Ravisa lus et Pras Talce, Chile, 2021 Ereayo Fecha de recepeién: 2020-06-16; fecha de aprobacén: 2020-08-18, EES REALMENTE EL INTERES SUPERIOR DEL NINO UNA NORMA DE PROCEDI MENTO? A PROPOSITO DE LA ‘OBSERVACION GENERAL Ne 14 DEL COMITE DE LOS DERECHOS DEL NIKO fs the Best interest of the Child Really a Procedure Norm? Regarding General Comment N2 14 of the Committee on the Rights of the Child Francesco Casnerta Munoz? Pontificia Universidad Catotica de Valparaiso Resumen En este artculo se examina el interés superior del nifio y sus alcances en el proceso, Para ello, se recurre al canon prepueste por la Observacion General N°14 dl Comité de los Deredvo del Nito de Naciones Unidas. Sebre aquel decumento se hacen algunas precisiones que parten por aclarar qué es lo que signiica que el prindpio seasimile a una “norma de procediimiento”. Luego, se claniean los puntos que constituyen el canon Sefalado en base algunos problernas procesales que acontecen en Ia lusieia de arn, reteridos al derecho de clefensa, el derecho al recurso, la éptima valeracion por parte dela autoridad de los hechos que afectan los nits y la cormpetencia, La novedad ue offece este articulo es el estudio del princinio general desde un prisma procesa, habia cuenta que Ia doctrina mayoritariamente lo trata desde un punto de vista sustantvo, Pruasras clave Procedimiento de familia, interés superior del ni, principio juridica AgsTRact ‘The best interests ofthe child are examined as an interpretive principle ad its scope in the process, For this, purpose, the canon pronosed by General Cormment NP 14 of the UN Committee on the Rights of the Child is used. On that document some clarifications are macle that start by clarifying what ft means thatthe principle isassimilated to a "rule ofprocedure”, Then, the points that constitute the canon indicated are daniied based ‘on some procedural problems that occurin family justice, roferredto the right of defenso the right te appeal, the optimal assessment by the authority ofthe facis that affect children and the jurisdiction of the courts The novelty offered by this aricleis the study ofthe general principle from approcedural prism given that the doctrine mostly iteatsit from a substantive point of view, enwones Family procedure, Best Interest ofthe Child, Legal? Introduccion™ Desde hace algiin tiempo Naciones Unidas ha intentaco fijar algunos limites al principio del interés superior del nif. Con aquel prapésito el Comité de los Derechos de! Nifio de dicho organism internacional dicté la Observacién General N214 del 29 de mayo cel afio 2013 fen adelante 06}, En dicho instrumento el Comité consigné una serle de pardmetros, entre ellos, uno que puede parecer peculiar y que origina esta indagacién. El documento sefiala * Profesor agragada de Derecho Procesl iil de le Ponti Unlerstlad Catia de Valparata.Direcian postal: Facuked de Deteco, Ponta Universidad Carclia de Valparaiso, Casilla 4055, olparaso, chile. Diecciin eletrénc: toncesco.carretta@pucv Este aba}o es actus ene parte de una inesiacion patrocnads por Conky! através del proyecto Fonrdecyt regular 171150329 del que elautor escl investigator responsable "Ustad sbrevisturcs: OG: Observscln General NEiAdel 29 demmayo del sco 20:3 del Coie os Derechos del iio de Naciones Unidas NU ins, Minas y Adblescontes; UNICE. Fondo dos Naciones Unidas paral Infancia; DN: Convencion de Derechos del fo; TF: Ley N° 1.968 qu cea la riunles de Famlls de 25 de agosto de 2008 Revista lus et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 236 Francesco Corvetta Mufioe fp, 236-259)expresamente que el interés superior del nifio es al mismo tiempo “una norma de procecimiento” En este trabajo se pretende demostrar que, por una parte, dicha frase que busca asimilar dos categorias juridicas cistintas no es acertaca, y, por la otra, cue no obstante dicho inconveniente, es posible desentrafar su significado mediante dos actividades. La lectura completa y atenta cel texto ce la OG y la sistematizacién cle los pardmetros cue esta contiene. A partir de ahi, también se intentard demostrar que la mencionada frase obedece a que dicho organismo pretencié estrechar, delinear y dirigir los contornas del interés superior cel nif hacia un drea que hasta el momento ce su redaccién no se habia cublerto: el derecho procesal. Con tal fin, ha fijaco un canon hermenéutico cuyo rango de aplicacién se extience a algunos factores que incicen en su tramitacién. Estos serén ordenados en este trabajo en base a dos premisas, el ejercicio de los derechos del nifio para ante la autoricad, por un lado y, la Sptima determinacién por parte de esta, de los hechos que le afectan, por el otro. Con esto, ha de descartarse la idea —evocada por el lenguaje de la OG— de que el principio general del interés superior del nifio pueda transformarse en una norma procesal auténoma que permite una aplicacién cirecta, independiente o incluso contratia a las reglas establecidas pore ley ce un orcenamiento particular para la sustanciacién de un procecimiento, como es posible que lo hayan entendido algunos tribunales chilenos, segin se examinaré al final de esta obra. En sintesis, es posible cue cuanco el Comité de Ginebra utiliza la locucién “norma ce procedimiento”, se trate de una licencia retdrica que se esgrime en el excesivo afin de explicar, que las normas procesales pueden, a la luz cel principio general, ser interpretadas dentro del Ambito ce la justicia de familia a través ce los lineamientos especificos que se examinaran a continuacién. Normas procesales y principios juridicos: qué quiso decir el Comité de Ginebra? La 06 establece que: “El concepto de interés superior del nifio es en si mismo una norma de procedimiento”. Siesta frase se lee con detencién, el lector podré notar en ella un contenido {que puede resultar paracojal2, Evoca el mismo grado ce indeterminacién que se le atribuye a la directriz, en circunstancias que deberia celimitarla?, Es cierto que el lenguaje juridico es un terreno ambiguo cuyas palabras poseen una textura abierta’, sobre todo si se esta intentado fijar los contomos de un principio®. Pero en este caso, se trata de una frase cue procuce una vaguedad seméntica que expande su significado a contrasentidos que alcanzan un nivel superior del acostumbraco y tolerable’. En algin punto, parece decir que tal principio general se trata de una regla procesal sin contenido, lo que permitiria una aplicacién directa en la tramitacién de un procecimiento, con indepencencia de las leyes vigentes de un orcenamiento, tal como se pudo hacer percibido por los sentenciadores en los fallos que se analizardn en el capitulo final de este estudio, Pero, como se examinaré a continuacién, cicha suposicién es incorrecta, porque una regla adjetiva y un principio son cos institutes diferentes”, En efecto, lo primero que ha de decirse, como lo han notaco algunos autores, es que los principics juridicos presentan una notoria ambigiiedad®, Ademés, no estan supecitacos a ‘esquematizaciones y su ubicuidad hace imposible cue se pueda ejercer sobre ellos una labor sistematica como aquella que se puede ejercer sobre las normas adjetivas que se encuentran * COMITE DE 10S DERECHOS DEL MN (201), p29 # Lz imporanc dl instrumente en ants 2s que, sin rafens, puede cansdertse, al gual que todas ls ebsorvactanesctadas por el Comite, coma una fuente auténticay fidedlna de nterpreteckn de la Convenctn. METO (2013), pp 285-190 KOHN (2008, f. 338; CARRIDO (2013), p. 119, RANELLAT y PINOCHET (2015), p 308 ® ENDICOTT (2006), pp 6-73, cetulo 2. HART (2012) pp. 126-125 = MARMCR (20:8) pp. 101-108. > PECZENIK 2992}, 5.332. = Luz2AT (2012), pp 5, SCHAUER (2991), pp. 12-15; PECZERIK (1902), p. 332, Revista lus.