Revista tus et Praxis, ARO 27, N81, 2021, pp.229.- 247 ISSNO7L?- 2877 Universidad de Take - Facultad de Ceci urdicas ySooteles Tutela judicial ycantral de las vias de hacha de la Administracin an Chile Ivan Hureer Ampuera Fecha de recepcion: 2019-12-10; fecha de acaptacign: 2020-0830 Tutela judicial y control de las vias de hecho de la Administracién en Chile JUDICIAL PROTECTION AND ULTRA VIRES ACTS OR ACTIONS OF THE ADMINISTRATION IN CHILE IVAN HUNTER ARIPUERO" ReSuMEN El derecho a a tutela judicial se verte en un catslogo de acciones @ pretensiones que el ciudadane puede hacer valer frente a los actos de la Administracién que lestonen sus derechos e Interesas legiimos. Este catélogo deberfa cer teéricamence incegro, capaa de sansTacer toda dace de modaldades lesivas en que se incurra en la gestin adminictrativa. Las vias de hecho deben ser controladas por ls tribunales de justicia utlzndose las vias procesales tradicionales, siendo indispensable que los juecesrealicen una intespretacion laxa de las reglas procesales cules, con el objeto de amparar al ciudadano mientras pende el proceso, especialmente en materia caurelar. PaLaenas cLave Vias de hecho, tutela judicial, pretensiones contencioso administrativas ABSTRACT “The right to judicial proveciion is embedded in a catalog of actions or claims that persons can assert against administrative acts oF actions chat harm thelr rights and legitimate incerests 1o get remedy. This, catalog should be theoretically complete, capable of satisfying all nds of deta menial modalides arising fromm the public administration or management. Themateria execution or enforcement of unlawiul (and even nen- existent} administrative acts must be controlled by courts of justice using the commen cil procedure, and it is essential that Judges make a broad interpretation of i rules, wth the alm of protect persons while the process is sill pending, especially regarding provisional remedies. Keywords, Ukra vires acts or actions effective judicial protection, administrative contentious pretensions 1. Introduccién Los grandes avances en la tutela de los derechos se han logrado gracias a la comprensién de los tribunales de la plena justiciabilidad de las actuaciones administrativas y cel derecho fundamental de accién, La posibilidad de recurrir a un tribunal para pedir una declaracién y actuacién jutisciccional frente a una accién w omisién del aparato administrative constituye un aso importante en la consolidacién ce un Estado Constitucional de Derecho, La tutels judicial se vierte en un catdlogo ce pretensiones cue el ciuclaciano puece hacer valer frente a los actos de la Administracién que lesionen sus derechos ¢ intereses legftimos. Este catélogo deberia satisfacer toda clase de pretensiones ante actos, acciones u omisiones de la gestidn acministrativa, * Ucenciado en Cenc trisicasy Socles,U,Ausiral de chi, Mager en Derecho, U Austal de chle y Doctor en Derecho, U Carls de Madr spot. Profesr Unlacicn Ambintaly Derecho Admin Soncionader, Facultad de Clncis Jurca y Sotiles, Universita Austral de Chile, Vols Chile. Corres slecisnicofenfunteratuech cl. Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 9 pr 229-247Ensavos / Essa¥s IaNv HUNTER AMMPLERO Sin embargo, la tutela frente a las vias de hecho presenta dificultades debido a la falta de precisién y familiaridad del concepto en nuestro derecho. No existen en Chile estudios espectficos acerca de cémo controlar las vias de hecho de la Administracién. Esto trae como. consecuencia algunos problemas en la eleccién cel medio jurisdiccional mas adecuado: somo se controlan judicialmente las vias de hecho de la Acministracién en Chile? En las lineas que siguen pretendo demostrar cue, en el control de las vias de hecho, pueden utilizarse las vias procesales que la jurisprudencia y doctrina han reconocido para el proceso civil, siendo indispensable que los jueces realicen una interpretacién amplia Integradora de las reglas procesales, con el objeto de amparar al cludacano mientras pende el proceso. Ello supore reconocer una tutela cautelar amplia, para lo cual se debe dar cabida a la tutela innominada e innovativa como una herramienta idénea para la tutela provisional del ciudadano. Para justificar mi hipdtesis seguiré el siguiente trazado: expondré el estado de la cuestién en materia de acciones contencioso adiministrativas, estableciendo que la jurisprudencia nacional tiende a invisibilizar las diferentes clases de acciones; luego, haré una conceptualizacién de las vias de hecho especialmente en el derecho comparado; posteriormente se abordaré la hipdtesis ce este trabajo, proponienco la utilizacién de las categorias clésicas del derecho procesal para colmar los vacios en materia de acciones y tutela cautelar contencioso administrativa. Se finalizard con las conclusiones. 2. Las acciones contencioso administrativas en Chile Nuestro contencioso administrative se ha articulado sobre la base del acto aéministrativo, donde la jurisdiccién asume la funcién de revisar la conformidad del acto al ordenamiento juridico para ordenar su nulidad y -eventualmente- hacer efectiva la responsabilidad patrimonial‘, En ocasiones, el legislacor ha establecido limites expresos a las decisiones anulatorias, marcanco espacios de decisién que son propios de la Administracién?, En Chile se acepta sin mayor discusién la existencia dos clases de acciones contencioso administrativas’: por un lado, las ce plena jurisdiccién, que son aquellas que junto con perseguir la anulacién de un acto de la Administracién pretenden la reparacién de perjuicios, Segtn nuestra jurisprudencia “producen efectos relativos, limitados al juicio en que se pronuncia la nulicad”, y dentro de estas se encuentra la nulidad de derecho piblico. Recuiere la existencia de un acto previo como requisite de existencia de la relacién juricico-procesal del contencioso. Por otro lado, existen las acciones puromente anulatorias, que pueden interponerse por cualquiera cue tenga algun interés, hacen cesaparecer el acto administrative con efectos generales, erga omnes, y recuieren de una ley expresa que las consagre, El origen de esta istincidn proviene del derecho francés" y ha sico utilizada con frecuencia por la Tercera Sala de la Corte’ desde la sentencia de 28 ce junio de 2007, recafcla en el caso “Eyzaguirre con Fisco” (Rol N° 1203-2006). En esta sentencia la Corte Suprema emplea la cistincién para hacer aplicables las normas de la prescripcién extintiva del Cédigo Civil a la accién de nulidad de derecho publico impetrada, por entender que esta perseguia una finalidad patrimonial. 1 Sse hace una rosin dels norman 2dmlnsesths os pole arb 2 una conelusin slat lar. 9, Loy W® 18.575 yore 35 inci 1, Loy NP 19.88, solb abarcan medias deimpugnccicn sebre actos yno scbreinactvdad o ctuscionas materises de ‘Aaminirsten. + Vase, por samp, Ley ® 22.500, fe 2012, ais 30. VALDIVIA (2038), Fp. 253-276. = Vase, RERMUDED (2040), p. 227 FERRADA (2015), pp. 221-24, * eps Ferran que esta sien des aciones rcs03conterckxos administrative tecogkde pts principales autores nacforales de principio dl si XX, siguiendoaladoctrina francesa, Sn embargo, el ximer autor quedo una apiccion préika fc Pimy, expscimente cuonde inigr® I Teresa Salo de In Core Suprema. FERRADS (2016), pp. 321-331, Vense, ademas Gomes ea reesyon = Vase, ore cia, Corte Suprema, Rol N° 5285-2010, do 04 de enoro do 2013 y Corte Suprema, RolN® 3867-2012, do Sd cri e203. 230 Revista lus et Praxis, Ao 27, NE 1, 2021 pr 229-247LiaRo BLANaD DE LA COMISION EUROPEA SO8RE INTELIGENCIA ARTICIAL. UN ENFOQUE EUROPEO. HACIA LA EXCELENCIA VLA.CONBLANZA, A mi juicio el problema ha estado en articular un contencioso aciministrativo mirando exclusivamente los mecanismos de anulacién de los actos acministrativost, olvidando que en esta materia hay un desarrollo profunco en el Derecho Comparado que incluye recursos judiciales contra de la inactividad ce la Acministracién y as vias ce hecho. Las acciones de plena jurisdiccién que se interponen en contra ce la Administracién pueden contener pretensiones ‘que desbordan las consecuencias patrimoniales, ya que se puede solicitar la declaracién y condena al aparato ptiblico’. Por tal razdn el primer esfuerzo que debe hacerse es aceptar que la tutela jucicial del derecho comiin es aplicable frente a la Administracién en la medida que no exista otro camino especial y legalmente previsto. 