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Vim.

C.A. de Valpara íso

Foja: 531 Quinientos treinta y uno

Valpara í so, veintisiete de julio de dos mil dieciocho. Visto:

A fojas 18 y siguientes comparece don Gabriel

Alonso

Mu ñoz Mu ñ oz , abogado, c édula nacional de identidad N ° 10.404.584-7, en representaci ón del Comit é Pro-Defensa del Patrimonio Hist órico y Cultural de Vi ña del Mar , Rol Único

Tributario N ° 75.073.200-3, ambos con domicilio para estos efectos en Moneda 920 oficina 803, Santiago, quien de acuerdo al art ículo 151 de la Ley Nº 18.695, Org ánica Constitucional de Municipalidades, deduce reclamo de ilegalidad municipal en contra del Decreto Alcaldicio N º

1393,

de

fecha

30

de mayo

de 2017

del

Alcalde

de

la

I.

Municipalidad de Con Con , el que dispuso el rechazo en todas sus partes del reclamo de ilegalidad municipal interpuesto en sede administrativa, en contra del Decreto Alcaldicio N º 902, de 03 de abril de 2017; el que, al concluir un procedimiento invalidatorio con arreglo a la Ley N º 19.880, resuelve no invalidar el Decreto Alcaldicio N º 3229, de 16 de octubre de 2014, el que, a su vez, dispuso restablecer en todos sus t érminos los efectos del permiso de edificaci ón de obra nueva Nº 7 de fecha 10 de enero de 2011, aprobado respecto de Inmobiliaria Punta Piqueros S.A. para la construcci ón del Hotel del mismo nombre, obra que se emplaza en el borde costero de la comuna de Con Con. Funda su reclamo, en que el permiso de edificaci ón ser ía nulo de nulidad absoluta, que en su oportunidad interpuso un reclamo de ilegalidad municipal a su respecto, y la Excelent ísima Corte Suprema, conociendo por la v ía del recurso de casaci ón en la forma y en el fondo, en autos Rol: 3918-2012, con fecha 02 de mayo de 2013, acogi ó el reclamo planteado y, por tanto, dej ó sin efecto el permiso de edificaci ón, mientras no se cumpliere la evaluaci ón ambiental del proyecto a trav és del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental. Con fecha 27 de octubre de 2014 la Comisi ón de Evaluaci ón Ambiental aprob ó el estudio de impacto ambiental del proyecto y, con su m érito se dict ó el Decreto Alcaldicio 3229 de 16 de octubre de 2014 ya aludido y que restablece los efectos del permiso de edificaci ón. Solicitando la reclamante su invalidaci ón de la aprobaci ón del estudio, ésta fue rechazada por el Comit é de Ministros y, deduciendo subsidiariamente recurso de reclamaci ón ante el Segundo Tribunal Ambiental del Santiago, éste es acogido, debiendo retrotraerse el procedimiento administrativo de evaluaci ón del estudio de impacto ambiental del proyecto hasta la elaboraci ón de Informe Consolidado de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones 2.

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Posteriormente y, a efectos de dar cumplimiento a la sentencia indicada se dict ó el decreto Alcaldicio N º 2297, de 27 de mayo de 2013, donde se dispuso dejar sin efecto el permiso de construcci ón N º 7, mientras no se cumpliere con la aprobaci ón de la evaluaci ón ambiental del proyecto. Asimismo la reclamante solicit ó pronunciamiento a la Contralor ía Regional de Valpara íso respecto de la legalidad del permiso de edificaci ón, estableciendo en su oficio N º 5137, de 28 de marzo de 2016 que el decreto Alcaldicio N ª 3229 es improcedente toda vez que mediante su dictaci ón se ha pretendido restablecer los efectos de un acto declarado nulo por el órgano jurisdiccional competente y dispuso que la I. Municipalidad de Conc ón, deb ía invalidar el decreto a trav és de la instrucci ón de un procedimiento invalidatorio. As í, la Inmobiliaria Punta Piqueros interpone recurso de protecci ón en contra de la resoluci ón de Contralor ía y, la Excelent ísima Corte Suprema resuelve, confirmando con declaraci ón acogiendo el recurso y ordenando expresamente que la Municipalidad deb ía iniciar un procedimiento invalidatorio del decreto. Solicita se tenga por interpuesto el reclamo en los t érminos planteados, se declare admisible, se acoja y declare la ilegalidad del Decreto Alcaldicio N º 902 de 3 de abril de 2017, en virtud del cual no se invalid ó el Decreto Alcaldicio N º 3229, de 16 de octubre de 2014; la ilegalidad del Decreto Alcaldicio N º 1393 de 30 de mayo de 2017 que rechaz ó en sede administrativa el reclamo de ilegalidad municipal en contra del referido Decreto Alcaldicio N º 902; que le asiste el derecho de demandar la indemnizaci ón de los perjuicios que procedieren conforme el art ículo 151 letra h) de la Ley N º 18.695, con costas. A fojas 61, Inmobiliaria Punta Piqueros se hace parte como tercero coadyuvante de la recurrida. A fojas 70, don Patricio Anders Torres, c édula de identidad N º 13.742.083-k, en representaci ón de la Ilustre Municipalidad de Conc ón, contesta el reclamo, solicitando se disponga su rechazo, con costas, en cuanto estima, que el reclamo de ilegalidad municipal no es la v ía id ónea para impugnar la legalidad del acto administrativo que pone t érmino al procedimiento administrativo decidiendo no invalidar; estimando que falta el agotamiento de la v ía administrativa; que el reclamante no se ñala con precisi ón la calidad en que funda la legitimaci ón que pretende; que el reclamo de ilegalidad no se ñala con precisi ón la norma legal supuestamente infringida. En cuanto al fondo se ñala que la sentencia de la Corte Suprema no anul ó ni orden ó anular el Decreto Alcaldicio 3.229, sino que solo dispuso que se iniciara un procedimiento invalidatorio, sin determinar su resultado. Justifica la decisi ón final de no invalidar el se ñalado Decreto 3.229 en virtud de los principios de protecci ón a los derechos adquiridos, la buena fe y la confianza leg ítima. En virtud de todas esas consideraciones solicita tener por contestado el reclamo y rechazarlo en todas sus partes, con costas.

