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ARBITRAJE AD HOC
Grupo Nro. 10
CUSCO – PERÚ
Noviembre, 2022
1.GENERALIDADES:
Desde que entró en vigencia la primera Ley de Arbitraje en el Perú, siempre quedó la
duda sobre cuáles eran los límites en las competencias de los tribunales ordinarios de
justicia para poder tomar injerencia en los procesos de arbitraje en curso. Esta situación
generó que en los últimos años de la década de los noventa y en los primeros años de la
década pasada se produjeran interferencias notorias en los procesos de arbitraje en
curso, tanto por parte de jueces civiles, jueces constitucionales o jueces penales.
“Artículo 4.- Intervención del Poder Judicial Salvo pacto en contrario, las partes
podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral. (El
subrayado es nuestro.) Este artículo constituía corolario del denominado efecto
negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer las
controversias sometidas a arbitraje”.1 (Arangüena Fanego, 2004)
Dentro de tal orden de ideas, salvo disposición distinta de la propia Ley General de
Arbitraje o pacto en contrario de las partes, al existir un convenio arbitral o durante el
desarrollo de un proceso arbitral, ningún órgano jurisdiccional o administrativo podía
admitir a trámite proceso, procedimiento, pretensión, acción o recurso que, de
cualquier manera, impidiera el inicio del arbitraje o lo suspendiera.
Empero, a pesar de la existencia de una norma que regulaba la “intervención del Poder
Judicial”, en la práctica se presentaron varios y muy graves problemas, en virtud de la
indebida intervención de los jueces en el proceso arbitral, lo que conllevó a que el
artículo 3 de la actual Ley de Arbitraje sea más preciso —e, incluso, reiterativo— en
torno a la independencia y autonomía del arbitraje. La propia Exposición de Motivos nos
dice que el artículo 3 responde a “la preocupación que actualmente existe en el medio
1
Coral Arangüena Fanego. “Intervención Judicial”. En Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje, ed.
Vicente Giularte Rodríguez. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004.
acerca de la indebida intervención judicial o administrativa en el arbitraje. Así,
contempla la protección del arbitraje frente a toda clase de interferencias. El control
jurisdiccional se mantiene, pero se orienta a un control ex post del laudo y no a un
control ex ante del laudo que frene u obstruya el desarrollo del arbitraje. Con ello se
libera al arbitraje de trabas durante su tramitación, pero respetando la facultad del
sistema judicial de velar por el cumplimiento de la ley y el derecho de defensa de las
partes”.
Asimismo, sabemos que los árbitros ostentan una jurisdicción, la cual está debidamente
regulada por norma correspondiente, además de las limitaciones en ésta misma. Así lo
expresa Caivano, quien refiere que “la jurisdicción que detentan los árbitros está
sostenida por el ordenamiento legal que respalda la institución del arbitraje, permitiendo
que los particulares, dentro de la esfera de la libertad negocial, sustraigan determinadas
contiendas de la jurisdicción de los jueces estatales para otorgarlas a otros
particulares”2. (Caivano J., 2000)
2
Roque J. Caivano. Arbitraje. Segunda edición. Buenos Aires: Ad-Hoc S.R.L., 2000.
3
Sobre nuestros comentarios a este proyecto modificatorio, recomendamos ver: Mario Castillo Freyre,
Rita Sabroso Minaya, Irene Martínez Cárdenas y Rosana Rosales Báscones. Arbitraje y Debido Proceso.
Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Vol. 2. Lima: Palestra Editores y Estudio Mario
Castillo Freyre, 2007, pp. 185-295.
árbitros tienen competencia exclusiva para instalarse como tribunal arbitral, dar
inicio al proceso y continuarlo, examinar su competencia y dictar el laudo. El
arbitraje solo está sujeto a control judicial posterior mediante el recurso de
anulación del laudo. Cualquier intervención judicial o administrativa distinta y
anterior al laudo conducente a ejercer un control o a interferir en el ejercicio de
las funciones arbitrales está sujeta a responsabilidad y no obliga a las partes ni a
los árbitros.
Sin embargo, este tema ahora ha sido abordado de mejor manera por el artículo 3 de la
Ley de Arbitraje peruana, precepto que a continuación vamos a analizar.
