Revista luset Praxis, AR 27, NP 1, 2021, pp.S7- 74 IsSNO717 “2877 Universidad de Takea- Facultad de Ceci urdicas ySooteles Relaciones de cuidado y represantacién legal de nifios, ifs y adolascentas privades de cuidado parental en Chile Fabiola Lathrop Gamer Fecha ce recepeidn: 2018-12-08; fecha de aeptacid: 2020-0701 Relaciones ce cuidado y representacién legal ce nifios, nifias y acolescentes privados de cuidaco parental en Chile CARE RELATIONSHIPS AND LEGAL REPRESENTATION OF CHILDREN IN FOSTER CARE IN CHILE Fogio.s LaTHROPGOMEZ" ResuMeN Este trabajo identifica lasrelaciones de cuidado de nifios, en especial, larmedida cle proteccién que les separa de su familia; concluyendo que el culdade que surge de ela no esta slempre ascciado ala representacion legal, lo que dificult la aplicacién de leyos que exigen la notiiacion y/o concurrencia de talasrepresentanics ‘ola defensa de inteceses del ni. PaLagnas cLave Cuidado de nies, representacién legal, acogimiente de nos Aasreacr his paper identifies children care relaticnships, especially the order that separates them from their family; concluding thatthe care that arises from that order isnot always associated with legal representation, which makes ic ficult to apply laws that require the notification andor concurrence of such representatives or the defense of the child's interests, Keywords, Children care, legal representation, foster care 1. Introduccién Este trabajo forma parte de una investigacién més amplia, relativa a los nifios nifas y adolescentes (NNA} privacios de cuidado parental, encaminada a reestructurar instituciones civiles que entran en funcionamiento al dictarse la medida de separacién ce NNA de su familia, En concreto, y con miras a ese propdsito mas amplia, este trabajo tiene dos objetivos, El primero es ordenar y sistematizar inécitamente los tipos ce cuidaco de NNA contenidos tanto en el Cédigo Civil como en sus leyes satelitales, como etapa previa y necesatia para lograr la reestructuracién mencionaca, Al analizar estas fuentes, y considerando que el estudio podria tornarse meramente cescriptivo, he esbozado algunas criticas propias a ciertas normas, asi como a otras levantadas porla coctrina; asimismo, he descartado examinar mas profundamente ciertos aspectos que ya han sido abordados dogméticamente, como es el cuidado personal cel NNA cuando los progenitores viven separacios. En cuanto al segundo objetivo, cabe sefialar que ha estado motivado por un caso presentado en 2018 sobre una autorizacién sustitutiva de interrupcién voluntaria de embarazo * Doctors on Derecho por la Unkersdad de Salam=nea (Espa). Profesora Asociade de Derecho Oh, Facukad de Derecho, Unietetdad de Chile, Santiago, Chil. Correo electronic athrap@ derecho uci. Ese trabajo ha sido eaborads en ejecucien del proyecteFendecy Regusr 119080, dal cul soy nvestgndara responsable Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 57 97-74ARTICULOS DE INVESTIGACION/ RESEARCH ARTICLES Fe@iO.A LATHROP GOMEZ de una nifa menor de 14 afios, En esta parte intento comprobar que las relaciones de cuicado de NA regulacas actualmente en Chile no estn siempre asociadas a la representacién legal de NINA, lo cue puede generar dificultades en la aplicacién de leyes especiales que exigen la notificacién y/o concurrencia de tales representantes; en particular, cuando, a consecuencia de tuna mecida de proteccién de sus cerechos, NA han sido alejacos de su medio familiar. En este sentido, y sin dnimo de andlisis exhaustivo, menciono algunas leyes relacionadas a los derechos sexuales y reproductivos de nifias y adolescentes, para detenerme luego en la solicitud ce una niga menor de 14 affos sujeta a medida de protecci6n que, por su gravedady contingencia, como sefalé, motivd el segundo objetivo de este trabajo. En suma, en las paginas que siguen se encontraré una breve alusidn al concepto general de cuidado y a su relacién con las guardas (2); para Iuego entrar al estudio de los seis tipos de cuidado de NNA identificados en nuestro ordenamiento, uno de los cuales es el cue tiene lugar a consecuencia de la separacién del NA ce su familia si ha existido vulneracién grave de sus derechos {3}. Enseguicla, analizo las cinco clases de guardas de personas menores de edad existentes, aludienco a sus reglas generales y a las especiales referidas a la curaduria del menor de edad, a efectos de determinar si ellas proceden traténdose de NNA alejados de su mecio familiar (4). Posteriormente, cesarrollando el segundo objetivo cel trabajo, me refiero a la representacién legal de NNA cuando se trata de ejercer sus derechos personalisimos, advittiendo cue la aplicacién de la normativa actual en esta materia puede resultar ‘especialmente perludicial para NNA privacos de cuidado parental (5). Para finalizar, presento algunas de las conclusiones propositivas de esta investigacién. 2. EI cuidado en el Cox 0 Civil. Cuidado y guardas Se ha sefialado que no existe una definicién correcta de “cuidado” y que ella depende del contexto en que este término es usado; sin embargo, comparto que este concepto debe centrarse en el cuidado como una actividad relacional, en que tanto la persona que cuida como la que es cuidada satisfacen necesidades; el cuidado importa una actitud ce respeto y aceptacién de responsabilidaces, asumir obligaciones para satisfacer las necesidades de cuidado del otro; requiere conciencia de los deseos de cada una de estas personas y de la debida consideracién de ellos! La ley chilena no cuenta con un concepto omnicomprensivo de “cuicaco”. La nocién mas cercana a esta denominacién podria ser la de “cuidado personal”, que tampoco estd definido legalmente, pero a cuyo respecto la Corte Suprema ha sefialado que es un “Instituto integrado por el ‘derecho-deber’ de cuidar, criar, formar, educar y establecer a los hijos, conducta que conforma un imperative y prerrogativa de los padres, y al mismo tiempo, un derecho de fos hijos, cuyo ejercicio configura ef cumplimiento de una obtigacién”. Esta definicién abarca un pequefio espectro, cual es el de la persona menor de edad que se encuentra bajo la esfera de control, de educacién y formacién ce sus progenitores o de terceras personas, en su caso. Entonces, para abordar de manera mas general la nocién de cuidado, debo partir seffalando que las guarcas son la institucién més general relactonada con la proteccidn de las personas, en cuanto tanto mayores como menores de edad pueden estar sujetas a ellas. Claro Solar estimaba que esta amplitud tiene una estrecha relacién con el fundamento de las guardas, cual esla utilidad social de otorgar proteccién y cuidado a personas, que de otra forma quedarfan desamparadas en la vida cotidiana’, En la década de los 50, Somarriva sefalaba que “las tutelas y curaduitas estén cestinadas a proteger los intereses de los incapaces que no se encuentran bajo patria potestad o potestad marital”, Recientemente, Lépez estima que las guardas son “una serie ce instituciones “HERFING (2013), pp. 1425 ® Corte Suprema, RolM® 35 534-2015, do 13: abilde 2026. CLARO (2579), 179. * SOMARRIVA (945). 520. 58 Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 97-74RELACIONES DE CLIDADO ¥ REPRESENTACION LEGAL DENNIOS, NAS ¥ ADOLESCEMTES PRWADOS DE CIOADO PARENTAL EN CHILE destinadas a la proteccidn de las personas incapaces, es decir, aquellas personas que carecen de medios de defensa contra aquellos cue eventualmente pretencan abusar o explotar su patrimonio”®; otros autores estiman que son “aquellas instituciones de cardcter funcional, establecidas por el legislador para representar debicamente a los incapaces en la vida juridica”® 3. Relaciones de cuidado respecto de nifios, nifias y adolescentes En cuanto los NNA, aciemas de las guardas, se advierten al menos seis posibilidades de cuidado que referiré a continuacién. Salvo el cuidado personal en casos ce separacién de los progenitares, estos tipos de cuidado no confieren a su titular atribuciones patrimoniales ni de representacién legal, cebiendo, si desea ejercerlas, propiciarse el otorgamiento de guardas. 