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A fojas 105, se tiene a Empresa DESCO como tercero

coadyuvante del Municipio recurrido. A fojas 167, se recibe el reclamo a prueba, fij ándose como puntos a acreditar la efectividad de que el reclamante agot ó la v ía

administrativa para reclamar del Decreto Alcaldicio 902, la efectividad de tener el reclamante legitimaci ón activa para el presente reclamo y

la efectividad de que el Decreto Alcaldicio 902 afecta el inter és general

de la comuna.

Se rindi ó la prueba que consta en autos, consistente en documentos, agregados a fojas 112, 174, 246, 248, 262, 456, 519 y otros que se guardan en custodia; testimonial, a fojas 253 y 379; absoluci ón de posiciones de fojas 367 y 375.

A fojas 415 inform ó la Fiscal Judicial, Sra. Juana Latham

Fuenzalida, quien fue de la opini ón de rechazar las objeciones formales opuestas por la reclamada y de desechar, en cuanto al fondo, el Reclamo de Ilegalidad en todas sus partes, por estimar que el Decreto Alcaldicio Nº 902, fue dictado en virtud de un procedimiento invalidatorio ordenado por la Excelent ísima Corte Suprema que no determinaba su resultado, concluyendo el proceso con una decisi ón adoptada en pleno uso de las facultades del alcalde. A fojas 430 se trajo el reclamo en relaci ón. Considerando:

Primero: Que se ha deducido el presente reclamo de ilegalidad contemplado en el art ículo 151 de la Ley Org ánica Constitucional de Municipalidades, por el Comit é Pro-Defensa del Patrimonio Hist órico y Cultural de Vi ña del Mar, en contra del Decreto Alcaldicio n ° 1393 de fecha 30 de Mayo de 2017, que rechaz ó el reclamo de ilegalidad en sede administrativa, que a su vez fue deducido en contra del Decreto Alcaldicio n ° 902 de fecha 03 de Abril de 2017, dictados por la Municipalidad de la comuna de Conc ón, el que a su vez rechaz ó la solicitud de invalidaci ón del Decreto Alcaldicio n ° 3229 de fecha 14 de Octubre de 2014, del citado ente edilicio que,

a su vez, habr ía restablecido los efectos del Permiso de Edificaci ón n ° 7 de fecha 10 de Enero de 2011, relativo al Proyecto Punta Piqueros ubicado en la referida comuna, por medio del cual se ha construido un hotel, a su juicio en forma ilegal, el cual se encuentra emplazado en una zona caracterizada por su flora y fauna natural, la que habr ía sido destruida por la Inmobiliaria Punta Piqueros a cargo del proyecto. Segundo: Que el art ículo 151 de la Ley Org ánica Constitucional de Municipalidades citado, que faculta a los actores para recurrir establece que Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetar án

a las reglas siguientes: d) El reclamante se ñalar á en su escrito, con

precisi ón, el acto u omisi ón objeto del reclamo, la norma legal que se

supone infringida, la forma como se ha producido la infracci ón y, finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisi ón le perjudican.

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Tercero: Que en relaci ón a lo expuesto en el ac ápite anterior, de la lectura del escrito fundante de su arbitrio el reclamante enuncia como infringidas las siguientes disposiciones legales, a saber: el art ículo 9 ° de la Ley 19.880, que establece el Principio de Econom ía Procedimental que es uno de los principios al que debe sujetarse todo procedimiento administrativo, respecto del cual no se expresa por los recurrentes c ómo la actuaci ón de la recurrida hubiese podido vulnerarlo; el art ículo 7 °, inciso final, de la Carta Fundamental, al manifestar que la validez o nulidad de un acto por un vicio de procedimiento anterior a su dictaci ón, no puede sanearse a posteriori. Olvidando que la Ley 19.880 en su art ículo 13, dispone que La Administraci ón podr á subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros . Por lo que en ese entendido un vicio que se constate en la realizaci ón de un acto administrativo, puede ser reparado, si con posterioridad se enmienda el defecto de que adolec ía, siendo la única limitante que no afecte el inter és de un tercero. Que tambi én los recurrentes manifiestan, que con el actuar de la Municipalidad reclamada se habr ía vulnerado la Ley General de Urbanismo y Construcci ón, sin se ñalar la norma espec ífica que, a su juicio, se habr ía trasgredido, expresando que esa ley no autorizar ía a suspender los efectos de un permiso de edificaci ón, lo que no se condice con la norma del art ículo 3 ° de la Ley 19.880 que nos dice que: Los actos administrativos gozan de una presunci ón de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecuci ón de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensi ón dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la v ía jurisdiccional . Cuarto: Que en referencia a lo manifestado precedentemente, los actores expresan, asimismo, que con el actuar de la recurrida se habr ían infringido, tambi én, los art ículos 61 letra a) de la Ley 19.880, relativa a la improcedencia de la revocaci ón de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos leg ítimamente; el art ículo 1687 del C ódigo Civil, relativo a los efectos que produce la nulidad pronunciada por sentencia judicial firme; el art ículo 13 de la Ley 19.880, anotado, sin expresar c ómo el decreto impugnado habr ía trasgredido dicha disposici ón, sin expresar alguna norma supuestamente vulnerada con el actuar de la reclamada. Quinto: Que de lo dicho, aparece que en la interposici ón del arbitrio por los reclamantes no se ha cumplido con el requisito fundamental, relativo a precisar con exactitud el acto u omisi ón objeto del reclamo, la norma que se supone infringida y la forma c ómo se ha producido esa trasgresi ón, motivos todos que bastar ían para rechazar el reclamo en estudio. Sexto: Que por otra parte, en estrados ha comparecido interponiendo el presente arbitrio el Comit é Pro-Defensa del

