Revista lus et Praxis, Afio 25, N°3, 2019, pp, 207 - 332 ISSN 0717 - 2877 Universidad! de Talea - Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales El nomen iuris “violaci6n” coma derrand reivindicative. Notas sobre le nnecesidad de reconocimient de la agencia sexual de las mujeres Dr Juan Pablo Cox Leixelard Trabajo recibido el 26 de marzo de 2019 y aprobado el 11 de julio de 2019 El nomen iuris “violacién” como demanda reivindicativa. Notas sobre la necesidad de reconocimiento de la agencia sexual de las mujeres’ THE NOMEN (URIS “RAPE” AS A CLAIM. NOTES ON THE NEED FOR RECOGNITION OF THE WOMEN'S SEXUAL AGENCY Dr. Juan Pasto Cox LemxeLaro”™ Resumer El articulo muestra que la regulacién legal dela viclacién y las decisiones judiciales quela aplican estén cruzadas por consideraciones culturales. Entre elas, [a lucha por al recanacimiento de las mujeres como agentes sexuales autnomes es particularmente importante y valerse del nernen juris "violacién” parece decisivo en su reconocimiento coma tales. Apstract The article shows that the logal regulation of rape and the judicial decisions that apply it aro crossed by cultural consideretions. Among them, the struggle for the recognition of women as aulonomous sexual agenls is particularly important and the use of the nomen furis “rape" seems decisive in their recognition as such, PALABRAS CLAVES Derecho paral sexual, violacién, reconacimienta Kerworos Sexual criminal law, rape, recognition, Es dificil imaginar un Ambito en el que las reformas legislativas sucedidas en las Gltimas décadas estén mas culturalmente impregnadas que el del derecho penal sexual. Las discusiones han sido intensas y por momentos ha podido apre- ciarse un continuo entre el flujo de la comunicacién social y el de la regulacién juridico-penal. Buena parte de las tensiones mas potentes se han producido con ocasién de la tipificaci6n del delito de violacién, cuya descripcién se ha tansformade asf en el escenario mas propicio para verificar la sintonfa entre uno y otro plano. Si sobre el entramado cultural que subyace a los modelos * Este trabajo formna parte del Proyecto Fondecyt de Iniciacion N° 11160106, stulads De fa violacisn coactiva a la imteracci6n sexual no consentida. A fa vez, notas sobre el consentimiento en el sistema del derecho penal sexual, que me fuera adjudicado en el afio 2016. * Universidad Adolfo Ibaiez, Vifia del Mar, Chile. Comao: juan.caxe@uai.cl Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 307 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro regulativos se ha reflexionado y escrito con particular ahinco, no se ha aborda- do con la profundidad que se requiere un tépico a mi juicio fundamental para comprender, aunque sea en parte, la reaccién comunitaria frente a determinada comprensién de la regulacion legal. Mas especificamente, frente a determinada comprensién judicial de la regulacién legal. Se trata, muy sintéticamente, del peso simbélico que cabe altibuir a la expresin violacién. Para desarrollar mi argumento, en primer término (1) daré muy resumida cuenta de la dimension cultural y expresiva que soporta al derecho penal sexual, sin cuya consideracién es imposible asir cabalmente el sentido de la regulacién legal. Luego (2) me valdré de tres emblemiticos casos resueltos por tribunales de Estados Unidos, Fspaiia y Chile como mecanismo de contexto y testeo de mi tesis, para mas adelante plantear su nticleo. Este consiste en (3) avibuira la nocidn de violacién un componente hibrido, que vuelve ineludi- ble su comprensién come una mixtura de hecho y valor, al modo de los thicker concepts caracleristicos en la discusién ética sobre el lenguaje. A partirde all? identificaré un cierto malestar social que cuaja en una decidida demanda por el empleo del nomen iuris violacién. Finalizaré (4) identificando el modo en que estas cuestiones pueden incidir en el debate sobre la tipificacién del delito de violacién en Chile, a propésito de la propuesta regulativa plasmada en el Anteproyecto de Nuevo Cédigo Penal entregada al Ministerio de Justicia durante octubre de 2018 y cerraré (5) con un epilogo en el que refuerzo algunas notas, que estimo especialmente relevantes. 1. Fondo y superficie Desde el Gltimo tercio del siglo pasado se ha producido una genuina explo- sign reformista en el plano del derecho penal sexual, y todo parece indicar que al remezé6n que ha generado en las estructuras legislativas seguird generando efectos regulativos’ y, a partir de allf, continuaré alimentando nuevas modifica- ciones en las planes de legislacién de nuestro horizonte de referencia’. La por momentos trepidante sucesién de reformas ha estado marcada por un permanente flujo de comunicacién entre la realidad social y el producto 2 Un recuento de las reforimas, por todos, en Murine (2010), pp. 8 ys5, y-41 ys, para el escenario alemsn; Larave(2011), pp. 95 y5s, paral por momen tosdifusy marco estaddounidense; Maced (2010), Pp. 17 y55,, para el plano italiano; Diez (7981), op. 12 y ss, sigue siendo, aunque superado por les continuas reformas, el mejor trabao espafiol relativoa los impulsos relormistas ysus funcarnentos. Une sintesis de la evolucién regulativa puede verse en Cox (201Be}, pp. 657 y ss, yen Bascunan (2012) pp. 405 ys, donde prosigue los desarrollos de su sefiera trabajo de 1997. * Queesto siga ocuriendo con la radicaliciad sugerica en Scuecenes (1999), pp. 827 yss., nen cambio se deslice suavemente a través de la legislacion 2s algo que sclo padra apreciarse con el tiempo. 308, Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,EL nomen wees “WOLACION” COMO DEMAND RENINDICATIVA. NOTAS SOBRE LA NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES legislative. Por supuesto, la poderosa influencia que el mundo de la cultura despliega en la regulaciGn sexual y que se ha hecho tan evidente en los iltimos afios no supone ruptura metodalégica alguna con la apreciacién que debe hacerse del registro hist6rico de variaciones*. Asi, la conexién entre la moral y el derecho sigue siendo, en este punto, un asunto espinudo y de contornos fluctuantes. Para efectos de este trabajo me interesa destacar al menos un aspecto sensi- ble de esta realidad: no es posible caplar totalmente el sentido de la regulacién legal sin reparar en las consideraciones culturales que estan en su base. De otra parte, tampoco es posible comprender la valoracién social de la aplicacién judicial de esa regulacién sin tomar en cuenta las variaciones idiosincraticas experimentadas en la comunidad. Fl intento por identificar, denunciar y superar la desmedrada posicién de las mujeres en el mundo’ es, en este sentido, un genuino hito moderno que no puede pasarse por alto. En lo que aqui’ interesa, la violencia’ ejercida sobre las mujeres en el plano sexual ha implicado negar o restringir su agencia sexual hasta el punto de no ser reconocidas come un otro’, y ese ha sido el mar de fondo sobre el cual se han sucedido las por momentos turbulentas reformas legislativas que en la superficie muestran fisonomfas tan disimiles como las de la pleamar’. Contra esa reduccién y sometimiento? han florecido en el dltimo tiempo miltiples movimientos cuyo poder verdaderamente emancipador estd todavia necesitado de esclarecimiento. + Una exploracin de a imbricacién entre el mundo social yel sistema de control sexual en Foucan (2014), pp. 14-y 5. Una ripide revisién del sentido de esa monumental obra, con referencias @ las miltiples adiciones posteriares, en Cox (2017), pp. 21 y a5 5 No se trata solo de detectar y verificar su posicién en el tejido social, pues las asimetiias de que son objeto tifien tambbign sus vidas farnfifares y personales. lustrativos de la inmensidiad ds la politica latente en funcién de la sexualidad, con distintes aproximaciones, por todos, MuLETT {2076}, Pp. 3 y 88, 7 61 y58.; MACONNON (1989), pp. 184 y $8.7 BouRDiEU (1998), pp. 26 y 55. «Fisica y simbélica, las das radicalrnente reales: Bouscisu (1998), pp. 33 y ss 7 Para la necesidac de reconocimients, Howwers (2005), pp.7 y ss: Honvers (2012), pp. 17 ys Honvers (2014), pp. 131 y-ss- # Puescoma advierts Valery, “Les mort cachés sont bien dans cette terre/ ui Jes réchaufe et séche leur ystére/Midi l-aut, Midi sans mouvementEn 60 se pensé et comvient & sol-méme/Téte complete & parfait diademe,/le suis en toi le secret changement [Le cimitiére macin\”. * Que por supuesto a veces se ha inserado en mecanismas més amplios de poder: Aquinas {1963}, g. 154 2.1, g,. 