3.1. Culdado de hecho a consecuencia del abandono del NNA o de ausencia de su casa Los arts. 240 y 241 del Cécigo Civil {CC}, que provienen del Cécigo original, regulan estas situaciones’, El primero establece que, si el hijo abandonaco por sus padres hublere sido alimentaco y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, ceberdin ser autorizacos por el juez para hacerlo, y previamente deberin pagarle los costos de su crianza y educacién, tasacos por el juez; agregando que este solo conceceré la autorizacién si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. Esta norma ha sido criticada en doctrina, pues sitia al hijo como un objeto que puede ser retenido de no mediar el pago de los desembolsos ce crianza y educacién a que se refiere (la norma utiliza la expresién “sacarle del poder” como si se tratara de una cosa} Esta disposicién permite el cuidaco ce hecho de una persona menor de edad, aparentemente por razones practicas y de naturaleza meramente econémica, y probablemente inspirada en el principio cel rechazo al enriquecimiento sin causa. Al hacerlo, sin embargo, viola el derecho cel NNA y de sus progenitores a la vida familiar, pues exige razones graves que justifiquen el regreso a su familia, en circunstancias que la regla cebiera construirse a la inversa: solo en situaciones excepcionales procede reconocer derechos a terceros respecto de las personas menores ce edad, mds atin si se trata ce una mera situacién de hecho. Por estas razones, estimo que esta regla es innecesaria y contraria a los postulados modernos de Derecho de Familia y de la Infancia, por lo cual deberfa ser derogada. Enseguida, el art, 241 CC se refiere a la situacién en cue el hijo, por razones distintas al abandono, nose encuentra bajo el cuidado de sus progenitores o ce la persona que por muerte © inhabilidad de éstos esté a cargo de su sustentacidn, Establece cue, si el hijo de menor ead ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistico por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumird la autorizacién de este o esta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razén de alimentos, habida consideracién de su posicién social, El que haga las suministraciones deberd dar noticia de elas al padre 0 madre lo mas pronto que fuere posible, Toca omisién voluntaria en este punto hard cesar la responsabilidad, Esta norma, al igual que la anterior, se inspira en el rechazo al enriquecimiento sin causa; y es ampliada a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los, progenitores, toque la sustentacién del hijo, por lo cual, se aplicaria alas situaciones en que un tercero ejerce el cuidado del NNA. SLOPE (20183, p65 * DELPICO ot al. 2016) p. 6. * En ols dab tonerse en cuontal at. 22, numeros2 3, dele Loy 19620, do 1599, SCHMIDT y VELOSO (20%) 268 Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 38 97-74ARTICULOS DE INVESTIGACION/ RESEARCH ARTICLES Fe@iO.A LATHROP GOMEZ 3.2. Cuidado personal provisorio concedido alos posibles adoptantes Elart, 19 de la Ley de Adopcién N° 19,620, de 1998 (LA] se refiere a la posibilicad de que, en los procedimientos previos a la adopcién, el juez de familia entregue el cuidaco personal del NNA a quienes hayan manifestaco al tribunal su voluntad ce adoptarle y cumplan con los requisitos para ello. La resolucién que asi lo ordene surtiré efectos cuando se le declare susceptible ce ser adoptado. No abstante, mediante resolucién fundaca, pocré autorizarse su cumplimiento durante el procedimiento en dos casos. En primer lugar, cuando los progenitores expresan voluntad de entregar al NNA en adopcién, no se han retractado y no se ha deducido oposicién. En segundo lugar, en general en las situaciones en que procede la declaracién de susceptibilicad del NA, desde el término de la audiencia preparatoria si no se ha deducico oposicién a que ella se declare. En estos dos casos calificacos y por razones fundadas, entonces, los posibles adoptantes pasan a ejercer el cuidado cel NNA sin que la declaratoria de susceptibilidad produzca sus efectos. Es lo que se conoce como cuidado personal provisorio de los futuros adoptantes. Considero que en esta situacidn es aplicable la regla del art. 237 CC, que establece que el derecho de educacién cesaré respecto de los hijos cuyo cuidada haya sido confiado a otra persona, Ia cual lo ejercerd con anuencia del tutor o curador, siella misma no lo fuere, Entienco que al hablar de “confiaco”, la ley se refiere a que Io ha sico por intervencién judicial. 3.3. Cuidado personal en contextos de separacién de los progenitores del NNA Este tipo de cuidaco ha sido abundantemente abordado por la doctrina, razin por la cual no es necesario desarrollario aqui. A falta de definicién legal, se ha sefialaco quees un “derecho- deber referido a los cuidados y atenciones diarios y habituales cel hijo, cue supone la convivencia con este y habilita al que lo ejerce para tomar las decisiones corrientes y cotidianas que se refieran a aquél, al tiempo que le impone una serie de deberes y cargas”?. 3.4, Cuidado personal en caso de inhabilidad fisica o moral de ambos progenitores Esté regulado en el art. 226 CC. Se refiere a la posibilidad de que una persona o personas que el juez de familia estime competentes ejerzan el cuidaco personal de un NNA cuyos progenitores presentan inhabilidad fisica 0 moral. En estos casos, el juez debe velar primordialmente por el interés superior del NNA conforme a los criterios establecicos en el art. 225-2 CC. Ademés, en la eleccidn de estas personas debe preferir a los consanguineos mas préximos del NNA y, en especial, a sus ascendientes, al cOnyuge 0 al conviviente civil del padre ‘© madre, segtin corresponda, Sobre esta norma caben varias consiceraciones, La persona a cargo del cuidado personal no tiene atribuciones patrimoniales ni de representacién legal, por lo cual, si quisiera ejercerlas, ceberia propiciar su nombramiento como guardadora. Entiendo que en esta situacién también es aplicable la regla del art. 237 CC, analizada anteriormente. Las causales ce inhabilidad estén establecidas en el art, 42 de la Ley de Menores N° 16.618, de 1967 (LM). Esta norma, luego de la modificacién de 2013, aclara que “para el solo efecto del articulo 226 del Cédigo Civil”, se entenderd que uno o ambos padires se encuentran en el caso de inhabilidad fisica 0 moral "1.2 Cuondo estuvieren incapacitados mentalmente; 2.2 Cuando padecteren de alcoholismo crénico; * ACURIA(2023), p. 80-81 ' Es det, nao eplicble se uae culdad persanalenire progenitors. 60 Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 97-74RELACIONES DE CLIDADO ¥ REPRESENTACION LEGAL DENNIOS, NAS ¥ ADOLESCEMTES PRWADOS DE CIOADO PARENTAL EN CHILE 3.2 Cuando no velaren por lo crianza, cuidado persona! o educacién det hijo; 4.2 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la via o en ios lugares ptiblicos o lo vagancia oa 1a mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesién.u oficio; 5.2 Cuando hubieren sido condenados por secuestro 0 abandono de menores; 62 Cuando mattrataren o dieren malos ejemplos af menor o cuando fa permanencia de este en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, 7.2 Cuando cualesquiers otras cousas coloquen al menor en peligro moral o material.” Cabe recordar que estas son causales de inkabilidad fisica o moral muy graves, pero aun asi no lo son de suspensién de la patria potestad. Por otro lado, estén contenidas en una ley previa a la Convencidn Sobre los Derechos del Niffo (CDN), razén por la cual no mencionan como criterio rector el interés cel hijo y utilizan un lenguaje propio de la concepcién de sitvacién irregular (en especial, la que alude a “otras causas colaquen al menor en peligro moral 0 material"). El Comité de los Derechos del Nifo ha expresaco preocupacién al Estado chileno debido al enfoque tutelar de la LM, incompatible con un marco juridico adecuado cue reconozca y garantice los derechos de todos los nifios, asi como por e! hecho de que no hayan tenido éxito los intentos realizados en 2005 y 2012 para cambiar dicha Ley" Por su parte, debe seffalarse cue el art. 12 LA se remite expresamente a este articulo al establecer que una de las causales de susceptibilidad de adopcién se verifica cuanco el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado el cuidado del NNA: “1. Se encuentren inhabilitados fisica 0 moralmente para elercer ef cuidado personal, de conformidad af articulo 226 del Codigo Civil.” Finalmente, es criticable el art. 226 CC porque no deja claro si