3. Las vias de hecho en el contencloso administrative El concepto de via de hecho ha sido una construccién de la doctrina y jurisprudencia a partir del reconocimiento ce un limite a la ejecutividad y coaccién administrativa®. Se ha incicado que el “privilegio” ce ejecutoriedad de la Administracién desaparece cuanco existe una grave itregularidad en la actuacién material o una vulneracién de la propiedad o de los derechos fundamentales de los ciudadanos?. Las vias de hecho constituyen una actividad! material de la Adiministracién que se realiza al margen del ordenamiento juricico al que se vincula el drgano respectivo™, Se trata de una actividad o actuacién material que carece ce cobertura juridica”, Por ejemplo, sila Superintencencia del Medio Ambiente, en virtud de su potestad cel art. 48 de su Ley Organica (Ley N° 20.417, de 2010}, dicta una medica provisional que consiste en el sellado. de unas maquinas de una empresa por construir un riesgo para la salud, y en la etapa de ejecucidn, procedeal sellaco de otras macuinas diferentes ce las que se indican en la resolucién, habra incurrido en una via de hecho. Esta actuacién es indepenciente de la legalidad del acto, La antijuridicidad no es sobre el titulo que sirve de ejecucién sino sobre la ejecucién misma. Lo mismo ocurrirla si un funcionario de la autoridad sanitaria procede a la destruccién de unos products fart. 178 Cédigo Sanitario} sin que exista una orden previa que lo autorice, La carencia de cobertura juridica puede provenir de dos causas: no existe acto administrativo previo que haya orderado © previsto la ejecucién de la actividad material (inexistencia de cobertura legal], 0 el acto administrative en que se funda la actuacién no es suficiente si se realiza una comparacién entre este y la actuacién desplegada por la © Sa analis con detenln el enguafe wrilzada por hs centencis es paste extreertal ceneluson. Asi, por stem la sentenca ‘core Suprema, Roll 3867 2012, de Se abr de 2013, comionza sfialands “Que conslene precisa que rcmoha dhe estaCore Suprema, exsten des acclones contancoso sdmiksatis ("dando 2 encandar que srizn ks unlcas acces contenciosas fexstentes.Scbreelpariculrvésse, CORDERD (2015), p.627, qulen eta precisamente ala jursprucencs dels ConeSuprems. Cen {ode risao eutrastingue dco tips de contendosce: de nlid, de pen jurisdic, delnterpretacin,represivo y couelr ‘ombién mereipna solo esas eccomes: PERRY {2008}, pp. 170-71 Feeds indice que “Ta doctrine ms mordena considera que esta concepcin del recurso por exceso de poder’ de seme de justia adeinsraia francis on el ambito del contonciose adminkratve anulatorio ha ccmbicdo notablmente an bos ukienos 32 fos As poruns pate, las modifeaciones legeltuns de 1980 1996, aplioran considarablementsles efecte dela sentence cl recust por teeco de pide, pudlends bteneree a travis de eta, y2 aa sch anulicén del ao mpugnde, sna también ‘un condena als Adinistracin,establaclena, por elemple una bligectin de hacer. Asimisma, le rfcrma del fio 2000 neorpors Tos reid cautelares al ambit contencioso axminisato (eres), bo que implics tute directo ene proceso adrnstatva delos derechos de los pater, supetandose asta mera dedoractn de ilegaided cel proce”. FERRADA (20121 pp. 108-108 [En Espana boo be wgencis de In ey de 27 de diciembre de 1956, tombn se aiones en ka panbilad de recur on contra dels as de hacho, GOMEZ 2000, . 213. * sanz (1990, pp. 317-318 TOUVAR 1998), p23. SAM? (3990) p38. 2 Lass de hecho debon sor soparads conceptual entade laarivdedm teil dele Adminstrarkin Eakte unarelcknde géners 2 specie. Ambas son “medidas adinktestves que nose dikgen 2 egrar un esutada judi, sino un sudo Tatice”. MALER {211}, p. 413, Seaterercion en que bs Was de hecho esin al rargen del ordenamlentoc del act prevo ustficance. ™ Uno de los aspectes claves de ks vies deca esque ba Aministaclon paso cl eeno del efecuson materiales dec, alana dee coaecin to hoy, pr ton, vine de hecho sn use Adminstrocen hye record 2 una ectuarn fsa, Ease, BURLADA, (2008), p. 238 ‘5 TESO ot al [2018 p. 189, Hayconsonsc dactrinrio dl contonido dels vas de hacho: BLANQUER (2005, p. 351; SALA 2018) p. 113, PAIOMAR (2017) p. 438, y CORDON (2001, p58, Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 231 pr 229-247Ensavos / Essa¥s IaNv HUNTER AMMPLERO Administracién exceso en la actividad de ejecucién}, esto es, el supuesto de hecho del acto no se correlaciona con la actividad material efectivamente realizaca En el caso primer se carece absolutamente de acto administrativo. La actuacién de la Administracién se realiza sin un titulo justificativo habilitante, de facto, ajeno al ordenamiento, y no se justifica ni en la ley nien un acto previo’, El poder del Estado exige una voluntad prevista en una norma legal o reglamentaria para injerir en la esfera de los ciudacanos. Esta situacién encuentra consagracién expresa en el Art, 50 de la Ley N’ 19.880, al exigir a la Administracién Publica para iniciar una ejecucién material contar con una resolucién que contenga los fundamentos de la ejecucién™. Sin esa resolucién la Administracién no puede ejecutar cecisiones que interfieran en los derechos ce las personas. En el segunco caso, el acto aciministrativo no ampara ni legitima la actividad material desarrollada. Existe una actuacién que sobrepasa la cobertura juridica cel acto previo. Aqui corresponde comparar la actividad material desplegada por la Administracién con el acto administrative, de manera de vetificar si existe un desborde con relacién al contenico y limites del acto que la legitima, De esta forma, todo lo que sobrepase lo permitico por el acto administrativo constituird vias de hecho, y serd ilegal porque en realidad se hace bajo la apariencia de estar ejecutando un acto™. En el Derecho Comparado la nocién que existe de las vias de hecho es algo mas amplia. Se dice que estaria incluida “las actuaciones ejecutorias realizadas sin previo procedimiento 0 sin observar las reglas ce competencia; de este modo, los presupuestos que dan lugar a una via de hecho se corresponcen con los requisitos de la nulidad absoluta del acto administrativo”s’, Se tratarfa de casos en que se incurre en una ilegalidad manifiesta y grosera capaz de desvirtuar la existencia misma del acto administrative”, pero también a las situaciones en que la ejecucién del acto es desproporcionada can los ines que se propone, ono se realizan actos de notificacién previos a la ejecucién'®, Asi entonces, la impugnacién jurisciccional de las vias de hecho es necesarla para hacer frente al poder de ejecucién que tiene la Acministracién respecto de sus propios actos. Estos gozan de una presuncién de legalidac, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios (Art. 3 inciso final Ley N° 19.880) de manera que pueden ser ejecutados ce oficio directamente, sin requerir una legitimacién previa ante los tribunales. Es en la etapa de ejecucién dence pueden producirse con mayor frecuencia las vias de hecho, especialmente cuanco la actividad ejecutiva sobrepasa el contenido y limite del acto administrative de cobertura, Aqui pueden procucirse diferentes situaciones: la Administracién comete error de hecho al momento de ejecutar el acto; se comete un error de apreciacién o interpretacién del acto administrativo en la etapa de ejecucidn, ete. Por otro lado, la doctrina (siguiendo el modelo francés) ha entendido que las vias de hecho ‘quedan configuradas cuando existe una irregularidad grosera, desproporcionada, que atenta contra el derecho de propiecad o las libertades puiblicas", de manera que “las actuaciones materiales incursas en lo cue poctriamos calificar, para entendernos, de ilegalidad simple no se encuentran mencionadas dentro de la actividad aciministrativa impugnable”, Me parece que al igual que en la nulidad de los actos administrativos es posible realizar un juicio de ¥ Sie cjecucin materia dono como basa un aco que haya sido anulado © revocado ya sea ainstoncl judidale por propia ‘Aincrscion, tarbion se praduce una ipstess do vide hacho. BURLADA (200M), pp, 120121 " Vense, Core Suprem, Rel 7227-2017, de 3 de enera de 2058, CORDERO [2015) p26. ° GONZALEZ-VARAS (1993), p11, BURLADA 2054), 9,90, SAIN2 (289), p. 328 CONZALEZ-VARAS (2904), p, 157, LOPEZ (2988), 1.112. Sean este irra auto, as ves de hecho han comprendide dos vette: una que se rdacona con la esters de un 2210 adminisratio previo, yk Gira con nlilad absolute de los actos adminsteatios. © ERY 957, p 160; SALA y CADENAS (2018p. 113. GARCIA 998), p. 87, GOMEZ (2000), p. 218 yPIERRY (197°, p. 160. = GOMEZ (2000), 218. 