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 237 Francesco Carretta Muffoe 1p. 236-255bien definidas. En ese sentido las reglas procedimentales fijan y orcenan él rito de un proceso y poseen hipétesis concretas que definen sus consecuencias. Desde una éptica valorativa los principios ostentan un notable contrafuerte ético puesto que a ellos subyacen valores sociales®, En cambio, las reglas procedimentales no tienen un considerable sustrato axiolégico”, Desde un punto de vista funcional, de acuerdo con la dogmética, los principios tienen varios roles, v, aunque no existe acuerdo en cuales son y cudl es su contenido", hay consenso que los principios sirven como reglas interpretativas®, y, en menor medida, que bajo determinadas condiciones podrian lenar vacios legislativos™. En cuanto a las normas procesales, aun cuando el proceso posee parémetros propios, no hay dua de que sirve al derecho ce fondo. Es por esa razén cue la coctrina lo clasifica como meramente instrumental Y puede entenderse que estd subordinado al derecho sustantivo"®, En este orden de ideas, las normas procesales son reglas obligatorias que ensefian coma se debe procecer para obtener justicia'®, Entonces, cuando se hace referencia a una cuestién procesal, por encima ce todas las precisiones técnicas, se cuiere expresar el uso contingente de los mecanismos por los que el derecho sustantivo se encausa para encontrar una solucién ecuitativa, Este derecho de fonco sino encontrase un medio donde se pudiesen focalizar los conflictos que intenta solucionar, no tendria un sentido préctico™, y no cumpliria su misién de la tutela juridica de los intereses de un niffo, en relacién con la temética del presente trabajo*. Apartirde esa comprensién basica es til entender que la norma procesal es aquella que, si se sigue el esquema elaborado por Cohen, comprence la distincién entre reglas de conducta y reglas de decisién, siendo estas Uiltimas las que pueden entenderse como “procesales”, Las primeras, se mueven en el territorio del derecho de fondo, se cirigen al ptiblico en general y buscan ofrecer una guia para la conducta ce aquel publico. Las segundas, que transitan en el proceso, estan dirigidas a los furcionatios encargados de la direccién de este y les proporcionan directrices para sus decisiones”, Estas ceben coordinarse cebido a su funcién (épara qué sirven?}o su estructura {gc6mo operan?!, puesto cue buscan sistematizar legalmente conductas humanas que luego convergen en deberes, facultades y cargas que se desarrollan en el cevenir del proceso®, Nada tiene que ver aguello con los alcances y estructura de un principio juridico que, como se seffalé, en este caso, busca precisar el sentido y alcance de la norma acjetiva que regula la manera de proceder de tales imperativos. Por lo tanto, silo que pretencié el Comité eta delimitar los contornos del principio, logré lo contario: a la generalicad le sumé confusidn, Este error puede cristalizar en las consecuencias practicas de un mal entendimiento de la cuestién cue podian reflejarse en cue el encargado de aplicartas pretenda alterar 0 crear normas del procedimiento praeter legem, con los riesgos que ello conlleva para la seguridad juridica. Algo de esto puede notarse en las sentencias que se revisan al final. En summa, equé quiso decir el Comité ginebrino? Al parecer ha querico expresar cue el iterés superior del nifio sirve para interpretar las normas procesales cue convergen en los procedimientos que buscan la tutela de la infancia, cuyo funcamento emana del conjunto de * RAACCORNAICK 2007), pp. 28-90. © Esta aimackin se hace tomando en considera fs notable tesis que postu el formalise valratho del procesa. ease ALVARO (2007, pp 35:33 ‘8 GUASTIN (2023), pp. 34.36. ® BELADIEZ 2010}, pp. 265-186; ALPA 2008}, pp. 27.28. "= GUASPy ARAGONESE (1908), pp. 72.75, RAVETLLATy PINOCHET (2018), p23, TOMASSEO (2000), p. 3; PROTO (1995), p34 LIEBMAN (2032), p. 38, * solun (200, ® CALAMARDRE! (2008) p27. CCI 1998), p32. © Eiderecho sstantiva quel process encauss led el clfiatve correspondiente. En esteceso se hable de proceso defriia = Inforcia que os fartedalprocesec, TOMASSEO (2000), pp. 10-11. ‘= DAN-COHEN (1583), p. 630, = MANDAOLI (2007). pp. 8-9. Revista us.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 238 Francesca Carretta Mufoz pp. 236-255normas protectoras de la infancia®, en un rango de accién que se extiende a lo menos a los factores se analizardn en los capitulos siguientes®. Catdlogo de aspectos que conforman el canon interpretativo propuesto por la Observacion General Puede ocurrir que el lector se confunda con los puntos que serdn tratados a continuacién ya que no parecen presentar un orden consecutivo Iégico (secuencial} en su estructura. Es por ello por lo cue se pide que se tenga en cuenta que en este trabajo se esta realizanco una descripcién de los parémetros que han sido tratacos en la OG con un orden similar al expuesto en dicho documento, a las cue se les ha acicionado originalmente una sistematizacién general ‘en base a dos premisas, segtin fue dicho en la introduccién. Luego, tampoco se crea que por esta raz6n solo se consignara a continuacién, sin mas, una mera descripcidn de lo que el Comité a escrito en la OG. En cada apartaco se han propuesto notas criticas y reflexivas sobre los tépicos de fondo que contiene cada uno ce los parémetros que serén citados a continuacién. Estos guardan relacién con el derecho a la defensa, el derecho del nifio a ser escuchado, el derecho al recurso ¥ algunos deberes procesales que las autoridades judiciales asumen con los nifios, nifias y adolescentes (en adelante: NNA} Elejercicio de los derechos de los nifios, nifias y adolescentes para ante Ia autoridad Las pautas que se mencionan en este y los demas apartados de este trabajo, no son las tinicas que se deben tomar en consideracién para carte una aplicacién procesal al principio. Descie luego que hay otras cue el intérprete aplicaré conforme a los criterios que le parezcan mas acecuados, Los parmettos que se describirén no obstan, por ejemplo, la aplicacién cel elemento histérico, sistematico, gramatical y l6gico de interpretacién, No crea tampaco el lector {que estos son los tinicos derechos procesales cubiertos porla Convencién. Sucede que el Comité se ha centrado en los tépicos que reciben una gran afiuencia en la proteccién dela infancia, pero queda claro que hay otros tales como el derecho ce trabar incidentes, deducir contiendas de competencia o ser asisticos por un intérprete en los juicios Se insiste en que la titi labor que ha hecho el Comité ginebrino es abarcar un drea que hasta ahora no se habia cubierto por el principio del interés superior del niffo, cual es el 4rea procesal y, para no caer en meras gene‘alizaciones, ha sefialaco los puntos a seguir, El derecho a defensa Respecto del derecho a defensa, Ja OG da por supuesto que es necesaria la existencia de una institucién cue se encargue de la proteccién general y particular de los derechos de la infancia para asegurar la efectiva tutela de los derechos de la nifiez, Esta institucién debe ser un estamento independiente con poderes suficientes y que conceda garantias efectivas y ‘espectficas para ejercer la tutela de los derechos de los NNA en instanclas gubernamentales y las que no tienen ese cardcter”, Por lo tanto, desde un nivel supra constitucional, el principio cumple su funcién orientadora si se establece en el ordenamiento al que se dirige la plementacién ce un ente con todas esas caracteristicas £1 22 de enero de 2018 entré en vigencia en Chile la ley N° 21.067 que crea la Defensoria de la Nifiez. Su denominacién es un tanto engafiosa, pues induce a pensar que se esté frente a un organismo ampliamente estructuraco como la defensoria penal o laboral, en citcunstancias = BELVEDERE ol (1984) pp. 333340, = COMITE DE LOS DERECHOS DEL MIO (2013), pp. 28.29, = Esta figura cumple una funcion similar al Cimbudeman qua, sogun da cuenta un acucosu estudio eabor=do por Ravelat se cncuonera presentadesdeanranicen Europa y America Latina exhibe una sere de variantes ease RAVETWLAT (2017), Revista lus et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 2ag Francesco Carretta Muffoe 1p. 236-255que se trata en esencia tinicamente de un defensor que es asesoraco por un conseja consultiva que extiende su competencia a todo el territorio nacional. Segtin los abjetivos generales definidos por la ley, su principal funcién