cubre las hipétesis de muerte de ambos progenitores, es decit, si por inhabilidad debe entenderse también falta de ambos progenitores por muerte, 3.5, Cuidado concedido como medida cautelar especi En virtud de la letra b} del art. 71 de la Ley de Tribunales de Familia, N° 19.968, de 2005 (LTA), ubicada en el procedimiento de aplicacién judicial ce mecidas de proteccién a favor de NNA, en cualguier etapa de! mismo, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud ce la autoricad publica 0 de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del NNA, eljuer de familia podré adoptar una mecida cautelar que entregue su culdaco a una persona o familia en casos de urgencia, En este caso, el juez preferiré, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguineos o a otras personas con las que tenga relacién de confianza, Este Ultimo término —relacién ce confianza— es peculiar de esta ley, pues no es usado en otras normas En este caso, dada la naturaleza cautelar de la medida cecretada, el cuidacio personal que se otorga es de cardcter provisorio, a esperas de lo cue se resuelva en definitiva en el procedimiento de aplicacién de la medida de proteccién de derechos del NNA. Asi, la persona 0 familia ue pasa a ejercer esta funcién cuenta con el cuidado personal provisorio del NNA respecto del cual se ventila la posible adopcidn ce tal medida de proteccién, Dos elementos mas ce este articulo que cabe comentar son: no queda claro qué se entiende por situaciones de urgencia, por una parte; y, por otra, conforme a su inciso final, esta medida no puece excecer los 90 dias. Por esta titima razdn, y por su naturaleza cautelar, afirmo que este cuidado es esencialmente provisorio. ° patafe 8 dels Observatonas hale sobre los informes perédiees cusris yqulnes combinados de Chil, de 30 de octubre de 2018, 1 GREVEER (2016), pp. 70ys-'y COUR (2018) pp. 023-027, Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 6L 97-74ARTICULOS DE INVESTIGACION/ RESEARCH ARTICLES Fe@iO.A LATHROP GOMEZ 3.6. Culdado otorgado mediante medida de proteccién de acogimiento residendal o familiar ‘que separa al NNA de su familia Elart. 30 LM establece y regula la medida de proteccién en virtud de la cual el juez de familia puede separar a un NNA de su familia. Esta norma sefiala cue: “En los casos previstos en el art. 8°, niimeres 7) y 8), de Ia ley que crea los juzgades de familia, ef juer de letras de menores, mediante resolucién fundade, podré decretar las medidas que sean necesarios para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos. En porticular, el juez podré: (..) 2) disponer ef ingreso de! menor de edad en un Centro de Trénsito o Distribucién, hogar substituto 0 en un establecimiento residenctal”®. La figura de proteccién que surge en esta situacidn es la decuidado personal del NNA, con cardcter provisorio. Nada dice la norma sobre otras facultades que tales instituciones (centro de trénsito o distribucién, hogar substitute o establecimiento residencial} pucieren tener en relacién al NNA, tales como su representacién legal y de administracién de los bienes. Elart. 45 LM seffala que el juez podr ordenar que el padre, macire o la persona obligada @ proporcionar alimentos al “menor”, paguen la respectiva pensién al establecimiento o persona que lo tenga a su cargo. Esta regla no excluye que sea el propio establecimiento o la propia persona que tiene a su cargo al NNA quien demande tales alimentos (solo otorga esta facultad al juez sin restringirla @ otros sujetos}; por lo cual, podria pensarse que estén autorizados para representar al NNA. alejado de su medio familiar en la defensa de sus intereses y derechos de cardcter alimentario. embargo, el inciso segundo ce este precepto establece que, si estos NNA tuvieren bienes propios, su representante legal —entienco, el padre o la madre pues la norma no lo aclara— deberd destinar, de las rentas provenientes de dichos bienes, las canticades que fueren necesarias para su culdado y educacién, de acuerdo con el monto y plazo fijacos por el juez, Ast, entonces, esta segunda regla da a entender que los progenitores, si bien han sido privacios cel cui¢ado personal de su hijo en virtud ce la medica ce proteccién de derechos, no lo han sido de la patria potestac. De lo anterior se desprende que el tercero a quien se le ha otorgade el cuidado personal del NNA que ha sido alejado de su mecio familiar, deberd solicitar al juez su nombramiento ‘como guardacir para ejercer funciones de administracién patrimonial y de representacién legal judicial y extrajudicial respecto de tal NNA. El art 57 LM, por su parte, da mayores luces en cuanto a las facultades otorgadas a la persona natural o juridica que pasa a ejercer el cuidaco personal del NA. Sefiala entre ellas: el Cuidado personal, la diteccién de su educacién y la facultad de corregir. La primera incluye informar periddicamente al juez sobre Ia aplicacién de la medida de separacién decretada, Por su parte, el inciso primero del art, 43 LM se refiere a la continuidad de los deberes de ecucacién y sustento del NNA que deben cumplir los padres o guardadores que tuviere, en situaciones de pérdida y suspensién de la patria potestad como de suspensién de la “tuicién”™ Cierta préctica indica que en virtud de esta nonma se ordena la apertura de cuentas bancarias a nombre del director o jefe del establecimiento residencial de NNA, para la administracién de los dineros del NNA que reciba por concepto de alimentos. © Yee LATHROP (2028), pp, 197-229, LATHROP (2007) pp. 397-403, ™ Hoy se entlende refride aloe tbuneles con competenciagn materi de fori Enfasis aad on ost y otras deposciones transcritas mis alent ‘proiero iz Is dencrrinezion “nina, nl oadaiescente”, propia de TF, por ser mas respenussa desu caldadde sujet de oreches. Cuando sea una norma legal sue le seile corn “menor” uaz coms © Encased acedese a alscltud debe tense en cuenta ep dela. 433 CC refed alos amen, en eect ANNA ‘ateclere de recateosecondimicos: "En casa de nalgeavin de pila recut elu a os personas abe po sus es con et pao exten obliga a prestote aliments, resnviigndsbosjltolmente, si cesar Fue, pra au clo haga” Elana desta reg conirra a interpeetzicn expuest en crden aqueeste ercero que pasa tener crud personal det HRA aejedo ddosumadi ars no ests habitads por ls sola medida de protectin dederachos 3 ropresentaralNNA pas demandzr aliens en su favors puede hacerlo como tute dal mise, 1 Se entiende culdada personal 62 Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 97-74RELACIONES DE CLIDADO ¥ REPRESENTACION LEGAL DENNIOS, NAS ¥ ADOLESCEMTES PRWADOS DE CIOADO PARENTAL EN CHILE Algunos comentarios sobre este inciso. El primero es cue la pérdica ce la patria potestad ala que alude no esté regulaca en el CC —salvo en el caso del art. 203— sino solo la de suspensién, En cuanto a la referencia de este inciso a la continuldad de los deberes ce educacién del NNA que ceben observar los padres, hay que tener en cuenta la regla del art. 237 CC, es decit, habiéndose aplicado la medida de proteccién de derechos del NNA que le separa de su familia y por ende radicandose su cuidado personal en tercetos, casa el derecho a educar a st hijo. En suma, la persona natural 0 juridica que asume el cuidado personal del NNA separaco de sus progenitores, tiene facultades para dirigir la educacidn de este, pero con anuencia del tutor 0 curador si ella misma no lo tiene, Esto confirma la afirmacién ce que debe gatillarse el nombramiento de guardador si se cuiere asumir las funciones de tal, pues no las tiene automédticamente (solo la persona natural, pues solo esta puede ser guardadora}, Enseguica, el art. 43 LM agrega que el juez de letras de menores® determinard la cuantia y forma en que se cumplirén estas obligaclones —educacién y sustento—, apreciando las facultades del obligado y sus circunstancias comésticas, En este Utimo sentido, el art, 44 LM establece que la asignacién familiar que corresponca a los progenitores cel “menor” la percibirén los establecimientos 0 personas naturales que, por disposicién del juez” tengan a su cargo al “menor”; y que la asignacién familiar solo podré pagarse a los establecimientos 0 personas que indique el juez. Como se aprecia, el culdado asociado a la mecida de proteccién separa al NNA de su familia no