Como bien sabemos, los principios y derechos que comprenden la función arbitral y su
esencia, en nuestro país, se encuentra debidamente comprendido y detallado en el
artículo 3 del Decreto Legislativo N.º 1971, Ley que Regula el Arbitraje, o Ley de Arbitraje
propiamente dicha. Dicho artículo expresa lo siguiente:
Asi también, es menester conocer estos principios que rigen la función arbitral en
general, y en particular en nuestro Estado. Estos principios vienen a ser:
El primer inciso del artículo 3 de la Ley de Arbitraje establece que en los asuntos que
se rijan por ese precepto, “no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en
que esta norma así lo disponga”.
Es asi que, respecto a lo señalado anteriormente, Arangüena Fanego señala que “la
regulación de la intervención de los órganos judiciales en el arbitraje es restrictiva,
en lógica consonancia con la prevalencia de la autonomía de la voluntad de los
sujetos en conflicto. Si los sujetos mediante la suscripción del convenio arbitral
deciden someter una controversia a la decisión de los árbitros, excluyendo de este
modo la vía jurisdiccional para su resolución, resultaría ilógico hacer intervenir de
una forma notable a los órganos jurisdiccionales cuando precisamente los sujetos
interesados han optado voluntariamente por su apartamiento”.5 (Arangüena
Fanego, 2004)
4
4 Cabe señalar, de manera referencial, que el inciso 1 del artículo 3 de la Ley de Arbitraje tiene como
antecedente el artículo 5 de la Ley Modelo Uncitral, que establece de manera expresa que “en los
asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que esta
ley así lo disponga”. Por otro lado, los incisos 2 al 4 del citado artículo 3 no tienen antecedente en la Ley
Modelo Uncitral, ya que dichos preceptos son consecuencia de todos los problemas que se presentaron
en la práctica arbitral peruana. Sin embargo, cabe señalar que la intromisión del Poder Judicial en los
arbitrajes no es un problema exclusivo de la práctica arbitral peruana. En efecto, la jurisprudencia
arbitral internacional presenta ejemplos sobre casos en los que tribunales arbitrales internacionales han
tenido que enfrentar medidas de tribunales estatales que buscan obstaculizar la consecución de
procedimientos arbitrales.
5
Coral Arangüena Fanego. Op. Cit.
Asimismo, Mantilla-Serrano6 afirma que “con esta norma se persigue dotar de
previsibilidad al arbitraje, de manera que quienes recurran a él no se vean
sorprendidos con una intervención judicial no prevista en la ley”. (Mantilla Serrano,
2005)
1.2. Independencia:
Respecto a este principio, el segundo inciso del referido artículo señala que “el
tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición
o autoridad que menoscabe sus atribuciones”.
Por su parte, el inciso 3 del artículo 3 señala que el tribunal arbitral tiene plenas
atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir
acerca de su propia competencia y dictar el laudo. Aquí también hay algunos puntos
6
Fernando Mantilla-Serrano. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Madrid: Iustel, 2005.
7
Marcial Rubio Correa. El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006.
directamente relacionados con lo anterior. Y es que, en primer lugar, el reiterar las
atribuciones del tribunal arbitral para iniciar el trámite de las actuaciones arbitrales se
debe a la mala práctica de tribunales ordinarios que amparaban medidas cautelares para
que los tribunales no pudieran instalarse. Lo propio con relación a la continuación del
trámite de las actuaciones arbitrales, pues era común que tribunales ordinarios
decretaran que los tribunales arbitrales que ya se habían instalado no podían continuar
con las actuaciones hasta que se reabriera la cuestión de fondo en materia civil, penal o
constitucional, por cuanto se había decretado una medida cautelar.
La autonomía es entendida como el respeto, al interior del propio órgano, del desarrollo
de sus funciones, de modo que sus decisiones sean imparciales y más aún se logre
mantener esa imagen de imparcialidad frente a la opinión pública. Esta autonomía debe
ser entendida desde una doble perspectiva:
Es en este último plano donde se sientan las bases para poder hablar de una
independencia institucional que garantice la correcta administración de justicia, pues
supone que el árbitro se encuentre y se sienta sujeto únicamente al imperio de la ley y
la Constitución antes que a cualquier fuerza o influencia política.
