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LA LEY 129610/2018
ECLI: ES:TSJMU:2018:1589
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PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 636/2016
SENTENCIA núm. 579/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA nº. 579/18
En Murcia, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso administrativo nº. 636/16, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía
de 11.352 euros, y referido a: sanción por infracción de la Ley de Aguas e indemnización por daños
causados al dominio público hidráulico.
Parte demandante: Inversiones Tedelche, S.L., representada por el Procurador Dª. María José
Vinader Moreno y defendida por la Abogada Dª. Francisca Cánovas Jiménez.
Parte demandada: La Administración Civil del Estado, representada y defendida por el Sr.
Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: Resolución de 20 de septiembre de 2016 de la Presidencia de la
Confederación Hidrográfica del Segura, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la
resolución de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por el mismo Organismo en el expediente D-
622/14, considera prescrita la infracción por uso privativo de agua sin autorización del Organismo de
Cuenca, que dio lugar a la incoación del expediente sancionador referido y mantiene la obligación de
la expedientada de abonar una indemnización de 11.352 euros por los daños causados al dominio
público hidráulico.
Pretensión deducida en la demanda: Que resuelva en su día declarar no ajustada a derecho la
resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 20 de septiembre de
2016, que desestimó el recurso de reposición instado por la actora contra la resolución de 27 de
septiembre de 2015 dictada en el procedimiento sancionador D- 622/2014 y en su consecuencia
anule ambos actos sancionadores con imposición de costas.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Abel Ángel Sáez Doménech , quien expresa el parecer
de la Sala.
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noviembre de 2016 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte
demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser
ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las
actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.
CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día
12 de julio de 2018.
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Todo lo anterior permite tener por arbitraria la cifra de 37.840 m3 de agua atribuida al consumo de
una plantación de árboles indeterminados en su especie y en su edad.
2ª. Se aplica a una superficie de 17,20 ha presuntamente ubicada en las parcelas 27 y 28 del
polígono 44 del término municipal de Hellín. En el procedimiento no consta el método de cálculo
seguido por el denunciante para establecer esta superficie. Por otro lado, la superficie catastral de la
primera de ellas es 446.571 m (44,6571 ha) y la de la segunda 22.078 m2 (2,2078 ha). Se
acompañan documentos informativos del Catastro correspondientes a estas parcelas como
DOCUMENTO 1 y DOCUMENTO 2 respectivamente. El órgano sancionador no ha determinado en el
espacio ocupado por estas dos parcelas cual es la superficie a la que le atribuye el uso ilegítimo de
agua, indeterminación que es incompatible con el rigor necesario en las actuaciones sancionadoras.
Por tanto, estamos ante un valor arbitrario.
3ª. Atribuye al agua un valor unitario de 0,30 euros/m3, que no se corresponde con el coste del
recurso exigido por el artículo 326.bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .
Dicho valor tiene su origen en un acuerdo adoptado por de la Junta de Gobierno de la Confederación
Hidrográfica del Segura, en su sesión ordinaria de 18 de noviembre de 1986, que aprobó la
propuesta de la Comisaría de Aguas de la cuenca debatida en el punto del orden del día: Informe de
la Comisaría de Aguas de esta Confederación sobre valoración de daños y perjuicios ocasionados por
el uso abusivo del agua. El Órgano instructor dispone de base documental suficiente para adverar
esta información y debió tenerla presente al formular la propuesta que alegamos.
Durante el correspondiente debate en dicha reunión se analizó el contenido del documento titulado:
Informe sobre la ponderación del menoscabo producido en el dominio público hidráulico por la
detracción de un metro cúbico de agua en la cuenca del Segura.
Ese acuerdo se adoptó a fin de dar cumplimiento al artículo 326.1 del Reglamento del Dominio
Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que en aquel entonces
disponía:
2. Si el daño se produjera a la calidad del agua, su valoración vendrá determinada por el coste del
tratamiento del vertido que hubiera sido impuesto, en su caso, para otorgar la autorización.
Texto que estuvo vigente hasta el 7 de junio de 2003 cuando se estableció la obligación de formular
los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico. Finalmente, el
Real Decreto 670/2013 de 6 de septiembre, le dio el contenido siguiente:
1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico, a efectos de la calificación de las
infracciones regulada en el art. 117 del texto refundido de la Ley de Aguas , se realizará por el órgano
sancionador de acuerdo con los criterios técnicos determinados en los artículos siguientes y, en su
caso, teniendo en cuenta los criterios generales que hayan acordado las Juntas de Gobierno de los
organismos de cuenca, en aplicación de lo previsto en el art. 28 j) del texto refundido de la Ley de
Aguas .