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Patrimonio Hist órico y Cultural de Vi ña del Mar, debiendo decirse que el citado art ículo 151 de la Ley Org ánica Constitucional de Municipalidades, expresa que a) Cualquier particular podr á reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el inter és general de la comuna. Este reclamo deber á entablarse dentro del plazo de treinta d ías, contado desde la fecha de publicaci ón del acto impugnado, trat ándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones; b) El mismo reclamo podr án entablar ante el alcalde los

particulares

toda resoluci ón u omisi ón de funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo se ñalado en la letra anterior, contado desde la notificaci ón administrativa de la resoluci ón reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones; En la especie, la comparecencia de la entidad se ñalada se realiza en virtud de una presumible actuaci ón de alg ún funcionario de la municipalidad reclamada, cuando en su desempe ño haya dictado resoluciones u omitido determinadas actuaciones que afecten el inter és general de la comuna , al decir de la disposici ón anotada, que en este caso se pretenden salvaguardar por un Comit é defensor del patrimonio hist órico y cultural de otra comuna, como lo es la de Vi ña del Mar, no divis ándose c ómo la actuaci ón de la Municipalidad de Conc ón haya podido afectar el inter és de otra comuna, que no es la que con su actuar decret ó la resoluci ón que se ha cuestionado. S éptimo: Que en estrecha relaci ón con lo expuesto en el apartado que antecede, el Comit é que ha comparecido en autos, es una organizaci ón comunitaria constituida al alero de la Ley 19.418 que regula las Juntas de Vecinos y dem ás Organizaciones Comunitarias, la

que en su art ículo 2 ° letra d) dice que Para los efectos de ésta ley, se entender á por: d) Organizaci ón Comunitaria Funcional: aqu élla con personalidad jur ídica y sin fines de lucro, que tenga por objeto representar y promover valores e intereses espec íficos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupaci ón de comunas respectiva. Que en ese evento, y como se dijera, el Comit é compareciente, seg ún la ley que lo rige, tiene limitada su actuaci ón en defensa de los valores e intereses espec íficos de la comunidad que representa dentro del territorio de la comuna , en ese caso de Vi ña del Mar, no habi éndose acreditado en este reclamo que alg ún vecino o habitante de

la comuna de Conc ón haya sido perjudicado en alg ún derecho con la

actuaci ón ilegal de que da cuenta el libelo fundamento de este recurso,

o se le haya amagado alg ún derecho de que es titular, de lo que se

desprende que el citado Comit é carece de legitimaci ón activa para deducir el recurso que nos ocupa. Octavo: Que por otra parte, y ya en cuanto al fondo , haciendo historia respecto de las resoluciones dictadas por la municipalidad recurrida, se hace necesario tener especialmente en

agraviados

por

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cuenta el Permiso de Edificaci ón n ° 7, de fecha 10 de Enero de 2011, mediante el cual se un otorga permiso para construir una edificaci ón

con una superficie total de 19.451,92 metros cuadrados y de 4 pisos de

altura destinado a Hotel, a la inmobiliaria Punta Piqueros S.A

permiso, en su oportunidad, fue objeto de un Reclamo de Ilegalidad, deducido el 01 de Agosto de 2011, en autos Rol n ° 1251-2011, mediante el cual se pretend ía que el mismo fuese dejado sin efecto, con el consecuente derecho a demandar indemnizaci ón de perjuicios. Por sentencia de fecha 17 de Abril de dos mil doce, esta Corte de Apelaciones resolvi ó rechazar el reclamo as í deducido, de lo cual se recurri ó ante la Excma. Corte Suprema por medio de sendos recursos de casaci ón en la forma y en el fondo, los que fallados por este Tribunal, en los autos Rol n ° 3918-2012, con fecha 02 de Mayo de 2013, se desech ó el recurso de casaci ón en la forma, acogi éndose el recurso de casaci ón en el fondo, procediendo a dictar la correspondiente sentencia de reemplazo, la que en su motivo 7 ° expresa: Que en atenci ón a lo expuesto solo cabe concluir que la conducta desplegada por la municipalidad de Conc ón es ilegal, afectando la legitimidad, publicidad y transparencia que debe presidir los actos de la Administraci ón del Estado, de la cual las municipalidades forman parte, al no haberse acatado la preceptiva concerniente a la evaluaci ón ambiental a que deb ía someterse el proyecto Hotel Punta Piqueros, no obstante concurrir las hip ótesis previstas en las d) y e) del art ículo 11 de la Ley n ° 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente. Y visto adem ás lo dispuesto en el art ículo 151 de la Ley 18.695, se acoge el reclamo de ilegalidad planteado en lo principal de la presentaci ón de fs. 58 y, por tanto, se deja sin efecto el Permiso de Edificaci ón n ° 007 de 10 de Enero de 2011, mientras no se cumpla la evaluaci ón ambiental del proyecto Hotel Punta Piqueros a trav és de correspondiente Estudio de Impacto Ambiental . Por oficio de 17 de Mayo de 2016, una vez decretado el c úmplase en esta Corte, se ofici ó a la Municipalidad reclamada y al tercero coadyuvante, para efectos de poner en conocimiento el fallo dictado por la Excma. Corte Suprema, debido a lo cual dicho ente edilicio dicta el Decreto n ° 2297 de 27 de Mayo de 2013, mediante la cual deja sin efecto el Permiso de Edificaci ón n ° 07, de fecha 10 de enero de 2011, del Director de Obras de la I. Municipalidad de Conc ón, mientras no se cumpla la evaluaci ón ambiental del proyecto hotel Punta Piqueros a trav és del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental, ordenando paralizar todas las obras de construcci ón y edificaci ón del referido proyecto. Noveno: Que por su parte el Decreto Alcaldicio n ° 3229 de 16 de Octubre de 2014 dictado por la municipalidad reclamada decret ó “Restablecer en todos sus t érminos los efectos del Permiso de Edificaci ón n ° 7 de fecha 10 de enero de 2011, del Director de Obras de esta I. Municipalidad de Conc ón, por haberse cumplido la Evaluaci ón Ambiental del Proyecto Hotel Punta Piqueros, a trav és del

