Revista lus et Praxis, Afio 23, N® 1, 2017, pp. 267-418 ISSN 0717 - 2877 Universidad! de Talea - Facultad de Ciencias Jurtdicas y Sociales Terrorismio y organizecién Juan Pablo Matialich &, Trabajo recibido al 2 de marzo de 2016 y aprobado el 20 de junia de 2016 Terrorismo y organizacién* TERRORISM AND ORGANIZATION JuaAN Pagto ManaticH R.™ Resuno El articulo presenta un madelo de concentualizacién del terrorismo como categoria de criminalizacién, cuya adogcién legislative deberia llevar a la tipificacién del terrarismo en la forma (exclusive) de un delito de organizacion. Fara ello se desarrolla, en primer lugar, una caracterizacién funcional del terrarismocome una estratogia de comunicacién politica, que se sive del recurso a la viclencia contra personas fisicas como su téctica diferenciadiora. Posteriorment, se afrece una recanstruccion general de la estructura de los delitas de ascciacién ilicita coma delitos de arganizacién, le cual hace posible temalizar, en la seccin final del trabajo, el specifica contenido de injustopredicable de un delito de orga nizacién terrariste, través de ura articulacién triddica dela estructura de ese mismo contenido. ABSTRACT ‘The paper presents a conceptualization model of terrorism as criminalization category, the implementation af which should lead to its legislative definition in the (exclusive) shape of an “organization offense”. Hereto, the paper fist develops a function characterization of terrorism as a strategy of palitical communication, which grounds ypon the recourse to violence against physical persons as its distinctive tactic. Then, a general reconstruction of the structure of sa called “unlawful association offenses” as organization offenses is offered, which enables, in the last section, the spalling out the specific wrongfulness content of a terrorist organization offense, by means of triadic articulation of that same content. PALABRAS CLAVE Terorismo, delites de organizacién, asceiacién ilicita Kerwoans Terrorism, organization offensas, unlawful asseciation Begreiten ist beherrschen (Hegel, Frithe Schriften, p. 242.) * €l presente articulo tia sido cesarrollado en el marco del Proyecto Fondecyt Regular N® 1140040, bituledo "Terrorisma y democracia’, del cual fe Prof. Dra. Myrna Villages D. es investigedora responsable. ‘Agradezco a la Prof. Villegas, asf como a la Prof. Dra, Claudia Cardenas A. y al Prof. jaime Winter €, por comentarios efectuados a un borrador del texto. Agradezco, asimismo, la generosa colaboracidn editorial prestaca porel Sr Luis SelazarT, abogado y magister en Derachopor ke Universided! de Chile, * Doctor en Derecho, Universidad de Bonn, Licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales, Universidad de Chile, Pmfesor titular del Gepartamento de Ciencias Penales, Facultad de Cierecho, Universidad d= Chile, jpmanalich@derecho.uchile.cl Revista lus et Praxis, Afio 23, NP 1 367 2017, pp. 367 -418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, 1. El terrorismo como categoria juridico-penal 1.1. Conceptualizacién como desideratum. En un texto temprano, Hegel observaba que “entender es dominar’’. En tal medida, determinar, por via de conceptualizacién, lo que haya que entender por “lerrorismo” resulla imprescindible para hacer en lo que aqui interesa— ju- ridicamente controlable la tematizacion, funcional a su penalizaci6n, de formas: de comportamiento susceptibles de ser identificadas a través de la aplicacién del concepto correspondiente. En lo concerniente a la definicién del concepto juridico-penal de terroris- mo, hay una estrategia muchas veces favorecida -y que no por ello deja de ser problematica— que debe ser descartada sin mas, a saber: la consistente en partir examinando el “significado ordinario” del términe que expresa el concepto en cuestién’. Como observa Coady, la cuestién definicional es esencialmente insoluble a través de una apelacién al solo lenguaje ordinario, dado que [el de] terrorismo es un conceplo que no es ‘ordinario” siquiera en la forma en que lo son [los conceptos de] intencién, culpabilidad y deshonestidad?. Tal como Coady mismo anade a renglén seguido, empero, el concepto de terrorismo tampoco se deja entender como perteneciende a un cierto tipo de discurso propiamente cientifico, sino que tiene come “hogar natural”, mas bien, contextos distintivamente ideolégicos o propagandisticos, y en todo caso politicos‘. Este caracter distintivamente agonal del concepto de terrorismo se manifiesta en que el mismo suela fungir como un “concepto de lucha politica’, cuya utilizacién (manipulativa) muchas veces se inserta, como observa Teixeira, en una estrategia distintivamente ideolégica, consistente en marcar 0 estigmatizar al adversario con la etiqueta “terrorista”, De ahi que no pueda sorprender que " Heoe. (1986), p. 242 * Waxoron (20041, 9. 32, > Coapr (2004a), p. 3 * Compr (2004a), 9. 3 # Vase on detalle Fintav (2005), pp. 751 y ss. * Testes (2013), 9,58; desde una cerspectiva etlmolégico-histérice, véase también Turan (2003), 0p. 4 ss constatando una tendencia a la hipacresta yal maniquefsmo en el uso del Krmino “teror'smo%, Convert (2008), p. 48; Baxesev (2007), pp. 585 ys. tempranamente en la discusicn hispanoamericana, Bustos (2004), pp. 407 55 desde una perspective propiamente criminologica, véase Guzman Datnora (2015), pp. 4085s. No deja de ser notable, empero, que el término “terrorismo" haya sido intraducido aldiscurso piblico de la macernided occidental en referencia al régimen del terror jaccbina” que los reyolucionarios francesas implementaran bajo la direcciéin de Robespiemre, precisamente porque en ese 368, Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién tampoco en el horizonte del derecho (penal) intemacional sea muy prometedor el prospecto de la formulacién de una definicién satisfactoria del conceplo de terrorismo’. A partir de este hallazgo®, que es congruente con la comprensién del terro- rismo como un constructo interpretative’, el desatio principal que enfrenta el esfuerzo por detarminar el sentido y alcance que exhibe la expresién “terro- rismo” en su contexto de uso propiamente juridico-penal"®, consiste en resistir lanto una aproximacién esencialista como una aproximacion nominalista a la especificacion de su significado”. Una aproximacion esencialista es la que se esconde detras del debate periodistico acerca de si, por ejemplo, la detonacién de un artefacto explosive en una estacién del tansporte subterrdneo de una metrdpolis como la que tuvo lugar en la estacién Escuela Militar, en Santiago, hacia fines del afio 2014- constituye, por mor de sf misma, un “atentado te- rrorista”. Asi planteada, a tal pregunta subyace un enfoque esencialista, en la medida en que el planteamiento mismo de la pregunta parece pasar por alto que la caractetizacidn de un suceso como lerrorista no puede hacerse descansar en la comprobacién de que, en un caso cualquiera, se satisfarfan las condi- ciones de las cuales dependerfa que un fragmento del mundo ejemplifique el concepto expresado en el adjetivo “terrorista’, entendido como algo parecido a una forma platénica"?. Pero en el justificado rechazo a una aproximacién esencialista es necesario eludir, al mismo tiempo, el riesgo simétrico consistente en validar, come con- trapartida, un enfoque nominalista, que seria lo que subyacerfa a la afirmacién misma contexto se tratabe de una autocaracterizacion, exenta de toda connatacién peyorativa; véase al reepecto Praoarz [2015], pp. 3 ¥53. Para una prouesta de definicidn explicitaments "no-moral’ del concepto de temorismo, véase McPrerson (2007), pp. 525 ¥'58, quien muestra la conveniencia de na hacer colapsar la diferencia entre la pregunta acerca de Qué ha de entenderse por “tetrorismio”, por un lado, y lz pregunta acerca de silo que cuenta como terrorismo 2 necesariamente impermisibie, bajo toda circunstancia, por otra; coincidentermente Kawi {2006}, op. 21, 65 y ss. Latamente, al respect ya Conte (2003), pp. 121 ys. * Axsos/Tenemaann (2014), pp. 27 y 55. 35 55.7 Asux Baran (2002), pp. 9 y 55.7 véase, asimismo, Guzwdn Dicsora (2018), pp. 474 y 58, Para una ilustrativa visién de conjunto sobre el problema de la definicién del terrarisma desde el punto de vista del derecho internacional, Secoma (2074), pp. 211 y 55; vase tambisn Viuieoss (2016), pp, 147 y 5.7 144 ys. + Vase tambign Walorow (2004), pp. 6 vss. latamente, al respecio Conterr (20051, pp. 114 ss. > ‘Véase Tusk (2004), pp. 277 ss, quien recurre la etiqueta -renosprecisa- de "constiuccién social”. "© Al respecto Zoutee (2008), pp. 99 ss., quien enfatiza dos factores que explicarian la dificultad def nicional a progresive “mutacin de la comprensién del concepto", asi come la “pal izacicin® de és, "Vase Fintay {2009}, pp. 764 y ss, " Acertadament Texas (2013), p. 58 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 369 2017, pp. 367-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, de la proposicién segiin la cual terrorismo seria todo aquello que sea designado como tal, lo cual puede querer decir, verbigracia: todo cuanto sea legislativa- mente definido como tal’. Pues esto dltimo supondria renunciar a la posibili- dad misma de recurrir a una articulacidn teéricamente reflexiva del concepto juridico-penal de terrorismo como una categoria cuyo rendimiento no quede confinado a discursos de lege lata, sino que también pueda tener impacto en la eventual critica de la legislacién a través de discursos de Jege ferenda. Nétese que sdlo bajo la hipétesis del rechazo de una aproximacién no- minalista puede tener sentido ya la preocupacién por la posibilidad de que la criminalidad terrorista sea “mezclada” o confundida tanto con la delincuencia comin come con la criminalidad de guerra'’. Y lo mismo vale, como es obvio, frente a la afirmacién, recientemente hecha suya por Guzmdn Dalbora, de que sélo el terrorisme de Estado seria “verdadero terrorismo”"®. Quien sostiene esto iltimo y a la vez afirma que el de terrorismo seria nada mas que un “pseudocon- cepto”, en raz6n de que su pretendida resistencia a la definicién seria indicativa de la imposibilidad de “saber si existe” aquello que recibe la denominacidn de “terrorismo”", incurre en una contradiccién performativa. Afortunadamente, la distincién entre una aproximacién esencialista, que supondria identificar “terrorism” con la designacién de una clase natural, y una aproximacién nominalista, que supondria identificar esa misma expresion con la designacién de una clase nominal, no es exhaustiva: fertium datum. Pues frente a una y otra aproximacién cabria todavia ofrecer una conceptualizacién funcional’. En esto consiste -hablando todavia muy preliminarmente— la com- prensidn del terrorismo como un método 0 una estrategia, Antes de entrar en el desenvolvimiento pormenorizado de esta Gltima pro- posicin, cabe hacer explicite el requerimiento metodolégico que condiciona la aceptabilidad teSrica de una conceptualizacién funcional del terrorismo qua fenémeno con relevancia juridico-penal. Lo que ha de desentranarse es qué aspectos distintivamente reconocibles en aquello que, con alguna plausibilidad fenoménica, tiende a ser intuitivamente identificado como una instancia de criminalidad terrorista admiten ser integrados en un esquema que especifique, articuladamente, los presupuestos a cuya satisfaccién haya de orientarse la © Véase Manauicn (201Sab, pp. 155 ss. Vease LioweT{(2010}, pp. £0 ys © Guzman Daveors (2015), p. 430, 6 Guzasit Davsora (2015), 9.407 © En gener acerca de la diferanciacisin entre clases naturales, nominales y funcionales, de cara a sus implicaciones pare las indagaciones en la ontologia cel derecho (penalt, vésse Mooee (1997, pp. 18 yy ss. Moore (2000), pp. 317 y ss 370 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 370 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién tematizacién regulativamente diferenciada de determinadas formas estandariza- das de comporlamiento, en cuanto portadoras dé un contenido de significacion delictiva cuya singularidad quede adecuadamente expresada a través de su caracterizacién como formas de comportamiento criminalmente terroristas"®. Y allo tendrfa que hacer posible, como acertadamente lo ha planteado Cancio"’, avilar cualquier compromiso tanto con la tesis favorable a la reduccidn de la criminalidad terrorista a simple delincuencia comén®, por un lado, como con la tesis favorable a la configuracién de su regulacién en la forma de un régimen de derecho penal de excepcién”, por otro. 1.2. ;Dilema definicional? Segiin ya se anticipara, una articulacién teéricamente reflexiva de un con- cepto jurfdico-penal de terrorismo exige identificar aquellos aspectos distintivos de la correspondiente “fenomenologia” que han de ser definicionalmente privi- legiados. Desde este punto de vista adquiere sentido la tasis segtin la cual uno de tales componentes necesariamente tendrfa que ser identificado con lo que cabe Hamar el “factor organizacional”?. Esta es la tesis que, en efecto, se inten- © Semejante método (de “equilbroreflexivo") es explicitamente adopiado por overs. (2006), pp. 2 yss. " Canato 2010}, pp. 46 y 55, 194 y ss Cancio (20121, pp. 3 88, 6 ys. 2 Enfaticamente an esta direccidn Guzman Daiora (2015), pp. 402 ys, 427 y sy 431 ¥5. 