2. Con carácter general, para la valoración del daño en el dominio público hidráulico y las obras
hidráulicas se ponderará su valor económico. En el caso de daños en la calidad del agua, se tendrá en
cuenta el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el
vertido y la peligrosidad del mismo.
Por tanto, el acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 18 de
noviembre de 1986, cuya vigencia se pretende extender hasta nuestros días no se funda en el valor
unitario del agua sino en criterios distintos de éste. En concreto, como consta al Órgano sancionador,
para la ponderación del menoscabo de los bienes afectados por la detracción de agua no concedida ni
autorizada, aquel acuerdo tiene en cuenta un daño emergente por el importe no recaudado y un
lucro cesante por la pérdida de beneficio que produciría el agua detraída. Para las aguas de la
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cuenca, considera 4 pesetas como importe medio de adquisición del metro cúbico de agua
por el regante y 44,74 pesetas como beneficio del mismo volumen, por lo que sumando
todo ello concluyó que el menoscabo de la detracción del metro cúbico ascendía a 48,74
pesetas .
De todo ello hay que concluir que los criterios de valoración de daños al dominio público hidráulico
aplicados entonces para llegar a esa cantidad toman en consideración dos componentes ajenas a las
previstas en el ordenamiento aplicable: los denominados gastos de distribución y comunidad y el
beneficio del metro cúbico de agua. Lo que es ajeno al ordenamiento vigente y, en consecuencia, es
causa de nulidad de su aplicación al caso que nos ocupa.
Junto al reproche de nulidad se aprecia el de ineficacia del reiterado acuerdo de 18 de noviembre de
1986. La Junta de Gobierno también acordó en aquella reunión que se debía proceder a la
publicación del mismo en los boletines oficiales de las provincias de la cuenca. Sin embargo, la
publicación no se realizó.
Las actuaciones dejan constancia de que el valor 0,30 €/m3 se vincula a un acuerdo de la
Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 15 de 0ctubre de 2009,
publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de 14 de noviembre de 2009. Es
evidente que en este caso se menciona dicho valor entre un conjunto de acuerdos dentro
del Plan de Riegos para el año hidrológico 2009-2010. Carece de justificación material.
Además, la vigencia de estas medidas no pudo superar el 30 de septiembre de 2010.
El artículo 326.bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , vigente desde el 22 de septiembre
de 2013, ordena al órgano sancionador que calcule los daños al dominio público hidráulico
multiplicando el volumen de agua presuntamente derivada o extraída por el coste unitario del agua
determinado partir de los análisis económicos del uso del agua para riego que figuran en el Plan
Hidrológico de la Cuenca del Segura.
Desde la entrada en vigor de esa norma hasta el momento de los hechos la Junta de Gobierno de la
Confederación Hidrográfica del Segura no adoptó acuerdo alguno en cumplimiento del artículo 28.j
de la vigente Ley de Aguas . Además, se han incorporado al Plan Hidrológico de la Demarcación
Hidrográfica de la cuenca del Segura los análisis económicos previstos en el primer párrafo del
apartado c) del artículo 326.bis.1; en consecuencia, el coste unitario del agua debe ser el que se
derive de éstos.
Todo lo anterior justifica el reproche de nulidad de la determinación de daños al dominio público
hidráulico practicada en el procedimiento sancionador cuyas resoluciones impugnamos.
2) Las fincas a las que se atribuye el riego ilegítimo estaban arrendadas al momento de los hechos
que se sancionan en el mismo.
Al momento de los hechos las tierras contempladas en el procedimiento sancionador estaban
arrendadas, siguen todavía, a la mercantil SANTA MARÍA FRUIT, S.L., según contrato celebrado en
Cartagena el día 1 de junio de 2013; a todos los efectos se acompaña copia del correspondiente
contrato como DOCUMENTO 3. Por lo tanto, mi mandante, la mercantil la mercantil INVERSIONES
TEDELCHE, S.L, no pudo cometer el hecho imputado en el procedimiento sancionador antecedente de
este proceso.
