimiento mdico forense de las personas sometidas a detencin incomunicada (apartados 26-28 arriba citados). Estima que la situacin de vulnerabilidad particular de las personas detenidas en rgimen de incomunicacin justifica la toma de medidas de vigilancia jurisdiccional apropiadas, previstas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los casos de detencin incomunicada, con el fin de que los abusos sean evitados y que la integridad fsica de los detenidos sea protegida (apartado 28 arriba citado). 42. En conclusin, habida cuenta de la ausencia de investigacin con profundidad y efectiva en relacin con las alegaciones esgrimidas por el demandante (Martnez Sala y otros c. Espaa, n 58438/00, 156-160, del 2 de noviembre 2004), segn las cuales haba sufrido malos tratos durante su detencin preventiva, el Tribunal estima que ha habido violacin del artculo 3 del Convenio en su vertiente procesal.

32. STEDH 22/11/2012. ASUNTO: TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKEMEDIAB.V.ANDOTHERSc.THENETHERLANDS.Demandan 39315/06


Retorno al ndice No consta traduccin al espaol por parte del Ministerio de Justicia

33.STJUE22/12/2010.ASUNTOC491/10PPU.
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales 42 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, en circunstancias como las del asunto principal, el rgano jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecucin puede excepcionalmente oponerse a la ejecucin de una resolucin judicial que ordena la restitucin de un menor, certificada con arreglo al artculo 42 del Reglamento n 2201/2003 por el rgano jurisdiccional del Estado miembro de origen, por considerar que este ltimo, en dicho certificado, manifiesta haber respetado la obligacin de or al menor antes
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de pronunciarse, en el marco de un procedimiento de divorcio, sobre la atribucin del derecho de custodia relativo al menor, siendo as que dicha audiencia no se llev a cabo, contraviniendo de este modo el artculo 42, interpretado conforme al artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales. 43 Para responder a estas cuestiones, es preciso, en primer lugar, constatar que, en un contexto como el del asunto principal, se trata de una retencin ilcita de un menor en el sentido del artculo 2, nmero 11, del Reglamento n 2201/2003. 44 Pues bien, como seal el Abogado General en los puntos 120 y 121 de su opinin, este Reglamento parte de la base de que el traslado o la retencin ilcitos de un menor contraviniendo una resolucin judicial dictada en otro Estado miembro menoscaban gravemente los intereses de dicho menor y, por tanto, establece medidas para permitir la restitucin de ste al lugar de su residencia habitual en el plazo ms breve posible. A este respecto, dicho Reglamento ha establecido un sistema en virtud del cual, en caso de divergencia de apreciacin entre el juez de la residencia habitual del menor y el del lugar en el que se encuentra ilcitamente, el primero conserva la competencia exclusiva para resolver sobre la restitucin del menor. 45 El imperativo de celeridad que subyace en este sistema exige que, en tales circunstancias, los rganos jurisdiccionales nacionales que conocen de una demanda de restitucin del menor se pronuncien rpidamente. sta es, por lo dems, la finalidad del artculo 11, apartado 3, del Reglamento n 2201/2003, cuando impone a dichos rganos jurisdiccionales la utilizacin de los procedimientos ms expeditivos que prevea la legislacin nacional y establece que, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, dictarn su resolucin como mximo seis semanas despus de la interposicin de la demanda. 46 Es preciso aadir, asimismo, que, para alcanzar este objetivo, el sistema establecido por el Reglamento n 2201/2003 se basa en el papel central que se otorga al rgano jurisdiccional competente para resolver en cuanto al fondo del asunto en virtud de las disposiciones de este Reglamento y que, a diferencia del vigsimo primer considerando de ste, conforme al cual el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua, y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mnimo necesario, el decimosptimo considerando de dicho Reglamento prev que, en caso de retencin ilcita de un menor, la aplicacin de una resolucin que implique la restitucin de ste debe realizarse sin necesidad de procedimiento alguno para el reconocimiento y la ejecucin de dicha resolucin en el Estado miembro en el que se encuentra el menor. 47 Por consiguiente, la finalidad de alcanzar una ejecucin rpida de las resoluciones que ordenan la restitucin de un menor adoptadas, como ocurre en el asunto principal, en las circunstancias mencionadas en el artculo 11, apartado 8, del Reglamento n 2201/2003, es la razn por la que ste prev en sus
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artculos 40 a 45 un rgimen especfico que permite dotar a dichas resoluciones de fuerza ejecutiva. 48 As, resulta de los artculos 42, apartado 1, y 43, apartado 2, del Reglamento n 2201/2003, interpretados a la luz de los considerandos decimosptimo y vigsimo cuarto de ste, que una resolucin que ordena la restitucin de un menor dictada por el rgano jurisdiccional competente en virtud de dicho Reglamento, cuando es ejecutiva y ha dado lugar a la expedicin del certificado previsto en dicho artculo 42, apartado 1, en el Estado miembro de origen, ser reconocida y tendr automticamente fuerza ejecutiva en otro Estado miembro, sin que pueda impugnarse su reconocimiento (vanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Rinau, apartado 84, y Povse, apartado 70). 49 En consecuencia, el rgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecucin no puede sino constatar la fuerza ejecutiva de una resolucin certificada de este modo. 50 Por lo dems, slo cabe iniciar un procedimiento de rectificacin del certificado expedido por el juez de origen, o invocar dudas en cuanto a la autenticidad del certificado, conforme a la normativa del Estado miembro de origen (vase, en este sentido, la sentencia Povse, antes citada, apartado 73, y jurisprudencia citada). Asimismo, para garantizar la celeridad de la ejecucin de las resoluciones de que se trata y para evitar que la eficacia de las disposiciones del Reglamento n 2201/2003 resulte menoscabada por una utilizacin abusiva del procedimiento, todo recurso contra la expedicin de un certificado con arreglo al artculo 42 de dicho Reglamento, salvo el procedimiento de rectificacin contemplado en el artculo 43, apartado 1, de ste, queda excluido, incluso en el Estado miembro de origen (vase, en este sentido, la sentencia Rinau, antes citada, apartado 85). 51 Adems, de la jurisprudencia se desprende igualmente que, en el marco del claro reparto de competencias entre los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen y los del Estado miembro de ejecucin establecido por el Reglamento n 2201/2003 y en aras de la rpida restitucin del menor, las cuestiones relativas a la legalidad de la resolucin que ordena la restitucin en cuanto tal, en particular la cuestin de si se cumplen los requisitos exigidos para permitir al rgano jurisdiccional competente dictar esta resolucin, deben suscitarse ante los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen, conforme a las normas de su ordenamiento jurdico (sentencia Povse, antes citada, apartado 74). 52 Estos principios son los que deben guiar la interpretacin del artculo 42 apartado 2, prrafo primero, del Reglamento n 2201/2003, a cuyo tenor el rgano jurisdiccional del Estado miembro de origen emitir el certificado previsto en el apartado 1 de dicho artculo nicamente si se ha dado al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiera considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez [letra a)], si se ha dado a las partes posibilidad de audiencia [letra b)] y si el rgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, al dictar su resolucin, las razones y las pruebas en las que
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se fundamenta la resolucin emitida en virtud del artculo 13 del Convenio de La Haya de 1980 [letra c)]. 53 Procede sealar de inmediato que el artculo 42, apartado 2, prrafo primero, de dicho Reglamento no tiene otra finalidad que indicar al juez del Estado miembro de origen el contenido mnimo exigido en cuanto a la resolucin sobre cuya base habr de emitirse el certificado previsto en el apartado 1 de dicho artculo. 54 Adems, habida cuenta de la jurisprudencia evocada en los apartados 48, 50 y 51 de la presente sentencia, es preciso sealar que dicho artculo 42, apartado 2, prrafo primero, no faculta en modo alguno al juez del Estado miembro de ejecucin para ejercer un control sobre las condiciones de emisin del certificado que ste prev. 55 En efecto, tal facultad supondra un riesgo para la eficacia del sistema establecido por el Reglamento n 2201/2003, tal como se ha descrito en los apartados 44 a 51 de la presente sentencia. 56 De ello se sigue que, cuando un rgano jurisdiccional de un Estado miembro expide el certificado a que se refiere el artculo 42, el rgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecucin est obligado a ejecutar la resolucin certificada, sin poder oponerse al reconocimiento ni a la fuerza ejecutiva de sta. 57 Esta interpretacin queda corroborada por el hecho de que los motivos de denegacin del reconocimiento o de la fuerza ejecutiva, por parte del rgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecucin, de una resolucin judicial en materia de responsabilidad parental previstos en los artculos 23 y 31 del Reglamento n 2201/2003, entre ellos el menoscabo manifiesto del orden pblico de dicho Estado miembro y la vulneracin de principios fundamentales de procedimiento de este ltimo que exigen que se d al menor la posibilidad de ser odo, no se recogen como motivos que puedan justificar la oposicin del juez de dicho Estado miembro en el marco de los procedimientos previstos en el captulo III, seccin 4, de dicho Reglamento (vase, en este sentido, la sentencia Rinau, antes citada, apartados 91, 97 y 99). 58 No obstante, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, mediante su primera cuestin, si dicha interpretacin debe aplicarse igualmente cuando la resolucin del Estado miembro de origen que debe ser ejecutada en virtud del certificado expedido a tal efecto adolece de una grave vulneracin de derechos fundamentales. 59 A este respecto, procede sealar que el claro reparto de competencias entre los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen y del Estado miembro de ejecucin establecido por las disposiciones del captulo III, seccin 4, del Reglamento n 2201/2003 (vase, en este sentido, la sentencia Povse, antes citada, apartado 73) descansa sobre la premisa de que dichos rganos jurisdiccionales respetan, en el mbito de sus respectivas competencias, las
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obligaciones que el Reglamento les impone de conformidad con la Carta de los Derechos Fundamentales. 60 A este respecto, en la medida en que el Reglamento n 2201/2003 no puede contravenir la Carta de los Derechos Fundamentales, es preciso interpretar las disposiciones del artculo 42 de dicho Reglamento que recogen el derecho del menor a ser odo a la luz del artculo 24 de la Carta (vase, en este sentido, la sentencia McB., antes citada, apartado 60). 61 Por lo dems, el decimonoveno considerando de este mismo Reglamento indica que la audiencia del menor desempea un papel importante en la aplicacin del Reglamento y el trigsimo tercer considerando subraya, con carcter ms general, que el Reglamento reconoce los derechos fundamentales y observa los principios consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales, garantizando, en particular, el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artculo 24 de sta. 62 A este respecto, procede sealar en primer lugar que del artculo 24 de dicha Carta, as como del artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), del Reglamento n 2201/2003 se desprende que stos no se refieren a la audiencia del menor en cuanto tal, sino a que el menor tenga la posibilidad de ser odo. 63 En efecto, por un lado, dicho artculo 24, en su apartado 1, exige que los menores puedan expresar su opinin libremente y que esta opinin sea tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, nicamente en funcin de su edad y madurez, y, en su apartado 2, obliga a tener en cuenta, en todos los actos relativos a un menor, el inters superior de ste, inters que, por tanto, puede justificar que no se d audiencia al menor. Por otro lado, dicho artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), obliga a dar al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez. 64 Ello implica que incumbe al juez que haya de resolver sobre la restitucin del menor apreciar la oportunidad de tal audiencia, en la medida en que los conflictos que hacen necesaria una decisin en cuanto a la atribucin de la custodia de un menor a uno de los progenitores, y las correspondientes tensiones, constituyen situaciones en las que la audiencia del menor, por cuanto requiere, llegado el caso, su presencia fsica ante el juez, puede resultar inapropiada, incluso perjudicial para la salud psquica del menor, que a menudo se ve sometido a dichas tensiones y padece sus efectos dainos. As, aunque siga siendo un derecho del menor, la audiencia no puede constituir una obligacin absoluta, sino que debe ser objeto de una apreciacin en funcin de las exigencias ligadas al inters superior del menor en cada caso concreto, conforme al artculo 24, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales. 65 De ello se sigue que, como prevn el artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales y el artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), del Reglamento n 2201/2003, el derecho del menor a ser odo no requiere que se lleve a cabo necesariamente una audiencia ante el juez del Estado miembro de
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origen, sino que exige poner a disposicin de ese menor los procedimientos y condiciones legales que le permitan expresar libremente su opinin y que sta sea considerada por el juez. 66 En otros trminos, si bien es verdad que el artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales y el artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), del Reglamento n 2201/2003 no obligan al juez del Estado miembro de origen a or en todos los casos al menor en el marco de una audiencia, dejando as cierto margen de apreciacin a dicho juez, no es menos cierto que, cuando ste decide or al menor, estas disposiciones exigen que adopte, en funcin del inters superior del menor y habida cuenta de las circunstancias de cada caso concreto, todas las medidas apropiadas con vistas a tal audiencia, para respetar la eficacia de dichas disposiciones, ofreciendo al menor una posibilidad real y efectiva de expresarse. 67 Con esa misma finalidad, el juez del Estado miembro de origen debe poder recurrir, en la medida de lo posible y siempre teniendo en cuenta el inters superior del menor, a todos los medios que pone a su disposicin el Derecho nacional, as como a los instrumentos propios de la cooperacin judicial transfronteriza, incluidos, en su caso, los previstos por el Reglamento n 1206/2001. 68 Por consiguiente, el juez del Estado miembro de origen slo puede emitir un certificado conforme a las exigencias del artculo 42 del Reglamento n 2201/2003 tras haber comprobado que, en funcin del inters superior del menor y habida cuenta de todas las circunstancias del caso de que se trate, la resolucin a que se refiere ese certificado se ha adoptado respetando el derecho del menor a expresarse libremente y que se ha ofrecido a ste una posibilidad real y efectiva de expresarse, habida cuenta de los medios procesales nacionales y de los instrumentos de la cooperacin judicial internacional. 69 No obstante, como se ha sealado en el apartado 51 de la presente sentencia, corresponde nicamente a los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen examinar la legalidad de dicha resolucin a la luz de las exigencias impuestas, en particular, por el artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales y el artculo 42 del Reglamento n 2201/2003. 70 En efecto, como se ha subrayado en el apartado 46 de la presente sentencia, los sistemas de reconocimiento y de ejecucin de las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro establecidos por dicho Reglamento se basan en el principio de la confianza recproca entre los Estados miembros en cuanto al hecho de que sus respectivos ordenamientos jurdicos nacionales estn en condiciones de proporcionar una proteccin equivalente y efectiva de los derechos fundamentales, reconocidos en el mbito de la Unin, en particular en la Carta de los Derechos Fundamentales. 71 En este contexto, tal como indic el Abogado General en el punto 135 de su opinin, las partes interesadas debern, por tanto, acudir al ordenamiento jurdico del Estado miembro de origen para hacer uso de las vas de recurso que
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les permitan impugnar la legalidad de una resolucin certificada en virtud del artculo 42 del Reglamento n 2201/2003. 72 En lo que atae al litigio principal, procede sealar, por un lado, que de los autos remitidos al Tribunal de Justicia resulta que an est pendiente una apelacin ante la Audiencia Provincial de Vizcaya. Por otro lado, el Gobierno espaol precis en la vista que la decisin de este ltimo rgano jurisdiccional estar en s misma sujeta a un recurso interno, al menos, el constituido por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, con ocasin del cual pueden invocarse eventuales vulneraciones de los derechos fundamentales, incluido el derecho del menor a ser odo. 73 Por tanto, corresponde a esos rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen comprobar si la resolucin judicial a que se refiere un certificado expedido en virtud del artculo 42 del Reglamento n 2201/2003 adolece de una vulneracin del derecho del menor a ser odo. 74 De cuanto precede se desprende que, en circunstancias como las del asunto principal, la cuestin de la posible vulneracin del artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), del Reglamento n 2201/2003 por parte del juez del Estado miembro de origen que dict la resolucin certificada compete nicamente a los rganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro y que el juez competente del Estado miembro de ejecucin no puede oponerse al reconocimiento y a la ejecucin de la mencionada resolucin, habida cuenta del certificado expedido por dicho juez del Estado miembro de origen.

34.STJUE22/12/2010.ASUNTOC497/10PPU
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Primera cuestin 41 Mediante su primera cuestin el tribunal remitente se pregunta en sustancia sobre la interpretacin que debe darse al concepto de residencia habitual a los efectos de los artculo 8 y 10 del Reglamento, a fin de determinar el rgano jurisdiccional competente para resolver sobre cuestiones relativas al derecho de custodia, en particular cuando, como ocurre en el asunto principal, se trata de la situacin de una menor lactante que se traslada lcitamente con su madre a un Estado miembro distinto del de su residencia habitual anterior, y se encuentra en aquel Estado tan solo desde algunos das antes de que se inicie el procedimiento ante el rgano jurisdiccional del Estado miembro del que ha salido la citada menor. 42 Al respecto, debe observarse con carcter previo que, segn el artculo 8, apartado 1, del Reglamento, la competencia del rgano jurisdiccional de un
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Estado miembro en materia de responsabilidad parental respecto a un menor que se traslada lcitamente a otro Estado miembro se determina conforme al criterio de la residencia habitual de ese menor en el momento en que se presenta el asunto ante el citado rgano jurisdiccional. 43 En virtud del artculo 16 del Reglamento, nicamente se considerar iniciado un procedimiento ante un rgano jurisdiccional cuando se presente el escrito de demanda o documento equivalente ante dicho rgano. Como se ha sealado en el apartado 24 de la presente sentencia, el 9 de octubre de 2009 el Sr. Chaffe ejerci, nicamente por telfono, una accin de la que conoci el Juez Holman, Duty High Court Judge. A reserva de la comprobacin por el tribunal remitente de que el demandante no ha dejado de realizar lo necesario para la notificacin o traslado de dicho escrito o documento al demandado como se ha precisado en el apartado 26 de la presente sentencia, no puede considerarse que se haya iniciado el procedimiento ante la High Court of Justice (England & Wales) hasta el 12 de octubre de 2009. En esa fecha, Chlo, que lleg a la isla de Reunin el 8 de octubre de 2009, se encontraba en ese departamento francs desde cuatro das antes. 44 Acerca de ello hay que observar con carcter previo que el Reglamento no contiene ninguna definicin del concepto de residencia habitual. Del uso del adjetivo habitual solo puede inferirse cierta estabilidad o regularidad de la residencia. 45 Segn jurisprudencia reiterada, se desprende de las exigencias tanto de la aplicacin uniforme del Derecho de la Unin como del principio de igualdad que el tenor de una disposicin de Derecho de la Unin que no contenga una remisin expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe ser objeto normalmente en toda la Unin Europea de una interpretacin autnoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposicin y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar (vanse, en particular, las sentencias de 18 de enero de 1984, Ekro, 327/82, Rec. p. 107, apartado 11; de 6 de marzo de 2008, Nordania Finans y BG Factoring, C-98/07, Rec. p. I-1281, apartado 17, y de 2 de abril de 2009, A, C-523/07, Rec. p. I-2805, apartado 34). 46 Dado que los artculos del Reglamento que mencionan el concepto de residencia habitual no contienen ninguna remisin expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar el sentido y el alcance de ese concepto, su determinacin debe realizarse atendiendo al contexto en el que se insertan las disposiciones del Reglamento y al objetivo pretendido por ste, en especial el que resulta de su duodcimo considerando, segn el cual las normas de competencia que establece estn concebidas en funcin del inters superior del menor, y en particular en funcin del criterio de proximidad. 47 El Tribunal de Justicia ya ha juzgado que, para la mejor proteccin del inters superior del menor, el concepto de residencia habitual, con arreglo al artculo 8, apartado 1, del Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta
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integracin en un entorno social y familiar. Es competencia de los rganos jurisdiccionales nacionales determinar ese lugar teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso (vase la sentencia A, antes citada, apartado 44). 48 Entre los criterios a cuya luz incumbe al rgano jurisdiccional nacional determinar el lugar de residencia habitual del menor deben sealarse en especial las condiciones y razones de la permanencia del menor en el territorio de un Estado miembro, as como su nacionalidad (vase la sentencia A, antes citada, apartado 44). 49 Como el Tribunal de Justicia ha precisado tambin en el apartado 38 de la sentencia A, antes citada, para determinar la residencia habitual del menor, adems de la presencia fsica de ste en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carcter temporal u ocasional. 50 En ese contexto el Tribunal de Justicia ha destacado que la intencin del responsable parental de establecerse con el menor en otro Estado expresada a travs de circunstancias externas, como la compra o alquiler de una vivienda en el Estado miembro de destino, pueden ser un indicio del traslado de la residencia habitual (vase la sentencia A, antes citada, apartado 40). 51 Se debe poner de relieve al respecto que para distinguir la residencia habitual de una mera presencia temporal, la referida residencia debe ser en principio de cierta duracin, para que revele una estabilidad suficiente. El Reglamento no prev sin embargo una duracin mnima. En efecto, para el traslado de la residencia habitual al Estado miembro de acogida importa ante todo la voluntad del interesado de fijar en ese Estado el centro permanente o habitual de sus intereses con la intencin de conferirle un carcter estable. As pues, la duracin de una estancia solo puede servir como indicio en la evaluacin de la estabilidad de la residencia, que debe realizarse a la luz de la totalidad de las circunstancias de hecho especficas de cada caso. 52 En el asunto principal la edad del menor puede revestir adems una especial importancia. 53 En efecto, el entorno social y familiar del menor, esencial para la determinacin del lugar de su residencia habitual, se compone de diferentes factores, variables segn la edad del menor. De esa forma, los factores que deben considerarse en el caso de un menor en edad escolar difieren de los que hay que valorar si se trata de un menor que haya terminado sus estudios, o de los pertinentes en relacin con un lactante. 54 Como regla general, el entorno de un menor de corta edad es en esencia un entorno familiar, determinado por la persona o las personas de referencia con las que vive el menor, que lo guardan efectivamente y cuidan de l.

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55 Ello sucede as a fortiori cuando el menor afectado es un lactante. ste comparte necesariamente el entorno social y familiar de la o las personas de las que depende. En consecuencia, cuando, como ocurre en el asunto principal, el lactante est efectivamente bajo la guardia de su madre, debe evaluarse la integracin de esta en su entorno social y familiar. En ese aspecto pueden tenerse en cuanta los criterios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como las razones del traslado de la madre del menor a otro Estado miembro, los conocimientos lingsticos de sta o tambin sus orgenes geogrficos y familiares. 56 De cuanto precede se deduce que procede responder a la primera cuestin que el concepto de residencia habitual a efectos de los artculos 8 y 10 del Reglamento debe interpretarse en el sentido de que esa residencia corresponde al lugar que revela una cierta integracin del menor en un entorno social y familiar. A tal fin, y cuando se trata de la situacin de un lactante que se encuentra con su madre tan slo desde algunos das antes en un Estado miembro distinto del de su residencia habitual, al que ha sido trasladado, deben considerarse en especial la duracin, la regularidad, las condiciones y las razones de la estancia en el territorio de ese Estado miembro y del traslado de la madre a este ltimo Estado, por una parte, y por otra, a causa en particular de la edad del menor, los orgenes geogrficos y familiares de la madre, as como las relaciones familiares y sociales que mantienen sta y el menor en el mismo Estado miembro. Incumbe al rgano jurisdiccional nacional determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias de hecho especficas de cada caso. 57 En el supuesto de que la aplicacin en el asunto principal de los criterios antes mencionados llevara a concluir que no puede identificarse la residencia habitual del menor, la determinacin del rgano jurisdiccional competente debera realizarse conforme al criterio de la presencia del menor en virtud del artculo 13 del Reglamento. Sobre la segunda cuestin 58 Mediante su segunda cuestin el tribunal remitente pregunta si el concepto de institucin u organismo a los que puede atribuirse un derecho de custodia a efectos de las disposiciones del Reglamento debe interpretarse en el sentido de que comprende el concepto de rgano jurisdiccional, en el sentido del artculo 2, apartado 1, de dicho Reglamento. 59 Debe sealarse al respecto que el tribunal remitente no ha precisado las disposiciones del Reglamento en relacin con las que desea orientacin sobre la interpretacin que debe darse a ese concepto ni las razones por las que esa interpretacin era necesaria para dictar su resolucin. Se advierte no obstante que dicho concepto figura en el texto de los artculos 10 y 11 del Reglamento. Esas disposiciones se refieren a la competencia en caso de sustraccin del menor y por tanto son aplicables en caso de traslado o de retencin ilcitos de un menor, en tanto que el artculo 9 de ese Reglamento trata del cambio legal de residencia de un menor de un Estado miembro a otro.
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60 Como se ha indicado en el apartado 23 de la presente sentencia, consta que el traslado de Chlo a la isla de Reunin fue lcito. 61 De ello resulta que el artculo 10 del Reglamento no puede ser aplicable. Por tanto, no ha lugar a responder a la segunda cuestin. Sobre la tercera cuestin 62 Mediante su tercera cuestin el tribunal remitente se pregunta en sustancia, como resulta en especial de los puntos 1.4 y 4.6 de la resolucin de remisin, si las resoluciones de un rgano jurisdiccional de un Estado miembro que desestiman en virtud del Convenio de La Haya de 1980 una demanda de restitucin inmediata de un menor al territorio del rgano jurisdiccional de otro Estado miembro, y relativas a la responsabilidad parental respecto a ese menor, afectan a las resoluciones que deban dictarse en ese otro Estado miembro sobre acciones relativas a la responsabilidad parental que se hayan ejercido anteriormente y estn an pendientes. La sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 15 de marzo de 2010 63 Como se ha sealado en el apartado 28 de la presente sentencia, la demanda presentada por el padre de Chlo ante el tribunal de grande instance de Saint-Denis se basaba en las disposiciones del Convenio de La Haya de 1980. Segn su artculo 1 este Convenio tiene por objeto garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado contratante. 64 El tribunal de grande instance de Saint-Denis desestim la demanda mediante la que el padre de Chlo solicitaba la restitucin de sta al Reino Unido porque no se ha probado que en el momento del traslado de la menor Chlo Mercredi el Sr. Richard Chaffe fuera titular del derecho de custodia, ejercido de forma efectiva, o que se habra ejercido as si no se hubiera producido el traslado de la menor. 65 Es preciso observar al respecto que segn el artculo 19 del Convenio de La Haya de 1980 la sentencia del referido tribunal de 15 de marzo de 2010 no afecta al fondo del derecho de custodia, incluso si hubiera adquirido firmeza, como se ha apreciado en el apartado 28 de la presente sentencia. 66 De ello resulta que, en el supuesto de que el tribunal remitente decidiera en aplicacin de los criterios enunciados en la respuesta a la primera cuestin que es competente, en virtud del artculo 8 del Reglamento, en lo que atae a la responsabilidad parental respecto a Chlo, la sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 15 de marzo de 2010 no afectara a la resolucin que el tribunal remitente debera dictar. La sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 23 de junio de 2010
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67 En cuanto a la sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 23 de junio de 2010, que an no ha adquirido firmeza, como se ha precisado en el apartado 29 de la presente sentencia, es preciso sealar de entrada que el tribunal remitente se encontrara en su caso ante el hecho de que aquel tribunal bas su sentencia, no en el Convenio de La Haya de 1980, sino en el Reglamento. 68 En tal supuesto de conflicto entre dos rganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes, ante los que se han ejercido en virtud del Reglamento acciones relativas a la responsabilidad parental respecto a un menor, que tienen el mismo objeto y la misma causa, es aplicable el artculo 19, apartado 2, del Reglamento. En virtud de ese artculo el rgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspender el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del rgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. 69 As pues, dado que el padre de la menor ejerci el 12 de octubre de 2009 ante la High Court of Justice (England & Wales) una accin tendente en particular a que le fuera atribuida la responsabilidad parental, el tribunal de grande instance de Saint-Denis, ante el que la madre de la menor present su demanda el 28 de octubre de 2009, no poda pronunciarse sobre esta ltima. 70 De lo antes expuesto resulta que, en el supuesto de que el tribunal remitente decidiera en aplicacin de los criterios enunciados en la respuesta a la primera cuestin que es competente, en virtud del artculo 8 del Reglamento, en lo que atae a la responsabilidad parental respecto a Chlo, ni la sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 15 de marzo de 2010 ni la de 23 de junio de 2010 afectaran a la resolucin que debe dictar el tribunal remitente. 71 Por tanto, procede responder a la tercera cuestin que las resoluciones de un rgano jurisdiccional de un Estado miembro que desestiman en virtud del Convenio de La Haya de 1980 una demanda de restitucin inmediata de un menor al territorio del rgano jurisdiccional de otro Estado miembro, y relativas a la responsabilidad parental respecto a ese menor, no afectan a las resoluciones que deban dictarse en ese otro Estado miembro sobre acciones relativas a la responsabilidad parental que se hayan ejercido anteriormente y estn an pendientes.