es desarrallarun diagréstico de la situacién de las derechos de los niPas, riias y adolescents; y de la institucionalidad a nivel nacional, de forma de observar cusles son los problemas, los avances y los obstaculos del tema, coordinando la irstitucionlidad pullice en la defersa de los nirios™*, Si bien la figura del cefensor ce la Infancia es un aporte al sistema juridico, la ley cue lo regula cuenta con algunas ceficiencias. Ello, por cuanto su actuacién se circunscribe principalmente 2 fiscalizar a los Grganos de la administracién del Estado que tengan por objeto la promocién 0 proteccidén de los derechos de los nifos”, Queda fuera, por ende, el émbito corporativo privado que es donde precisamente, segtin ha seftalado uno de los miembros cel Comité de la Responsabilidad Social Corporativa y Derechos del Niffo de UNICEF, la infancia continua ausente en la mayoria de las poltticas y estrategias de responsabilidad empresarial™. En ese orden de ideas se puede entender que esta normativa no siguis la observacién realizada or Naciones Unicas el afio 2015 cue se refiere a esta problemética”. Esto es especialmente importante porque la responsabilidad de la empresa hacia los NNA es ampliay no se agota en lo que parece evidente. Esto es, la accién directa que estas podrian producir en su perjuicio, tales como el trabajo Infantil 0 no contar con guarderlas en sus establecimientos, También, han de considerarse otros perjuicios de cardcter incirecto, desde el impacto que sus productas producen hacia ellos, como que den a sus trabajadores las facilidades para que estos ejerzan una crianza integral. Esto ultimo, merece jornacas laborales que permitan que aquella aspiracién se haga realidad y satarios justos. Frente a la ausencia de un ente fiscalizador eficiente y directo, que pudo haber sico la Defensorla, todas esas dreas quecan desprovistas de mecanismos efectivos de tutela en este Ambito. En Chile, a diferencia de otros paises, ni siquiera tiene la posibilidad de brindar asesoramiento a dichas instituciones para la interpretacién y aplicacién de la Convencién, como. tampoco fomentar en ellas su aplicacién efectiva’®, Lo anterior, en consonancia con las recomendaciones que el Comité establecié centro de las atribuciones que deberian poseer los organismos de defensa ce los derechos humanos®, Esto seria ideal, pero en el caso chileno es una cuestién de fege ferenda. El derecho del nifio a expresar su propia opinién Este derecho es en realidad una herramienta a través de la cual, mediante las expresiones de los niftos —que no se restringen a las ce tipo verbal, sino que se extiencen también a las no verbales— se puede indagar con mayor precisién las cuestiones que les afectan™. Deeste modo, quien decida sobre los derechos de un NNA debe tener en cuenta la posibilidad de escucharlo en las etapas que sean admitidas en los procedimientos corresponcientes. Estos pueden gestarse en sede judicial, pero también en otros modelos e instancias de participacién extrajudiciales™. Este derecho también se encuentra trataco en la Observacién General N° 20 con un enfoque exclusivo a la adolescencia, En ese sentido se destaca la participacién de los Seguin fs docracisn que aparaceen la pina web del savco. Deponile en: ips il /25E302X \stads 18 de junio de 2020). = RAVETUAT (2017p. 298. "Nase nfrmacien dispel en his /bi.y/u00e stad e 6 de unto de 2020. © OMIT DE LOS DERECHOS DEL NINO 2015), pp. 41-82 = AVIRANDA(2O15}, pp. 1417, CONTE DE LOSDERECHOS DEL MNO (2002, p. 5. Enfeca, incluso he polio cheevar al lngusje delactentes atravésde le gesteulacones que eecutan con us ded, Véase FARKAS (2008), pp. 08. SPARKS (2013), pp-15-06. Revista us.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 240 Francesca Carretta Mufoz pp. 236-255adolescentes como un instrumento de negociacién que ese grupo etario puede usar para aumentar su participacién ciudadana en los diversos Ambitos de la esfera politica y social®. Cualquiera sea el caso, se trata de un trabajo arcu para quién lo realiza, ya que debe valorar si el NNA est en condiciones de ser escuchado. Para ello, de acuerdo con las exigencias {que se desprencen del articulo 12 de la Convencién de Derechos del Nifo (en adelante CDN), debe cerciorarse si el NNA tiene suficiente jvicio, para luego ponderar su opinién en funcién de su edad y macurez®, Por lo tanto, cicha tarea requiere de capacitacién y de comprensién que se trata de una labor que es més horizontal que vertical, ya que la autoridad encargacia de llevar a cabo el trémite asume una funcién constructiva y dialéctica en la solucién del problema que aqueja al NA y no tan impositiva®. Zanjaco esto, ha de garantizarse la posibilidad de cue el niffo pueda expresarse, sin perjuicio que esto ocurra efectivamente © no, ya que no puede establecerse como una obligacién Nevar a efecto la gestign en todos los casos, Ademés, debido a circunstancias aleatorias no es posible recoger en tocas las situaciones los dichos de un NNAy tampoco puede ‘este ser obligaco a opinar. En este sentido, de acuerdo con el articulo 12 de la CDN, escuchar al nifo es una facultad cel juez, por lo cual este no puede estar obligaco a escucharlo si estima, como se dijo antes, cue el niffo no tiene el suficiente juicio 0 madurez", ‘Ahora bien, cabe preguntarse éde qué manera acta en esto el interés superior del nifio, desde un vértice procesal? Lo primero que se debe examinares, desde un punto ce vista general, silas legislaciones que ratificaron la CDN tienen prevista la posibilidad ce escuchar a un nifio en sede judicial, Si esta prevista, valga lo cicho en el parrafo precedente. Si no, deberd instaurarse Un dispositivo icéneo para ejecutar el trémite, dado que la CDN siempre puja en favor ce la introcuccién ce reformas legales en los Estaclos suscriptores del pacto. En la legislacién en cue exista un vacio sobre el presente punto, este debe ser integrado por el seRalado articulo 12 de la CDN. Es decir, deben abrirse espacios de entrevistas para los NNA antes ce tomar cualquier decisién que los afecte, Lo contrario podria permitir la revisién ce la resolucién a la luz del Trataco, lo que, por cierto, depende ce la fuerza que cada ordenamiento le cé a los mismos. conforme a su derecho interno”, También debe tenerse presente el Protocolo Facultative de la Convencién sobre los Derechos del Niffo relativo a un procedimiento de comunicaciones. En él se establece como gua 1 principio del interés superior cel nif y ademds el derecho del nifio a ser escuchado, cebido a que en el procedimiento que contiene deben tenerse en cuenta los derechos y opiniones del nifo, y dara esas opiniones e| debido peso, de acuerdo con la edad y madurez de este®, En virtud de este instrumento los NNA en su propio nombre o representados que crean ser victimas de vulneracién ce sus derechos pueden pedirle al Comité que se pronuncie formalmente al respecto. También, puede hacer la denuncia cualquier persona que observe alguna perturbacidn a los derechos de los niffos establecidos no solo en la Convencidn, sino que ademas en el Protocolo facultative ce la Convencidn relativo a Ia venta de nits, la prostitucién infantil y la utilizaci6n de nifios en la pornografia y el Protocolo facultativo ce la Convencién relativo a la participacién ce nilfios en los confiictos armacos. El Comité puede dirigir al Estado parte una solicitud para que adopte mecicas urgentes antes de ver la cuestién de fondo. Incluso, dicho organismo puede actuar de oficio cumplicos = GONITE DE LOS DERECHOS DEL ITO (2016). 8 = SANCHEZ (204), p. 60, VARGAS y CORREA (2021), p. 187. "Sobre vals aspctoace te derscho ylaforma como debe sjrcerseen slpracedimlent, en parteuler sabre cémadebellvsrse a efert la ontrsta dons nics an ls Sas Gasel le Corie Suprem adle%6 un aus accrdad (Aca 37-2014), 5 Ciera palemica se produce se este topca desde que la Corte Suprema ha comencada a anukr, mediante of arbi de ‘cosncon os gos donde elnino no & oo, EL mma trbunal, para stxtentr fa tla del men ons recurso, tasunta el semode bh “esencla", desde ave slgniicacion que provenede lerekevancla del derecho, 2aqullaque se ele a fs warts {que sen tales par el devenir dun juiio. Esta interpretacen noes comecta, ya que ns existe obligacien para el ucede escuchar lnliede acuerdo zn bs Cenvencn ya ey Vase CARRETTA (20253), > ADDUNATE (2010), 6.186. ASAWBLEA GENERAL DERIACIONES UNIDAS (2012), 3. Revista lus.