De otro lado, el propio inciso 3 subraya la plena vigencia del principio kompetenz-
kompetenz, el mismo que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su
competencia, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto
de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales, pretenda
convocar la participación de jueces mediante la interposición de cualquier acción de
naturaleza civil, constitucional o penal. (Castillo Freyre)
1.4. No interferencia:
BIBLIOGRAFÍA
Arangüena Fanego, C. (2004). Intervención Judicial. Valladolid: Lex Nova.
Caivano J., R. (2000). Arbitraje. Buenos Aires: Ad Hoc S.R.L.
Castillo Freyre, M. y. (s.f.). Principios y derechos de la función arbitral. Lex.
Mantilla Serrano, F. (2005). Ley de Arbitraje. Madrid: Iustel.
El arbitraje ad hoc se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por
escrito.
Se indica el convenio arbitral.
Un resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuantía.
La designación del árbitro, cuando corresponda.
La solicitud a la Entidad o al contratista debe ser dirigida al último domicilio
válidamente señalado para efectos de la ejecución contractual.
La parte que reciba una solicitud de arbitraje ad hoc, debe responderla por
escrito dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día
siguiente de la recepción de la respectiva solicitud.
Consignar indicación de la designación del árbitro, de corresponder.
Posición o resumen referencial respecto de la controversia y su cuantía.
La falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, no
interrumpe el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para
que se lleve a cabo la conformación del tribunal arbitral o árbitro único y la
tramitación del arbitraje.
Por su parte el arbitraje ad hoc es aquel en el cual las partes no se someten a ninguna
institución arbitral, sino que son ellas mismas quienes definen las reglas del arbitraje
y a falta de ellas, se rigen por que señala la ley de arbitraje.
Para desempeñarse como árbitro en los arbitrajes ad hoc, se requiere estar inscrito
en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). El registro es de aprobación automática,
sujeto a fiscalización posterior. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral
deben ser necesariamente abogados y contar con especialización acreditada en:
derecho administrativo, Arbitraje y contrataciones con el Estado. Los demás
integrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras
materias, debiendo necesariamente tener conocimiento en contrataciones con el
Estado.
8
45.6 del artículo 45 de la Ley
9
(MUNEE, 2003)
cercana con la función jurisdiccional. Así, los jueces y magistrados (artículo 389.1 Ley
Orgánica del Poder Judicial -lopj-), los magistrados del Tribunal Constitucional (artículo
159.4° Constitución Española -ce-), los fiscales (artículo 57.2° del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal -Ley 50/1981), los procuradores (artículo 24.1° del Estatuto General de
los Procuradores -Real Decreto 1281/2002-) y los secretarios judiciales (artículo 474
lopj), tienen prohibido ejercer como árbitros por disposición expresa de las normas a las
que están sometidos en virtud de la profesión que ejercen. (González, 2003)10
10
(González, 2003)
2. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
10. Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con
la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas
de incompatibilidad vigentes.
11. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses después de haber
dejado la institución.
14. Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos,
en tanto estén vigentes dichas sanciones.
15. Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la
profesión, en tanto esté vigente dicha sanción.
16. Los sancionados por delito doloso, en tanto esté vigente dicha sanción.
17. Los que tengan sanción o suspensión vigente impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.
18. Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles
(REDERECI) sea en nombre propio o a través de persona jurídica en la que sea accionista
u otro similar, con excepción de las empresas que cotizan acciones en bolsa, así como
en el Registro Nacional de Abogados Sancionados por mala práctica profesional, en el
Registro de funcionarios y servidores sancionados con destitución por el tiempo que
establezca la Ley de la materia y en todos los otros registros creados por Ley que impidan
contratar con el Estado.
20. Las personas sancionadas por el Consejo de ética según lo dispuesto en este
Reglamento.
21. Las personas a las que se refiere el literal m) del numeral 11.1 del artículo 11 de la
Ley.
Que quienes ejerzan una determinada profesión no puedan ser árbitros, no debe ser por
una razón distinta a que el desempeño al mismo tiempo de ambas funciones supondrá
una colisión entre una y otra por haber intereses contrapuestos. En efecto, evitar ese
choque es la razón por la cual en la actualidad las únicas profesiones que tiene prohibido
desempeñarse como árbitros, son las propias de la Rama Judicial que ejercen o tienen
una relación muy cercana con la función jurisdiccional.