esta siempre asociado a la representacién legal. Esta desregulacién no se ajusta a la Directriz 52 de las Directrices sobre las Modalicades Alternativas de Cuidado ce Nifos®, que sefiala que los Estados deben velar "porque haya una serie de opciones de acogimiento alternative (...) para Ia acogida de emergencia y a plazo corto y largo”®. Naturalmente, estas opciones deben tener un contenido claro. La Directriz 100 seftala que la persona o enticad competente designada debe estar investida del derecho y la responsabilidad legal ce adoptar, en lugar de los padres, decisiones diarias que respondan al interés del NNA, debiendo establecerse "un meconismo encergado de designar esa persona o entidad”. Una de las responsabilidades de dicha persona es velar por que el NNA tenga acceso a la "(..) representacién legal y otro tipo de asistencia (..)”, porque sea aide de modo que sus opiniones sean tenidas en cuenta por las autoridades encargadas de la toma de decisiones, y porque sea informaco y asesoraco en el ejercicio sus derechos (Directriz 103 letra b se entiendejues cn competence enters de famlla que adapta la edits de sparc, 2° Lancia agraga al desopateckle Consaja Tecnica dela Ca de Menores, reso fo leyN® 18.829, de 196, E=ta ends er cencargada de nite, superdale, cocina’ y estab el unlonamien yb organaacin delas ends y series pl © pvados que prestokan asbrensay proteins los menores en st uackin regu. * Resoluckin de Nciones Unids aprobexa ort Asamble» General NSG4/142-2003, 2 ta Directs 28 distingus entre acogmionta formal informal depentiendo de si fx sido ondenadn porn Seon judicial © _dmintrativoopor uns ond debldamente screitada, 05 por dl cozar, chedere 2 una solucloprivada deleniorns aril, Ssogunaste ui, diferencia one acogenionts por faire, soginiontc on hogares de guar, otras formas de acogida, vo de Carter reidensal Fl acagmento porfamillaes ce produce cn sl ambea deo famlls exten del INA 9 con amiges iim Is farmlla cones del NA y es de cadet formal Infrmal al acogiientoee hogares de guards se vera on los upues sn que une atrided competent conta eltINA a eects de acogimientoalternativa al entorne domestica de una aia die. de supropi fail quehe sido selecconads, deer adadcnea, aproda ysuper sada para efrcer ese acon; el acogt nto tesidenctl es efercdo en cuskaulerentomo colectvo ro familar, como fs lugares seputos pata la atenicn de emerge, los ‘eniron de roma on casos de emmergenca todos los deen centras de accent restlencil 9 pare corto y lrg, inl Ios hogar funcional Todos estas medaldsdesakernztive Ininttuctonazactn daben garsmcar que cINfW ma quads en niagun rmemonto priedo del 2poye y Ia proteccén de un tuior gal u cro cde receracd responsable © do una entidad gubkca (rect 18). Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 63 97-74ARTICULOS DE INVESTIGACION/ RESEARCH ARTICLES Fe@iO.A LATHROP GOMEZ 4. Guardas de menores de edad 4.1, Reglas generales Conforme a las reglas generales de las guardas cel CC, frente a la posible designacién de un guardador para el NNA, cebers determinarse, primeramente, si los progenitores han designado guardador mediante testamento, pues es la guarda testamentaria la que prima®, Conforme al art. 366 CC, tiene lugar la guarda legitima cuando falta 0 expira la testamentaria, agregando la norma que tal guarca tiene lugar especialmente cuando es emancipado el “menor”, y cuanco se suspende la patria potestad por decreto del juez. A falta de guarda testamentaria, procede la guarca legitima, cue es aquella cue se confiere por la ley 2 los parientes o cényuge del pupilo (art. 353 CC}. A falta de guarda legitima, procede la dativa, es decir, la que otorga el juez™, de acuerdo a un orden de prelacin preestablecido por la ley**. De las guardas conoce el tribunal con competencia en materias de familia, de acuerdo con el numeral 6 cel art. 8 LTF; salvo las relativas a pupilos mayores ce edad y la curaduria de la herencia yacente; el procecimiento aplicable es el de carécter voluntario (art. 102 LTF). 4.2. Tipos de guarda del menor de edad Como sefalé anteriormente, a persona que pasa a ejercer el cuidade personal de un NA separado de su medio familiar no tiene las atribuciones de representacién legal ni de administracién de los bienes cue tal NA pudiere tener, Por esta razdn, de ser necesarias tales funciones, deberd iniciarse un procedimiento de designacién de guardador. La guarda procedente para la persona menor de edad es la tutela o curadurla sean la cad cel pupilo. Claro Solar® estimaba que la distincién entre tutela y curatela no posefa utilicad! alguna para las guardas de un menor de edad, apostando por una unificacién de ambos conceptos bajo el termino genérico de “guarcas” 0 simplemente “tutelas”. En todo caso, no cabe duda de que Bello establecié diferencias entre los tipos de guardas, La tutela no acmite Clasificacién: se aplica a tocos los impuiberes no sujetos a patria potestad; pero las curadurias puecien ser generales, de bienes, adjuntas, especiales, 0 interinas. La tutela es la guarda que se ejerce para la proteccién ce los impiberes, es decir, nifios ‘que no hayan cumplide los catorce affos y nifias que no hayan cumplice los doce. Por otro lado, estardn sujetosa curaduria los hombres mayoresde catorcey las mujeres mayores de dace, que no hayan cumplido atin los dieciocho afios, Toco esto en atencidn a lo establecido en los arts. 341 y 342 CC, en concordancia con el art. 26 CC. Debe tenerse en cuenta cue el art. 43 CC enumera como representantes legales de una persona, junto al padre o la madre y el adoptante, a su tutor ¢ curador. Y que el inciso primera del art. 440 CC establece que el curador representa al “menor”, de la misma manera que el tutor alimpuber. Existen al menos cinco tipos de guarda asociadas a menores de edad, que analizo enseguida. 4.2.1. Tutela 0 curatela general ante la suspensién dela patria potestad El tercero que ejerce e! cuiciado personal de un NNA privado ce cuidaco parental podré solicitar su tutela o curatela general, segiin el caso. Veamos cudlas son las reglas cel CC para este tipo de guarca. ® En este supuesto,cbe considera el art. 357 CG > a 370 C6, © an 367 (6, LAO (1979) pp. 171-74 co Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 97-74RELACIONES DE CLIDADO ¥ REPRESENTACION LEGAL DENNIOS, NAS ¥ ADOLESCEMTES PRWADOS DE CIOADO PARENTAL EN CHILE En primer lugar, si se trata de una persona menor de edad, existiré guarda en situaciones excepcionales (aunque la guarca es ce tipo general segtin el CC}; esto es, cuando sus padres no puedian ejercer la patria potestad. Existe norma expresa en el art, 348 primera parte CC: “no se puede dar tutorni curador general al que esté bojo la patria potestad, salvo que esta se suspenda en clguno de fos casos enumerados en el articulo 267.” Las causales a que alude esta norma refieren un perjuicio grave en los intereses del hijo: ambos progenitores estin suspendidos del ejercicio de la patria potestad. El art. 267 CC establece que: “la patria potestad se suspende por ia demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ‘usencia w otro impedimento fisico, de los azates se siga perjuicio grave en fos intereses de! hijo, @ que el padre 0 madre ausente o impedido no provee.” Agregando su inciso segundo que: “en estos casos la patria potestad io ejerceré el otro padre, respecto de quien se suspenderé por las mismas cousales. Si se suspende respecto de ambos, ef hijo quedaré sujeto a guordo.” Es importante tener en consideracién que en estos casos de suspensidn de la patria potestad por decreto judicial, conforme al art. 366 CC, tienen lugar las guardas legitimas, es decir, las que se confieren por ley a los parientes o cényuge cel pupilo, Al respecto, de acuerdo. con el art. 367 CC, esta guarca es conferida por el juez siguiendo un orden ce prelacién: padre el pupilo, madre cel pupilo, demés ascencientes de uno Ui otro sexo, hermanos de uno u otro ‘sex0 cel pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo”. En estos casos, entonces, se otorga tutela o curatela general, la que se extiende, segtin el art, 340 CC, “no solo fos bienes sino a fa persona de los individuos sometidos a etlas" Asi, entonces, volviendo al objeto de estudio de estas péginas, a la funcién ce cuicado personal del tercero asignada por medida de proteccién de derechos del NNA separaco de su familia, se agregartan las de representacién legal y administracién de los bienes, en caso de solicitarse tal tutela o curatela generales. 