153 all y G13 a4; Foucauir (2014), pp. 27 y ss, y 78 ys, llegando a afirmar que “Ufhomme, en occidem, es deveny una héte d’aveu" (p. 20). Todo esto lo desarrolié luego mas espacificamente en su curso de Lovaina de 1981, sobre Mal fale, dire veal Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 309 2019, pp. 307 - 332ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro 2, Tres casos jlfmite? La Corte Suprema de Pennsylvania resolvid en 1994 el posteriormente célebre caso Berkowitz", absolviendo a Robert A. Berkowitz del delito de vio- lacién por el que habfa sido condenado inicialmente luego de ser declarado culpable por un jurado". Una sintesis del caso, en lo pertinente para los fines aqui perseguidos, reza asi: El acusado y la denunciante!? eran companeros de college en la East Stroudsburg State University”. Al término de sus clases, a las 14:00 horas, ella regresé a su dormitorio, bebié un martini y se dirigié al dormitorio de su novio, con quien habia discutido la noche anterior. Nadie le contest6, pues él todavia no regresaba. Entonces fue a otro dormitorie, para encontrarse con su amigo Earl Hassel. Tampoco le contestaron, pero luego de escribir una nota probé a girar la manilla, la que s¢ abrié. Ingres6 y vio que habfa alguien durmiendo en una de las camas, con la cabeza tapada con una almohada. Creyé que era su amigo, pero no, era Berkowitz. Le pregunté cudl era el escritorio de Hassel y dejé alli la nota. Berkowitz le pidié que se quedaran juntos un momento, a lo que ella accedié, pues tenia que “matar el tiempo”. Fl le pidis un masaje de espalda y ella se negé, € hizo lo propio con la sugerencia de sentarse en su cama. En vez, se senté en el suelo, hasta donde él se acomodé antes de que se besaran y le quitara su camiseta y sostén. La denunciante insistfa en que debia ver pronto a su novio y repitié reiteradamente de manera verbal su rechazo, diciendo “no”. Berkowitz cerré el pestillo de la puerta y se puso sobre ella, disminuyendo sus posibilidades de movimiento. Mientras él la penetraba, ella insistia en decir “no”, suavemente"*. EI martini que bebié no la Ilevé a una alcoholizacién profunda ni determi- 1né su privacién de sentido, pero sf parece haber influido en su comprensién © Commonwealth v Berkowitz, 641 A.2d 1161 (Ps, 1994). " Lacondlona 92 habia producida en Commonweaith v. Berkowitz, 608 2d 1338 (Ro. Super Ct, 1999), baja el supwesto de que las hechos eran subsuriales en 18 PA. Cons. Star. ANN. § 3121 fa) (1}12}, comma viokecién. Luego de le apelacién, la Corte resol is que no se configuraba una violacién (rape), sino un asalta indecente gindecemt assaut4, punible bajo el § 3126. "Para asagurarneutralided en el tratamiento, la ragulacién da Pennsylvania—1@ PA, Cows, Stat. ANN. § 3101- adopté como criteria referencial (en 2008) |a voz compiainant en reemplazo de victim o alleged victim, Justamente esa fue la tesis defendida precursoramente en el fallo (1994) '» El tenia 20 afos yella 19, y eran més espectficamente estudiantes de segundo allo syehomerest y, aunque rio eran amigos, habian socialized alguna vez previamente, dado que compartian un grupo de amigos. Porque, segiin su representaciin, estaba muy asustada y por ean no grits 310 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,EL nomen wees “WOLACON” COME BeMANDA RERINDICATIVA. NOTAS SOBRE L& NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES de los hechos'®. A su turno, el acusado se puso al menos un momento sobre ella limitando su movilidad'*. Uno y otro elemento fueron considerados para adoptar la decisidn. La Corte Suprema de Pennsylvania absolvié a Berkowitz de los cargos de violaci6n, en atencién a que la legislacién —18 Ps. Cons. Stat. Ann. § 3121 (a) (1)-2)"”= requeria forcible compulsfon. En sintonfa con la concepcién coerci- tiva de la violacién imperante en la época, autores y jueces ofrectan una inter pretacién mas bien estrecha de la disposicién, lo que por lo demas resullaba plenamente coincidente con el canon tradicional ofrecido por los mas seferos comentaristas’®. Las complicaciones para encajar los hechos descritos en una disposicién asf comprendida"? son obvias y en buena medida explican la solu- ci6n judicial del suceso. Con todo, el caso tuvo el mérito practico de poner de manifiesto algunas dificultades para identificar los deslindes de la imagen tipica del delito y, con- secuentemente, olras lantas para captar sucesos socialmente desvalorados, pero de dificil encuadre en la descripcidn, Tras un atio de deliberacién, la legislacion "5 Asl, por ejemplo, declaré que cuando Berkoxitz la tomé del suelo y la puso en la cama, no fue con la suavided prapia de una interaccién romantica, pero tampoco con [a vehemencia de un empulén, y on dafinitiv ella sontia como si estuviers en alguna espacio de susho, y par eso no grité ("it was dike a dream was happening or something’). Por lo demas, en la nota que le dejé a su amigo Earl se lee “Hi Baul, I'm drank. That's not why Leame to see you. aver’ soe you in a while? Todos los detalles pueden seguirse en Commonwveatth v Berkowitz, 609 A.2ci 1339 y 5, (Pa. Super. Ct. 1992). " Ladenunciante alege precisamente que Berkowitz se puso inicial mante sobre.ella y de esta forma le imaiis movers: incica que no cpuso resistancia fisica, pero sf lo regai6, diciéndale “no” e indicéndole que debia irse. Con toda, él luego se levants para poner pealilo a la puerta y evitar ast que alguien ingresara al darmitoria. Por tanto, ella, cuando menos, clsouso de un momento para moverse §3121: Rape as “sexval intercourse with another person nothis spouse: (1) by foscible compulsion: lori (2) by threat of forcible compulsion that would prevent resistance by a person of reasonable resolution”. © De acuerdo al esquema sintetizado en Blacstone (1768), p.210: "... the erie of rape, reptus mulicrum, orthe carval knowledge ofa women forcibly and against her will. Una exposicidin sintética em ilustrativa del sentido que cabe atribuir a la exigencia conjunta de fuerza y falta de consentimienta puede verse en Larave {2010}, pp, 891 y 55, y 902 y ss, Los albores de la comprension estadounidense de ambos componentes, en relacién con a violacién, en Black {2006), pp. 16 y ss, y 126y ss. * Porque, como puede advertise, no se trata solo de tomaren consideracisn las pelabras escogides por el lagislacior para formular la descrinciGn del supuestoque, de ser ejecutado, acarrea a sancién. Se trata, también, de reconocer la existencia de una feconstruccisn interpretativa orientada a mantener una extansidin lo mas acotada posible del aleance que cupiara asignarle a dicha deserpeien. Les factores gue influyeran en la materializacién de esta aproximacin son mdltiplas y alguncs estén tratados en Frcsbuat (2013), pp. 12 ¥ 33 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 an 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro de Pennsylvania agregé una definicién de forcible compulsion®, por una parte, ¢ incorporé una nueva figura, alenuada y consistente en un sexual assault, que solo precisa de ausencia de consentimiento”’, por otra parte. La Corte sostuvo, justamente, que la Gnica fuerza fisica que pudo apreciarse (y comprobarse) fue la resultante de posarse el acusado sobre la denuncian- le, para accederla carnalmente, Eso no daba cuenta de la fuerza legalmente requerida para configurar el delito de violacién®. Ahondando, afirmé que las continuas negativas de la estudiante pudieran ser relevantes para precisar si consintié 6 no, pero resultan ajenas a la pregunta por la fuerza tipica®’. Es dificil destacar con mas vehemencia la estructura tipica del delito: la falta de consentimiento ¢s una condicién necesaria pero no suficiente de la tipicidad, que requiere como complemento la presencia de otra condicién necesaria pero no suficiente, consistente en el despliegue de fuerza del autor sobre la victima. Los cambios operados en la legislacin de Pennsylvania se insertan dentro de un movimiento reformista que ha determinado que practicamente todos los estados de la unién consagren ahora modelos regulativos fuertemente anclados en la nocin de falta de consentimiento, desplazando con ello la vision coercitiva de la violaci6n™’. Un segundo caso, si cabe mas emblemitico, fue resuelto a través de la senten- cia 38/2018, de 20 de marzo de 2018, por la Seccién Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en Espana. Fl conocido como Caso de “la manada” ha side tal vez el juicio con mayor impacto social y comunicacional en materia sexual