35.STJUE26/04/2012.ASUNTOC472/10
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Sobre la segunda cuestin

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21 Mediante su segunda cuestin, que procede examinar en primer lugar, el rgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, esencialmente, si debe interpretarse el artculo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva, a la luz de los puntos 1, letra j), y 2, letra d), del anexo de la misma Directiva, en el sentido de que, en el supuesto en que un profesional prevea, en una clusula que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, una modificacin unilateral de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, sin describir explcitamente el modo de fijacin de dichos gastos ni especificar motivos vlidos para tal modificacin, dicha clusula contractual es abusiva. 22 En este sentido, procede recordar que la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretacin del concepto de clusula abusiva, a la que se refieren el artculo 3, apartado 1, de la Directiva y el anexo de sta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una clusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendindose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta dichos criterios, sobre la calificacin concreta de una clusula contractual particular en funcin de las circunstancias propias del caso (vase la sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pnzgyi Lzing, C-137/08, p. I-0000, apartado 44). De ello se desprende que la respuesta del Tribunal de Justicia se limitar a dar al rgano jurisdiccional remitente indicaciones que ste debe tener en cuenta para apreciar el carcter abusivo de la clusula de que se trate. 23 De conformidad con el artculo 4, apartado 2, de la Directiva, la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre el precio y la retribucin, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible. Sin embargo, dicha exclusin no puede aplicarse a una clusula relativa a un mecanismo de modificacin de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor. 24 Por lo que se refiere a una clusula contractual que prevea una modificacin del coste total del servicio que deba prestarse al consumidor, procede sealar que, habida cuenta de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva, deberan indicarse, en particular, el motivo o el modo de variacin de dicho coste, y debera conferrsele al consumidor el derecho a rescindir la relacin contractual. 25 Dicho anexo, al que remite el artculo 3, apartado 3, de la Directiva, slo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de clusulas que pueden ser declaradas abusivas (vanse las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartados 37 y 38; y VB Pnzgyi Lzing, antes citada, apartado 42, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovos, C-76/10, Rec. p. I-0000, apartados 56 y 58). 26 Si bien el contenido del anexo de que se trata no puede determinar automticamente y por s solo el carcter abusivo de una clusula controvertida, s constituye un elemento esencial en el cual el juez competente puede basar su
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apreciacin del carcter abusivo de dicha clusula. En el caso de autos, la lectura de las disposiciones del anexo de la Directiva, mencionadas en el apartado 24 de la presente sentencia, pone de manifiesto que, para apreciar el carcter abusivo de una clusula como la que es objeto del litigio principal, procede comprobar, en particular, si se especificaban los motivos o el modo de variacin de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse y si a los consumidores se les confera el derecho a rescindir la relacin contractual. 27 Adems, por una parte, segn se desprende del vigsimo considerando de dicha Directiva, el consumidor debe contar con la oportunidad real de tener conocimiento de todas las clusulas que forman parte de las CG y de sus consecuencias. Por otra parte, el artculo 5 de la Directiva establece la obligacin de formular las clusulas de manera clara y comprensible. 28 Por consiguiente, para apreciar el carcter abusivo en el sentido del artculo 3 de la Directiva, tiene una importancia esencial que el consumidor pueda prever, basndose en criterios claros y comprensibles, las modificaciones de las CG que pueda realizar el profesional en lo referido a los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse. 29 Cuando determinadas disposiciones legales o reglamentarias imperativas, en el sentido del artculo 1, apartado 2, de la Directiva, especifican aspectos del modo de variacin de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, o cuando dichas disposiciones confieren al consumidor el derecho a rescindir la relacin contractual, es esencial que dicho consumidor sea informado por el profesional de dichas disposiciones. 30 Corresponde al rgano jurisdiccional nacional que conoce del procedimiento de cesacin, incoado por motivos de inters pblico, en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, apreciar, habida cuenta del artculo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva, el carcter abusivo de una clusula como la que es objeto del litigio principal. En el marco de esa apreciacin, dicho rgano jurisdiccional deber comprobar en particular, a la luz de todas las clusulas de las CG de los contratos celebrados con consumidores de que forme parte la clusula controvertida, y de la normativa nacional que establezca derechos y obligaciones que podran sumarse a los previstos por las CG de que se trate, si se especifican de manera clara y comprensible los motivos o el modo de variacin de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse y, en su caso, si a los consumidores se les confiere el derecho a rescindir la relacin contractual. 31 En consideracin de todo lo precedente, procede responder a la segunda cuestin que corresponde al rgano jurisdiccional nacional que conoce del procedimiento de cesacin, incoado por motivos de inters pblico, en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, apreciar, habida cuenta del artculo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva, el carcter abusivo de una clusula que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores por la cual un profesional prevea una modificacin unilateral de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, sin describir
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explcitamente el modo de fijacin de dichos gastos ni especificar motivos vlidos para tal modificacin. En el marco de esa apreciacin, dicho rgano jurisdiccional deber comprobar en particular, a la luz de todas las clusulas de las CG de los contratos celebrados con consumidores de que forme parte la clusula controvertida, y de la normativa nacional que establezca derechos y obligaciones que podran sumarse a los previstos por las CG de que se trate, si se especifican de manera clara y comprensible los motivos o el modo de variacin de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse y, en su caso, si a los consumidores se les confiere el derecho a rescindir la relacin contractual. Sobre la primera cuestin 32 Mediante su primera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, esencialmente, por una parte, si el artculo 6, apartado 1, de la Directiva, en relacin con el artculo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la declaracin de nulidad de una clusula abusiva que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una accin de cesacin, contemplada en el artculo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de inters pblico y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG, incluso para quienes no hayan sido parte en el procedimiento de cesacin, y, por otra parte, si los rganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar de oficio, tambin en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional. 33 Para responder a la primera parte de esta cuestin, procede recordar con carcter preliminar que el sistema de proteccin establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situacin de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociacin como al nivel de informacin, situacin que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de stas (sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereniov y Pereni, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). 34 Por lo que respecta a las acciones que se refieren a un consumidor individual, el Tribunal de Justicia ha considerado que, habida cuenta de dicha situacin de inferioridad, el artculo 6, apartado 1, de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que las clusulas abusivas no vincularn al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales. Segn se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposicin imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre stas (vase la sentencia Pereniov y Pereni, antes citada, apartado 28 y jurisprudencia citada). 35 En cuanto a las acciones de cesacin ejercitadas por motivos de inters pblico, como la que es objeto del litigio principal, procede sealar que, si bien
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la Directiva no persigue la armonizacin de las sanciones aplicables en el supuesto de la declaracin del carcter abusivo de una clusula en el marco de dichas acciones, el artculo 7, apartado 1, de la Directiva obliga a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 36 Segn se desprende del apartado 2 de dicha disposicin, los medios antes mencionados deben permitir que las personas y organizaciones que tengan un inters legtimo en la proteccin de los consumidores puedan acudir a los rganos judiciales con el fin de que stos determinen si ciertas clusulas redactadas con vistas a una utilizacin general tienen carcter abusivo, y con el fin de lograr, en su caso, su prohibicin (vase la sentencia de 24 de enero de 2002, Comisin/Italia, C-372/99, Rec. p. I-819, apartado 14). 37 En este sentido, procede aadir que el carcter preventivo y la finalidad disuasoria de las acciones de cesacin, as como su independencia con respecto a cualquier litigio individual concreto, implican que puedan ejercitarse aun cuando las clusulas cuya prohibicin se solicita no se hayan utilizado en contratos determinados (vase la sentencia Comisin/Italia, antes citada, apartado 15). 38 Una aplicacin efectiva de dicho objetivo requiere, como ha sealado esencialmente la Abogado General en el punto 51 de sus conclusiones, que las clusulas de las CG de los contratos celebrados con consumidores que sean declaradas abusivas en el marco de una accin de cesacin ejercitada contra el profesional de que se trate, como la que es objeto del litigio principal, no vinculen ni a los consumidores que sean parte en el procedimiento de cesacin ni a aquellos que hayan celebrado con ese profesional un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG. 39 En el litigio principal, la normativa nacional precepta que la declaracin de nulidad, por un rgano jurisdiccional, de una clusula abusiva que forme parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores se aplicar a cualquier consumidor que haya contratado con el profesional que aplique dicha clusula. Segn se desprende de los elementos que obran en los autos del litigio principal, ste se refiere al uso por el profesional de que se trata de las condiciones generales que incluyen la clusula controvertida en contratos celebrados con diversos consumidores. En este sentido, debe observarse, como seal la Abogado General en los apartados 57 a 61 de sus conclusiones, que una normativa nacional como la contemplada en el presente apartado cumple las exigencias del artculo 6, apartado 1, en relacin con el artculo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva. 40 En efecto, la aplicacin de la sancin de nulidad de una clusula abusiva con respecto a todos los consumidores que hayan celebrado, con el profesional de que se trate, un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG garantiza que dicha clusula no vincular a esos consumidores, y al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales.
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41 En cuanto a la segunda parte de la primera cuestin, relativa a las consecuencias que los rganos jurisdiccionales nacionales han de aplicar en el caso de la declaracin, en el marco de una accin de cesacin, del carcter abusivo de una clusula que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, en primer lugar procede recordar que la facultad del juez nacional para examinar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual constituye un medio idneo para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en el artculo 7 de la Directiva (vase la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 27 y jurisprudencia citada). Adems, la naturaleza y la importancia del inters pblico en que se basa la proteccin que la Directiva otorga a los consumidores justifican que dicho juez deba apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual (vase la sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado 38). 42 Los rganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carcter abusivo de una clusula de las CG estn obligados, en virtud del artculo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, segn el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha clusula (vase la sentencia Pereniov y Pereni, antes citada, apartado 30 y jurisprudencia citada). 43 De ello se desprende que, cuando, en el marco de una accin de cesacin como la que es objeto del litigio principal, haya sido declarada abusiva una clusula que forme parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, los rganos jurisdiccionales nacionales debern aplicar de oficio, tambin en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional para que los consumidores que hayan celebrado un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG no resulten vinculados por dicha clusula. 44 Habida cuenta de estas consideraciones, procede responder a la primera cuestin que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva, en relacin con el artculo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que: no se opone a que la declaracin de nulidad de una clusula abusiva que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una accin de cesacin, contemplada en el artculo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de inters pblico y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesacin; cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una clusula de las CG, los rganos jurisdiccionales nacionales debern aplicar de oficio, tambin en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG no resulten vinculados por dicha clusula.
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36.STJUE14/06/2012.ASUNTOC618/10
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Sobre la primera cuestin prejudicial 38 Mediante su primera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio examine de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo de una clusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya formulado oposicin. 39 Para responder a esta cuestin, procede recordar de inmediato que el sistema de proteccin que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situacin de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociacin como al nivel de informacin, situacin que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de stas (sentencias de 27 de junio de 2000, Ocano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25; de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 25, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rec. p. I-9579, apartado 29). 40 Habida cuenta de esta situacin de inferioridad, el artculo 6, apartado 1, de la citada Directiva prev que las clusulas abusivas no vincularn al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposicin imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre stas (sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 30; de 9 de noviembre de 2010, VB Pnzgyi Lzing, C-137/08, Rec. p. I-0000, apartado 47, y de 15 de marzo de 2012, Pereniov y Pereni, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 28). 41 Con el fin de garantizar la proteccin a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situacin de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional slo puede compensarse mediante una intervencin positiva, ajena a las partes del contrato (vanse las sentencias, antes citadas, Ocano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27; Mostaza Claro, apartado 26; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 31, y VB Pnzgyi Lzing, apartado 48).
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42 As, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual incluida en el mbito de aplicacin de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (vanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 38; de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 31; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 32, y VB Pnzgyi Lzing, antes citada, apartado 49). 43 Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unin atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una clusula contractual, sino que incluye asimismo la obligacin de examinar de oficio esta cuestin tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (vase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32). 44 A este respecto, al pronunciarse sobre una peticin de decisin prejudicial presentada por un tribunal nacional en el marco de un procedimiento contradictorio iniciado a raz de la oposicin formulada por un consumidor contra una demanda en proceso monitorio, el Tribunal de Justicia declar que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una clusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, est comprendida en el mbito de aplicacin de la Directiva 93/13 y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carcter eventualmente abusivo de dicha clusula (sentencia VB Pnzgyi Lzing, antes citada, apartado 56). 45 No obstante, el caso de autos se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias Pannon GSM y VB Pnzgyi Lzing, antes citadas, por el hecho de que versa sobre la definicin de las responsabilidades que, en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13, incumben al juez nacional, en el marco de un proceso monitorio, antes de que el consumidor haya formulado oposicin. 46 A este respecto, procede declarar que, al no existir armonizacin de los mecanismos nacionales de cobro de crditos no impugnados, las normas de aplicacin de los procesos monitorios nacionales corresponden al ordenamiento jurdico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonoma procesal de estos ltimos, pero siempre que tales normas no sean menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la prctica o excesivamente difcil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico de la Unin confiere a los consumidores (principio de efectividad) (vanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38). 47 En lo que atae al principio de equivalencia, debe sealarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningn elemento que suscite dudas en cuanto a la conformidad con dicho principio de la normativa controvertida en el litigio principal.
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48 En efecto, consta en autos que el sistema procesal espaol no slo no permite al juez nacional que conoce de una demanda en un proceso monitorio examinar de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo, con arreglo al artculo 6 de la Directiva 93/13, de una clusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya formulado oposicin, sino que tampoco le permite pronunciarse sobre si tal clusula resulta contraria a las normas nacionales de orden pblico, lo cual incumbe verificar, no obstante, al tribunal nacional. 49 En lo que atae al principio de efectividad, procede recordar que, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestin de si una disposicin procesal nacional hace imposible o excesivamente difcil la aplicacin del Derecho de la Unin debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposicin dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de ste ante las diversas instancias nacionales (vase la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 39 y jurisprudencia citada). 50 En el caso presente, de la documentacin remitida al Tribunal de Justicia se deduce que, con arreglo al artculo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el proceso monitorio se aplica en los supuestos de deudas vencidas, lquidas y exigibles cuyo importe no exceda de un valor lmite, que se elevaba a 30.000 euros en la fecha de los hechos del litigio principal. 51 A fin de garantizar a los acreedores un acceso ms fcil a la justicia y un desarrollo ms rpido del procedimiento, ese mismo artculo se limita a exigir a aqullos que adjunten a la demanda los documentos que acrediten la existencia de la deuda, sin obligarles a indicar con claridad el tipo de inters de demora, el perodo preciso de exigibilidad y el punto de referencia de ese mismo tipo en relacin con el inters legal de Derecho interno o con el tipo del Banco Central Europeo. 52 De este modo, en virtud de los artculos 815, apartado 1, y 818, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la competencia del juez nacional que conoce de una demanda en proceso monitorio se circunscribe a comprobar que concurren los requisitos formales para iniciar dicho procedimiento, en cuyo caso deber dar curso favorable a la demanda y dictar un requerimiento de pago con carcter ejecutivo, sin poder examinar in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento la procedencia de la demanda a la luz de los datos de que disponga, salvo en caso de que el deudor se niegue a pagar la deuda o formule oposicin dentro de un plazo de veinte das contados a partir de la fecha de la notificacin del mencionado requerimiento de pago. El escrito de oposicin deber necesariamente ir firmado por abogado en los litigios que excedan de una determinada cuanta fijada por la ley, cuanta que, en la fecha de los hechos que dieron lugar al litigio principal, se elevaba a 900 euros. 53 Pues bien, en este contexto, procede declarar que un rgimen procesal de este tipo, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de
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Derecho necesarios al efecto, examine de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo de las clusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya formulado oposicin, puede menoscabar la efectividad de la proteccin que pretende garantizar la Directiva 93/13 (vase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 35). 54 En efecto, habida cuenta de la configuracin general, desarrollo y peculiaridades del proceso monitorio, tal como se han descrito en los apartados 50 a 52 de la presente sentencia, existe un riesgo no desdeable de que los consumidores afectados no formulen la oposicin requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la accin judicial en relacin con la cuanta de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por ltimo, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carcter incompleto de la informacin de que disponen. 55 De este modo, bastara con que los profesionales presentaran la demanda en un proceso monitorio en lugar de hacerlo en el juicio civil ordinario para privar a los consumidores de la proteccin que pretende garantizar la Directiva 93/13, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia segn la cual las caractersticas especficas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la proteccin jurdica de la que estos ltimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 34). 56 En tales condiciones, procede declarar que la normativa espaola controvertida en el litigio principal no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difcil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la proteccin que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos ltimos. 57 A la luz de las precedentes consideraciones, procede responder a la primera cuestin prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo de una clusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya formulado oposicin. Sobre la segunda cuestin prejudicial

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58 A fin de proporcionar una interpretacin del Derecho de la Unin que resulte til al tribunal remitente (vase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartados 50 y 51), la segunda cuestin prejudicial debe entenderse en el sentido de que pide sustancialmente que se dilucide si el artculo 2 de la Directiva 2009/22 y el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando ste declara la nulidad de una clusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la clusula abusiva. 59 A este respecto, es preciso poner de relieve, con carcter preliminar, que el litigio principal se ventila en el marco de un proceso monitorio iniciado a instancia de una de las partes contratantes y no en el contexto de una accin de cesacin ejercitada por una entidad habilitada en el sentido del artculo 3 de la Directiva 2009/22. 60 Por consiguiente, en la medida en que esta ltima Directiva no resulta aplicable al litigio principal, no procede pronunciarse sobre la interpretacin del artculo 2 de la misma. 61 Sentado lo anterior, y a fin de responder a la cuestin planteada en lo que atae a las consecuencias que deben deducirse de la declaracin del carcter abusivo de una clusula contractual, es preciso remitirse tanto a la letra del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como a la finalidad y sistemtica de esta ltima (vanse, en este sentido, las sentencias de 3 de diciembre de 2009, AHP Manufacturing, C-482/07, Rec. p. I-7295, apartado 27, y de 8 de diciembre de 2011, Merck Sharp & Dohme, C-125/10, Rec. p. I-0000, apartado 29). 62 En lo que atae al tenor literal del citado artculo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposicin, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonoma en lo que atae a la definicin del rgimen jurdico aplicable a las clusulas abusivas, les impone expresamente la obligacin de establecer que tales clusulas no vincularn al consumidor. 63 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasin de interpretar la citada disposicin en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carcter abusivo de las clusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, segn el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas clusulas vinculen al consumidor (vanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovos, C-76/10, Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Pereniov y Pereni, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposicin imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre stas.
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64 Por otro lado, procede sealar que el legislador de la Unin previ expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigsimo primero considerando de sta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguir siendo obligatorio para las partes en los mismos trminos, si ste puede subsistir sin las clusulas abusivas. 65 As pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artculo 6 resulta que los jueces nacionales estn obligados nicamente a dejar sin aplicacin la clusula contractual abusiva, a fin de que sta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestin debe subsistir, en principio, sin otra modificacin que la resultante de la supresin de las clusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurdicamente posible. 66 Esta interpretacin viene confirmada, adems, por la finalidad y la sistemtica de la Directiva 93/13. 67 En efecto, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unin Europea, especialmente para la elevacin del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de sta (vanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51). 68 As pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del inters pblico en el que descansa la proteccin que pretende garantizarse a los consumidores los cuales se encuentran en una situacin de inferioridad en relacin con los profesionales, y tal como se desprende del artculo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relacin con su vigsimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligacin de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 69 Pues bien, en este contexto es preciso sealar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las clusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podra poner en peligro la consecucin del objetivo a largo plazo previsto en el artculo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuira a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales clusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (vase, en este sentido, el auto Pohotovost, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podran verse tentados a utilizar clusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podra ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el inters de dichos profesionales.
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70 Por esta razn, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, sta no podra por s misma garantizar al consumidor una proteccin tan eficaz como la resultante de la no aplicacin de las clusulas abusivas. Por lo dems, tal facultad tampoco podra fundamentarse en el artculo 8 de la Directiva 93/13, que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el mbito regulado por la Directiva, disposiciones ms estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unin, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de proteccin (vanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Pereniov et Pereni, antes citada, apartado 34). 71 As pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una clusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la clusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicacin frente al consumidor. 72 A este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cules son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que est conociendo, as como, tomando en consideracin la totalidad de su Derecho interno y aplicando los mtodos de interpretacin reconocidos por ste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solucin conforme con el objetivo perseguido por sta (vase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). 73 A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestin prejudicial que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando ste declara la nulidad de una clusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la clusula abusiva. Sobre las cuestiones prejudiciales tercera a sexta 74 Mediante las cuestiones tercera a sexta, el rgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente al Tribunal de Justicia que se pronuncie, por una parte, sobre las responsabilidades que incumben a los tribunales nacionales, en virtud del Reglamento n 1896/2006 y de la Directiva 2005/29, cuando examinan una clusula contractual sobre intereses de demora como la controvertida en el litigio principal, y, por otra parte, sobre las obligaciones que incumben a las entidades financieras al aplicar el tipo de inters de demora en los contratos de crdito, en el sentido de los artculos 5, apartado 1, letras l) y m), 6, 7 y 10, apartado 2, letra l), de la Directiva 2008/48. 75 El Reino de Espaa y la Comisin Europea sostienen que debe declararse la inadmisibilidad de dichas cuestiones prejudiciales, en la medida en que las
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normas del Derecho de la Unin a que se refieren no resultan aplicables al litigio principal y, por lo tanto, la interpretacin de las mismas no puede ser de utilidad para el tribunal remitente a efectos de resolver dicho litigio. 76 A este respecto, procede recordar de inmediato que, segn reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artculo 267 TFUE, basado en una clara separacin de las funciones entre los rganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, slo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Asimismo corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisin jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, dado que las cuestiones planteadas se refieren a la interpretacin del Derecho de la Unin, el Tribunal de Justicia est, en principio, obligado a pronunciarse (sentencias de 12 de abril de 2005, Keller, C-145/03, Rec. p. I-2529, apartado 33; de 18 de julio de 2007, Lucchini, C-119/05, Rec. p. I-6199, apartado 43, y de 11 de septiembre 2008, Eckelkamp y otros, C-11/07, Rec. p. I-6845, apartados 27 y 32). 77 As pues, la negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestin planteada por un rgano jurisdiccional nacional slo es posible cuando resulta evidente que la interpretacin solicitada del Derecho de la Unin no tiene relacin alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipottica o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder de manera til a las cuestiones planteadas (vanse, en particular, las sentencias de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C-94/04 y C-202/04, Rec. p. I-11421, apartado 25, y de 1 de junio de 2010, Blanco Prez y Chao Gmez, C-570/07 y C-571/07, Rec. p. I-4629, apartado 36). 78 Pues bien, debe declararse que as sucede precisamente en el caso de autos. 79 En particular, por lo que se refiere a la tercera cuestin prejudicial, procede constatar que la interpretacin del Reglamento n 1896/2006 carece de toda pertinencia en relacin con la decisin que el tribunal remitente ha de adoptar en el litigio del que est conociendo. En efecto, por un lado, debe sealarse que, tal como resulta de la documentacin remitida al Tribunal de Justicia, los hechos del litigio principal no estn incluidos en el mbito de aplicacin del citado Reglamento el cual, a tenor del apartado 1 de su artculo 1, se refiere nicamente a los litigios transfronterizos, sino que siguen rigindose exclusivamente por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por otro lado, es importante precisar que el Reglamento n 1896/2006, segn consta expresamente en su dcimo considerando, no sustituye ni armoniza los mecanismos de cobro de crditos no impugnados existentes en el Derecho nacional.

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80 En lo que atae a la cuarta cuestin prejudicial, es obvio que las disposiciones de los artculos 5, apartado 1, letras l) y m), 6 y 10, apartado 2, letra l), de la Directiva 2008/48, cuya interpretacin pide el rgano jurisdiccional remitente, no resultan aplicables ratione temporis al litigio principal, en la medida en que ste versa sobre la ejecucin supuestamente incorrecta por parte del Sr. Caldern Camino del contrato de crdito celebrado el 28 de mayo de 2007 entre este ltimo y Banesto. 81 En efecto, a este respecto basta con declarar que la Directiva 2008/48 entr en vigor, en virtud de los artculos 27, 29 y 31, el 11 de junio de 2008 y que los Estados miembros deban adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha Directiva antes del 11 de junio de 2010, fecha a partir de la cual qued derogada la Directiva 87/102. Por otro lado, el artculo 30, apartado 1, de la Directiva 2008/48 previ expresamente que la misma no se aplicara a los contratos de crdito en curso en la fecha de entrada en vigor de las medidas nacionales de transposicin. 82 En cuanto a la quinta cuestin prejudicial, que tiene por objeto que se dilucide, por un lado, si el artculo 6, apartado 2, de la Directiva 2008/48 obliga a la entidad crediticia a comunicar el vencimiento anticipado del crdito o prstamo para poder aplicar el inters moratorio y, por otro lado, si el principio de prohibicin del enriquecimiento injusto, enunciado en el artculo 7 de la misma Directiva, puede invocarse cuando dicha entidad crediticia no pretende slo la recuperacin del capital, sino tambin obtener unos intereses de demora especialmente elevados, procede sealar de inmediato que, segn consta en la documentacin remitida al Tribunal de Justicia, con dicha cuestin el rgano jurisdiccional remitente quiso referirse, en realidad, a los correspondientes artculos de la Directiva 87/102, nicos artculos que resultan congruentes con el objeto de la misma. 83 No obstante, aun admitiendo que tal sea el alcance real de la quinta cuestin prejudicial (vase, en este sentido, la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartados 34 y 39), es preciso observar que, como tambin ha sealado la Abogado General en los puntos 99 y 100 de sus conclusiones, nada en el auto de remisin indica que en el litigio principal se plantease un problema en relacin ya sea con la obligacin de informar previamente al consumidor de cualquier cambio que se produzca en el tipo de inters anual, ya con la devolucin de un bien al acreedor que d lugar al enriquecimiento injusto de este ltimo. 84 As pues, es obvio que la quinta cuestin prejudicial es de naturaleza hipottica, puesto que la interpretacin de las citadas disposiciones de la Directiva 87/102 no presenta ninguna relacin con el objeto del litigio principal. 85 En lo que atae, por ltimo, a la sexta cuestin prejudicial, que tiene por objeto que se dilucide si, a falta de transposicin de la Directiva 2005/29, el artculo 11, apartado 2, de sta debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional puede examinar de oficio el carcter desleal de una prctica consistente en incluir en el texto de un contrato una clusula de intereses de demora, basta
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con declarar que, como tambin ha considerado la Abogado General en el punto 106 de sus conclusiones, nada en el auto de remisin indica que el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Sabadell, al dictar el auto de desestimacin de la demanda en proceso monitorio, hubiese considerado como una prctica comercial desleal, en el sentido de la mencionada Directiva, el hecho de que Banesto hubiera incluido en el contrato de crdito que celebr con el Sr. Caldern Camino una clusula de intereses de demora como la controvertida en el litigio principal. 86 Es preciso hacer constar tambin que el tribunal remitente desarrolla en su auto consideraciones explicativas sobre la mencionada cuestin, refirindose expresamente a la posible prctica desleal de la entidad bancaria. 87 Por consiguiente, es evidente que la interpretacin de la Directiva 2005/29 presenta un carcter puramente hipottico en relacin con el objeto del litigio principal. En este contexto, el hecho de que dicha Directiva no haya sido objeto de transposicin carece asimismo de pertinencia para la resolucin del litigio principal. 88 Por consiguiente, habida cuenta de las precedentes consideraciones, procede declarar la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales tercera a sexta planteadas por el rgano jurisdiccional remitente.