732 Revista lus et Praxis, Ao 27, NE 1, 2021 pr 229-247LiaRo BLANaD DE LA COMISION EUROPEA SO8RE INTELIGENCIA ARTICIAL. UN ENFOQUE EUROPEO. HACIA LA EXCELENCIA VLA.CONBLANZA, proporcionaiidad con relacién 3 la enticad o magnitud de la ilegalidad en gue ha incurrido la Administracién en su actividad material; esa ponderacién no afectard la declaracién de ser contraria al ordenamiento, pero sila intensiad y alcance de las prestaciones positivas en que puede ser concenada la Administracién. Hay que considerar que la actividad de la Administracién tiene como finalidad la consecucién del interés public, y por ence, deberd ser ponderado por el juez en cada caso al configurar las vias de hecho. 4. Mecanismos de disefio constitudonal para el control de las vias de hecho en Chile 1. Recurso de proteccién como control delas vias dehecho Dicho arbitrio permite hacer frente a toca clase de acclones u omisiones, ilegales o arbitrarias, que perturbe, prive o amenace el legitimo ejercicio ce las garantias seffaladas en el Art, 20 de la Constitucién, Por su parte, confiere al juez amplisimos mérgenes de discrecién para adoptar todas las medidas necesorias para restablecer el imperio del Derecho. El ciudadano logra tutela jurisdiccional en contra de las vias de hecho, pudiendo solicitar que se ordene la cesacién de una actividad material contraria al ordenamiento o sin la cobertura de un acto previo. La amplitud con cue la Constitucién previé los poderes de decisién de las Cortes de Apelaciones®, la posibilidac de concretar medidas que van mas alld ce las solicitadas por el recurrente, su agilidad frente a situaciones de urgencia®, hacen de este arbitrio un mecanismo potencialmente idneo para las vias de hecho. ‘Ademds, en el recurso de proteccién ha tenido un importante desarrollo la tutela cautelar innovativa, por medio de la “orden de no innovar™, dado cue a través de ella se han conseguido pronunciamientos provisionales que adelantan parte de la decisién final, Con todo, parte de la doctrina nacional sostiene que “la orden de no innovar (...) se ha restringido tradicionalmente a tener un contenido matcadamente suspensivo, sin extenderse 2 otros contenidos posibles propios de la tutela cautelar. Tal escenario exige plantearse acerca ce Ia admisibilidad ce la cautela innovativa en la orden de no innovar, lo que es muy relevante a propésito de controversias juridicas con la Administracién del Estaco en que se requiere una tutela anticipada turgente del derecho, ya que no es posible esperar la resolucién jucicial de fondo”*, La critica parece correcta, pero soslaya que la suspensidn de los efectos del.acto es, de alguna forma, una especie o clase de tutela innovativa pues se alcanzan provisionalmente los efectos de la sentencia favorable y se altera el estado de derecho que produce el acto suspendido®. La doctrina nacional no tareé en reconocer al recurso de proteccién como un arbitrio capaz de hacerse cargo de las vias de hecho vinculadas a la ejecucién material de actos administrativos: a} cuando consiste en Ia ejecucién de un acto administrative previo cue no existe, ya sea porcue se extinguié 0 cesaparecié; b] cuando la ejecucién de la Administracién recae sobre un objeto material clferente al que se precisa en el acto; ¢) actividad material desprovista de acto administrative” © CORDERO (2013), pp. 199-98. Pate de bs destinacomporado exe como requbto de bs vin de echo de que la jeaxssn ‘material aperezca desproparlonada pore ls res que se propone, GONZALEZ-VARAS 1989}, . 140 y BARCELONA (1935), pp. 388, 2338 5 5070 (2984), p. 371. S070 (2084) p. 357 = ELAqa NY 982018, que contione ol texto retundido sktematiada sobre tramacn del rcurso de prtecctn y grants consthucenales,sefials en su ar. 3 ico final que "EL Titanal undo ojurgue comvenfene paral fies del recurea, pods ecretar orden dena imovat diferencia de otros contendosos, letegulaion de a aden de noianaver es mucho més 22, pudiedo por su Intzrmediodcirse prouidencies ue mantengon o aren el esodo de hecho o de derecho. véase: OELCXERS (1985), 1. 763 y ROMERO (2014, p.194,y Ep. 208. 206, FERRADA y SAGREDO (2015), p. 353 = Entlondo que enzetutal anilepadse innovtles ston derencias que tan side domostradasporlsdocrina. Sn embargo, 2512 ‘rabsjono os ugar para der cuonts dolls. Me rerio 3 ROMERO (2014), pp. 133 a 185 2 PERRY (2977), p58. Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 233 pr 229-247Ensavos / Essa¥s IaNv HUNTER AMMPLERO Esta solucién presenta cos inconvenientes. El recurso de proteccién exige invocar un derecho constitucionalinente protegido como objeto de tutela. Se trata de enjuiciar la wulneracién de un derecho fundamental més que la legalidad de la actuacién de la ‘Administracién, En consecuencia, en aquellos casos en que las vias ce hecho afecten posiciones subjetivas ce origen legal o reglamentario, 0 consistan en intereses legttimos®, el proceso de proteccién no sard idéneo para el control ce las vias de hecho, El ciudadano que goza de una situacién de provecho 0 ventaja fundada en Ia legalicad vigente cuenta con un poder juridico para exigir que la Administraci6n adecue su actuacién a la legalidad; en las vias de hechose traduciria en quela actividad material se enderece a los limites previstos en el acto administrativo que le sirve de cobertura. Sin embargo, para tal finalidad el recurso de proteccién no es la via acecuada, En segundo lugar, la jurisprudencia nacional ha ido articulando algunas restricciones a su procedencia, especialmente cuando entiende que no es un marco adecuado para la resolucién de disputas contencioso administrativa, Esto sucede cuando los hechos y la naturaleza ce la controversia requieren de un lato conocimiento, one hay una situacidn de urgencia que amerite actuar cautelarmente”®, En las vias de hecho existe una situacién de urgencia dado cue la actividad material produce una modificacién en el estado de las cosas. Sin embargo, la mayoria de las veces el contraste entre la actividad material y el acto administrative requieren del desarrollo de una cognicién plena, en que las partes tengan amplias posibilidades de alegar y probar, Solo de esa forma podré verificarse si hay un paralelismo entre la actividad juricica y factica de la Administracién, EI recurso ce proteccién, al no tener un cisefio procesal que pemnita desarrallar una cognicién plena, no es una via icénea para enfrentar las vias de hecho. Por ende, su aplicacién quedara restringica a los supuestos en que las vias de hecho vulneren derechos furcamentales incubitades. 