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Epistemología

filosofía de la mente y bioética


Los derechos civiles de las personas con
discapacidad mental en Colombia: una
actualización tardía y restringida
Beatriz Elena Arias López1

Resumen

Introducción: La producción legislativa y la aplicación del derecho son el resultado de la


relación de fuerzas y del consenso entre los miembros de la comunidad jurídica, la sociedad
civil y los profesionales. El conocimiento de los instrumentos internacionales de promoción
de derechos y el ordenamiento jurídico interno en el campo de la salud mental deben per-
mitir a los profesionales y técnicos asumir su papel de veedores para que la brecha entre
las declaraciones formales y las prácticas efectivas sea cada vez menor. Su prioridad guarda
relación con la creciente carga personal, económica y social; además de la fuerte carga de
estigma y discriminación de la que han sido objeto las personas señaladas como enfermas
mentales. Objetivo: Analizar los alcances de la Ley 1306 de junio de 2009, especíicamente
en lo atinente a los derechos civiles de las personas con discapacidad mental, en el marco de
las convenciones internacionales suscritas por el país. Resultados: Aunque persisten grandes
inconsistencias formales y prácticas para hacer efectivos los derechos de las personas con
discapacidad mental, se emprende un camino, aún restringido, en su reconocimiento gra-
dual. Conclusiones: Es urgente la acción y el fortalecimiento de la movilización social, a in
de asumir los desafíos y posibilidades del marco normativo y de lograr instalar la diversidad
y pluralidad como condición de una real sociedad democrática.

Palabras clave: personas con discapacidad mental, derechos civiles, legislación, salud
mental, enfermos mentales.

Title: Civil Rights of Persons with Mental Disabilities in Colombia. A Late and Res-
tricted Update

Abstract

Introduction: Legislative production and law enforcement are the results of the balance of
power and consensus among members of the legal community, civil society, and professionals.
The knowledge of international instruments for promoting rights and domestic law in the
ield of mental health should enable technical professionals to assume their role as providers
in order to reduce the gap between formal statements and actual practices. This priority is
related to the growing personal, economic and social burden, in addition to the heavy bur-
den of stigmatization and discrimination targeted at persons who have been identiied as

1
Enfermera, Mg Educación y Desarrollo Comunitario, Doctoranda en Salud Mental Co-
munitaria Universidad Nacional de Lanus Buenos Aires Argentina, Docente Facultad
de Enfermería Universidad de Antioquia. Medellín, Colombia.

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mentally ill. Objective: To analyze the scope ser los propósitos de los mecanismos
of “Law 1306” of June 2009, speciically as it legislativos y políticos.
regards the civil rights of persons with mental
En Colombia, incomprensible-
disabilities, within the framework of inter-
national conventions signed by the country. mente, el Código Civil que orientaba
Results: Although major formal and practical hasta hace muy poco los procesos y
inconsistencies persist in making effective procedimientos para la protección de
the rights of persons with mental disabilities, los derechos civiles de las personas
there is a beginning —still modest— in their
con discapacidad mental es una
gradual recognition. Conclusions: It is urgent
to act and to strengthen social mobilization norma que data de 1887. A pesar
in order to face the challenges and the pos- de los signiicativos cambios teóricos
sibilities of the normative framework and y prácticos alrededor de la salud
to achieve the development of diversity and mental, sobre todo desde mediados
plurality as a condition of a real democratic
del siglo XX, sólo recientemente este
society.
Código se sometió a importantes
Key words: Mentally disabled persons, civil modiicaciones, como efecto de la
rights, legislation, mental health, mentally aprobación de la Ley 1306/09, por
ill persons. la cual se dictan normas para la
protección de personas con disca-
Introducción pacidad mental y se establece el
régimen de representación legal. Es
La Organización Mundial de la evidente que hay un contraste lla-
Salud señala que en el mundo se mativo entre los pronunciamientos
encuentran cerca de 450 millones internacionales en esta materia y
de personas afectadas por trastornos las dinámicas internas en el país,
mentales (1), y que la vulneración y que ponen en cuestión la pregunta
violación de sus derechos humanos por las lógicas que subyacen a las
y libertades fundamentales es un prácticas de la producción, ejercicio,
fenómeno común tanto en escenarios interpretación y actualización de las
institucionales como comunitarios normas y leyes.
(2). Los derechos de las personas Aguirre (5) airma que las prác-
que padecen algún sufrimiento o ticas de producción legislativa y
discapacidad mental ocupan un aplicación del derecho son el resul-
lugar prioritario en los debates con- tado de la relación de fuerzas y del
temporáneos en el campo de la sa- consenso entre los miembros de la
lud mental comunitaria, en íntima comunidad jurídica; a saber: quie-
relacion con la integración social, nes acuerdan las leyes, quienes las
el restablecimiento de la capacidad aplican y la sociedad civil destina-
social y el quiebre del estigma del taria. Las normas no sólo buscan
enfermo mental (3,4). Por estas ra- impactar los problemas sociales y
zones, la protección, la promoción y lograr aceptación por parte de sus
la mejora de los derechos deberían destinatarios, sino que, además, son