37.STJUE6/09/2012.ASUNTOC190/11
Retorno al ndice Sobre la cuestin prejudicial 26 En primer lugar, ha de recordarse que el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I constituye una excepcin tanto a la regla general de competencia establecida en el artculo 2, apartado 1, de dicho Reglamento, que atribuye la competencia a los rganos jurisdiccionales del Estado miembro del domicilio del demandado, como a la regla de competencia especial en materia de contratos, contenida en el artculo 5, punto 1, de dicho Reglamento, segn la cual el tribunal competente es el del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviere de base a la demanda (sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 53). 27 De ello resulta que tal excepcin ha de ser necesariamente objeto de una interpretacin estricta, al deber interpretarse en sentido restrictivo toda excepcin a una regla general. 28 A continuacin, ha de recordarse que los conceptos utilizados en el Reglamento Bruselas I y, en particular, los que figuran en el artculo 15, apartado 1, letra c) de ste deben interpretarse de forma autnoma, principalmente con referencia al sistema y a los objetivos de dicho Reglamento,
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para garantizar su aplicacin uniforme en todos los Estados miembros (vanse, en este sentido, las sentencias de 20 de enero de 2005, Engler, C-27/02, Rec. p. I-481, apartado 33, y Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 55). 29 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado anteriormente que, en el marco del sistema establecido por el Reglamento Bruselas I, el artculo 15, apartado 1, letra c), de ste ocupa, como se desprende de su decimotercer considerando, el mismo lugar y cumple la misma funcin de proteccin del consumidor en cuanto parte ms dbil que el artculo 13, prrafo primero, nmero 3, del Convenio de Bruselas (vase la sentencia de 14 de mayo de 2009, Ilsinger, C-180/06, Rec. p. I-3961, apartado 41). 30 Por ltimo, ha de precisarse que no procede comprobar si las actividades comerciales de los Sres. Yusufi se dirigan a Austria, al haber considerado el rgano jurisdiccional remitente que se cumple dicho requisito. 31 La respuesta a la cuestin planteada debe guiarse por las consideraciones anteriores. 32 Mediante su cuestin prejudicial, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I debe interpretarse en el sentido de que exige que el contrato entre el consumidor y el profesional se haya celebrado a distancia. En este contexto, el referido rgano jurisdiccional se plantea la cuestin de si resulta de los apartados 86 y 87 de la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, que el mbito de aplicacin del artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I est limitado nicamente a los contratos de consumo celebrados a distancia. 33 A este respecto, es cierto que, si bien el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I tiene por objeto proteger a los consumidores, ello no implica que esa proteccin sea absoluta (vase la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 70). Por otra parte, la necesidad de que los contratos de consumo se celebren a distancia se menciona en la Declaracin conjunta y en el vigsimo cuarto considerando del Reglamento Roma I, que recoge esta Declaracin conjunta. 34 No obstante, los Gobiernos que presentaron observaciones, as como la Comisin, exponen argumentos vinculados a la interpretacin literal, a la gnesis y a la interpretacin teleolgica de dicha disposicin que abogan por dar una respuesta negativa a la cuestin prejudicial. 35 En primer lugar, ha de sealarse que el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I no condiciona expresamente su aplicacin al hecho de que los contratos comprendidos en su mbito de aplicacin se hayan celebrado a distancia. 36 En efecto, del tenor de la referida disposicin se desprende que sta se aplica cuando se cumplen dos requisitos especficos. Es necesario, en primer trmino, que el comerciante ejerza sus actividades comerciales o profesionales
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en el Estado miembro del domicilio del consumidor o que, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este ltimo, y, en segundo trmino, que el contrato controvertido est comprendido en el marco de dichas actividades. 37 Por otra parte, procede sealar que, en la exposicin de motivos de la Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, presentado por la Comisin en Bruselas, el 14 de julio de 1999 [COM(1999) 348 final], dicha institucin considera que el hecho de que desaparezca la condicin impuesta en el antiguo artculo 13 [del Convenio de Bruselas] (que el consumidor hubiera realizado en su Estado los actos necesarios para celebrar el contrato) significa que el punto 3 del prrafo primero del artculo 15 [actualmente artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I] tambin se aplica a los contratos celebrados en un Estado miembro que no sea el del consumidor. 38 El Tribunal de Justicia tambin ha declarado que la redaccin del artculo 15, apartado 1, del Reglamento Bruselas I no es exactamente idntica a la del artculo 13, prrafo primero, del Convenio de Bruselas. En particular, consider que los requisitos de aplicacin especficos que deben cumplir los contratos de consumo ahora estn redactados en sentido ms amplio que anteriormente, con el fin de otorgar una mayor proteccin a los consumidores, en consonancia con los nuevos medios de comunicacin y el desarrollo del comercio electrnico (vase la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 59). 39 El legislador de la Unin sustituy de ese modo los requisitos exigidos, por una parte, al vendedor haber hecho especialmente una oferta en el Estado del domicilio del consumidor o haber dirigido publicidad a ese Estado y, por otra parte, al consumidor haber realizado en dicho Estado los actos necesarios para la celebracin del contrato por requisitos exigibles nicamente al vendedor (sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 60). 40 A este respecto, no carece de importancia sealar que en el informe de 18 de septiembre de 2000 de la Comisin de Asuntos Jurdicos y Mercado Interior del Parlamento Europeo sobre la propuesta del futuro Reglamento Bruselas I (documento final A5-0253/2000, enmienda 23 y exposicin de motivos), se recoge el debate relativo al carcter oportuno de aadir el requisito de que los contratos de consumo tengan que haberse celebrado a distancia, as como los argumentos que finalmente condujeron a la no adopcin de tal enmienda. 41 La nueva redaccin, menos restrictiva, del antiguo artculo 13 del Convenio de Bruselas tambin se refleja, como destac el Abogado General en el punto 17 de sus conclusiones, en los acuerdos paralelos al Convenio de Bruselas y al Reglamento Bruselas I, en particular, en el artculo 15, apartado 1, letra c), del Convenio anejo a la Decisin 2007/712/CE del Consejo, de 15 de octubre de 2007, relativa a la firma, en nombre de la Comunidad, del Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO L 339, p. 1).
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42 En segundo lugar, por lo que respecta a la interpretacin teleolgica del artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I, ha de observarse que el hecho de aadir un requisito vinculado a la celebracin de los contratos de consumo a distancia sera contrario al objetivo que se persigue con la citada disposicin, en su nueva redaccin menos restrictiva, en particular el de la proteccin de los consumidores, partes dbiles del contrato. 43 En tercer lugar, por lo que respecta a la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, el Tribunal de Justicia declar en sus apartados 86 y 87, en respuesta a los argumentos formulados por la sociedad Hotel Alpenhof de que el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I no era aplicable porque el contrato con el consumidor se haba celebrado in situ y no a distancia, que tales argumentos eran inoperantes en dicho asunto, habida cuenta de que, de hecho, la reserva de la habitacin de hotel y la confirmacin de sta se haban producido a distancia. 44 En efecto, como ha puesto de relieve el Abogado General en los apartados 36 a 38 de sus conclusiones en el presente asunto, procede sealar que los apartados 86 y 87 de la citada sentencia nicamente constituyen una respuesta aportada por el Tribunal de Justicia a los argumentos formulados por la sociedad Hotel Alpenhof, sin que su alcance pueda extenderse ms all de las circunstancias especficas de dicho asunto. Lo cierto es que el requisito esencial al que se supedita la aplicacin del artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I es el relacionado con la actividad comercial o profesional dirigida al Estado del domicilio del consumidor. A este respecto, tanto la toma de contacto a distancia, como ocurre con la controvertida en el litigio principal, como la reserva de un bien o de un servicio a distancia o, a fortiori, la celebracin de un contrato de consumo a distancia son indicios de vinculacin del contrato a tal actividad. 45 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestin planteada que el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I debe interpretarse en el sentido de que no exige que el contrato entre el consumidor y el profesional se haya celebrado a distancia.

38.STJUE6/09/2012.ASUNTOC170/11
Retorno al ndice Sobre la cuestin prejudicial 24 Mediante su cuestin, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del Reglamento n 1206/2001, en particular su artculo 1, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el rgano jurisdiccional competente de un Estado miembro que desea interrogar en calidad de testigo a una parte residente en otro Estado miembro, debe aplicar siempre, para llevar a cabo dicho interrogatorio, los procedimientos de obtencin de
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pruebas previstos por dicho Reglamento, o si, por el contrario, tal rgano jurisdiccional tiene la facultad de citar ante l a dicha parte y de interrogarle con arreglo al Derecho del Estado miembro del mismo rgano jurisdiccional. 25 Con carcter previo, procede recordar que, segn el artculo 1, apartado 1, del Reglamento n 1206/2001, dicho Reglamento ser de aplicacin en materia civil o mercantil cuando un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, de conformidad con su ordenamiento jurdico interno, solicite la prctica de diligencias de obtencin de pruebas al rgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro o la realizacin de diligencias de obtencin de pruebas directamente en ese ltimo Estado. 26 A este respecto, procede constatar, en primer lugar, que el mbito de aplicacin material del Reglamento n 1206/2001, tal como lo define dicho artculo y como resulta del sistema del citado Reglamento, se limita a los dos procedimientos de obtencin de pruebas, a saber, por un lado, la ejecucin de una diligencia de obtencin de pruebas por el rgano jurisdiccional requerido con arreglo a los artculos 10 a 16 del mencionado Reglamento a raz de una solicitud del rgano jurisdiccional requirente de otro Estado miembro y, por otro lado, la obtencin directa de pruebas por el rgano jurisdiccional requirente, que se efectuar con arreglo a lo dispuesto en el artculo 17 del mismo Reglamento. 27 Por el contrario, el Reglamento n 1206/2001 no contiene ninguna disposicin que permita o que impida a un rgano jurisdiccional de un Estado miembro citar a una parte residente en otro Estado miembro, para que comparezca y preste declaracin directamente ante l. 28 De ello deriva que el Reglamento n 1206/2001, en principio, nicamente es de aplicacin en el supuesto en que el rgano jurisdiccional de un Estado miembro decida obtener pruebas con arreglo a uno de los dos procedimientos previstos por dicho Reglamento, en cuyo caso est obligado a seguir stos. 29 A continuacin, procede recordar que, segn los considerandos 2, 7, 8, 10 y 11 del Reglamento n 1206/2001, la finalidad de ste es la obtencin simple, eficaz y rpida de pruebas en un contexto transfronterizo. La obtencin, por un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, de pruebas en otro Estado miembro no debe conducir a un alargamiento de los procedimientos nacionales. Por ello, el Reglamento n 1206/2001 cre un rgimen que se impone a todos los Estados miembros, con la excepcin del Reino de Dinamarca, para eliminar los obstculos que puedan surgir en este mbito (vase la sentencia de 17 de febrero de 2011, Weryski, C-283/09, Rec. p. I-0000, apartado 62). 30 Pues bien, no responder al citado objetivo interpretar las disposiciones del Reglamento n 1206/2001 en el sentido de que prohben, de una manera general, a un rgano jurisdiccional de un Estado miembro citar ante l en calidad de testigo, en virtud de su Derecho nacional, a una parte residente en otro Estado miembro e interrogar a dicha parte en aplicacin del mencionado Derecho nacional. En efecto, como sealaron los Gobiernos checo y polaco as como el Abogado General en el punto 44 de sus conclusiones, esa interpretacin limitara
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las posibilidades de que dispone tal rgano jurisdiccional de llevar a cabo el interrogatorio de dicha parte. 31 De ese modo, es evidente que, en determinadas circunstancias, en particular si la parte citada en calidad de testigo est dispuesta a comparecer voluntariamente, puede resultar ms sencillo, ms eficaz y ms rpido, para el rgano jurisdiccional competente, interrogarle segn las disposiciones de su Derecho nacional en lugar de recurrir a los procedimientos de obtencin de pruebas previstos por el Reglamento n 1206/2001. 32 A este respecto, procede subrayar que un interrogatorio, efectuado por el rgano jurisdiccional competente en virtud de su Derecho nacional, da a este ltimo la posibilidad no slo de preguntar a la parte directamente, sino tambin de confrontarla con la declaracin de las otras partes o testigos eventualmente presentes en el acto, y de comprobar por s mismo, en su caso mediante preguntas adicionales, la credibilidad de su testimonio, teniendo en cuenta todos los aspectos fcticos y jurdicos del asunto. De ese modo, ese interrogatorio se distingue de la ejecucin de una diligencia de obtencin de pruebas por parte del rgano jurisdiccional requerido segn los artculos 10 a 16 del citado Reglamento, pese a que el artculo 12 de ste permita, bajo determinadas condiciones, la presencia y la participacin de representantes del rgano jurisdiccional requirente durante la ejecucin del acto. La ejecucin directa de una diligencia de obtencin de pruebas segn el artculo 17 del mismo Reglamento, aunque permite al rgano jurisdiccional requirente efectuar por s mismo un interrogatorio con arreglo al Derecho de su Estado miembro, no deja sin embargo de estar sujeta a la autorizacin y a las condiciones impuestas por el organismo central o la autoridad competente del Estado miembro requerido, as como a otros requisitos previstos en dicho artculo. 33 Por ltimo, la interpretacin en el sentido de que el Reglamento n 1206/2001 no regula la obtencin transfronteriza de pruebas de un modo exhaustivo, sino que nicamente pretende facilitar dicha obtencin, permitiendo el recurso a otros instrumentos que persigan el mismo objetivo, se ve corroborada por el artculo 21, apartado 2, del Reglamento n 1206/2001, que autoriza expresamente acuerdos o convenios entre los Estados miembros encaminados a facilitar en mayor medida la obtencin de pruebas, siempre que sean compatibles con las disposiciones de dicho Reglamento. 34 Ciertamente, el Tribunal de Justicia ya determin en el apartado 23 de la sentencia St. Paul Dairy, antes citada, que una solicitud para examinar a un testigo en circunstancias como las del litigio que dio lugar a dicha sentencia podra utilizarse como un medio para eludir las reglas del Reglamento n 1206/2001 que regulan, con las mismas garantas y con los mismos efectos para todos los justiciables, la transmisin y el tratamiento de las peticiones formuladas por un rgano jurisdiccional de un Estado miembro con objeto de que se realicen diligencias de obtencin de pruebas en otro Estado miembro. 35 No obstante, dicha apreciacin no puede entenderse en el sentido de que obliga al rgano jurisdiccional de un Estado miembro, que es competente para
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conocer del fondo del asunto y que pretende interrogar a un testigo residente en otro Estado miembro, a llevar a cabo dicho interrogatorio segn las reglas establecidas por el Reglamento n 1206/2001. 36 A este respecto, procede sealar que las circunstancias que dieron lugar a la sentencia mencionada se caracterizaban por el hecho de que la solicitud de interrogatorio provisional de testigo, presentada por una de las partes, haba sido dirigida directamente al rgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia del testigo, que sin embargo no era competente para conocer del fondo del asunto. Pues bien, dicha solicitud podra utilizarse efectivamente como un medio de eludir las reglas del Reglamento n 1206/2001, toda vez que podra impedir que el rgano jurisdiccional competente, al que debera haber sido dirigida dicha solicitud, tuviera la oportunidad de llevar a cabo el interrogatorio de dicho testigo segn las reglas previstas por el citado Reglamento. Por el contrario, las circunstancias del presente asunto difieren de las del asunto que dio lugar a la sentencia St. Paul Dairy, antes citada, en la medida en que la solicitud de interrogatorio provisional se present ante el rgano jurisdiccional competente. 37 De lo anterior resulta que el rgano jurisdiccional competente de un Estado miembro est facultado para citar ante l en calidad de testigo a una parte residente en otro Estado miembro e interrogarle con arreglo al Derecho del Estado miembro del citado rgano jurisdiccional. 38 Adems, dicho rgano jurisdiccional conserva la libertad de deducir de la incomparecencia injustificada de una parte en calidad de testigo las consecuencias previstas por su propio Derecho nacional, siempre que se apliquen de un modo conforme con el Derecho de la Unin. 39 En dichas circunstancias, procede responder a la cuestin planteada que las disposiciones del Reglamento n 1206/2001, en particular su artculo 1, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el rgano jurisdiccional competente de un Estado miembro que desea interrogar en calidad de testigo a una parte residente en otro Estado miembro est facultado, con el fin de llevar a cabo dicho acto, a citar ante l a dicha parte e interrogarle con arreglo al Derecho del Estado miembro del rgano jurisdiccional.