de las Gltimas décadas en ese pais, y el nticleo de la decisién fue ratificado por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con fecha 5 de diciembre de 2018. El resultado, en lo que aqui interesa, consistié en la condena de cinco personas a una pena de nueve afios de prisién como autores ® La definicién, gestada como ley en el afio 1995, fue couificade en al § 3101 en el fio 2008 y entregaba un listedo de supuestos ejemplificativos y por tanto no cerrado de forcible compuision. €92 listado es parcialmente caincidente con lo cispuesta en el Model Penal Code y su sistema gredual de cefinicién de la violacion y otras ofensas sernejantes (§ 213 ys.) y tambien evidenciaalguna distancia de lz propuesta regulativa de moditicacién del Model Penal Code incluida en el § 213.1 (1) y {2} del Tentative Dratt2 del American Law Institute, de abril de 2076 (que distingue, centro de! forcible rape entre un aggravated forcible rape—§ 773.7 (1)(a)0} ye}- y un forcible rape § 213.1 (2) {a} y ibl- 31 Sobre esto, Kattan (2010), pp. 740 y 35, * G41 Add 1161; 537 Pa, 148 {19984}, © La Comte siguié aqui expresamente lo resuslts en Commonwealth v. Allinarich, $42 A.2d 1335 (Pa. 1982), quese pronuncid masextensarnente sobre el punto, baséindose explicitarnente en Blackstone, La Cone fonrula un patalelo con el delito de indecent assaute (18 Pa, Cons, Star. ANN, § 3126), que no requiere la concurtencia de fuerza {tfpica) y que fue aquel por el cue en defiritiva condenaron @ Berkowitz. 2 Un panorama de los cambios en Cannotita (2009), pp. 12 y s5, un eventual regreso a modelos coercitivos en Munieo {2010}, pp. 13 ys 31 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,EL nomen wees “WOLACION” COMO DEMAND RENINDICATIVA. NOTAS SOBRE LA NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES de unos abusos sexuales con penetracién genital no consentida, pero tampoco violenta o intimidatoria. Lo particular del caso viene dado precisamente por haberse descartado la imputaci6n a titulo de violacién, lo que hubiera requerido caracterizar come intimidatoria la relacién entre autores y victima, para de este modo haber podido configurar el caracter agresive que la legislacién espafola exige para la configuracin de una violacion. Los hechos que motivaron la formacién de la causa y la posterior condena pueden resumirse en los siguientes términos: E17 de julio de 2016, durante las celebraciones de San Fermin y sobre las 2:50 de la madrugada, la denunciante, de 18 anos, se senté en un banco en la Plaza del Castillo, donde se encontraba uno de los acusados®. Entablaron una conversa- cién y luego llegaron los otros cuatro acusados. Al cabo de algunos minutos, ella les avisé que se irfa a su coche a descansar y ellos se oftecieron a acompafarla. Caminaron por la ciudad en direccién al vehiculo* y en el trayecto dos de los acusados preguntaron en el Hotel Europa si tenfan una habilacién para “follar", y les respondieron que no”. Siguieron caminando hasta que una residente ingres6 a su edificio, lo que uno de los acusados aproveché para hacerse pasar por Mo- rador y también entrar. De esta forma, permitié que todos los demas lo hicieran. Precisamente la denunciante se encontraba besdndose en la boca con uno de los acusados frente al portal cuando les dijeton “vamos, vamos" y, cogiéndola de la mane, sin violencia, entaron®*. Dentro del edificio, le hicieron un gesto con la boca y mano para que guardara silencio y no fueran descubiertos. En un habiticulo pequefo al interior del portal, la denunciante practicé felaciones a los cinco acusados, dos la penetraron vaginalmente y uno por via anal”, Dos de los acusados, ademis, tomaron fotografias ¢ hicieron algunos % Ella llegé a Pamplona en coche, con un amiga, a las 18:30 horas, allt conocieran a un grupo de jdvenes can los que estuvieron bebiendo, bailando y cantendo, hasta la 1:30 de le macrugada, Su amigo se habla ido y luego parcid el contacto con los integrantes del grupo, Ya sole, se sents en el banco donde estabe Joss Angel Prendia, Luego se eproximaron los ceméscusados: Angel Boza, Antonio Guerrero, Alfonso Cabezvelo y esis Escudero, todos de entre 24 y 27 afios (Audiencia Provincial Navarra 36/7018, pp. 13 ys5 % Audiencia Provincial Navarre 38/2018, pp. 14 y 55. En todo caso, no se dirigieron al auto de manero directa ni siguienda la ruta principal, mas fcil deseguiry mejor ilumminada, tal como puede verse en la sentencia, pp. 190 y ss, yp.207, de acuerdo con el vata de minatia, gor lo cemés no contradictoria en este punto con el de mayoria. & Ella na habia escuchad la pregunta: Audiencia Provincial Navarra 382018, p. 15. Habra sido la Sinica parte de la conversaci6n que no capt: Audioncia Provincial Navarra 38/2018, p. 207 % Audiencia Provincial Navarra 38/2018, p. 16, » Audiencia Provincial Navara 38/2018, pp. 17 y 82. Ninguno de los acusados usé preservative y dos de ellos graberon parte de las interacciones sexuales. Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 313 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro videos’, Las imagenes, que muestran a la mujer casi siempre con los ojos ce- rrados, descartan el empleo de fuerza fisica tipica sobre ella’’. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia calificaron estos hechos como constitutivos de abusos sexuales del articulo 181.3 y 4 del Cédigo Penal espafol, bajo el entendido de que las relaciones se dieron en el marco de una situacién de superioridad manifiesta, que coarté la libertad de la denunciante*. Esto significa que, en la bifurcacion regulativa que distingue estos delitos de abusos sexuales de las agresiones sexuales*, en el caso concreto no se puede apreciar ni violencia ni intimidacién, rasgos nucleares de estas tiltimas y que habilitan para la imputacién de una violacién™. Para solventar su decision, la Audiencia Provincial llevé a cabo un ejercicio argumentativo dual: por una parte, negé la concurrencia de una intimidacion, lo que hubiera desembocado en la calificacién de los hechos come constitutivos de violacién, y, por la otra, fundamenté que los acusados obtuvieron el consen- limiento de la victima prevaliéndose de su superioridad. No puede perderse de vista, para comprender cabalmente la decisién del tribunal, que la regulacién legal empuja a una interpretacién particularmente restrictiva de la intimidacién tipica’, aseguréndose de esta forma que guarde la debida equivalencia con la fuerza que se despliega sobre la victima para lograr accederla y que no se su- perponga con la pura coartacidn de la libertad propia de los abusos. Asi, solo la coaccién grave es constitutiva del modo comisivo de la agresiGn sexual y, por Estas imagenescircularan en el chatque los acusados mantentan en lajolataforma WhatsApo. Su grupo se denominaba “la manada” y de allel rtulo con al que se ha hecho conocido el caso. justamente al registra y posterior circulacién de las imagenes determiné que el Tribunal Superior de Justicia de INevarraanillara Ia sentancia de la Audliencia Provincial Navarra en lo que respacta ala absolucién por delitos contra la intimidac, y le devolviera la sentencia para que con ja misma composicién original los conazea. » En el andlisis del Tribunel Superior de Justicia ce Navarra, las imagenes muestran una “pasiviced! Goliente” de la vicima y un “comporamients aousivo" de los condenacios, que se “prevelen de su imera y fuerza ® Aucioncia Provincial Navarra 382018, pp. 109, y 127 y ss © El Cédiga Penal espafiol distingue entre agresiones sexuales (Ceprtulo | del Titulo VIll del Libro Il artfculas 178, 179 y 180) y abusos sexuales (Capitulo Il del Titulo Vill del Lista Il, articulos 161 y 182), segin el medio comisivo concurrente, » Concurriendo violencia o intimidacisn, cuando la agresin sexual se materializa en un acceso camal por via vaginal, anal o bucel, 0 en la introuccién de miembros corporeles u otros objetos par la vagina o el eno, se esté ante una vialacidn. * El mejor trabajo sobre el tSpico en relacisn con la regulaci6n espafiola y tormando muy en cuenta laalemana es el de GowzAtez 2015). Aunque previo a la regulacicn actualmente vigents, en parte esta explica que tesis como la desarrollada en Gwsestar {1963}, pp. 489 y 5s, sigan teniendo la grevitacién de que gozan tanin entre los autores como entre los tribunales B14 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,EL nomen wees “WOLACION” COMO DEMAND RENINDICATIVA. NOTAS SOBRE LA NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES contrapartida, conseguir el consentimiento coartando la libertad de la victima no Joes, Esto es, la pura coaccién solo puede dar lugar a delitos de abuso sexual. Cierro este bosquejo judicial con la condena por el delito de incesto que la Corte Suprema de Chile impuse en el ao 2003 a José Baldovino Alvarado. Vidal, en el que podria denominarse Caso de la “violacién por temor reveren- cial”. El caso, que recibid un tratamiento especialmente oscilante por parte de nuestros tribunales”, no tuo repercusin social ni capté atencidn académica, Pero, como desde los tiempos de Eréstrato se tiene muy claro, los caminos de la fama son especialmente veleidosos y pueden discurrir por cauces totalmente desligados del mérito. Espero que una sintesis de los hechos dé pronta cuenta de la gravitacién dogmitica y politico-criminal envuelta: Alvarado Vidal, a la sazén de 62 aiios, vivia con su familia en Quinterquén de Caicahué, en Chiloé, y mantuvo relaciones sexuales con su hija MA.B., en esa época de 17 anos. La Corte Suprema operd sobre el entendido que la in- leraccién estuvo impregnada por la fuerza moral que el padre ejercié sobre la hija®, quien se hallaba a su respecto bajo el influjo de un temor reverencial’® que se vefa en el caso concrete complementado por las especiales circunstan- cias de aislamiento geografico en que se hallaban®®. La Corte Suprema se vale de una descripcién especialmente mutilada de los hechos, formulada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt'', que se aleja considerablemente de la descripcién ofrecida por el Juzgado del Crimen de Ancud y que nunca fue explicitamente refutada. % Cone Suprema, rol N°41 15-02, d2 10 da marzo de 2003. Ms detalles del caso pueden verse en COX «201861, pp. 421 y-55. » El Juzgado del Crimen de Ancud lo condand por los delitos de violacién y de incesto en contra de su hija MAB, de 17 afias, sin hacer mencién ce posibles relaciones concursales entre emnbas figuras. La Cotte de Apelaciones de Puerto Montt lo condens por el delito de violacion, asumiendo que el incesto requeria la presencia de consent mienta, que en el caso se descant, pracisamente para imputar una violacidn. La Corte Supreme, en fin y siguiende la misma visin, condend @ Alvarado Vidal por el elito de incesto, bajo al entendido de que na concurra la intimidacién propia de la violacién, Nad cijo score la posible configuracion de una violacién del articulo 361 N° 2 del Cécigo Penal chilana ni sobre la eventual aptitud dal celito de estupro pare capiar el hecho {anticulo 363 del Cédigo Penal). * Comte Suprema, rol N°4115-02, de 10 de marz de 2003, considerando 9° del fello de casacién y 2° del de reemplazo, * Cone Supreme, rol N°4115-02, de 10 de matzo de 2003, considerando 9° del fallo de casacién © Corte Suprema, rol N°.4718-02, de 1D de marzo de 2003, haciendo suyos los planteamnientos consignados en los considerandos 1° y 2° dela sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerta Montt (consideranda 9° del fallo de casacién}. * Cote de Apelaciones de Puerto Monty, ml N° 113-240, cla 1 de octubre de 2002, considerando 1° la Corte nada dice sobre la fuerza fisica descrita en el fallo de primere instancia. Tamporo destina palabra alguna a analizar las amenazas alli rfendas. Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 315 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / Reseance ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro En efecto, el juzgado dio por acraditado que estas relaciones se prolongaron por meses y que esluvieron acompanadas de “fuerza o amenazas”®, pues en el monte él “la lanzé al suelo, le bajé los pantalones y procedié a violarla”, amenazandola luego con matarla a ella y a su madre si lo denunciaba’. Ella, siempre segtin el tribunal de primera instancia", se negé a "entregarse a él”, grité @ intents huir, pero él “la atrapé y la lanz6 al sualo... la despojé del pantaln y la golped en la cara", y finalmente consumé la relacidn sexual, para luego amenazarla en los lérminos ya sefialados. Los golpes y amenazas de muerte recogidos desaparecieron de los registros posteriores y es imposible rastrear algiin elemento en los fallos de las cortes que lo justifique"*. Siguiendo lo que ya puede ser visto como una tradicidn’, la Corte Suprema dictaminé que la pura fuerza moral no es conslitutiva, bajo el sistema regula- livo chileno, de la intimidacién tipica contenida en el articulo 361 N° T del Cédigo Penal. Esta Giltima exigirfa la constatacién de una amenaza de hacer a la victima “objeto de una violencia fisica inminente y lo bastante grave como para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al acceso camal. De este modo, el temor de suftir el mal debe ser serio, grave y efective y basado en actos concretos de amenazas hacia la integridad fisica””. Y, asi, dentro del espectro relativamente amplio de posibilidades, podrfan reconocerse hipétesis de interacciones sexuales no consentidas y lampoco intimidatorias, que no serian, por tanto, lipicas de la violacién del numeral primer. Esto nada dice, por supuesto, respecto de la posibilidad de subsumirlas en algdn otro numeral del articulo 361", y por eso la total ausencia de siquiera elucubraciones en ese sentido resulta tan desconcertante para cualquier lector de las sentencias de las ® Juzgadio del Crimen de Ancud, rol NP 36206-1, de 20 de junio de 2002, considerando4*, © Juzgaco dal Crimen de Ancud, ol N° 36206-1, de 20 de junio de 2002, consiclerando 7*, en relacicin con una declaracién extrajudicial del quereliach Juzgacio del Crimen de Ancud, rol N° 36206-1, dé 20 de junio de 2002, considerando 7° en relacién con el consideranda 2° némera 1. “Esto parece crucial: arrojara la persona al suelo y golpear su cara pueden ser comprandidas como) instancias Hpicas de fuerza baja el articulo 361 N° 7 del Codigo Pera, ast como la amenaza de mater ale victime 0 su made parm facie satisface inclusa los plantsamientos de las tesis restrictives sobre la intimidacidn tipica, comma la defendida entre nosatras por Lasarut y ZeNTENO (71996), p. 138. Por todos, Corte Suprema, ml N° 4422-02, de 9 de enero d2 2003, y Corte Suprema, rol N° 3640-04, ce 5 deenaro de 2005, © Cone Suprema, rol NP4115-02, de 1D de marzo de 2008, cansieranclo $° vel fallo de casacién Elnumeral 2%, segtin la formula del aprovechamientode la incapacicad! ce oponerse, es Ia estructura que primera salta a la vista camo opcién. El histéricc diéficit de aplicacisn practica do esto supuesto © particularmente frustrante, pues no solo implica una relativa incomprensién ce! marco legisiat vo, sino que blaquea tambisn interesantisimas posibilidades politico-criminales; 316 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,FL nomen wee “WOLACON” COME eMANDA RENINDICATIVA. NOTAS SOBRE L4 NECESIOAE DF BECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEUAL DE LAS MUJERES cortes. Que tampoco se aluda a su posible encuadre en alguno de los supuestos del articulo 363 simplemente confirma el efecto atrayente y excluyente que el articulo 361 N° 1 del Cédigo Penal ha desempefiado en nuestva historia judicial. Como se veré mas adelante, el esquema regulativo chileno del derecho penal sexual" ha generado como consecuencia prictica que los tibunales de justicia sean reacios a afirmar la presencia de los madios y circunstancias de los numerales 2 y 3 del artfculo 361, en el entendido de que deben dar cuenta de eventos de una entidad lesiva equivalente a la producida por medio del ejercicio de fuerza fisica sobre la victima, recogido en el numeral 1. Esta misma razén ha Ilevado a reducir hasta el extremo la extension de la intimidacién®, y asi se ha venido generando un panorama muy insatisfactorio, en el que las condenas por violacin practicamente se limitan a los casos en que ha concurrido fuerza. 