Dicho

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correspondiente Estudio de Impacto Ambiental. Levantar la paralizaci ón de las obras de construcci ón y edificaci ón del Proyecto Hotel Punta Piqueros decretada en el n úmero 2 del decreto alcaldicio n ° 2297 de fecha 27 de Mayo de 2013 . D écimo: Que a su turno el Decreto Alcaldicio n ° 902, de fecha 03 de Abril de 2017, decreta No invalidar, el decreto alcaldicio 3.229 de fecha 16 de octubre de 2014, por medio del cual se dispuso que vuelven a producir todos sus efectos el Permiso de Edificaci ón n ° 07, de fecha 10 de enero de 201, del Director de Obras de la I. Municipalidad de Conc ón. Mant éngase la suspensi ón del decreto alcaldicio 3.229 de fecha 16 de octubre de 2014 y la paralizaci ón de todas las obras de construcci ón y edificaci ón del proyecto hotel Punta Piqueros, de acuerdo a lo ordenado por el decreto alcaldicio n ° 2.822 de fecha 05 de diciembre de 2.106 y mientras no se cuente por parte del titular del proyecto, con la respectiva autorizaci ón ambiental vigente . Und écimo: Que el Decreto Alcaldicio reclamado, n ° 1393 de 30 de Mayo de 2017, expres ó “Rech ácese el todas sus partes el Reclamo de Ilegalidad Municipal interpuesto por don Gabriel Alonso Mu ñoz Mu ñoz, en representaci ón del Comit é Pro defensa del Patrimonio Hist órico y Cultural de Vi ña del Mar, Ingreso Oficina de Partes n ° 1.728, de fecha 09 de mayo de 2017, en contra del decreto alcaldicio n ° 902, de fecha 03 de abril de 2017 . Duod écimo: Que cabe tener presente que respecto del Estudio de Impacto Ambiental que en su oportunidad, y al no existir, fue el fundamento para que la Excma. Corte Suprema dejara sin efecto el Permiso de Edificaci ón n ° 7 concedido a la Inmobiliaria Punta Piqueros, dicha empresa, con fecha 26 de Agosto de 2013, ingres ó al Sistema de Evaluaci ón del Impacto Ambiental el estudio exigido por la sentencia antes indicada, evaluaci ón que se realiz ó ante la Comisi ón de Evaluaci ón de esta regi ón y dur ó m ás de un a ño, periodo en el cual las obras de construcci ón estuvieron paralizadas, para finalmente, y por Resoluci ón Exenta n ° 322 de 02 de Septiembre de 2014, la Comisi ón de Evaluaci ón Ambiental de Valpara íso, por unanimidad, aprob ó ambientalmente el Proyecto Hotel Punta Piqueros, ante lo cual los reclamantes dedujeron ante el Comit é de Ministros, con fecha 27 de octubre de 2014, una solicitud de invalidaci ón, que fue declarada inadmisible, y en subsidio de la invalidaci ón dedujeron un Recurso de Reclamaci ón ante el citado Comit é, el que fue rechazado y en contra de esta resoluci ón los opositores, con fecha 15 de octubre de 2015, presentaron un Recurso de Reclamaci ón ante el Segundo Tribunal Ambiental, el que se encuentra en actual tramitaci ón, debiendo precisarse que de acuerdo a lo que al efecto dispone el art ículo 29 de la Ley 19.300 dicha reclamaci ón no suspende los efectos de la resoluci ón reclamada. Que una vez conocida la resoluci ón n ° 322, aprobatoria del estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, y en cumplimiento de lo

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resuelto por la Excma. Corte Suprema, la reclamada dict ó el decreto n ° 3.229, de 16 de Octubre de 2014, que, como se ha visto, orden ó restablecer en todos sus t érminos el Permiso de Edificaci ón n ° 7 de fecha 10 de Enero de 2011, por haberse cumplido la Evaluaci ón Ambiental del Proyecto Hotel Punta Piqueros a trav és del correspondiente estudio de Impacto Ambiental, reinici ándose la construcci ón del citado hotel. No obstante ello, los reclamantes solicitaron a la Contralor ía General de la Rep ública un pronunciamiento respecto de la juridicidad del permiso de edificaci ón n ° 7 de 2011, relativas a las escalas de equipamiento y categor ías de las v ías que enfrenta el proyecto se ñalado, ante lo cual el ente contralor dispuso por oficio n ° 5.137, de 28 de marzo de 2016, que la Municipalidad reclamada deber á invalidar el decreto alcaldicio n ° 3.229 de 16 de octubre de 2014, con arreglo a lo dispuesto en el art ículo 53 de la ley n ° 19.880, informando a esta Contralor ía Regional acerca del estado del procedimiento incoado, dentro del plazo de 30 d ías h ábiles, contado desde la recepci ón del presente oficio. D écimo tercero: Que respecto de lo resuelto por la Contralor ía Regional se dedujo por la Inmobiliaria Punta Piqueros S.A. un recurso de protecci ón con fecha 27 de abril de 2016, ante esta Corte de Apelaciones, por medio del cual se ped ía que se dejara sin efecto el citado oficio n ° 5.137 de 28 de marzo de 2.016, el que acogido que fuera, con fecha 18 de julio de 2016, orden ó dejar sin efecto el mentado oficio del ente contralor, sentencia que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 04 de octubre de 2016, con declaraci ón que se deja sin efecto la instrucci ón perentoria impartida por la Contralor ía Regional de Valpara íso a la Municipalidad de Conc ón de invalidar el decreto alcaldicio n ° 3.229 de 16 de octubre de 2.014, Corporaci ón que solamente deber á iniciar el procedimiento invalidatorio de ese decreto, con arreglo a lo dispuesto en la Ley n ° 19.880, especialmente en sus art ículos 11 y 53, informando a la Contralor ía Regional respecto del inicio del procedimiento de invalidaci ón, dentro de quinto d ía de ejecutoriado el presente fallo, como en su oportunidad, la decisi ón final adoptada por el mismo . En relaci ón a este fallo, la municipalidad recurrida dicta el decreto n ° 2453, de 19 de Octubre de 2.016, mediante el cual inicia el procedimiento de invalidaci ón respecto del decreto alcaldicio n ° 3.229 de 16 de Octubre de 2.014. Y con posterioridad a ello, el decreto alcaldicio n ° 2822 de 05 de Diciembre de 2016, en que suspende los efectos del decreto alcaldicio n ° 3.229 de 16 de Octubre de 2014, por medio del cual se dispuso que vuelven a producir todos sus efectos el Permiso de Edificaci ón n ° 07 de fecha 10 de enero de 2011, del Director de Obras de la Municipalidad de Conc ón. Paral ícense, todas las obras de construcci ón y edificaci ón del proyecto Hotel Punta Piqueros, amparadas y autorizadas por el Permiso de Edificaci ón señalado.