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 241 Francesco Carretta Muffoe 1p. 236-255algunos requisitos. Esto se puede hacer con total independencia de las acciones que el perjudicado haya entablado en el Estado parte, siempre que haya agotaco los recursos internos y haya transcurride menos ce un afio desde ese hecho. Mediante este mecanismo, bastante similar a un recurso jurisdiccional, el Comité se ve en la obligacién de evacuar un dictamen que sefala recomendaciones sobre la transgresién acometida, Ciertamente, se esté en presencia de un dispositive procesal idéneo para resguardar todas las garantias ce los NNA. Lamentablemente, como sefiala un estudio exhaustivo sobre ‘este asunto, este protocolo aun no logra desplegar todo su potencial en favor de la tutela de los derechos de la infancia®, almente, aunque es un tema que no esté expresado centro de los puntos que aborda la Observacién en comento y supera con creces los objetivos que se han planteado en este estudio, no puede dejarse de mencionar la siguiente pregunta: ési ha de escucharse a los NNA en sede judicial, como ha de gestarse por ellos la interposicién de las acciones que les competen? Esta es una dua que se responce a la luz de los vértices cue conlleva el instituto procesal de la legitimacién activa, lo que consecuencialmente también acarrea una interrogante sobre la capacidad procesal. En otras palabras, la posibilidad auténoma de un NNA de ejercer por si mismo una accién y actuar en juicio sin la autorizacién y representacién ce otra persona, Sin perjuicio del patrocinio letrado que éptimamente podria ejercer una entidad dedicada a los, derechos dela infancia. Pues bien, en Chile, a diferencia de otras latitudes®, esta es una cuestién de lege ferenda, En primer lugar, la legitimacién activa de los NNA requiere necesariamente la interposicién de acciones por personas mayores ce edad cue actilan en su representacién. Luego, los NNA tiene la capacidad para ser parte en el proceso, no asi la capacidlad! procesal que se asemeja a la capacidad de ejercicio civil que es la necesaria para ejercitar derechos sin el ministerio 0 autorizacién de otros, segtin el articulo 1445 del Cédigo Civil. De esta manera, menos poseen la facultad ce pedirle al juez que se haga cargo obligatoriamente de sus solicitudes personales en el cevenir cel proceso. Se insiste que en Chile esta es una cuestidn que merece mayor discusién teérica en mirasa una adecuada regulacién legal. La posibilidad de recurrir las resoluciones que afectan a los NNA Los teéricas discuten si existe en materia civil el derecho al recurso y cuales son sus alcances*, Una parte de la doctrina estima que noes viable porque, entre otras razones, no est explicitamente establecico asi nien la ley ni en la Constitucién, Dichos autores se refieren sin uda a las materias civiles patrimoniales, ya que no puece extrapolarse a ellas lo que sucede en materia penal, donde el derecho al recurso si es ampliamente aceptado, debido a las consecuencias que para la libertad de una persona implica un fallo en esa materia. De este modo, en el Ambito penal no hay cudas de su existencia, ya que tanto la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (art. 8}, como el Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos art. 145)lo sefialan expresamente, Ademés, estos tratados han sido incorporados al orcenamiento juridico chileno a través del articulo 5° de la Constitucién, lo que conforma el denominado blogue de constitucionalidad, y por tanto parte del debido proceso penal chileno™. > RAVETLLATY CONTRERAS (2039p, 225 © Emel Canvenie Europe sobre el jeri de les Derechos de los Nios de Estrazhurgo de 1996 el NN es conslderado camo un sujeto procisa.can un cxalga defocus process en viride les cules pueden entenderse coma un kr ganr2 plenarrente capas, una veradera parte en el proceso Vésse MAGNO (2001), pp. 55-75, capitula 4 SSPALOMO (2010), p 467, NUNEZ (2008, p. 219221. © DUCE et al (2015). “El derecho a un recurso yal proceso chil” Daponibe en; ys //y/3)PSs [vtado el 20 de octubre 2015),Deacuerde conestos autores, ste derecho noes establecico en l Cenvencin rrercona sobre Derechos Furano nen 1 Paco Internacional scbre Dereche Clee Police. Sfialan ademds que I jreprudenctaInteracional se ha refers Unicamente 2250s penales En sua, la posiildad de recur sobre tomas parimentles no srs un derecho hurnano. SDEL RIO (2012), p. 230 Revista us.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 242 Francesca Carretta Mufoz pp. 236-255,Evidentemente, los temas de familia son de cardcter extrapatrimonial y, por ende, mas cercanos a lo que acontece en el orden punitive. En consecuencia, se puede decir con un buen grado de certeza que en la justicia de familia si existe el derecho al recurso. Se encuentra implicitamente en el articulo 3° de la CDN ya partir de ahi como una ce las garantias procesales {que conlleva el principio rector, tal como lo seftala la OG en comento", Al ser la CDN un tratado sobre derechos fundamentales, se entiende incorporado en el orcenamiento juridico chileno. Sin embargo, a diferencia cel proceso penal, conde se tratan de delinear los contomos operativos del imperative por la coctrina que avin no se pone de acuerdo en ellos®, en el proceso de familia se puede recurrir a estindares més delimitados de acuerdo los lineamientos que ha establecido el Comité y cue se examinan a continuacién, En primer lugar, la OG es categérica en resaltar que en toco procecimiento deben darse a conocer los mecanismos ce impugnacién al nifo o a su representante legal’. La OG expone que el ente revisor siempre debe verificar: (i) si se considera que se han incumplico las garantias procesales; (i) silos hechos materia del asunto que le afecta no son exactos; y, {i} si no se ha Nevado a cabo adecuadamente la evaluacién cel interés superior del nifio 0 se ha concedido demasiada importancia a consideraciones contrapuestas”. Esto est en consonancia con todos demés parémetros que se examinan en este articulo. Es relevante destacar que segin se desprende del instrumento en andlisis puede entenderse que todos estos factores deben examinarse copulativamente por el drgano revisor, sin que necesariamente se haya solicitado su revisién por el recurrente®. Se tratarla ce una ‘excepcién a la congruencia procesal como proyeccién cel principio dispositive en materia de recursos. Sin embargo, al igual cue todo medio de impugnacién, debe tenerse como requisite, incispensable para su interposicién el agravio como una causal genérica ce procecencia®. Para el caso, consiste en el perjuicio material o moral que pueda sufrir un NNA en cualquiera de las facetas que constituyen su integridac con una cecisién formal de la autoridad judicial o administrativa sis el caso. Si bien para la teorfa general del proceso esto resulta evidente, en materia de derechos de la infancia puede, en ocasiones, no resultar asi, El detrimento asociaco a la dictacién de una resolucién tiene ciertas particularicades y por lo tanto es necesario hacer algunas precisiones al respecto. Puede suceder que quienes estén llamados a la tutela de los derechos de la infancia intenten recursos jurisdiccionales que sean innecesarios y hasta perniciosos. Tales son los casos donde si bien existe algin perjuicio que faculta su interposicién, se trata de situaciones que podrian considerarse ce baja magnitud y en las que pueda ser posible encontrar alivio en el mero transcurso cel tiempo o en otras instancias, Se cebe tener en cuenta que, traténcose de las materias extrapatrimoniales en referencia, la presentacién de un recurso puede reportar mayores inconvenientes cue en otras competencias. Significa el transcurso de un lapso mayor de tiempo al previsto para la tramitacién ordinaria de un litigio que deja latente el problema que le subyace con el consiguiente estrés para los involucrados, principalmente los NNA. Asi, es posible visualizar también dafios colaterales a miembros del entorno familiar que quiz no tienen una relacién directa con el pleito y, siel NNA vive regularmente en cicho entorno, puede directa o indirectamente crearse un problema circular que puede terminar perjudicdndolo atin mas. ‘Ademés, si el solo hecho de que un NNA se enfrente al sistema de Justicia es de por si vulnerador, una prolongacién indebica de ese estatus de inseguricad y, quizd la posibilidad de ‘= CONITE DF LOS DERECHOS DEL ITO (2013.23 = DELAIO (2012) p. 251, ‘= GONITE DE LOSDERECHOS DEL ITO (2013.23 '° CONITE DE LOS DERECHOS DEL MIIO 2013), 22 ‘= CONITE DE LOS DERECHOS DeL MIO (2013.22 = RIOSQUERA MATURANA (2030), gp. 25.26. Revista lus.