Entendemos que gran parte de personas con cargos públicos o aquellos que trabajen a
la par con el estado no podrán ejercer la función de árbitros, nos da entender que Los
árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el desarrollo del
arbitraje. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si
11
Decreto Supremo N° 056-2017-EF. (OSCE, 2020)
existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia,
imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia y observar la debida conducta
procedimental. El deber de informar se mantiene a lo largo del arbitraje.
BIBLIOGRAFÍA
González, M. (2003). Comentario al artículo 13 de la Ley de Arbitraje, en aa.vv.,
Comentarios a la Ley de Arbitraje Ley 60/2003. bogota.
MUNEE, C. (2003). El Arbitraje en la Ley 60/2003: Una visión práctica para la gestión
eficaz de conflictos. BOGOTA.
OSCE. (25 de FEBRERO de 2020). Conciliación, Arbitraje y Junta de Resolución de
Disputas. Obtenido de https://portal.osce.gob.pe/osce/content/conciliacion-y-
arbitraje
En segundo lugar, la independencia del árbitro implica que deba ejercer sus respectivas
funciones con plena libertad y autonomía. En cambio, la imparcialidad quiere decir que
los árbitros eviten, en la medida de lo posible, cualquier tipo de situación, conducta y/o
juicio subjetivo que oriente su proceder hacia algún tipo de preferencia por alguna de
las partes.13
Y finalmente, ante una presunta violación de la independencia e imparcialidad de los
árbitros en un caso de contrataciones públicas, el ordenamiento prevé dos tipos de
mecanismos de protección. Por un lado, están los medios preventivos, que se relacionan
con el deber de declaración del árbitro; y, por otro lado, están los medios punitivos, que
BIBLIOGRAFÍA
Alonso, J. (2006). «La imparcialidad e independencia del árbitro». En Revista peruana de
arbitraje
Caputo, L. (s.f). Ética del árbitro.
12
Alonso, J. (2006).
13
Caputo, L. (s.f). Ética del árbitro.
5.GASTOS ARBITRALES
¿Qué son gastos arbitrales?
gastos arbitrales, que comprenden los honorarios profesionales de los árbitros y del
Servicio de Administración del Proceso Arbitral, se determinan aplicando la Tabla de
Aranceles del Centro al momento de realizarse las liquidaciones, en atención a las
pretensiones interpuestas por las partes
¿Quién paga los gastos del arbitraje?
A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin
embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes,
si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
c) el reparto del costo se puede graduar bajo las reglas de la distribución y el prorrateo;
14
(Navarez, 2022)
d) la condena del costo es una obligación que nace en el procedimiento arbitral y
requiere de una condena expresa;
e) el reembolso del costo arbitral podía exonerarse bajo la derogada Ley N° 26572 o, tal
vez, sometido a la "distribución o prorrateo" como lo califica la actual ley; y, por último
f) la ejecución judicial del cobro de los costos arbitrales involucra además la suma de los
costos judiciales para la ejecución del laudo.
6.ARBITRAJE
CONCLUSIÓN
- El arbitraje, es el método mediante el cual se tratan de resolver extrajudicialmente las
diferencias que puedan surgir o que han surgido entre dos o más partes, mediante la
actuación y decisión de una o más personas llamada árbitros, los cuales derivan su
facultad de un acuerdo previo de las partes involucradas en la controversia.
- Es necesario difundir y concientizar la efectividad del arbitraje, para que se permita ver
en dicha institución un medio de solución de controversias, y no un obstáculo en el
desarrollo de los negocios, la solución de controversias que surjan de estos negocios
debe de tener un principio de beneficio mutuo, y cumplimiento de lo pactado.
15
(Hernández, 2006)
BIBLIOGRAFÍA
ARBITRARE, C. D. (2020). FLUJOGRAMA DEL PROCESO ARBITRAL. Obtenido de PROCESO
ARBITRAL: https://www.arbitrareperu.com/Flujograma.php
DIAPOSITIVAS
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(Hernández, 2006)