39.STJUE4/10/2012.ASUNTOC22/11
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Sobre la primera cuestin 18 Mediante su primera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de denegacin de embarque en el sentido de los
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artculos 2, letra j), y 4 del Reglamento n 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a las denegaciones de embarque debidas a situaciones de exceso de reserva o si se aplica tambin a denegaciones de embarque por otros motivos, como los motivos operativos. 19 Procede constatar que el tenor del artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004, que define el concepto de denegacin de embarque, no relaciona dicha denegacin con una situacin de exceso de reserva del vuelo en cuestin creada por el transportista areo de que se trate por razones econmicas. 20 Por lo que atae al contexto de la citada disposicin y de los objetivos que persigue la normativa de la que forma parte, de los considerandos 3, 4, 9 y 10 del Reglamento n 261/2004, as como de los trabajos preparatorios relativos a ste, y en particular de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas comunes sobre compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de denegacin de embarque y de anulacin o gran retraso de los vuelos, presentada por la Comisin de las Comunidades Europeas el 21 de diciembre de 2001 [COM(2001) 784 final], se desprende que el legislador de la Unin pretendi, mediante la adopcin de dicho Reglamento, reducir el nmero de pasajeros a los que se denegaba el embarque contra su voluntad, que en aquel momento era muy elevado, colmando las lagunas del Reglamento n 295/91, que se limitaba a establecer, en aplicacin de su artculo 1, normas mnimas comunes aplicables a los pasajeros a los que se deniega el embarque de un vuelo regular con exceso de reserva. 21 En ese contexto, el legislador, mediante al artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004, suprimi de la definicin de la denegacin de embarque toda referencia a la razn por la que un transportista deniega el transporte a un pasajero. 22 Actuando de ese modo, el legislador de la Unin extendi el alcance de la citada definicin ms all del nico caso de denegacin de embarque debido a exceso de reserva contemplado anteriormente en el artculo 1 del Reglamento n 295/91 y le confiri un sentido amplio que cubra todos los supuestos en los que un transportista areo deniega el embarque a un pasajero. 23 Tal interpretacin se ve corroborada por la constatacin de que limitar el alcance del concepto de denegacin de embarque a los supuestos de exceso de reserva menoscabara, en la prctica, la proteccin que el Reglamento n 261/2004 otorga a los pasajeros y, en consecuencia, sera contraria al objetivo perseguido por ste, contemplado en su considerando 1, que es garantizar un elevado nivel de proteccin de los pasajeros, lo que justifica una interpretacin amplia de los derechos reconocidos a stos (vanse, en ese sentido, las sentencias de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, C-344/04, Rec. p. I-403, apartado 69, y de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p. I-11061, apartado 18). 24 Como seal el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, admitir que nicamente los supuestos de exceso de reserva estn comprendidos
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en el concepto de denegacin de embarque supondra excluir toda proteccin a los pasajeros que, como el demandante en el asunto principal, se encuentran en una situacin que, al igual que la del exceso de reserva por motivos econmicos, no les es imputable, privndoles de la posibilidad de invocar el artculo 4 del Reglamento n 261/2004, artculo que, en su apartado 3, remite a las disposiciones de dicho Reglamento relativas a los derechos de compensacin, reembolso, transporte alternativo y atencin previstos en los artculos 7 a 9 del mismo Reglamento. 25 En consecuencia, debe considerarse que existe denegacin de embarque en el sentido del artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004 cuando un transportista areo deniega el embarque a un pasajero que se presenta al embarque en las condiciones establecidas en el artculo 3, apartado 2, de ese Reglamento debido a la reorganizacin de los vuelos operados por dicho transportista. 26 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestin que el concepto de denegacin de embarque a que se refieren los artculos 2, letra j), y 4 del Reglamento n 261/2004, debe interpretarse en el sentido de que se refiere no slo a las denegaciones de embarque debidas a situaciones de exceso de reserva, sino tambin a las denegaciones de embarque por otros motivos, como los motivos operativos. Sobre las cuestiones segunda y tercera 27 Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la concurrencia de circunstancias extraordinarias que obligan a un transportista a reorganizar vuelos posteriores a las mismas puede justificar la denegacin de embarque de un pasajero en uno de esos vuelos posteriores y eximir a dicho transportista de su obligacin de compensar, con arreglo al artculo 4, apartado 3, del Reglamento n 261/2004, al pasajero al que deniega el embarque en uno de los vuelos operados con posterioridad a dichas circunstancias. 28 En primer lugar, el rgano jurisdiccional remitente pretende saber si la calificacin de denegacin de embarque, en el sentido del artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004, slo puede descartarse por motivos relacionados con los pasajeros como tales o si tambin se opone a dicha calificacin la existencia de motivos ajenos a stos y debidos, en particular, a que un transportista al que han afectado unas circunstancias extraordinarias ha reorganizado sus vuelos. 29 A este respecto, procede recordar que dicho artculo 2, letra j), excluye la calificacin de denegacin de embarque por dos series de motivos. La primera se refiere al incumplimiento por parte del pasajero que se ha presentado al embarque de los requisitos establecidos en el artculo 3, apartado 2, de dicho Reglamento. La segunda est relacionada con los supuestos en los que haya motivos razonables para la denegacin tales como razones de salud o de seguridad o la presentacin de documentos de viaje inadecuados.
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30 La primera serie de motivos no guarda relacin alguna con el asunto principal. Respecto de la segunda serie de motivos, procede sealar que tampoco ninguna de las razones mencionadas explcitamente en el citado artculo 2, letra j), es pertinente en el asunto principal. Ahora bien, al hacer uso de la expresin tales como, el legislador de la Unin pretendi dar una lista no exhaustiva de los supuestos en los que hay motivos razonables para denegar el embarque. 31 No obstante, de dicha formulacin no puede deducirse que deba considerarse que un motivo operativo como el controvertido en el litigio principal sea un motivo razonable para denegar el embarque. 32 En efecto, la situacin controvertida en el litigio principal es comparable a una denegacin de embarque debida a un exceso de reserva inicial, dado que el transportista areo haba reatribuido la plaza del demandante para transportar a otros pasajeros y, por tanto, eligi de entre los varios pasajeros que deba transportar. 33 Ciertamente, la finalidad de dicha retribucin era evitar que los pasajeros afectados por los vuelos cancelados por circunstancias extraordinarias sufrieran un tiempo de espera excesivamente largo. No obstante, dicho motivo no es comparable a los mencionados explcitamente en el artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004, ya que ese motivo no puede imputarse de ningn modo al pasajero al que se deniega el embarque. 34 No cabe admitir que un transportista areo, alegando el inters de otros pasajeros en ser transportados dentro de un plazo razonable, pueda ampliar sensiblemente los supuestos en los que est facultado para denegar justificadamente el embarque a un pasajero. Si as fuera, se privara de toda proteccin a dicho pasajero, lo que va en contra del objetivo del Reglamento n 261/2004, cuya finalidad es garantizar un elevado nivel de proteccin de los pasajeros mediante una interpretacin amplia de los derechos reconocidos a stos. 35 En segundo lugar, el rgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si un transportista areo puede quedar exento de su obligacin de compensacin por denegacin de embarque, prevista en los artculos 4, apartado 3, y 7 del Reglamento n 261/2004, por el hecho de que tal denegacin se debe a la reorganizacin de los vuelos del citado transportista por la concurrencia de circunstancias extraordinarias. 36 A este respecto, procede sealar que, a diferencia del artculo 5, apartado 3, del Reglamento n 261/2004, los artculos 2, letra j), y 4 de ste no establecen que, en caso de denegacin de embarque relacionada con circunstancias extraordinarias que no hubieran podido evitarse incluso si se hubieran adoptado todas las medidas razonables, un transportista areo queda eximido de su obligacin de compensar a los pasajeros a los que se deniega el embarque contra su voluntad (vase, por analoga, la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, apartado 37). De ello se desprende que el legislador de la Unin no pretendi
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que dicha compensacin pudiera descartarse por motivos relacionados con la concurrencia de circunstancias extraordinarias. 37 Por otra parte, del considerando 15 del Reglamento n 261/2004 se desprende que las circunstancias extraordinarias slo pueden referirse a una aeronave determinada y en una fecha determinada, lo que no sucede en el supuesto en que se deniega el embarque a un pasajero por la reorganizacin de vuelos debida a circunstancias de ese tipo que han afectado a un vuelo anterior. En efecto, el concepto de circunstancias extraordinarias tiene por objeto limitar las obligaciones del transportista areo, incluso eximirlo de stas, cuando el acontecimiento de que se trate no hubiera podido evitarse incluso si de hubieran adoptado todas las medidas razonables. Pues bien, como seal el Abogado General en el punto 53 sus conclusiones, si dicho transportista se ve obligado a cancelar un vuelo previsto el da de una huelga del personal de un aeropuerto y despus decide reorganizar sus vuelos posteriores, no puede en modo alguno considerarse que dicho transportista se haya visto obligado por la citada huelga a denegar el embarque a un pasajero que se ha presentado debidamente al embarque dos das despus de la cancelacin del mencionado vuelo. 38 Por tanto, habida cuenta de la exigencia de interpretar de modo estricto las excepciones a las disposiciones que reconocen derechos a los pasajeros tal como resulta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia (vase, en ese sentido, la sentencia Wallentin-Hermann, antes citada, apartado 17 y jurisprudencia citada), no puede admitirse que el transportista areo quede exento de su obligacin de compensar una denegacin de embarque debida a la reorganizacin de los vuelos de dicho transportista por circunstancias extraordinarias. 39 Por otra parte, procede recordar que el cumplimiento de las obligaciones por parte de los transportistas areos en virtud del Reglamento n 261/2004 no excluye que estos ltimos puedan solicitar reparacin a cualquier persona que haya causado la denegacin de embarque, terceros incluidos, como establece el artculo 13 de dicho Reglamento. Esta indemnizacin puede, en consecuencia, atenuar e incluso absorber la carga financiera soportada por dichos transportistas como consecuencia de tales obligaciones (sentencia IATA y ELFAA, antes citada, apartado 90). 40 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que los artculos 2, letra j), y 4, apartado 3, del Reglamento n 261/2004 deben interpretarse en el sentido de que la concurrencia de circunstancias extraordinarias que llevan a un transportista areo a reorganizar vuelos posteriores a las mismas no puede justificar una denegacin de embarque en dichos vuelos posteriores ni eximir al citado transportista de su obligacin de compensar, con arreglo al artculo 4, apartado 3, del mismo Reglamento, al pasajero al que se deniega el embarque en uno de esos vuelos operados con posterioridad a dichas circunstancias.
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40.STJUE23/10/2012.ASUNTOSACUMULADOSC581/10YC629/10
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Sobre la primera cuestin en el asunto C-629/10, relativa a la existencia del derecho a compensacin en virtud de lo establecido en el Reglamento n 261/2004 en caso de retraso en el vuelo y a las condiciones en las que se adeuda esta compensacin 28 Mediante su primera cuestin en el asunto C-629/10, el rgano jurisdiccional nacional pregunta fundamentalmente si los pasajeros de vuelos que sufran retraso tienen derecho a ser compensados en virtud de lo dispuesto en el Reglamento n 261/2004 y, de ser as, en qu circunstancias. 29 A este respecto, procede sealar que ni el artculo 7 de este Reglamento ni ninguna otra de sus disposiciones establecen expresamente tal derecho. 30 Una vez dicho esto, del artculo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), del Reglamento n 261/2004 se desprende que, en las condiciones precisadas en dicha disposicin, tienen derecho a una compensacin a tanto alzado los pasajeros cuyo vuelo haya sido cancelado sin que se les haya informado previamente de ello o los pasajeros a los que se haya informado de dicha cancelacin con menos de siete das de antelacin con respecto a la hora de salida prevista y a los que el transportista areo no les pueda ofrecer tomar otro vuelo que les permita salir con no ms de una hora de antelacin con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de dos horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 57). 31 As, el artculo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), de dicho Reglamento proporciona al transportista areo cierto margen de maniobra para proponer al pasajero de un vuelo cancelado in extremis, sin tener que compensarlo, un transporte alternativo. Conforme a esta disposicin, el transportista dispone de la facultad de proponerle un transporte alternativo de duracin superior a la del vuelo cancelado. No obstante, aunque el transportista utilice plenamente las dos posibilidades que le ofrece dicha disposicin, esto es, la que le permite adelantar en una hora el momento de salida de dicho pasajero y la que le permite diferir su llegada menos de dos horas, la duracin total del transporte alternativo propuesto no puede ser, en ningn caso, igual o superior a tres horas en relacin con la duracin del vuelo cancelado. Si sobrepasa este lmite, necesariamente deber compensar al pasajero afectado. 32 Por el contrario, ninguna disposicin de este Reglamento confiere expresamente una compensacin a tanto alzado a los pasajeros que se enteran in extremis antes de su vuelo, o incluso durante el propio vuelo, de que ste va a sufrir un gran retraso y de que llegarn a su destino final tres o ms horas despus de la hora de llegada inicialmente prevista.
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33 A este respecto, procede recordar que el principio de igualdad de trato exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente y que no se traten de manera idntica situaciones distintas, a no ser que este trato est objetivamente justificado (sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 48 y jurisprudencia citada). 34 Pues bien, los pasajeros cuyos vuelos se han retrasado y aquellos cuyos vuelos han sido cancelados se encuentran en situaciones comparables a efectos de la compensacin prevista en el artculo 7 del Reglamento n 261/2004, pues ambos sufren una molestia similar: una prdida de tiempo igual o superior a tres horas respecto a la hora inicial de su vuelo (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 54). 35 Adems, los pasajeros que se encuentren en alguna de estas dos situaciones se ven prcticamente privados de la posibilidad de reorganizar libremente su desplazamiento, al enfrentarse bien a un incidente grave en la realizacin de su vuelo inminente o ya en curso, bien a la cancelacin del vuelo que d lugar, en su caso, a una oferta de transporte alternativo. As, si por una u otra razn se ven necesariamente obligados a alcanzar su destino final en un momento dado, no pueden evitar de ningn modo la prdida de tiempo inherente a la nueva situacin, pues no disponen para ello de margen de maniobra alguno. 36 Por lo dems, estas consideraciones resultan confirmadas por el tercer considerando, in fine, del Reglamento n 261/2004, que, constatando, entre otros, que el nmero de pasajeros afectados por cancelaciones sin previo aviso y por largos retrasos es demasiado alto, pone implcitamente de manifiesto la equivalencia de los inconvenientes sufridos por estos dos grupos de pasajeros. 37 En estas circunstancias y habida cuenta del hecho de que el objetivo perseguido por el Reglamento n 261/2004 es incrementar la proteccin de todos los pasajeros areos, los pasajeros de los vuelos con tres o ms horas de retraso no pueden recibir un trato distinto respecto a aquellos pasajeros que tienen derecho a una compensacin en virtud del artculo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), de dicho Reglamento, pues tal desigualdad de trato entre estos dos grupos de pasajeros no est debidamente justificada desde el punto de vista de los objetivos perseguidos por dicho Reglamento (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartados 59 y 60). 38 Pues bien, para paliar esta desigualdad, debe interpretarse el Reglamento n 261/2004 en el sentido de que los pasajeros de los vuelos que sufran un gran retraso pueden invocar el mismo derecho a compensacin que los pasajeros de vuelos cancelados, es decir, el previsto en el artculo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), de dicho Reglamento (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 61). 39 En estas circunstancias, procede aadir que, al aprobar el Reglamento n 261/2004, el legislador pretenda tambin lograr el equilibrio entre los intereses de los pasajeros areos y los de los transportistas areos. Junto con el establecimiento de ciertos derechos en favor de estos pasajeros prev, en el
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decimoquinto considerando y en el artculo 5, apartado 3, de dicho Reglamento, que los transportistas areos no estn obligados al pago de una compensacin si pueden probar que la cancelacin o el gran retraso del vuelo se deben a circunstancias extraordinarias que no podran haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables, es decir, a circunstancias que escapan al control efectivo del transportista areo (sentencia Sturgeon y otros, apartado 67). 40 Habida cuenta de las consideraciones precedentes, ha de responderse a la primera cuestin en el asunto C-629/10 que procede interpretar los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 en el sentido de que los pasajeros de vuelos retrasados tienen derecho a ser compensados en virtud de lo dispuesto en dicho Reglamento cuando sufren, debido a tales vuelos, una prdida de tiempo igual o superior a tres horas, es decir, cuando llegan a su destino final tres o ms horas despus de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista areo. Sin embargo, tal retraso no da lugar a una compensacin de los pasajeros si el transportista areo puede acreditar que el gran retraso se debe a circunstancias extraordinarias que no podran haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables, es decir, a circunstancias que escapan al control efectivo del transportista areo. Sobre las cuestiones primera y segunda en el asunto C-581/10 y la tercera cuestin, letra a), en el asunto C-629/10, referidas a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 en relacin con lo establecido en el Convenio de Montreal 41 Mediante las cuestiones primera y segunda en el asunto C-581/10 y la tercera cuestin, letra a), en el asunto C-629/10, los tribunales remitentes preguntan esencialmente si los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 son vlidos habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 29, segunda frase, del Convenio de Montreal si se interpretan en el sentido de que los pasajeros de vuelos con retraso que llegan a su destino final tres o ms horas despus de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista areo tienen derecho a compensacin al amparo de dicho Reglamento. 42 Lufthansa, TUI Travel y otros, y los Gobiernos alemn y del Reino Unido entienden que, si dicho Reglamento confiriera un derecho a compensacin a los pasajeros de los vuelos retrasados, ste sera contrario al propio tenor del artculo 29, segunda frase, del Convenio de Montreal, que establece una accin de indemnizacin, en particular, en caso de daos debidos al retraso en el transporte areo y supedita el principio de indemnizacin de esos pasajeros a condiciones y lmites precisos, a los que no se atienen las disposiciones correspondientes del Reglamento n 261/2004. 43 En cambio, Lufthansa, TUI Travel y otros, y los mencionados Gobiernos no niegan en absoluto que el derecho a compensacin en virtud del Reglamento n 261/2004 sea compatible con el artculo 29, segunda frase, del Convenio de Montreal en el caso de los pasajeros de los vuelos cancelados y de los pasajeros a los que se ha denegado el embarque.
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44 A este respecto, sin embargo, de la lectura conjunta de los artculos 8, apartado 1, letra b), y 7, apartado 2, del Reglamento n 261/2004 se desprende que la denegacin de embarque con ofrecimiento de conduccin alternativa o la cancelacin de vuelo con ofrecimiento de conduccin alternativa pueden dar lugar, por una parte, al retraso en el transporte areo de pasajeros y, por otra parte, a la compensacin de los pasajeros afectados por dicho retraso. 45 De esta forma, en su razonamiento, Lufthansa, TUI Travel y otros, y los citados Gobiernos ponen indirectamente en entredicho el propio derecho a compensacin conferido por el Reglamento n 261/2004 y, en definitiva, la compatibilidad de los artculos 5 a 7 de este Reglamento con el Convenio de Montreal. 46 Ahora bien, en el apartado 45 de su sentencia IATA y ELFAA, antes citada, el Tribunal de Justicia declar que ni de los artculos 19, 22 y 29 del Convenio de Montreal ni de ninguna otra disposicin de este Convenio se desprende que sus autores hayan pretendido evitar a dichos transportistas cualquier otro tipo de intervenciones distintas de las que establecen tales disposiciones, en especial las que puedan prever las autoridades pblicas para reparar de forma estandarizada e inmediata los perjuicios que suponen las molestias ocasionadas por los retrasos en el transporte areo de pasajeros, sin necesidad de que stos deban padecer los inconvenientes inherentes a la reclamacin de indemnizaciones por va judicial. 47 Incluso aunque el objeto de las cuestiones prejudiciales relativas a la compatibilidad con el Convenio de Montreal se limitaba a las medidas de asistencia y de asuncin de costes estandarizadas e inmediatas previstas en el artculo 6 del Reglamento n 261/2004, el Tribunal de Justicia no ha excluido que otras medidas, como la compensacin prevista en el artculo 7 de dicho Reglamento, puedan quedar fuera del mbito de aplicacin del Convenio de Montreal. 48 Esta ltima medida fue examinada en concreto en la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia precis, por una parte, que la prdida de tiempo constituye una molestia contemplada por el Reglamento n 261/2004, al igual que las dems molestias que deben subsanar las medidas previstas por dicho Reglamento. Por otra parte, constat que dicha molestia debe ser reparada mediante una compensacin a los pasajeros afectados al amparo de dicho Reglamento (en este sentido, vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartados 52 y 61). 49 A este respecto procede precisar que, al igual que las molestias mencionadas en la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, no cabe calificar una prdida de tiempo de dao ocasionado por retrasos en el sentido de lo dispuesto en el artculo 19 del Convenio de Montreal y, por ese motivo, no est comprendida en el mbito de aplicacin del artculo 29 del Convenio. 50 En efecto, el artculo 19 de este Convenio exige, en particular, que el dao se haya generado a raz de un retraso, que exista un nexo causal entre el retraso y
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el dao, y que el dao est individualizado en funcin de los distintos perjuicios que sufra cada pasajero. 51 Pues bien, en primer lugar, una prdida de tiempo no es un dao generado a raz de un retraso, sino que constituye una molestia, al igual que otras molestias que subyacen a las situaciones de denegacin de embarque, de cancelacin de vuelo y de gran retraso y que acompaan a estas situaciones, como las incomodidades o el hecho de verse temporalmente privado de los medios de comunicacin disponibles normalmente. 52 Asimismo, todos los pasajeros de vuelos retrasados sufren de la misma forma la prdida de tiempo y, por consiguiente, es posible ponerle remedio mediante una medida estandarizada, sin que sea necesario llevar a cabo una apreciacin concreta de la situacin individual de cada pasajero afectado. Por lo tanto, este tipo de medidas pueden aplicarse inmediatamente. 53 Por ltimo, no existe necesariamente un nexo causal entre el retraso efectivo, por una parte, y la prdida de tiempo considerada pertinente para afirmar la existencia de un derecho a compensacin al amparo de lo dispuesto en el Reglamento n 261/2004 o para calcular el importe de dicha compensacin, por otra parte. 54 En efecto, la obligacin especial de compensacin impuesta por el Reglamento n 261/2004 no resulta de cualquier retaso efectivo, sino nicamente del que ocasiona una prdida de tiempo igual o superior a tres horas en relacin con la hora de llegada inicialmente prevista. Por otra parte, mientras que la magnitud del retraso constituye normalmente un factor que aumenta la probabilidad de daos ms importantes, la compensacin a tanto alzado concedida en virtud de dicho Reglamento, permanece inalterada a este respecto, puesto que la duracin del retraso efectivo por encima de las tres horas no se tiene en cuenta al calcular el importe de la compensacin adeudada en virtud del artculo 7 del Reglamento n 261/2004. 55 En estas circunstancias, la prdida de tiempo subyacente al retraso de un vuelo, que constituye una molestia en el sentido de lo dispuesto en el Reglamento n 261/2004 y que no puede ser calificada de dao ocasionado por retrasos, en el sentido de lo dispuesto en el artculo 19 del Convenio de Montreal, no est comprendida en el mbito de aplicacin del artculo 29 de dicho Convenio. 56 Por consiguiente, la obligacin que resulta del Reglamento n 261/2004, destinada a compensar a los pasajeros de vuelos que sufran un gran retraso, es compatible con el artculo 29 del Convenio de Montreal. 57 Adems, procede sealar que la obligacin de compensacin que se desprende del Reglamento n 261/2004 complementa al artculo 29 del Convenio de Montreal en la medida en que se sita en un momento previo al que resulta de lo dispuesto en este artculo (en este sentido, vase la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, apartado 46).
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58 De ello se deduce que la obligacin de compensacin en s misma no impide que los pasajeros afectados, en el caso en que el mismo retraso les cause tambin daos individuales que den derecho a una indemnizacin, puedan ejercitar, adems, las acciones de indemnizacin individual de dichos daos en las circunstancias previstas en el Convenio de Montreal (vase, en este sentido, la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, apartados 44 y 47). 59 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha sealado, al interpretar el artculo 12 del Reglamento n 261/2004, bajo la rbrica Compensacin suplementaria, que dicho artculo pretende completar la aplicacin de las medidas previstas en dicho Reglamento, de modo que los pasajeros sean compensados por la totalidad del perjuicio que hayan sufrido a causa del incumplimiento, por parte del transportista areo, de sus obligaciones contractuales. Esta disposicin permite as al juez nacional condenar al transportista areo a indemnizar el perjuicio resultante para los pasajeros del incumplimiento del contrato de transporte areo sobre la base de un fundamento jurdico distinto del Reglamento n 261/2004, es decir, en particular, en las condiciones previstas por el Convenio de Montreal o por el Derecho nacional (sentencia de 13 de octubre de 2011, Sousa Rodrguez y otros, C-83/10, Rec. p. I-0000, apartado 38). 60 Atendidas las consideraciones anteriores, procede sealar que el examen de las cuestiones primera y segunda en el asunto C-581/10 y de la tercera cuestin, letra a), en el asunto 629/10 no ha puesto de manifiesto dato alguno que afecte a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004. Sobre la tercera cuestin en el asunto C-581/10 y la tercera cuestin, letra c), en el asunto C-629/10, relativas a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 desde el punto de vista del principio de seguridad jurdica 61 Mediante la tercera cuestin en el asunto C-581/10 y la tercera cuestin, letra c), en el asunto C-629/10, los tribunales remitentes preguntan, en esencia, si los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004, tal como han sido interpretados por la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, son vlidos desde el punto de vista del principio de seguridad jurdica. 62 TUI Travel y otros y el Gobierno del Reino Unido sostienen que interpretar el Reglamento n 261/2004 en el sentido de que impone una obligacin de compensacin de los pasajeros de los vuelos retrasados contraviene dicho principio. En su opinin, esa interpretacin es incompatible, por una parte, con lo declarado en la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, de la que se desprende que no hay obligacin alguna de abonar una compensacin en tales supuestos. Por otra parte, tal interpretacin hace caso omiso de la intencin del legislador de la Unin, as como del claro tenor de dicho Reglamento, de donde se desprende que la compensacin slo debe abonarse en los casos de denegacin de embarque y de cancelacin de vuelos. 63 Estas alegaciones deben desestimarse atendiendo a lo sealado anteriormente en la presente sentencia.
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64 En particular, en lo que respecta, en primer lugar, a la relacin entre la sentencia IATA y ELFAA y la sentencia Sturgeon y otros, de los apartados 46 a 48 de la presente sentencia resulta que no existe discrepancia alguna entre esas dos sentencias, pues la segunda aplica los principios establecidos en la primera. 65 Asimismo, se deriva de lo sealado en los apartados 30 a 39 de la presente sentencia que la interpretacin del Reglamento n 261/2004 segn la cual dicha norma impone una obligacin de compensacin por los grandes retrasos en los vuelos no desconoce la voluntad del legislador de la Unin. 66 Finalmente, respecto a la claridad de las obligaciones impuestas a los transportistas areos, procede recordar que el principio de seguridad jurdica exige que los justiciables puedan conocer sin ambigedad sus derechos y obligaciones y adoptar las medidas oportunas (vanse las sentencias de 9 de julio de 1981, Gondrand y Garancini, 169/80, Rec. p. 1931, apartado 17; de 13 de febrero de 1996, Van es Douane Agenten, C-143/93, Rec. p. I-431, apartado 27, y de 14 de abril de 2005, Blgica/Comisin, C-110/03, Rec. p. I-2801, apartado 30). 67 Sin embargo, desde el punto de vista de las exigencias que se derivan del principio de igualdad de trato, los transportistas areos no pueden invocar el principio de seguridad jurdica para justificar que la obligacin de compensar a los pasajeros que les impone el Reglamento n 261/2004 hasta el lmite de los importes que establece en caso de retraso del vuelo es contraria a este ltimo principio. 68 Adems, como ha sealado el Abogado General en el apartado 46 de sus conclusiones, desde que se dict la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, los pasajeros cuyos vuelos han sido retrasados y los transportistas areos podan saber, sin ambigedad alguna, a partir de qu momento, respectivamente, los primeros pueden reclamar el pago de una compensacin y los segundos estn obligados a pagar dicha compensacin, y la fijacin de un lmite temporal claro permite asimismo evitar que los tribunales nacionales aprecien de manera diferente el concepto de gran retraso, lo cual, llegado el caso producira inseguridad jurdica. 69 En consecuencia, procede declarar que el examen de la tercera cuestin en el asunto C-581/10 y de la tercera cuestin, letra c), en el asunto C-629/10 no ha puesto de manifiesto dato alguno que pueda afectar a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004. Sobre la tercera cuestin, letra b), en el asunto C-629/10, relativa al principio de proporcionalidad 70 Mediante su tercera cuestin, letra b), en el asunto C-629/10, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 son vlidos desde el punto de vista del principio de proporcionalidad cuando se interpretan en el sentido de que los pasajeros cuyo
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vuelo ha sido retrasado tienen derecho a ser compensados en virtud de lo dispuesto en dicho Reglamento. 71 El principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unin, exige que los actos de las instituciones de la Unin Europea no rebasen los lmites de lo que resulta adecuado y necesario para el logro de los objetivos legtimos perseguidos por la normativa controvertida, entendindose que, cuando se ofrece una eleccin entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (sentencias de 12 de marzo de 2002, Omega Air y otros, C-27/00 y C-122/00, Rec. p. I-2569, apartado 62, y de 12 de enero de 2006, Agrarproduktion Staebelow, C-504/04, Rec. p. I-679, apartado 35). 72 En el caso de autos, procede recordar que el objetivo del Reglamento n 261/2004 consiste en garantizar un elevado nivel de proteccin de los pasajeros areos con independencia de que se les haya denegado el embarque o se haya cancelado o producido un gran retraso en su vuelo, puesto que todos se ven confrontados a similares trastornos y molestias graves en relacin con el transporte areo (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 44). 73 TUI Travel y otros y el Gobierno del Reino Unido sostienen que si el Reglamento n 261/2004 se interpreta en el sentido de que establece el pago de una compensacin a los pasajeros en caso de retraso de su vuelo, tal interpretacin sera desmesurada respecto a los objetivos fijados por dicho Reglamento, ya que conducira a los transportistas areos a soportar una carga econmica excesiva. Adems, tambin tendra un efecto desproporcionado en los pasajeros, ya que los transportistas podran repercutir el coste econmico de dicha obligacin en sus tarifas y reducir el nmero de vuelos de proximidad y el servicio a los destinos perifricos. 74 No obstante, hay que recordar de inmediato, a este respecto, que la compensacin a tanto alzado establecida en el artculo 7 del Reglamento n 261/2004 permite paliar la prdida de tiempo sufrida por los pasajeros sin que stos tengan que probar que han sufrido un perjuicio individual. Por lo tanto, esta medida permite garantizar un elevado nivel de proteccin de los pasajeros areos, como pretende el Reglamento. 75 Dado el carcter irreversible, objetivo y fcilmente cuantificable de la prdida de tiempo sufrida (vase, en particular, la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 52), la medida consistente en conceder a todos los pasajeros afectados por dicha molestia una compensacin pecuniaria inmediata y a tanto alzado resulta particularmente adecuada. 76 Ciertamente, la compensacin tiene consecuencias econmicas efectivas para los transportistas areos. No obstante, no puede considerarse que tales consecuencias sean desmesuradas respecto al objetivo de un elevado grado de proteccin de los pasajeros areos.
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77 En efecto, en primer lugar, la obligacin de compensacin que resulta del artculo 7 del Reglamento n 261/2004 no afecta a todos los retrasos, sino nicamente a los grandes retrasos. 78 Asimismo, el importe de la compensacin, fijado en 250, 400 y 600 euros, segn la distancia recorrida por los vuelos de que se trate, an puede reducirse en un 50 %, de conformidad con el artculo 7, apartado 2, letra c), del Reglamento n 261/2004, cuando el retraso, en el caso de un vuelo no comprendido en el artculo 7, apartado 2, letras a) y b), de dicho Reglamento, sea inferior a cuatro horas (sentencia Sturgeon, antes citada, apartado 63). 79 Adems, los transportistas areos no estn obligados al pago de una compensacin si pueden probar que la cancelacin o el gran retraso del vuelo se deben a circunstancias extraordinarias que no podran haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables, es decir, a circunstancias que escapan al control efectivo del transportista areo (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 67). 80 Por otra parte, debe sealarse que el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Reglamento n 261/2004 se impone sin perjuicio de que, como prev el artculo 13 de dicho Reglamento, los transportistas areos puedan pedir una reparacin a cualquier persona, terceros incluidos, que haya ocasionado el retraso. Esta reparacin puede, en consecuencia, atenuar e incluso absorber la carga econmica soportada por dichos transportistas como consecuencia de tales obligaciones. Adems, no parece excesivo que, sin perjuicio del derecho a reparacin antes mencionado, estas obligaciones sean soportadas en un primer momento por los transportistas areos a los que los pasajeros afectados estn ligados por un contrato de transporte que les da derecho a un vuelo que no debera ser cancelado ni retrasado (sentencias antes citadas IATA y ELFAA, apartado 90, y Sturgeon y otros, apartado 68). 81 Por otra parte, se desprende de la jurisprudencia que la importancia del objetivo de la proteccin de los consumidores, incluidos, por lo tanto, los pasajeros areos, puede justificar consecuencias econmicas negativas, incluso considerables, para determinados operadores econmicos (vase, en este sentido, la sentencia de 8 de junio de 2010, Vodafone y otros, C-58/08, Rec. p. I-4999, apartados 53 y 59). 82 Procede aadir que, como ha sealado el Abogado General en el apartado 60 de sus conclusiones, segn los datos proporcionados al Tribunal de Justicia en relacin con la frecuencia de los granes retrasos y los costes de dicha compensacin para las compaas areas, la proporcin de los vuelos cuyo retraso confiere derecho a compensacin de conformidad con el Reglamento n 261/2004 equivale a menos del 0,15 %. 83 Finalmente, no se ha facilitado al Tribunal de Justicia ningn dato concreto que demuestre que el pago de una compensacin en caso de grandes retrasos producira un aumento de las tarifas o una reduccin del nmero de los vuelos de proximidad y del servicio a los destinos perifricos.
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84 Por consiguiente, procede declarar que el examen de la tercera cuestin, letra b), en el asunto C-629/10 no ha puesto de manifiesto dato alguno que afecte a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004. Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y quinta en el asunto C-629/10 85 Dado que estas cuestiones se plantearon para el supuesto de que se respondiera de forma negativa a la primera cuestin planteada en el asunto C-629/10, no procede darles respuesta. Sobre la cuarta cuestin en el asunto C-629/10, relativa a los efectos temporales de la presente sentencia 86 Mediante su cuarta cuestin en el asunto C-629/10, el rgano jurisdiccional remitente desea saber cules son los efectos temporales de la presente sentencia en relacin con el derecho a compensacin de los pasajeros cuyo vuelo ha sido retrasado tres o ms horas respecto a la hora de llegada inicialmente prevista. 87 TUI Travel y otros sostienen que, si el Tribunal de Justicia responde afirmativamente a la primera cuestin y negativamente a la tercera, debe limitar los efectos temporales de la presente sentencia de modo que los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 no puedan ser invocados para fundamentar demandas de compensacin de pasajeros por vuelos que sufrieron retrasos antes de la fecha de la presente sentencia, salvo en lo que respecta a los pasajeros que ya hayan interpuesto un recurso judicial para obtener la compensacin en la fecha de esta sentencia. En su opinin, a pesar de lo declarado en la sentencia Sturgeon, antes citada, las compaas areas y los otros agentes afectados pueden concluir razonablemente, en el momento actual, que el artculo 7 del Reglamento n 261/2004 no se aplica a los pasajeros cuyo vuelo se retrase, pues dicha sentencia est en contradiccin con el claro tenor del Reglamento, as como con la sentencia IATA y ELFAA, antes citada. 88 A este respecto, debe recordarse que, segn jurisprudencia reiterada, la interpretacin que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artculo 267 TFUE, hace de una norma del Derecho de la Unin aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habra debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurdicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la peticin de interpretacin si, adems, se renen los requisitos que permiten someter a los rganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicacin de dicha norma (vanse, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2002, Barreira Prez, C-347/00, Rec. p. I-8191, apartado 44, y de 17 de febrero de 2005, Linneweber y Akritidis, C-453/02 y C-462/02, Rec. p. I-1131, apartado 41). 89 Slo con carcter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurdica inherente al ordenamiento jurdico de la
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Unin, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposicin por l interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurdicas establecidas de buena fe (vanse, en particular, las sentencias de 23 de mayo de 2000, Buchner y otros, C-104/98, Rec. p. I-3625, apartado 39, y Linneweber y Akritidis, antes citada, apartado 42). 90 En este marco, sin embargo, corresponde al Tribunal de Justicia determinar un momento nico a partir del cual desplegar efectos la interpretacin que ha realizado del Derecho de la Unin. 91 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la limitacin temporal de los efectos de tal interpretacin slo puede admitirse en la propia sentencia que resuelve sobre la interpretacin solicitada. Ese principio garantiza la igualdad de trato de los Estados miembros y de los dems justiciables frente a este derecho y cumple, de esa manera, las exigencias que impone el principio de seguridad jurdica (sentencia de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I-1835, apartado 37). 92 La interpretacin solicitada por la High Court of Justice (England & Wales), Queens Bench Division (Administrative Court), en el asunto C-629/10 se refiere al derecho a la compensacin debida a los pasajeros, de conformidad con el Reglamento n 261/2004, cuando sufren, debido a un retraso en su vuelo, una prdida de tiempo igual o superior a tres horas, es decir, cuando llegan a su destino final tres horas o ms despus de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista areo. A este respecto, ya se desprenda del apartado 61 de la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, que los pasajeros areos tienen ese derecho. 93 Ahora bien, es preciso sealar que, en esa ltima sentencia, el Tribunal de Justicia no limit en el tiempo los efectos de la interpretacin del Reglamento n 261/2004 en relacin con el derecho a compensacin mencionado en el apartado anterior. 94 Por consiguiente, no procede limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia.

41. Sentencia N: 36/2012 Fecha Sentencia: 06/02/2012 Recurso N: 2057/2010PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice Resulta difcil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC, en relacin con el art. 170 CC, es decir, cmo y cundo debe concurrir una causa de privacin de la patria potestad que har innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopcin. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio, de 28 noviembre 1989, que
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establece que en todo procedimiento relacionado con la separacin del menor de sus padres, se ofrecer a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril. Despus de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que [] no puede perderse de vista que la decisin a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relacin que los distintos procedimientos (declaracin de desamparo, tutela automtica de la entidad pblica de proteccin de menores, constitucin de los diversos tipos de acogimiento, adopcin, as como las correspondientes impugnaciones judiciales de stos), guardan entre s por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biolgicos y a los adoptantes o posibles adoptantes. En consecuencia, la interpretacin que debe darse a la expresin del art. 177, 2, 2 CC pasa por dar contenido a la frase incursos en causa legal para tal privacin. CUARTO. Esta Sala ha dicho que la clusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciacin, de manera que esta disposicin ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, []sin que pueda prevalecer una consideracin objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha sealado que constituye causa legal para la privacin de la patria potestad la omisin de los deberes contenidos en el art. 154 CC, de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privacin porque el padre solo haba pagado algunas mensualidades de pensin y ello porque la madre las haba reclamado, o cuando el padre entreg su hija a la administracin por no poder atenderla (STS 384/2005, de 23 mayo). O bien, cuando el padre haba cometido un delito de parricidio contra la madre (SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril). Vistos ya los casos en que se produce una causa de prdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuacin debe prestarse atencin al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestacin del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitucin de la adopcin. La declaracin de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendr la declaracin de desamparo, con las medidas complementarias. De aqu que cuando un menor est protegido por medio de la declaracin de desamparo, se est produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponder demostrar lo contrario a quien lo niegue. Finalmente, hay que sealar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso
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debern llevar a las correctas conclusiones en aplicacin de la regla de la proteccin del inters del menor.