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 243 Francesco Carretta Muffoe 1p. 236-255que el NNA concurra en mas de una oportunidad al tribunal, dando por cierto que en la justicia de familia acontece la victimizacién seguncaria, la situacién se tora mucho nds grave. La sentencia, independiente de su resultado, siempre otorga un alivio en la tramitacién de un proceso y en las circunstancias materiales cue viven los sujetos que intervienen en él, Con su dictacién salen de la incerteza que en ocasiones es una verdadera penumbra que implica la espera de un resultado incierto. De esta manera, los justiciables y las entidades encargadas de la tutela de los cerechos de la infancia deben tener una mayor previsién a la hora de decicir recurtir en contra de una decisién jurisdiccional. Para ello se debe valorar la magnitud cel agravio y si es posible cue la dindmica vulneradora encuentre un remedio en el transcurso del tiempo, en el seno protector ce una familia o de la o las personas que se hardin cargo ce la situacién y/o en la intervencidn ce las entidaces cue pueden encargarse de monitorear y ejecutar programas de proteccién. Der ser asi, deberia evitarse seguir adelante con instancias revisoras. Sobre todo, si se tiene en cuenta que estas carecen, por lo menos en el sistema chileno, de inmediacién. Las Cortes toman un conocimiento lejano de las circunstancias que rodean la dindmica que llevd la situacidn litigiosa y siempre a través ce un intermediario que serd el relator o las partes que cuentan al tribunal superior los antececentes, Por cierto, no se esté exponienco aqui la formula simplista por la cual por el solo hecho ce no asistir a la produccién y rencicién de las pruebas el tribunal de segunda instancia queda vedado de revisar tocos los aspectos que constituyen la valoracién de la prueba que efectta el tribunal de primera instancia®, Desde Iuego que el tribunal revisor debe fiscalizar la coherencia en el razonamiento probatorio, como también debe verificar el buen uso de los pardmetros de la sana critica, tal como se explora brevemente en el capitulo siguiente. Solo se estén visualizanco, para la prognosis propuesta, los riesgos insalvables que posee el hecho que hay cierto grado de probabilidad que las Cortes tomen conocimiento de los hechos desce una Sptica sesgada, sobre todo en aquellos casos en cue solo una de las partes concurre a hacer sus alegatos. En sintesis, el interés superior del nifio actiia en esta materia cuando el operador tiene en cuenta: (i) que es indubitado que los NNA tiene el derecho al recurso lo cue implica que siempre podrén por si o por sus representantes impugnar aquellas resoluciones acoptadas por la autoridad que puedan afectar alguna de las facetas de su vida; fli) a su vez, que este derecho: para el caso de los NNA se ve reforzaco por el hecho ce que el ente revisor debe ir mas allé de lo que especificamente se les pueda solicitar en el escrito de impugnacidn en aquelllo que pueda favorecer y fortalecer sus garantias procesales, y (il) finalmente, que todo lo dicho debe ser matizado por la visualizacién de la ponderacién entre las posibles mayores consecuencias que puede acarrear la interposicién de un recurso y sus ventajas. La dptima determinacién por parte de ta autoridad de los hechos que afectan a los NINA Premisa Este tépico, segiin se infiere de la lectura de la OG, esté constituido por la inmejorable apreciacién de las circunstancias cue podrian dar lugar a estudiar la aplicacién ce una medida de proteccidn en favor de los NNA por parte cel encargado de tutelar juridicamente sus derechos®, Para que aquello se haga realidad el ente protector ceberd tener en cuenta dos vértices de referencia que se despliegan sobre los hechos que constituyen la problematica que Las dudasque se plomiean en este punto sn porque na hay nvestgetones que eveln claromnentelosefecosde bs wermiacion seaundara en [just de fail, ferencls defo que cure en sede penal Estudos de derecho comparadorevean que hay fifiosquesesentenakadosal conta sus problems ales juscesy sents pares decsin,alconroiode bo que comnmene {epi en orno abe deruptive que puede rcubstle concur 3 un ribuna, Vésee GUTIERREZ etl (2000}y SAVOURY (20133. S.NIEVA (2010), pp. 33-34 © COMITE DE LOS DERECHOS DEL NTO (2913, pp. 29.20, Revista lus et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 248 Francesca Carretta Mufoz pp. 236-255puede afectar a los NNA. Estos, dicen relacién con (i) la pesquisa de los hechos —a los que subyace la situacién compleja— y su andlisis preliminar, por una parte; y, fl} la manera como se debe argumentar entorno a las ideas y conclusiones que se pueden extraer de ellos, por la otra. La pesquisa de los hechos y su adecuado andlisis En cuanto este punto, se debe pattir de la base que los hechos que inciden en la cuestién que afecta a los NNAse extraen de la observacién de los lugares donde estos habitualmente se desarrollan, y, primordialmente, a través del testimonio y los antecedentes ce las personas que conforman su entorno familiar, social, ecucacional y de salud. Lo primero que el Comité de Ginebra requiere en este punto es cue los profesionales encargacios de evaluar la informacién recabada a partir de dichos antecedentes deban estar perfectamente capacitados, aspecto en el que insiste repetidamente en el documento. Sobre esto, hay que tener en cuenta que los profesionales encargados de esta labor en sede jurisdiccional en los clversos orcenamientos occidentales son generalmente cos, el juez y un profesional del érea sicosocial. Ambos poseen competencias y conocimientos que apuntan en cirecciones diversas. Es por ello por lo cue a continuacién se intentard precisar esta relacién y como debiera actuar, ya que en la OG no hay una adecuada ciferenciacién y aclaracién de esto. Eltexto ce la OG establece que la determinacidn ce los hechos por los que se deduce el interés superior de un nifio requiere un acabado conocimiento psicosocial por parte del encargado de recabarlo™, En este punto parece que el Comité confunde dos elementos cue son auténomos: la apreciaci6n de los hechos para solucionar jurcicamente el asunto —una cuestién juridica de caracter probatoria que compete a los operacores juridicos, primordialmente al jue2—; con la opinidn técnica que puede existir sobre los mismos hechos y la visualizacién, en base las mismas circunstancias, de lo que serd mejor a futuro para el NA. Este Uikimo aspecto 5 ce dominio de los profesionales que ejercen sus oficios dentro del drea de las ciencias sociales y de la salud. Para legar a formarse una opinién recurren a las herramientas de su arte, en el caso de los trabajadores sociales, las visitas domiciliarias, por ejemplo, en el caso ce los sicélogos, a test proyectivos, en determinadas ocasiones. Los jueces por su parte recurrirSn a la interpretacidn ce la ley, y, desde ahi, a los argumentos necesarios para que razonadamente se puedan encuadrar los hechos al derecho, para luego otorgarles los efectos cue este prescriba para solucionar la situacién particular. Desde luego que, en Ia justicia de familia, aunque los primeros poseen naturalmente una mayor experticia sobre los temas ce su competencia, los segundos igualmente deben tener un