4.2.2. Tutela o curatela general ante la inexistencia de patria potestad Existen, a su vez, situaciones en que se debe nombrar guardador porque no hay titular de la patria potestad por causas legales {lo que es distinto de la suspensién de la patria potestad del caso anterior). Estos casos estin contenidos en los arts, 248 y 257 CC. Dispone el art. 248 CC que siempre se nombraré guardador cuanco la maternicad y paternidad hayan sido declaradas judicialmente contra oposicién del padre y la madre’, norma que interpretarse en armonfa con el art. 203 CC. El art, 257 CC, por su parte, contlene una grave causal de privacién de la administracién de los bienes de los hijos, que requiere sentencia judicial: “habré derecho para quitaral padreo madre, 0 a ambos, ia administracién de jos bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, 0 de grave negligencia habitual, y asi se establezca por sentencio judicial, ia que deberd subinscribirse af margen la inscripcién de nacimiento del hijo”. En estas hipétesis, como en la situacién anteriormente analizada, también se otorga tutela 0 curatela general, la que se extiende, como he dicho, no solo a los bienes sino a la persona de los individ uos sometidos a ells. Elan, 367 CC fue objeto de un requertniento de inconsthucionaldod recuets por nuzsir Tribunal Consttucional en sentencia ‘ours Constucionl Rl N° 2867-2035, de 12 de abl de 2018. En este tll, que acoge tal requerimienss <2 establers que estan ol juse simplemente ablig=de a seguir de manera estrcta el cden de prelacin seid on el CC, al ue, alee Is Curadura, na estas chia 2 relzar consderaion alguna que apunte 2 prleger alae de edad, su blenesia, su entaene Aare y sus interes, El Tour seals también que el art, 367 Cc no establece crteries amplios de asain dela tele o ‘radu que dels en une gosiin proTundamente-desventekisa a bs menotescuys pares no se encuentran ws, debida a fal cbsolsts de consiersciones por el interés superior del nino, ni rucho mens la opin del pupil como criterio d= pondoracicn cerelderandos 24,25 26).Paraclrto seict, loners que resus apcable2lacuraduris dalmencraduls esl det 487 CC, por locus, este requarimion’s no procedis Ver RODRIGUEZ (2017), p. 215 Par. 388 cc, Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 65 97-74ARTICULOS DE INVESTIGACION/ RESEARCH ARTICLES Fe@iO.A LATHROP GOMEZ Ala funcién de cuidado personal del adulto o institucién asignada por medida de proteccién de derechos del NNA separado de su familia, se agregarian las de representacién legaly administracién de los bienes, en caso de solicitarse tal tutela 0 curatela generales, 4.2.3. Curaduria adjunta del NNA También es posible que un NNA cuede sujeto a curaduria adjunta, Los curacores adjuntos no excluyen al guardador original o al titular de la patria potestad, por lo cual se entiende que no ejercen el culcado extrapatrimonial del pupilo. Conforme al art. 344 CC, solo ejercen una administraci6n separada La segunda parte del art. 348 CC sefiala que: “se daré curador adjunto ai hijo cuando el padre o lo madre son privades de la administracién de los bienes del hijo o deuna porte de ellos, segun el art. 251”. Esta ditima norma se refiere a situaciones en que el hijo cuenta con peculio profesional o (dustrial, en cuyo caso se mira como mayor ce edad a efectos de aciministracién y Roce detales peculios. En efecto, el art. 251 CC establece que el hijo se miraré como mayor de edad para la adininistracién y goce de su peculio profesional o industrial. En esta hipétesis, entonces, se debe rombrar un curador acjunto al hijo, no por razones graves relacionadas con el ejercicio de la patria potestad de los padres sino, sencillamente, en virtud de que hay una administracién separaca de bienes por parte del menor de eciad que, en too caso, recviere igualmente de cierto control por parte del curador adjunto. Asi, la autonomia en la administracién y goce del peculio del menor de edad se ven atenuadas por la presencia del tal curador. Cabe mencionar que el art, 86 ntimero de la Ley General de Bancos” autoriza a estos a ser curadores adjuntos, en cuya calidad podra encomendarseles la administracién ce parte o cel total de los bienes cel pupilo. La regla seffala cue las tutelas y curaclurias servicias por un banco: se extenderén soloa la acministracién ce los bienes del pupilo, cebienco quecar encomencado el cuidado personal de este a otro curacor o representante legal. Debe notarse que la regia habla de “cuidado personal” a secas, mas no referido solo a menores de edad. Entonces, la curadurla adjunta no es comprensiva de aspectos personales, sino Gnicamente de administracién y, solo en el marco de ella pocrd, entiendo, representar legalmente al pupilo, Volviendo al objeto de estudio de este trabajo, no veo problema en que el tercero que ejerce el cuidado personal provisorio del NNA separado de su familia en virtud de una medida de proteccién ce sus derechos, sea curador adjunto de tal NA; bien porque sea designado como tal por el uez en interés del NNA, bien porque se solicite por el mismo adulto o institucién, En todo caso, creo que ambas son hipstesis de escasa verificacién, en particular, porcue la situacién en que se encuentra el NNA ameritaria més bien el nombramiento de un tutor 0 curador general y no adjunte. 4.2.4, Guarda interina del NNA, Finalmente, conforme al Cédigo de Procedimiento Civil, la persona menor de edad puede quedar sujeta a tutela © curadurla interina. En efecto, el Titulo VI de este Cédigo, “Del ombramiento de tutores y curadores y del discernimiento de estos cargos’, establece en su art, 842 que en los casos cel art. 371 CC, —es decir, cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela 0 ce una curadurfa, o durante ella sobreviene un embarazo que por algéin tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola— pueden los tribunales nombrar de oficio tutor o curador interino para el “menor”. En este caso, segtin el inciso segundo del © Contant en e1DFLNE 3, de 2997, 66 Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 97-74RELACIONES DE CLIDADO ¥ REPRESENTACION LEGAL DENNIOS, NAS ¥ ADOLESCEMTES PRWADOS DE CIOADO PARENTAL EN CHILE mencionado art. 842, no es necesaria para este nombramiento la audiencia del defensor de menores ni la de los parientes cel pupilo. En estos casos se entiende que el curador interino ejerce funciones tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, es decir, asume el cuidado, pero de forma interina Al Igual que en caso recién mencionado mas arriba, no veo problema en que el tercero que ejerce el cuidaco personal provisorio del NNA separaco de su familia en virtud de una medida de proteccién de sus derechos, sea curador interino de tal NA, a esperas que se resuelva la guarca cefinitiva, 4.2.5. Curadurias especiales Existe, finalmente, la posibilidad de que un NNA esté sujeto a la curaduria que ordenan los arts, 124 y 125 CC; 0 bien a la prevista por el art, 19 LTF, Conforme al art. 494 inciso primero CC, estas curadutias especiales son cativas. La primera esté regulada como un impecimento matrimonial. La persona que tiene hijos de un matrimonio anterior bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadurla, y sin importar sitiene ensu poder bienes propioso no de tales hijos, para poder contraer un nuevo matrimonio debe realizar un inventario solemne de los blenes que esté acministrando y pertenezcan a esos hijos como herederos de su cényuge difunto 0 con cualquiera otro titulo, Entonces, para la confeccién de este inventario se da a los hijos un curador especial. La segunca consiste en el nombramiento del curador ad fitem™. La LTF establece que en todos las asuntos en que aparezcan involucrados intereses de NNA 0 incapaces, el juez deberd velar por que éstos se encuentren debidamente representados. Esta designacién se procuce en los casos en que los NNA carezcan de representante legal o cuando, por motives fundados, el juez estime que sus intereses son incepencientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representacién, Este curador no asume funciones de cuidaco, sino solo ce representacién en el juicio propiamente en que es designado como tal. Conforme al art. 494 inciso segundo CC, los curadores para pleito 0 ad litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito, 4.3. Reglas especiales relativas ala curaduria del menor de edad Como he seffalado, la guarda del menor de edad, en principio, es de cardcter general, es decit, comprende aspectos personales ce cuidado y también patrimoniales. Ahora bien, atendida la situacién de minoria de ecac! de! pupilo, el CC prevé reglas especiales para la guarda del menor adulto, es decir, para la curatela ce la mujer mayor de 12 affos y menor ce 18 affos, y elvarén mayor de 14 afios y menor de 18 afios. Elart. 