3. La violacién como entidad hibrida El crimen de violacién es atroz*. Por supuesto, lo que le hace especialmente detestable no queda cincunscrito a su estricta composicién factual, que implica nada menos que la invasién corpérea a otro. En efecto, por poderasa que sea la imagen carnal del delito, no logra explicar que forme parte dal néicleo de prohibiciones que cualquier sociedad civilizada reconoce como especialmente grave y que ninguna persona razonable dude respecto de su criminalizacién, en la formula célebremente acunada por Feinberg. No, la violacién expresa * La dvisién fundamental del sistema legal viene dads por el tipo de acclén sexual que el autor ceepliege y as, se cistingue, en lo nuclear y en orden de entidad sexual decraciente, entre cacos gue entrafian un aoceso carnal, una pura accién sexual y una accidn de significacién sexual. Los primeros dan lugar a la violacién {articulos 361 y 362 cel Cédigo Penalt al estupro lanticulo 363}, a la sodomia {aniculo 385) y al incesto farticulo 375}. Los sagundas (segue definicicn ofrecida e7 al articulo 365) teftdan lugara |osabuscs sexuales, sean calificados articulo 365 bis} o no {arkiculas 366 y 365 5's). Los tercerog an fin, alos abuso soxarales indimetos @abuscs de significacién sexual (atfcule 366 quater textual. Seguidamente, un factor de sistematizacisn complermentatio viene dado por los medios y circunstancias comisivas, distinguiéndase unos mas graves que otras, donde las primoros se asacian a la violacién los menos graves al estupro, y desde alli prayectan sus efectos hacia las abusos sexualas, aunque la absurda macificacién dela Ley N° 19.927 borté le distineion de gravedad! penoldgica a su respecta. £1 madelose cierra con variaciones etarias de quienes fungen camo victimes, diferenciandose tnes tremos: el de los mayores de edad, el de quienes tienen entre 14 y 18 afios y el de las menores de 14 afas, y la combinacién de estos pardenetras, las medios y circunstancias comisivas y a enticed sexual del comportamiento arraja come sald un slenco acotado de figuras tfpicas pertinentes. = Defiende una visidn amplia de la intimidacisn tipica Rovatcutr (2074, pp. 194 ys. 5 Uno de los trabajos colectivos mas gravitantes en el contexto angloamericano sobre le viclacidn es, pracisamente, Buncess-Jackson (1999), que alude al most detestable crime, © Fematec (19871, p. 19, en relaciéin con ol forcible rape Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 317 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro también un mensaje de dominacién y denigracién que termina de dotarla del sentido lesivo que ostenta. En un entramadb social complejo, las practicas sexuales abusivas contribuyen a pempetuar posiciones de jerarquizacién y dominacién. Desde esta perspectiva, la violacién se constituye como un mecanismo especialmente funcional a la sociedad patriarcal caracteristica de nuestro horizente de referencia, comuni- cando una minusvaloracién de las mujeres cargada de contenido politico. De hecho, la violacion es tal vez la figura pica que mds intensamente refleja una dindmica de reduccién de la valfa de otro, transformandolo en un mero objeto de satisfaccién de los deseos propios. La cada vez més inabarcable literatura relativa a la objectification* 0 cosificaci6n justamente ahonda en los procesos a través de los cuales esta degradaci6n opera, que en lo sustancial pasan por una negacién de la autonomia ajena, socavand el estatus de dignidad de quien deja por tanto de ser reconocido como agente moral equivalente. El atentado a la valia moral que la violacién entrana se desenvuelve, asf, en un esquema social que supone la falta de reconocimiento como condicin necesaria para la emergencia de la reificacién®. La pretendida inferioridad de la mujer que es expresada a través de la violacién” pone de manifiesto, de esta forma, que la violencia y el abuso sexual son fenémenos ejemplificativos de un disefto asimétrico mucho mas amplio, plagado de dispesitivos de control a veces suliles y a veces brutales, que marcan un modelo de jerarquizacién per- sonal y social profundamente anclado en las rafces de la construccién social. Esa raigambre, por supuesto, no borra su caracter abominable. © pater (2016), pp. 23 y 55. Bajo una concepcidn relativamente amplia de a poltica pp. 23 y ss, no puede perderse ce vista que para al patriarcaco y sus miltjalesfundamentos y variopintas manifestacianes lideologica, p. 26; biolégica, pp. 26 y ss. sociolégica, pp. 33 yss.ide clase, pp. 36 y ses econdmica y eclicacional, pp. 38y sss de fuerza, pp. 43 ysssantropaldgica, pp. 46,y 58, y sicolézica, pp. 54 ys. la sexualidad cfrece una instancia ce gestacidn y mantenimients de las estructuras sociales expecialments poderasa. % La idea no es por lo demds especialmente novedosa en el andlisis del sentido que puedis adopter la interaccién sexual no consentica. Entre otros muchos, modernamente puede verse NacianoN 11 989%, Nusspaua {1999}, pp. 213 y ss; Lavcron (20133), pp. 223 y ss,, y (20130), pp. 240 y 88.1 GARDNER Y Suure (2007), pp. 1 y ss. En Chila, Manaucw (2074), pp. 21 y ss. Su relacisn con la férmule zefication en HonneTs (2012), pp. 75 ys. # Y por eso parece llevar raz6n Hanneth en su critica al seminal trabajo de Lukes: HonneTH (2012) pp. 75 yss. En ia misrna tinea, consideranda le falta de reconocimiento en relacidn con la vulnerebilicad ycon lo que modemamente se denomina estatus, HoNNeTH 2005}, pp. 131 ys Sobre esto, MicckEco8 (2007), pp. 226 ys, Esto pone de manifiesto, depaso, que la cuestidn primordial acpi no es el sex, sino el pore. En clave criminolégica: Newsun (2017), p. 335, en la senda de Clas y Cutsuey-Lino (1988), pp. 437 y 5s. 318 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,EL nomen wee “WOLACION” COMO eMANDA RERINDICATIVA. NOS SOBRE L& NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES Tomar en cuenta el contenido expresive de la violacién pone de manifiesto que se trata de un concepto denso, que escapa a la tradicional biparticién entre hecho y valor, que tanta fortuna ha tenido en los anilisis éticos y lingiifsticos. Desde el célebre trabajo de Williams en el campo de la ética®” se reconoce la existencia de thicker concepts, esto es, de nociones que desafian dicha dicotomia y se construyen, més bien, a partir de la convergencia entre el modo en que el mundo és y una cierta evaluacién de la situacién, persona o accidn de que se trate. Nutridos asf de componentes éticos y cientificos®’, estos conceptos suelen incorporar informacién cultural’ y brindar razones para la accién®. Aunque todavia es incipiente la calificacién del ambito de la legalidad en sf mismo como un thick concept®, el delito de violacin se corresponde perfectamente con su estructura y funcidn. La dimensién de sentido cultural que impregna a la violacién no es un epife- némeno* que pueda ser descartado del anilisis ético y juridico sobre el delito. Es, por el contrario, un factor constitutive de la nocidn. Si se reflexiona sobre el punto, ademis, se colige prontamente que la violacién expresa mas del autor que de la victima, y permite delinear las caracterfsticas de quien en un momento determinado toma abusivamente ventaja de una posicin de poder para obtener la satisfaccién de sus deseos. Asf como tal vez los anilisis dogmaticos se han centrado excesivamente en la posicién de la victima y su posible consentimiento ala relacién, en desmedro de la evaluaci6n de la actuacién abusiva del autor, en el plane simbélico aqui relevante ocurre algo enteramente similar: el eje de la reflexién sobre la controversia social ha girado en tomo al reconocimiento del estatus de victima de quien se ha visto envuelto en una interaccién sexual no consentida®, y poco se ha escarbado académicamente respecto de la cali- Whuuaws (2006), pp. 120 y ss. 5 Wiuuaas (2006), p. 129. ® Y no espectficamenie evaluativos/normatives y factualesipracticos: Wiuuaws (2006), p. 135. © Scanton (2003), pp. 275 ys © Wnts (2006), pp. 128 y ss y 140. © Foc yTon (2013), pp. 257 y's, plantean precisamente esa posibilidedcomo mado de comprensiéin ce Ia lagalidad, © Como podrian serlo la violencia o el terror en ls fStmule de Gardner y Shute para identifica al caso puro de violacin: Gasoner y SHure {2007}, p. 16. En tanto epifenémencs, pueden ser preteridos do estudio de fa figura en buisqueda de sus notes defnitorias Asi, Cow 2012a), p. 665. En su intentoppor desplazer la relevancia del consentimients, reemplazindolo por el de la coaccin, MacKinnon offece argumnentos que aportan al objetivo de trasladar el punto de mira desde la posicién de la victima a la del autor: Mackiwow (2076), 0p. 436 y ss. © Un vistazn criminaligicn en Bunsen y Cetsnsoere (2017), pp. 218 yes, y 218, Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 319 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro ficacién de violador que pesa sobre el ejecutor de la accién sexual constitutiva de violacién. En mi opinién, aqui reside parte de la clave para comprender el masive rechazo que las decisiones judiciales de los casos arriba resefiados han producido en el seno de las comunidades en que se dictaron. Tanto en los casos Berkowitz y de “la manada’, asi como en el de