4.2. Ejercicio del derecho de peticién del art. 19 N° 14 dela Constitucion Otra opcién para controlar las vias de hecho seria ejerciendo el derecho de peticién, solicitanco que la Administracién cese su actividad material contraria al ordenamiento, de manera ce lograr la liberacién ce un acto administrative que, de ser desfavorable a la peticién, podré ser impugnado ante los triburales®®, Como afirma la doctrina® el procedimiento administrative también puede constituir una herramienta para evitar el proceso jurisdiccional, en la medida que solo tiene sentico incurrir en los castos y complicaciones del proceso judicial cuando no hemos satisfecho nuestra pretensién directamente ante el destinatario de la misma, Bajo esta perspectiva la impugnacién jurisdiccional recaerd sobre un acto administrativo previo sera anulatoria, impugnacion aue en el caso de prosperar deberia culminar con una orden ala Administracién para que dicte un acto que haga cesar su actividad material. Esta iclea parece interesante cesce la perspectiva constitucional y legal. En la mirada constitucional tocas las personas tienen garantizado un derecho de peticién ante las autoridades sobre cualquier asunto de interés ptiblico y privado (Art, 19 N14 CPR), sin otra limitacién cue proceder en términos respetuosos y convenientes™, Por eso la peticidn de cese de una actividad material ilegal no es mas que el ejercicio de ese derecho. En el plano legal, y ‘como una regulacién al ejercicio de cicho derecho fundamental, la Ley N° 19.880, en su articulo 20 establece la posibilidad de iniciar un procedimiento administrative a solicitud cl interesaco, que es el cludadano que ve lesionado sus derechos @ intereses por la actividad de la Administracién = ease, MEDINA (2016), 273 As Corte Suprema Rol NE 4759-2017, de 30de maya de 2017, = Vesa: GONZALEZ VARAS (20:8) pp. 7 & 5. CORDERD (2009), p. 187 yGARCIADE ENTERRIA (2001), 56. ® Sobre el cantons y sleance de este dereehs fundamental vise: NOGUEIRA |2008), ep. 57-206. 234 Revista lus et Praxis, Ao 27, NE 1, 2021 pr 229-247LiaRo BLANaD DE LA COMISION EUROPEA SO8RE INTELIGENCIA ARTICIAL. UN ENFOQUE EUROPEO. HACIA LA EXCELENCIA VLA.CONBLANZA, Recurtir al procedimiento administrative es una opcién econémicamente convenient, considerando la posibilidad de solicitar medidas provisionales para asegurar la eficacia ce la decisidn fart. 32 Ley N° 19.880}. Adicionalmente, el procedimiento administrative es una instancia desformalizada que permite una mejor aproximacién a los hechos y la prueba, constituyendo, por lo mismo, una instancia epistemol6gicamente més robusta Sin embargo, la conveniencia de recurrir al procedimiento administrative no aftade ‘argumentos para plantear obligatoriamente la pretensién ante fa Acministracién. No se puede vincular la solicitud ce tutela jurisciccional del ciudadane a una peticién y decisién previa de la ‘Administracién, Este puede recurrir inmediatamente a los tribunales, por mas que no haya intentado satisfacer su interés de forma extrajucicial recurriendo al aparato publico. Teéricamente, los casos en que se reauiere agotar la via acministrativa previa se vinculan a la revisién de los actos administrativos y no a la solicitud de emanacién de un acto administrative a instancias del ciudadano™, pues el principio jerérquico conforme al que se ordena el aparato publico es uno de los funcamentos. Ahora bien, nada Impediria que la Administracién pueda verificar la legalidad de su actuacién antes de activarla via jurisdiccional Esta ademas recuiere un texto legal expreso, de manera que no hay agotamiento obligatorio de la via acministrativa cuando el legislador no lo ha dlispuesto. Por otro lado, también el agotamiento de la via administrativa constituye un privilegio de la Administracién, que no seria admisible cuando esta acttia al margen de sus potestaces administrativas®, Nada asegura que la respuesta de la Administracién se haga cargo con rapidez de las vias de hecho. El agotamiento de la via administrativa implicaria un retraso injustificado en el acceso a los tribunales. Otra critica a esta solucién proviene del derecho comparado. Huergo indica que exigir la via administrativa para generar un acto administrative negativo que luego sea impugnaco, cambia la naturaleza de la pretensién procesal. En rigor, esta no es la de anular un acto por considerarlo ilegal sino de obligar a la Administracién a recomponer Ia legalidad quebrantada con su actuar material, realizanco actuaciones positivas 0 negativas®, La critica es correcta, ¥ presenta otro problema adicional como es la imposibilicad de sustituir a la Administracién en fa decisién puramente anulatoria. En efecto, cuando se impugna un acto de la Administracién por considerarlo ilegal, la revisién que realizan los tribunales es puramente negativa, esto es, el tribunal anularé el acto, pero no dictaré otro de reemplazo que ordene la cesacién de las actividades materiales o la recomposicién de la legalidad. Eventualmente puede ordenar a la Administracién a dictar otro que reemplace el cue fue anulado, pero no puede sustituir su contenido en materias en que existe un alto grado ce ciscrecionalicad. Por lo anterior, la posibilidad de recurrir directamente a la AdministraciOn a pecir el cese de una actividad material no es més que eso, una simple opcién cel ciudadano afectaco, pero ‘en caso alguno constituye una etapa previa y obligatoria”. = La ley Ne 19.80, de 2008 establece ampllos matgenss para la recopllctn de Ia prucba a cango del Sagem que eal Ia Insirucion del procediiento art, 34) como tambien debs ineresados (ar. 10,17 lira hy 35). > Ene Derecho espafol blo le vero deb Lay de 27 de deere de 1986, se dsc ol el tratamiento dels Was de hecho requeria que el cide agotaa prevents awa adkrinistatva para obtener un acto administrative de contenido negative, \vaase, GARCIA|I095) p.75. = Vease, GARCIA (1995), p77. = HUERGO (2012), .63y GONZALEZ-VARAS (2038), pp. 78. > EnEspais bs Ley de 27 de dembre de 1986 en su Ar. 30 estalece con carter mercmentepotest2tvo gaa elcdaone postbdad de efectuer un requerimento previo a la Adrinetracdn, slcend of case de ou actidad Wega ste requariment2 ‘revo lene por objeto “ar Is oportunidad a e Admiistrackin de come dha actuscn erate sn necestl de Interponet ‘ecu contencloso~diintatho (u). TESO etal (2016), p. 172, Enel derecho nacional Feed ha sefielado que la "soluclin planteeds en ef aicala 54.) parece bastante consisente con el recenacimienta que sc hace en el constiucionalime modem = Gal dorocho undsmantala Is acienc tuts asic, que impedire el esiablecimionto de obstsculusocondilenes que hickran Impose extremadarrante graves el access zl ribunales do juscis’. FERRADA (2011, g. 256. En sir sont, BELARDO YESCUIN 2011), p. 38y SANCHEZ (2993), p. 322. Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 235 pr 229-247Ensavos / Essa¥s IaNv HUNTER AMMPLERO 5. Una propuesta para el control las vias de hecho de la Administracién: la tutela judicial a través de la declaracién de condena y tutela cautelar eficaz Hace mucho tiempo que los diferentes ordenamientos con el objeto de ampliar el control se han abierto hacia un catélogo de pretensiones decucibles frente a los tribunales en el contencioso administrativo, La férmula no es muy dificil de sostener a partir de la interpretacién del derecho de accién {Art 19 N°3, inciso 1° de la Constitucién} y el pleno sometimiento a los, tribunales de justicia de la actividad de la Administracién (Art. 38 inciso 2° de la Constitucién)™. No resulta problematico aceptar pretensiones diferentes a las anulatorias si se parte del dato de ‘gue no puede existir actividad de la Acministracién que no se encventre sometido al Derecho y que no sea controlada por los tribunales™, Tanto la activicad juricica como material, sea con 0 sin cobertura juridica, de ejecucién ono de un acta, estén sometidas al imperio de los tribunales. Estos pueden fiscalizar si dicha actividad se ajusta a la legalidac,, y en el caso que ello no sea asi, adoptar las medicas tendentes a su cesacién, correccién y/o reparacidn, segtn sea el caso, Por eso la carencia de un mecanismo especialmente previsto por el legislador no es impediment para lograr la tutela jucicial de los cerechos e intereses de los ciudadanos ante la activicad material de la Administracién. En este sentido, entiendo que las vias de hecho deben abordarse y corregirse mediante la articulacién ee pretensiones procesales y cautelares adecuadas con la necesicad de proteccién juridica que tiene el ciudadano que las sufre®, Esto se traduce en el reconocimiento de tutelas espectficas diferentes a las anulatorias, y en un poder cautelar general del juez de lo contencioso administrativo. En este aspecto la ausencia de una regulacién general del contencioso administrative colabora a la solucién. En efecto, el sistema ce pretensiones en materia contenciosa administratlva suele estar contenida en un catdlogo cerrado