21 Especialrnente representative de esta dltima tenckencia Pavan (2008%, pp. 36 y ss, identiicando ese régimen con unode "derecho de guerra”, aun cuando rechazando su asimilacidn a un [suoimadelo de *ceracho penal del enemiga": en esta ultima direccidn, empero y edlebremente, Jaxoes {2005}, po. 829 y 55, O46 y 83, en espacitica referencia al estatus de “los tenroristas”, Para un recurso propiamente critica a esta categorizaci6n, véase Viuiecxs (2013), pp. 6 y-ssy 18 y 35, quien pasa por alto, empero, que bajo la propuesta “descriptive” desarrollaca porlaxoes, la expresi6n “enemiga” es interpretade -en contraposicion al uso que le da Schmitt (1932), pp. 15 ys8.—como expresando la nocion de un infmicus y no de un hosts; al respecto, y explicitamente, Jaxows (2006), p. 234 "El concepto schmittiano no trata de un criminal, sino del hosts, del of7oj al interior del Estado recién con una guerra civil se llega a.una conirontacién polfiica en el sentido de Schmitt. El enemigo del derecho penal del enemigo, por el conirario, e5 un criminal de fa calafia presuntivaments mas persstentemente peligrosa, un iniinicus. Noes un oir, sino que él deberia precisarente comportarse como un igual, y por ellaa al también se atribuye culpabilidec juridico-penel, a diferencie de lo que sucede con el Aostis de Schmitt”. Acerca del tégimnen Juridico-penal del terrorismo como parcialinente constitutive de un régimen de derecha penal del enemigo bajo [a legislacién espafola, véose Lioser (2010) pp. 225 y ss, 267 y 55. Enla dis cusidn cilena, muestra una cietta ambivalencia la aproximaci6n al problema ofrecida por Casnevau (2010), pp. 112 yss, 117 y35. ® Véase, por ejemplo, la dafinicién affecida por Coanr (2004ab, p. 5, segtin quien por *kerrorismo” habria que entender “el uso organizada de violencia para atacar a no-combatientes (inceentes’ en un sentido especial) osus bienes con propisitos politicos’; también Coacy [20D4b), pp. 39, 42 y 55. coin cidlentemenie Btakss.er (2007), pp. 560 y ss. £n contra de la inclusion de una clausule que carecterice a Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 371 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, tard sustentar aqui: la genuina relevancia jurfdico-penal del terrorismo depende de que la criminalidad terrorista se encuentte (tipicamente) configurada como criminalidad de organizacién®. A favor de esta tesis habla, indiciariamente al menos, la consideracién de que el conjunto de casos que Teixeira -quien porlo demés niega que el factor organizacional represente un elemento constitutive de lo que ha de entenderse por “ierrorismo”= identifica como casos “indiscuti- dos” de perpetracién de “acciones terroristas” consista en un registro de cinco atentados, cada uno de los cuales fuera perpetrado por una organizacién de personas**. Esto sugiere que nada antojadizo hay, desde un punto de vista heu- ristico, en la pretensién de reconocer en el factor onganizacional un aspecto definitorio de lo que cabria entender por “terrorism” en clave juridico-penal. Pero altibuir tal relevancia incondicional al factor organizacional supone contradecirla tesis que afirma la existencia de un auténtice “dilema definicional” en lo relativo al concepto de terrorismo, tal como ello ha sido proclamado, con especial vigor, por Fletcher’. Segin éste, seria necesario abdicar sin mas de la las “victimas inmediatas” de la actividad terrorista ~véase inf nota 43~como no-combatientes, véase fempen Tena (20133, pp. 60 ss, quien apunta tanta a la falta de pertinencia de la apalacicin a les regles de le guerra juste como a la circunstancia de que semejante carecterizacidn serfa enteramente inservible para diferenciar una accién terrorista de un simple asesinato, Para una reinterpretacion de semejante cldusula, vase a su vez Primonerz (2004), pp. 17 ys, eg0n quien lo nico} relevante sera gue las victimas de una accién propiamente tervorista contarian, paradigmdticamente, coma inocen tes “desde el ounto de vista dl propio terrorista’, esto es, aun intetriamente @ su propio esquenra de parémetros evaluativos. El estatus de no-combatientes de las victimas dé la viglencia cuyo ejercicia serfa caractersticemente terrorista es identificedo por Kani (2006), pp. 20 y 53, 25 y ss, como una ce las marcas caractaristices de lo que ella misma llama “terrorismo esténdr’. Para una critica de la identificacisn tradicional del estatus de no-combatiente con un estatus de inocencia, en lo tocante a [as victimas empiricas de alguna posible instancia de activided! terrorista, véase McPHeRson (2007), pp. 525 ys. ® Fundamental al respecto Cancio (2010), pp. 85 ys, 117 ys, 184 ss.; wéase también Cancio(2012) Pp. 8 y ss. en la misma linea ya Lawanca (1995), pp. $51 y s3. Para una temprana sugerencia de los rréritos de tel concepcién en la literatura chien, véase Det Barsio/Ledn (1991) pp. 191 ys, Para una reciente critica de este planteamiento, véase Gu2uAn Déisora (205), pp. 422 5s, Una defensa de la “posibilidad tedrica” de geruino terrorisino individual, aunque aconigafiad de Ie afirmacién de su inexistencia “en le realidad’, se encuentra en Lioser {2010}, pp. 86 y ss, 172 7s. 2% Wéase Twettes (2073), pp. $8 y ss. Se tata de: (1) el ataque al World Trade Cantar, de Nueva York, perpetrado por Al Qaeck el 11 de septiembre d= 2001; (2} la detanacién ce miltiples orbas el 17 de marzo de 2004 én la estacién Atocha, en Madrid, que fuera atribuica a un grupo islamista (segin se ha establecido, aparentemente “inspirado" por el actuar de Al Claece); (3) el atentadb perpetrada en 1974, en Ia Cafeteria Rolancio, en Madrid, por agentes de ETA; (4) la detonacién de una bombe por parte dal IRA, en 1992, que immoactS a un ecificio ubicado en la St. Mary Axe, en Lonictes, y (5) el secuestra, seguido del asesinato, de Hanns Martin Schleyer fast como de su escalta) perpetrados por laRAF, en la Alemania accidental, el afio 1977. 2% Fumcuee (2006), pp. 900 y 55. Véase, en cambio, Comerr (2003), pp. 173 y-ss, prcuranda refutar la tosis dal cardcter pretendidaments indefinible de la nocién de terrorism, 372 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién pretension de que el concepto {juridico) de terrorismo pudiera ser sometido a una definicién que especifique un catilogo de condiciones individualmente necesarias y conjuntamente suficientes, justamente porque el uso efectivo del concepto de terrorismo mostraria que no hay elemento conceptual alguno que esté siempre presente cuando se recurre a la nocién de terrorismo como categoria juridica*s. De ahi que Fletcher sostenga que la Gnica maniobra a nuestra disposicién seria la de limitarnos a reconocer, en la jerga de Wittgenstein, el “parecido de familia” que existiria entre ciertos modes de uso mas © menos paradigmalicos de la expresion “terrorismo””. Esto lleva a Fletcher a defender un modelo de conceptualizacién pluridimensional, que descansa en la enunciacién de ocho “variables que serian globalmente caracteristicas de lo que entendemos por “terrorismo” desde el punto de vista de nuestras correspondientes practicas de ctiminalizacin y persecucién, mas sin que cualquiera de ellas necesite ser pertinente en todos y cada uno de los contextos de uso de esa misma expresién. Las ocho variables identificadas por Fletcher se dejan expresar a través de los siguientes ocho indicadores: 1) el uso de violencia; 2) una cierta intenciona- lidad espectfica; 3) una cierta condicin de las victimas; 4) un cierto estatus de los hechores; 5} la invocacién de una “causa justa"; 6) la existencia de una organizacién; 7) una cierta teatralidad; 8} la inexistencia de remordimiento. En contra de lo sostenido por Fletcher, una tesis como la defendida por Cancie supone identificar a lo menos una de estas ocho variables como efecti- vamente definitoria del concepto juridico-penal de terrorismo, en todos y cada uno de sus contextos adecuados de uso. Como ya se adelantara, esa variable es la correspondiente al factor oranizacional”, lo cual lleva a que la nocién de delito terrorista haya de ser equiparada a la nociGn de delito de organizacion % Fletcher cbserva que la razén por la cual pareceria necesario definir el concepto de terrarisma radica en que tal dafiniciGn desempafiaria dos funciones de impariancia desde el punto de vista dal orden internacional: por una pare, la funcién deservirde punto de anclaje para a criminalizacién del financiamionte del terrarisms; poratra, ls funcisn de hacer practicable una “nueva forma de viclencia criminal”, a sober, la prictica del asesinato selectiva (targetad assassination); véase Fuercnite {2006), fp. 895 ss. Para una revisidn deeste altima problema, en inmediata referencia al acesinats de Osama Ein Laden, wéase Lorca (2012, pp. 495-514. % Fuercuee (20061, pp. 910 ys.en la misma linea ya Roown (2004), pp. 752 ys. asl también Souseree (2006), p. 1. Witgenstein recurre a la nocién de parecide de familia # propdsita de la pregunta de qué pudiera ser comiin a todas las actividades que con|uniamente caracterizamoscomo juegos, procurando mostrar que no es necesario postular la existencia de un elemento “esencialmente” companida por todas ellas para que tenga sentido tal caracterizacion conjuntas vase Wirrownstem (1953, pp. 65 ¥ 5s. Para una muy erudita yelacuente contextualizacidn de este aspects da la flosofia ce Witlgenstoin, ‘ase Bacer/Haceer (2005), pp. 201 ys5- 2 Furrcuer (2006), pp. 901 ys. % Canao 2010}, pp. 85 yss, 135 ys, 192 y 955 Cancin (2012), pp. 8 yss Revista lus et Prawis, Avio 23, N° 1 373 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, terrorista. Esta es la tesis a cuya sustentacién se orienta la presente contribucién, lo cual impone esclarecer la conexidn interna que se deja reconocer entre la conceptualizacién de la criminalidad terrorista como criminalidad de organiza- cién, por un lado, y la caracterizacién funcional del terrorismo como estrategia de comunicacién politica, por otro. 1.3. El terrorismo como estrategia de comunicacién La premisa capital para la tesis segiin la cual un genuine delito terrorista s6lo puede ser concebido como un delito de organizacién terrorista, consiste en una comprensién funcional del terrorismo como un método, y mas precisamente: como una estialegia de comunicacién’®. A este respecto, el rasgo distintivo de la formulacién que Cancio ofrece de esa misma tesis se encuentra en su cualifi- cacién de la comunicacién a cuya sustentacién habria de ser funcional, enton- ces, la existencia y la operacién de la respectiva organizacion. En efecto, para Cancio el terrorismo tiene que ser entendido como un método de comunicacion politica’, sea que el método se oriente hacia la transformacién ("subversiva”) del statu quo, sea que se oriente a su preservacién (6 “conservacién"}*. La pre- cisi6n es importante, porque hace posible contrastar la posicién de Cancio con la de otros autores que, compartiondo la premisa de que el terrorisme ha de ser entendido como una estrategia comunicativa, niegan que ésta necesariamente deba exhibir connotacién politica. Particularmente representativa de esta tiltima posicién es la reciente con- tribucién de Teixeira. Este, asumiendo una comprensidn del terrorismo como: una estrategia de “intimidacin colectiva”, descarta que la criminalidad te- rrorista siempre haya de exhibir la fisonomfa de una actividad “politicamente motivada”®, advirtiendo que nada obsta a que pueda concebirse una actividad ease Pawui (2008, pp. 11 ys, destacand la “economia de medios” que es caracteristica ce tal estrategia. Al respecto, y desde perspectivasdliferentes, Tanaire (2013), pp. 70 ys.; Zen (2009), p. 84; “Tunt {2004) pp. 274 y ss; Coonan {2006}, pp. 2027 y sii Vices (2016) pp. 161 ¥ 55. 3 Caniio (2010), pp. 111 ¥'5. 