TERCERO.-Se opone la Administración demandada a la demanda alegando que la parte
recurrente, en su escrito de demanda, alega esencialmente, la arbitrariedad en la determinación del
cálculo de los daños causados al dominio público (tanto en el consumo de agua, en la superficie
afectada como en el valor del agua), así como la existencia de un contrato de arrendamiento en el
momento de cometerse los hechos.
La resolución objeto de impugnación considera cometida la infracción prevista en los artículos 59 y
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116.3, letras a ) y g) del TRLA, en relación con el 316 a) del Reglamento del Dominio Público
Hidráulico . En efecto, el artículo 59.1 indica que "Todo uso privativo de las aguas no incluido en el
artículo 54 requiere concesión administrativa". Por su parte, el 116.3, letras a) y g) dispone que "Se
considerarán infracciones administrativas:
a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras
hidráulicas.
g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a
que obliga.
Finalmente, el 316.a) del RDPH establece que " Tendrán la consideración de infracciones
administrativas menos graves:
a) Las acciones u omisiones que causen daños a los bienes del dominio público hidráulico, siempre
que la valoración de aquéllos esté comprendida entre 3.000.01 y 15.000.00 euros".
El expediente sancionador, que se inicia como consecuencia de la denuncia del Servicio de Policía de
Aguas de fecha 10 de abril de 2014, culmina con la imposición a INVERSIONES TELDECHE SL, del
pago de 11.352 euros en concepto de daños al servicio público hidráulico, constando la
cuantificación del citado daño en el informe del Comisario Adjunto de fecha 9 de octubre de 2014,
documentos ambos que de conformidad con lo dispuesto en el 137 de la Ley 30/1992 (vigente en el
momento de cometerse los hechos), gozan de fuerza probatoria.
En efecto, no debemos olvidar que, dado que el artículo 328 RDPH impone a la Guardería Fluvial del
Organismo de Cuenca la obligación de denunciar las infracciones que en el ámbito de sus
atribuciones advirtiera, está imponiendo a los guardas el cumplimiento de una función pública, de
manera que los miembros de dicho servicio son en la práctica detentadores de una función de dicha
naturaleza y en el cumplimiento de tales cometidos en funcionarios públicos.
Por lo que se refiere a la alegación relativa a la arbitrariedad en la determinación del
daño causado, obra un informe técnico de fecha 9 de octubre de 2014 del Comisario Adjunto, en el
que se contiene una valoración obtenida calculando el volumen indebidamente empleado para su
cultivo, teniendo en cuenta el tipo del mismo, el período mínimo de utilización estimado y conforme
los coeficientes citados en el Plan Hidrológico de cuenca del Segura, aplicándole el coste del recurso
de agua de 0,30 €/ m3.
Por lo que se refiere al tipo de cultivo y a la superficie del mismo, hay que tener en cuenta
que la denuncia del Servicio de Policía de Aguas no solamente contiene una descripción de los hechos
observados por el Agente Fluvial, sino que incorpora una serie de fotografías en las que se observa
con claridad la existencia de un cultivo en parte de la superficie de las citadas fincas (no de las más
de 46 ha totales, sino en 17,20 ha), cultivo que evidentemente necesita agua para su normal
desarrollo y mantenimiento, sin que por parte del recurrente, ni en vía administrativa ni en vía
jurisdiccional, se haya tratado de explicar -y mucho menos acreditar- el origen del agua empleada.
En cuanto al período mínimo de utilización estimado y por tanto el consumo de agua
utilizado, la Administración acude - y así se plasma en el citado informe - a los coeficientes
establecidos en el Plan Hidrológico de cuenca del Segura, y en concreto a lo previsto en el anejo 3 de
la demanda agraria del plan hidrológico de la demarcación hidrográfica del Segura aprobado por el
RD 594/2014, de 11 de julio, de manera que no existe arbitrariedad alguna en la actuación
administrativa, sino simplemente la aplicación de los coeficientes al tipo de cultivo y superficie del
mismo comprobados en la denuncia y las correspondientes fotografías.
Finalmente, en cuanto al valor del agua en 0,30 €/m3 también cuestionados por el
recurrente por considerar que no se corresponde con el coste del recurso exigido por el
artículo 326 bis del RDPH. Pues bien, como señala la resolución recurrida, no se tuvieron en
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cuenta los criterios establecidos en la Orden MAM/85/2008 de 16 de enero, sino los criterios
generales acordados por las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca en aplicación del 28. j
TRLA, y en concreto la cuantía que se estableció ya en Junta de Gobierno el 18 de noviembre de 1986
y que ha sido posteriormente ratificada en otros acuerdos de la Junta - 8 de marzo de 2006, 10 de
abril de 2008 y 15 de abril de 2009 .