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portadoras de un estatus moral y danía (8). Para Sousa y Villegas el


ético, y de una coherencia jurídica, cumplimiento del contrato social en
conforme con los patrones constitu- Colombia siempre ha sido parcial,
cionales establecidos. Para Bordieau: lo cual da como resultado una “de-
“el derecho es la forma por excelencia mocracia de bajísima intensidad” y
del discurso actuante, capaz por un aumento creciente de exclusión
virtud propia de producir efectos” de grandes grupos poblacionales (9).
(6). Las normas son elaboraciones La percepción de dicha situación
intersubjetivas de sujetos autónomos social amenazante genera mayor
que construyen y legitiman un orden fragilidad y sufrimiento social, al
jurídico y político. Su fundamento penetrar los imaginarios sociales y
es la dinámica participativa y dis- la vida cotidiana (10).
cursiva de los ciudadanos, en tanto Analizar los alcances de las nor-
que su validez está deinida por la mas, reconociendo este contexto
participación intersubjetiva y no por para su producción e implementa-
la imposición coercitiva (7). ción, contribuye a cerrar la brecha
Dicha perspectiva habermasiana entre las declaraciones formales y
de la búsqueda cooperativa de la las prácticas efectivas.
verdad, cuya única coacción es el
mejor argumento, constituye, sin Ley 1306/09. Nueva norma para
duda, un horizonte ético impor- la protección de los derechos
tante. El ejercicio activo, crítico y civiles de las personas con
responsable de los derechos exige discapacidad mental
el conocimiento de los instrumentos
internacionales de su promoción, El principal instrumento jurídi-
además del ordenamiento jurídico co para la protección y el resguardo
vigente dentro del país, sin perder de los derechos de la población
de vista los elementos históricos de colombiana es la Constitución Po-
su contexto de desarrollo. lítica de 1991, carta que reconoce
Acercarnos a la exploracion de el orden supraconstitucional de
la producción legislativa en mate- los tratados internacionales sobre
ria de salud mental en Colombia derechos humanos. El derecho a
implica tener presente que éste es la vida es inviolable y se proscribe
un país de profundos contrastes, todo trato cruel, inhumano y degra-
en el cual la crisis del contrato so- dante a cualquier persona, a más
cial y la hegemonía neoliberal han de ijar un principio de igualdad
producido cambios en las subjetivi- ante la ley, cuya protección será
dades: se alteran los principios de especialmente dirigida a aquéllos
solidaridad, igualdad, integración con cualquier circunstancia de debi-
y justicia social, y, por ende, los lidad maniiesta, lo cual amerita la
modos de ejercicio real de la ciuda- necesidad de disponer de políticas

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de integración y rehabilitación para ta que el lenguaje puede expresar