117 yes. 176 554 de cerca LLoseT (201D], pp. 66 y ss. Vase tambien Coacy (2004e}, pp. 6 y ss, segtin quien la sspecifica tictica que sera caracteristica del terrorismo, consistents en “ditigirataques violentos hacia no-combatientes", quedarta definica por su orientacién estratégica hacia la ealizaci6n de alguna finalided de naturaleza politica % Lawasca (1993), pp. 547 y 5s.; Cancio (2070), pp. 182 y 55, 187 55, Véase tambien Conterr (2003), Pp. 6 YS, @ propdsito de la distincién entre “terrorism revolucionario’ y “serrarismo retributive". Para una distincidn entre terrorismo revolucianaria, por un lado, y terrorismo no-revolucianario, ye sea estatalmente patracinado u “oposicionel’, por otro, véase Goocww (2008), pp. 2028 y 95.73 favor de la restriccidn del concepto de terrorisma al primer émbito, reservando la expresiGn “terror” pare abarcar uno y otto, véase ScuertteR (2006), op. 17 y's © Tenens (2013), pp. 73 y ss. VEase tambin Prosnear (2004), pp. 22 ¥ 5s 374 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién terrorista que se entienda como un fin en si mismo™, en términos de lo que uno podria llamar -sin distorsionar el punto de vista de Teixeira— una forma de “ierrorismo nihilista”. Pero Teixeira parece equivocar el blanco de su objecién. Pues la tesis de que el terrorisme ha de ser entendido, ante todo, como una estrategia de comunicacién, politica, nada dice, desde ya, acerca de cual pudiera ser el conjunto de motivos que haya de explicar el comportamiento de quienes despliegan esa estrategia’’, Antes bien, la connotacién propiamente politica de la estrategia en cuestin queda determinada por la significacién objetivamente exhibida por el instrumen- to Licticamente proyectado para la implementacién de ese mismo método™, a saber: la perpetracién masiva de hechos punibles cuya caracteristica comin ha de consistir en un despliegue de violencia criminal de especial intensidad, por parte de una organizacién que precisamente pretenda poner en cuestién, por esa Via, la interdiccién del recurso a la violencia que es definitoria de la juridicidad de la forma de vida compartida por los ciudadanos de un Estado democratico’’; o en términos més precisos: que pretenda poner en cuestidn “la exclusividad del método democratico como Unica forma legitima de adopcién de las decisiones colectivas y de participacién en el poder’**. En tal medida, lo que imprime con- notacién politica a la finalidad perseguida a través del recurso al despliegue de violencia tampoco es el contenido particular de esa finalidad”, sino justamente la estrategia de transmision de un mensaje que haga interpretable ese despliegue de violencia como una tactica puesta al servicio de esa misma estrategia. Esto Ultimo resulta crucial para desechar una interpretacién psicologicista de la caracterizacin del terrorismo como “estrategia de comunicacién”®. Pues si Jo determinant es la significacién objetiva del despliegue de violencia criminal estratégicamente proyectado, queda excluida la posibilidad de identificar la es- % Teens (2013), p. 74. * Ental medida, esa lo menos equivnra la referencia a los “motives politicos" {cb los miembros) del respective grupo como el aspect que canferiria significacién politica a su estrategia termorisia, coma sin embargo sugiore Lérer (2002), pp. 55 y 55 % Desde una perspectiva (s6lo} parcialmente coincidente, véase Coxay (2004b}, pp. 40 y-s3. » Cayoo (2070), p. 184; Istamente Lananca (1992), pp. 542 y 5, Vase también Vatesas (2006), pp. 7 ys % Lawsrca (1993), p. 546. » Yéas® RoDN {2004}, pp, 756 ys3,, quien porello prefiere hacer uso de la expresion [mids abarcadorat de “fines idealogicos" * El punto fue muy precleramente advertido por Dat Baaaia/Leon (7981), pp. 192 ys, en el marca de su llamado de atencicin acerca de la conveniencia de las ventajas técnicas y politicas de una re configuaacién tipica de la criminalidad terrorista como criminaliclad de organizacién. Véage también Vuuses 2016), pp. 161 y 55 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 375 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, pecificidad de la criminalidad terrorista con un pretendido efecto (”perlocutivo”) de intimidacin de la poblacién o de una parte de ella“, segtin lo prevé, em- pero, la todavia vigente ley N° 18.314®. Ciertamente, ello no obsta a que tenga pleno sentido la idea de que, bajo determinadas condiciones, la proyeccién de un ejercicio de violencia orientado a la intimidacién generafizada de un grupo social, en la forma de una vis compulsiva, pueda adquirir significacion terroris- ta. EI punto es, mas bien, que esa significacién terrorista no estard determinada por ese eventual y contingente efecto intimidatorio, sino por la especificidad del recurso a la violencia como vehiculo de sometimients, degradacién y desmo- ralizacién*, En tal medida, la violencia criminal estratégicamente proyectada adquiere una fuerza distintivamente simbdfica’®, Por lo demas, ello tendria que volver evidente que la violencia cuya proyeccion puede adquitir significacion terrorista no necesita estar orientada a la intimidacién, sino que puede exhibir fuerza primordialmente expresiva®®, en la forma de una vis absolute”. En uno y + Muy enfaticamente en esta direccidn, empera, Lore (2002), pp. $3 y 55, 60 ys. acartedaments en contra de [a inclusisn de semalante efecto en le definicién dal concepto da tertorismo, Rociy (2004), pp. 760755. © Vease en detalle Masia.ic4 (20752), pp. 155 y ss * Véase Primanarz (2004), pp. 15 y ss, quien vincula [a tesis de la finalidlad (necesariamente] intimidatoria de la actividad terrorista con una caracterizacién escaionada de su estructura, segun la cual aqueélla siempre tendria un doble objetivo, campuesta par un “objetivo directo" a la vez que “secuncaric", constituice poragin con|unto deperscnas “inacentss" (an al santa de no.cambatientes) —véase empero supra, nota 22- sobre |as cuales se desplegarta la violancia, y un “cbjetive indirecto”, mas “primari", constituice por algtin grupo de personas al cual se pratencieria intimichr a travis del cespliegue de violencia sobre al primer grupo (p. 17). Coincidentemente Texas (2012), pp. 7 y 55, quien habla del “caricter bifocal” ce la estrtegia caracteristica del terrorisma; por su pare, Linas (2010), pp. 67 ys, diferencia una “instrumentalizeciGn de primer nivel” y una “ce segunda nivel”. Al respecto, véase también Scaerries (2006), p. 9; y Kav (2006), p20. Baw (2008), p. 16, quien en referencia al paradigma contempordneo de terrorisma transnacional sosliane que su especifica peligrosidad radicaria en que aquél “sacude el labil tejido psiquico de las sociedad: aceidantales y posiblements lo lleva a romporse"; en kérminas parcialrmenta coincidentas, Scherr 2006], pp. 6 y 55. Desde otra punto de vista, Kein (2006), pp. y ss, da cuenta de esimo Una acciéin potencialmente tervorista puede perseguir el proposita de hacor que "las personas so comporten de maneras que exhiban una carencie de la virtud de la valentia” © Vdase Pavan (2008), p. 11; Cano {2010}, pp. 126 ss. ease WaLDRon (2004), p. 28, De ah que sea en excess restrictiva la caracterizacién que Ltossr (2010), p. 89, hace cele finelidad paltica, definitria de la criminalidad tervorista, coma consistenteen “a finalidad ulti de coaccionar a los dirigentes de los Estacos, esto es, a los gobiernos constituidos (oen consttucian!’ * Ladiferencia entre el recurso potencialmente termristaa un despliegue de violencia qua visabsofuta y qua vis compulsiva os muy claramente adyertida -aun cuando bajs otra terminalog’a- par Wator=n (2004), pp. 10 ss. 24 ss.; para la distincién entre une ulizacién mecanica ~esto es: instrumental y no-mecanica esto es: estratégica [stricto sanst)-de quienes fungen coma victimas del recursa extra 376 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién otro caso, la correspondiente “arrogacién de organizacién politica” asociada ala proyeccién estratégica del despliegue de violencia criminal slo puede obtener su especifica significacién bajo el principio de proscripcién del recurso a la vio- lencia como método de comunicacién, principio que es definitorio del espacio de legitimidad cuya sustentacién sélo es posible en el marco institucional de un Estado democratico"*. Es importante advertir que lo anterior no supone abrazar lo que Coady caracteriza como una definicién del concepto de terrorismo que privilegia el componente del “estatus politico”, que supondria negar la posibilidad de que la propia actividad de un Estado sea caracterizada como terrorista®”. Pues no hay raz6n alguna por la cual hubiera de ser imposible que la praxis de un Estado que convierla el ejercicio de violencia criminal en un instrumento de gobierno en efecto satisfaga la nocién de terrorisme que resulta de la comprensién (fun- cional) de éste como una estrategia de comunicacién politica. la relevancia de esta posibilidad radica en que sélo en referencia al terrorismo de Estado puede atribuirse un valor de verdad positivo a la declaracién con la que se abre al art. 9° de la Constitucién Politica de la Repdblica de Chile, segdn la cual el terrorismo “es por esencia contrario a los derechos humanos”. En la medida en que esta declaracién pretende, empero, abarcar al terrorismo “en cualquiera de sus formas”, ella no representa mds que un perverso homenaje conslitucional a la estrategia de “proyeccidn-negacién” a través de la cual la diciadura civico- militar pretendié conferir legitimidad a su propio programa terrorista’™. tegico (Hato sensu) al terror, véase en detalle Kavu (2006), pp. 43 95, En general, acerca de la distincidin funcional entre la vis absolute y la vis compulsivaen cuanto modalidadesccer:itivas ltemativas, véase en detalle Mafiaici (2009), pp. 273 y ss, 221 ys. con referencias ultenores Para evitar un posible malentendico, nétese que le conexién asf sugerida es conceptual, y no ontolégica: es perfactamente posible recanocar unaproyaccion de violencia terrorists en un contexto en el cual na se satisfacen las condiciones ce las cuales dapende la existencia de un Estado cero: critica "en forma”. €| punto se reduce, mas bien, a que le significacisn terorista del despliegue de violencia estratégicamente proyectado es concepiualmente dependiente de su puesta en relacisn con le proscripcian, democréticamenta fundamentada, del recurso a la violencia como vehicula de comunicacidn politica Cosoy (20040), p. 40, Acerca del problema, véase Canc1o(2010), pp. 187 y ss Para una definicion considerablemente més esirecha del concept de termrismo de Estado, empero, véase Lower 200), pp. 92 yss, 109 yss, 116 y 95. citounscribiendo al despliegue de violencia crirrinal por parte de un Estado sobre (parte det la poblacidn de otro Estado, Coincicentemente, en lo tovante ala caracterizacién de los “casos-esténdar” de terrorism, ya ScHerLes {2006}, p. 11; tambign véase Zouse (2009), pp. 104 y 55, sostenisndo que al terrorismo de Estado, en cuanto terror'smo ejercido “desde arribe’, elo padr'a ser entendido carn terrorismo en sentide amplio”. # Endotalle Manaus (2018a), pp. 156 y ss. Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 377 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, 1.4. La violencia como tactica La precedente clarificacién del sentido en que la actividad terrorista puede ser entendida como consistente en la implementacién de una estrategia distintiva hace posible esclarecer, adicionalmente, cual es la especifica funcién que en el desarrollo de esa estrategia desempefia el recurso a la violencia: éste se deja caracterizar como la tctica empleada para el despliegue de la correspondiente estrategia propiamente terrorista- de comunicacién politica. Lo anterior se deja formular mas precisamente con ayuda de la ya tradicional caracterizacién de la estructura de la actividad terrorista en el sentido de una “estructura bifocal”: a través del ejercicio de violencia (criminal) en contra de algtin grupo de personas, que en tal medida contaré como el objetivo focal- mente inmediato, aunque estratégicamente secundario, del ataque o atentado en cuestién, la finalidad perseguida habria de consistir—desde el punto de vista de la racionalidad especificamente terrorista~ en obtener un efecto de some- timiente de algiin otro grupo de personas, que contar’ asf como su objetivo focalmente mediato, pero estratégicamente primario®. Como es obvio, entre el grupo constilutivo del objetivo inmediato y el grupo constitutive del objeti- vo mediato podra existir, contingentemente, una relacién de superposicion o identidad, ya sea total o parcialt*. 5 Véase en general Coan (2004), pp. 6 s.; también Tusk (2004), pp. 273 y ss 5 Véase supra, note 43, Cuya “seleccién’ seria, segdn un sector de la literatura especiali zada, caracteristicarnente afeatoria, asi por ejemplo Kamen {2008}, p. 20; Tears (2013), p. 67) con una significativa matizacién, también Prusoratz (2004), pp. 17 y ss. En contra, véase Coapy (2004al, pp. 7 y 53 y especialmente Cocos (2006), pp. 2080 y ss, 2026 y ss, quien propane cistinguir entre un tipo de “termorismo selectivo a indivicualizado", por un lado, y un tipo de "tertorisma catezérico", por atro, rechazando la identifi cacidn de este citimo con el asf llamado “terrarisino indiscriminado 0 aleetorio, por tetarse de un tipo de terorismo cuya implementacién electivarnente no hace diterenciaciones en la concemmiente @ los indivicuos coneretos que pertenecen al correspondiente grupo-objetivo al cual se dire el corres: ponadliente ejercicio de vialencia, en circunstancias, sin embargo, que la determinacién de ese misma Bhupo si es expresive de “discriminacidn’, precisamente porque el grupo en cuestidn queda definida a través da una categor’a -0 un conjunto de categorias- de individuos. 