conocimiento general sobre estas teméticas, A la inversa, los consejeros técnicos también poseen un conocimiento general del derecho de la infancia y la familia Sin embrago, se debe tener en cuenta que, aunque pareciere serlo, no se asume un trabajo completamente mancomunado en esto. Es decir, no puede el juez descarsar en las opiniones de los técnicos, sin representarse si lo que estos dicen eso no es acertado, dentro del contexto del caso. Es factible cue la experiencia cel juez, su conocimiento cientifico 0 el sentido de las normas involucracas en la solucién cel asunto apunten hacia un lugar cistinto al ce los expertos™. En cefinitiva, debe prevalecer la opinién de quien finalmente tomard la decisién. En Chile, desde el afio 2005 Ios tribunales de familia cuentan con un Consejo Técnico conformado fundamentalmente por asistentes sociales y psicélogos. En ciertas causas, dichos profesionales deben emitir obligatoriamente sus opiniones, si bien estas no son vinculantes para el juez, Dichas opiniones no son un elemento de conviccién que se deba ponderar como un mecio de prueba tradicional. Son recomendaciones sobre la manera de procecer en un caso u otro. = COMITE DE LOS DERECHOS DEL MIO (2013), p. 26 > spor alo por lo que en clguncs pases que han suscrits el tratzda, come en Espa, ls opiniones de los téenicos no sem cules, ABEL (2019), p. 38. Revista lus.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 245 Francesco Carretta Muffoe 1p. 236-255Sobre esto, un reclamo ocasional de los operadores se da porque, en ciertos casos, el juez le confiere cemasiada preminencia a la opinién del consejero técnico, lo que conduce a pensar que en el fondo es aquel quién decide, Sucede que, en la practica, aunque esta reglamentado. en el articulo 64 de la LTF que las partes pueden emitir sus observaciones sobre lo que el consejero cijo, esto no acurre por regla general. Asi, en varias ocasiones ce la opinién cel consejero se pasa directamente al veredicto que, sies coincidente con lo cue el profesional cijo, lo que posiblemente sucede en la mayoria de las veces, queda la sensacién cue dicha opinion ‘ocupa un lugar preminente en la decisién del caso, en circunstancias que no Geberia ser asi. La opinidn técnica de acuerdo con el articulo 5° de la ley recién citada constituye una instancia de asesoramiento para eljuez, no una prueba, Es por ello por lo cue no puece, en teoria, producir agin grado de conviccién para la decisién del asunto. Se trata solo de un consejo que se puede tomar o no. En este sentido en ciertas ocasiones las Cortes han llamado la atencién a algunos jueces por tener Cnicamente en cuenta en sus resoluciones la opinién del cansejero. ‘También se reprocha, tanto por los intervinientes como por la misma judicatura, la falta de una capacitacién permanente y sistematica en materias de infancia para los jueces®, La Academia Judicial —el organismo encargado de Ia formacién continua de jueces y juezas— imparte algunos cursos anualmente en materia de infancia, Sin embargo, estos cursos no son obligatorios, son de corta duracién y no estén enfocados a un adiestramiento continuo en determinadas materias. No existen niveles progresivos de instruccién en ellos. La forma como los hechos han de verterse argumentativamente en decision Una vez recopilada la informacién necesarla para clarficar las posibles situaciones que pueden estar afectando a los NNA, debe ponerse especial atencién a la manera como ella sera expresada en la resolucién que decide el destino de los derechos de los NNA. En otras palabras, los datos racopilados conforme a lo que se ha dicho hasta aqui, han de hilvanarse con la argumentacién juridica donde se han ce plasmar todos los aspectos —fécticos, técnicos y juridicos— que razonadamente se deben tener en consideracién para adoptar una decisién que afectard los derechos de los nifios. En buenas cuentas, la decisién debe estar suficientemente fundamentada El estandar exigido por el Comité es alto, pues en la OG se plantes en términos estrictos esta exigencia. En ella establece que la decisién debe ser “fundamentada, justificada y explicada” y con mayor énfasis si en esta se cifiere de la opinidn del NNA 0 no se atiende a su. interés superior®®, Esto, aunque parece obvio, el Comité estimé necesario remarcarlo probablemente por la constante critica®” que se ha generaco desde antafio por la amplitud inceterminacién cel concepto, En efecto, un razonamiento escueto en esta materia ha levantaco recelos por la doctrina, ya que de esa manera se estima que el principio del interés superior del nfo se tiende a transformar en el lugar comtin de las sentimientos patemalistas de los jueces®. Asi, dicho principio a veces se ha tornado en la muletilla habitual que los encargacos de decidir utilizan cuando culeren cubrir juridicamente una resolucién basada en el mero sentido comin oen su particular sentido de justicia parcelado a una suerte de empatiacon quién se considera cébil™ ‘A su vez, también puede ocurrir que para encubrir la falta de fundamentacién o una débil fundamentacién se acuda al prestigio juridico que concede la locucién “interés superior cel nif”, En ese caso, se trataria de un uso retérico que Unicamente se sustenta en la autoricad > CARRETTA (200883, pp, 136-138 ‘ CONITE DE LOS DERECHOS DEL NIIO (2013), pp, 20-23, © KOFI (2003) p. 337 FREEMAN (2007) pp.1-2. = CULERO (2001), p. 3 GONZALEZ (2006), p 204. © RAVETUAT y PINOCHET (2035), pp. 908.905, Revista us.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 246 Francesca Carretta Mufoz pp. 236-255del concepto, ya que, a través de aquel ingenio, no se le da ningiin contenido. En la OG se sefiala que no es posible fundamentar Ia sentencia Cnicamente en dicho principio, sin explicitar la forma como se desarrolla en el caso". La manera correcta de hacerlo en el sentido expuesto es revistiendo al concepto de los derechos particulares que corresponcen a los NNA de acuerdo ‘con todos los estatutos juridicos protectores que les asistan y especialmente conforme a los derechos estableciclos en la Convencién en correlacién a los hechos que hayan sido determinacos conforme a las pruebas del proceso, En ese orden de ideas, no se encuentra justificada una resolucién si solo se menciora la locucién interés superior del nifo sin seftalar cuales Imperatives juridicos se han considerado en correlacién con las cuestiones facticas que pueden ser tomacas en consideracién para solucionar el asunto, Por lo demés, una controversia de cerecho de familia e infancia generalmente involucra mas ce un imperative juridico, Un litigio sobre custodia, por ejemplo, parte desde el articulo tercero que consagra el principio, Luego, pasa por el derecho que posee el NNA a ser oido que esté seffalaco en el articulo 12 de la CDN que para el caso serd escuchar y tomar en cuenta lo que este ciga sobre la cuestién que le afecta, A su vez, se deberd considerar que, segtin el articulo 27, el nifio tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fisico, mental, espiritual, moral y social y, conforme a ello, debe explorarse en cué lugar o con quién se aseguran de mejor manera dichos valores, Esto debe ser matizado con lo prescrito por el articulo 18 en cuanto a que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de sus hijos y conforme al articulo 5 estos ademés tienen el derecho a daries direccin y orientacién. Sin perjuicio de las normas protectoras que establezca un ordenamiento juridico en particular. Finalmente, no puede pasarse por alto un aspecto, ya cue ha sido tocado en el desarrollo de las ideas que se han plasmado en este capitulo y el anterior, pero que tampoco puede ser aborado en toda su extensién dada su envergadura. Se trata de la circunstancia de que actualmente rige para la valoracién de los hechos en la justicia de familia el sistema ce la sana critica que es hacia donde apunta la justicia civil en general, Se debe tener presente que dicho sistema implica en una buena parte una labor argumentativa por parte del juez, cuando en las conclusiones que plasma en su sentencia, no puede contradecir los