A mayor abundamiento, hay que señalar que el actor no ha aportado pericial alguna que
pueda desvirtuar lo manifestado por la Administración, sino que se limita a realizar alegaciones
carentes de apoyo documental alguno.
En cuanto a la existencia de un contrato de arrendamiento de las fincas en las cuales se
produjeron los hechos, se aporta junto con la demanda un contrato de arrendamiento de fecha 1
de junio de 2013, el cual entendemos que no desvirtúa lo manifestado hasta el momento.
De un lado, porque en el citado contrato se hace referencia (cláusula primera) a que se arriendan
parte de las fincas descritas en el mismo, pero no todas, y se indica que se adjunta un plano de
identificación y ubicación de la finca objeto de arrendamiento. Sin embargo, no consta el mismo en
las actuaciones de manera que no se puede comprobar si se refiere o no a las mismas 17,20 ha.
De otro, y lo que es más importante, no queda acreditada, a efectos de terceros, la existencia del
contrato de arrendamiento en la fecha en que se produjeron los hechos. A este respecto cabe citar el
art 1227 CC que indica que " La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros
sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte
de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por
razón de su oficio"
Finalmente, tampoco consta que dicho arrendamiento se haya hecho efectivo, ya que no se ha
aportado al procedimiento justificación alguna del pago de la renta del mismo (habiendo transcurrido
supuestamente cuatro años desde su inicio), así como tampoco del canon referente a los derechos de
agua de que goza la finca y a que se refiere la cláusula decimotercera.
CUARTO.- El art. 118 del TRLA establece que "(...) con independencia de las sanciones que les sean
impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños afectados y perjuicios ocasionados
al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior" e idéntica previsión
se contiene en el artículo 323 del RDPH. A este respecto, la expresión " con independencia de las
sanciones que sean impuestas empleada por uno y otro precepto, no deja lugar a dudas acerca del
carácter autónomo de la acción de reparación, cuyo ejercicio no queda condicionado ni depende en
modo alguno de la imposición efectiva de una sanción, obligación que podrá exigirse en un plazo de
quince años (art. 327 del RDPH).
Pues bien, como señala el Sr. Abogado del Estado la cuantificación de los daños al DPH se ha hecho
con base en el informe del Comisario Adjunto de fecha 9 de octubre de 2014 de conformidad con lo
dispuesto en el 137 de la Ley 30/1992, que como documento integrante del expediente, tiene fuerza
goza de presunción de certeza y fuerza probatoria, salvo que se demostrara algún tipo de error a la
hora de realizar el cálculo o la aplicación de una normativa incorrecta, siendo evidente que la carga
de la prueba la tiene la actora.
Dicho informe contiene una valoración obtenida calculando el volumen indebidamente empleado para
el cultivo de las parcelas, teniendo en cuenta el tipo del mismo y el período mínimo de utilización
estimado, conforme los coeficientes citados en el Plan Hidrológico de cuenca del Segura, aplicándole
el coste del recurso de agua de 0,30 €/m3.
Por lo que se refiere al tipo de cultivo y a la superficie del mismo, hay que tener en cuenta
que la denuncia del Servicio de Policía de Aguas no solamente contiene una descripción de los hechos
observados por el Agente Fluvial, sino que incorpora una serie de fotografías en las que se observa la
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existencia de un cultivo en parte de la superficie de las citadas fincas (en una extensión de 17,20 ha),
cultivo que evidentemente necesita agua para su normal desarrollo y mantenimiento, cuyo origen no
está acreditado.
En cuanto al período mínimo de utilización estimado y por tanto el consumo de agua
utilizado, la Administración acude - y así se plasma en el citado informe - a los coeficientes
establecidos en el Plan Hidrológico de cuenca del Segura, y en concreto a lo previsto en el anejo 3 de
la demanda agraria del plan hidrológico de la demarcación hidrográfica del Segura aprobado por el
RD 594/2014, de 11 de julio, de manera que no existe arbitrariedad alguna en la actuación
administrativa, sino simplemente la aplicación de los coeficientes al tipo de cultivo y superficie del
mismo comprobados en la denuncia y las correspondientes fotografías.