5 Adiferencia de lo sostenido por Asua Bavanits (2002), pp. y's, bajovla concepcién aqui favorecide no hay espacio para diferenciar una supuestafinalidad de atsmonzar, coma una “Finalidad intermedia", de le correspondiente finalicied politica en cuanto “finalidad iltima’, precisemente porque, segiin ya se ha sostenido, semejante “finalidad de aternarizacion” no constituye un componente necesario de la sstrategia de comunicacidn politica que es definitovia del terrorism, Haclendo uso de la terminologte cde Scuerrutk {2006}, po. 6 y'ss,, 9 y ss, la concepcidn aqui propuesta no valida la epelacién al efecta (eventualmente) atemorizador del despliegue de violencia coma una nota definitoria de los “casos sstander’ de tenrorismo, Vase stilo Kaan (2006), p. 20) 378 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién Bajo la comprensién funcional del terrorismo como una estrategia de comunicacién politica, la estructura de la actividad genuinamente terrorista exhibe dos particularidades que necesitan ser explicilamente registradas. Por una parte, y segiin ya se sostuviera, el efecto de sometimiento de cuya con- secucién mediata o indirecta se trata puede corresponderse tanto con una intimidacin generalizada, en el sentido del resultado de un ejercicio de vis compulsiva, como con una demostracién de impotencia colectiva, en el senti- do del resultado de un ejercicio de vis absoluta. Por otra parte, la colectividad que constituye el objetivo focalmente mediato en el cual habria de obtenerse el pretendido efecto de sometimiento tiene que fungir como una colectividad politicamente ideniificada®’. Pues de esto ditimo depende que, desde el punto de vista del derecho, en el terrorismo sea reconocible una puesta en cuestion de la interdiccién del recurso a la violencia como vehiculo de comunicacién politica. Con ello también queda respondida, afirmativamente, la pregunta de si es concebible el asi llamado “terrorismo de Estado”*, Lo anterior supone desechar algunas propuestas favorables a una definicién més laxa, que justamente prescinden de una referencia al ejercicio de violencia como téctica excluyentemente caracteristica de la actividad terrorista**. Pues bajo la conceptualizacién aqui delineada, el recurso tactico al despliegue de violencia criminal contra personas representa un componente constitutivo de la estrategia definitoria del terrorismo®, por la via de proveer el soporte sim- bélico sobre el cual se asienta el correspondiente “cddigo de comunicacién”. De ahi que merezcan aprobacién las propuestas doctrinales segiin las cuales por “violencia criminal” habria que entender aqui, exclusivamente, violencia gjercida en contra de personas a través de la perpetracién de hechos punibles de elevada gravedad y cuyo especifico contenido de ilicitud se identifique con © Asi Licter (2010), pp. 56 758,709 55, 89 ys. Véase también Dt Baanio/Leon (1991), pp. 187-190. 5 Ropin (2004, pp. 758 y ss, 770 y s.; asl también Cosby {2004a), p, 8; PrimokaTz (2004), pp, 22 y 88. Al respecto, tambign WaLoron [2004], pp. 18 y ss, Véase asimismo Cancio (20103, pp. 187 y 5, Segin Lawanca [1993], pp. 539 y-ss., 541, la tematizacién del tertarismo de Estado sélo seria posibie desde el punta de vista del derecho intemacional. Acerca de |a cificultad que plantea la conceptualizacién del terrorismo ds Estado desde el punta de vista ce la teorfa del deracho, yen espectfica referencia al terror practicado por [a dictadura civico-militar chilena, véase Manauice (2010), pp. 19 ys, 23 ss # ease, por ejemplo, Cosy (20048), p. 7, quien propone incluir atagues conta cosas dentro dal alcance desu “definicidn téctice” del concepta de terrorisma; véese en contra Paiwokarz (2004), p. 21 Por su parte, Tesaira (2013), pp. 71 y 95, pretende conferir potencial significaci6n terrorista ya @ la arenaza de un despliegue violencia criminal © En contra de la no infrecuente predicaciin de “folta de sentido” (Sinnfosigkei# de la actividad torarista, wéase acortadaments Pawuie (2008), pp. 14 y 55 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 379 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, al menoscabo, constitutivo de una lesién o de un peligro concreto, de bienes juridicos individuales de cardcter personalisimo*. Sobre esta base, empero, se vuelve necesario esclarecer la manera en que ese elemento del concepto juridico-penal de terrorismo se deja integrar en una concepcién que simultineamente reconoce el “factor organizacional” como otro de los componentes constitutivos de ese mismo concepto. La articulacién exitosa de tal concepcién tendrfa que llevar, consistentemente, a una compren- sin del terrorismo como una estrategia de comunicacién politica sustentada en una proyeccién organizada de violencia espectficamente criminal. Ello impone la carga de clarificar, en general, el estatus del ya mencionado factor organiza- cional como categoria de tipificacin jurvdico-penal, para sdle después poner la mirada en la especificidad de un auléntico delito de organizacion lerrorista. 2, La asociacién ilicita como delito de organizacién 2.1, La triple relevancia juridico-penal del factor organizacional El factum de la existencia de una organizacién puede tener relevancia juridico-penal en ues niveles que pueden y deben ser conceptualmente dife- renciados. En primer término, una organizacién puede tener relevancia como contexio de una impulaci6n; en segundo lugar, como objeio de una imputaci6n; yen lercer lugar, como sujetode una imputacién. Cada uno de estos tres niveles se corresponde con un dmbite de elaboracién degmitica diferenciada®. Cuando se tata de la pregunta de la organizacién como contexto de una imputacién, la cuestién se suscita en relacién con las reglas de imputacién de la “parte general” que especifican los criterios de alribucién de responsa- bilidad aplicables en el Ambite de la intervencién de varias personas en un Ast Luoeer (2010), pp. 66 68, 77 ss. véase también Caniao (2010), pp. 16858, vinculando la satis- faccidn de tal presupuesto a la utilizacin de armas. © En detalle Manauch {20112}, pp. 283 ys, 289y ss, 296 yss.; wdase también Couso {2018}, po. 285 yss, De ab que sea insuficiente la dilerenciacidn, odlebremente introducida por Lewre (1994), po. 687 155. de las nociones da injusto simple e in|usto constituido; crticamente ya Marauich (201 Tal, po. 260 55, Pare una cistincidn sumamente préxima a la aqu’ defenciida, véase también Erosexina (2012) Pp. 26 y ss. Acerca da la inadecuacién de la categoria (mds bien criminolégical de la “criminalidad organizada” para la elabaracitn dogmatica dk Ios “delitos de omganizacion’, véase asimismo ScHer? (1987, pp. 10 y ss. Una insuficiente consideracién de la heterogeneided categorial dal concepts criminolégico de criminalidad organizada frente al concepto dogmatico de asaciacién ilicita parece subyacera la propuesta de Cagevau (2014), pp. 73 yss., 85 55, 91 ss, consistente en recomenday de Jege ferenda, la tipificacién de una especie calificada de asociacién iicita (0 delictive} consistente en una asi llamada “ssociacién criminal’, cuya tipificacién tendkia que cubrir les “cupuastos cl crimen, crgonizado". La misma dificultad es reconacible en la reciente contribucién de Rosas (2015), pp. 22% yy5e, quien parece pasarpor alta la indole criminalgica de la categoria dela criminaliciad organi zac 380 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién mismo hecho punible. En este nivel, el factor organizacional no tiene impacto alguno en la identificacin del objeto de impulacion; su incidencia s¢ agola, més bien, en la posibilidad de que una determinada estructura organizacional ~criminal, empresarial, militar, etc. haga operatives determinados criterios de imputacién, especificamente pertinentes!. Aqui cobra sentido, por ejemplo, la discusién acerca de la demarcacién entre |a autoria mediata y la coautoria -o bien entre alguna de éstas y alguna forma de intervencién accesoria— en referencia a quienes delinquen en el marco de la operacién de un “aparato organizado de poder”, Frente a ello, la especificidad juridico-penal de la tipificacion de delitos de organizacién, que en nuestra tradicidn legislativa se reconduce a la categoria de la asi Namada “asociaci6n ilfcita’, recién se deja advertir cuando el factor organizacional pasa a ser constitutivo de un objeto de imputacién determinado®. El injusto de una asociaci6n ilicita constituye, de este modo, un injusto objetivo diferenciado, el cual —como se intentara demostrar mds abajo- es predicable de formas de comportamiento punible cuya estructura es la de un delito de estalus, en circunstancias de que el estatus tipicamente relevante es exhibido por quien ocupa una cierta posicién referida a una determinada organizacién. Con arreglo a esta comprensién de la estructura tipica de la asociaci6n ilicita qua delito de organizacion, la existencia de la organizacidn en cuestion tiene que ser enten- dida come el resultado (“permanente”) de la conjuncién o “acumulaci6n” de las instancias de comportamiento individual consistente en la integracién de © Fare la distincién analitice entre el abjeto y los criterins de imputacién, wéase Martaicr (2009), Pp. 23 y as Al respecto Manauich (20112), pp. 262 y ss. © Ello necesita ser complernentado can la observacién de que el factor orgenizacional tambien puede operarcoma un criteio de cualf'acién penclégica de un determ inado cbjeto de imputacién, tal como ella sucede cusndo la circunstancia de que un determinaco hecho punible see perpetraci, verbigracia, “en banda’, “en grupo” o “en cuadrilla” se hace operative como una circunstancia calif cante oagravante, segin corresponda, Ba)o el derecho chileno vigents, tal es el estatus de la regla de agravacin del art, 19, letra), de la ley N° 20.000, traténdose de hectios constitutivos de narcotrafica (lato sense). De este modo, el factor organizacional desempafia la funcién de modificar el injusto Ge! respactivo hecho punible en la forma de un “peligro abstracta de organizacidn’, Fundamental al respecto Towne (2003], pp. 61 y ss., 65 y 55 Koswiatia {2005], pp. 73 ys, 90 y ss. Véase tambien Zines (2005), pp. 83 755, 103 s8. Nctese que tal no es el estatus de la ragle de agravacin cel NP 3 cel art, 456 bis, que reconoce como circunstancia agravante, taiindose de un hecho constitutive de hurto 0 rola (lat sensu, la de “ser dos o mds los malhechores". Siguienclo @ Kosmalla, aqui solo cabe reconocer un incremenio de la peligrosidad del hecho (Taegafa’y susceptible deser dascompuesta en una “peligrosicad de ajecucicn® (Austihrunzegefaty), consistente en un incremento cel peligro para la vida o Ia salud ce lais) victimals), y en una "peligrosiclad de accicn’ tAktionsgatthr, consistonte en un increments de la facilides {tactica) de le perpetraciéin del hecho-, el cusl quedaria estrictamente asociacio a una cointervencién ejecutiva (en el lugar del hecho} de dos o mas personas; Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 381 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, la organizacién "desde dentro", tratindose de miembros, 0 bien en el apoyo a su operacién "desde fuera”, tratindose de no-miembros*. El hecho de que la existencia de la organizacién como tal se corresponda, en este nivel, con el resultado en cuya sustentacién converge la vinculacion defictiva de diferentes personas a esa organizacién determina que, en este mis- mo plano, la organizacin no pueda a su vez fungir como el sujeto pasive de una imputacidn. Es este Gltimo problema, por su parte, aquel de cuya solucin depende la viabilidad de un régimen de responsabilidad juridico-penal de per sonas juridicas. Pues para esto es necesario que la respectiva organizacién sea juridicamente reconocida como persona de derecho, en circunstancias de que el respectivo ordenamiento juridico no puede reconocer personalidad a una organizacién si al mismo tempo identifica su existencia con el resultado de la convergencia del comportamiento delictive de varias personas®”. 