principios de la légica, los conacimientos cientificamente afianzados y en especial a las mdximas de la experiencia®®, Las tres directrices presentan cificultaces en todas las competencias jurisdiccionales yhan motivado la atencién de la doctrina, pero se hace énfasis en la Ultima porque se ha dicho que a partir de su mal entencimiento puede tomar un lugar prominente el arbitrio judicial, Esto, en la justicia de familia puece ser especialmente sensible, teniendo en cuenta la vulnerabilidad de los sujetos de tutela. Su errénec entendimiento sucede, por ejemplo, cuando: estas se confunden con prejuicios © generalizaciones basadas en el sentido comin, en circunstancias que las maximas ce la experiencia, receptadas por el ordenamiento Juridica chileno®, son: efiniciones @ juicies hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, pracedentes de a experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observactin se han inducido y que, per encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuewos®, * COMITE DE LOS DERECHOS DEL NINO 2013 9.4. ‘© TARUFFO (2002), pp.209-210, ARBONELL (2018), 41, STEIN (1999, 23, ALISE (201), p35, = TARUFFO (2052, pp. 209-210, ‘= BENFELD (2013, p.570. STEIN (2999) p23, Revista lus.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 287 Francesco Carretta Muffoe 1p. 236-255Una investigacién cualitativa sobre cémo piensan los jueces a partir de un estudio empirico que se gesté en base a las entrevistas realizadas a algunos magistrados chilenos sugiere ‘que habria ciertas confusiones sobre este aspecto —el uso de las maximas— por parte deellos™. Un ejemplo de lo que se viene dicienco puede encontrarse en una sentencia que se pronuncié sobre una causa de alimentos: que, 2 los gastos anteriores, deben sumarse aquellos que le experiencia indica que existen, en personas que tienen un buen pasar o bien pertenecen a un segmento de la poblacion con mayores ingresos que es la posicién ce fa familia (..), en concepte de esta sentenciadara, y que dada la ervergadura y el volumen de la vivienda, que habitan, asf como el barrio en que se encuentra emplazada (Santa Maria de Manguehue} hacen indispensable incurrir en ellos [asf como también, lodeberd necesariamente, hacer el demandado y su conviviente). Gastes que no se pueden incluir denifo del tem imprevistes, porque requieren de inversiones mayores que aquelles que-se podrian Incluir dentro ce aquél informado por $80,090. mensuales, summa por le que podifa hacerse 3 una limpieza de vidrios mensual de la propiedad que cuerta con das pisos [.. 0 bien, una limpieza de alfombras, bien, una reparacién de un refrigeracor ola visita de un gésfiter®, Si se observa lo dicho en el fallo en realidad la sentenciadora no esté valorando una méxima de la experiencia, sino que est concluyendo desde sus propias circunstancias una realidad social y desde alll esté conjeturando una serie de gastos.a los que atribuye un valor. E50 en realidad es un prejuicio. Una de las causas que pueden explicar el fendmeno acontecico en los razonamiertos verticos en la sentencia se da por la peculiaridad en la justicia ce familia ce cue puede gestarse un cruce entre el asunto que el juez esté resolvienco en base a la maxima, con lo que algunas veces debe resolver en su vida diaria. Puede haber en esto una especie de sesgo de corroboracién, En efecto, a menos que se trate de una persona aislada ce la sociedad, el juez asume una serie de roles familiares dentro de esta, conde sin ducia tiene conflicts. En ocasiones estos problemas son similares a aquellos que en el uso de su ministerio le tocaré resolver respecto a otras personas. Es cable pensar que el juez de una manera consciente o no, se reflejaré en los pormenores del caso sometida a su conocimiento jurisdiccional y desde abi, més {que crear una maxima basada en un conocimiento general apartado de los hechos ce la causa, como los definié Stein, lo hard desde su propia experiencia, lo cue puede ocasionar una equivocacién cue puede dar paso a la arbitrariedad®. Esto confiere probabilidades ciertas a las incorrecciones que se estén aludienco aqui. Entonces, daca la importancia de este asunto, se ha de consicerar que aplicar y argumentar adecuadamente sobre todos los patrones de la sana critica, en especial sobre las maximas de la experiencia, es el lugar conde se debe clirigit el intérprete cuando toma el prisma del interés superior del nifo desde un punto cle vista acjetivo El eco del principio en la jurisprudencia chilena Un reflejo de los problemas cue puede acarrear verter equivocadamente el principio general en normas procesales, a parte de los resefiados a lo largo de este estudio, se puecen encontrar en al menos cinco sentencias cictadas por Cortes de Apelaciones. Estas fueron pronunciadas en causas donce se demand el cuidado personal de un hijo, por lo que para efectos de su competencia relativa siguen la regla general. Deben presentarse en el territorio que sirve ce asiento al tribunal conde el cemandac tiene su domicilio, Recuérdese que los tribunales de familia son tribunales especiales y por expresa cisposicién del articulo 182 cel Cédigo Orgdnico de Tribunales en ellos no es admisible la prértoga de la competencia. Sin ‘embargo, como se consigna en la coctrina contenida en uno de esos fallos que se transcribe a = coLOMAy AGUERO (2044, © cuaria Juma de Famili de Santiage, RE NE 6051 2006, de 20 de noviembre de 200, ‘= vtioz (2031), pp. 138, Sobre el signiesdo de los sesgnscognkvs, véase TVERSY y MAHNEMAN (1974, p.1130. Revista lus et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 248 Francesca Carretta Mufoz pp. 236-255continuacién, aguella norma procesal no se aplica debido al interés superior del nic, Nétese que, segiin en el mismo aparece, esta doctrina ya es un precedente: jurisprusiencia reciente de esta Corte (Roles §57-2018 y 210-2020], sostiere que el conocimiento de este tino de actiones ha de radicarse en aqueltritunal correspondiente al domicilio del rif, nila o adolescente, Ello en consorancia con lo dispussto en el articuio 16 de Ia Ley 19.968 que establece el principio llamado “interés superior del nfo, nina 0 adolescent", pues no resulta congruerte, ni con el citade prircipio ni con la garentia furriamental del debide proceso, que para resolver sobre sus derechos y, especialmente, para ser oidos por el juez o jueza, ellos tengen que sertraslacadios de una ciuad a otra, con todo le que eso implica desde el punto de vista sicol6gico, familiar y econémica®. Para analizar esta situaci6n es ilustrativo hacerlo sobre la base de un caso. Los fallos tenidos a la vista se refieren asuntos similares por lo que se tomarén los hechos contenicos en uno ce ellos como muestra”, Este, se dicta en un proceso cuyo libelo de demanda debia presentarse en el domicilio cel demandaco, la ciudad de Ovalle, Pues bien, se presenté en el domicilio ce la parte demandante, Valparaiso, y en mérito de ello el tribunal @ quo procedié rechazarla habida cuenta de que conforme a la regla de competencia la demanca debla presentarse en Ovalle. Se alz6 el actor en contra de la resolucién arguyenco el interés superior del nitio como motivo juridico principal de su presentacién, estimando que en virtud de aquel 5 posible prorrogar la competencia en estos casos. El fundamento de hecho se centré en que la nifa respecto ce la cual se solicitaba el cuidaco personal vivia junto a su abvela, la demandante, en la ciudad de Valparaiso. En esas circunstancias concurrir a un tribunal lejano a su residencia le resultaba un gravamen para sus intereses, dada la dificultad de producir el material probatorio —el traslado de la prueba testimonial—, y ejercer su derecho a ser ‘escuchado en un lugar civerso a su domicilio, La Corte acoge su pretensidn en base a dichas alegaciones, Hay cue partir de la base que la situacién descrita no es la de comtin ocurrencia, Una demanda de cuidaco personal suele ser presentada por el padre o madre no custodio, por lo que la mayoria de las veces este tipo ce juicios se tramita en el juzgado del comicilio del NA. Ahora bien, volviendo al