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D écimo cuarto: Que en consecuencia, y en estricto rigor, el decreto alcaldicio que se impugna en estos autos, que rechaz ó el reclamo de ilegalidad en sede administrativa, el que a su vez fuera deducido en contra del decreto alcaldicio n °902, de 03 de abril de 2017, el que a su turno rechaz ó la solicitud de invalidaci ón del decreto Alcaldicio n ° 3.229, de fecha 14 de Octubre de 2014 de la Municipalidad de Conc ón, objeto sustancial del recurso deducido, se encuentra actualmente suspendido en todas sus consecuencias por el citado decreto n ° 2822 de fecha 05 de diciembre de 2016. D écimo quinto: Que sin embargo, y para los efectos del arbitrio interpuesto en autos, conviene detenerse, una vez m ás, en la sentencia que fuera dictada por la Excma. Corte Suprema en el Recurso de Ilegalidad que en su oportunidad se dedujera por la actual reclamante en contra de la Municipalidad de Conc ón con el objeto que se declara la ilegalidad del Permiso de Edificaci ón n ° 7 de 2.011, el que, como se dijera, fue fallado con fecha 02 de mayo de 2013, acogiendo un recurso de casaci ón en el fondo deducido por los reclamantes en contra de la sentencia que les hab ía sido adversa, la que, debe decirse, una vez m ás, en ninguna parte manifiesta que el permiso en comento sea nulo, limit ándose a expresar el motivo 7 ° de ese fallo que la conducta desplegada por la Municipalidad de Conc ón es ilegal, afectando la legitimidad, publicidad y transparencia que debe presidir los actos de la Administraci ón del Estado, de la cual las Municipalidades forman parte, al no haberse acatado la preceptiva concerniente a la evaluaci ón ambiental a que deb ía someterse el proyecto Hotel Punta Piqueros, no obstante concurrir las hip ótesis previstas en la las d) y e) del art ículo 11 de la Ley N ° 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente . En este sentido, acoge el reclamo de ilegalidad as í deducido y por tanto, deja sin efecto el Permiso de Edificaci ón N ° 007 de 10 de enero de 2011, mientras no se cumpla la evaluaci ón ambiental del Proyecto Hotel Punta Piqueros a trav és del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental. D écimo sexto: Que en este sentido el fallo referido, en ninguna parte declara nulo el citado Permiso de Edificaci ón n ° 007, sino que lo deja sin efecto mientras no se cumpla la evaluaci ón ambiental requerida, esto es, s ólo suspende los efectos del permiso cuestionado, es decir, la construcci ón del hotel, mientras no se obtenga la aprobaci ón de un Estudio de Impacto Ambiental . Debiendo decirse al respecto, que seg ún el Diccionario de la Real Academia Espa ñola de la Lengua la expresi ón mientras , tiene como única acepci ón la siguiente:

durante el tiempo que transcurre hasta la realizaci ón de lo que se expresa, en este caso el Estudio de Impacto Ambiental aprobado, es el condicionante para la vigencia del permiso tantas veces aludido, por lo que una vez aprobado este recobra vigor, nuevamente, el citado permiso, como en la especie ha ocurrido, en que se ha iniciado por la Inmobiliaria de autos todo el procedimiento necesario con el objeto de obtener el Estudio de Impacto Ambiental aprobado que les ha sido

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solicitado, no correspondiendo remitirse, en este caso, a otras sentencias relacionadas con la materia mediante las cuales se pretende interpretar lo que en la especie qued ó suficientemente claro por el fallo referido. En relaci ón a lo expuesto, el art ículo 13 de la Ley n ° 19.880, que establece las Bases de los Procedimiento Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administraci ón del Estado, expresa que La Administraci ón podr á subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros , lo que se denomina en doctrina el Principio de Conservaci ón de los Actos Administrativos, el que constituye una manifestaci ón de aquella regla en cuya virtud ha de preferirse aquella medida que menos perjuicios o da ños irrogue al administrado, en este caso, tramitar la obtenci ón del Estudio de Impacto Ambiental requerido, que es lo que precisamente se ha hecho en este caso, de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal Superior en la sentencia que se ha comentado. Que no debe olvidarse a este respecto, que seg ún la Doctrina el Estudio de Impacto Ambiental no constituye un requisito legal para la obtenci ón de un permiso de edificaci ón. Por lo tanto, no evaluar ambientalmente el proyecto, no condiciona la legalidad de esta autorizaci ón. Es m ás, la actuaci ón municipal que por expresa disposici ón legal si exige el cumplimiento de este requisito, es la recepci ón definitiva de las obras. Todo ello en virtud de lo prescrito por el art ículo 25 de la Ley 19.300 que Aprueba las Bases Generales del Medio Ambiente, que establece que las Direcciones de Obras Municipales no podr án otorgar la recepci ón definitiva si los proyectos o actividades a los que se refiere el art ículo 10 no acreditan haber obtenido una resoluci ón de calificaci ón ambiental favorable , corolario de ello se sigue que no existe una norma en materia ambiental que contenga tal exigencia respecto del otorgamiento del permiso de edificaci ón, concord ándose en este sentido con lo informado por la sra. Fiscal Judicial quien estuvo por rechazar el reclamo producido. D écimo s éptimo: Que en relaci ón a lo expuesto en el motivo que antecede, y relacionado con la potestad invalidatoria de los actos de la administraci ón, la Excma. Corte Suprema, en diversos fallos ha expresado que la nulidad de un acto es un remedio extraordinario frente a la ilegalidad de un acto administrativo, nulidad que deber á aplicarse en caso excepcional, cuando el vicio es grave y s ólo para el caso en que no haya otro recurso m ás benevolente para atacar el acto impugnado. As í tenemos la causa Rol 5815-2011 que expresa Que, a su vez, uno de los principios que informan la nulidad de derecho p úblico es el de conservaci ón, cuyo fundamento radica en que revistiendo la nulidad el car ácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto administrativo, ella s ólo ser á procedente si el vicio es grave y esencial. Subyacen a este principio de conservaci ón otros principios generales del Derecho como la confianza leg ítima que el acto genera, as í como la buena fe de los terceros, el respeto a los derechos