2,2. La autonomia de injusto de la asociacién ilicita En la tradicién legislativa del derecho chileno, el problema de la configura- cién de la realizacién de determinadas formas de comportamiento “organiza- cionalmente referido” como un objeto de imputacion diferenciado encuentra su asidero preciso en la tipificacidn de las diferentes variantes del género delictivo de la asociacién ilfcita’®. Silva Sanchez ha ofrecido un intento por defender la asi llamada “doctrina de la anticipacién” para dar cuenta de la significacidn juridico-penal de la existencia de una organizaci6n de personas constituida para la materializacin de un determinado programa delictivo®. Pero es precisamente la autonomia % Fundamental Exosweina (2012), pp. 30 yssy 44 yes © ease ya Lawee (1994), p. 725, justamente esto explica la mgla establecide en el inc. 2° del art 294 bis del CP chileno: la comprobacién de gue la orgenizacién ¢hasta shore} recanocida coma persona juridica ha sido creada o mantenida como plateforrna para la proyecci6n y rmaterializacién Ge un programe delictivo determing la reversidn “declarative” de su reconocimiento come persona juridica: as! Manaucy (20712), op, 296 ys, Luego, seria manifiestamente absurdo sostenet, con apo- yo en este ultima consideracisn que el solo hecho de que una organizacién ha llegado a exhibit, formalmante, el estatus de persona junidica pudiera operar como un obstaculo a su “devalamianto” coma una asociacién ilicita. © Vease MAnaLicn (201 Ta, pp, 289 y ss ® Silva (2008), pp. 87 vse. siguigndole Gu Gi {2015}, pp. 335 ys, 336 ys, aunque sin valicarcon- sistentemente ese mismo planteamienta en su analisis de la estructura tpica del delito de pertenencia a una organizacién terrorist (véase Gu Git (2015), pp. 344 y ss}. Acogiendo este planteamiento en al debate chileno, Camevs.! (2074), pp. 81 ¥5s,, aun cuando tomando manifiesta distancia del mismo -sin expliciarlo—en la elaboracién de su propussta de lee ferends, en cuya enunciacién se incluye la propasicién de que “por el sale hecho de formar parte en la asociacién iicts, se impondra una pena” (Casmevats (2014), p. 93) 3a) Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Terrorismo y organizacién de injusto de tal organizacién lo que pone en cuestién la propuesta de Silva, que en tal medida admite ser descrita como un intento de disofucién del pre- tendido injusto auténomo de los delitos de organizaciGn. Pues, segiin Silva, la organizacién sélo vendria en consideracién como “un sistema de acumulacién institucionalizada de aportaciones individuales favorecedoras de la ejecucién de los delitos-fin de la asociacién dalictiva’”®. Tal modelo de fundamantacién es incapaz de dar cuenta, siquiera minimamente, de la regulacién legal, al menos leniendo a la vista los datos basicos del modelo regulative que hace suyo la legislacién chilena”. En efecto, la tesis de Silva parece mas adecuada para la caracterizacién del injusto “dependiente" de una conspiracién, entendida como forma de accién preparatoria excepcionalmente punible”, Pues, en conformi- dad con el inc. 2° del art. 8° del Cédigo Penal, una conspiracién se configura si dos o mas personas se conciertan para la perpetracién de un hecho punible determinado, el cual, de alcanzar el inicio de la tentativa, les seria imputable, ceteris paribusy por defecto”, a titulo de coautorfa en virtud del comespondiente concierto previo, en conformidad con el N°3 del art. 15 del Cédigo Penal’. La consideracién anterior no vale, sin embargo, tatindose de una asociacién ilfcita. Pues aqui no se trata de una mera anticipacién de la punibilidad de una forma de intervencién referida a la perpetracién futura de algtin hecho punible determinado®. Pues a diferencia de lo que sucede cuando llega a perpetrarse un hecho punible que ha side objeto de una conspiracién, en cuye caso lo correcto es reconacer el desconocimiento penolégico de ésta -en cuanto titulo de punibilidad dependiente- en virtud de un concurso aparente fundado en su caracter de hecho anterior co-penado”®, es manifiesto que esta misma solucin ® Suva (2008), p. 100. 7 Parala critica de la tosis de Silva, wéase ya Mariauicy (20113), pp. 291 y 55 ™ Vase Caoua (2004), po. 75 y's. "or defecto, porqueen la medica que su contribucién aa realizacién del hecho mesulte ejecutiva, en el sentido delart. 15 N°1 del Cédigo Penal, entonces serd ésta la modalidad de coautoria bajo la cual habré que encuadirar su intervenci6n; vias Manaucu (201 lah, pp. 284 y 55 ™ En referencia a le evolucién legislativa dal derecho alernda, bajo une comprensién de Ie relacién entre coautorfa y “complot” {Komploté coincidents con la aqué delineade, fundamental Kosmas (2005), pp. 48 y 55,52 y's, con referencias ulteriores, ® Véase Zireer (2008), pp.50 ys, 62 yss * Acertadamente Zrrsr (20051, pp. 40 55, 64 ¥ 58, aunque recurtiendo al etiterio de le “cansun cid”. Pare una propuesta de diferenciaci¢n de las criterios de funcamentacicn del carécter aparente de un concurso de hechos punibles, taja Ia cual le consuncién —al igual que la especialidad- resulta exclusivamente pertinante en casos en que la respective concurencis tiene lugaren una situacien de “unicled de hecho”, véase Mavaucy (2016), pp. 527 y 58, 538 y ss, con un esclarecimienta ulterior de Ia estructura del criteria dal hecho antariara posterior co-penado. Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 383 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Mailalich &, no es la legislativamente favorecida tratndose del concurso entre un delito de asociacién ilicita y el respectivo “delito-objeto’”. Con ello, la autonomia del injusto de un delito de asociacidn ilicita se expresa, caracterfsticamente, en la consagracién expresa del principio de la penalizacién auténoma de la asocia- cién ilicita frente a las penas susceptibles de ser impuestas sobre quienes sean responsables de “los crimenes o simples delitos” eventualmente perpetrados a través de la puesta en marcha del programa delictivo de la organizacién, segiin lo establece el art. 294 bis del Cédigo Penal”. Ello se traduce en que el concurso en cuestién entra tales hechos punibles y el correspondiente delito asociativo ha de ser caracterizado como auténtico —esto es: como no-aparente-, ms allé de cSmo deba responderse la dificil pregunta de si tal concurso ha de caracterizarse como ideal, medial 0 real”. 2.3, La asociacién ilicita como delito de preparacién? Para hacerjusticia a la autonomfa del injusto de la asociaci6n ilfeita qua delito de organizacién, es en todo caso imprescindible perfilar el “comportamiento organizativo” en cuanto tal como un objeto de imputacién diferenciado™. El problema que aqueja, insalvablemente, a la propuasta de Silva se encuentia en su desconocimiento de que la elaboracién dogmatica de la constitucién del injusto propio de un delito de organi zacién exige privilegiar lo que Eroshkina aptamente ha llamado la “referencia-a-la-organizacién" (Organizations bezogenheit -en contraposicién a una mera “referencia-al-hecho" (Tathezogentheil de las dife- rentes formas de comportamiento autGnomamente tipificadas qua variantes del correspondiente delilo de organizacion™. En la discusién de las dltimas décadas, sin embargo, también es posible de- tectar esfuerzos por combinar el reconocimiente de la especificidad del objeto de imputacidn propio de un posible delito de organizacién, por un lado, con 7 Vase Cancia-Pas.os (1976), pp, 102 y ss En tantola ragulacién de la forma biisica deasociacisin ilicita de los aris. 292 ys. del CP constituye Jex generals respecto de las variantes previstas por la lagislaci6n especial, es posible concluir que el principio de Ia punibilidad auténoma fijado en el art. 294 bis resulta aplicable por defectn en tales Ambitos especrficos. Ello es de particular relevancia para aquellos émbitos regulativos que no prevén una regla especttica que determine el régimen de peralidad del posible concurso entre el delito de asociacién ilicita y los eventuales delitos-objeto; éste es el caso, por ejemplo, tratindose de la aso. ciacitin ilicita pare el lavado de activas, tpificads en el art 28 de la ley N° 19.973: al respecto, véase ‘Mazin (2073), 6p, 486 ys. » Véase infra, 2.6. © Eros (2012), pp. 29738, # Eeoseums (2072), pp. 37 ys5, 41 y ss 384 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién la validacién del punto de vista de la anticipacién, por otro. La particularidad de estos esfuerzos de elaboracién dogmitica se halla en que él propio punto de vista de la anticipacién es puesto al servicio de la tematizacién de la especifica jesiviciad predicable de aquellas formas de comportamiento cuya realizacién imputable seria constitutiva de un delito de organizacién. Esto supone abandonar la idea de que, como tal, el comportamiento organizativo pudiera ver reducida su significaciSn juridico-penal a la de un titulo de punibilidad consistente en una forma de intervencién anticipada en uno o mas hechos punibles “puntua- les”, susceptibles de ser perpetrados desde la plataforma de la organizacién en cuestién. Antes bien, la tesis cuya consideracién interesa ahora se esfuerza precisamente por vincular, de manera directa, la adopcién del punto de vista de la anticipacion con el fopos de la proteccidn de un camulo de bienes juridicos susceptibles de resultar menoscabados por la sola existencia de una organizacién delictiva en cuanto tal. La tesis consiste en la categorizacién de la asociacién ilicita como un “delito de preparacin’, tal como ello ha sido defendido por la propia Froshkina®?. La postulacién de esta Ultima categoria delictiva se enmarca en una ten- dencia de creciente puesta en cuestién de la exhaustividad de la tradicional clasificaci6n tripartita de las formas de hecho punible desde el punto de vista de su lesividad, que identifica toda forma posible de menoscabo de un bien juridico con los conceptos de lesidn, peligro concreto y peligro abstracto. En contra de este lugar comdn, un sector doctrinal en expansién sostiene que serfa imprescindible complementar ese esquema clasificatorio a través de la introducci6n de categorias delictivas que, siendo conceptualmente irreducibles a aquellas tres, empezarian a ocupar un lugar cada vez mis significative en el arsenal de las técnicas de tipificacién a las que recurren las legislaciones. Precisamente tal serfa el estatus, junto a los asf Ilamados “delitos de aptitud” (o de “peligro abstracto-concreto”} y “delitos de dano cumulativo, de los delitos de preparacion®. Una ventaja indubitable de la caracterizacién de la asociacién ilicita como un delito de preparacién se encuentra en que ella promete fundamentar la autonomia del injusto de aquél evitando la postulacion de algtin bien juridico colectivo como espectfico objeto de proteccidn de la prohibicidn de las corres- pondientes formas de comportamiento*, Esto vale, desde ya, frente al intento de legitimar la prohibicién de la asociacién ilicita en referencia a la proteccién © Erastua (2012), pa. 165 y ss En la discusicn chilana, véase Meoins (2013), pp. 497 ys. © Vase sdlo Kunuen (2012), pp. 226 y ss. Al respecte, véase también inira, nota 117, © En conta de fa “sis dal bien juricico colective", véase Cancia (2008), pp. 20 y 55, 42 5.5 CaNeio (2010), pp. 104 y ss. Zeer (2008), pp. 38 y ss. Vase asimismo Fussr (1985), pp. 58 y ss, 83 y 55. Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 385) 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, del “orden piiblico” o la “tranquilidad pablica”*®, nociones que no identifican més que meros contextos de tematizacién anticipada del posible menoscabo de bienes juridicos perfectamente individuales®. En tal medida, y puesto mas drasticamente, se trala de expresiones que designan bienes colectivos puramente aparentes, esto es, inexistentes. Pero del rechazo de la identificacién del injusto propio del género delictivo de la asociacién ilicita con el menoscabo de un bien juridico colectivo no se sigue, sin mas, una validacién de su caracterizacién como un delito de prepa- racion. Pues por la via de hacer descansar esa caracterizacién en el concepto de preparacién, la tesis en cuestién no logra hacer justicia a la especifica sig- nificacién del factor organizacional en la configuracién del injusto auténomo de la asociacién ilicita®’, En sentido jurfdico-penal, la nocién de preparacién es expresiva de una proyeccidn de la perpelracin de uno o varios hechos punibles determinados, lo cual es insuficiente, empero, para perfilar una justificacién minimamente plausible de la lipificacién auténoma de formas de comportamiento consistentes en la vinculacién individual a una determinada organizacién conformada para la perpetracién masiva de hechos punibles, los cuales pueden todavia encon- trarse del todo indeterminados. Cierlamente, lo que confiere caricter delictivo a la sola existencia de la organizacién consiste en un determinado programa delictivo, en el sentido de que el objeto (0 “giro”) mismo de la asociacién ha de consistir en la perpetracién de hechos punibles de determinadas caracterfsticas, con independencia de que la finalidad de su perpetracién pueda coexistir con Soueir (1997), pp. 17 y ss., 25 y ss Exoshiané (2012) pp. 114 y ss, 123 yss. En la discusisn chilena, ease Manatich (20113) pp. 254 y 55.i MEDINA (2013), pp. 491 ¥ss. © En la primera direccidn se orienta fa propuesta de Guzman Détsona (2007), pp. 99 y ss, 114 y 55 quien rechaza, al misma tiempo, la postulacion ~oélebremente defendica por Garcia-Pablas~ de la autotutele del poder estatal como pretendida abjeto de proteccidn. Noteblements, lo anterior aparece enteramente tergiversedio en la sentencia (de reemplazo) cictada par la Corte Suprema, rol N°.2596-09, el B de julio de 2010, en referencia al asf llamado “caso Prats”, en cuyo considerendo 12° se atribuye a Guzman Dalbora la tesis detendida por Carcia-Pablos, que el primera solo resefia, empero, pare someterlaa refutacién. Para|a tesisde que la asociacidn ilfcita axhibir’, bajoel Cédigo Penal chileno, al cardcter de un dalito oluriofensive, en rain de que los bienes juridicos tipicarmente menoscebadas ~2n la forma de un peligio abstracto— serfan el “orcen social del Estado” y el “regular elercicio de la libertad de asociacion”, véase Griso.ts {2004}, pp. 79 y ss, De mas estd decir que, como es siempre al caso, el epigrate cel titulo del Libro Il del Codigo Penal bajo él cual se encuentran tipificadas las sariantas de asociacion ilicita no constituye una premisa determinants para la caracterizacién dog matica desu lesividad especttica Af Herenost (20071, pp, 186 y ss. 191, en referencia, entre otros, a “la vanquilidad (opaz} publica”, la "salud publica” y la “seguridad del trético". © Acertadamente Zire (2008), pp. 50 y ss, 62 y ss 386 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién otras. Pero nada de ello obsta a la consideracién de que el injusto especitico de la asociaci6n ilfcita se encuentra configurado de modo plenamente auténomo respecto del injusto de cada uno de los potenciales hechos punibles cuya per petracién masiva constituye el objeto de la asociacién®, hasta el punto de que la relevancia juridico-penal de una organizacién constitutiva de una asociacién ilfcita es enteramente independiente, al menos concaptualmente, de que uno o més hechos punibles determinados lleguen a ser efectivamente preparados. En lal medida, es equivoco pretender identificar el fopos dela anlicipacién, en pos de contextualizar la especifica lesividad predicable de los delitos de asociacién ilicita, con la nocién técnica de preparacion. Asi, que bajo el Cédigo Penal chileno los marcos de penalidad diferencia- damente previstos, en los arts. 293 y 294, para las distintas variantes tipicas de compertamiente organizativamente relevante a titulo de asociacién ilicita se encuentren construidos en atencién al estatus penolégico de los hechos punibles cuya perpetracion ¢s proyectada por la organizacion, segtin se trate de crimenes 9 simples delitos, no basta para establecer una “conexién preparatoria” entre al injuste de la asociacién ilfcita y el injusto de uno o més de los hechos pu- nibles asi proyectados*®. Pues la autonomia del injusto de la asociacién ilfcita precisamente se muestra, como ya se observara, en que se trata de un injusto que no es en absoluto dependiente de que cualquiera de los potenciales hechos punibles cuya perpetracién es proyectada por la onganizacién llegue siquiera a ser efectivamente “preparado”. Esto confirma la existencia de una diferencia irreductible entre una asociacién ilfcita, qua delito de organizacion, y una simple conspiracién, qua accidn preparatoria slo excepcional o selectivamente puni- ble’, la cual justamente se expresa en la falta de independencia penoldgica de ® Vease Furst (196, pp. 75 y 53 Seueirt (1997), pp. 65 y ss. Zirrer {2005}, pp. 79 y ss © Acertadamente Guzman Détsore (2007), pp. 161 y 55. ® Tendencialmente en esa direccisn, empero, Mepis (2013), pp. 494, 4875 siguiéndole Caanvaus (2014), 9. 