y acotado en que el legisiador define el contenido preciso ce cada pretensién sobre la base ce la actividad administrativa pugnada*!. Asi sucede con el sistema de pretensiones de la LICA espafola ce 1958, que reconoce cuatro clases: anulatoria, de plena jurisdiccién, contra la inactividad ce la administracién y las vias de hecho. Cada pretensién tiene legislativamente dispuesto un contenido. Fuera ce esas pretensiones no se puede recurrir al contencioso administrativo, por mas que alguna modalidad de la actividad administrativa cause un dafio, En nuestro derecho, ‘en cambio, como nose regulan sisteméticamente las pretensiones en materia administrativa, el ciudadano cuenta con ilimitadas formas de hacer frente 2 la actividad material de la Administracién; de esta manera el objeto de su pretensién puede consistir en cualquier cosa 0 bien de la vida que resulte de la aplicacién del derecho administrativo, y que signifique, eliminar el perjuicio 0 agravio sufrico’® Para esta finalidad, las técnicas del Derecho Procesal sirven de herramientas para concretar procesalmente el cerecho fundamental ce accién, y obtener una respuesta jurisciccional expecita y oportuna. En las paginas intentaré cesarrollar ambos elementos. 5.1, La declaracién condenatoria contra las vias de hecho de la Administracion Las herramientas del Derecho Procesal ceben ser el punto de partida para el proceso adininistrativo%, y sus técnicas deben utilizarse para colmar los vacios en el control jurisdiccional de la actividad material de la Administracién. En este sentido las vias de hecho deberian = vase: VALDIVIA 2017), pp. 389.432. = MAURER (2021). 414. © GONZALEZ-VARAS (1994) 6.156 SS HUERGO (2012) 9.52 'S Ceme Indes Huorgs: Yon eas aciones no impugnates, por el conti, so deduce cudlgulor protnstén {dclrztiva, cunstitutivzo de condone, sin ms requsito que dl estar basads en el derecho zminisrativa". HUERSO (2022), 68. © Aeils stirs GONZALEZ VARAS (1992) p. 29 paraelsistems cepa 236 Revista lus et Praxis, Ao 27, NE 1, 2021 pr 229-247LiaRo BLANaD DE LA COMISION EUROPEA SO8RE INTELIGENCIA ARTICIAL. UN ENFOQUE EUROPEO. HACIA LA EXCELENCIA VLA.CONBLANZA, resolverse recurriendo a cos objetos procesales: la accién declarative y la de condena™. Ambas han sido especialmente reconocidas por la jurisprudencia® y coctrina nacional para las controversias civiles y laborales, gozando, por ende, de una aceptacién y prestigio que diffcilmente pueden ser cuestionades en materia contencioso administrativa. Mediante ellas, puede articularse una decleracién jurisdiccional de cue una ceterminada mocalidad de actuacién material de la Administracién se aparta del oréenamiento juridico y que, portal razén, es necesario disponer obligaciones positivas 0 negativas para adecuar le conducta administrativa a la legalidad, En la pretensién declarativa se pediré que se declare que la actuacién material nose ajusta al ordenamiento 0 infracciona el acto administrativo que le sitve de cobertura, eliminando cualguier incertidumbre acerca de su legalidad. Se trata de un proceso cognoscitivo, que requerirS desarrollar un contradictorio pleno, teniendo las partes amplias facultades de discusin y prueba. Aqul deberé efectuarse una comparacién entre la actividad material, efectivamente desplegaca por la Administracién, y aquella que autoriza el acto administrative que le sire de cobertura. La accién declarativa seré la antesala para la condena de la Administracién, es decir, la declaracién previa de ilegalicad haré nacer la obligacién positiva 0 nregativa de la Administracion de cesar o reparar su actuacién material”. El proceso de condens se caracteriza por la existencia de una peticién de que se imponga a alguien a hacer algo 0 a abstenerse de hacerlo“. La peticién de condena resulta esencial si se considera que el interés del actor no queca satisfecho con la pura declaracidn ce ilegalidad de la actuaci6n material de la Administracién’*, la necesidad ce proteccién juridica queda adecuadamente satisfecha cuando el contenido de la pretensién es icéneo para la tutela ce los derechos @ intereses lesionados®, Es decir, el interés del sujeto que recurre a un tribunal configura el contenido mismo de la pretensién. Ese interés exige que se condene a la Administracién a una prestacién {positiva o negativa}, de manera de lograr el cese de su actuaci6n ilegal 0 la reparacién ce sus efectos”. Es posible afirmar que siempre que un ciudadano se vea afectaco por una actuacién material ce la Administracién, ya sea que carezca de un acto administrative o que sobrepase la cobertura que le brinda el acto, pocté recurrirse a un tribunal para obtener una sentencia que ordene el cese de la actividad material y/o la condena a realizar actuaciones para recomporer la legalidad quebrantada, Se debe superar la concepcién del contencioso administrativo del modelo francés, en el que existia una prohibicidn de establecer condenas de hacer a la Administracién por el temor de que los tribunales estuviesen "administrancio”™, Cuando se conden a la Administracién al PALOMAR 2017), p.499. © La distincin snare acienes dedaraas, constuthas y de condona goza de una ampia consgrackin on Ia juprudoncls nacional. ess: Carte Suprems, Role 39406-2017, de 26 de marcede 2018; Cor Suprema, aN 23868-2015, de 7de ciembre ‘de 2016; Corte Suprema, Rol 7032-2007, de 29 de enero de 2008; Corte Suprema, Rol N® 2438-2005, de 28 e enero de 2007, {Core Supretna RIN 5553-2005, de 23 de merzo de 2007, = ROMERO (2014, p. 47; BORDAL| et al [2014 pp. 5 y 5, ANERO (2013), pp. 9437; SOTO (2012) pp. 503 8514, ‘© DELACUVA (19503, 5.31 © Vesa, ORMAZABAL (2016), p. 131 ‘SORMAZABAL (2038), p. 131 ' GARCIA (1998, p57, sfc “esta Inadecuatin as evidente en relacin con algunas supusstoscorertas: cuando al interés del Inciuo se concret excusivamente en quese ocene 21s Adrisracin desaroer un determined comportement acho, y fo simplerente oars en que se aul el ata denegaterio de a slictud presentads prevent para que se realease dhe Condcia «prestcin(} cuando set concen at preienskinen quc ls Administracien reac w omit tne simple actin ‘materia cundo no ede nition per que axis un acto adrinkcrativ previo contrac que dg elprocess". 5 acccn deloravade condens rents a vise de hachode Is Adinictscin rerta muy sie 2b accion o demands gonrat (fe prestaclen del derecho alerrsn, donde elartarno pretende la dletacén de un sctoadminer=t9a, so que la ealnsetn den restacin pr parte de hy Adinsirscin, Enea cen, prstacin persue la realaclon de una aca covert, quench ‘ede consist ana opolciGn uns acthiad future dela Adminsracon, ease, SOMMERMANN (1993), pp. 85-35, ® GAFCIA DE ENTERRIA (200), p45, pina el autor que el stem anes hoy puede consderarse un stema subth de control ea Administra, en que el interés de sujet jeg un rol primordia en be confguracon de bute espectica,y no sob es un requisto de seisdod pore que per de ofc de ce enire en Funcionomien. En Froncia, luce einai tiene kx poderes para inanvenir rapa y efcaemante caondo be crcunetancla del caso lo sete, pudlends adaptar suseuscion ake Averae ‘medslidedes on que so pone on riosgo al derecho vintorés del cludadano, Estos pores son tras: alconsiat ’ urgonce el refere ‘administra y Ia suspensiin dela ejcucin (urs 3 exécurton), Los das prmeros se referen a medidas que se pueden adopter, Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 237 pr 229-247Ensavos / Essa¥s IaNv HUNTER AMMPLERO cese 0 correccién de su actividad material no se crean deberes juridicos que no encuentren sustento normativo; se busca restablecer el imperio ce la legalidad meciante prestaciones determinadas. La sujecién al ordenamiento puede requerir la realizacién de actividades materiales de adecuacidn, de cambios en el mundo exterior realizados por la Administracién, Es la contrapartida ce la facultad de imperio en la ejecticién de un acto, con la diferencia que el ciudadano debe recurrir al tribunal para que la Administracién ajuste su activicac!a la legalicad. Ello no significa crear un deber sin base legal, sino que simplemente adoptar una medida especifica y concreta para lograr el imperio del