esta población (11). discriminación. La designación de
La Ley 1306 (12), denomina- persona o sujeto con discapacidad
da normas para la protección de mental sustituye términos altamente
personas con discapacidad mental estigmatizantes como mentecato,
y régimen de representación legal imbécil o idiota. El uso de dichos
de incapaces emancipados, es la apelativos se asocia con una forma
norma más reciente, aprobada en de comprensión mítico-religiosa de
junio de 2009. Su particularidad e la enfermedad mental, en la cual
importancia radica en que genera el hombre se transformaba en otro
cambios sustanciales en el Código distinto a él mismo (para los griegos,
Civil vigente hasta el momento, nor- energoumenos, y para los latinos,
ma que data de 1887, además de mente-captus), en la lucha entre lo
ratiicar de forma explícita su arti- divino y lo satánico (14), propio de
culación a los tratados y convenios un código civil elaborado a inales
internacionales sobre la materia. Su del siglo XIX.
promulgación releja el cumplimiento Antes de la ley que nos ocupa,
del compromiso asumido por el Es- las denominaciones mencionadas
tado colombiano como irmante de fueron uniicadas con el término
la Convención Internacional sobre dementes, tal como se ilustra en
Derechos de las Personas con Dis- las sentencias de la Corte Constitu-
capacidad de las Naciones Unidas cional C-478/03 (15) y C-1088/04
(CIDPD) (13), cuya inalidad es pro- (16); y, inalmente, en el apelativo
mover, proteger y asegurar el pleno de sujetos con discapacidad mental,
goce en condiciones de igualdad de con la entrada en vigencia de la Ley
los derechos humanos y libertades 1306/09 (12). Dichos sujetos se
fundamentales a todas las personas deinen como personas naturales,
con discapacidad, al promover el que padecen limitaciones psíquicas
respeto de su dignidad inherente. o de comportamiento, que no les
En concordancia, la norma permiten comprender el alcance de
colombiana acoge sus principios: sus actos o que asumen riesgos ex-
respeto a la dignidad y la diferen- cesivos o innecesarios en el manejo
cia, autonomía, no discriminación, de su patrimonio y cuya incapacidad
participación, igualdad de oportuni- jurídica está correlacionada con su
dades, accesibilidad, igualdad entre afectación. De los 120 artículos que
hombres y mujeres con discapacidad presenta la ley, aproximadamente la
mental, y respeto por niños y niñas mitad, desde el capítulo IV al VIII, se
en dicha condición. ocupan de asuntos relacionados con
En la Ley 1306/09 se produce el manejo del patrimonio, el control
un cambio en las denominaciones, de su gestión y la administración
asunto no menor, si se tiene en cuen- de bienes.

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La función de protección del personas, mediante dos mecanismos:


sujeto con discapacidad se pone de por internación urgente certiicada
manera preferencial sobre padres, por el médico tratante o perito oicial
cónyuges, familiares, personas de- y por orden judicial. En el primer
signadas por el juez e instituciones caso no puede exceder los dos meses
del Estado. Esta función implica y en el segundo no puede ser mayor
garantizar un nivel de vida adecuado de un año, aunque es de carácter
en relación con la vivienda, alimen- prorrogable. Las razones que ameri-
tación, el vestido y la mejora de las tan la internación se relacionan con
condiciones de vida. Las personas el privilegio de las mejores condicio-
con discapacidad mental tienen dere- nes terapéuticas o por tranquilidad
cho a los servicios de salud, incluida y seguridad ciudadanas.
la salud sexual y reproductiva; a la En cuanto a las situaciones re-
educación, la recreación y el trabajo, lacionadas con derecho de familia,
a la identidad y a la iliación, a la la nueva norma acoge los términos
dignidad y al respeto personal. del artículo 23 de la CIDPD (13),
En este nuevo ordenamiento ju- que impiden cualquier forma de
rídico se introduce la diferencia entre discriminación al respecto. El juez de
personas con discapacidad mental familia deberá escuchar a la persona
absoluta, deinidos por su carácter con discapacidad mental absoluta
jurídico de incapaces absolutos, y cuando, en opinión de los faculta-
personas con discapacidad mental tivos, se encuentre en un intervalo
relativa, jurídicamente inhabilitados lúcido y tenga conciencia del alcance
e incapaces sólo respecto a aquellos de sus decisiones.
actos y negocios sobre los cuales re- El Código Civil colombiano, Ley
cae la inhabilitación. El inhabilitado 57 de 1887 (17), sufre francas modi-
conservará su libertad personal y se icaciones en lo relacionado con los
mirará como capaz para todos los derechos civiles de las personas con
demás actos jurídicos. discapacidad mental, ya que sólo
Se ija un nuevo procedimiento contemplaba la institución jurídica
de interdicción para las personas con de la interdicción, y no así la de
discapacidad mental absoluta que inhabilitación. En la escena jurídi-
modiica lo establecido en el Código ca ingresan la igura de consejeros
Civil, con el concurso para el dicta- para los declarados inhábiles y los
men de interdicción de un equipo curadores para los interdictos, con
interdisciplinario y la posibilidad de funciones diferenciadas, según cada
revisión anual del proceso por parte caso. Las personas con discapaci-
del juez, así como su rehabilitación, dad mental absoluta quedan bajo la
a solicitud incluso del propio inter- protección del Instituto Colombiano
dicto. Señala las condiciones para de Bienestar Familiar. Estos cam-
la restricción de la libertad de estas bios tienen un efecto directo sobre