81, 9. 67, % La jurisprudencia de la Corte Suprema chilena se muestra preocupamtemente vacilante en este punto, tal como Io hace reconocible el contraste de dos oronunciamientos que, en lo agul pertinents, concemntan al estatus de la Direceién Necional de Inteligencis ("INA orincipal arsetacto del epa- rato represivo de la dictadura c/vico-mlliter dentro del perfodo que comprende los afios 1973 a 1977. En efecto, en su sentencia de reemplaza de & de julia de 2010, rol N° 2596-09, recaiclo an el "caso Prats", le Cone Suprema afrecfa una contundante demarcacién entre los caracteres propios de una mera conspiraci6n y una asaciacicn ilcit, para asi perf lar los presupuestos ipioas ce ésta, con espe. cial rigurosidac en io tocante a la “densidad organizacional” que ha de satisfacer la correspondiente agrupacicn icons. $° yss4, pare asi precicarde la DINA, acertachmente, el caracter de une asaciacion ilicia en el sentido de los arts. 29 y siguientes del Céigo Ponal. En su sentencia do casacién, ral NP 1813-14, de 2 de septiembre de 2014, recaid en el as llamada “caso Arias Pino, fa Carte se pe> mitfa invocar la comprcbacion de que “un conjunta de personas organi zadas para la cansecucien do Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 387 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, una conspiracién en relacién con el hecho punible que funge como su objeto, en caso de que éste llegue a perpetrarse. 2.4, Peligro abstracto de organizacién Una vez que se descarta, como aqui, la comprensién de la asociacién ilicita como un delite de preparacién y se renuncia, al mismo tiempo, a la invecacién de un pretendido bien juridice colectivo como objeto de proteccién, la alterna- tiva teSrica que resta por ser explorada parece reducirse a la caracterizacin de la asociacién ilicita como un delito de peligro abstracto”. La resistencia que esta Altima tesis tiende a encontrar, sea en virtud de una suspicacia general frente a la legitimidad de la tipificacién de delitos de peligro abstracio®, sea en razén de la supuesta superioridad explicativa de la tesis del delito de preparacién™, en parte al menos s¢ explica por el hecho de que quienes rechazan la tesis del delito de peligro abstracto tienden a hacer suya una concepcion de esta forma de menoscabo que se encuentra dominada por lo que Kindhauser denunciara como el “paradigma de la agresin”*. Este paradigma descansa en la hipétesis de que el comtin denominador de todas las instancias de compertamiento con relevancia jurfdico-penal consistiria, sub specie lesividad, en su cardcter de agresién para uno o mas bienes juridicos determinados. Puesto que el concepto de agresién exhibe una marcada connotacién teleolégica, un comportamiento sélo contara como una agresién en la medida en que se lo interprete como un medio dirigido a la realizacidn de un fin, consistent en lo que aqui interesa—en la lesin del respectivo bien jurfdico®. Si por “bien juridico” se entiende, écnicamente, alguna propiedad (natural o funcional) exhibida por un objeto -sea una per- sona, una cosa o una inslitucién— que fundamenta una valoracién positiva un fin comén, estructure en la que se aprecia clarament= una jeramquizacién (...J tuo como propésita la comisién del homicidio calificads de Luis Arias Pino’, pare ast sustentar la caracterizacisn de la BINA como una asociacién ilicite © En esta direccisn ya Fuast (1989), po. 59 y 88, 68 s.: coincidentemente Scuerr (1997), pp. 21 y 5, 25 YS. Reoresentativo de este punto de vista en la discusién chilene, aun cuando con matices, MALDONADO (2006), pp. 38 y9s,, 52 ss. En general, sobre el problema de la correcta caracterizacién de la estruc: ture de los delitos de paligrs abstracto en la doctrina y la jurisprudencia constitucional chilenas, vase Casezas (20121, 2p. 103 yssy, 108 y 58. * Erosincna (201. pp. 167 yss. En la discusisn chilena, véase sélo Meoma {2013}, p. 494 % KiNDHAUSER (1969), 2p. 163 y ss, también KinonAuses (2009), pp. 7 ¥ ss. * Knupwausee (1989), pp. 164 y ss. 388 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién @eneralizada) de ese mismo objeto”, entonces el paradigma de la agresién se traduce en la proposicién de que la lesién de un bien juridico, entendida como la alteracién sustancial del respectivo objeto -verbigracia: el organismo de un ser humano- en referencia a la propiedad que fundamenta su valora- cién positiva —verbigracia: el caracter fisicamente saludable de ese mismo organismo-, reprasentaria la forma paradigmatica de menoscabo tipicamente relevante susceptible de ser experimentado por el respective bien juridico. Con ello, el peligro concreto y el peligro abstracto habrian de ser entendidos como formas de menoscabo progresivamente distanciadas de ese mismo pa- radigma, cuyo respectivo contenido de injusto seria correspondientemente decreciente, mientras mayor sea la distancia en cuestién. Pero no deja de ser problematica la suposicién de que el paradigma del menoscabo de un bien juridico (individual o colective) necesariamente ten- dria que ser identificado con una alteracién sustancial del objeto que exhibe la propiedad positivamente valorada. Pues esto Gllimo desconoceria que las normas de comportamiento juridico-penalmente reforzadas no protegen los respectivos bienes juridicos “por mor de si mismos”, sino en interés de quienes cuentan como sus titulares singularizados, tratandose de bienes individuales, 0 como sus beneficiarios no singularizados, tratandose de bienes colectivos. Y si lal funcionalidad para con la satisfaccin de los intereses de los sujetos de derecho que cuentan como sus titulares o beneficiarios determina la valia de los bienes juridicos protegidos a través del respective sistema de normas de comportamiento®*, entonces no hay ra76n alguna para asumir que esa valia sélo pudiera verse mermada si los mismos experimentan una modificacién consis- tente en la alteracién sustancial del respective objeto que exhibe la propiedad positivamente valorada. Bajo la concepcién alternativa elaborada por Kindhduser, el paso argumen- tativamente decisivo consiste en la redefinicién del concepto mismo de peligro como un conceplo de naturaleza practica por oposicién a leérica-, en el sentido de que el mismo concierne a posibilidades de accidn, referidas al bien juridico cuya salvaguarda interesa, que resultan comprometidas en virtud de la respec- tiva situacién de peligro®. Ello supone abandonar, desde ya, una definicién de “peligro” en clave meramente probabilistica. Esto quiere decir que, en el con- texto de las expresiones “peligro concreto” y “peligro abstracto", el sustantivo “peligro” debe ser entendide como referido a una situacién caracterizada por © Fundamental Knonauser (1989) pp. 137 y's, 144 5.; véase también MasieuicH (2009), pp. 89 y 55. KinoHAUseR (1969), p. 144. Knupwausee (1989), pp. 207 y ss. KinowAusen (2003), pp. 11 ys Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 389 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE lnMESTICAGON / Reseace ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, una merma en la posibilidad de aseguramiento de la indemnidad del respecti- vo bien juridico, desde el punto de vista de sus ttulares o beneficiarios™. Asi, mientras una situacién de peligro concreto es una en la cual la posibilidad de que el bien juridico en cuestion experimente una lesion (stricto sensu) queda sometida a una contingencia no controlable de parte de quien pudiera tener interés en la preservacién de su indemnidad, esto es, entregada al azar", una situacion de peligro abstracto se caracteriza por una alteracidn de determinadas condiciones generales de seguridad (heterénoma) de las cuales depende que los titulares o beneficiarios del bien puedan disponer o aprovecharse de él de manera relativamente despreocupada"’. Sobre esta base, la plausibilidad de la comprensién de la asociacién ilicita como delito de peligre abstracto depende de que sea posible perfilar un distintivo “peligro abstracto de organizacién” como forma de menoscabo de un conjunto mas o menos vasto de bienes juridicos, cuya proteccién asi estructurada pueda legitimar la respectiva norma de prohibicién'. Como se intenlaré demostrar en lo que sigue, ello pasa por hacer compatibles dos caracterizaciones aparentemente heterogéneas del injusto propio de la aso- ciacidn ilicita, a saber: como delito de onganizacién, por un lado, y como delito de estatus, por oro. Esta Gltima caracterizacién aparece resaltada cuando el énfasis se pone en la identificacién precisa del objeto de prohibicién sub specie asociacién ilfcita. Pues lo que resulta prohibido a titulo de asociacién ilicita consiste en una disyuncién de formas de comportamiento que se dejan entender como modalidades de vinculacidn individual a una organizacién que ha de exhibir una determinada estructura. En tal medida, el delito asi constituido admite ser entendido como un delito de estatus'. Esto se traduce en que a cada una de las personas que exhiben un determinado estatus “referido-a-la-organizacién” es imputable su respectivo comporlamiento “organizativo” —esto es, de inte- "m0 no, en cambio, desde la perspective dal agente, cuyo /ocus de pertinencia noes el establecimiento ce la tipicidad objativa’) de su comportamients, sina él uicio de imputacion (subjetivab de ese misma componamiento qua infraccién de deber vase KiNoHAUSER(T9ES), po. 20Byss, 211 ys, 278 ys, 292. "1 kinonausee (1989), pp. 205 yss., 21D y ss. "2 Kuwowauser (1985), pp. 277 ys. Bajo esta dafinicién del concepto de paligre abstracto, carece de tode pertinencia la tradicianal apelacion a la nocion de “paligrasidad estedistica’ W03- Ast ya MaRAUcH (201 Tab, pp. 294 y's. ‘4 Yease Pastor (2005), pp. 45 ¥ 56, 87 y §5. Acerca de les implicaciones que ello tiene a partir de la consspanciente caractorizacién de la norma de campartamionta cuyo quebrantamianta imputable 5 constiutiva del respective delito de pertenencia como una norma *silogisticaments cpaca", vase Mafiauicy 2014], pp. 28 y 55 380 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién gracién de, o colaboracién con, la organizacién— a titulo de autoria directa’. Pero dado que ya conceptualmente s6lo es posible que una persona inlegre o preste apoyo a una organizacién en la medida en que ésta en efecto exista y opere"*®, lo cual a su vez dependera de que otras personas vengan asimismo en consideracién como integrantes de la misma, la imputabilidad de alguna variante de comportamiento delictivamente asociativo a una persona nece- sariamente presupondra que una imputacién semejante también venga en consideracién respective de personas diferentes de aquélla. En tal medida, lo correcto es reconocer que la relacidn entre los dos o mas autores directos de asociacién ilicita, entendida ésta como un delito de convergencia, sera una de “autoria paralela” (Nebentaterschafo'”. Desde la sola perspectiva de la asociacién ilicita como delito de estatus, y valiéndonos nuevamente de la terminologia acufiada por Kindhiiuser™, el peligro abstracto de organizaci6n se presenta, en primer término, como relativo al sujeto que ejemplifica el estatus (de miembro © de apoyador) referido-a-la- organizacién; y en segundo