Estaco de Derecho. La Administracién asume una verdadera obligacién de eliminar los efectos de su actuacién ilicita y restablecer la situacién en la medica que sea posible y exigible™. Esta via jurisdiccional presenta en nuestro Derecho dos cificultades procesales. La primera es que las vias de hecho requieren generalmente una actuacién répida y eficaz por parte de los tribunales, al tratarse de una actividad material cue puede producir consecuencias reparables o ce dificil reparacién. El juicio orelinario no es el paradigma de la emanacién dgil y expedita de una sentencia, Una oportuna tutela judicial deberia permitir que no se consumen los efectos de la actividad material objeto de la impugnacién. Sin embargo, la cecisién final requiere un largo trénsito cue puede terminar cercenando los intereses o derechos que se intentan proteger. Por esta razén, la accién declarativa y de condena es procesalmente inadecuada para actuar con la agilidad que se necesita en situaciones de urgencia. Por eso, trataré de justificar una interpretacién que permita una apertura hacia un sistema cautelar capaz de articular un conjunto de medidas provisionales que otorguen tutela jucicial, 5.2, La tutela cautelar eficaz contra las vias de hecho dela Administracién Una vez admitido el pleno sometimiento de la actividad material ce la Administracién a los tribunales de justicia, el ciucacano tiene el derecho a una tutela judicial (Art, 19 N°3 inciso 1° CPR). Esta se conereta en el derecho a obtener una sentencia sobre el fonco motivada en el Derecho, y ademds la posibilidad de solicitar medidas cautelares que se hagan cargo de las especiales circunstancias ce las vias de hecho mientras pende el proceso™. El tiempo que supone desarrollar un debido proceso puede dattar irremediablemente los derechos ¢ Intereses afectados con las vias de hecho, Portal motivo la tutela cautelar debe cisefiarse con la capacicad de paralizar los efectos ce la actividad material de la Acministracién, pero siempre poncerada con relacién a la satisfaccién de los intereses generales. En este mismo arden de ideas, otro problema que se presenta es la ausencia de mecanismos eficaces de tutela cautelar. Sila tutela principal no es expedita al menos sera deseable que contenga institutos eficientes de tutela cautelar, es decir, que el juez pueda dictar providencias para asegurar interinamente el resultado de la cecisién final. La tutela judicial conceptualmente hablando descansa en la idea de una proteccién integral de los derechos de incluso ses deinicisdolprecaso,cuzndo oxi un polgrs de prjuco grave, dsos dedi oirpostblereparacén,Tratindose del referé adie pueden sdoptar medias de concerviclen eds antcigo, que mpanen ctllxciones de hater oma hacer. ‘No cbstante, se reconore unestreche margen de acréncuands estas madiiasson solctadas por los aministadas,puossupanen ‘—enelderechafrences—unsexcepciin al dogma dela profiickn del jes de lctarrdenesejectaescontrala Adin ic. ‘yeas: RARBUD (1393), pp. 293 y 295 y PIVERO y WALINE (2008, pp. S56 2 560 Sobre ealcance de este dogma en a derecho francés con relacton ab tute cael, vise: BARCELONE 2001}, pp. 495 2438 = alma De la Ova que los procescs o santencias de condena siempre parten del incumplimiento de un deber w obiacién prowibtem Véase, DE LA OLA (199%), p. 27. En Is expect, by condona 2 que ls Adminktrackn rose una detorinad2 ¥ ‘epecfics prestaccn {postive o negatives) tame eu fundsmente en e incumglimience del principio de Kgaidad, y no imlics Interveniran a progromacion ncrmattadscreconal que pueda hacarlaAdminlsraion con eck 2 los intereses que selecclone coma relevantes,Snplomente es forma deresablecer ol mpeodel dor, MAURER (2002) Ad. Enel derecho comparado, frente » las vos de eches, suck ecenocerse con bastonte aml Ia posiidad decondena as Adminsrackn, vase, CORDON (2c0, p56. ese: BOTIA (2007, gp. 20 #26 ONTELS (2000), pp 85 299 y PALOMAR (2017), p. 857. €1 Tribunal Consthucionalchleno, | voto de mayors ol contaria de que he wustentadogran poriedela dtr necinely comporadaentinde uc ln tute courtloe ro ferma pariedal derochs 2latutela judi De esta forma, ellegsedor podria wl [a posibidad do que se dacroton medidas ‘autores on of contencioso cdminisraivo,cuys constitucionaidad deponders de las razones que se invequen pa ls wacusin. ‘ence, Iunal Conznusional Role 3233-35, de 24 de abréde 2018. 238 Revista lus et Praxis, Ao 27, NE 1, 2021 pr 229-247LiaRo BLANaD DE LA COMISION EUROPEA SO8RE INTELIGENCIA ARTICIAL. UN ENFOQUE EUROPEO. HACIA LA EXCELENCIA VLA.CONBLANZA, los ciudacanos frente al poder del Estado, Una tutela tardia es insuficiente pues la carga cel tiempo ce cesarrollar un proceso la debe asumir integramente el ciudadano. Por ello, es razonable entender que “al recurrente hay que otorgarle inexcusablemente una tutela provisional 0 cautelar hasta que se resuelva el asurto principal, habida cuenta ce que solo le seré Util una defensa judicial inmeciata”*®, En las vias de hecho esta necesidad es ain mas palmaria, dado que la Administracién estd actuando materialmente, produciendo un efecto real @ inmediato, modificando una ceterminaca situacién féctica. Se trata normalmente de situaciones fécticas graves y apremiantes”. El legislador, si verdaderamente pretende hacer de la jurisdiccién un instrumento de proteccién de derechos “la tutela cautelar debe comprender acemds (..) todas las formas posibles para instar la proteccién jurisdiccional acordes con la materia de que se trate”, Puestos en este escenario, el sistema cautelar de suspensidn de efectos del acto® no es idéneo para hacerse cargo ce los efectos de las vias de hecho mientras pende el proceso. Una medida cautelar como esta carece de sentido cuando se pretende cue la Administracién cese en una actividad material, y que, a su vee, realice acciones necesarias para volver al estado anterior a las vias de hecho. En este sentido, se ha seffalaco que “la tutela cautelar que necesita el particular en estos casos ce ejercicio de pretensiones de condena tendré como tope el otorgamiento provisional del petitum de la demanda {maximo ejemplo ce medida cautelar positiva u orden de ejecucién) cabiendo en cada caso otras miittiples posibilidades en cue, sin conceder ese maximo, se evite la procuccién de perjuicios de imposible o dificil reparaciény, en definitive, se mantenga abierta la posibilidad de que la sentencia de fondo tutele eficazmente los derechos e intereses del cemandante”® Como se puede apreciar, la amplitud con que conciba la tutela cautelar resulta clave: se requiere que las providencias que dicte el juez permitan mantener el estado de hecho o derecho, y eventualmente, modificarlo de modo provisional, adelantanco en parte, el contenido ce la decisi6n final cuya efectividad resguarda, Se trata, por tanto, de una tutela cautelar conservativa ¢ innovative, 5.3. Interpretacién del Art. 298 CPC como norma de clausura para la cautela en el contencioso administrative La posibilidad de articular una tutela cautelar capaz cle hacerse cargo de las diferentes clases de peligro solo es posible mediante una reforma legislativa, Ello no puede impedir realizar un esfuerzo interpretative del Art. 298 CPC, que permita sustentar un poder amplio del juez para dispensar medidas cautelares, Esta norma resulta aplicable a los procesos contencioso administrativos al no existir regla especial civersa conforme la supletoriedad cel juicio orcinario fart. 3 CPC}. Para este efecto se ceben tener presente algunos argumentos: a). Hay consenso en la coctrina de que actualmente la tutela cautelar se ha traslacade desde una concepcién esencialmente asegurativa 0 precautoria, que tiene un contenido eminentemente patrimonial, a una que busca la mantencién del estatus quo ¢ incluso a la anticipacién provisional de los efectos ce la sentencia cefinitiva, lo que se ha venido produciendo especialmente con normas cue disponen medias cautelares ce contenico \determinadas en la legislacién procesal especial. As{, por ejemplo, la Ley N°20.600 recoge SOMMERMAN 2993}. 98. = 16Pr2 (1985). p20. = SOMMERMIARN 7993). 