caso en estudio, sucede que, a primera vista, se observa que la causa de pedir de la reclamacién cel demandante tiene sentido, Suena como protectora ce los derechos del nifio, en tanto facilita que este no se cesplace de un lugara otro. Pero, una mirada Un poco més abstracta denota otros cetalles que deben tomarse en consideracién, 2Qué derecho especifico se intenta proteger en el caso particular? Lo cierto es que permanecen indemnes la integridad fisica 0 siquica de la nifa con la interposicién de la accién en el lugar cue corresponde, El trayecto entre ambos puntos es de 365 kilmetros, Es su representante la cue debe asumir los costos que esto conlleva, Que, tampoco son tales, puesto que, si no posee recursos suficientes, hay convenios entre las diversas Corporaciones de Asistencia Judicial por la que puede ser asesorada a distancia y representada por dicho ‘organismo local. Sin contar que estos inconvenientes también buscan ser mitigados a través de los exhortos. No obstante, en apoyo ce la tesis esgrimida por la Corte podria decirse que, sila parte no cuenta con el material probatorio en el lugar de su residencia que para el caso es la ciudad de Corte de Apetacionos de Concepcion, Rol N® 73.2020, de 5 de junio de 2020 En el misma sentido: Corte do Apelacionas de ‘Cophoique, RNS 8-209, de22 de mares de 2010; Corde Afeacones ds Valparaiso, REIN 128 2019, de 18 de febrere de 2019, Cone de Apslarones de Concepn, Rol? 809-2019, da desepterbrede 2019 En los falls quesectian 3 cominuccn ombisn Sepermielapronogede a competanci ens ifBuncles de fails, pro nose alideal interés superior del liocoma aigument, sire que lo dspuesio ene arcu 0 nels rercere dela Ley NS 19.968 de 2004: Cortede Apetciones deValdka, Rel 742019, de 22 de abl de 2019, Corte de Agetaciones de Sontbego, Rol NE 139-2019 de 4 de febrevo de 2019, Corte de Apelecones de antigo, Rol 1545-2017, de 22 de raya de 2017; Corte de Apeeciones de Saigo, Pol N® 1188-2017, de 24d mayo de 2017 {Core de Apolaciones de Val, fol 1 195.2013 , de 29 de dire do 2023, Crve do Apulaciones de Vslpraso,RolN® 736 2015, de 9 de diem ro de 2013, Corte de Apolacones de Valpraco, RoIN 707 2012 de 8 dencviembre de 2012. 2 core de Apeaciones de Vlperae, RolW® 902-2015, de 294 octubre de 2015, Revista lus.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 2ag Francesco Carretta Muffoe 1p. 236-255Valparaiso, la inmeciacion es la cue en el caso puede resultar daftada si el pleito se tramita en Ovalle, También es posible que se cificulte el derecho del niffo a ser oido, si este no tiene residencia en él lugar del juicio. Pero, esta no es una contrariedad que pueda solucionar la judicatura, es un problema, si es que lo es, de los pardmetros juridicos que sostienen el sistema normative continental en que el ordenamiento chileno se encuentra inmerso cue debe encontrar, a la luz de la Constitucién, una solucién centro del marco legal, en una reforma de ley. Aunque este es un tema amplio que se aparta de los fines de este estucio, el binomio que deberia operar en esta situacién es que frente a una norma expresa que vaya en un sentido, no 5 posible por la directriz general, torcerlo en el sentido completamente Inverso”2, Como se ha intentado demostrar en esta obra, le interés superior del nifio sirve para ‘terpretarla norma adjetiva ya lo sumo, pocira obrara falta de ley, sise estima que esta opcién €5 posible, Entonces, en tiltimo caso la pregunta que cabria hacerse aqui es si existe un vacio legislative, Una laguna se forma cuando un ordenamiento juridico no contiene una ley que otorgue solucién a un problema”. En este caso existe una ley, el articulo 134 del Cédigo Orgénico ce Tribunales que contiene una respuesta a la situacién que, por lo demas, se ha venido aplicando desce hace bastante tiempo en la judicatura de familia Siguiendo las ideas de Bulygin es probable que los jueces en estos casos hayan montaco un orden jerdrquico ce normas y decidido no aplicar en el caso la norma menos importante. Con esto, han optado por la derogacién parcial de las normas en conflicto. Pero se trata esta de “una ‘actividad tipicamente legislativa que la doctrina tradicional atrituye con exclusividad a fos legistadores””, No a los jueces. Con mayor énfasis, se puede entender que en las sentencias que contienen una ratio similar se ha actuaco contra Jegem, lo que a su vez conduce a una paradoja. Es un contrasentido ‘que por una parte el principio del interés superior del niffo otorgue ventajas interpretativas para la aplicacién de legislacién, y, por la otra, atente contra ella y fisure la seguridad jurfdica que resguarda, Conclusiones ‘A juzgar por la ingente labor que efectia Naciones Unidas a través de la OG en comento se puede suponer que los intentos de distintos actores para precisar el concepto desde el derecho sustantivo y el derecho internacional habidos hasta ahora, no habian sido suficientes para ceffir sus margenes en todas las esferas posibles ce actuacién. Una ce ellas era ell derecho procesal a cuyo estudio se abocé dicho organismo internacional con la redaccién del mencionacio informe, Es probable que con ese fin se precipité en mencionar que el principio es {a su vez una norma de procedimiento, Por las razones argumentadas en este articulo, ello no puede ser asi, ni menos debe pensarse que al juez a partir de la impronta juridica del principio le est autorizada su actuacién al margen de la legislacién 0 en base a su sentido coméin. Ahora bien, mds allé de dichas imprecisiones gramaticales y el malentencico que puede acarrear expresar cue el interés superior del nifio es al mismo tiempo una norma de procedimiento, témese aquella afirmacién y el intento de aclararla en este estucio, como una excusa para profundizar en la labor mayormente provechosa que ha hecho el Comité de Derechos cel Nifio, Este organismo ha delimitaco los difusos contornos cel principio general desde una éptica procedimental, Lo ha hecho creando pautas interpretativas que se extiende a los siguientes factores: la manera como ha ce entenderse el derecho de defensa, el derecho a ser oico y el derecho al recurso de los NNA; y, la forma como el ente de tutela debe pesquisar los hechos y analizarlos, para poder argumentar adecuadamente en su cecisin en torno al principio, A partir ce ellos el intérprete puede encontrar una perspectiva de anélisis cue le 7 sce esto wate CORDER (2008), 11-46. > Scbre el extnso toma de bs laguna on ol darecho wésso: ATRIA ct aL (2008) ATRIA aL (2005), ad, Revista us.et Praxis, Ano 27, Ne2, 2021 250 Francesca Carretta Mufoz pp. 236-255pemnita solucionar problemas que surgen sobre estos t6picos que son recurrentes en la justicia de familia, Desde luego que hay otros y lo que el Comité ha querido decir es que sobre aquellos debe ejercerse una labor hermenéutica que vaya mds alld dela mera mencién del principio como la nica cobertura juridica cue justifique una decisién, Con esto el Comité de Ginebra ha precisaco ademas que las normas procesales han ce ser interpretacas y esto puede ser hecho a la luz del interés superior cel nitfo, con un menor riesgo de caer en generalizaciones, tautologias ‘el mero patermalismo juricico con el que se suele car contenido a dicho principio general. A pesar de que el interés superior del nifo seguird siendo lo que es, un concepto juridico indeterminado, los lineamientos que el Comité ha ideado, revisten el concepto de una inusitada vitalidad préctica, lo sacan de una aletargaca abstraccién y llevan hacia sectores més operativos. BieLioGRaeia GTADA ‘Agél LLUCH, XAVIER (2019): La prueba en los procesos de familia {Macirid, Wolters Kluwer]. ALDUNATE, EDUARDO (2010): “La posicién de los tratacs internacionales en el sistema de fuentes del ordenamiento juridico chileno a la luz del derecho positive", en: Revista lus et Praxis (Vol. 16, N° 2}, pp. 185-210. AUSTE SANTOS, TOMAS JAviER (2011): La motivacién ce las resoluciones judiciales (Barcelona, Marcial Pons}. ‘ALA, Gulbo (2006): | principi general, 2° edici6n (Milano, Giuffré Editore). 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