término, como subjetivamente relativo al sujeto, en el sentido de que el peligro abstracto de organizacién se identifica con una disposicion (subjetiva) al favorecimiento sostenido de la implementacién del programa delictivo de la organizacién'®, Esto dltimo es lo que subyace a la ulletior caracterizacién —congruente con la aqui tematizada~ de la asociacién ilicita como un “delite de manifestacién’”®. Pero es claro que esta perspectiva es, por si misma, insuficiente. Pues la Gnica manera de racionalizar minima- mente la tipificacién del estatus de vinculacién individual a una determinada organizacion pasa por perfilar las condiciones objetivas de las cuales depende que la pertenencia ¢ el apoyo prestado a la organizacién cuente como expre- sidn contextualmente suficiente de esa misma disposicién (subjetiva), entendida como una disposicién compartida al favorecimiento de la subsistencia de una 8S Asi ye Bsonc (1908), t Il, p. $09. Fllo no se ve modificado por le correcta caracterzaci¢in de la asociacin ilicita como delito de convergencia unilateral"), pues ello dnicamente significa que cada autoria individual tiene como presupuesta la autoria individual de alguna otra persona, Coincidente mente a este respacts Cunashs DAusoxa (20071, pp. 146 y 55. ease, sin embargo, Zirret (2005), pp. 127 ys. quien asocie la caracterizacién de la asociacién ilicita como un delito de convergencia aia tesis de que cada miemibro hiabrfa de respondey a titulo ce coautorla, de un misma delit. "6 acerca de la enistencia de la organizacién como componente contextual de Ia especificacicn el respectivo objeta de imputacién, véase ya Makauch (201 ab, pp. 288 y ss: coincidentementa, FrosHkina (2012), pp. 29 y ss. "Fundamental ERostia {2012}, pp. 4d y ss. 48, 2 Yease KMonAustR (1989), pp. 311 ys. "Ast ya Manauicn (201 Tab, p. 294 Ne Guzman Datsora (20071, pp. 128 y ss Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 391 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, estructura de accién colectival"’. Esta segunda perspectiva lleva a poner el én- fasis en la caracterizacién de la asociacién ilicita como delito de organizacién. Y asi entendida, esta segunda perspectiva es complementaria de la primera, en el sentido preciso de que la conceplualizacién de la organizacién como una estructura de agencia colectiva redefine el peligro abstracto predicable del estatus referido-a-la-organizacién. Tradicionalmente, el peligro abstracto predicable del estatus de vincula- cién a una organizacién delictiva ha sido fundamentade en referencia a los asi llamados procesos de “presién de grupo" y de “dinamica de grupo”, Estos se caracterizarian por operar fortaleciendo la disposicién individual al com- portamiento delictivo, por la via de debilitar los correspondientes mecanismos de inhibicién psiquica, asf como el sentido de la responsabilidad personal de los involucrados''*. Pero tales procesos de influencia psiquica reciproca resullan considerablemente debilitados alli donde el respectivo grupo se haya més © menos rigidamente organizado, a partir de la implementacién de un mecanismo de formacién de voluntad colectiva que resulta individualmente vinculante"4, Porello, cuando el peligro abstracto aqui relevante es cualificado como un peligro abstracto de organizacién'’, el mismo slo se deja perfilar en atencidn a la manera en que el comporlamiento convergente de cada uno de quienes exhiben un estatus que los vincula a la organizacién sustenta una estructura institucionalizada de accién colectiva, y mas precisamente: una "sip hace posible dar cuenta de gue legislador chileno reconozca un injusto plenamente inde pendiente en el delito de asociacisn ilicta, sin que acura lo mismo traténdose cl celito de arnenaza simple, cuye penalicad queda sometice, en los términos del art. 296 N°3, a. una regle de subsidiariedad expresa, de mado tal que siel curnplimiento de la amenaza (simple), consistente en le efectiva irtage: cidn dei mal anunciado, constituye un hecho punible que corlleve mayor penalidad, la condenta por al delito de armenaza simple resultard desplazeda en la forma dk un Concurso aparente fundamentada en su cardcter de hecho anterior co-penado, Esto significa que la disposicién subjetiva—manitestada en la satiededy verosimilitud de le emenaza-a la parpetracién futura de un determinado hacho punible no aleanza, con arreglo @ la representacién lagislativa, @ constituir un injusto plenamente inclepen- cliente del injusto constituido por Iz efectiva irrogecisn del mal anunciado a modo de amenaza. Est sugiere, por lo demas, que la tesis del “injusio da amenaza" —véase |avons (1985), pp. 773 ss.—carece ce rendimienta suficientepara caracterizar la especifica lesivided! ce la asociacidn illcita; fundamental a este timo respacto Zier (20051, pp. 55 ss, 62 55. 2 En detalle Kosinatia (2005), pp. 98 s5, "© Véase on este sentido la sentencia del Tribunal Supremo Federal alamén, BGH, 3 SiR 105/78, dal 11 de octubre de 1978, en su fundamento6* 14 Fundamental Kosmatca {2008}, pp. 113 y ss, En referencia especfica a los procesos de “dintmnica ce grupo’, véase Exosnns (2012), pp. 178 y ss, quien apunta a la debilidad de le evidencia empirica ieporible a tal reepecto. SE Masauicn (201 1a}, p. 294 3a Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién estructura institucionalizada capaz de servir de plataforma a un despliegue de intencionalidad colectiva al servicio de la implementacion de un determinado programa delictivol"*. Antes de ofrecer una descripcién mas pormenorizada de semejante estructura organizacional, no est de mas hacer explicito que, entendida la asociacién ilf- cita como un delito de peligro abstracto qua delito de organizacién, su lesividad pasa a estar teferida al conjunto (variable) de bienes juridicos susceptibles de verse Uipicamente menoscabados a través de la perpettacion de los hechos puni- bles comprendides en el programa delictive de la organizacién. En tal medida, la asociacién ilicita admite ser entendida como un delite de fesiviclad variable. 2.5. La organizacién delictiva como sistema de posiciones Hasta aqui, la estructura tipica dela asociacién ilfcita ha sido examinada bajo la adopcidn de lo que cabria llamar una “perspectiva dindmica”: la existencia de la respectiva organizacién en cuanto plataforma de accién colectiva se co- rresponde con el resultado “cumulativamente” condicionado por la conjuncién de las instancias de comportamiento individualmente organizativo de cada una de las personas que exhiban, en tal medida, el respective estatus referido-a-la- organizacién’”. Y segiin ya se estableciera, cada una de estas personas habra de responder como autora directa del respectivo delito de integracién o favore- cimiento de la asociacién, en la medida en que le sea imputable la realizacién de la correspondiente variante tipica de comportamiento organizativo. Lo anterior tiene una implicacién fundamental, que ya fue anticipada: en cuanto delito de organizacién, la asociacién ilicita exhibe la estructura de un delito de resultado"*, Esto impone desechar el extendido e infundado lugar comin segiin el cual un delito de peligro abstracto no podria exhibir la estructura de un delito de resultado", lugar comtin que descansa en la © ERoaminis (2012), pp. 175 y's Para la concepcisn de [os agentes colectivos aqui favorecida, fun camental Tucwera (2013), pp. 21 ys, 62 ys, 123 y ss. "Para prevenir un posible malentendido” la carecterizacién de la existencia misrna de la respectiva rganizacién como un resultado (permanente) cumulatvaments condicionado no sugone carscterizar |a asoclacisn ilicita coma un delito “de dato thipotéticamente) cumulativo’, en el sentido en que esta uikima categoria dogmatica es distinivaments ermpleada, verbigracia, para car cuenta de la estructura tipica de determinados delitas contra el medioambiente. Véase al respecto, yacertadamente, ERaswaNa (2012), pp. 178 ys. "10 Acertadamente en referencias le estructura tpica de la avaciacién ilicita, Guzman Datsata (2007) pp. 128 ss. Desconociendo la estructura de delito de resultad (de peligro abstracto) de la asaciacién ilickta, empero, argumentan Griso.ie (2004), op. 76 y 84; y CarnevauiFusnres (2008), p. 5. N®_ Asi, por ejemplo, Maiosnace (2008), pp. 34 ys. Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 393 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseancH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, contfusién de dos clasificaciones heterogéneas de las formas posibles de los lipos-de-hecho-punible!, En lo especificamente locante a la estructura tipica de asociacién ilicita, el problema se suscita por cuanto, al menos en lo relativo al comportamiento de quienes fungen como integrantes (o “miembros") de la respectiva organizacién, la existencia de ésta no se corresponde con un resulta- do causalmente condicionado por el comportamiento de esas personas. Antes bien, la existencia de la organizacién resulta constitutivamente determinada por el comportamiento de quienes la sustentan asociativamente™. Asi, una vez que se abandona la hipétesis —filosdficamente infundada— de que todo condicionamiento de un resultado ha de consistir en un condicionamiento causal de ese mismo resultado, se vuelve posible advertir que, tratdndose de la conformacion de una organizacién, su existencia puede ser perfectamente entendida como el resultado institucionalmente condicionado por la conjun- cién del comportamiento organizativo de quienes, en tal medida, cuentan como sus integrantes. Y puesto que el resultado aqui relevante consiste en la existencia de la organizacién alo largo de un lapso mas o menos prolongado, la asociacién ilicita exhibe, mds precisamente, la estructura de un delito de resultado permanente’. Sise la considera desde una “perspectiva estitica”, en cambio, la correspon- diente estructura organizacional de una asociacién ilicita puede ser entendida como un sistema de “posiciones-referidas-atareas”'**. En estos términos, cada miembre de la asociacién puede ser visto como ocupando una posicién definida por el desempefio de algtin conjunto de tareas. Para que la organizacién en cuestién pueda constituirse en una plataforma de accién colectiva orientada a la realizacién de un programa delictivo, de modo tal que ello justifique el reco- nocimiento de la correspondiente peligrosidad abstracta de un comportamiento consistente en la integracién de, o el apoyo a, esa misma organizacién, ésta ha de exhibir, qua sistema de posiciones, una complejidad estructural suficiente para que del correspondiente “agente colectivo” asi constituido sea predicable una cierta medida de estabilidad, persistencia y resiliencia, bajo un determinado ethos que le imprima su identidad distintiva'**. 0 Vase ya Kinoaauses (1963), p. 145, En general acetea de [a esinsctura de las “acciones resultativas", Mariaticn (2014), pp. 32 ¥ 55 "=! para la distincidn entre resultados causal y constitutivamente condicionadas -a propésito de la clstincidn entre descriociones causal y constitutiveente complejas-, lundamental Seams (2010) pp. 26 Ys, Para ulterioras rafarencias, Mafaucy (2074) pp. 33 yss,, 1.62. © Al respecto, vase MANALI {2014}, pp. 35 y ssn. 71. "La nocidn esté tomada de Towel, (2013), pp. 22 ys, "34 A) mspecto Tuomas 2013), pp. 187 y 55 394 Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién Que una organizacién delictiva exhiba el grado de complejidad estructural del cual depende su relevancia lipica, es dapendiente de la salisiaccién conjunta de una serie de criterios concernientes a variables de diversa indoles. Sobre la base de la definicién mas generalizada de la expresién “asociacién” (Vereinigung) como componente de la tipificacién de la asociacién criminal bajo el § 129 del SIGB, Scheiff identifica cuatro indicadores diferenciados que serfan conjuntamente definitorios de lo que cuenta como una asociacién tipicamente relevante™, En primer lugar, ha de existir“una agrupacién de varias personas para la obtencién de un determinade fin”; en segundo término, las personas asf agrupadas tienen que “someterse a una formacién de voluntad organizada"; en tercer lugar, las contribuciones a ser prestadas por cada uno de los miembros, en pos de la obten- cién de la finalidad colectivamente perseguida, tienen que hallarse coordinadas; y finalmente, la agrupacién ha de proyectarse con una cierla perdurabilidad, lo cual es incompatible con que ella sea constituida para la realizacin, a corto plazo, de una finalidad delictiva slo puntual””. De acuerdo con Scheiff, a partir de la consideracin conjunta de esos cuatro indicadores seria posible, en un ul- terior nivel de concrecién, especificar criterios con rendimiento para zanjar dos de las cuestiones perennemente asociadas a la determinacién dela complejidad estructural minima que ha de exhibir una organizacién delictiva, a saber: la cues- tién del ndmero minimo de miembros, por un lado; y la cuestion de la “densidad omganizacional” (Organizationsdichte) que ha de mostrarla asociacién, por otro™™ En cuanto a lo primero, es absolutamente dominante —en la discusién comparada- la tesis de que el niimero de integrantes de la respectiva organi- zaciOn en ningiin caso puede ser inferior a tres!