98, dase, BORDAL yFERRADA (2008), p. 202. = HUERGO (2000), 343, © ease, MARIN 2027). 102, Enel derecho comparado see dicho que “a ss de a tute delat ordnatlaquesutinos cn usstros dias ha metivdo a perte de b doctrina 2 der un rayor contenido sls mediascauteares antiipemde la ejcucin 3 lun emanto en ol que fecha no se parte una redida jacutha, sta anipadino ase mayor y nuovo contends ausctan problomas muy compljc..".JOVE (1995), p. 18; ESCARTIN (1583), pe. 32 dy RIVERO (1998) . 278. En Espana se hizo una Intepprtscion ampls del ar 1428 LEC, do 1881 Vaase: OFTELLS (1990), pp. 387 8 408. Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 239 pr 229-247Ensavas / Essa¥s IaNv HUNTER AMMPLERO tuna potestad genérica para que puedan decretarse toda clase de medidas que se estimen pertinentes de acuerdo con el peligro o dafio que se quiere evitar o reparar. & su vez, el art. 24 inciso 1° de este cuerpo legal, distingue entre medidas conservativas ¢ innovativas, La técnica del legislador de dar un concepto general de las dos clases de medidas cautelares permite hacer frente a las diversas modalidades que asume el peligro, danco soporte a la decisién del tribunal para responder a las circunstancias del caso. b}.- Coherente con estas nuevas concepciones, la actual interpretacidn del Art. 298 CPC deberia adaptarse no solo a la evolucién de la ciencia procesal sino ademas a la concepcién de la tutela jucicial como derecho fundamental, Como lo afirma Cortez “la tutela cautelar es una exigencia ce la efectividad de las resoluciones judiciales que son, a su vez, el instrumento a través del cual se otorga la tutela jucicial"®. Esto significa cue no es posible concebir un sistema juridico que no contemple medidas cautelares adecuadas para el objeto del proceso. Por eso, observa la doctrina que “en virtud de este precepto se abren -al menos teéricamente- las puertas para la creacién jurisprucencial para medidas cautelares atipicas. Son, pues, medidas innominadas o indeterminadas que en cada caso y a efectos de asegurar el resultado del juicio, deberdn crear los tribunales chilenos de conformidad con las peticiones de los respectivos demandantes”®, ‘Ast entonces una lectura moderna de dicha disposicién deberia permitir al juez decretar las medidas adecuacas para hacer frente a la actividad material ce la Administracién mientras pende la tutela cefinitiva, ya sea que conserven el estatus quo 0 lo alteren, otorgando provisionalmente parte de la pretensidn principal, De esta manera, siempre a peticién del actor, el juez podria decretar el cese, adecuacién 0 limitacién de la actividad material ce la Administracién, e incluso si las circunstancias del caso lo ameritan, la imposicién ce actividades positivas para prevenir o evitar la procuccidn de dafos irreparables, o corregir sus consecuencias®. Eljuez que conoce las vias de hecho deberd accecero denegar la medida sobre la base del cumplimiento de sus presupuestos o requisitos, que en este Ambito suelen presentar algunas singularidaces™, La fisonomia de esta medica cautelar deberd configuratla el ciudadano: a} es necesario que exista idoneidad entre la cautela solicitada y Ia actuacién material impugnada, esto es, que la medida esté conectada furcionalmente con la situacién juridica que se pretende cautelar”, b} deben serhomogéneas con relacién a la pretensién deducida. La tutela cautelardebe guardar correspondencia con aquella prestacidn que es el bien de la vida objeto de la pretensién, de manera que la posterior ejecucién de la sentencia favorable sea compatible con la cautela CORTEZ 2017), p. 40. Debosetabr, no obstant, ques autor se muesttacontalo sentender que clot, 298¢PC pueda consagrar ‘una potest generl en materia cauteb. CORTE? (2017, p. 64-5, Ne obstonts, ota pote defn dectrina handed defenders que se puesan dectetar por est crvino medidas nnovahes con al que se vaede siuactones eacepcionales y se ete sempre cl abuso del derecho. El principal arzumente on favor de 2st oss prowione do significative apertesurgds en matarinde recurso 4 proteccion, que 2traves deh onden de ro inncvsrha perme que forercn manfestclonescsutelres innate: 8 MUSSTS Jutsa no exis ningn inte para que tales mess pun ser aplcadas po os ueces cles: el elempo mis ic de coutela de ‘sta cle proven de a suspension dels fects de actos admintrathos” ROMERO (2014), p94. © MARIN (2017, p. 102, Para une revision de Ta storks dal aricubo 298 de a Ley NE 1.582, de 1902 (CPC), sus prnclpaes| cofactertieas problemas dogmsticos y Ambits de aceon, puede consuterse el isn autor yobr2, MARIN (2017), pp. St: 557, Con ted, le dectrina ha indicado, 2 mi juio can summa precii6n, que ls medidas cauteores en materia centencoso| dmintratha no son un Insitute excepcional, sto ms Hen un reconme ordhnars dents de trea judo. Wace, SALA Y CCaDEHAs (2016), p. 6% © tmesa consite preriamenre ls tutes cotter Innova. Vase’ AGUIRREZABAL (2026), p25; CORTEZ (2017), p. 153: MARIA (20:73 p38. Yparaal erechocomparads: ORTELS 2000), p. 143. © fn patie acuslmerte de La mano 2 une forma Ie es rlotvamente aml nose dscutea posibidad de que succes Adecreten meds cauteleres de contenido posta Méate: SALA CADENAS (2016), Fp. 73 y 74) aun cuando enien autores que ‘incall tuetar uta en las vss de hecho solo as prohibiciones. ase, RUIZ (2018), . 534, Coke menconar que ol art 298 CPC na ctergn murhos elementos de interpretecion o perdmetros pars estructura butts coutolat, puorne indian datine qué peligro esol que puede cubvrlautelsceutelaIdater iad, nicusles son cuspresupueEs, 23 poscr de portal juar eg caucion pars las medid-s ne oxprasamantesonikadss enlaley. © CORTEZ (2017) p10 ROMERO (2018) 257 240 Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 pr 229-247LiaRo BLANaD DE LA COMISION EUROPEA SO8RE INTELIGENCIA ARTICIAL. UN ENFOQUE EUROPEO. HACIA LA EXCELENCIA VLA.CONBLANZA, decretada®; c} es necesario que la meclida cautelar sea proporcional, por lo cue no se podra exigir alguna prestacién mds alld de las necesarias e indispensables para cumplir su finalidad. En cuanto a los supuestos tradicionales que deben concurtir para la adopcidn de las medidas cautelares en el contexto de los contenciosos administrativos, estos corresponden al ‘fumus bon! iuris, a urgencia o periculum in more; y, por Uitimo, una ponderacién de los intereses en juege. El fumus boni iuris constituye una exigencia esencial de la tutela cautelar; el juez debe realizar un juicio de probabilidad de que la pretensién del actor esta revestida de fundamentos que la hacen verosimil®, para lo cual el solicitante deberd acompafiar antecedentes cue constituyan presuncién grave del derecho que se reclama, Estos antececentes deberfan fundar un juicio de probabilidad acerca de si efectivamente hay una actuacién material de la Administracién {cambio fisico) que esta sobrepasa e| ordenamiento 0 acto administrative que le sirve de cobertura. Este requisito tiene sentido desde que la tutela cautelar busca asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, y solo la cemanda que aparece con una probabilidad razonable ce ser acogida puede justificar una medida cautelar”®. Nada impide que, atendido el contenido de la tutela cautelar solicitacla, el juez pueda establecer recaudos para decretarlas como la necesidad de un plus en la apariencia de buen derecho, esto es, una probabilidad mas fuerte que la normalmente exigida para decretar las medidas”? o incluso alguna contracattela silo estima necesario. Por otro lado, la tutela cautelar se concibe como un mecanismo para hacer frente al peligro de dafo juridico que significa desarrollar un proceso con todas las garantias. Para evitar ese dafio las medidas cattelares resguarcan el interés primario cel impugnante, En materia contenciosa administrativa ese riesgo toma cuerpo en la “pérdida de finalidad del recurso”. De esta forma, se podré acordar la medida cautelar cuando la ejecucién material fuera del marco del acto administrative o de la ley, frustre la finalidad del recurso judicial”. Como ese efecto de la mecida cautelar supone eventualmente postergar la satisfaccin cel interés general, se requiere de un perjuicio grave e irreparable, o