437 CC establece: “ef menor adulto que coreciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea. Sino fo pidiere el menor, podrén hacerlo los parientes; pero fa designacidn de la persona correspondert siempre a! menor, 0 a! juez en subsidio. El juez, oyendo al defensor de menores, aceptard la persona designada por el menor, si fuere idénea.” Esta norma es interesante pues reconoce al menor adulto su derecho a ser oido. No obstante, la época en que se dictan estas reglas —en aue el NNA no era reconocido como sujeto de derecho leda posibilidad de: recurrir directamente al juez y decidir el nombre de su curador cluso si la designacidn ce este lo gatillan sus parientes y no él Lievado al émbito estuciaco en este trabajo, el menor aculto separado desu familia tiene, entonces, el derecho a acudiraljuez y decicir el nombre de su curador; y sies el tercero a cargo. ineles La dolar. 19 LeyN® 1.988, de 2008, Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 67 97-74ARTICULOS DE INVESTIGACION/ RESEARCH ARTICLES Fe@iO.A LATHROP GOMEZ del cuidado personal provisorio del tal NNA quien gatilla a curatela en su favor, también ceberd ser odo el menor adulto. Por su parte, el art. 438 CC sefiala: “podrd el curador ejercer, en cuanto a a crianza y educacién del menor, las facultades que en ef titulo precedente se confieren al tutor respecto de! imptber.” Estas reglas estén contenidas en los arts. 428. 430CC y ce ellas se cesprende que el cuidado personal ce los progenitores concurre con el del guardador. Elart, 428 CC establece que en lo tocante a la crianza y educacién cel pupil es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona 0 personas encargacas de ellas, segin lo ordenado en el Titulo IX, es decir, conforme a las reglas de los derechos y obligaciones entre padres ¢ hijos, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente. La norma aclaraen el ciso segunco que el padre o madre que ejerce la tutela no sers obligaco a consular sobre esta materia a persona alguna. Estas reglas mencionadas no son aplicables a los casos en cue el menor adulto esté separado ce su familia en virtud de una medida ce proteccién pues, precisamente, el cuidado personal ha sido trasladado provisoriamente a una tercera persona debido a vulneraciones o amenazas graves a los derechos de tal menor ado. ‘A su vez, el art, 429 CC establece que el tutor, en caso de negligencia de la persona 0 personas encargadas ce la crianza y educacién del pupilo —que es precisamente lo que me ocupa en este trabajo—, se esforzaré por tacos los mecios prudentes en hacerles cumplir su deber, ysi fuere necesario ocurtiré al Juez Esta norma tampoco resulta aplicable a la situacién en que se ha dictaco una medida de proteccién ce derechos que separa al NNA ce st familia, pues esel tribunal con competencia en materias ce familia quien debe construir un plan de intervencién que incluya a los progenitores ‘encargados de tal crianza y educacién del pupilo, y el tercero que ejerce el cuidaco personal del mismo debe actuar dentro de la érbita de atribuciones que tal tribunal haya delimitado 0 vaya delimitando a medida que se revise el cumplimiento y efectividad de la medida ce proteccién orcenada, Y, por tiltimo, el art. 420 CC prescribe que el pupilo no resicird en la habitacién o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrian de suceder en sus bienes, agregando que no estén sujetos a esta exclusion los ascendientes. Esto significa que quedan excluidos del cuidaco personal de una persona menor ce edad sujeta a guarda, 0 ce vivir con ella, ¢! sujeto que constituya heredero el pupilo, La norma, que busca proteger la vida del pupilo y prevenir conflictos ce intereses, solo excluye a los progenitores y demés ascendientes, or lo que resulta bastante amplia, y a mi juicio desproporcionada, en la letra de la ley: incluye a los hermanos y dems colaterales hasta el sexto grado inclusive, descendientes, cényuge y descendientes. En todo caso, aplicaca esta regla al objeto de analisis de este trabajo, y cada la situacién de minoria de edad del NNA privado de cuidaco parental, las personas que quedarian excluidas podian ser los hermanos y cemés colaterales hasta el sexto grado inclusive (las situaciones en que tiene descendencia y cényuge son excepcionales dado que es menor de edad). Representacién legal de NNA y derechos personalisimos En cuanto al segunco objeto de este trabajo, y como ya he anticipaco, las relaciones de cuidado de NNA reguladas actualmente no estn siempre asociadas a la representacién legal de NNA. Ello puede generar dificultades en la aplicacién de leyes especiales que exigen la notificacién y/o concurrencia de tales representantes. Algunos de los problemas précticos que esta desregulacién produce son de orden patrimonial, como, por ejemplo, la dificultad de abrir ‘cuentas de ahorro, cobrar becas, bonos de control sano, de escolaridad, y una serie de beneficios municipales. También se advierten graves problemas en el 4mbito extrapatrimonial, como intemaciones psiquitricas forzosas, el ejercicio de acciones referidas a la salud, la interrupcién voluntaria del embarazo y, evertualmente, ejercicio cel derecho a la identidad de género, En 68 Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 97-74RELACIONES DE CLIDADO ¥ REPRESENTACION LEGAL DENNIOS, NAS ¥ ADOLESCEMTES PRWADOS DE CIOADO PARENTAL EN CHILE este apartado abordaré algunas ce esas normas, en concreto, referidas al ejercicio de un tipo de derechos personalisimos por parte ce NNA en la toma de decisiones sobre su propio cuerpo: sus derechos sexuales y reproductives, Chile no cuenta con normas generales sobre el ejercicio de tales derechos. En todo caso, cabe tener en cuenta primorcialmente que el parrafo 6 de la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relacién con acciones vinculadas a su atencién fen salud, de 2012, contiene un articulo referido al consentimiento informado que resulta plenamente aplicable a los menores de edad: “Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su volunted para someterse a asalquier procedimiento o tratamiento vineulado a su atencién de solud (..) Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada, para lo cual seré necesario que el profesional tratante entregue informacion adecuada, suficiente y comprensible (..).” (art. 14 incisos primero y segundo} También cabe considerar que esta ley requiere y autoriza la intervencién de terceras personas —cistintas al paciente, sea mayor o menor de edad — en varias ocasiones. Cuando asi sucede, en general, se refiere al representante legal ce la persona; asi acurre en los arts. 4, 13, 15, 23, 28, 31, 33 y 35. En cambio, solo en algunas normas utiliza formulas un poco mésamplias, abarcando al representante legal, apoderade o persona a cuyo cuidado se encuentreel paciente; lo hace en los arts. 10, 15 letra ¢) y 23. Todos estos articulos se refieren a cuestiones de distinta rraturaleza: informacién acerca de la ocurrencia de un evento adverso que cesencadene la atencién de saluc; acceso a la ficha clinica; actuaciones en caso de riesgo vital o de secuela funcional grave cel paciente; incapacidad de este de manifestar su voluntad; graves dafios a la salud 0 riesgo de morir; limitaciones ce esfuerzo terapéutico; pago ce prestaciones, medicamentos ¢ insumos, Entonces, resulta relevante determinar quién es el representante legal de una persona usuaria de atenciones de salud, en especialy para el objeto de este trabajo, de un NNA. Por su parte, el art, 2 de la Ley N° 20.428, de 2010, que fija normas sobre informacién, orientacién y prestaciones en materia de regulacién de la fertilidad, nos da