™, tal como ello se encuentra plasmade, por lo demis, en la definicién del concepto de “grupo delictivo organizado” contenida en el art. 2 a) de la Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional"®, también conocida como “Convencién de Palermo". Para la sustentaci6n de esta exigencia, es usual que wes Wease en general al respecto, y desde perspsctivas clferentes, Forsr 11983), pp. 70 y se Lane (1994), op. 706 y si Scnerer (19973, pp. 31 y s5.; ZrreR (2005), pp. 71 ss. "36 Souene (1997), pp. 31 yss Seuss (1937), p. 32. 18 Scuetre (19971, pp. 33 yss, 36 y $8. "9 Vase Furst (1989), p. 71; Scene (1997), pp. 33.y 56.1 Ziree (2005, pp. 71 y 58. 75 yss. En la clscusiGn chilena, ello es desconocido por Carnevat/FueNTEs (2008), pp. 5 y 6. vase empem CARNEVALI (2014), p. 92, acogiéncose la tesis de la necesidad de un minimo de tes miembros. & favor de esta Likima tosis ya Gausous (2004), p. 80. 180. Aprobada por Resolucién 55/25 de la Asamblea General de ls ONU, de 15 de noviembre de 2000. 181 ease al respacts Roses (2015), pp. 226 y ss Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 395 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, se afirme que sdlo convergiendo tres personas seria reconocible la activacién de los procesos de presién y dinamica de grupo que serfan basales para la es- pectfica peligrosidad de una asociacin orientada a la perpetracin de hechos punibles™, Con arreglo a la concepcién “institucionalista” aqui favorecida, sin embargo, la premisa decisiva para ello se obtiene del segundo de los cuatro indicadores identificados por Scheiff: como lo sostuviera el Tribunal Supremo Federal aleman (aun cuando en la forma de una consideracién complementaria de la anterion)", bajo una convergencia de sdlo dos personas no seria posible una subordinacién de cada una de las personas agrupadas a un auténtico me- canismo de formacién de una voluntad colectiva'*. En lo tocante a la “densidad organizacional” que ha de exhibir la es- tructura de la asociacién™®, Scheiff especifica tres criterios cualitativos que han de verse conjuntamente satisfechos: (1) la existencia de estructuras de decisién que sirvan de soporte al proceso de formacién organizada de una voluntad colectiva, las cuales podran exhibir o bien caracter vertical, propio de agrupaciones jerdrquicamente estructuradas, o bien cardcter horizontal, propio de agrupaciones “democraticamente” estructuradas™*; (2) la efectiva coordinacién de la contribucién individual de cada uno de los miembros a la operacién de la organizacion en pos dela materializacién de su programa delictivo’’”, bajo un régimen de diferenciacion de roles definidos en funcién de una distribucién de tareas, de lo cual en efecto depende que la organizacién pueda ser caracterizada como un “sistema de posiciones”™, y (3) la perdura- bilidad de la agrupacién en el horizonte proyectado para la materializacién de su programa delictivo, aun cuando ese horizonte no pueda ser objeto de una especificacién temporal precisa’, Sobre la base de la constatacién de "Supra, 24 P BGH, 3 St 105/76, sentencie de 11 de octubre de 1978, fundamento 7° 8 Scuere (1997), p. 23. 85 Para una decidida relativizacién de la importancia del factor organizacional en este sentido, vease sin embargo Guawan Daitora (2007), pp. 131 y 55. quien no raconoce una conexidn esencial entre log conceptas de asociacidn y organizacién, En contra de ello coe esgrimi, en todo caso, que ya la cefinicién de asociacidn ilfcita del an. 292 del CP establece, expresamente, que Ia asociacién ha de “onganizarse’. 186 ScueNe (19971, pp. 36 ys. En perspective floscfica, ease Tuame.s (2013), pp. 30 ys6, 86 5 © Scotne (1997), pp. 43 ys 4 Al respecto TuomeLa (2013), pp. 32 y 95, 160 735. 8 Soweie (1997), pp. 48 y ss, Para una cuicadosa elaboracién dogmatica de este presupuesto de existencia de una orgenizacién delictiva en el sentido de un criterio de “estabilidad temporal”, con importantes referencias @ la jurisprudlencia chilena, véase Rewieez (2011), pp. 139 y es 396, Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién la posibilidad de que la organizacién en cuestién tenga el caracter de una agrupacién democratica, es especialmente imporlante enfatizar la conside- racién de que no es “de la esencia” de una organizacién delictiva que ella exhiba una estructura propiamente jerarquizada, al interior de la cual puedan ser distinguidas posiciones de mando y posiciones de subordinacién, Esto resulta de la mayor importancia ante la evidencia, sugerida por cierta lite- ratura sociolégica'', de que, particularmente tratandose de la criminalidad terrorista, empezarfan a ser dominantes organizaciones de tipo horizental, caracteristicamente estructuradas come redes. Una ventaja teérica capital que se obtiene de la conceptualizacién de una organizacién delictiva como un sistema de posiciones, en el sentido ya explicado, consiste en que, por esa via, se vuelve transparente la implicacién reciproca existente entre la caracterizacién de la asociacién ilicita qua delito de organizacién, por un lado, y qua delito de estatus, por otro. Segtin ya se estableciera'*?, lo que se encuentra propiamente tipificado sub specie asocia- cién ilicita consiste en un calélogo de formas de comporlamiento referidos- a-la-organizaci6n, de cuya respectiva realizacién responderdn -cada uno a Iitulo de autoria directa en relacién con su propio delito asociativo— quienes individualmente exhiban, de manera imputable, el correspondiente estatus que funge como marca de un determinado rol cuyo desempefio co-sustenta la existencia o la operacién de la organizacién. Y aqui ¢s crucial advertir que, tal como persuasivamente lo ha sostenido Eroshkina, la distincién entre los conceptos de miembro y de no-miembro puede ser entendida como intema al conjunte de los roles referidos-a-la-organizacién'*, de manera tal que también la posicién de un individuo externo a la respectiva organizacién pueda ser 0 Vase, sin emoargo, Faxaioo (2013), pp. 195s. quien como argumento pretendidamente decisivo a favorde la tesis de la necesidad de una estructura jerérquica apunta al hecho de que -bejola vigencia de la mgulacién establocida a travis de Ia roforma del af 2010- los marcas de pnalidad previstos fen ©) Codigo Penal espafiol sean diferenciados segtin si se trata de riemibros que ocupan posiciones; de mando o posiciones de subordinacién, tal como ello sucede bajo las arts. 29% y 294 del Cédiga Penal chileno, Estadesconece, empero, que del hecho de que la respective regulacién legal preves Un ‘marco penal diferenciado para quien acupe une posicidn erérquicamente superiar no se sigue que, fen los téirninos de la propia ragulaciéin, carezca de relesencia tipica una organizacidn al interior d= la cual no existe semejante posicién; en tal caso, los intagrantes de la orgenizacidn horizontelmente estructurada quedaran expuestos 2 la imaosicion de la pena que, por delecto, se encuentre prevista para quien cuente como mierrbro. "81 Vase Ture (2004), pp. 276 y ss, con referencias ulteriores. Al respecio tambign Zouze (2008), pp. 92 ys. Mt Véase supra, 2.1. y 2.4, © Excanunis (2012), pp. 34 y ss, 41 ys. Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 397 2017, pp. 267-418| ARTIQULOS DE liMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pablo Maiialich &, identificada con un rol -a saber: el de “apoyador’-, cuyo desempeno contri- buya a la existencia u operacién de la respectiva organizacién™, Lo anterior hace posible reconstruir el (sub}sistema de las normas de sancién, en las que se expresa lal lipificacién diferenciada, y que bajo el Cdigo Penal chileno se organiza a partirde la distincidn entre la posicidn esto es, el estatus~ de quienes han fungido como “jefes” 0 como “provocadores” de la asoclacidn, 0 ejercido funciones de mando en su interior, cuyo comportamiento resulta punible bajo el art. 293, y la posicién de quienes simplemente han integrado —esto es, “tomado parte en’— la organizacion, asi como de quienes han fungido como apoyadores externos a la misma, suministrando medios o instrumentos para la perpetracién de los hechos punibles comprendidos en su programa delictivo, 0 prestando “alojamiento, escondite o lugar de reunién” a sus integrantes, cuyo comportamiento resulta punible bajo el art. 294. En tal medida, las formas de comportamiento lipificadas en los arts. 293 y 294, en relacién con el art. 292 del Cédigo Penal, se dejan entender como formas de comportamiento consistentes en el desempeno de roles diferenciadamente referidos-a-la-onganizacion, sea “desde dentro” -esto es, en calidad de miembro- 0 “desde fuera” -en calidad de apoyador-, pudiendo subdistinguirse, al interior de la primera categoria, entre la posicién de los fundadores y los (eventuales} lideres de la organizacién y la posicién de los restantes integrantes de la misma. El hecho de que, en conformidad con el art. 294, el régimen de penalidad previsto para quien desempefia el ral de apoyador de la onganizacién sea el misme que el previsto para quien —sin contar como fundador ni ocupar una posicién de liderazgo-funge como integrante de la misma, es indicativo de que la regulacién legal debe ser reconstruida bajo la hipétesis de que la relevancia auténoma del desempeno de un estatus referido-a-la-onganizacién es funcién de la contribucién que el desempefio de ese rol representa para la existencia u operacin de la organizacién, aun cuando ese estatus tal como sucede, precisamente, tratandose de un apoyador externo-a-la-onganizacién— no esté asociade a una adscripcién de “membresia”. Al mismo tiempo, y como contra- partida, semejante equiparacién da sustento a la tesis de que la sola adscripcién “formal” del estatus de miembro no basta para fundamentar la relevancia tipica del compertamiento organizativo de quien efectivamente funge como integrante. Pues tal como la regulacién también lo hace explicito, el desempefio de tal rol supone un “tomar parte” en la organizacién, lo cual no resulta compatible con la mera exhibicién pasiva de la calidad de miembro'*, "4 ERosuiina (2012), pp. 72 y 88 BOY SS, ME Sobro ol problema, wéase Cancio (2010), pp. 208 y 55 398, Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 2017, pp. 267-418Tertorismo y organizacién Para cerrar este acdpite, no est4 de mas observar que, en contra de una lesis relativamente extendida", el enfoque aqui favorecido deja abierta la posibilidad constructiva de una participacién, en la forma de una induccién 9 una complicidad, referida a un hecho principal a su vez constitutive de un delito de asociacién ilfcita qua delito de pertenencia o apoyo individual a la correspondiente organizacin. Para ello, y segtin lo ha propuesto Eroshkina'™”, el ctiterio determinante ha de estar referido al cardcter inmediato o (s6lo) mediato de la referencia-a-la-organizacién del comportamiento individual del respectivo interviniente, siendo lo segundo caracteristico de una posible participacién en un delito asociativo (ajeno). 2.6. Excurso: forma y régimen del eventual concurso entre el delito asociativo y los hechos punibles proyectados por la organizacin Segiin ya se estableciera!, el reconocimiento de la autonomia de injusto de la asociacién ilfcita qua delite de organizacién supone validar el principio de su independencia penoldgica, que se traduce en el reconocimiento del caracter “auténtico” —esto es, no-aparente— del eventual concurso entre la correspondiente variante de asociaci6n ilfcita, por un lado, y cualesquiera de los hechos punibles que, quedando comprendidos en el programa delictivo de la organizacién, lleguen a ser efectivamente perpetrades, por otro! Pero con ello atin no queda respondida la ulterior pregunta acerca de la especifica forma que habria de exhibir ese eventual concurso. En a jurisprudencia alemana se ha impuesto la solucién del concurso ideal, a partir de un emblematico fallo pronunciado por el Tribunal Supremo Federal al 11 dejunio de 1980", en referencia a un caso que involucraba a uno de los integrantes de la asi llamada “Fraccién del Ejército Rojo" (Rote Armee Fraktion: “RAP'Y'!, a quien ademas eran imputables miltiples hechos punibles consis- tentes en tres asesinatos, dos tentativas de asesinato, una ulterior tentativa de 1s Flnst (1989), pp. 235 yes, 240 y ss. Zrsen (2005), pp. 144 y ss © Enosiaenia (2012, pp. 90 y 55, 95 y's. En la misma direccidn, aun cuando mas restrictivamente “a saber, restringiendo la aplicabilidad del argumento a la fundamrentaci6n de la posibllidad de una complicidad en Ia fundacisn de una asoclacion criminal-, Scum (1997), pp. 125 yss., 132 y-ss "Supra, 2.2. “8 Acerca de [a funcidn de [a catego del asi llamado “concursn aparente” qua cancurso penclogi- camente desconocido, véase en cetalle Mannich (2018), pp. 502 ¥ s5., 505 y ss. 150 BCH, 3 SiR 9/80. '5!_ Acerca de la génesis de esta organizacién y su importancia para la implementacisn logislativa del modelo ragulativa de tpificacisn de le asi llamada “ascciaciéin terrofista” bajo el StC8, vEase Faisee (2002), pp. 381 yss Revista lus et Prawis, Avio 23, N° T 399 2017, pp. 267-418