42. Sentencia N: 226/2012 Fecha Sentencia: 09/04/2012 Recurso N: 59/2010PonenteExcmo.Sr.D.:JuanAntonioXiolRos


Retorno al ndice CUARTO.- El derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crdito. A) El artculo 18.1 CE reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artculo 10 CE. El derecho al honor protege frente a atentados en la reputacin personal entendida como la apreciacin que los dems puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), que provoquen objetivamente el descrdito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7). La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la proteccin del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de marzo de 1993, 20 de diciembre de 1993; 24 de mayo de 1994; 12 de mayo de 1995; 16 de diciembre de 1996; 20 de marzo de 1997, 21 de mayo de 1997, 24 de julio de 1997, 10 de noviembre de 1997, 15 de diciembre de 1997; 27 de enero de 1998, 27 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1998; 22 de enero de 1999; 15 de febrero de 2000, 26 de junio de 2000; 30 de septiembre de 2003; 18 de marzo de 2004, 5 de mayo de 2004, 19 de julio de 2004, 18 de junio de 2007) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor. El artculo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisin por la imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideracin de los dems y en el sentimiento de la propia persona. Segn reiterada jurisprudencia (SSTS de 16 de febrero de 2010 y 1 de junio de 2010) ...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de ntima conviccin -inmanencia- como en un aspecto externo de valoracin social -trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloracin actual de tal derecho de la personalidad.
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Tras la reforma del artculo 7.7 LPDH por la DF 4. LO 10/1995, de 23 de noviembre, el legislador ampli los supuestos en los que se produce vulneracin del derecho al honor con la intencionada supresin del requisito de la divulgacin, sin que sea necesario el mismo para la comisin de la intromisin ilegtima. Como ha sealado reiteradamente el Tribunal Constitucional (SSTC 180/1999, de 11 de octubre, FJ 4, 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5 y 51/2008, de 14 de abril, FJ 3) el honor constituye un concepto jurdico normativo cuya precisin depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. La inclusin indebida de datos de personas fsicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisin en el honor -no en la intimidad- de estas, no en vano la publicacin de la morosidad de una persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputacin, en su dignidad personal en suma. As se desprende del artculo 7.7 LPDH y en este sentido, la STS de 5 de julio de 2004, RC n. 4527/1999, segn la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusin indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratndose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrdito en la consideracin ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas. Mas recientemente, la sentencia del Pleno de esta Sala de 24 de abril de 2009, RC n. 2221/2002, segn la cual, cuando un ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideracin de los dems, ya que se trata de un imputacin de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligacin pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimacin, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un pblico, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyeccin pblica. S, adems, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias econmicas (como la negacin de un prstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la lnea de crdito) sera indemnizable, adems del dao moral que supone la intromisin en el derecho al honor y que impone el artculo 9.3 LPDH. B) Por otra parte, segn el artculo 18.4 CE la Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor. En cumplimiento de este mandato constitucional se aprob la LPD cuyo artculo 1 se pronuncia en los siguientes trminos: [l]a presente Ley Orgnica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades pblicas y los derechos fundamentales de las personas fsicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.
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De lo expuesto resulta que la propia LPD est encaminada de modo primordial a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas fsicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilizacin de datos de carcter personal registrados en soporte fsico susceptibles de tratamiento (artculos 1 y 2). A propsito de la LPD, la STC 292/2000, de 30 de noviembre, defini el derecho fundamental a la proteccin de datos de carcter personal como un derecho o libertad fundamental [] frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de las personas provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos lo que la Constitucin llama la informtica. La LPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propsito de impedir su trfico ilcito y lesivo para la dignidad del afectado. Segn el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al mbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor. En el marco de esta LPD su artculo 4 dentro del Ttulo II referido a los Principios de la Proteccin de datos, establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripcin. Por otra parte, el artculo 29 LPD regula la prestacin de servicios de informacin sobre solvencia patrimonial y de crdito y el referido artculo en su prrafo 2. se refiere al tratamiento de los datos de carcter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor. Y en cuanto a la calidad de los datos objeto de tratamiento, la Instruccin 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Proteccin de Datos, en relacin a la prestacin de servicios de informacin sobre solvencia patrimonial y de crdito exige con carcter previo a la inclusin en el fichero que exista una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada.

43. Sentencia N: 259/2012 Fecha Sentencia: 20/04/2012 Recurso N: 808/2009.PonenteExcmo.Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel


Retorno al ndice Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los crditos que no perciban en la liquidacin de la masa activa, no es, segn la letra y el espritu de la mencionada
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norma, una consecuencia necesaria de la calificacin del concurso como culpable, sino que requiere una justificacin aadida. Por esa razn, para pronunciar la condena a tal cobertura del dficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, adems de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artculo 172 - la formacin o reapertura de la seccin de calificacin ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidacin -, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusin tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relacin con la actuacin que, imputada al rgano social con el que se identifican o del que forman parte, haba influido en la calificacin del concurso como culpable. En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artculo 164 - la calificacin depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurdica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generacin o la agravacin del estado de insolvencia del concursado. Segn el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artculo - la calificacin es ajena a la produccin de ese resultado y est condicionada a la ejecucin por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecucin de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artculo 164, basta para determinar aquella calificacin por s sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artculo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artculo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artculo 164, sino que se trata de una norma complementaria de la del artculo 164, apartado 1, pues manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causacin o agravacin de la insolvencia, desplazando as el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que sta no convenza al Tribunal. Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relacin existente entre la norma del artculo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemtico, extrado de la recproca iluminacin de los preceptos referidos, condicionar, en aplicacin de
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dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido y que, normalmente, no habr sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al rgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificacin del concurso como culpable. Por ello, la afirmacin de que la norma del artculo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria como defiende el recurrente no permite eludir la conexin existente entre ella y las de los apartados 1 completada por la presuncin iuris tantum del artculo 165 y 2 del artculo 164. Y tampoco justifica servirse de esta ltima norma como si fuera un mero instrumento al servicio de la prueba del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artculo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoracin del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputacin que resulten coherentes con los de la calificacin del concurso.

44. Sentencia N: 257/2012 Fecha Sentencia: 26/04/2012 Recurso N: 2033/2010PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice La recurrente pretende que se unifique la doctrina relativa a la atribucin del uso de la vivienda familiar y presenta un recurso de casacin por inters casacional al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Sin embargo, en este momento y a partir de la STS 236/2011, de 14 abril, se unific la doctrina en el punto controvertido y esta Sala ha venido manteniendo la que se reproduce a continuacin: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deber ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposicin es el del inters del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitacin (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurdicos espaoles que han regulado la atribucin del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (as, expresamente, el art 233-20.1 CCCat). La atribucin del uso de la vivienda familiar, es una forma de proteccin, que se aplica con independencia del rgimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007,22
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octubre y 3 diciembre 2008, entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la divisin y se impone incluso a los terceros adjudicatarios. Y se haba recogido en la sentencia de 1 de abril de 2011, que aunque referida a la atribucin del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto. Aplicando esta doctrina al presente caso, debe rechazarse el recurso de casacin, porque la recurrente pretende que se le adjudique el uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, sin tener en cuenta el principio del inters del menor, protegido en el art. 96.1 CC, que es el aplicable. Por ello, la ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cnyuges, como sucede en el presente.

45. Sentencia N: 279/2012 Fecha Sentencia: 08/05/2012 Recurso N: 1437/2009PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice El art. 97 CC exige que la separacin o el divorcio produzcan un desequilibrio econmico en un cnyuge, en relacin con la posicin del otro, para que surja el derecho a obtener la pensin compensatoria. En la determinacin de si concurre o no el desequilibrio se tienen en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, que declar la doctrina siguiente: []para determinar la existencia de desequilibrio econmico generador de la pensin compensatoria debe tenerse en cuenta bsicamente y entre otros parmetros, la dedicacin a la familia y la colaboracin con las actividades del otro cnyuge, el rgimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cnyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situacin anterior al matrimonio. Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, y 720/2011, de 19 octubre. De aqu cabe deducir que el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones econmicas por un rgimen de comunidad o uno de separacin no es un factor que origine por s mismo el derecho a obtener o no pensin compensatoria. Solo lo causar el desequilibrio producido como consecuencia de la separacin o el divorcio, si bien entre los parmetros a tener en cuenta para fijar la concurrencia de desequilibrio, debe tambin incluirse el rgimen de bienes. Cuando los cnyuges se encuentren en separacin de bienes, debe demostrarse que la separacin o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio a los efectos de la reclamacin de la pensin, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un rgimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el rgimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a
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tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensin compensatoria tanto en un rgimen de comunidad de bienes, como en uno de separacin. En consecuencia, no cabe formular doctrina, que ya ha sido formulada por la STS 864/2010, de 19 enero, que se aplica en este caso concreto.

46. Sentencia N: 300/2012 Fecha Sentencia: 10/05/2012 Recurso N: 19/2011PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice CUARTO. La naturaleza matrimonial de la filiacin ahora impugnada impide la aplicacin del Art. 140 CC, contrariamente a lo que pretende el recurrente. Por tanto, debera haberse ejercitado la accin del Art. 136 CC; sin embargo, ello no era posible por haber transcurrido el plazo de un ao desde la inscripcin. Adems, el marido saba que el hijo a quien reconoca no era suyo desde el punto de vista biolgico (Art. 136 CC) y no concurre ningn vicio de la voluntad en el reconocimiento (Art. 138 CC). Pero aun en el hipottico caso de que se tratara de una filiacin no matrimonial, haba ya tambin transcurrido el plazo de cuatro aos previsto en el Art. 140.2 CC, que resulta aplicable segn la STS 318/2011, de 4 julio, que declar la siguiente doctrina: La accin de impugnacin de la filiacin extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento, al amparo del Art. 140 CC, dentro de los cuatro aos siguientes a la fecha del reconocimiento, partiendo de las sentencias 453/2004, de 27 mayo; 1012/2008, de 29 octubre; 1177/2008, de 5 diciembre y 751/2010, de 29 noviembre, que haban aceptado la accin de impugnacin de la filiacin extramatrimonial del Art. 140 CC, pero haban declarado su caducidad por no haberse efectuado dentro de plazo. Con la doctrina de la Sala expresada en la STS 318/2011 citada, queda superada la doctrina anterior citada por el recurrente y por ello, no aplicable.

47. Fecha Auto: 16/05/2012 Recurso Num.: 50/2012. Ponente Excmo. Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel
Retorno al ndice SEGUNDO.- Segn el artculo 59 de la LEC, fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podr ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legtima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria. Por su parte el artculo 58 dispone que cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el tribunal examinar
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de oficio su competencia territorial inmediatamente despus de presentada la demanda y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si entiende que carece de competencia territorial para conocer del asunto, lo declarar as mediante auto, remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente. TERCERO.- En el presente caso, se ejercita una accin de resolucin o vencimiento anticipado de un contrato atpico pero no encuadrable en los supuestos contemplados en el apartado segundo del artculo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto ninguna de las peticiones formuladas en el escrito de demanda guarda relacin con las normas de Defensa de Consumidores o Usuarios, o en general con la normativa reguladora de las relaciones con consumidores o usuarios, de modo que no siendo incluible en ninguno de los fueros imperativos del artculo 52, y dado que el artculo 51.1 que regula el fuero general de las personas jurdicas no implica fuero imperativo alguno que excepcione el carcter dispositivo de las normas de competencia territorial previsto en el artculo 54 de la LEC, de ah que de conformidad con el artculo 59 de la LEC anteriormente transcrito, slo podra apreciarse en el presente caso la falta de competencia territorial en virtud de declinatoria propuesta en tiempo y forma por parte legtima, lo cual no ha acaecido en el presente caso, en que se ha actuado tal y como predica el artculo 58, el cual sin embargo nicamente hubiese podido entrar en juego si la competencia territorial estuviese fijada por reglas imperativas, como se pone de manifiesto en numerosos Autos de esta Sala.

48. Sentencia N: 304/2012 Fecha Sentencia: 21/05/2012 Recurso N: 1067/2011PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice El presente recurso de casacin plantea dos problemas, uno de los cuales debe resolverse previamente, para poder entrar en el directamente objeto del recurso, que es la atribucin de la vivienda. Se trata de una cuestin indirectamente planteada, pero que presenta un indudable inters y que consiste en determinar si en un procedimiento matrimonial, en el que las partes no han pedido la atribucin de la vivienda familiar, se aplica, como afirma la sentencia recurrida, el principio de congruencia y que ello impedira que el tribunal se pronunciase. La solucin que se d a esta cuestin, determinar que esta Sala pueda o no entrar a resolver el problema directamente planteado sobre la atribucin de la vivienda familiar. TERCERO. El Art. 91 CC establece que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, [], el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges []determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar [](nfasis aadido). En aplicacin
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de esta norma, el Art. 774. 4 LEC repite que el juez determinar en su propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cnyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar. Lo anterior determina que el principio de rogacin se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo inters es el ms digno de proteccin. La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vincular al tribunal, ni ste podr decidir la cuestin litigiosa basndose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicar tambin en la segunda instancia. En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una peticin que afecta al inters del menor, que deber ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su da la STC 120/1984.

49. Sentencia N: 323/2012 Fecha Sentencia: 25/05/2012 Recurso N: 1395/2010PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice Se reproduce a continuacin la doctrina de la Sala en materia de falta de motivacin: "La motivacin de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivacin es inherente al ejercicio de la funcin jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque est prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efecta por medio de la motivacin, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesin (STS 14 abril 1999). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero s debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir segn su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC, lo que deriva de la sumisin de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que "la motivacin [...] ha de ser la conclusin de una argumentacin ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no nico, y los dems, los rganos judiciales superiores y tambin los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones [...](STC 77/2000, as como las SSTS 69/1998,39/1997,109/1992, entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivacin suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisin adoptada, haciendo explcito que
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responde a una determinada interpretacin del derecho, as como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTS 5 noviembre 1992,20 febrero 1993,26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, entre muchas otras). La obligacin de motivacin de las sentencias est recogida en el Art. 218 LEC, cuyo prrafo 2 establece que "las sentencias se motivarn expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho" y todo ello, "ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la razn". La falta de motivacin de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal, de acuerdo con el Art. 469.1, 2 LEC, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con la consiguiente aplicacin de lo dispuesto en la Disposicin final 16 LEC. Aplicando estos argumentos, las sentencias recadas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, sealan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de proteccin del inters del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio). La motivacin contenida en la sentencia recurrida no tiene en cuenta ms que de forma retrica, el inters del menor, por lo que no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida nicamente por el padre y ello por las siguientes razones: (a) se invoca a los simples efectos introductorios, el criterio del inters del menor, que se identifica en los textos que se citan y que segn la sentencia recurrida constituyen cita obligada, pero no se aplica ningn criterio integrador del inters para acordar el sistema de guarda a los nios, ni se explicita por qu razn se considera que dicho inters est bien protegido con el sistema de guarda exclusiva; (b) porque no expresa de forma clara cules son las circunstancias que llevan a negar la adopcin de esta medida para los dos hijos de la pareja; (c) al tratarse de una guarda y custodia pedida nicamente por uno de los progenitores, la Audiencia Provincial razona correctamente sobre los requisitos que deben cumplirse de acuerdo con el art. 92.8 CC, pero no valora los informes psicosociales que haban ya aconsejado la guarda y custodia compartida, y se apoya solo en un informe negativo del Fiscal, que se opone a la estimacin del recurso y pide la confirmacin de la sentencia recurrida por ser correcta y ajustada Derecho por sus propios fundamentos", en un informe puramente formal, en el que no se razona ni se dice nada sobre la medida discutida, De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso extraordinario por infraccin procesal, esta Sala concluye que falta la motivacin suficiente para considerar cumplido el deber constitucional de motivacin, al fundarse la sentencia recurrida nicamente en forma nominal en el inters del menor, que despus no aplica para resolver el recurso.
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50. Sentencia N: 325/2012 Fecha Sentencia: 30/05/2012 Recurso N: 1132/2011.PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice CUARTO. Atribucin del uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre titular de patria potestad rehabilitada. El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Esta Sala ha interpretado esta disposicin en el sentido que protege el inters de los menores, que resulta ser el ms necesitado de proteccin en el procedimiento matrimonial (SSTS 659/2011, de 10 octubre; 451/2011, de 21 junio; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero, entre otras). Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su inters tambin resulta el ms necesitado de proteccin, por lo que estn incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretacin se encuentra la necesidad de proteccin acordada en la Convencin Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin normativa a la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitacin, de 3 diciembre 2010.

51. Sentencia N: 381/2012 Fecha Sentencia: 11/06/2012 Recurso N: 1263/2010PonenteExcmo.Sr.D.:JuanAntonioXiolRos


Retorno al ndice Es doctrina de esta Sala que cuando la resolucin del recurso de casacin afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, con el derecho al honor y la libertad de expresin e informacin, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptacin de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificacin jurdica, una valoracin de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infraccin de los derechos fundamentales alegados (SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007,
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18 de julio de 2007, RC n. 5623/2000, 25 de febrero de 2008, RC n. 395/2001, 2 de junio de 2009, RC n. 2622/2005). Este criterio se admite, entre otras resoluciones, por la STC 100/2009, de 27 de abril de 2009, la cual, anulando el ATS de 24 de mayo de 2005, RC n. 2766/2001, declara (FJ 6), entre otros extremos, que la falta de veracidad de la informacin (en el sentido que corresponde a este trmino, cuando se enjuicia la constitucionalidad del ejercicio del derecho de informacin) y el carcter vejatorio o no de las opiniones emitidas por el autor de los artculos periodsticos son cuestiones de estricto carcter jurdico, vinculadas a la ponderacin sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto. CUARTO.- La colisin entre el derecho al honor y la libertad de expresin e informacin. A) El artculo 18.1 CE garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artculo 10 CE. El derecho al honor, segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La libertad de expresin, reconocida en el art. 20 CE, tiene un campo de accin ms amplio que la libertad de informacin (SSTC 104/1986, de 17 de julio y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende la narracin de hechos, sino la emisin de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carcter personal y subjetivo. La libertad de informacin comprende la comunicacin de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresin de la simple narracin de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de informacin, toda vez que la expresin de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos, y a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero, FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habr de atenderse al elemento preponderante (STC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990). La limitacin del derecho al honor por la libertad de expresin e informacin tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005 y 22 de julio de 2008). B) La tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin.

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Desde este punto de vista, la ponderacin debe respetar la posicin prevalente que ostenta el derecho a la libertad de informacin y expresin sobre el derecho al honor por resultar esencial como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC n. 1457/2006). La proteccin constitucional de las libertades de informacin y de expresin alcanza un mximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la opinin pblica que es la prensa, entendida en su ms amplia acepcin (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4). C) La tcnica de ponderacin exige valorar tambin el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde el punto de vista de la informacin, (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la informacin tiene relevancia pblica o inters general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica (STC 68/2008; SSTS 25 de octubre de 2000, 14 de marzo de 2003, RC n. 2313/1997, 19 de julio de 2004, RC n. 5106/2000, 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006), pues entonces el peso de la libertad de informacin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la proyeccin pblica se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pblica o inters general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de informacin cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrdito del afectado; (ii) la libertad de informacin, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisin de noticias que redundan en descrdito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la informacin cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresin, que protege la emisin de opiniones y no se presta a una demostracin de exactitud (STC 50/2010 de 4 de octubre). Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustndose a las circunstancias del caso, aun cuando la informacin, con el transcurso del tiempo, puede ms adelante ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5). Cabe el denominado reportaje neutral (STC 76/2002, de 8 de abril), el cual exige que las declaraciones recogidas sean por s noticia y se pongan en boca de personas determinadas responsables de ellas y que el medio informativo sea mero transmisor de tales declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas; en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaracin; (iii) la transmisin de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que
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se pretende dndole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipottico derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n. 1803/04, 17 de junio de 2009, RC n. 2185/06). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisin propia de los titulares o de las dems particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, ms all de las necesidades de concisin del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexin directa con el resto de la narracin, sean susceptibles de crear dudas especficas sobre la honorabilidad de las personas (STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 5). Desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresin, (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la crtica se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica, pues entonces el peso de la libertad de expresin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.A LPDH, en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor; (ii) la proteccin del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresin cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propsito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera, por lo dems, incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y 148/2001, de 15 de octubre, F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio, 198/2004, de 15 de noviembre, y 39/2005, de 28 de febrero). QUINTO.- Aplicacin de la anterior doctrina al caso enjuiciado. La aplicacin de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la conclusin de que frente a la inmisin en el honor de la parte recurrente, atendidas las circunstancias del caso, ha de prevalecer la libertad de informacin y expresin, y en consecuencia, no debe apreciarse la existencia de una vulneracin del derecho al honor. Esta conclusin, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos: A) En el caso planteado, se produce una colisin entre la libertad de informacin y expresin de la parte demandada y el derecho al honor del demandante. En la entrevista enjuiciada se mezcla por un lado, el suministro de datos que pertenecen al mbito de la libertad de informacin y por otro, la emisin de juicios de valor sobre la vivencia personal de la entrevistada y su visin sobre las necesidades legislativas en materia de violencia sobre la mujer. Ambos elementos aparecen entremezclados en la entrevista, siendo susceptibles de ser objeto de examen separado, aunque el elemento preponderante en toda la entrevista sea el de opinin. Desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posicin prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la
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informacin y el derecho a la libre expresin, sin que esta prevalencia se produzca en su mxima expresin al no haberse ejercitado estos derechos por un profesional de la informacin, a travs del cauce institucionalizado de los medios de comunicacin, sino por un particular. Procede examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisin, esta prevalencia media de la libertad de informacin y expresin puede hacerse valer frente al derecho al honor de la parte demandante. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisin depara las siguientes conclusiones: Desde la perspectiva de la libertad de informacin: (i) Inters pblico. La parte recurrente niega el carcter de inters pblico de la materia tratada en la entrevista, por pertenecer a hechos relativos a la vida privada de la familia. La entrevista objeto de examen, fue emitida tras una entrevista a un cargo poltico encargado de la materia del maltrato a la mujer y a continuacin de un reportaje sobre las mujeres maltratadas. En esta entrevista se ofreca, segn el presentador, la versin de una mujer que haba sufrido malos tratos y que perteneca a un estrato social diferente al que el telespectador poda pensar como perteneciente a una mujer maltratada. El inters pblico de la materia es elevado y as ha sido reconocido por esta Sala en STS de 20 de julio de 2011, RC nm. 1089/2009 y STS 5 de julio de 2011, RC nm. 689/2008 en las que se sealaba que En todo caso, el inters pblico del objeto de las informaciones cuestionadas deriva del inters de la sociedad en conocer y evitar hechos como los sucedidos, dados los numerosos casos de malos tratos en el mbito familiar de los que se hacen eco los medios de comunicacin de un tiempo a esta parte. Y, por tanto, la informacin publicada tiene relevancia social, as, los actos de maltrato fsico y psicolgico son una cuestin socialmente relevante y de inters para la comunidad (STS de 1 de marzo de 2011, RC n. 924/2009). El inters de cuestiones como la enjuiciada que pertenecen al mbito familiar, se produce desde el momento en el que se comete una infraccin penal, que obliga como cuestin de orden pblico, a la intervencin del Estado con todos sus mecanismos, legales, policiales y judiciales. Desde ese momento, cuestiones que pertenecen al mbito ms ntimo de la familia, deben subordinarse al inters pblico de la persecucin penal y al inters del ciudadano en conocer este tipo de hechos que precisamente por pertenecer al mbito familiar son en muchos casos desconocidos hasta que se producen consecuencias trgicas. El inters se produce no solo por la materia, sino tambin por la excepcionalidad que supone que una mujer que ha sufrido este tipo de violencia, con independencia de su calificacin jurdica, se ofrezca a dar su testimonio.
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Por tanto, la prevalencia del derecho de informacin y expresin en el caso considerado, es de gran relevancia, dada su capacidad por su contenido, de ser susceptible de influir sobre la opinin pblica libre al ofrecer un testimonio constructivo y una llamada de atencin de las necesidades legislativas en la materia. Desde este punto de vista, el grado de afectacin de la libertad de informacin es muy relevante frente a la proteccin del derecho al honor. (ii) Veracidad Si bien en la entrevista realizada predomina la emisin de juicios de opinin y valor sobre los sentimientos producidos a raz de la vivencia personal de la demandada, y por tanto, la veracidad no sera examinable, no obstante se introducen datos en los que se apoya la entrevista. As manifiesta que su marido le peg dos veces y que este utiliz determinadas expresiones amenazantes que constan en actas notariales. En este sentido, la valoracin del elemento de veracidad llevada a cabo por la Audiencia Provincial es correcta, al constar en las actuaciones que su marido fue condenado por dos faltas de lesiones en el ao 2003 y al constar tambin las actas notariales que recogen las expresiones odas por terceros ajenos al procedimiento. Desde esta perspectiva, la libertad de informacin debe primar sobre el honor del recurrente. (iii) Proporcionalidad Desde el punto de vista de anlisis de las expresiones utilizadas en los artculos, no existe ninguna expresin que se pueda considerar ultrajante u ofensiva ms all de lo que los propios hechos denotan por s mismos, o que est desconectada con la idea que se transmite. El discurso utilizado fue comedido, sin utilizacin de expresiones insultantes o innecesarias para el mensaje transmitido y sin que de las mismas se pueda extraer imputacin delictiva alguna. Esta Sala coincide tambin con la valoracin efectuada por la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar que la parte recurrente no lleg a ser identificada, pues la utilizacin del nombre de pila, no es suficiente para identificar plenamente a una persona. En todo caso, la valoracin de los derechos fundamentales en colisin no se modificara, en cuanto la afeccin del derecho al honor, aunque la persona hubiera sido identificada, por las concurrencias de los elementos necesarios para considerar que se ha producido un ejercicio legtimo de los derechos a la libertad de informacin y expresin. En este sentido, esta Sala consider en la STS de 20 de julio de 2011, RC nm. 1089/2009 que la identificacin por imagen, nombre, apellidos y edad de un acusado de un delito de lesiones y malos tratos habituales a su pareja, supona en el caso, un ejercicio legtimo de la libertad de informacin.

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52. Sentencia N: 321/11. Fecha Sentencia 22/06/2012. Recurso N: 1084/2007PonenteExcmo.Sr.D.:RafaelGimenoBaynCobos


Retorno al ndice 2.2. Atribucin a los Tribunales nacionales el planteamiento de cuestiones prejudiciales. 54. Como herramienta indispensable para la aplicacin uniforme del Derecho de la Unin, el artculo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unin Europea (antiguo artculo 234 TCE y antes 177 ), dispone lo siguiente: El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ser competente para pronunciarse, con carcter prejudicial: () b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados por las instituciones, rganos u organismos de la Unin; Cuando se plantee una cuestin de esta naturaleza ante un rgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho rgano podr pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisin al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho rgano estar obligado a someter la cuestin al Tribunal. Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional en relacin con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea se pronunciar con la mayor brevedad. 55. La norma transcrita ha sido interpretada en el sentido de que regula un dilogo entre jueces. As lo afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 2010, VB Pnzgyi Lzing Zrt, C-137/08, apartados 28 y 29, al precisar que el sistema establecido por el artculo 267 TFUE, con miras a garantizar la unidad de la interpretacin del Derecho de la Unin en los Estados miembros, establece una cooperacin directa entre el Tribunal de Justicia y los rganos jurisdiccionales nacionales conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes (vanse las sentencias de 10 de julio de 1997, Palmisani, C-261/95, Rec. p. I-4025, apartado 31; de 12 de febrero de 2008, Kempter, C2/06, Rec. p. I-411, apartado 41, y de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, C210/06, Rec. p. I-9641, apartado 90) (29) En efecto, el procedimiento prejudicial se basa en un dilogo entre jueces cuya iniciativa depende en su totalidad de la apreciacin que el rgano jurisdiccional nacional haga de la pertinencia y la necesidad de dicha remisin (vanse las sentencias antes citadas Kempter, apartado 42, y Cartesio, apartado 91).