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el Código de Procedimiento Civil, salud no son objeto de transforma-


decretos 1400 y 2019 de 1970 (18), ción por la ley que nos ocupa. Sus
especíicamente en lo relacionado aportes, aún restringidos, operan
con el procedimiento de interdicción, en otras dimensiones.
inhabilitación y rehabilitación de la Un primer aspecto es el cambio
capacidad jurídica. de denominación que introduce. Es
un ejemplo del poder performativo
Avances parciales hacia la del lenguaje y de la validez haber-
protección y el reconocimiento masiana del discurso por la vía de la
de derechos participación, lo cual implica com-
partir códigos no sólo semánticos,
Las normas y las prácticas de sino, ante todo, simbólicos (7). El
salud mental en Colombia tienen término discapacidad mental denota
como lugar común los debates re- la interacción entre el sujeto y su
lacionados con el derecho consti- contexto, remite a la percepción de
tucional a la salud, además de la las personas sobre su propia vida, su
vulneración del principio de igual- entorno, sus necesidades y limitacio-
dad y de protección prioritaria a nes (21), y se orienta hacia un modelo
las personas en circunstancia de social de intervención, superando
debilidad maniiesta. El modelo ge- el tradicional modelo medicalizado
rencial impone a las personas una (22). Este cambio por sí mismo no
serie de demandas administrativas, asegura el total reconocimiento de las
inancieras y jurídicas para acceder personas con discapacidad mental,
a los servicios o recibir una atención ni implica automáticamente supe-
adecuada (19), que se traducen en rar el imaginario de peligrosidad y
vulneración de derechos, en térmi- el desconocimiento de la condición
nos del acceso a servicios de salud de sujeto del enfermo mental, pero
y medicamentos (20). pone en escena un potencial cambio
La Ley 1306/09 no escapa a en su sentido y signiicado.
estos debates; la igualdad consti- Otro aspecto por resaltar es la
tucional, fundamento del Estado de modiicación que formula en la inter-
derecho, es negada por la operación pretación de la incapacidad jurídica
del sistema de salud, en especial en derivada de discapacidad mental. Es
el campo de los servicios de salud necesario, en este terreno, aclarar
mental, con sus planes de beneicios conceptos que tienden a homologarse,
diferenciales y desiguales para la po- como son discernimiento y capacidad.
blación en razón de su capacidad de Discernimiento es un concepto de
pago y vinculación al sistema general salud que se reiere a la presencia de
de seguridad social en salud. facultades mentales para tomar deci-
Como es claro, las inconsisten- siones o actuar, mientras capacidad
cias estructurales del sistema de es un concepto jurídico que guarda

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relación con las consecuencias de la A pesar de los avances seña-


falta de discernimiento. La presencia lados, se obvian aspectos funda-
de un trastorno mental importante no mentales y controversiales en la
implica automáticamente la inexis- protección de los derechos de las
tencia de discernimiento para adoptar personas con discapacidad mental.
decisiones (4). Estos conceptos son El articulado está centrado en el
clave en el terreno de la protección tema de protección patrimonial, y
de los derechos civiles. si bien incorpora aspectos de inte-
En el derecho comparado, la gración social, como el trabajo, la
incapacidad jurídica luctúa entre la educación, la vivienda y la familia,
limitación de la capacidad negocial deja de lado otros aspectos.
hasta el extremo de la denominada La protección de la autonomía
muerte civil por suplantación total y la libertad son asumidas de forma
de la persona (23,24). El Código Civil marginal. No hay ninguna alusión
colombiano había tenido hasta el a la consideración de internación
momento una perspectiva ortodoxa, y tratamientos involuntarios, con
cuya única opción reconocida era la excepción de lo señalado respecto
incapacidad jurídica y su correlativo a la privación de la libertad de las
proceso de interdicción judicial. Lo personas con discapacidad mental
novedoso es que la norma que nos absoluta. El ingreso involuntario o
ocupa cambia este panorama, al compulsivo a instituciones de salud
incluir la alternativa de la inhabili- mental y el tratamiento involuntario
tación para unos casos y reservar la son temas controvertidos en el área
interdicción para otros. Se relativiza de la salud mental, dado que afectan
la sustitución de representación en la libertad personal y el derecho a
dos iguras distintas, la consejería elegir, y presentan riesgo de abuso
y la curaduría, y se salvaguarda el por razones políticas, sociales y de
ejercicio pleno de los derechos rela- otro tipo (4).
cionados con la constitución de una Ignorar los procedimientos para
familia y la participación en ella. la revisión y consentimiento de este
Un aporte adicional es la am- tipo de prácticas que incorporen los
pliación y reconocimiento de un puntos de vista del paciente o de
círculo profesional más extenso como su familia sostiene una perspectiva
participante en los procesos de ca- de invisibilizaciòn del sujeto y una
liicación de capacidades jurídicas. afectación de su dignidad. Además,
Ampliar el círculo argumentativo se ponen en contravía del principio
con la participación de un equipo de libre determinación, que junto
interdisciplinario permite dotar de con los de no maleicencia y benei-
mayor validez la decisión jurídica, cencia, conforman un punto central
producto del consenso y la confron- de la ética en salud mental (25).
tación de intereses diversos. Otro punto que tampoco contempla