la “viola- cidn por temor reverencia!”, los tibunales condenaron a los involucrados. En todos los supuestos, eso sf, por delitos distintos de la violacién: asalto indecente, abuso sexual e incesto fueron los titulos de castigo que captaron las conductas, y todos pueden ser considerados, desde distintas perspectivas, menos graves que una violaci6n. Este factor no puede minimizarse, por supuesto, pero asumir sin mds el rétulo de la gravedad como elemento explicativo del descontento social, obviando precisar én qué consisle el diferencial que la determina, es indicali- vo de una desidia lindante con la ceguera. La pura consideracién penoldgica no basta para dar cuenta del factor gravedad y el caso de “/a manada" puede ayudar a ver mejor este punto, La condena a los cinco miembros de “Ja manada” como autores de delitos continuados de abuses sexuales con prevalimiento en el sublipo agravado del articulo 181.3 y 4 del Cédigo Penal espaitol supuso que se le impusiera a cada uno, entre ottas, una pena de 9 afios de prisién®. El marco penal para esa figura pica va desde los 4 hasta los 10 afios de prisién’, y la Audiencia Provincial pudo incluso reconocer como marco la mitad inferior de la pena superior en grado, en funcién de estarse ante un delito continuado. Desestimé esa posibi- lidad por considerarla desproporcionada y se cifé a recorrer la mitad superior del marco basico, que va desde los 7 anos y un dia hasta los 10 aios. La pena legal para el delite de violacién va desde los 6 hasta les 12 afios de prisién, segiin lo dispuesto en el articulo 179, y el pertinente para este caso serva de 12 a 15 altos de prisién. De haber considerado la agravacién por continuidad en relacién con los abusos del articulo 181, y no haberlo hecho en relacién con la agresiGn-violacién del articulo 179, las penas pudieron ser idénticas, cualquiera que sea el titulo de castigo invocado. Asi, el problema de la gravedad no se restinge a la magnitud dela pena. Que las penas basicas se solapen y que otro lanto pueda ocurrir por el caracter facul- lativo de la agravacién correspondiente al catdcter continuado del delito indica que los jueces de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia bien pudieron haber resuelto el caso imputande una violacidn ¢ imponiendo penas idénticas o levemente superiores a las que pudieron aplicar y efectivamente % Audiencia Provincial Navarra 38,2012, pp. 127 yss. © Talcomose apreciaen sentencia Audiencia Provincial Navarrs 38/2078, p. 119, poniendo en relaciéin los articulos 181.3 y4, 74 y 65.5 dal Cédigo Penal expat 320 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,FL nomen wee “WOLACON” COME eMANDA RERINDICATIVA. NOTAS SOBRE L4 NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES aplicaron a los cinco jévenes. Es una hipétesis altamente plausible que, si hu- bieran sido condenados como autores de violacidn, no se habria producido el revuelo que, germinado en Navarra, ha repercutido en todo Occidente®. Nose trata, por cierto, de una tesis demasiado temeraria, y se asienta en una constatacién basica: el simbolismo de la violacién opera bidireccionalmente, abarcando tanto a la victima como al autor. Asi, reconocer a la victima como agente moral auténomo y libre de sometimiento se complementa con la califica- cidn del agresor como violador. Los pesos, sanador en un caso y profundamente reprochador en el otro, se retroalimentan e iluminan las posiciones de ambos. De este modo, el nomen juris violacién esta cargado de consideraciones expresivas que operan en el plano de la estructura personal, familiar y social, y su empleo eventualmente colabora en la desarticulacin de relaciones de dominacion. La marca violacién es lo que como parte del procese de reconocimiento exige la comunidad en el caso “la manada”*, y también en el caso Berkowitz quien penelra a una mujer alcoholizada que no cesa de decir “no” comele una vio- laciGn y debe ser tratado como su autor. La demanda social por reconocimiente a partir de casos concretos entra en tensién con la regulacién legal de la violacion y suele desencadenar reformas, reafirmando la comunicacién entre el mundo de la cultura y el de la juridicidad, y desde esa perspectiva debe ser entendido como un deseable proceso de aco- modo regulativo. De otra parte, con todo, la adopcidén automatica e irreflexiva de las fulgurantes agendas modificatorias que acompafian a los movimientos sociales parece disfuncional con sus propios objetivos y suele terminar en planes legislativos inconsistentes. Esto puede quedar mas claro luego de pasar revista a la propuesta regulativa del Anteproyecto de Nuevo Cédigo Penal de 2018, que est precisamente dirigido a superar parte del déficit simbdlico de la regulacién chilena. * Un brevisimo cronograma del impacto social en Fepafia puede verse siguiendo las ediciones del periddico El Fas, que ha cubierto con detalle el fenémeno. Son especialmente explicativas de las repercusiones las ediciones de 2018 de fechas 224, 264, 27.4, 28.4, 234, 1.5. 25, 35, 8.5, 9.5, 185, 16.5, 185, 18.6, 21.6, 926, 24.6, 25.6, 26.6, 27.6, 29.6, 27, 87, 12.7, 13.7, 207, 2.8, 3.8, 18.8, 4.3, 20.3, 28.9, 8.10, 25.10, §.12 y 26.12. Enellat se da cuenta de manifestacianes que congrogaron ardecenas de milas de persanas baja el lema "Yo si te creo" (ediciones de 27.4, 26.4, 23.6, mas una protesta decasi 2.000 sicdlogos y siguiatras, de 3.5), de a intervencién del Parlaen to Europe tedicidn de 2.5) y. en gener, del impacte que en la agenda politica y sacial del pais se ha proclucide, y que se tracucido tambign en propusstas de mouiificacian del Codigo Penal y en un duro cuestionarniento a jueces yacademicos que han deiendide determinados aspectos cel fallo, ® Enel casa de la “vfolacién por tomor reverencfal* no se produjo ningtin efecto social, pero la logica es bisicamente la misma: quien se aprovecha de un cantexto fuertemente restrictivo para las posibilidades de ejercicio autsnama de la sexualidac| y ast logra penetrara otro conira su voluntac, comate vinlacicn y debe ser trataco coma tal Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 321 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro 4. Proyecci6n y propuesta regulativa La regulacién chilena de la violacidn la concibe como un delito de acceso carnal no consentido. La falta de consentimiento es, as, una condicién necesaria de la tipicidad. Pero no es una condicién suficiente: es imprescindible que esa falta de anuencia se canalice en alguno de los especificos medios y circunstan- cias comisivas contemplados en cualquiera de los tres numerales del articulo 361 del Cédigo Penal. En esa disposicisn se tratan conjuntamente variopintas hipdtesis, que incluyen supuestos que van desde la actuacin con fuerza o in- timidacién (en el N° 1) hasta otros en los que él autor abusa de la enajenacién © tastome mental de la victima (en el N° 3), pasando por casos en los que la victima se halla privada de sentido o se aprovecha el autor de su incapacidad para oponerse (N° 2). Esto es, se entremezclan variantes coactivas con otras no coactivas. Y todas ellas estan conminadas con idéntica pena. Que todas estas hipdtesis cuenten como violaci6n y sean traladas bajo una regla de estricta equivalencia lo que claman los criticos de las decisiones recai- das en los casos de “la manada” y Berkowitz—ha sido nefasto para la proteccién de las mujeres y para su reconocimiento como agentes morales aut6nomos en el plano de la sexualidad. Una simple mirada al caso de la “ violaci6n por temor reverencial” ilustra sobre esto, que es por lo demas la t6nica de nuestra juris- prudencia: precisamente en atenci6n a que la respuesta penolégica es igual, los tribunales tienden a interpretar de manera intolerablemente restrictiva todas las hipdtesis que no suponen el empleo de fuerza sobre la victima, pues debieran ostentar una gravedad asimilable a aquélla para merecer la misma pena”. La consecuencia practica es que, salvo casos extremos, las interacciones intimida- torias y aquellas con hombres 0 mujeres situados en contextos que les impiden oponerse al autor”, quedando a su merced, son por regla general impunes. Un puiado de casos puede ilustrar mejor este triste escenario. Por una parte, la Corte Suprema ha hecho ostentacién de una maxima que esta pronta a convertirse en brocardo: el temor reverencial experimentado por la persona genitalmente penetrada no satisface el estndar de una intimidacién tipica y, por lanto, ¢s inidéneo para configurar la hipétesis