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56. Por ello, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2011, Patrick Kelly, asunto C-104/10, apartado 61, afirma que los rganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplsima facultad para someter la cuestin al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretacin o la apreciacin de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisin por su parte (vanse en especial las sentencias de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, C210/06, Rec. p. I-9641, apartado 88, y de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-0000, apartado 41), de tal forma que corresponde al tribunal nacional apreciar si la interpretacin de una regla del Derecho de la Unin es necesaria para poder resolver el litigio pendiente ante l, pues, no basta que una parte mantenga que el litigio suscita una cuestin de interpretacin del Derecho comunitario para que el rgano jurisdiccional que conoce del mismo est obligado a estimar que existe una cuestin en el sentido del artculo 177 [hoy 234 TFUE] (sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1982, Sri CILFIT, 283/81, apartado 9). 2.3. Improcedencia de cuestiones prejudiciales si se trata de actos claros o aclarados. 57. Pese a los trminos aparentemente absolutos del artculo 234 de TFUE, no es procedente el planteamiento de cuestin prejudicial cuando no se justifica la utilizacin de tal mecanismo porque se trata de un acto claro y el rgano jurisdiccional entiende que no hay duda sobre la interpretacin razonable de la norma si el Tribunal, adems, llega a la conclusin de que los rganos jurisdiccionales nacionales de los otros estados miembros y el propio Tribunal de Justicia coincidirn en tal interpretacin. En este sentido la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports BV, C-495/03, apartado 39, afirma que antes de llegar a la conclusin de que la correcta aplicacin del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda alguna razonable sobre la manera de resolver la cuestin suscitada y de abstenerse, por lo tanto, de plantear la cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia, el rgano jurisdiccional nacional debe llegar a la conviccin de que esta evidencia se impondra igualmente a los rganos jurisdiccionales de los dems Estados miembros, as como al Tribunal de Justicia (sentencia CILFIT y otros, antes citada, apartado 16). En idntico sentido, cuando se trata de inaplicar una norma interna por contradiccin con el Derecho de la Unin, la sentencia 58/2004, de 19 de abril, del Tribunal Constitucional, precisa que la existencia o inexistencia de una duda no puede entenderse en trminos de conviccin subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretacin del Derecho comunitario (una apreciacin subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su aplicacin. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de que no haya duda alguna. 58. Tampoco procede el planteamiento de cuestin prejudicial si el acto ha sido aclarado, por haber sido resuelta otra cuestin prejudicial en un asunto anlogo as lo afirm. La sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de marzo de 1963, Da Costa en Schaake NV y otros, asuntos acumulados 28/62 a 30/62, al mantener la improcedencia de una cuestin materialmente idntica a una que ya fue objeto
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anteriormente de una decisin con carcter prejudicial en un asunto anlogo-, o porque, sin existir tal grado identidad entre los asuntos la jurisprudencia ya asentada del Tribunal de Justicia hubiera resuelto la cuestin de derecho de que se trata la sentencia de 6 de octubre de 1982, CILFIT, c-283/1981, apartado 13, indica que el acto puede aclararse cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a dicha jurisprudencia, incluso en defecto de una estricta identidad de las cuestiones debatidas. En el mismo sentido la sentencia de 6 diciembre de 2005, Gaston Schul, C-461/03, apartado 16 , reiterada en la de 18 de octubre de 2011, en los asuntos acumulados C-128/09 a C-131/09, C-134/09 y C-135/09, al destacar que un rgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante l una cuestin de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligacin de someter dicha cuestin al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado () que la disposicin comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretacin por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicacin del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (vase igualmente la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports, C-495/03, Rec. p. I-0000, apartado 33). 69. Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el recurso de casacin est limitado a una estricta funcin revisora de la aplicacin de las normas sustantivas a las pretensiones materiales deducidas por las partes, correspondindole al recurso extraordinario por infraccin procesal controlar las "cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio, de modo que los aspectos atinentes a la distribucin de la carga de la prueba y la aplicacin de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicacin de esas reglas y principios jurdicos que rigen la valoracin de la actividad probatoria (sentencias 401/2010, de 1 de julio y 432/2010, de 29 de julio). Por lo que procede rechazar el motivo en cuanto se sustenta en el error en la valoracin de la prueba. 2.2. La compensacin equitativa por la comercializacin de soportes digitales en el ao 2004. 70. Tambin procede rechazar el recurso en la medida en que supone innovacin del debate tal como fue planteado en los escritos rectores del litigio, para lo que debe tenerse en cuenta que en virtud de la remisin al artculo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contenida en el artculo 405 de la propia Ley procesal, es exigible que los fundamentos de la oposicin a las pretensiones del actor y las excepciones materiales que tuviere por conveniente se formulen de forma ordenada y clara, sin que pueda sorprenderse a la contraparte con causas de oposicin frente a las que no pudo proponer y practicar prueba. 71. En este punto conviene recordar que el debate en la primera instancia qued centrado bsicamente en la sujecin o no de los soportes compensacin equitativa de los soportes digitales, dado que en la fecha en la que se
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desarrollaron los hechos ao 2004- el artculo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual no haca expresa referencia a los soportes digitales. 72. Las sentencias de instancia parten de la base de que el nmero 2 del artculo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, refera la compensacin de los soportes en funcin de su idoneidad o aptitud para permitir la reproduccin para uso privado, entre los cuales, obviamente, se encuentran los DVDs. 73. Este criterio debe ser confirmado por la Sala ya que: 1) La redaccin vigente en el momento de los hechos dispona que esa remuneracin se determinar para cada modalidad en funcin de los equipos, aparatos y materiales idneos para realizar dicha reproduccin, lo que en una interpretacin literal se refiere a todos los materiales idneos sin quedar acotada a los materiales idneos que, adems, estuviesen expresamente relacionados en los siguientes apartados; 2) La Ley 23/2006, de 7 de julio, que incluye de forma expresa los soportes materiales de reproduccin digitales mantiene prcticamente idntica la redaccin del nmero 2 -Esa compensacin se determinar para cada modalidad en funcin de los equipos, aparatos y soportes materiales idneos para realizar dicha reproduccin- ya que la expresin soportes nada sustantivo aade al concepto materiales, lo que evidencia que para el legislador e la Ley 23/2006 dentro de la expresin materiales caban los soportes materiales digitales; 3) El prembulo de la expresada Ley 23/2006, evidencia su finalidad meramente aclaratoria El derecho de reproduccin, sin alterarse en su concepto, se clarifica aadiendo todas aquellas formas en que puede manifestarse, de tal suerte que se eviten las posibles dudas sobre la efectiva inclusin de las reproducciones realizadas por sistemas digitales. 4) Finalmente, esta es la interpretacin que se impone a la luz de la Directiva 2001/29, que si en el considerando 38 de la se refiere expresamente a la remuneracin por copia privada digital, en el artculo 5.2 dispone que [l]os Estados miembros podrn establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproduccin contemplado en el artculo 2 en los siguientes casos: () b) en relacin con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona fsica para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensacin equitativa". 74. No se trata, en consecuencia de una aplicacin retroactiva de la Ley de 2006 ya que, como precisan las sentencias 1137/2008, de 21 de noviembre y 2003/2009, de 25 de marzo, no cabe hablar de retroaccin propia vetada por lo dispuesto en el artculo 2.3 del Cdigo Civil, cuando se trata de normas interpretativas o aclaratorias. 2.3. La compensacin equitativa a la luz del Derecho de la Unin.
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75. Aunque, como hemos indicado, el litigio quedo centrado en la sujecin de los DVDs a remuneracin por copia privada, los trminos del recurso aconsejan reproducir ntegramente la parte dispositiva de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, que literalmente dice 1) El concepto de compensacin equitativa, en el sentido del artculo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin, es un concepto autnomo de Derecho de la Unin, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepcin de copia privada, con independencia de la facultad reconocida a stos para determinar, dentro de los lmites impuestos por el Derecho de la Unin y, en particular, por la propia Directiva, la forma, las modalidades de financiacin y de percepcin y la cuanta de dicha compensacin equitativa. 2) El artculo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 ha de interpretarse en el sentido de que el justo equilibrio que debe respetarse entre los afectados implica que la compensacin equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del establecimiento de la excepcin de copia privada. Se ajusta a los requisitos del justo equilibrio la previsin de que las personas que disponen de equipos, aparatos y soportes de reproduccin digital y que, a este ttulo, de derecho o de hecho, ponen esos equipos a disposicin de usuarios privados o les prestan un servicio de reproduccin sean los deudores de la financiacin de la compensacin equitativa, en la medida en que dichas personas tienen la posibilidad de repercutir la carga real de tal financiacin sobre los usuarios privados. 3) El artculo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculacin entre la aplicacin del canon destinado a financiar la compensacin equitativa en relacin con los equipos, aparatos y soportes de reproduccin digital y el presumible uso de stos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicacin indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relacin con equipos, aparatos y soportes de reproduccin digital que no se hayan puesto a disposicin de usuarios privados y que estn manifiestamente reservados a usos distintos a la realizacin de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29. 2.4. Desestimacin del recurso. 76. Partiendo de las anteriores premisas el recurso debe ser desestimado ya que: 1) La sentencia de apelacin, revocando la de primera instancia, ha moderado las tarifas teniendo en cuenta la previsin normativa que, a su vez, no seala como criterio nico para su determinacin la capacidad para soportar copias, sino a) El perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el
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perjuicio causado al titular es mnimo no podr dar origen a una obligacin de pago; b) El grado de uso de dichos equipos, aparatos o soportes materiales para la realizacin de las reproducciones a que se refiere el apartado; c) La capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes materiales; d) La calidad de las reproducciones; e) La disponibilidad, grado de aplicacin y efectividad de las medidas tecnolgicas; f) El tiempo de conservacin de las reproducciones; g) Los importes correspondientes de la compensacin aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos debern ser proporcionados econmicamente respecto del precio medio final al pblico de los mismos; 2) Como precisa la referida sentencia Padawan, no resulta conforme con la Directiva 2001/29 la aplicacin indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relacin con equipos, aparatos y soportes de reproduccin digital que no se hayan puesto a disposicin de usuarios privados y que estn manifiestamente reservados a usos distintos a la realizacin de copias privadas, y en el caso enjuiciado la recurrente, al centrar el debate bsicamente en la sujecin o no de los soportes digitales a compensacin equitativa, probablemente por razones estratgicas de defensa, impidi conocer quines eran los destinatarios de los DVDs comercializados por ella, de tal forma que no consta que haya suministrado DVDs manifiestamente reservados a usos distintos a copia privada, y, en consecuencia, no puede escudarse en que la demandante no ha probado no ya que los soportes hayan servido para reproduccin de copia privada, sino la relacin de los sujetos con nombre y apellido.

53. Sentencia N: 396/2012 Fecha Sentencia: 29/06/2012 Recurso N: 106/2010PonenteExcmo.Sr.D.:FranciscoMarnCastn


Retorno al ndice NOVENO.- Sentado lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala ms pertinente al caso se puede resumir as, siempre desde la consideracin general de que las sentencias que se van a citar se fundan a su vez en otras anteriores del propio tribunal:

1) Segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el contexto de una competicin electoral, la vivacidad de las propuestas es ms tolerable que en otras circunstancias. De su jurisprudencia resulta que, aunque todo individuo que participa en un debate pblico de inters general, como lo es por definicin una campaa electoral, est obligado a no rebasar ciertos lmites en lo que concierne al respeto -principalmente- de la reputacin y de los derechos ajenos, se le permite recurrir a cierta dosis de exageracin, provocacin, es decir, de ser poco inmoderado en su propuesta. Hay, por tanto, un margen a la exageracin y a la provocacin, teniendo en cuenta que los lmites de la crtica son ms
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amplios cuando se trata de un poltico, en su condicin de tal, y no de un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente y conscientemente a un control exhaustivo de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por los ciudadanos; debe, por tanto, mostrar gran tolerancia a estas crticas (STEDH 22-11-2007, caso Desjardin contra Francia, en el que el Sr. Desjardin, candidato por un partido ecologista a elecciones cantonales, acus en unos folletos al antiguo alcalde de un municipio de contaminar el agua, apdos. 48 y 49). La tolerancia para con ciertas dosis de exageracin y provocacin, esta vez en relacin con las declaraciones de un poltico en rueda de prensa, se ha reafirmado por la STEDH 15-3-2011 (caso Otegui Mondragn contra Espaa, en el que el Sr. Otegui, como portavoz del grupo parlamentario Socialista Abertzaleak, expuso su valoracin sobre la situacin del peridico Egunkaria y en un momento dado manifest que el Rey de Espaa era el jefe de aquellos que haban torturado a los detenidos en el marco de una operacin policial contra dicho diario, apdo. 54). Esta doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se sienta al interpretar y aplicar el artculo 10 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que engloba dentro de la libertad de expresin tanto la libertad de opinin como la libertad de recibir o de comunicar informaciones, y su consideracin resulta obligada porque el artculo 10.2 de nuestra Constitucin dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la propia Constitucin reconoce se interpreten de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. 2) Segn el Tribunal Constitucional, la frase el alcalde minti en la declaracin de bienes, pronunciada por un concejal, es ms un juicio crtico o juicio de valor que una informacin, en cuanto la finalidad del mensaje era expresar la apreciacin personal del concejal pero tambin la posicin del grupo poltico que representaba sobre un tema de inters general. Reiterando, pues, la dificultad de distinguir en la prctica entre juicios de valor y narracin de hechos, se concluye que [a]l tratarse de un juicio crtico o valoracin personal, su enjuiciamiento deber efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresin y no al canon de la veracidad (STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 7). 3) Segn esta Sala, que siempre ha subrayado, no solo como tribunal de casacin sino tambin como tribunal de nica instancia, la muy considerable amplitud de las libertades de expresin e informacin en el mbito del debate poltico (as, STS 3-5-2004 en asunto n 4/2003, iniciado por demanda de D. Mariano Fernndez Bermejo, Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra D. Jos Mara Michavila Muoz por unas declaraciones de este siendo Ministro de Justicia, FJ 3), debe descartarse que la imputacin de un pelotazo en el contexto de una contienda poltica implique siempre y necesariamente una intromisin ilegtima en el derecho al honor (SSTS 17-6-2004 en rec. 1178/99 y 25-9-2088 en rec. 2378/02).
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DCIMO- De aplicar lo antedicho a las declaraciones del demandado sobre el empadronamiento de la demandante calificndolo de secreto, circunstancia esta que parece ser determinante para considerarlas ilcitas segn el recurso, resulta claro que no son constitutivas de la intromisin ilegtima en el derecho al honor prevista en el art. 7.7 LO 1/82, segn el cual tendrn la consideracin de intromisin ilegtima [l]a imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. El Reglamento de Poblacin y Demarcacin de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, vincula el empadronamiento al lugar en que se resida habitualmente, hasta el punto de disponer que [q]uien viva en varios municipios deber inscribirse nicamente en el que habite durante ms tiempo al ao (art. 56.1), y considera vecinos del municipio no a los que formalmente se encuentren inscritos en el padrn municipal sino a los que lo estn por residir habitualmente en el municipio (art. 55.1). Son hechos probados que la demandante, a la sazn vicepresidenta del Gobierno de Espaa y diputada del Congreso por Madrid, no tena su residencia habitual en Beneixida (Valencia) sino en Madrid, como por dems acab alegando ella misma en el escrito sobre competencia territorial mencionado en el antecedentes de hecho tercero de la presente sentencia; que sin embargo se empadron en Beneixida, y no directamente o en persona sino mediante poder otorgado a favor de su hermano; y en fin, que encabezaba la lista de candidatos del PSOE al Congreso de los Diputados por la provincia de Valencia. A la vista de estos hechos probados carece de consistencia atribuir al demandado una intromisin ilegtima en el derecho al honor de la demandante por la sola circunstancia de que el empadronamiento no hubiera sido en puridad secreto sino por poder. La realidad es que la demandante, al incurrir en una prctica poltica no por habitual menos sustraida a la crtica social, asumi necesariamente el riesgo no solo de esa crtica sino tambin de que quien iba a ser su principal adversario poltico en las prximas elecciones generales se aprovechara de esa decisin de la demandante para despertar o agitar la crtica social, pues no en vano iba a tener que enfrentarse electoralmente a una rival de primersimo nivel. Desde esta perspectiva, tachar de secreto un empadronamiento que en realidad haba sido por poder entraba claramente dentro del margen de exageracin o provocacin tolerable en el debate poltico, mxime si se valora que no es habitual empadronarse por poderes y que, en cierto modo, el hacerlo ya es un indicio de que no se reside habitualmente en el municipio. En suma, no es la sentencia impugnada la que en esta cuestin del empadronamiento infringe las normas citadas, sino el recurso, al impugnarla por esta razn, el que revela un grado de intolerancia para con la crtica poltica tan elevado que, en verdad, resulta incompatible con una sociedad democrtica.

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54 . Sentencia N: 416/2012 Fecha Sentencia: 29/06/2012 Recurso N: 1554/2011PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice Debe repetirse lo dicho por esta Sala en la STS 261/2012, de 27 abril: Esta Sala ha venido repitiendo que la revisin en casacin de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse [] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de proteccin del inters del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razn se encuentra en que el fin ltimo de la norma es la eleccin del rgimen de custodia que ms favorable resulte para el menor, en inters de este. "[] La interdiccin del nuevo examen de la prueba en casacin se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho inters, podr esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias ms adecuadas para dicha proteccin. En conclusin, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluacin se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoracin de la prueba en la LEC, y que, adems, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infraccin procesal. Esta doctrina debe aplicarse tambin al presente recurso, puesto que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta el inters de la menor, que se relaciona con su padre y familia paterna de forma satisfactoria y que cumple el derecho de visitas con recogida en un punto de encuentro, por tanto, con garantas adicionales para la efectividad de las visitas. Es la menor quien presenta el inters preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses, como el manifestado por la madre. Las sentencias aportadas para probar la concurrencia de inters casacional no cumplen los parmetros exigidos. As la STS 54/2011, de 11 febrero, neg el derecho de visitas a un padre cuya conducta violenta haba sido objeto de prueba y confirmado por el propio juez en el acto del juicio oral; en el caso actual, de los documentos que constan en el procedimiento, se deduce precisamente la progresiva mejora de la conducta del padre, por lo que los supuestos de hecho son absolutamente dispares. La STS 903/2005, de 21 noviembre, trataba de un supuesto en que se haba condenado al padre por maltrato al propio hijo, privndole de la patria potestad, argumentando la sentencia citada que El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud fsica, psquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992, 22-5 y 21-7-1993) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la
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misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolucin incompatible ya ejecutable al respecto. Finalmente, la STS 779/1993, de 21 julio, aparece dictada en un caso en que los peritos judiciales consideraron que sera perjudicial para el menor la relacin con la madre, lo que es precisamente lo contrario a lo planteado en el caso actual. Por tanto, la sentencia recurrida no se opone a ninguna de las sentencias aportadas como doctrina jurisprudencial, por lo que no pueden servir de referencia, dada la disimilitud de los casos enjuiciados.

55. Sentencia N: 504/2012 Fecha Sentencia: 17/07/2012 Recurso N: 1362/2011PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al ndice Debe empezarse el anlisis de este motivo con el recordatorio del Artculo 12 de la citada Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de Nueva York de 13 diciembre 2006, cuyo ttulo es Igual reconocimiento como persona ante la ley. El prrafo primero del Art. 12 dice 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica y a continuacin seala que 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida [] adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. De este modo hay que sealar que mantenindose la personalidad, pueden someterse estas personas a un sistema de proteccin o de apoyo, en palabras de la propia Convencin, precisamente para proteger su personalidad. Coincidiendo con este planteamiento, los Arts. 215.2 y 287 CC establecen un sistema de proteccin distinto de la tutela, denominado curatela, que coexiste con la incapacitacin parcial. Efectivamente, el Art. 760 LEC, que derog el Art. 210 CC, establece que la sentencia que declare la incapacitacin determinar la extensin y los lmites de sta, as como el rgimen de tutela a que haya de quedar sometido el incapacitado. En interpretacin de dicho artculo, la STS 282/2009, de 28 abril declar que En los grupos de personas a los que se refiere la Convencin de Nueva York se producen diferentes problemas. Puede tratarse de personas dependientes, que slo necesiten asistencia para actividades cotidianas, pero no requieran para nada una sustitucin de la capacidad. Puede ocurrir que un discapacitado no tenga necesidad de ningn complemento de capacidad, mientras que el incapaz requiere de alguna manera, un complemento por su falta de las facultades de entender y querer. Lo que s que ocurre es que el incapaz puede precisar
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diferentes sistemas de proteccin porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de proteccin adecuada. Esta diferente situacin ya fue prevista en la antigua sentencia de esta Sala de 5 marzo 1947 donde se admiti la posibilidad de graduar el entonces rgido sistema de incapacitacin y aunque una parte de la doctrina se opuso a esta interpretacin que adaptaba la incapacitacin a la realidad social, lo cierto es que no slo fue aplicndose el sistema, sino que finalmente se acept en la legislacin civil posterior a la CE. De este modo puede afirmarse que la tradicin interpretativa de esta Sala ha sido siempre favorable a las personas con necesidad de ser protegidas por falta de capacidad. Esta tendencia interpretativa queda incorporada a la doctrina constitucional en la STC 174/2002, de 9 octubre, que dice que [] La incapacitacin total slo deber adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada proteccin de la persona del enfermo mental permanente, pero deber determinar la extensin y lmites de la medida y deber ser siempre revisable". De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse que la decisin de incapacitar de forma limitada a D. Jos nicamente en lo relativo a la disposicin de sus bienes, sometindole a tutela nicamente en este aspecto, se ajusta a las normas vigentes en Espaa, porque: 1 Se ha constatado que concurre causa de incapacitacin, al quedar probado y por tanto inclume en casacin, que D. Jos est afectado por una enfermedad psquica. 2 Que esta enfermedad impide a D. Jos gobernarse a s mismo, en el sentido de la STS 781/2004, de 14 julio, que entiende que el autogobierno se concibe como la idoneidad de las personas para administrar sus intereses. En el presente supuesto, se ha probado que la enfermedad que padece D. Jos le afecta en el aspecto patrimonial para todo tipo de transacciones y operaciones econmicas, que llevan a declarar la incapacidad total para la administracin y disposicin de sus bienes, y que solo es capaz de manejar dinero de bolsillo. 3 Teniendo en cuenta el importante patrimonio mobiliario de D. Jos, consistente precisamente en depsitos bancarios, inversiones mobiliarias y otros del mismo tipo, est plenamente justificado el sometimiento a tutela parcial, limitada exclusivamente a la disposicin y manejo de su patrimonio, sin que afecte a otros aspectos personales. La autotutela. El segundo motivo denuncia la infraccin, por no aplicacin e interpretacin, de lo dispuesto en el prrafo segundo del Art. 223 CC y el Art. 234.1 CC, en relacin con los Arts. 10, 14, y 20.1 a) y los Arts. 1, 5 y 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La tesis de la
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sentencia recurrida que no acepta el nombramiento de la persona designada como tutor por el sometido a tutela, se opone a la debida aplicacin de los artculos que se denuncian como infringidos. Debe desterrarse la regla, de acuerdo con la cual la incapacitacin priva al declarado incapaz de ejercer todos o parte de sus derechos y de obrar conforme a sus preferencias, puesto que a la vista de la Convencin, dicha declaracin vulnera la dignidad de la persona. Segn la Convencin, debera haberse sometido a curatela y en cualquier caso, debe ser respetada su voluntad y preferencia puestas de manifiesto en la escritura pblica otorgada en la que designaba su tutor. El motivo se desestima. En dicho motivo se mezclan diversas cuestiones, que se van a examinar independientemente. 1 Con referencia al concepto de la pretendida vulneracin de la dignidad de la persona por no aplicacin de la Convencin de Nueva York, de 2006, la STS 282/2009 ya declar que la incapacitacin es solo una forma de proteccin de los discapaces y que por ello mismo no es una medida discriminatoria, sino defensora y no vulnera la dignidad de la persona. 2 La previsin de designacin de tutor por parte del mismo interesado para el caso de que el interesado debiera ser sometido a un procedimiento de proteccin de este tipo, no aparece establecido en la Convencin de Nueva York de 2006. 3 En la llamada autotutela, el Art. 223.2 CC establece que cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor; consecuencia de ello, el Art. 234. 1 CC establece un orden de prelacin en el que en primer lugar resulta preferido para el nombramiento de tutor, el designado por el propio tutelado, de acuerdo con el Art. 223.2 CC. Se acepta as la figura de la denominada autotutela, que concuerda con el Art. 222-4 del Cdigo civil de Catalua. 4 Sin embargo, el propio Art. 234.2 CC establece que "excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio [] del incapacitado as lo exigiere. Tambin en el Art. 222-9 CCC se da preferencia a la persona designada por el incapacitado en el acto de delacin voluntaria. Sin embargo, en el propio art. 222-9.2 CCC se permite al juez prescindir de esta persona, segn las circunstancias del caso, si se ha producido un cambio sobrevenido de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al efectuar dicha delacin voluntaria, o bien si se efectu en el curso del ao anterior a la declaracin de incapacidad y en este caso, el art 222-10 CCC establece que la designacin del tutor corresponde al juez cuando no hay persona designada o su nombramiento no es adecuado (si no escau el seu nomenament) y
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ello siempre que sea conveniente para los intereses de la persona menor o incapacitada (Art. 222-10.3 CCC). De todo ello se concluye que en los ordenamientos que han previsto la derlacin voluntaria de la tutela, el juez no est vinculado por ella cuando no sea conveniente para la persona con capacidad restringida, teniendo en cuenta la proteccin del inters de la persona sometida a este tipo de proteccin. En cualquier caso, la alteracin del orden establecido en el Art. 234.1 CC debe efectuarse en resolucin motivada. Esta circunstancia concurre en el presente procedimiento: ya se ha dicho en el FJ segundo, que la sentencia no adolece de falta de motivacin en lo relativo al razonamiento que excluye nombrar tutor a la persona designada por el sometido a proteccin. Las mismas razones all expuestas deben entenderse reproducidas aqu, con la finalidad de justificar la exigencia de resolucin motivada, contenida en el Art. 234.1 CC para dicha exclusin.

56. Sentencia N: 477/2012 Fecha Sentencia: 18/07/2012 Recurso N: 1192/2009PonenteExcmo.Sr.D.:AntonioSalasCarceller


Retorno al Indice SEXTO.- El primero de los motivos del recurso se refiere a la infraccin del artculo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando la incongruencia de la sentencia impugnada en cuanto no resuelve todos los puntos que constituan objeto de la apelacin. En concreto, viene a decir el recurrente que los motivos por los que se formul el recurso de apelacin son los siguientes, los cuales aparecen destacados en diferentes apartados de su escrito: 1.- Sobre la liquidacin que procede de las obras adjudicadas desde el 30 de junio de 2006; 2.- Sobre la liquidacin que procede por el resultado de las obras al 30 de septiembre de 2006; y 3.- Sobre la condena al pago de los intereses desde la presentacin de la demanda. No obstante, la sentencia nicamente resolvi sobre el primero de dichos aspectos y no en cuanto a los restantes, lo que tampoco fue subsanado o complementado cuando la parte interesada hizo uso de la peticin a que se refiere el artculo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siendo ello as, el motivo ha de ser estimado. La sentencia de apelacin ha de pronunciarse sobre "los puntos y cuestiones" planteados en el recurso de apelacin, o en la impugnacin a que se refiere el artculo 461 (artculo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), aunque no necesariamente ha de hacerlo sobre todos los argumentos o razonamientos que la parte haya utilizado pues es suficiente la expresin de aquellos que se tienen en cuenta para resolver, o sea, los que integran la "ratio decidendi", de modo que la consignacin de los mismos venga a integrar una motivacin suficiente. En el caso es cierto que la
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Audiencia dej de pronunciarse sobre concretas peticiones del recurso, que a su vez se haban formulado en primera instancia, las cuales dej fuera del enjuiciamiento y la decisin, lo que comporta efectivamente incongruencia. Esta Sala viene considerando que en tales casos, como en determinados supuestos de ausencia de una adecuada motivacin, lo procedente es la anulacin de la sentencia impugnada y la devolucin del asunto a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en un todo congruente con las pretensiones formuladas en el recurso de apelacin (sentencias nm. 1211/2006, de 28 noviembre; 728/2006, de 28 junio; 804/2010, de 16 de diciembre y 287/2011, de 14 de abril, as como en la nm. 285/2009, de 29 de abril , dictada por la Sala constituida en pleno).