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adquiridos y la seguridad jur ídica. Efectivamente, no cualquier irregularidad o defecto justifica la declaraci ón de nulidad, sino cuando dicha anomal ía conculque las garant ías de los administrados . As í se ha expresado el Alto Tribunal, tambi én, en las causas roles N °s. 274- 2010; 57-2011; 3078-2013. D écimo octavo: Que finalmente, y a mayor abundamiento, se debe reiterar que el decreto n ° 3229 no est á rigiendo y no podr á regir, como se dijera, hasta que se cuente con un nuevo Estudio de Impacto Ambiental que cumpla las exigencias jurisdiccionalmente impuestas. Luego, en rigor tampoco rige el Decreto

N ° 7, que sigue sin producir efectos, mientras no se cuente con ese

estudio ambiental, que fue exactamente lo que dispuso el M áximo Tribunal, de modo literal y claro. Por consiguiente, no hab ía raz ón alguna para anular el decreto 3229 que ni siquiera rige, y que nunca orden ó tribunal alguno que se anulara. El proceso de invalidaci ón implica revisar la posible existencia de vicios, y puede terminar con la decisi ón de anular, o no. Y en este caso, por exposici ón fundada de razones se decidi ó no invalidar, lo que estaba dentro de las facultades municipales, de manera que el reclamo de ilegalidad interpuesto no podr á prosperar. Y visto, adem ás, lo dispuesto en el art ículo 151 de la Ley Org ánica Constitucional de Municipalidades, se rechaza el Reclamo de Ilegalidad deducido a fs. 18, sin costas, por estimar que los perdidosos tuvieron motivo plausible para litigar. Acordada con el voto en contra de la Ministra Suplente M. Marisol Gonz ález Vera, quien estuvo por rechazar las alegaciones de forma interpuestas por la reclamada y en cuanto al fondo, acoger el reclamo de ilegalidad interpuesto por Gabriel Mu ñoz Mu ñoz, en representaci ón del Comit é Pro Defensa del Patrimonio Hist órico y Cultural de Vi ña del Mar, por estimar que al dictarse las resoluci ón municipal impugnada, esto es, el Decreto Alcaldicio N ° 1393 de fecha 30 de mayo de 2017, que rechaza el reclamo de ilegalidad municipal deducido en contra del Decreto Alcaldicio N ° 902 fecha 3 de abril de 2017, el ente p úblico reclamado I. Municipalidad de Conc ón- no actu ó conforme a derecho; por las siguientes fundamentaciones:

EN CUANTO A LAS CUESTIONES DE FORMA:

PRIMERO: Que, en relaci ón a lo alegado de que no se habr ían agotado las v ías administrativas, esta disidente concuerda con lo fundamentado por la fiscal judicial en su informe, en cuanto a que es precisamente la acci ón ejercida la que est á establecida en el art ículo 151 de la ley 18.695, para impugnar todas las resoluciones u omisiones del Alcalde o sus funcionarios que se estimen ilegales, como lo son precisamente los decretos que emanan de la alcald ía - como sucede en la especie- sin que se hayan establecido restricciones o excepciones al respecto; por lo que estuvo por desestimar esta alegaci ón. Que, en relaci ón a que el reclamo no se ñala con precisi ón la normativa legal infringida; constituye una alegaci ón que debe ser

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desestimada, toda vez que la presentaci ón indica no s ólo las normas legales en que se sustenta dicha pretensi ón Ley Org ánica de Municipalidades, Ley sobre Bases Generales del Medio- sino que adem ás los art ículos de la Constituci ón Pol ítica de la Rep ública vulnerados; por lo que tal como lo se ñala tambi én la fiscal judicial esta alegaci ón debe ser rechazada. Que, en relaci ón a la falta de legitimaci ón activa de los recurrentes, estima esta disidente que el inter és leg ítimo para accionar viene dado por la trascendencia que el proyecto Hotel Punta Piqueros significa, no s ólo para los habitantes de la comuna de Conc ón, sino que para todos los vecinos que viviendo en la zona costera- en forma cotidiana habitan y transitan por este lugar, entre los que se encuentran sin duda los habitantes de Re ñaca y Vi ña del Mar; lo cual permitir ía sostener que siendo el reclamo interpuesto una especie de acci ón popular como lo ha dicho la Excma. Corte Suprema en un fallo reciente en causa Rol 34.588-2017- basta con fundamentar un inter és leg ítimo en su interposici ón por la afectaci ón del acto de alguna forma, aunque sea una afectaci ón disminuida, como ocurrir ía en este caso; por cuanto si bien los recurrentes pertenecen a otra comuna, en la cual no est á emplazado el proyecto, lo son de una contigua y ambas comparten un mismo borde costero, por lo que dicho inter és es de car ácter general, toda vez que el proyecto en cuesti ón se emplaza en una zona de innegables atributos naturales y belleza paisaj ística, lo que es objeto de una protecci ón especial, y sin duda dicho inter és se encuentra completamente justificado; por lo que tambi én esta disidente estuvo por desestimar la alegaci ón a este respecto. EN CUANTO AL FONDO:

SEGUNDO: Que, para el an álisis del caso, es necesario precisar que mediante el Decreto Alcaldicio N ° 902 de 2017, se resolvi ó no invalidar el Decreto Alcaldicio N ° 3229, de fecha 16 de octubre de 2014, que dispuso que volviera a producir sus efectos el Permiso de Edificaci ón N °07 de 10 de enero de 2011 de la Direcci ón de Obras de la I. Municipalidad de Conc ón, por haberse cumplido la Evaluaci ón Ambiental del Proyecto Hotel Punta Piqueros a trav és del correspondiente estudio de Impacto Ambiental; decreto 902 que sin embargo, mantuvo la paralizaci ón de todas las obras de construcci ón y edificaci ón del proyecto Hotel Punta Piqueros, mientras no se cuente con una nueva autorizaci ón ambiental, toda vez que la Resoluci ón de Calificaci ón Ambiental favorable a que se refiere el decreto 3229, fue dejada sin efecto por el Tribunal Ambiental. TERCERO: Que, la posibilidad de restablecer los efectos del Permiso de Edificaci ón N °07 de 10 de enero de 2011 a trav és de la validaci ón del decreto N °3229 de 16 de octubre de 2014, debe necesariamente analizarse a la luz de la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 02 de mayo de 2013 cuando, resolviendo un reclamo de ilegalidad interpuesto en contra del mencionado permiso en causa Rol N ° 3918-2012; lo acogi ó, dej ándolo

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sin efecto, mientras no se cumpla la evaluaci ón ambiental del proyecto Hotel Punta Piqueros a trav és del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental. CUARTO: Que, a juicio de esta disidente, el decreto alcaldicio

N ° 902 de 2017, que no invalida el N °3229, adolece de un manifiesto

error de interpretaci ón de la mencionada sentencia del m áximo tribunal, a la cual se le ha otorgado por la reclamada el car ácter se resoluci ón condicional suspensiva a partir del vocablo mientras , lo

que pugna con el ordenamiento jur ídico y en especial con la regulaci ón particular que la Ley N ° 18.695 contempla respecto de esta acci ón jurisdiccional denominada Reclamo de Ilegalidad Municipal. En efecto, debe entenderse que la sentencia aludida lo que hace es precisamente acoger un reclamo de ilegalidad en contra del mencionado Permiso de Edificaci ón N ° 7 de fecha 10 de enero de 2011, dejando sin efecto por ilegal dicho acto administrativo, lo que no puede ser otra cosa que declarar su nulidad en los t érminos que lo establece la letra h) del art ículo 151 de la Ley 18.695 Org ánica Constitucional de Municipalidades; normativa que contempla la posibilidad de que, acogiendo el reclamo que regula, se disponga la anulaci ón, total o parcial, del acto impugnado, o bien se ordene al reclamado la dictaci ón de la resoluci ón que corresponda para subsanar

la omisi ón o reemplazar la resoluci ón anulada.

De lo anterior, se advierte que el legislador no ha previsto en absoluto la posibilidad de disponer una especie de nulidad condicional que implicase una suerte de suspensi ón de la eficacia del acto administrativo, de tal manera que, verificado un hecho futuro e incierto, pudiese renacer el acto administrativo ilegal y viciado o bien volviesen a revivir sus efectos, como permanentemente lo ha entendido

el municipio reclamado. Por lo dem ás, entender las cosas de esa manera, implicar ía la existencia de un acto sujeto a una condici ón que

a la vez depende de la mera voluntad de la titular del permiso de

edificaci ón, de tal manera de que si dicha condici ón no se cumple, permanecer ía en la vida del derecho un acto viciado, lo cual, adem ás de provocar incerteza jur ídica, va en contra de la propia normativa urban ística que, precisamente, busca evitar la especulaci ón constructiva, sancionando, por ejemplo, la inactividad del titular de un permiso de edificaci ón a trav és de la figura de la caducidad, regulada en el art ículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. De esta forma, y contrariamente a lo sostenido por la entidad reclamada, el sentido que debe darse a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema no puede ser el de mantener un permiso ilegal sujeto a una condici ón, puesto que no es una sanci ón posible que haya dispuesto el legislador en la materia de an álisis, la que por lo dem ás debe ser interpretada en sentido restrictivo; y por el contrario, al haberse dejado sin efecto el permiso de edificaci ón, desapareci ó de la vida del derecho, de tal forma que la titular del mismo no tiene otra opci ón que requerir del organismo correspondiente, la obtenci ón de un nuevo permiso a

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trav és de un nuevo procedimiento, cumpliendo toda la normativa vigente.

QUINTO : Que, para concluir de la manera antes razonada, esto es que al declararse dicho permiso ilegal este es nulo y queda sin efecto; se tiene adem ás especialmente presente que el propio motivo s éptimo de la sentencia referida en el considerando de este voto, concluye que la conducta desplegada por la Municipalidad de Conc ón

es ilegal, afectando la legitimidad, publicidad y transparencia que debe presidir los actos de la Administraci ón del Estado, de la cual las Municipalidades forman parte, al no haberse acatado la preceptiva concerniente a la evaluaci ón ambiental a que deb ía someterse el proyecto Hotel Punta Piqueros, no obstante concurrir las hip ótesis

previstas en las d) y e) del art ículo 11 de la ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente . Asimismo, es tambi én el m áximo tribunal cuando resolviendo un recurso de protecci ón interpuesto en contra de la Contralor ía Regional

de Valpara íso sobre un dictamen referido a esta misma discusi ón, en el

Rol N °47.610-2016, se hace especialmente cargo del alcance del fallo

reca ído en la causa Rol 3918-2012, se ñalando en su motivo noveno que se acogi ó el reclamo de ilegalidad y por tanto, se dej ó sin efecto el permiso de edificaci ón N °007, de 10 de enero de 2011, resaltando para que quedara en evidencia, perfectamente claro y sin duda alguna, que no era posible efectuar acto de ninguna naturaleza en relaci ón al proyecto, mientras no se cumpliera con la evaluaci ón ambiental de dicho proyecto hotelero ; agregando luego, que habi éndose constatado