algunas luces mas espectficas sobre el ejercicio de los derechos del NNA en el area de los derechos sexuales y reproductives. Esta norma permite que la persona mayor de 14 affos solicite un métode anticonceptivo de emergencia sin que deba informarse a su padre o madre o a su adulto responsable, Como vemos, esta ley se refiere al padre, madre o adulto responsable (no al representante legal de la adolescente}®, ‘Assu vez, la Ley N° 21.030, que regula la despenalizacién de la interrupcién del embaraz0 entres causales ce 2017 (Ley IVE}, ha reabierto el debate sobre la autonomfa de las menores de edad en el desarrollo de su sexualidad y sobre el aborto. La Ley IVE, como es natural, exige la voluntad de la mujer menor ce edad que interrumpiré su embarazo en las tres causales permitidas™, Esta Ley si se refiere al representante legal de la © ft lay enirogs alos médias la eeluacon des competonci dels paciontesy, on caso de duds, obliga 2 slcitaropinin al come de Fes. Asis, seeste pasion entra vluntad de psclente ylsepinion de alComs,punde ecurarse 31a Core de Apelacanes (at. 17). P Elaniculo wtablece: “Tad pesono tiene deveca a ele lbvemerte sin coacctén de ninguna dosey de ouside asus reendos fo fotmacton, los méxados de Yeasts ie tafe (x. Si emaigo, en oauellon cas en que el métoua ateanveptve de ‘emergency sea sae kdo por un personx mena’ de 4 ons funciona of aoatatva que correspond, sede sistema pablo prod desakid procedna ix entrega de dicho medicaments, debiendo foam postrio‘mente, pare o madkede kr menor 2 of cau vesponcahfe ques menor sci". Vor BARCIA (2008). © Gabe recorder que en 2008 al Tribunal Constucional dears conetiusionles be nownas que consideraban Is iemplementaisn cen ns series desl de conssleias sare anteancepcion para adclescentes mayores de 18a, sin elcensentindente de les pares. Tal Titunal delar que ella no vulreraba al derecho referee dels padres educar su: hes, quan padron segue Waasmilendales 2 lls conacinientosy sabres sobre vida oat. Tribuncl Cnsttuciena, Rel Ne T4007, de 18 deol de 2008, constlerand 18, * Gi nfom que en 2011 os egresoshosptdaros gor embaaza,gartoy puerpelo —de todas is edes— que temvinaron en shorto fueron 303860, representand aproximadzmenic el 10% del totel de ogresos, Dol totalde estos aborios, 3387 Correspondieron aadolescentes de ante 10y 19 aon Est chile informs que durante eze mismo ai, of ds les mujra bajo control de suembararocran rancres de 15 afos y que el 10% de las muerias matemas crrespendio arias yadclascentss. ‘Yer ORAGA (2019. Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 ca 97-74ARTICULOS DE INVESTIGACION/ RESEARCH ARTICLES Fe@iO.A LATHROP GOMEZ adolescente (no al padre o mace}. El art.119 del Cédigo Sanitaria {CS}, en sus incisos 4 a 9, distingue entre: a) adolescente: en cuyo caso exige informar de la decisién de IVE al representante legal o al que ella sefiale si son mas de dos; b} niffa: en cuyo caso exige la autorizacién del representante legal. Entonces, en el caso cde mujeres mayores de 14 afios y menores de 18 aos, el inciso séptimo cel art. 119 CS exige cue la voluntad ce interrumpir el embarazo manifestada por la adolescente sea informada a su representante legal y cue, si tiene mas de uno, se informe al que indique la adolescente. La Ley IVE parte del supuesto de cue, auncue tenga mas de un representante legal — cuestién cue es posible en Chile— debe informarse solo al que la acolescente seifale. Probablemente, esto se deba a cue el legisiador cuiso evitar que tales representantes entraran en conflicto si tuviesen pareceres distintos. En todo caso, queda la duda en cuénto en qué medida una norma que excluye a uno de los representantes se aviene con el principio de la corvesponsabilidad parental recogico por el CC a partir de 2013 —arts, 224 y siguientes segin reforma introducida por la Ley N° 20.680—. A mi juicio, a ley prioriza legitimamente la voluntad de la adolescente, en cuanto deposita en ella autonomia suficiente como para identificar al pare o a la madre que le merece més confianza en la toma de esta decisién de IVE, La interrogante subsiste, no obstante, en los casos en que sea ella misma quien quiera comunicar aambos®, No obstante, Ia Ley IVE, en el inciso octavo del art, 119 CS, autoriza prescindir de la ‘comunicacién al representante legal de la acolescente en casos bastante acotados y cue, por cierto, no dicen relacién con que sea la adolescente cuien se opone a ello, Asi, puede no informarse a tal representante cuando, 2 juicio del equipo de salud, existen antecedentes que hagan deducir razonablemente que proporcionar esta informacién podria generar un riesgo Brave de maltrato fisico 0 psicuico, coaccién, abandono, desarraigo u otras acciones uomisiones que vulneren su integridad®, En este caso, la ley exige informar al “aculto familiar” que la acolescente indique y, en caso de no haberlo, al “aduito responsable” que ella seftale. Cabe seffalar que ambas categorias de “adulto” no se encuentran definidas en nuestra legislacidn. A tal respecto, es posible afirmar que se trata de personas mayores de ecad significativas para la adolescente, en términos de que son Sus referentes de vida, con quien se mantiene afectivos 0 ce confianza. A su vez, por representante legal, el art, 43 CC entiende el padre o la macre, el adoptante y el tutoro curador de una persona. 2Qué ocurre con las niffas menores de 14 afios? Los incisos 4 a 6 cel art. 119 CS exigen, ademés de la voluntad de la nia, la autorizacién de su representante legal, o de uno de ellos, a eleccién de la nifa, situviere més de uno”. Estas normas permiten, por otro lado, la intervencién judicial en cos situaciones cue detallo a continuacién a) constatacién de la ocurrencia de la causal: a fatta de autorizacién, es cecir, si el representante legal ce la nifia se niega a la IVE consentida por esta 0 si aquél no es habido, la ley seffala que la nifia pod, asistica por un integrante del equipo ce salud, solicitar la intervencién del juez para que “constate la ocurrencia ce la causal” {inciso cuarto del art. 119 CS}. © Ls Loy no indica eprosomente culos a objeto do esta comunicacbn, aunque considorande que para ol casede las menores de 1 anos ley habla de “eutonzacen” del epresentant legs, ce entende faciimente que se vata de mayores de cha eda (Gekescentesslene un fin meraente Inert: (no exige autriacién}. De here bs Ley IVE ns reguls qué sucede en raso de quel representante se niegue a aIM, lo que confmalanalutaleze meramerte informative dele nails, ® conformal nso newend del mencionado ar. 113, ensten esto legos referidos, fre del esablecemtnto hosptleio& ea dinics particule deteriora al buna con competencla en materi de famfls que cortesponds, pars que adopte as medi de proteccion que ls ky estafece kontenidas en alan. 30 Ley NE 16.618, de 1367), forays conskleraque ost2 reps es una de bs goranti rds importantes debs ofectieaproteccén yrespets als day al shud de os ninss puss reconace que cen frecuencia Es arosiones soauales coira nis y adolescents son cometias al interir del propia hoger MORAGA (2019). 