57. Sentencia N: 530/2012 Fecha Sentencia: 19/07/2012 Recurso N: 1039/2011PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras


Retorno al Indice El procedimiento seguido por D. Toms ha buscado la impugnacin del reconocimiento de la filiacin de A porque se produjo un error en dicho reconocimiento, al haberse efectuado en la creencia de ser el padre biolgico de la nia. Es por ello que el ncleo del recurso se centra en la infraccin del art. 141 CC y ms especialmente en si haba transcurrido o no el plazo de caducidad establecido en dicho artculo para el ejercicio de las acciones de impugnacin por concurrencia de un vicio de la voluntad. La sentencia dictada en primera instancia considera que el error se produjo y se desvaneci cuando la madre comunic al compaero y padre formal que la nia A no era su hija biolgica, momento en que el presunto padre pidi un informe pericial sobre las semejanzas del ADN entre l y la nia, con el resultado negativo que consta en los autos. En cambio, la sentencia que se recurre, con una argumentacin basada en dudas que al parecer de la propia sentencia, no se han resuelto, considera poco probables los hechos declarados probados en la sentencia de 1 instancia, aunque reconoce expresamente que A no es hija de D. Toms. El recurso se centra, pues, en la violacin del art. 141 CC, al establecer que la accin caducar al ao desde que ces el vicio del consentimiento, partiendo del principio constitucional de ajuste la filiacin formal con la verdad biolgica, reconocido en el art. 39.2 CE. El problema que se presenta a continuacin se funda en la definicin del principio de verdad biolgica como derecho fundamental, porque la doctrina formulada por la STS 205/2012 limita la ponderacin a que se refiere en los casos que traten de la violacin de los derechos fundamentales y puede criticarse que se acepte aqu esta tesis por no estar incluido el art. 39 CE, que se
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considera infringido en el motivo primero, dentro del grupo de derechos protegidos con el recurso de amparo. Sin embargo, la STS 1177/2008, de 5 diciembre, con cita de otras, pone de relieve que la "prevalencia de la verdad real sobre la meramente formal o presunta, conforme a los principios informadores de la ley 13-5-1981, y por encima de ello, del art. 39 CE, que asegura la proteccin integral de los hijos, como tambin lo hacen en otros mbitos y con diferente rango otras normas -la Convencin de Derechos del Nio de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, el Convenio de La Haya sobre proteccin del menor, de 29 de mayo de 1993 y la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor -, y que clama, como sealan las Sentencias de 30 de enero de 1993, 23 de marzo de 2001 y 27 de mayo de 2004, contra la inexactitud en la determinacin de la paternidad que incidira en la anomala de atribuir la potestad sobre ellos a quien no es su progenitor. Teniendo en cuenta este criterio, resulta plenamente aplicable a este supuesto la doctrina de la STS 205/2012. CUARTO. El error en el reconocimiento de la filiacin no matrimonial En aplicacin de la metodologa anteriormente explicada, hay que concluir que de los hechos probados inamovibles en casacin, se concluye que ambas resoluciones estn de acuerdo en que el recurrente sufri un error en el momento del reconocimiento de la filiacin paterna de la nia A, ya que asumi la paternidad y sigui dndole el trato de hija, cuando en realidad no lo era. La propia madre ha reconocido que A no es hija del recurrente D. Toms. La discrepancia entre las sentencias recadas en este litigio se produce en la determinacin del momento en que D. Toms conoci esta realidad. Resulta un hecho probado, porque el documento acompaa la demanda, que en fecha 27 de agosto de 2009, D. Toms lleg al convencimiento de que no era el padre biolgico de A, al conocer el resultado de la prueba objetiva comparativa de los dos ADN, el del padre y el de la nia. Por tanto, a falta de cualquier otra prueba segura sobre el momento en que ces el vicio de la voluntad, debe entenderse que este es el documento que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad. Interpuesta la demanda el da 23 de octubre de 2009, se debe concluir que fue ejercitada dentro del plazo de un ao desde que ces el error. La valoracin de los hechos probados no se ha ajustado al juicio normativo, por lo que hay que concluir que la accin se ejercit en tiempo correcto y en consecuencia, se produjo una infraccin del art. 141 CC. Hay que declarar que concurri un error en el reconocimiento y que la accin de impugnacin en la sentencia recurrida, fue correctamente ejercitada dentro del plazo fijado en el art. 141 CC.

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58. Sentencia N: 527/2012. Fecha Sentencia: 23/07/2012. Recurso N: 1/2010PonenteExcmo.Sr.D.:JuanAntonioXiolRos


Retorno al Indice SEGUNDO.- No caducidad de la accin por transcurso del plazo de cinco aos previsto en el artculo 512.1 de la LEC. A) La parte demandada alega que la accin para interponer la demanda de revisin habra caducado porque habra transcurrido el plazo de cinco aos desde la publicacin de la sentencia que se pretende impugnar, ya que la sentencia que se pretende revisar se dict el 13 de enero de 2003 y la demanda de revisin se present el 5 de enero de 2010. Considera que eI trmino inicial es el de la publicacin de la sentencia y no el de su firmeza, puesto que en tal caso lo hubiera expresado as el legislador. Razona que lo procedente hubiera sido que la demandante hubiera interpuesto la demanda de revisin dentro del plazo de los cinco aos y haber alegado como motivo de revisin el conocimiento de un supuesto delito de falso testimonio, haber solicitado la suspensin de la tramitacin procesal de la revisin por prejudicialidad penal y haber esperado hasta la resolucin firme del juicio penal para instar el alzamiento de la suspensin de la revisin. As, el plazo, que habra quedado en suspenso, no se hubiera afectado. B) Esta alegacin de caducidad de la accin debe desestimarse por las siguientes razones: a) la demandante de revisin no saba, cuando interpuso la querella por falso testimonio contra D. Mara, si esta iba a ser estimada, por lo que no se le poda exigir interponer previamente una demanda de revisin al amparo del ordinal 3. del artculo 510 de la LEC sin tener todava una mnima base fctica en la que argumentar la existencia de una condena por delito de falso testimonio en la declaracin que sirvi de fundamento a la sentencia; b) el plazo de caducidad de cinco aos previsto en el artculo 512.1 de la LEC est condicionado a que la sentencia que se pretende revisar pueda quedar afectada por una sentencia penal posterior que declare falso el testimonio que sirvi de fundamento a la sentencia, aunque la sentencia penal que as lo declare se dictase transcurridos ms de cinco aos desde la sentencia que se pretende revisar. TERCERO.- No caducidad de la accin por el transcurso del plazo de tres meses previsto en el art. 512.2 de la LEC. A) La parte demandada alega que la accin para interponer la demanda de revisin habra caducado porque habra transcurrido el plazo de tres meses desde la publicacin de la sentencia hasta el da en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad.

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Considera que no es necesario para recurrir que se haya declarado la falsedad del testimonio. Lo sera, en su caso, para declarar la revisin por el tribunal. Entre tanto, desde que se aduzca el motivo hasta que se declare la falsedad, debera dejarse en suspenso la revisin de la sentencia por prejudicialidad penal. Si as no se hiciere, se correra el riesgo de haber dejado caducar la accin. El principio de la inmutabilidad de las sentencias firmes exigira que, conocida la concurrencia de una posible causa de revisin, se instara esta, sin perjuicio del resultado final de la causa penal. El plazo de caducidad de 3 meses empezara a correr desde el momento en que el testigo reconociera la falsedad del testimonio dado en la causa civil. Si el perjudicado descubriera la falsedad de la declaracin testifical, tampoco debera esperarse a la condena penal, salvo que el perjudicado desconociese la existencia del procedimiento penal, porque, -al igual que en la prescripcin, se trata de castigar la inaccin de quien pudiendo instar la revisin no lo hiciera-. Con estas premisas, concluye que D. Montserrat tuvo conocimiento del falso testimonio en mayo de 2002, mucho ms de tres meses antes de que instase la revisin, y que tena que haber puesto de manifiesto en el proceso civil, que estaba por entonces pendiente del recurso de apelacin, dicho conocimiento. B) Esta alegacin de caducidad de la accin debe desestimarse por las siguientes razones: a) el artculo 512.2 de la LEC exige que no hayan transcurrido tres meses desde el da en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad; b) para establecer el da de comienzo del plazo de la caducidad se requiere, por tanto, que la falsedad haya sido fijada con el suficiente grado de certeza mediante una resolucin dictada en el proceso penal en que se declare la existencia de la falsedad, es decir, de la accin delictiva en que esta consiste; c) el grado de certeza lo da, en el caso presente, la sentencia penal firme que condena por delito de falso testimonio, pues la mera manifestacin de la testigo a la demandante de revisin, hecha privadamente, de que declar falsamente en el proceso civil, no otorga el grado de certeza necesario sobre la existencia de un delito que nicamente puede ser admitida cuando se emite un pronunciamiento de condena penal; d) la sentencia de la Seccin Segunda de la AP de T de 14 de septiembre de 2009 desestim el recurso de apelacin interpuesto por D. Mara contra la sentencia del Juzgado de lo Penal n. 2 de T que la conden como autora responsable de un delito de falso testimonio previsto y penado en el artculo 458.1 del CP; e) esta sentencia se notific a la procuradora de D. Montserrat el 6 de octubre de 2009; d) dado que la sentencia penal de condena no era firme hasta que fue resuelta la apelacin, esta ltima es la fecha en que debe entenderse fijada la existencia de falso testimonio con el suficiente grado de certeza dimanante, en este supuesto, de la firmeza de una sentencia penal de condena; e) como la demanda de revisin se interpuso el 5 de enero de 2010, no ha transcurrido el plazo a que se refiere el artculo 512. 2 de la LEC.

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59. Sentencia N: 518/2012 Fecha Sentencia: 24/07/2012 Recurso N: 280/2010PonenteExcmo.Sr.D.:JuanAntonioXiolRos


Retorno al Indice TERCERO.- Carga de la prueba y valoracin de la prueba. A) El principio sobre reparto de la carga de la prueba regulado en el artculo 217 de la LEC es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explcita o implcitamente, a la conclusin de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no corresponda efectuar dicha prueba (SSTS 31 de enero de 2007, RC n. 937/2000, 29 de abril de 2009, RC n. 1259/2006, 8 de julio de 2009, RC n. 13/2004). En materia de derechos fundamentales, cuando existen indicios de la vulneracin de un derecho fundamental, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte demandada. As, el Tribunal Constitucional desde la doctrina fijada en su STC 38/1981, de 23 de noviembre, seala en STC 17/2003 de 30 de enero, en el mbito laboral, que [] el indicio no consiste en la mera alegacin de la vulneracin constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Slo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuacin tuvo causas reales absolutamente extraas a la pretendida vulneracin, as como que tenan entidad suficiente para justificar la decisin adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el mbito puramente procesal y determina, en ltima instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesin del derecho fundamental del trabajador. El desplazamiento de la prueba hacia la parte demandada ha sido corroborado tambin por el TEDH en materia de Derechos Fundamentales en la Sentencia de 7 de mayo de 2002 (caso McVicar contra Reino Unido) al sealar que [] el Tribunal considera que el requisito de que el demandante [ante el TEDH, demandado en el procedimiento de origen] probase que las afirmaciones expuestas en el artculo fuesen sustancialmente verdaderas con la mayor probabilidad, constituye una restriccin justificada de la libertad de expresin conforme al artculo 10.2 del Convenio con el fin de proteger la reputacin y los derechos del seor C. Del mismo modo, este Tribunal, en STS de 5 de marzo de 2002 (RC nm. 2196/2008) seal en un proceso cuyo objeto era la proteccin civil del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el mbito del propio domicilio, que la interpretacin del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitucin, al Convenio de Roma de 1950 para la Proteccin de los
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Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales segn viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) [...] y que si conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC no puede exigirse a ningn litigante una prueba que vaya ms all de cualquier posibilidad razonable, menos an podr exigrsele cuando con ello se menoscabe o dificulte la tutela de un derecho fundamental hasta el punto de dejarle indefenso [...]. B) La valoracin probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilgica la valoracin de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artculo 24 CE y en tal caso habr de plantearse a travs del artculo 469.1.4. LEC, como vulneracin del artculo 24.1 CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n. 2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n. 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n. 1889/2006, 17 de diciembre de 2009, RC n. 1960/2005 y 7 de junio de 2010, RIP n. 782/2006). En defecto de todo ello la valoracin de la prueba es funcin de la instancia (SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n. 2613/2000, 24 de septiembre de 2007, RC n. 4030/2000, 15 de abril de 2008, RC n. 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n. 2318/2005). En todo caso, esta doctrina se matiza cuando de derechos fundamentales se trata, pues tambin es doctrina de esta Sala que cuando la resolucin del recurso de casacin afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptacin de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificacin jurdica, una valoracin de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infraccin de los derechos fundamentales alegados (SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007, 18 de julio de 2007, RC n. 5623/2000, 25 de febrero de 2008, RC n. 395/2001, 2 de junio de 2009, RC n. 2622/2005, 30 de junio de 2009, RC n. 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC n. 194/2008). Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casacin, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijacin de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoracin de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificacin que hace supuesto de dicha revisin. En consecuencia, al examinar el recurso de casacin interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciacin de la posible existencia de una vulneracin del derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carcter objetivo que aqulla considera probados. C) La parte recurrente plantea en el recurso extraordinario por infraccin procesal la indebida atribucin a la parte demandante de las consecuencias negativas de la falta de prueba del carcter pblico o privado de la playa en la que se tomaron las fotografas, a travs de la vulneracin del artculo 217 de la LEC y en todo caso, la errnea y arbitraria valoracin de la prueba, causante de indefensin.
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La sentencia recurrida al analizar la intromisin en el derecho a la intimidad corporal de la parte recurrente seala que no constando probado el carcter privado de la playa y en el anlisis de la intromisin en su imagen, hace referencia a que la nica prueba obrante en autos, indica que la playa donde la demandante realizaba el reportaje para la revista Elle, era de libre trnsito para terceros, y no reuna el carcter de privada. La no indicacin de la prueba que determina esta conclusin y la consideracin realizada por la sentencia recurrida de que lo que deba probarse era el carcter privado de la playa, determinan que este recurso deba ser estimado. En primer lugar, la carga de la prueba del carcter pblico de la playa corresponde al demandado, conforme a la doctrina constitucional antes expuesta. As, se seal tambin en la STS de 12 de septiembre de 2011 RC nm. 941/2007 en relacin con unas fotografas tomadas en la costa de un estado de Estados Unidos que del art. 8.2 de la LO 1/82 se desprende que, al excluir la ilegitimidad de las imgenes de personas de notoriedad pblica cuando se capten "en lugares abiertos al pblico" como una excepcin a lo previsto en el apdo. 5 de su art. 7, la carga de la prueba de que los personajes fotografiados estaban en un lugar abierto al pblico incumbe al demandado, no al demandante, como consecuencia de ser un hecho de los que impiden la eficacia jurdica de los hechos en los que se basa la demanda (artculo 217.3 LEC). Sin embargo, la cuestin relativa al carcter pblico o privado de la playa, no se convierte en el ncleo esencial para la resolucin del presente caso, contrariamente a lo que pudiera pensarse, pues aunque la playa fuera pblica y de uso no restringido, en lnea con lo argumentado por la parte demandada, lo determinante en este recurso, son las circunstancias del caso concreto. En este sentido, esta Sala considera que se ha producido una valoracin de la prueba carente de justificacin y susceptible de producir indefensin. As, el argumento para considerar que la playa es pblica ha sido considerar que la nica prueba obrante en autos, as lo indica. Sin embargo, no se dice cul es esta prueba, ms all del hecho incuestionable de que los fotgrafos tuvieron acceso al lugar para realizar las fotografas. El examen de las circunstancias del caso permite a esta Sala concluir que el lugar en el que se tomaron las fotografas fue elegido por la parte recurrente para garantizar que el lugar fuera recndito, apartado, para preservar su intimidad o determinados aspectos de su imagen, protegiendo as el reportaje pactado. Para llegar a esta conclusin se ha tenido en cuenta: (i) que en el momento de captacin de las imgenes se estaba llevando a cabo la elaboracin de un reportaje fotogrfico para la revista Elle, en relacin con un personaje pblico como la demandante que en ese momento era objeto de un especial inters por la prensa, con las consecuencias econmicas del mismo; (ii) que el lugar elegido para este reportaje fue Mxico y en concreto, un exclusivo resort, es decir, un lugar fuera de Espaa y una zona en un lujoso complejo hotelero, lo que en principio debera garantizar cierta privacidad; (iii) que el mes elegido fue Marzo, fecha no comprendida dentro de los periodos de vacaciones ms comunes; (iv) la eleccin de las circunstancias espaciotemporales descritas determinaron que el reportaje para Elle se estuviera realizando con una tranquilidad que es observable en las fotografas aqu
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enjuiciadas, en las que no solo se aprecia cmo algunas de las fotografas pertenecen a posados de la Sra. Elsa, sino tambin en las propias escenas captadas del personaje auxiliar de maquillaje y cambio de ropa, comportamiento de quien est trabajando sin sentirse observado; (v) la panormica de una de las fotos que se publica en la revista XX de Intervi corrobora que el reportaje se estaba realizando en un momento en el que no puede observarse a nadie en la zona de las hamacas. Todas estas circunstancias permiten afirmar que, con independencia del carcter pblico o privado de la playa, hecho que las demandadas no han probado y cuyas consecuencias negativas le son atribuibles conforme al artculo 217.1 de la LEC, la Sra. Elsa fue captada en un lugar apartado que fue buscado de propsito para la realizacin de una sesin fotogrfica de un reportaje pactado, cuya publicidad quera evitarse, y que esta circunstancia fue aprovechada por los fotgrafos que realizaron el reportaje enjuiciado. Al no entenderlo as la sentencia recurrida, ha incurrido en las infracciones denunciadas. SEXTO.- La colisin entre el derecho a la libertad de informacin y la imagen e intimidad personal. A) El art. 20.1.a) y. d) CE, en relacin con el artculo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de proteccin el derecho al honor. El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artculo 10.1 CE), frente a la accin y el conocimiento de los dems, sean stos poderes pblicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese mbito reservado, no slo personal sino tambin familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgacin del mismo por terceros y a la publicidad no querida (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, y 115/2000, de 10 de mayo), evitando as las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. El TC (entre otras, en SSTC 231/1988; 99/1994; 117/1994; 81/2001; 139/2001; 156/2001; 83/2002; 14/2003) caracteriza el derecho a la propia imagen como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensin moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la informacin grfica generada por sus rasgos fsicos personales
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que pueden tener difusin pblica y a impedir la obtencin, reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, cientfica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde. El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artculo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artculo 7.5 considera intromisin ilegtima la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo 8.2 LPDH. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La limitacin del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen por la libertad de expresin o de informacin, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor, SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005, 21 de julio de 2008, RC nm. 3633/2001, 2 de septiembre de 2004, RC nm. 3875/2000, 22 de julio de 2008, 12 de noviembre de 2008, RC nm. 841/2005, 19 de septiembre de 2008, RC nm. 2582/2002, 5 de febrero de 2009, RC nm. 129/2005, 19 de febrero de 2009, RC nm. 2625/2003, 6 de julio de 2009, RC nm. 906/2006, 4 de junio de 2009, RC nm. 2145/2005; respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC nm. 1171/2002, 15 de enero de 2009, RC nm. 773/2003, 6 de noviembre de 2003, RC nm. 157/1998; respecto del derecho a la imagen, STC 99/1994, de 11 de abril, SSTS 22 de febrero de 2007, RC nm. 512/2003, 17 de febrero de 2009, RC nm. 1541/2004, 6 de julio de 2009, RC nm.1801/2005). Por ponderacin se entiende, tras la constatacin de la existencia de una colisin entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolucin del caso mediante su subsuncin en ella. B) Centrndonos en el derecho a la libertad de informacin, que es el invocado en este proceso, la tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde este punto de vista, la ponderacin debe respetar la posicin prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresin e informacin sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esenciales como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC nm. 1457/2006). La proteccin constitucional de las libertades de informacin y de expresin alcanza un mximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la
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opinin pblica que es la prensa, entendida en su ms amplia acepcin (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artculo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresin y a recibir y comunicar informacin, hace una referencia especfica al respeto a la libertad de los medios de comunicacin y su pluralismo. C) La tcnica de ponderacin exige valorar, en segundo trmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde esta perspectiva: (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la informacin tiene relevancia pblica o inters general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica (STC 68/2008; SSTS 25 de octubre de 2000, 14 de marzo de 2003, RC n. 2313/1997, 19 de julio de 2004, RC n. 5106/2000, 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006), pues entonces el peso de la libertad de informacin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la proyeccin pblica se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pblica o inters general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de informacin cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrdito del afectado; (ii) La prevalencia de la libertad de informacin, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la informacin cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresin, que protege la emisin de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustndose a las circunstancias del caso, an cuando la informacin con el transcurso del tiempo, pueda ms adelante ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009 de 26 de enero, FJ 5). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la propia imagen; (iii) La transmisin de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dndole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipottico derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n. 1803/04, 17 de junio de 2009, RC n. 2185/06); (iv) La prevalencia del derecho a la informacin sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relacin con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el inters pblico en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusin (STS 19 de marzo de 1990); (v) La ponderacin entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicacin de los datos de la vida privada est justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adopt pautas de comportamiento en relacin con su mbito ntimo
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que permita entender que, con sus propios actos, lo despoj total o parcialmente del carcter privado o domstico (STS de 6 de noviembre de 2003, RC nm. 157/1998); (vi) La STC de 30 de enero de 2012 (recursos de amparo 4821/2009 y 4829/2009) seala que un criterio a tener en cuenta para determinar cundo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegtimas, es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, podra tener de encontrarse al resguardo de la observacin o del escrutinio ajeno. As, seala esta sentencia que por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del da, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. B) Delimitados los derechos, desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posicin prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre informacin (en su mxima expresin, por ejercitarse por profesionales de la informacin en el cauce institucionalizado de los medios de comunicacin) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisin, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la propia imagen e intimidad de la demandante. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisin depara las siguientes conclusiones: (i) Inters pblico El carcter de personaje pblico de la Sra. Elsa no ha sido discutido en el procedimiento. Se cuestiona, en cambio, el inters pblico del reportaje en s, en el que se muestra a la demandante desnuda y semidesnuda. Los medios informativos demandados manifiestan que el inters del reportaje era mostrar a la actriz en el ejercicio de su actividad profesional. La posicin prevalente de la libertad de informacin ejercida en medios de difusin pblica, y su trascendencia para la formacin de la opinin pblica libre, no puede ser excluida a priori en funcin de la naturaleza y del contenido de los programas o publicaciones o en atencin a su calidad informativa, pues la labor ejercitada por los medios de comunicacin no solo depende de programas en los que se aborde directamente informacin sobre temas polticos o se promueva la expresin de opiniones sobre estos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinin pblica. No puede desconocerse la existencia de publicaciones y programas de entretenimiento, en el que la informacin se centra exclusivamente en personajes pblicos. La legitimidad o no de la informacin estar en el cumplimiento de los parmetros constitucionales a los que antes se ha hecho referencia.

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En el caso planteado, hay que partir de que las imgenes captadas son de un personaje pblico en un lugar, que como se concluy en el recurso extraordinario por infraccin procesal, fue buscado de propsito por su carcter reservado. Este hecho deslegitima, desde el punto de vista de la informacin, el inters pblico de las imgenes y no justifica la intromisin en el derecho a la intimidad de la recurrente, por lo que desde esta perspectiva, deben primar el derecho a la imagen y la intimidad. (ii) Veracidad No se pone en cuestin la veracidad de la informacin transmitida. (iii) Proporcionalidad. Las imgenes fueron captadas en un lugar apartado en el que se buscaba preservar su imagen, que haba sido vendida para un determinado reportaje, y preservar su intimidad en la elaboracin del mismo. Conforme a la doctrina constitucional antes expuesta, es razonable pensar que tanto la Sra. Elsa, como el resto de los miembros del equipo, estaban desarrollando su labor profesional en la creencia de que no estaban siendo observados, circunstancia que corrobora una de las panormicas y en la creencia con respecto al cuerpo de la Sra. Elsa de que su imagen y su cuerpo no poda observarse fcilmente, sino era de manera furtiva, con teleobjetivos, como as ocurri. Es significativo tambin el hecho de que protegiera incluso con respecto a los miembros del equipo que intervenan en el reportaje, la visin de su cuerpo mediante el cambio de ropa con una toalla blanca, imagen esta tambin captada y difundida. Las imgenes fueron captadas de forma furtiva. Los fotgrafos como profesionales del periodismo conocan o deban conocer que se estaba desarrollando un reportaje profesional en unas determinadas condiciones, por lo que la difusin de estas imgenes, que muestran el cuerpo desnudo de la actriz, o el lado no artstico de la fotografa que verdaderamente se pretenda con el reportaje, denota una actitud cuestionable en la profesin de la que se hizo eco la opinin pblica y los medios informativos. Pero al margen de ello, desde el plano jurdico, que es el que aqu interesa, este hecho supone una intromisin en la imagen de una persona pblica y en su intimidad por suponer la captacin de imgenes sin consentimiento del fotografiado en un lugar apartado, aprovechndose abusivamente de estas circunstancias. En conclusin, esta Sala considera que en el anlisis de los derechos fundamentales en colisin hay que partir de la prevalencia del derecho a la libertad de informacin en un Estado democrtico de Derecho. Las imgenes publicadas podan tener inters pblico, aunque dbil en la ponderacin, que es el inters propio de los medios pertenecientes al gnero de entretenimiento, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el fsico de una reconocida actriz, pero la difusin de las imgenes captadas de forma furtiva de su cuerpo semi-desnudo en un lugar apartado, durante la elaboracin de un reportaje profesional, supone una intromisin ilegtima en su imagen y en su intimidad.
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60. Sentencia N: 609/2012 Fecha Sentencia: 24/07/2012 Recurso N: 292/2011PonenteExcmo.Sr.D.:JuanAntonioXiolRos