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son las prácticas de aislamiento y Conclusiones


restricciones físicas. Si bien éste es
un aspecto debatido ampliamente, La modiicación de la legislación
no mencionarlo, y ijar directrices en materia de derechos civiles es un
claras frente a su uso excepcional, hecho positivo, en la medida en que
condiciones y comunicación a la se transforma el mecanismo ortodoxo
familia, puede ocasionar que en la de suplantación de las personas con
práctica se generen múltiples inter- discapacidad mental y se avanza en
pretaciones, con mayor riesgo para el reconocimiento diferencial de ca-
la vulneración de los derechos, sobre pacidades. Desafortunadamente, con
todo en pacientes internados. el énfasis puesto en lo patrimonial,
El énfasis en lo patrimonial, in- muchos elementos relacionados con
cluso como elemento deinitorio del derechos personalísimos y situacio-
sujeto con discapacidad mental, deja nes de la cotidianidad quedan aún en
de lado derechos personalísimos. un terreno especulativo. El cambio
Dado que el discernimiento puede del imaginario social del loco, el furio-
luctuar con el tiempo, y no constitu- so, el mentecato y de la peligrosidad,
ye un concepto de “todo o nada” (4), además de la incorporación formal
las decisiones relativas al tratamien- de dichas situaciones, sólo podrá
to, y/o para designar y comprender lograrse con la movilización-acción
las personas que adopten decisiones de las personas, familias, profesio-
en su lugar, entre otras, no pueden nales y técnicos.
ser vistas en términos absolutos. Es Asumir que las personas con
necesario considerar el contexto de discapacidad son sujetos de derecho
la decisión especíica por ser adop- supone la aceptación de que tienen
tada o la función especíica por ser los mismos derechos que todos los
cumplida. demás integrantes de la comunidad,
La toma de perspectiva durante además de otros más especíicos.
los periodos de recuperación del De igual modo, supone pensar la
discernimiento es un punto nodal compleja problemática de la disca-
para el reconocimiento de los de- pacidad a partir de la existencia de
rechos de las personas con disca- normas y leyes que avancen en su
pacidad mental, al incorporar la integración y el respeto a sus dere-
perspectiva de decisiones e instruc- chos. Este camino sugiere pasar de
ciones anticipadas para todos los un modelo individual, centrado en
aspectos controversiales señalados una perspectiva sanitarista, a un
anteriormente. Esto, además, debe modelo social, basado en servicios
estar acompañado de suiciente, y apoyos que posibiliten la igualdad
adecuada y oportuna información de oportunidades y la participación
y comunicación. en la dinámica social (26).

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Es el papel de los técnicos y 5. Aguirre JO. La relación lenguaje y de-


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de ser comprendida y apoyada por doscopio de las justicias en Colombia.
muchos, pero que esencialmente Bogotá: Siglo del Hombre; 2001.
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corresponde ser librada por quienes Montevideo: Nordan – Comunidad;
están afrontando en carne propia el 2000.
problema, llámense personas con 11. Colombia. Constitución Política de la
Republica de Colombia 1991. Bogotá:
discapacidad, sus familiares y todos
Temis; 2009.
aquellos que se sientan interpelados 12. Colombia. Congreso de la República.
por este tema. La dignidad humana Ley 1306 de 2009, junio5, por la cual
y la autonomía de las personas con se dictan normas para la protección
de personas con discapacidad men-
discapacidad deben ser los princi- tal y régimen de representación legal
pios que guíen tales movilizaciones: de incapaces emancipados. Bogotá:
asumir el poder sobre sus propias Congreso; 2009.
13. Organización de Naciones Unidas.
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e interactuar con las demás personas chos de las Personas con Discapaci-
para su consecución (28). dad. Nuevo York; 2006.
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Conlicto de interés: la autora maniiesta que no tiene ningún


conlicto de interés en este artículo.

Recibido para evaluación: 30 de enero del 2010


Aceptado para publicación: 28 de abril del 2010

Correspondencia
Beatriz Elena Arias López
Facultad de Enfermería
Universidad de Antioquia
Carrera 45 No. 35A Sur 9
Medellín, Colombia
barias@tone.udea.edu.co.

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