70 Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 97-74RELACIONES DE CLIDADO ¥ REPRESENTACION LEGAL DENNIOS, NAS ¥ ADOLESCEMTES PRWADOS DE CIOADO PARENTAL EN CHILE b)_autorizacién sustitutiva: conforme al inciso quinto del art, 119 delCS, esta intervencién jucicial tiene lugar cuando, a juicio del mécico, existan antecedentes para estimar que solicitar la autorizacién del representante legal de la nifia podria generarle un riesgo grave de mattrata fisico 0 psiquico, coaccién, abandono, desarraigo u otras acciones omisiones cue vulneren su integridad. En este caso, la ley mandata que la opinién del médico conste por escrito. En 2018, un tribunal debié conocer uno de los primeros casos de aplicacién de la Ley IVE respecto de personas menores de edad. Se trataba de una nifta de 13 affos que habia sido vietimna de violacién impropia. Se habla presentado una solicitud médica de autorizacién de un servicio de obstetricia para la autorizacién ce la interrupcidn del embarazo, a través de una mecida de proteccién, Asimismo, se habia certificado que la nia tenia 13 afios y 5 meses y cue solicitaba la interrupcién del embarazo en el centro hospitalario, El problama detectado era que ambos progenitores de la nifia tenfan cecretada orden de alejamiento previamente en causa de proteccién, Por esta razén, la nia se encontraba bajo el cuidado provisorio de una tercera persona quien, a juicio del centro hospitalario, “no tendria la facultad legal para firmar los documentos administrativos involucracos en Ia Ley IVE"=*, Existla constancia de que al ingresar al hospital, la nifa tenia 14 semanas ce embarazo, pero también existian antecedentes ce que en un control hospitalario se habria practicado una ‘ecotomografia que habia arrojado 11 semanas y 4 das de embarazo. En este caso, se entendié que, como existia orden de alejamiento, no habla representante legal habido y que, por tanto, existia una situacidn ce riesgo en la nifia, El tribunal denegé la solicitud puesto que el embarazo excedia de 14 semanas, y ordend que la niffa se mantuviera en un Programa de Reparacién de Maltrato y con programa de acompafamiento, Teniendoen cuenta que la nifia consentia en la IVE, las interrogantes que surgen son: ¢Era necesario comunicar al representante legal? Si, para que autorizara la IVE. No obstante, sino era habido, asistida por un integrante del equipo de salud, la solicitud de intervencidn al juez tenia por objeto solo constatar la ocurrencia de la causal {inciso cuarto del art.119 CS). Equivocacamente, a mi juicio, el equipo médico entencié que el tribunal debfa autorizar la IVE. aTenia la persona a quien se le habia atribuico el cuidado de la nifta, facultades de representacién legal? No, pues no habia solicitado la guarda (por ello se entiende correctamente que falta el representante legal). Sila hubiera solicitaco, de haberse obtenico la tutela, habria tenido la representacién legal, pues tal guarda comprence la representacién judicial y extrajudicial, y habria sico tal persona la que como guardadora habria tenico cue autorizar la IVE. He mencionado este caso relacionado can la Ley IVE, peroestas preguntas son pertinentes también en otras situaciones en las que la ley se refiere en general al representante legal del NNA, en circunstancias de que concurren a su cuidaco otras personas o instituciones distintas de sus progenitores —cue ejercen su patria potestad—. Estas situaciones han sido analizadas en este trabajo, pudiendo concluir que en su mayoria, salvo en las guardas, no obstante haber cuidado de hecho o cuidade personal sea con cardcter temporal, cautelar, o mas definitive, no existe representacién legal —judicial y extrajudicial— del NNA. Por ejemplo, si el NNA estuviese sujeto a medida ce acogimiento residencial a consecuencia de una medida de proteccién, €Quién es su representante legal sital institucién no ha solicitado nombramiento de guardador? ¢A quién ceberia entregarse informacién acerca de la ocurrencia ce un evento adverso que cesencadene la atencién de salud de tal NNA? gQuign tiene derecho a acceder a la ficha clinica del NNA? EQuién concurre a consentir actuaciones en caso de riesgo vital o de secuela funcional grave del paciente NNA? 4Quién consiente en casos ce incapacidad del NA de manifestar su voluntad para una prestacién de salud o ante graves daiios a la salud, riesgo de morir o limitaciones ce esfuerzo hantengo on teservsndicoclnes de ests cous por protegar los datos peronsles @ Menidad de bs niiinvolurads ue nceds cn febrero de 20:8 ens provinca de Cancepzien Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 n 97-74ARTICULOS DE INVESTIGACION/ RESEARCH ARTICLES Fe@iO.A LATHROP GOMEZ terapéutico? EQuién asume el pago ce prestaciones, medicamentos insumos necesarios para la atencién de salud? He dicho que son escasas las ocasiones en que la ley, a continuacién del llamado al representante legal cel NNA, utiliza voces como “persona a cuyo cuidado se encuentre” 0 “adulto responsable”, cue abritian posibilidaces ce intervencién de otros sujetos que efectivamente no tienen la representacién legal del NNA. 6. Conclusiones El Derecho civil chileno no cuenta con figuras celimitadas, diferenciacas y variadas de cuidado que protejan al NNA en contextos de vulneracién de sus derechos; observandase una grave dispersién normativa en el Cécigo Civil, la Ley ce Menores y le Ley de Tribunales de Famili Esto es particularmente grave pues, como se ha seffalado, una vez que el Derecho dirlge su atencién a vinculos no necesariamente biolégicos y sexuales, las situaciones de afecto, cuidado y solidaridad —como cuando hay alain acogimiento familiar 0 residencial de NNA— eben cantar paulatinamente con marcos regulatorios definidos y estables™. En este mismo sentido, y dado que estas relaciones de cuidado deberian verificarse primardialmente en contextos de naturaleza familiar, es necesario tener en cuenta una concepeién de la familia, y de cémo est compuesta, lo mas abierta posible", En particular, cabe consignar cue generalmente las funciones y responsabilicaces ce la persona o institucién @ cargo de un NNA separaco de su familia no estén suficientemente determinadas. Nuestro ordenamiento no asocia al cuidade la representacién legal, lo que puede generar graves problemas. La doctrina ha criticado la confusién que se genera en algunos casos, al pervivir paralelamente el cuicaco personal y las guardas. La poca claridad sobre las materias a que se extienden las guarcas, particularmente sus diferencias con la patria potestad que subrogan pueden derivar del hecho de que el CC hizo una innovacién respecto de las legislaciones ce la época: distinguié entre patria potestad y cuicado personal, y cuando tuvo que traspasar esa diferenciacién a las guardas incurtié en renuncios. Esta ambigiedad, a mi juicio, también deriva de la circunstancia de que la normativa sobre guardas no haya sido sustancialmente reformada desde su dictacién, al contrario de la referida al culdado personal y patria potestad, que si ha sido transformada“ Entonces, en al menos cuatro de los siete cuidacos de NNA que nuestra legislacién acepta debiera aclararse qué sucede con las funciones de representacién legal: cuidaco personal de terceros, cuidado en contextos de adopcién, cuidado otorgaco como medida cautelar, y Cuidado. como medida de proteccién. La resolucién que da lugar a estos cuidados y, en especial la cue orcena la medida de proteccién cue separa al NNA ce su familia, cebiera pronunciarse sobre la representacién legal, icando en quién se mantiene o a quién se le traslaca y a través de qué mecanismo, asi como las causas legales que sirven de funcamento. Serta deseable que tal mandato constara en la ley © que se promoviera esta incicacién por parte de la jucicatura. De no constar el titular de esta funcién, y habida consideracién de que se hace progresivamente mas necesaria e importante, habré que gatillar la designacién de guarcacor del NNA. Ello, porsu parte, tensiona la regulacién de las guardas pues, como sefialé, hace surgir la necesicac ce sistematizacién y adecuacién de las figuras de cuidacoa estdndares y postulacos mis modernos. En efecto, uno de los desafios cel Derecho Civil chileno es revisar sus instituciones de proteccién de incapaces y de NNA regulacas en el CC y leyes especiales, con el HERRING (20:3) pp. 197-296 © La Gore Iteramereane de Derechos Kurranoshasefiledo que el Pato de San Jost no presenta un canceptocerada defi 1 mucho menos protege solo un modelo radonalde le isms (Corte Interameriana de Derechos Hunancs, Sele CW 238/ Caso 12502, ade febrero de 2012, pirefo 142}. Asis, del jursprsdenisemanads del Tribunal Europes de Derechos Hurnanos ce desprende que cudguler condvencla en le queso creen vnculae afecvoey materbls de dependencke muus, sea cud ge3 el rato deformalizacicn e nclusa el saxo de as compenenies, puade dr har 3 vida fair, LAZARD (2032), p. 258, ‘GREVEER (2018), pp. 7475. n Revista lus et Praxis, ARo 27, NF 1, 2021 97-74RELACIONES DE CLIDADO ¥ REPRESENTACION LEGAL DENNIOS, NAS ¥ ADOLESCEMTES PRWADOS DE CIOADO PARENTAL EN CHILE fin ce integrarlas, sistematizarlas, adecuarlas a postulados mas modernos y, en especial, a esténcares fijacos en la CDN, a Convencién de los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convencién de Derechos de las Personas Mayores, todas ratificadas por Chile, BIBLIOGRAFIA CITADA AcuNA San MARTIN, MARCELA (2018): El cuidado personal de los hijos (Santiago, Thomson Reuters). 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