de violaci6n del articulo 361 N° 1 A titulo ilustrativo, ademés de lo resuelto en Corte Suprema, rol N°#115-02, de 10 de marzo de 2003, puede verse: Corte Suprema, tol N° 1721-01, de 14 de junio de 2001; Cort= de Apelaciones de Talca, nol N° 280-11, de 17 de agosto de 2011; Corte de Apelaciones de Sartiago, ral N°4264-17, de 2.de febrero de 2018, y Corte ce Apelaciones de Copiepd, rol N° 275-14, de 6 de octubre de 2014. ” Especialmente relevantes aqui son las casos de mujares aleoholizadas que no alcanzan a estar privadas ce sentido. Por todos, puede verse clesd el sefiern trabajo de Kramer (1994), pp. 115 y 55, hasta Finscs y Munna (2007, pp. 691 yss.; RYAN (2003), pp. 407 yss.; Risaney y Fenton (2008), pp, 279 ys, y Jorxowsr y Wises (2018), pp. 186 y 55 32 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,EL nomen wees “WOLACION” COMO DEMAND RENINDICATIVA. NOTAS SOBRE LA NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES del Cédigo Penal’, Esta tesis, que puede ser defendida técnicamente, pierde bastante soporte cuando se repara en que la Corte asume que, aun cuando la persona penetrada es menor de edad, se encuentra sometida a un esquema de interacciones sexuales impulsado por su padre y que es idéntico al que padecié su hermana cuando era menor, itinerario sexual que se desarrolla en un sector rural especialmente alejado de cualquier centro urbano en unas condiciones que determinan que “no estuvo en condiciones de negar la relacién sexual”? que el padre iniciaba luego de llevarsela “al bosque”, donde, segtin los hechos no controvertidos, pero luego omitidos en la sentencia, luego de penetrarla le indicaba que si lo denunciaba la mataria a ella y a su madre”, se estaria frente a un caso de temor reverencial y no de intimidacién. Habria miedo, pavor, en la menor, pero no una amenaza de un mal absolulamente especifico y grave en su conua®. La tesis ha permeada, radicalizandose: incluso cuando una menor se halla expuesta al trato violento del padre, que la golpea tanto a ella como ala madre, sometiéndola a una “relacién abusiva crénica” con sindrome de adap- laci6n, no se estaria ante una intimidacién cuando la amenaza no es precisa’®, Que esto pueda ser defendido bajo criterios estrictamente dogmiaticos no logra dar cuenta de su colofén argumentativo: descartada la intimidacidn, la Corte no aborda siquiera la posibilidad de subsumir los hechos en la descripcién del aprovechamiento de la incapacidad de oponerse dispuesta en el articulo 361 N° 2. Ni en este ni en otros casos semejantes la Corte escudrifia en el eventual encuadre de los hechos en esta otra modalidad tipica, pues, aunque la regulacién legal nada indica, los tribunales entienden que dicha incapaci- dad daber ser fisica, limitando injustificadamente el alcance de la regla”, y * Una triada de casos basta como muestra: Corte Supreme, ral N° 4422-02, de 9 de enero de 2003, consideranda S* (con voto en contra de Antonio Bascu‘ian Vales); Corte Suprema, mal N41 18-02, de 10 de marzo de 2003, cansiderando 9*; Comte Suprema, rol NP 3640-04, de § de enero de 2005, considaranda 12°, Sobre el segunda, pueda verse Cox (20186), pp. 421 ys. cobre el trcero, Cox (2012), pp. 319 ys5 ® Cone Suprema, rol N° 4115-02, de 10 de marzo de 2003, cansideranco 2° "ste antecedents es recogido en el fallo del juzgado del Crimen de Ancud de 26 de junio de 2002 yide la Corte de Apelaciones de Puerto Mant, de 1 de cctubre de 2002, ya citades. * La idea de un “mal ditiso” coma incapaz de fundamentar una intimidacién es ratficade en Cone Suprema, rol N°4422-02, de 9 de enero de 2003, fallo en el que se reafirma que el adults conviviente de la madrede la menor que la oblige a tener relaciones sexuales bajo a férmula dequede locantrario “se va a armar la grande* (cansiderando 7°, en relacién con el 5°) no es autor de una violacién (ni en funcién dol articulo 361 N° 1 ri cel articulo 367 N° 2) ® Cone de Apelaciones de Telea, rol N° 280-11, de 17 de agosta de 2011, considerancios 6 y 6° ” Categérica, por todos Carte de Apelaciones de Copiaps, rol N° 275-14, de 6 de octubre de 2014, considerando 6° Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 323 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro se ofrece adems una interpretacién especialmente estrecha de esa nocién, excluyendo de su campo extensional los casos en que es la ingesta de alcohol lo que impide a la persona accedida oponerse al encuentro sexual. En efecto, la alcoholizacién parece ser sole gravitante cuando redunda en una privacién de sentido radical, pero no cuando bloquea las opciones de oposicién’®. Ast, en lo que puede entenderse como un perfecto laberinto cartesiano, la turbacin alcohélica serfa jurfdico-penalmente relevante en este estadio solo cuando es tolal, pues priva de sentido, pero no cuande es parcial y, por ejemplo, impide a la victima oponerse, porque ese impedimento debe ser fisico y los efectos del alcohol no lo serian. La impermeabilidad que con algo de porifa exhiben nuestros tribunales al Zeitgeist que en materia sexual se ha venido gestando durante décadas, se refuerza al reparar que, mas alld de todo le expuesto, en buena medida siguen operande bajo un patrén interpretative anclado muy significativamente en la relevancia de la fuerza y las lesiones fisicas como barémetro de medicién de la presencia o ausencia de consentimiento”. Por supuesto, esta compresion se filtra en los fallos de manera relativamente difusa, siendo la referencia a la biograffa sexual de la persona camalmente accedida una de sus valvulas de escape mis visibles™. Sea que se llegue por la falaz afirmacién de consentimiento al no constalar se fuerza fisica o por la contumaz negacién de las modalidades ipicas por no adecuarse a una (pre)comprensién sin sustento legal, el malestar que produce el estado de cosas judicial es inevitable. En los hechos, acceder abusivamente a una ® Asi, Corte de Apelaciones de Copiaps, rol N°275-14, de 6 de octubre de 2014, indicando que, chdo que la mujer fue capaz dk irl bao, fo que es un acta consciente, no se encuentra prived de sentido (ni incapacitada pare oponerse: considerando 6°). Embriagarse hasta warnitar un parde veces, pero poder desplazarse sin serarrastrac, tambien excluiria la modalidad tfpica: Corte de Apelaciones de Santiago, rol N°.4254-17, de 2 de febrero de 2018, considerandos 2° y 4°, Con todo, en este fala parecen concurrir condicionantes probatorias que elteran el juicio eveluativo, aunque el talante & coincidente con el racién resefiads. Queds asf planteade una Iogica binaria, sin gradiente: si le alcoholizeci6n es totel, puede reconacerse una falte de consentimiento por privacién ck sentido: si la aleoholizacisn impice oponerss ¢ ia victima, pero no la deja inconscients, no tisne ninguna relevancia juridico-penal accederla carnalmente, * Como se desprende de Corte Suprema, rol NP 956-05, de 19 de abril de 2008, considerandos 19° y 242, aduciendo que determinades lesiones (desgatro anal} na son compatibles con una prictica sexual consentida, ® Asi puede verse en Corle de Apelaciones de Copiapé, rol N° 275-14, de 6 de actubre de 2014, considerando €*. Que las involucracas hayan sido pareja sexual juega decididamente en contre de la consiatacién de alguna moceliad tipica. No puede perderse de vista que la evalucién legislativa y jurisprudencial estadounidense marcé justamente un craciente grado de irmlevancia del histarial conductual sexual de la persona penetrade, en atencién a sus peligmsisimes efectos de impunidack fundamental, ya Esici (186), pp. 80 y 55 304 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,EL nomen wees “WOLACION” COMO DEMAND RENINDICATIVA. NOTAS SOBRE LA NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES mujer presa del miedo, la indefensidn, en una posicin general de sumisién 0, en fin, bajo una transitoria aleoholizacién, es indiferente para el derecho penal chileno. Y lo es no solo a titulo de violacién, sino que a cualquier titulo, dados los ejes de nuestra regulaci6n legal". Esta absurda realidad se sustenta asi en una también absurda regulacién: el sistema de atentados juridico-penales se construye, al menos en parte, sobre el reconocimiento de modos de alaque a los bienes juridicos mas graves que otros. La coaccidn grave es, precisamente, uno de esos modos especialmente intolerables y que exigen una respuesta exas- perada. No hay antecedentes relevantes dentro de la criminalidad sexual que ameriten cambiar ese criterio y desintegrar el sistema