En cuanto al valor del agua en 0,30 €/m3 también cuestionado por el recurrente por
considerar que no se corresponde con el coste del recurso exigido por el artículo 326 bis
del RDPH, hay que tener en cuenta que como señala la resolución recurrida, no se tuvieron en
cuenta los criterios establecidos en la Orden MAM/85/2008 de 16 de enero, sino los criterios
generales acordados por las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca en aplicación del 28.j
TRLA, y en concreto la cuantía que se estableció ya en Junta de Gobierno el 18 de noviembre de 1986
y que ha sido posteriormente ratificada en otros acuerdos de la Junta - 8 de marzo de 2006, 10 de
abril de 2008 y 15 de abril de 2009, valor que ha sido aceptado como correcto en numerosas
sentencias dictadas por esta Sala cuando se ha discutido el cálculo de la indemnización por los daños
causados al dominio público hidráulico .
En definitiva la valoración de los daños se ha realizado conforme los criterios técnicos de valoración
recogidos en al art. 326 bis del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , según redacción actual
tras la reforma del mismo por RD-670/2013 de 21 de septiembre; utilizando los criterios técnicos
recogidos válidamente en la redacción actual de dicho Reglamento, en vigor cuando se inició el
expediente sancionador, y que igualmente se consideraran válidos por la jurisprudencia, siendo de
citar la STS de 3 de diciembre de 2013 . Además, en las dotaciones establecidas en el anejo 3 de la
Demanda Agraria del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura aprobado por el RD
594/2014, de 11 de julio, publicado en el BOE de 12 de julio, ya viene contemplado para su
estimación el tipo de cultivo y las características climáticas de la unidad de demanda. Es decir, el
valor de la dotación neta establecida indica el volumen de agua por unidad de superficie neta que se
ha de aportar a un cultivo para alcanzar el nivel de producción óptimo, satisfaciendo con ello sus
necesidades hídricas y teniendo en cuenta los valores de precipitaciones y evapotranspiración del
cultivo en cada unidad de demanda.
Por último, es importante señalar que el actor no ha desvirtuado el referido cálculo con
una prueba pericial, al haberse limitado a hacer alegaciones carentes de apoyo probatorio
alguno.
QUINTO.- Por último alega la actora la existencia de un contrato de arrendamiento de 1
de junio de 2013 de las fincas en las cuales se produjeron los hechos. Sin embargo, la actora es la
propietaria de las parcelas en las que se cultivaron los árboles frutales, sin que esté acreditado por
dicho contrato que la parte arrendada sean esas y no otras. Se indica que se adjunta un plano de
identificación y ubicación de la finca objeto de arrendamiento. Sin embargo, no consta el mismo en
las actuaciones de manera que no se puede comprobar si se refiere o no a las 17,20 ha objeto de la
denuncia. Tampoco contra que dicho contrato estuviera vigente en la fecha en que se cometieron los
hechos, ya que la fecha consignada en dicho documento privado no tiene efecto para terceros en la
medida de que no ha sido incorporado a un registro público ni se ha producido ninguna de las
circunstancias señaladas en el art 1227 CC que indica que " La fecha de un documento privado no se
contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un
registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se
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FALLAMOS
Desestimar el recurso contencioso- administrativo nº. 636/16 interpuesto por INVERSIONES
TEDELCHE, S.L. contra la resolución de 20 de septiembre de 2016 de la Presidencia de la
Confederación Hidrográfica del Segura, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la
resolución de fecha 21 de septiembre de 2015, dictada por el mismo Organismo en el expediente D-
622/14, que considera prescrita la infracción menos grave del art. 116. 3 a) y g) y 59 TRLA 1/2001
en relación con el 316 a) RDPH, por uso privativo de agua para el riego de 17,29 hectáreas de
árboles frutales con aguas procedentes del canal de Tedelche (parcela 28 y parte de la 27 del
polígono 44 del t. m. de Hellín) sin autorización del Organismo de Cuenca, que dio lugar a su
incoación y mantiene la obligación de la expedientada de abonar una indemnización de 11.352 euros
por los daños causados al dominio público hidráulico, por ser dichos actos administrativos
impugnados en lo aquí discutido, conformes a derecho; con expresa imposición de costas a la parte
actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente
interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de
casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta
sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección
correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
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