la vulneraci ón a la Ley de Bases del Medio Ambiente y habiendo la

Municipalidad de Conc ón obrado contra ley y por tanto con infracci ón al art ículo 7 ° de la Constituci ón Pol ítica de la Rep ública, la consecuencia necesaria deb ía ser la invalidaci ón por ilegalidad del permiso de edificaci ón . Señala por último el mencionado fallo, que es sencillo advertir que los razonamientos vertidos en el fallo son un ívocos, al dirigirse en una sola direcci ón: clarificar al municipio de Conc ón que su actuar fue contrario a la normativa sobre el medioambiente, publicidad y transparencia. Precisa, que la nulidad del acto final del procedimiento por el cual se otorg ó el permiso de construcci ón, tambi én importa la invalidaci ón del procedimiento que lo sustenta, sin que sea procedente atribuir un car ácter parcial, circunstancial o temporal a la resoluci ón de esta Corte Suprema, puesto que, como se ha dicho, igualmente queda sujeto a reproche la legalidad del procedimiento. SEXTO: Que, por otro lado, si bien resulta ser efectivo como

se fundamenta en el mencionado Decreto N °902- que, principalmente

a trav és del desarrollo de la Jurisprudencia Administrativa de la Contralor ía General de la Rep ública y de la doctrina, se han podido reconocer ciertos l ímites a la potestad invalidatoria de la administraci ón, en especial la buena fe, los derechos adquiridos y la

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confianza leg ítima, no es menos cierto que en su an álisis y ponderaci ón el ente p úblico debe ser sumamente cauteloso, de tal manera que frente a ilegalidades manifiestas o quebrantamientos normativos evidentes, no puede asilarse en dichas figuras con la finalidad de convalidar actos viciados, menos si ellos han sido declarados contrarios a la Carta fundamental, como sucede en la especie; argumento que ha sido acogido por la Excma. Corte Suprema en los autos Rol 15.561-2017, al declarar que s ólo se genera un derecho adquirido en la medida que la autoridad al otorgar el permiso se ci ña a las normas legales vigentes que rigen su otorgamiento , por lo que un acto administrativo ilegal no puede generar un derecho adquirido para el solicitante . Por lo anterior, resulta contrario a derecho que la municipalidad reclamada, tanto en la dictaci ón del Decreto Alcaldicio N ° 902 de 2017, como en el Decreto Alcaldicio N ° 1393 de 2017, que rechaz ó el arbitrio de ilegalidad deducido en contra del primero, haya recurrido a consideraciones de m érito y conveniencia, e incluso a la posibilidad de eventuales responsabilidades civiles, para hacer revivir un acto administrativo que vulner ó la normativa ambiental, resultando por lo tanto ser antijur ídico y no susceptible por ello de ser validado, ya que por dicha raz ón fue dejado sin efecto con car ácter absoluto y de manera pura y simple por el m áximo Tribunal, como expresamente se señaló en las sentencias ya comentadas. SEPTIMO: Que, por otro lado y no obstante lo ya concluido, no es posible dejar de considerar que el Decreto Alcaldicio N ° 3229, de fecha 16 de octubre de 2014 que ha sido validado por la I. Municipalidad de Conc ón, tuvo como fundamento para su dictaci ón el Estudio de Impacto Ambiental y la respectiva Resoluci ón Exenta de Calificaci ón Ambiental favorable para el proyecto Hotel Punta Piqueros emanada del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluaci ón Ambiental de la Regi ón de Valpara íso N °322 de 02 de Septiembre de 2014, la cual fue reclamada en sede judicial ante el Segundo Tribunal Ambiental, causa Rol N °86-2015, y mediante sentencia de 27 de Octubre de 2016 -confirmada por la Excma. Corte Suprema, al rechazar los recursos de casaci ón intentados- se acogi ó tal reclamaci ón, dej ándose sin efecto dicha resoluci ón exenta y ordenando retrotraer el procedimiento de evaluaci ón de impacto ambiental hasta la etapa donde deban ser consideradas las observaciones ciudadanas de la reclamante. OCTAVO : Que, por lo anterior y, s ólo a mayor abundamiento, se debe tener presente que dicho procedimiento aparentemente a ún se encontrar ía en tramitaci ón, careciendo en la actualidad el Permiso de Edificaci ón N ° 7, de fecha 10 de enero de 2011del correspondiente estudio de impacto ambiental favorable que se hace exigible en este proyecto; apareciendo de este modo que el fundamento del reclamado resulta infundado conforme a la omisi ón reci én anotada.

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Por las consideraciones anteriores, esta disidente estuvo por acoger el reclamo de ilegalidad interpuesto, dejando sin efecto el

decreto alcaldicio de la I. Municipalidad de Conc ón, N °1393 de 30 de mayo de 2017, que rechaz ó en todas sus partes el Reclamo de Ilegalidad Municipal interpuesto por la recurrente en contra del decreto alcaldicio N °902, de 03 de abril de 2017, declarando la ilegalidad de éste y, como consecuencia de ello, invalidar el decreto alcaldicio N °3229 de 16 de octubre de 2014. Reg ístrese, notif íquese y arch ívese. Redacci ón del Ministro don Alejandro Garc ía Silva y del voto en contra su autora.

N ° Civil-Ant-1352-2017.

 
   
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Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por los Ministros (as) Raul Eduardo Mera M., Alejandro German Garcia S. y Ministro Suplente Mirtza Marisol González V. Valparaiso, veintisiete de julio de dos mil dieciocho.

En Valparaiso, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa. A contar del 13 de mayo de 2018, la hora visualizada corresponde al horario de invierno establecido en Chile Continental. Para la Región de Magallanes y la Antártica Chilena sumar una hora, mientras que para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar dos horas. Para más información consulte http://www.horaoficial.cl.