general de construccién de la parte especial del Cédigo Penal, y por eso nuestro modelo de incriminacién 65 en este punto tan deficiente. Frente a esto, el Anteproyecto de Nuevo Cédigo Penal, que fuera elaborado por una comisién’? que entregé al Ministerio de Justicia su propuesta con fecha 18de oclubrede 2018, distingue, en lo aqui pertinent y segtin el modo comisivo concurrente, entre agresiones sexuales (§ 1 del Titulo Ill) y abusos sexuales (§ 2 del Titulo IID, segdn si pueda afirmarse violencia o amenaza grave, en el primer caso, 0 una pléyade de medios y circunstancias, en el segundo. Una hipétesis calificada de agresién sexual es la violacién mediante agresidn (articulo 262) y se conmina con una pena de 5 a 10 aftos de prisién. A su tumo, una hipétesis calificada de abuso sexual es la violacidn medianie abuso (articulo 264) y se conmina con una pena de 3 a 7 altos de prisién. Se reconocen, por tanto, dos supuestos de violacién, en términos tales que la figura basica esta contemplada en el articulo 264 como violacién mediante abuso y la calificada en el articulo 262 como violacién mediante agresién, y ambas son expresién de los atentados mas graves dentro de su propio apartado 4 Supone una excancién a esta conclusidn la posibilidad deimputar algune hipstesis de estupro, pero tajo el entendico de que los modos comisivas son diversos y'de que opere un crucial constreiients dlario.Con tad, ni siquiera esta acolada via ha sido explorada juiciosamente por la Carte, como puede apreciarse en la jurisprucencia ya citada. ® Esta comisién se conforms a partir de dos comisiones previac: la primera estuvo integrada oor los profesores Acosta Sanchez, Bascurién Rodriguez, Bofill Genzsch, Cox Leixeland, Hemandez Basuelto, Maldonado Fuentes yan Weezel de la Cruzy sesioné duranteel afio 2013. Elproducto del trabslo tue entregado en ciciambre de 2013 al prasidente de [a Republica y, con mocificaciones, tueprasentado al Congreso Nacional con fecha 10.3.14 a través dal Mensaje N° 435-361. Le segunda comisidn estuvo integrada par ios profesores Acosta Sanchez, Cous0 Salas, Hemnandez Basualto, Mattalich Raito yOrtiz Quiroga, y su sectetario fue el profesor Wilenmann von Bemath. Su trabajo, entregado durante 2015 al Ministerio de Justicia, no fue sometida & tramitacién legislative. De esta forma, |a comision que presents ol Antaproyacte de Nuevo Codigo Penal durante 2018 estuye integrada por los comisionados ‘Acosta Sanchez, Rascunén Rodkiguez, Boll Genzsch, Cousa Salas, Cox Leixelard, Herndncez Basualto, Malconada Fuentes, Van Wezel ce la Cruz yWilenmana von Bornath Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 325 2019, pp. 307 - 332,ARIIQULOS DE lnMESTICAGON / ReseacH ARTICLES Juan Pasta Cox Lenevaro regulativo. Con esa técnica se intenta lograr desacoplar la aplicacién de los casos no coactivos de la entidad de una hipotética fuerza fisica. En efecto, al desligar ambas variantes pierde sentido la practica judicial de restringir la con- figuracién de los casos no coactivos en funcién de su (falta de) corespondencia con los casos violentos. Refuerza la inadecuacién de |a comparaci6n el que en la propuesta las consecuencias penolégicas no sean equivalentes®. Que no lo sean, empero, no implica abandonarse al abismo sancionatorio hoy dominante, en que, frente a una muy considerable pena, esta la nada: en el Anteproyecto las penas estan dispuestas bajo una légica de superposicién parcial, que resta dramatismo a la decisién judicial. Fl disefio de la propuesta pretende abtener como resultado practico, bajo una estricta consistencia dogmatica y politico-criminal, que los tribunales apliquen los tipos penales de violaciones mediante abuso y que esos casos no sigan quedando en la impunidad. Esto no debe entenderse, cbviamente, como la consagracién de una modalidad de violacién “menos grave”. Por el contrario, el nuevo caso basico de violacién esta conminado con una pena comparativa- mente superior a la actual (que précticamente no se aplica a su respecto, por lo demés), y la hipétesis agresiva es una instancia calificada a su respecto. De otta parte, la violacién mediante abuso contempla en el Anteproyecto una extensiGn de su ambito de aplicacién que puede resultar considerable (articulo 264 N° 3), al aludir al aprovechamiento de la grave dificultad de la persona afectada para resistir™. La formula esta dirigida a captar de mejor manera los eventos de afectacién fisica o siquica que marquen la sujecién de la victima frente a otto, y deja todavia abierla las posibilidades de configuracién libre de su capacidad de realizacién sexual La justificacién material de la propuesta del Anteproyecto descansa en la necesidad de reconocer distintos niveles de afectacidn de la autonomia sexual y, consiguientemente, distintos niveles de reproche al autor. La falta de distincién ® Con tado, se contempla un amplio espacio de salapamiento, de manera tal que, segtin las circunstancies concurrentes, puede llegar @ imponerse penas especial mente elevadas para etentadas no cogctives, incluso muy superiores al rango menor de las penas corresponcientes a la violacién mediante agresiGn dal anticulo 262. ® Como es abvio, la descriprién legal de la mocalicded no requiere que la victima efectivamente 92 resista a la ectuaci6n del autor, 65a grave dificultad es apta para captar precisamente casos en que 92 cra inrespetuosemente en el sentics de faltendo al debi reconocimiento. * Un modelo alternativo consiste en abogar par un sistema del “no means no". Variadas autores profundamente feministas han alertada sobre sus setios problemas pricticos, destacandose aqui el legato de Macmniion {2016} pp. 431 ¥ 55. Pero, mas allé Ge eso, una tal posicisn genera restricciones a la libertad de despliegue sexual —de hombres y mujeras~a veces cificiles de justificar, que terminan traduciéndose enabsoluciones cerivachs ce déficits de imputacién subjetiva: partocios, Husas y Tas (2001), pp. 86 y ss. 326 Revista lus et Pravis, Afio 25, N° 3 2019, pp. 307 - 332,EL nomen wees “WOLACION” COMO DEMAND RENINDICATIVA. NOTAS SOBRE LA NECESIOAE DF RECOMOCHAENTE BELA AGENEIA SEMUAL DE LAS MUJERES que caracteriza nuestra legislacién vigente ha pemmitido, por una parte, bana- lizar los ataques a las mujeres y, por la otra, mantenerlos en una impunidad inaceptable. 5. Epilogo La sociedad actual puede ser descrila como una patriarcal, que establece posiciones jerarquizadas que operan en desmedro de las mujeres, que se hallan sometidas a unas relaciones generales de dominacién. Estas relaciones disminu- yen simbélicamente su valia, lo que se hace muy evidente en el plano sexual. Las practicas sexuales no consentidas con las mujeres constiltuyen una ins- lancia de reforzamiento simbélico de su posicién desmejorada y operan como una falta de reconocimiento de su estatus de agentes morales auténomos. En al especifico plano juridico-penal, los cambios culturales que abogan por un genuino respelo por ellas exigen su reivindicacién como titulares de iguales derechos que los hombres. Para el reconacimiento, primero negado por la sociedad y el delito y luego reivindicado por la sociedad y la sancién, el crimen de violacién -en su con- crato rStulo- desempena un papel gravilante, pues goza de un peso expresivo diffcilmente reconocible en otra nocidn o institucién. Todos los delitos de violacién son, de esta forma, gravisimos alentados contta la autonomia sexual y, eventualmente, contra la posicién personal, fa- mniliar y social de las mujeres. Ello no impide reconocar que existen hipétesis calificadas, en las que el autor emplea coaccidn grave para lograr la penetracin genital que la caracteriza, que requieren una respuesta penal atin més intensa. Tanto mas intensa como debe serlo el reproche que funge come mecanismo de reconocimiento del otro. Biguiocrarta ciTapA Aquinatis, Thomae (1963): Summa theologica. Cura tratum eiusdem ordinis, Il, Secunda Secundae (Madrid, La Editorial Catélica S.A). Bascunkn Rooricuez, Antonio (2013): “La inconsistencia del derecho penal sexual moderno”, en Mafalich (Ed), La ciencia penal en la Universidad de Chile. Libro homenaje a los profesores del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (Santiago, LOM, pp. 405-433. Buackstone, William (1769): Commentaries on the laws of England, Vol. 4 (Oxford, Clarendon Press). Bicck, Sharon (2006): Rape & sexual power in early America (Virginia, The University of North Carolina Press). 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