al menos, de ciffcil eparacién”, similar al peligro de demora o tardanza del proceso civil. Por titimo, es necesario una ponderacién de los intereses en juego. En un proceso civil, ‘que supore paridad de partes y persecucién de intereses privacis, el juez goza de un amplio margen ce apreciacién, El interés privado que pretende alcanzar el demandante no deblese ser preponderante al interés cel cemandado. En las cisputas en que una de las partes es un Grgano del Estado se debe ponderar el interés piblico cue cueda postergaco 0 insatisfecho con la suspensin, cese o modificacién de la actividad material de la Administracidn, y el interés cel particular que impugea la actuacién acministrativa”, El juez ceberd, inevitablemente, sacrificar alguno de esos intereses al momento de tomar la decisi6n cautelar, y decantarse por el otro”: "= Explicladactrina que “ls homogensidad supone I antkipacin de les efecios que produces resolictn sobre fondo, cuye fectividad se ata do sokaguatdsr. Esta crcunstancs comporis una iris coicidoncia ene las modidscautcleas y las de carter ejecintc TESO (2007), p25 © Sofia Calomandre "Oedlror Is certara de ledstenci del derecho es funn dela prosidonca principal en sede corclarbast2 que le @istenca del derecho aparece verosiml, 0 $03, para decklo con mayor cvded, basta que, sepun un cielo de probablidades, se pucda prever que la provider prkicpal delarara elderecho en seat favorable aaquel que olka meade “outer” CALAMANDREL 1984) p77, MARIN 2008, p.252; OTELLS yCALDERON (1555), p13 yTESO (2007) p. 78, SAFI (2009), 429. Big un lus en cusntcalfurs bonlaris puede ser discuuble per cuando a acihidad dela Adminbtacicn ‘std encaminada a sasacer intreres generals que no pueden postergatse es pestle estsblecerrequéios mas engenies que les resmles. En generl ls doctria eriende que cuonda se persgusn efectos exrepcionales, cl cumplimients dens supurstos psd sor mds exigeme coma, par ejemplo, en materia do medidas autcsatsacas. st Hen estas no sun proplamente cautelaresdos2 ‘que na cumplen canal requisite de a etrurnentaldad, la doctrina antiende que wu defo debe eigr uns probabildad fuerte de ue prospere W pretension, Véase: PICO IJUNOY {2001} p. 271. Pam parte dela doctrines meade aiexaisfatvas fxm parte de un coneapto exensio odinamicade btutels outer, Pusde verse sobre estadscustn: BORDAL (2001), p. 55-65. 2 TESO (2007), pp. 5182 PF DELASIERRA (2014), pp. 225.232 > CHINCHIULA (1933), p. 235. = BORDALyFERRADA (2000), pp 199.3 201, BOTLA 2007) pp. #5 47 Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 241 pr 229-247Ensavos / Essa¥s IaNv HUNTER AMMPLERO Valgan dos prevenciones. La primera es que la doctrina ha rechazado que el juicio acerca la adopcién de medidas cautelares pueda sustentarse en un juicio genérico basaco en el interés piiblico, Se requiere una conerecién de ese interés, Esta idea parece razonable desde que siempre existird un interés publico en la ejecucién material de las actividades administrativas. Al respecto se ha dicho cue “el carécter concreta del interés priblico es un requisito basico cue la doctrina, como veremos, ha dejado claro desce el primer momento, de forma que constituye tun rasgo practicamente elemental que configura una manera de cancebir el interés ptiblico, @ la vez que ayuda a determinar su contenico””®. El interés ptiblico que se invoca debe reflejar una realidad concreta, una situacién especifica y singular, y no una mera alegacién genérica a los, intereses generales. Por ejemplo, la ejecucién material ce un acto administrative que dispone la apertura de un camino busca lograr la satisfaccién ce una finalidad de interés publico como puede ser la salubridad publica, conectividad etc. Pero esa finalidad abstracta debe ser aquilatada en forma concreta, determinandose, por ejemplo, el nimero de personas afectadas co beneficiacas, el graco de intervencién en la esfera del particular, la existencia cle mecanismos alternativos menos invasivos, la posibilidad de revertir la situacién factica si prospera la demanda, etc En segundo lugar, para tomar una cecisidn frente a bienes o valores en pugna es necesario seguir la “ley ce la ponceracién’, la que se resume de la siguiente formula: “cuanto mayor sea el graco de perjuicio a uno de los principios mayor ha ce ser la importancia del cumplimiento de su contrario””, Esta formula se traducirfa en que mientras mas relevante sean los derechos & intereses objeto de la tutela frente a las vias de hecho més probabilidades existen que el juez de lo contencioso pueda decretar las medidas cautelares. 6. Conclusiones Las vias ce hecho constituyen una activicad material ce la Acministracién que se realiza al margen del orcenamiento juridico al que se vincula el 6rgano respectivo, Es una actuacién que carece de cobertura juridica, y que produce efectos inmediatos en la esfera de los ciudadanos, amenazando irremediablemente los derechos € intereses legitimos. En este contexto, se requiere de una tutela judicial que otorgue una proteccién completa, tanto en la sentencia cefinitiva, como provisionalmente en el trénsito hacia la misma. Si bien el recurso de proteccién opera como mecanisino jurisdiccional ante casos de urgencia, su configuracién y algunas restricciones reconocidas por la jurisprudencia han terminaco generanco limitaciones que impiden consi¢erarlo una tutela idénea para todos los casos de las vias de hecho. Por tal razén se debe recurrir a otras categorias juridicas desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia nacional con la finalidad de otorgar tutela judicial a las acciones materiales cue realiza la Administracin y que estén causanco perjuicios a los ciudadanos. En este sentido, es posible recurrira la tutela declarativa y de condena como objetivos procesales cuya articulacién tedrica permitiré dar proteccién integral a los derechos ¢ intereses lesionados. Estos objetivos procesales, por aplicacién del art. 3 CPC, deben articularse por medio del juicio ordinario de mayor cuantia, Este procedimiento, sin embargo, supone un largo transitoa la sentencia definitiva, lo que puede resultar imposible de resistir para el cemandante, caco que sus derechos e intereses pueden lesionarse de manera irremediable, Por ello, es necesario que la tutela cautelar evite tuna lesién cefinitiva de los derechos, permitiendo que una eventual sentencia definitiva favorable pueda cumplirse. Para tal firalidad se requiere que los jueces realicen una interpretacién amplia del art, 298 CPC, entendiendo que ahi existe una potestad cautelar amplia vygenérica, que permita cecretar toda clase de medidas cue sean idéneas al peligro que quieren evitar, homogéneas a los fines de la providencia definitiva, y proporcionales a la intervencién > RODRISUEZ (1990, pp 82-33, "RODRIGUEZ DE SANTIAGO (2000, p23. a2 Revista lus et Praxis, ARO 27, NF 1, 2021 pr 229-247LiaRo BLANaD DE LA COMISION EUROPEA SO8RE INTELIGENCIA ARTICIAL. UN ENFOQUE EUROPEO. HACIA LA EXCELENCIA VLA.CONBLANZA, ‘gue se requiera para el cumplimiento ce su finalidad. Estas mecidas pueden ser conservativas 0 innovativas. Esta es la nica forma ce entender que el sistema juricico brinda una proteccién integra a los derechos de los ciudadanos, BIBLIOGRAFIA CITADA BaaceLowa, JAVIER (1995): Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucién forzosa de los actos administrativos (Santander, Servicios de Publicaciones Universidad de Canaria}. (2001): “La obra piiblica y su proteccién juridica en Francia. En especial, el principio de intangibilicad (ouvrage public mal planté ne se détruit pas)”, en: Revista de Administracién Pablica (N° 154}, pp. 463-499. BELANDO, BEATRIZY ESCUIN PALOP, VICENTE (2011): Los recursos administrativos [Pamplona, Civitas) Beawiioez, JORGE (2010): “Estado actual del control de legalidad de los actos administrativos. Qué queda de la Nulidad de Derecho Publico®’, en: Revista ce Derecho Universidad Austral de Chile (Vol. XII, N21}, pp. 103-123, BiaNQUER, DAVID (2006): Curso de Derecho Administrativo Ill. El Fundamento y el control (Valencia, Tirant lo Blanch). 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