Retorno al Indice TERCERO.- Libertad de expresin y derecho al honor. A) El artculo 20.1.a) y d) CE, en relacin con el artculo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho a comunicar y recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el artculo 18.1 CE reconoce con igual grado de proteccin el derecho al honor. La libertad de expresin, reconocida en el artculo 20 CE, tiene un campo de accin ms amplio que la libertad de informacin (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como esta la comunicacin de hechos, sino la emisin de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carcter personal y subjetivo. En los supuestos de una controversia producida en un entorno forense, junto con los mencionados derechos al honor artculo 18 CE- y de expresin -artculo 20 CE-, se encuentra el tambin derecho fundamental de defensa -artculo 24 CE-. Esta diferencia no es balad, sino que introduce un nuevo factor de anlisis a los ya clsicos tratados por la doctrina y la jurisprudencia en relacin con el conflicto entre el derecho al honor y el de opinin al entrar en juego el derecho de defensa (STS de 31 de mayo de 2011, RC n. 47/2009). El ejercicio del derecho de defensa en las actuaciones judiciales -campo al que se extiende la libertad de expresin- tiene un contenido especficamente resistente y es inmune a restricciones salvo aquellas que derivan de la prohibicin de utilizar trminos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa (SSTC 205/1994, 157/1996, entre otras). La libre expresin de un abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada cuando en el marco de la misma se efectan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentacin necesaria para impetrar la debida tutela en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos (STS de 3 de marzo de 2011, RC n. 500/2009). La especial cualidad de la libertad de expresin del abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado rgimen, sin que ampare el desconocimiento del respeto debido a las dems partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad
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del Poder Judicial, que el artculo 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos erige en lmite explcito a la libertad de expresin (SSTC 205/1994, de 11 de julio, FJ 5; 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5; 113/2000, de 5 de mayo, 184/2001, de 17 de septiembre, 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 79/2002, de 8 de abril, FJ 6; 235/2002, de 9 de diciembre; 117/2003, de 16 de junio y 19 de abril de 2004; 299/2006, de 23 de octubre; 39/2009 de 9 de febrero; STEDH de 22 de febrero de 1989, caso Barfod; SSTS 12 de julio de 2004 y 5 de noviembre de 2008). La libertad de expresin del abogado no legitima as ni el insulto ni la descalificacin (SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5; 113/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 3; 197/2004, de 15 de noviembre, FJ 7). El artculo 18.1 CE garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artculo 10 CE. El derecho al honor protege frente a atentados en la reputacin personal entendida como la apreciacin que los dems puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusin de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrdito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7). El derecho al honor, segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La limitacin del derecho al honor, por la libertad de expresin o de informacin, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 841/2005; 19 de septiembre de 2008, RC n. 2582/2002; 5 de febrero de 2009, RC n. 129/2005; 19 de febrero de 2009, RC n. 2625/2003; 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006; 4 de junio de 2009, RC n. 2145/2005; 22 de noviembre de 2010, RC n. 1009/2008; 1 de febrero de 2011, RC n. 2186/2008). Por ponderacin se entiende, tras la constatacin de la existencia de una colisin entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolucin del caso mediante su subsuncin en ella. B) Centrndonos en el derecho a la libertad de expresin, que es el invocado en este proceso, la tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde este punto de vista, la ponderacin (i) debe respetar la posicin prevalente que ostenta los derechos a la libertad de informacin y de expresin sobre el derecho al honor por resultar esencial como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC n. 1457/2006); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresin, segn su propia naturaleza, comprende la crtica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre,
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F. 4), pues as lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrtica (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. Espaa, 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. Espaa, 43); (iii) El ejercicio de la libertad de expresin en el seno del proceso judicial por los letrados de las partes, en el desempeo de sus funciones de asistencia tcnica, posee una singular cualificacin, al estar ligado estrechamente a la efectividad de los derechos de defensa del artculo 24 CE (STC 113/2000, de 5 de mayo, FJ 4); consiste en una libertad de expresin reforzada cuya especfica relevancia constitucional deviene de su inmediata conexin con la efectividad de otro derecho fundamental, el derecho a la defensa de la parte (artculo 24.2 CE), y al adecuado funcionamiento de los rganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitucin les atribuye (artculo 117 CE). Por tales razones se trata de una manifestacin especialmente inmune a las restricciones que en otro contexto habran de operar (STC 205/1994, de 11 de julio, FJ 5). C) La tcnica de ponderacin exige valorar, en segundo trmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde esta perspectiva, (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la crtica se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica, pues entonces el peso de la libertad de expresin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH, en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la proyeccin pblica se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias; por otra parte, segn la jurisprudencia que antes se ha citado, tratndose del prestigio profesional debe examinarse si el ataque reviste un cierto grado de intensidad para que pueda apreciarse una trasgresin del derecho fundamental; (ii) la proteccin del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresin cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propsito, dado que el artculo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera, por lo dems, incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y 148/2001, de 15 de octubre, F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio, 198/2004, de 15 de noviembre, y 39/2005, de 28 de febrero). En los supuestos en que entra en juego el derecho de defensa en juicio, dicho lmite puede verse an ms difuminado, ante la ponderacin necesaria que haya de hacerse en el contexto concreto de un procedimiento civil. CUARTO.- Aplicacin de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

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La aplicacin de los criterios enunciados al caso examinado conduce a la conclusin de que, frente a la intromisin en el derecho al honor, atendidas las circunstancias del caso, prevalece la libertad de expresin y en consecuencia, no se aprecia la existencia de una vulneracin del derecho al honor. Las expresiones utilizadas no revisten desde el ngulo del carcter injurioso, insultante o desproporcionado trascendencia suficiente para revertir el juicio de ponderacin que realizamos. La Sala considera, aceptando el parecer del Ministerio Fiscal, que, en las circunstancias concurrentes, no puede considerarse que las expresiones proferidas excedan la libertad de expresin, valor constitucional indispensable en todo sistema democrtico que, como tal, debe prevalecer sobre el derecho al honor, en atencin a los siguientes argumentos: A) En el caso examinado, es preciso cohonestar dos exigencias potencialmente opuestas, pero complementarias: el respeto a la libertad del abogado en la defensa del ciudadano y el respeto por parte del abogado de los dems sujetos procesales que tambin participan en la funcin de administrar justicia. B) En el terreno abstracto, existiendo una colisin entre la libertad de expresin y el derecho al honor, debe considerarse como punto de partida la posicin prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre expresin del abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado y examinar si de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisin, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor, de la parte demandante. C) El examen del peso relativo de tales derechos en colisin depara las siguientes conclusiones: (i) Las expresiones utilizadas por el abogado demandado en su escrito de contestacin a la demanda y reconvencin, no tuvieron relevancia pblica, pues fueron vertidas en un escrito de contestacin a la demanda interpuesta contra la entidad cliente del abogado demandando es decir, dentro de la prctica forense. De lo que se deduce que este elemento es irrelevante en la ponderacin que se efecta. (ii) No se pone en duda el contexto de defensa procesal de las afirmaciones contenidas en el escrito de contestacin a la demanda civil, trasladndose la cuestin al examen del posible carcter injurioso, insultante o descalificador de la persona a quien afecta y por ello lesivo de su honor. (iii) Tampoco desde el ngulo del posible carcter injurioso, insultante o desproporcionado puede ser revertido el juicio de ponderacin que realizamos. La libertad de expresin del abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su rgimen. Declara la parte recurrente en relacin a este punto que las alegaciones contenidas en el escrito de contestacin cuestionado, son objetivamente ofensivas, pues resultan innecesarias para la exposicin de hechos, claramente insultantes o vejatorias.
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Como declara la Audiencia Provincial tales expresiones aisladamente y descontextualizadas pudieran resultar atentatorias contra el honor del demandante, pero lo cierto es que al enmarcarse dentro de una demanda judicial, el grado de crtica admisible es mayor, no solo por estar en juego el derecho de defensa, sino tambin por el hecho de que en definitiva la certeza de las imputaciones va a ser enjuiciada por un tribunal y, por ende, sometida a un test de fundamentacin y racionalidad. La libre expresin de un abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada, cuando en el marco de la misma se efectan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentacin necesaria para impetrar la debida tutela en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. El abogado recurrido actu en defensa de su cliente, poniendo de manifiesto ante lo que entenda que era un comportamiento inadecuado y que era susceptible de ser subsumido en la figura legal de abuso de derecho y mala fe y para ello expuso crticamente la actividad desarrollada por el ahora demandante encajables en la figuras jurdicas referidas, que no pueden considerarse transgresores de la libertad de expresin en la defensa letrada. Las expresiones utilizadas deben al emplearse en trminos de defensa ser consideradas de forma independiente de su mayor oportunidad y acierto, y no deben considerarse ni insultantes ni vejatorias, ni reveladoras de un menosprecio hacia la parte contraria dado que, aun siendo de gran dureza, no revisten trascendencia suficiente y, en consecuencia, se amparan en la libertad de expresin del abogado dada su conexin con el derecho de defensa de la parte. Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que el juicio de ponderacin realizado por parte de la sentencia recurrida se ajusta de manera satisfactoriamente a las pautas fijadas jurisprudencialmente, pues en la ponderacin de los derechos fundamentales en conflicto debe tenerse en cuenta que una interpretacin restrictiva de la libertad del abogado en las expresiones de cierta dureza para defender su tesis pondra en peligro el derecho de defensa, pues sometera cualquier imputacin que trate de demostrarse en un proceso al riesgo de ser considera injuriosa en el caso de no resultar demostrada, siempre que guarden una relacin razonable con la defensa y no aparezca como un insulto o menosprecio o inspirado en razones distintas del ejercicio del derecho de defensa o se busquen efectos de publicidad ajenos al proceso.

61. Sentencia N: 507/2012 Fecha Sentencia: 06/09/2012 Recurso N: 1002/2009PonenteExcmo.Sr.D.:FranciscoMarnCastn


Retorno al Indice S procede, en cambio, estimar la causa de inadmisin consistente en la introduccin de hechos nuevos mediante el recurso extraordinario por infraccin procesal y en el planteamiento de cuestiones nuevas mediante el recurso de casacin. En realidad el escrito de interposicin de ambos recursos contiene todo un cambio de demanda prohibido por el art. 412.1 LEC, porque la pretensin
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inicial, cuya esencia era el cumplimiento del contrato litigioso, se ha transformado ante esta Sala en una pretensin de nulidad del mismo contrato. La parte recurrente intenta justificar este planteamiento totalmente nuevo invocando la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de un contrato. Pero ninguna de las sentencias que cita sirve a este propsito porque la de 28 de febrero de 2004 (rec. 1412/98) versa sobre un caso totalmente distinto, nulidad de compraventa por falta de precio y que perjudicaba la legtima, y la de 2 de junio de 2000 (rec. 2355/95) s versa sobre una estacin de servicio pero dndose la circunstancia de que la nulidad por vulneracin del Derecho de la competencia haba sido especialmente planteada por una de las partes en la fase inicial del litigio. Por el contrario son muchas las sentencias de esta Sala que rechazan planteamientos similares al de los presentes recursos en conflictos igualmente similares, es decir, que la pretensin inicial de cumplimiento del contrato litigioso se transforme ante esta Sala en una pretensin de nulidad. As la sentencia de 24 de febrero de 2010 (rec. 1110/05), citando como precedente la de 30 de junio de 2009 (rec. 369/05), que a su vez citaba las de 2 de junio de 2000, es decir una de las que la aqu recurrente cita en su apoyo, 15 de marzo de 2006 y 6 de octubre de 2006, declara que la doctrina de esta Sala en litigios sobre contratos similares a los aqu examinados se muestra contraria a la apreciacin de oficio de la nulidad al margen de las pretensiones iniciales de las partes y, ms todava a que en el recurso de casacin se plantee un litigio diferente del planteado en primera instancia, que en realidad es lo que ahora se hace ante esta Sala por la parte recurrente, tanto mediante el recurso de casacin como mediante el recurso extraordinario por infraccin procesal. Y ms recientemente, la sentencia de 20 de julio de 2012 (rec. 644/09) considera inadmisible un motivo que pretenda la declaracin de oficio de la nulidad por una causa ajena al debate procesal en las instancias cual era la fijacin por el proveedor de los precios de venta al pblico, fundndose la Sala en su propia jurisprudencia sobre casos similares y en su doctrina general sobre las cautelas a observar para declarar de oficio la nulidad de un contrato en casacin. En definitiva, el recurso extraordinario por infraccin procesal incurre en la causa de inadmisin del art. 473.2-1 LEC en relacin con el art. 469.2 de la misma ley, ya que se pretende la introduccin, como probados, de unos hechos conducentes a la nulidad, nunca pedida en las instancias, y el recurso de casacin incurre en la causa de inadmisin del art. 483.2-2 LEC, pues los fundamentos del escrito de interposicin han de referirse, como dispone el art. 477.1, a las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, entre las cuales no se encontraba la nulidad del contrato litigioso. Debiendo aplicarse ahora dichas causas de inadmisin como razones para desestimar ambos recursos, tan solo cabe aadir, para agotar el derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva, que la nulidad contractual ahora interesada podra incluso perjudicarla, pues comportara la restitucin de la gasolinera a la compaa demandada, y, de otro lado, que pretensiones como las de su demanda inicial, es decir la declaracin de su condicin de revendedor y la
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condena de la proveedora demandada a cumplir el contrato en rgimen de reventa, vienen siendo constantemente rechazadas por esta Sala en litigios similares al presente en los que el rgimen previsto en el contrato fue el de comisin (SSTS 23-6-09, 24-2-10, 22-3-10, 6-9-10, 18-2-11, 31-3-11 y 7-2-12 entre otras).

62. Fecha Auto: 11/09/2012 Recurso Num.: 98/2012 Ponente Excmo. Sr.D.:FranciscoMarnCastn
Retorno al Indice SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se dictamin que <...Nos encontramos ante un supuesto de adopcin internacional, a tenor de lo dispuesto en el art 1.1 de la Ley de adopcin internacional 54/07, de 28 de diciembre,...Al tratarse de una adopcin internacional es aplicable lo dispuesto en el art 9.5 del CC, modificado por la Ley de Adopcin Internacional 54/07, de 28 de diciembre (LAI) que establece: "La adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional..."...La determinacin del rgano competente objetiva y territorialmente, se llevar a cabo con arreglo a las normas sobre jurisdiccin voluntaria, segn lo dispuesto en el art 16 de la LAI. Segn lo dispuesto en el art 63.16 de la LEC, de 1881, ser competente el Juez del domicilio de la entidad y, en su defecto, el del domicilio del adoptante. En el caso, de que a travs de dicho precepto no pueda identificarse un juez territorialmente competente, porque no existe propuesta previa de una Entidad pblica espaola y porque, adems, los adoptantes no estn domiciliados en Espaa, ser Tribunal territorialmente competente el rgano judicial que los adoptantes libremente elijan a tenor de lo dispuesto en el art 16.2 de la LAI, que establece: "En el caso de no poder determinarse la competencia territorial con arreglo al prrafo anterior, sta corresponder al rgano judicial que los adoptantes elijan"....En este supuesto,...,consta que el adoptante reside habitualmente fuera de Espaa,...,y no es posible aplicar el criterio competencial del juez del domicilio de la entidad pblica de proteccin de menores, al tratarse de una adopcin de una persona mayor de edad. El adoptante ha optado dentro del territorio espaol, por presentar la demanda en los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin de Velez Mlaga, y dado que no es posible identificar a un juez competente territorialmente a tenor de lo dispuesto en el art 63.16 de la LEC de 1881, porque no existe propuesta previa de una Entidad pblica espaola y porque, adems, el adoptante no est domiciliado en Espaa, a tenor de lo dispuesto en el art 16.2 de la LAI, ser competente el Juzgado de Primera Instancia n 3 de Velez Mlaga, al ser el rgano judicial por el que libremente ha optado el adoptante...>. TERCERO.- Procede resolver conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, habida cuenta que, ciertamente, en el presente supuesto se trata de constituir una adopcin internacional, definida en el art. 1.2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional, a cuya aplicacin se remite el
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art. 9.5 CC, como "el vnculo jurdico de filiacin que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptandos". Dada la condicin de extranjero del solicitante, siendo la adoptanda espaola mayor de edad y siguindose el procedimiento de los arts. 1829 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la competencia territorial corresponde, conforme al art. 16.2 de la Ley de Adopcin Internacional y toda vez que no es posible determinar en este caso dicha competencia siguiendo lo dispuesto en el art. 63.16 LEC de 1881 (art. 16.1 LAI), por eleccin del adoptante, al Juzgado de Vlez-Mlaga ante el que se presenta la solicitud de adopcin.

63. Fecha Auto: 11/09/2012 Recurso Num.: 80/2012 Ponente Excmo. Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel
Retorno al Indice PRIMERO.- De conformidad con la doctrina de esta Sala, recogida en AATS, entre los ms recientes, de trece de abril de dos mil diez (conflicto n 75/2010), ocho de febrero de dos mil once (conflicto n 635/2011), catorce de junio de dos mil once (conflictos n 48/2011 y 101/2011), veintids de noviembre de dos mil once (conflicto n 187/2011), diecisiete de abril de dos mil doce (conflicto n 259/2011) y tres de julio de dos mil doce (conflicto n. 128/2012), el presente conflicto negativo de competencia territorial, planteado en un proceso de incapacitacin, entre el Juzgado de Primera Instancia nmero Cuatro de Rub y el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero Tres de Santa Fe, debe resolverse declarando competente a este ltimo, tal y como ha informado el Ministerio Fiscal. Esta conclusin se funda en que el lugar de la residencia del incapaz determina la competencia territorial, en base a lo dispuesto en el artculo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fuero imperativo que tambin es aplicable a los supuestos de representacin y asistencia de los ya declarados incapaces, incapacitados o declarados prdigos, 52.1.5 y 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vigentes por aplicacin de la Disposicin Derogatoria nica 1-1 de la actual Ley, preceptos stos ltimos que excluiran la aplicacin a los procedimientos sobre tutela y relativos a la capacidad de las personas, del principio de la "perpetuatio iurisdictionis" consagrado en el artculo 411 del mismo texto legal. Tal criterio competencial es ms acorde al principio de proteccin del incapaz ya que el ejercicio de la tutela ser ms efectivo bajo el control del Juzgado de residencia del incapacitado, y adems posibilita el acceso efectivo del incapaz a la justicia, de conformidad con el artculo 13 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. En el presente caso ha quedado acreditado por manifestaciones de la propia parte demandante (folio 52) que el presunto incapaz reside actualmente en el partido judicial de Santa Fe, concretamente en el domicilio XXX) por lo que en aras a su
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proteccin y a permitir un mejor acceso de los rganos judiciales al mismo a efectos de su reconocimiento, resulta aplicable el fuero territorial antes expresado, viniendo en todo caso justificado el cambio por el principio de proteccin del incapaz, en relacin con razones de inmediacin y eficacia y la efectividad de la tutela judicial exigida por la norma constitucional del artculo 24.11 de la Constitucin Espaola. Por todo ello procede declarar la competencia a favor del Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero Tres de Santa Fe (Granada).

64. Fecha Auto: 11/09/2012 Recurso Num.: 136/2012 Ponente Excmo.Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel


Retorno al Indice NICO. - De conformidad con el criterio seguido por esta Sala en AATS, entre los ms recientes, de veinticinco de marzo de dos mil nueve (conflicto nmero 18/2009), veintitrs de marzo de dos mil diez (conflicto nmero 107/2009), diecisis de noviembre de dos mil diez (conflicto nmero 444/2010), veintisiete de marzo de dos mil doce (conflicto de competencia nmero 1/2012) y diez de abril de dos mil doce (conflicto de competencia nmero 23/2012), el presente conflicto de competencia objetiva, planteado entre el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero Tres de Arcos de la Frontera y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nmero Dos de Manacor debe resolverse declarando competente a este ltimo. A esta conclusin se llega, como expone el Ministerio Fiscal, porque esta Sala viene entendiendo que la mencin que contiene el artculo 49.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la fase de juicio oral como lmite temporal para que pueda inhibirse el juez civil a favor del Juez de Violencia sobre la Mujer en los supuestos en los que concurran los presupuestos del artculo 87 ter de la Ley Orgnica del Poder Judicial, tras la reforma introducida por la Ley Orgnica 1/2004, de veintiocho de diciembre, ha de interpretarse en el sentido de que se refiere a la vista oral del artculo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. As resulta tambin del acuerdo para la unificacin de criterios y coordinacin de prcticas procesales adoptado el diecisis de diciembre de dos mil ocho ("el conflicto planteado en relacin con la prdida de competencia del Juez Civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en aplicacin del art. 49 bis LEC , en relacin con el artculo 87 ter LOPJ , tras la reforma operada por la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin integral contra la violencia de Gnero, se resuelve interpretando que la limitacin temporal para la inhibicin del Juez civil, cuando se haya iniciado la fase del juicio oral, debe entenderse referida al juicio civil, esto es, a la vista del artculo 443 LEC"), en lnea con el criterio seguido por la Circular de la Fiscala General del Estado 4/05 de dieciocho de julio de dos mil cinco, y por la Gua del Observatorio del Consejo General del Poder Judicial.

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En consecuencia, dado que en el presente conflicto el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero Tres de Arcos de la Frontera acord su inhibicin con anterioridad a la celebracin del acto de la vista oral en el procedimiento civil de divorcio contencioso, la inhibicin se ajust a las exigencias legales, y, concurriendo los presupuestos exigidos por el artculo 87 ter de la Ley Orgnica del Poder Judicial, procede atribuir la competencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nmero Dos de Manacor.

65. Sentencia N: 534/2012 Fecha Sentencia: 13/09/2012 Recurso N: 1197/2009PonenteExcmo.Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel


Retorno al Indice La Tesorera General de la Seguridad Social denuncia - con apoyo en las normas de los ordinales tercero y cuarto del apartado 1 del artculo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la infraccin del artculo 168, apartado 1, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, en relacin, con los artculos 184 y 193, apartado 2, de la misma Ley, as como la del artculo 24 de la Constitucin Espaola. Alega que de ese conjunto de normas de la Ley 22/2003, no dndose el supuesto previsto en el apartado 1 del artculo 170 de la misma, resultaba su legitimacin para recurrir en apelacin uno de los pronunciamientos complementarios de la calificacin del concurso de su deudora como culpable el relativo a las deudas incluidas en el deficit concursal a cargo de los administradores -, dado que su inters legtimo era evidente. Aade que negarle legitimacin para apelar, habiendo sido admitida por el Juzgado de lo Mercantil la personacin en el incidente, lesionaba su derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO. Razones que determinan la estimacin del motivo. La redaccin dada al artculo 168, apartado 1, de la Ley 22/2003, por el Real Decreto Ley 3/2009, no era la aplicable al litigio, por la fecha en que entr en vigor y lo establecido en el ordinal cuarto de la disposicin transitoria octava del mismo texto. Sin embargo, ello no significa que la interpretacin dada por el Tribunal de apelacin a la norma del artculo 168, en su primitiva redaccin, fuera la correcta, teniendo en cuenta que estaba en cuestin un derecho fundamental Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero, y las que en ella se citan -.

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66. Sentencia N: 550/2012 Fecha Sentencia: 27/09/2012 Recurso N: 1981/2009PonenteExcmo.Sr.D.:FranciscoJavierArroyoFiestas


Retorno al Indice CUARTO.- Motivo segundo. Infraccin del art. 428.3 LEC y art. 24 de la Constitucin al denegarse la admisin de pruebas propuestas por las partes, al considerar que se trataba de una cuestin jurdica. Se estima el motivo. Comenzamos por el motivo segundo, dada su naturaleza excluyente con respecto al resto de las cuestiones. Alega el actor que el juzgado apreci indebidamente que se trataba de una cuestin exclusivamente jurdica, lo que le llev a la inadmisin de pruebas diferentes de la documental aportada hasta el momento. Esta Sala a la vista de las cuestiones planteadas en la demanda debe reconocer que las mismas no eran estrictamente jurdicas, pues era necesario probar que el demandado careca de solvencia para afrontar las adquisiciones, as como oir a los vendedores sobre la persona que llev las negociaciones, quin les dio el dinero y circunstancias conexas. Toda esta prueba era necesaria pues el demandado Sr. Gmez neg los hechos, con lo que la parte actora quedaba cargada con la prueba de lo que argumentaba (art. 217 LEC). La parte actora impugn la inadmisin de prueba, lo que le fue rechazado en la misma audiencia previa, reproduciendo el tema en fase de apelacin y retomndolo ante esta Sala. En la sentencia que se recurre se incurre en infraccin del art. 428.3 de la LEC en relacin con el art. 24 de la Constitucin, violando el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente pues por un lado declara que no procedi la admisin de prueba al tratarse de una cuestin jurdica y por otro sostiene que el actor no acredita la donacin ni la simulacin, que al demandante le habra correspondido probar conforme al art. 217 LEC. Semejante contradiccin produce una notoria indefensin en el demandante a quien se le exige probar sin permitirle apoyarse en los medios de prueba conducentes a integrar la obligacin procesal que le impone la carga de la prueba. El art. 428.3 LEC permite excluir la prueba cuando los hechos hayan quedado aceptados o concretados y tan solo exista divergencia en cuanto a la calificacin jurdica de los mismos, con lo que se obtiene una repuesta judicial rpida sin necesidad de prolongarse en un tedioso e innecesario trmite probatorio.
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Sin embargo, en el presente caso el demandado niega haber dispuesto del fondo de inversin y tampoco acepta que los bienes se adquiriesen a su nombre pero con el dinero de su padre. Mantiene el demandado que tena liquidez suficiente para comprar los inmuebles y que su padre nunca le don el dinero. Tan solo reconoce que otorg un poder a su padre que luego le revoc y ello para que su padre pudiera afrontar en nombre del hijo los trmites burocrticos precisos, pues al estar jubilado dispona de ms tiempo. En suma, como reconoce la sentencia recurrida era preciso probar la simulacin y donacin pretendidas, pues nada acept el demandado Sr. Gmez, por lo que no se estaba ante una cuestin exclusivamente jurdica sino tambin fctica y al impedir al actor probar los hechos se le ha impedido afrontar sus cargas procesales dejndolo indefenso de forma efectiva y material pues se le exige una obligacin sin facilitarle los medios para cumplirla. Todo ello nos lleva a la necesaria declaracin de nulidad de lo actuado que se pretende, retrotrayendo las actuaciones al momento de la audiencia previa, para que las pruebas propuestas sean admitidas, en cuanto se declaran pertinentes por esta Sala, por tener relacin con la cuestin jurdica debatida, continuado el procedimiento por sus propios trmites, convocando al correspondiente juicio, en el que debern practicarse (art. 225.3 LEC). Como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2010, rec 1914/2006, y 29 de noviembre de 2010, rec. 361/2007, para que una denegacin de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artculo 24 de la Constitucin Espaola, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensin material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradiccin (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en trminos de defensa, lo que slo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideracin, la resolucin final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infraccin de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la prctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001, como un motivo de quebrantamiento de las garantas del proceso determinante de la casacin, pues obviamente, de no ser as no concurrira la situacin de indefensin. Declarada la nulidad de actuaciones no es preciso entrar en los otros dos motivos de infraccin procesal ni en los de casacin (D. Final decimosexta, 6 de la LEC), que debern ser objeto de anlisis en la nueva sentencia que se dicte por el Juzgado de Instancia.

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Cuaderno de Jurisprudencia Fiscala General del Estado Nmero 1

67. Sentencia N: 585/2012 Fecha Sentencia: 04/10/2012 Recurso N: 314/2010PonenteExcmo.Sr.D.:JuanAntonioXiolRos


Retorno al Indice SPTIMO.- La ponderacin entre la libertad de informacin, la libertad de expresin y el derecho al honor. A) El artculo 20.1.a) y d) CE, en relacin con el artculo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el artculo 18.1 CE reconoce con igual grado de proteccin el derecho al honor. La libertad de expresin, reconocida en el artculo 20 CE, tiene un campo de accin ms amplio que la libertad de informacin (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como sta la comunicacin de hechos, sino la emisin de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carcter personal y subjetivo. La libertad de informacin comprende la comunicacin de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresin de la simple narracin de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de informacin, toda vez que la expresin de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos, y a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero, FJ 277/2009, de 23 de marzo, FJ 3). El derecho al honor protege frente a atentados en la reputacin personal entendida como la apreciacin que los dems puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusin de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrdito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7). La STS 17 de mayo de 1990 ha destacado la permisividad social con el gnero satrico, en su manifestacin de humor grfico, normativamente reflejada en el art. 8.2 b) LPDH. Por su parte, la STS 14 de abril de 2000, RC n. 2039/1995, ha declarado que, por consustancial que sean al gnero satrico tanto la ridiculizacin del personaje y el tono jocoso o burln como la brevedad y rotundidad del mensaje, acudir a ese gnero no borra ni elimina los lmites que impone la proteccin del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El TC aprecia intromisin ilegtima a travs de un texto, historieta o cmic pese a su tono jocoso o burln cuando el llamado animus iocandi [intencin de bromear] se utiliza precisamente como instrumento del escarnio (STC 176/1995).
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El derecho al honor segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La limitacin del derecho al honor por la libertad de expresin e informacin tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005, 21 de julio de 2008, RC n. 3633/2001, 2 de septiembre de 2004, RC n. 3875/2000, 22 de julio de 2008, 12 de noviembre de 2008, RC n. 841/2005, 19 de septiembre de 2008, RC n. 2582/2002, 5 de febrero de 2009, RC n. 129/2005, 19 de febrero de 2009, RC n. 2625/2003, 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006, 4 de junio de 2009, RC n. 2145/2005 y 5 de noviembre de 2011, RC n. 951/2009). Por ponderacin se entiende, tras la constatacin de la existencia de una colisin entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolucin del caso mediante su subsuncin en ella. B) Centrndonos en el derecho a la libertad de expresin y de informacin, que son los invocados en este proceso, la tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde este punto de vista, la ponderacin (i) debe respetar la posicin prevalente que ostenta el derecho a la libertad de informacin y expresin sobre el derecho al honor por resultar esencial como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC n. 1457/2006); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresin comprende la critica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgusta