Ravita lus et Prass, fo 25, NE 3, 2020, pp. 288 - 200 ISSN O71? -2877 Universidad de Talea- Facultad de Ciencias Jursieasy Sociales Supletariedad de Ia lay N* 19.280 en el precad imiant sancionatario de fiscalizaciin del Cédigo de Aguas: ‘Comentario de jurispresiencia ad ministrative Iwan Obando Carino Fecha ce recepeidn: 2070-08-19; fecha de aeaptacidn: 2020-08.09 Supletoriedad de la Ley N° 19.880 en el procecimiento sancionatorio de fiscalizacién del Cédigo ce Aguas: Comentario de jurisprudencia aciministrativa IWANOBANDO CAMINO” Introducciént Recientemente, la Contralorfa General de la Reptblica emitié el Dictamen N° 9.735, de 9 de junio de 2020, por el cual se pronuncié sobre la juridicicad de la Circular N° 3, de 6 de junio de 2019, dictaca por la DGA, en adelante indistintamente la Circular N° 3, intitulaca “Imparte instrucciones sobre la apertura de periods de informacién previa”, Esta circular autorizd a los funcionarios del mentaco servicio para disponer la apertura ce un petiodo de informacién previa, con anterioridad al inicio de oficio de un procecimiento sancionatorio de fiscalizacién, ‘en relacién con la aplicacién de las normas del CA, Habiendo entraco en vigor dicha circular, el Organo Contralor fue Ilamaco a pronunciarse sobre su juricicidad, a requerimiento de la Senadora dofia Yasna Provoste Campillay, quien consideré que dicha circular contravenia la normativa contemplada en el CA para el desempefio de la actividad fiscalizatoria y sancionatoria de la DGA, pues anticipaba en los hechos dicha actividad sin haberse iniciado un proceso sancionatorio, o come indicé el requerimiento: “[.] al permitir que se avise al regulado y see dé (SIC) oportunicad de efectuar sus descargos o realizar tuna relacidn de los hechos antes de que se inicie un proceso sancionatorio”® El cictamen citaco establecié que la Circular N° 3 cebia ser clejada sin efecto, ya cue no se ajustaba a la juridicidad vigente por partica cable, pues, por una parte, la DGA excedié sus, atribuciones mediante el establecimiento de normas de incidencia directamente procedimental y sancionatoria en un procedimiento reglado en el CA, y por la otra, porque aquella a extensivamente y sin fundamento el art, 28, inc. 2°, de la ley N° 19.880, por lo que atribuyé a este precepto legal un “sentido del que carece”?, Con todo, el cictamen citado incurre en alguna obscuridad € imprecisién en su parte final, la que no empece a la comprensién del sentido general del mismo. El cictamen referido resulta de interés para los estudiosos del Derecho debido a que precisa las acciones cue puece desplegar la DGA en el ejercicio de su potestad fiscalizatoria, reitera una linea jurisprucencial sobre la aplicacién supletoria de la ley N° 19.880 (la cue se ha extencido al ramo de las aguas terrestres) y descarta la aplicacién extensiva de uno de sus institutos para fines de fiscalizaci6n, que es el periodo de informacién previa al inicio de un procedimiento administrativo, cuyo sentido es precisado por el Organo Contralor. En las péginas cue siguen, este comentario se referira a los aspectos contextuales relativos a la circular mencionada, brindaré una visidn sindptica del contenido de esta titima y analizaré el cuestionamiento ce juridicidad de la Circular N° 3 efectuaco en el Dictamen N° 9735/2020, refirienciose a los siguientes tépicos presente en este Uikimo: supletoriedad de la ley * Profesor Asccaa dela Facultad deClenclas uid y Sci de bs Untverstd de Tak Abogado, PhD. SUNY Albany. Dioccin postal Casa 747, Tales, chile Drecelon electric: Labandoc@utaleacl. ELauterspradecelos comentarios dels Profs. ohana allesch Pera y Gebril Celt Dansnge, Los emores w omisones son de responsabilidad del aor. "Tabb de abrevsturas: DSA: Direcion General de Aguas: CPR: Constitucion Polka de b Replica; OA Codigo de Aguas, CP {Gig Penal CProxP. Cig Procesdl Penal CPC: Cédign de Procedimiento Ci ar. article; rcs, ges siguentes. + CONTRALOMA GENERAL DE LA REPUBLICA (2020, p2 * CONTRALOMA GENERALDE LA REPUBLICA (2020, p. 4. La IGA romovd esta circular dal mend sobre Legislacién, Normativasy Jurlpudencia de sv to web nstaclonal eae Ia dltacn de eae dictaren parla Cantralris General de la Repu, 288 Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 288 - 300SSUPLETORIEDAD DE LA Lev N° 19.880 EN EL PROCED/MIENTO SANCONATORIO DE FISCALIZACION DEL (CO0IG0 DE AGUAS: COMENTARIO DE JURISPRUDENOA ADMINISTRATIVA, N° 15.880 en procedimientos aciministrativos especiales, el procecimiento sancionatorio ce fiscalizacién del CA como procedimiento administrativo reglaco, el perioco de informacién previa ala iniciacién de oficio del procedimiento acministrativo y un breve colofén sobre alguna obscuridad e imprecisi6n de que adolece el citado cictamen. 1 Aspectos contextuales relativos a la Circular N° 3 £1.27 de enero de 2028 se publicé en el Diario Oficial la ley N* 21.064, la cue introdujo diversas modificaciones al CA, en materia de fiscalizacién y sancién ce las infracciones al marco ormativo cue rige las aguas terrestres. Este cuerpo legal fue cespachaco por el Congreso Nacional tras un dilatado proceso legislative que se extendié por casi cinco affos, en el que el mensaje ejecutivo original experimenté diversas modificaciones y adecuaciones. Esta reforma legal se tradujo en un reforzamiento importante de las potestades fiscalizatorias y sancionatorias de la DGA, lo que se justificé por las insuficiencias detectadas en el marco legal preexistente en el CA’. La ley N* 21.064 modificé extensamente el CA {y en mucho menor medida el del CP y el CProc.P}, destacdndose la agregacién de un parégrafo g. al Libro Segundo, Titulo |, Parrafo 2, del CA, intitulado “De la fiscalizaci6n” (arts. 172 bis a 172 sexies}, como asimismo el reemplazo cel epigrafe del Parrafo 3 del mismo titulo, el que pasé a denominarse “De las sanciones” (arts, 173 2173 quater}. En términos contextuales, se debe sefialar que esta reforma legal implicé transitar desde Un sistema sancionatorio de infracciones administrativas basado preferentemente en la heterotutela jucicial, como era el previsto a esa fecha en el CA, a un sistema sancionatorio preferentemente administrativo y certrado en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la DGA, cuyas atribuciones ciscrecionales experimentaron un incremento superlativo. Lo anterior se expresé en la posibilidad de que la DGA impusiera multas elevadas a los administrados, al igual que recargos legales ce importancia, para dirigir y determinar el cumplimiento del administrado, sin perjuicio de que las atribuciones inspectivas de dicho servicio fueron fortalecicas por el legislacor, como consecuencia del nuevo procedimiento sancionatorio de fiscalizacién previsto en la ley’ Para los fines ce este comentario, se debe expresar que el nuevo art. 172 bis, incs. 1° y2", CA dispuso que la DGA cebe fiscalizar el cumplimiento ce las normas del mismo cécigo y que aquella, para el cumplimiento de su labor, puede iniciar un procedimiento sancionatorio de oficio cuando tome conocimiento de hechos que puedan constituir infracciones a dichas rrormas, por denuncia de un particular, por medio de una autodenuncia, 0 a requerimiento de otro servicio cel Estado. Los restantes incisos de este articulo regulan el procedimiento para declarar la admisibilidad ce Is denuncia y decretar la apertura de un expeciente de procedimiento sancionatorio, A suturro, losarticulos 172 tera 172 sexles CA establecen normas sobre diligencias de inspeccién en terreno, solicitud de informacién al administrado, acta de inspeccién, formulacién de cargos y descargos del acministrado, término probatorio, informe técnico y témino del procedimiento mediante sancién o absolucién cel administrado, entre otros. En este punto, preciso es hacer notar que casino hay referencias ala fscalizacién de oficio de la DGAen el nuevo pardgrafo g., citado supra, aparte de aquella efectuada en el art. 172 bis CA, ya que las diligencias inspectivas y solicitudes de informacién figuran en el art. 172 ter CA, Uubicado inmediatamente a continuacién de la apertura cel expediente de procecimiento sancionatorio, Igualmente, debe puntualizarse que la actividad sancionatoria de la OGA figura realmente en los arts, 173 a 173 ter CA eventualmente incluye el art. 173 quater), pese a la = SEEGER (2078, p95. = a reforma modlfics en oxtonsién variable un total do 33 artcubs del CA yaprogé admis 8 nusvoscrticubs a este hie (ts {272 bisa 172 sexiosy ars. 178 bisa 173 quite, bor un ans de Iareform legal ado, ORANDO (2012), pp. 279396; ROUAS (2029), pp 408-€15, Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 289 288 - 300JURISPRUDENCIA/ CASE COMMENT IAN RANDO CaM redaccién de diversos preceptos contemplados en el pardgrafo precitado, los que aludieron al procedimiento sancionatorio y al expeciente correspondiente ‘Al poco tiempo de la publicacién de esta ley, la DGA cicté el Manual de Procedimiento Sancionatorio ce Fiscalizacién en abril de 2018, en el que establece la forma en que sus funcionarios deben cumplir con la reforma legal y cuya recaccién sugiere que la fiscalizacién integra el procedimiento sancionatorio, presumible mente por la vinculacién funcional entre ambas actividades, lo que no deja de constituir una impropiedac conceptual a la luz de la doctrina iusadministrativa’. En cualquier caso, de esa manera lo dio a entender dicho manual en sus paginas iniciales, en las que alude al “procecimiento sancionatorio de fiscalizacién normado en los articulos 172 bis y siguientes del Codigo de Aguas”* y sefiala que ella “para realizar su labor fiscalizadora cel cumplimiento de las normas del Cécigo de Aguas, podrd iniciar un procedimiento sancionatorio [..}"". El manual citado sugiere, asimismo, que el procedimiento sancionatorio de oficio se ajusta al mismo procecimiento de las Cenuncias o autocenuncias, dada la recaccién cel art. 172 bis, CA, pero con una diferencia, cue es que no existe el tramite de admisibilidad previa, iniciéndose. el proceso respectivo cesde la fecha ce ingreso del formulario respectivo al Sistema de Seguimiento de Documentos”. Del mismo modo, el manual establece que un procedimiento sancionatorio de fiscalizacin puede iniciarse de oficio en alguro ce los presupuestos siguientes, los que se deducen de los arts, 172 bis y sgtes. CA en relacién con el art, 300 CA, a saber: (a) una fiscalizacion selectiva de la DGA; (b) una determinacién de una infraccién posible por el servicio, ‘con motivo ce la tramitacién de un expediente ce fiscalizacién, siempre que fuere diferente de la investigada; (¢) la obtencién de informacién itil, de interés pliblico y de competencia cel servicio, con motivo de una denuncia que no cumple con tados los requisitos formales para su admisibilidad; (6) una constatacién de una posible infraccién a las normas del CA por un funcionario en ejercicio de sus funciones; y (¢) el reauerimiento de otras autoridaces y servicios del Estado {todos ellos comprendidos en la denominacién de “Servicio del Estaco”, lo cue incluyé impropiamente a senadores y diputacos}". No esta demas decirio, pero los términos del manual, expresados supra, guardan cierta reminiscencia con aquellos empleados por el legislacor en el art. 29, inc. 1°, de la ley N° 19.880, con acasién de la iniciacién de oficio de un procedimiento administrativo. En las secciones siguientes el manual se refiere a la actividad procedimental que deben desarrollar los funcionarios ce la DGA y eventualmente el acministrado, para fines de tramitacién y resolucién de un procedimiento sancionatorio de fiscalizacién, cualquiera fuere su forma de iniciaciény, al efecto, se explaya sobre la inspeccién en terreno, eltérmino probatorio, la etapa resolutiva, procedimientos especiales e impugnaciones en contra de la resoluci6n que se dictare por el servicio, Con todo, preciso es sefialar que el manual no se reffere en parte alguna a la apertura de algtin perioco de informacién en forma previa a la iniciacién ce oficio del procedimiento sancionatorio correspondiente, lo que puede obececer a cue la ley N° 21.064 no lo contemplé para fines de fiscalizacién y sancién cel aciministrace. 2. Vision sinéptica del contenido de la Circular N°3 La Circular N° 3 fue dictaca por el Director General de Aguas en ejercicio de la atribucién normativa conferida por el art. 300, inc. 1°, literal a}, CA, el que le autoriza para dictar normas administrativas (“normas e instrucciones"}, mediante circulares, para fines de la ejecucién (correcta aplicacién”} de las normas legales {"Cédigos, leyes”) y administrativas > ROUAS (2019),p. 405. * DIRECCON GENERAL DE AGUAS (20288, p. 4 = DIRECCON GENERAL DE AGUAS (2038.8. "= DIRECCION GENERAL DE AGUAS (2018), pp. 101 ™ DIRECCION GENERAL DE AGUAS (2018), pp. 7. 290 Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 288 - 300SSUPLETORIEDAD DE LA Lev N° 19.880 EN EL PROCED/MIENTO SANCONATORIO DE FISCALIZACION DEL (CO0IG0 DE AGUAS: COMENTARIO DE JURISPRUDENOA ADMINISTRATIVA, (‘reglamentos”} de competencia de aquella™?, Estas normas son de carécter obligatorio, como dispone el mismo precepto legal. En cuanto a sus antecedentes normatives, los Puntos 14. y 1.2, de la Circular N° 3 sefalaron como tales las atribuciones pertinentes a la funcién de policia administrativa de la DGA, listadas en elart. 298, inc. 1% litevales a, cly ¢), CA, y consecuencialmente sus atribuciones fiscalizadoras previstas en el art. 172 bis, ines. 1" y 2", CA, todos los cuales transcribié o resefé, segin el caso, sin perjuicio ce hacer referencia al procedimiento sancionatorio contemplado en los arts, 172 bis y sgtes. CA, Cabe puntualizar, al respecto, que la resefia del art, 172 bis, inc. 2°, CA, efectuada en la Circular N’ 3, incluyé una referencia al plan de fiscalizacidn selectiva fijado anvalmente por el Director General de Aguas, como uno de los medios para tomar conocimiento de infracciones al CA, con el objeto de iniciar un procedimiento sancionatorio de oficio, al resefiar: “Para el cumplimiento de su labor, la D.G.A. podrd iniciar un procedimiento, (SIC) de Oficio cuando tomare conacimiento de hechos que puedan constituir infracciones de dichas ormas 0 como consecuencia cel plan de fiscalizaciones selectivas que anualmente fila el Director General de Aguas; por Denuncia de un particular; por medio de una Autodenuncia; oa requerimiento de otro servicio del Estaco”, Finalmente, el Punto 1.3, dela Circular N° 3 cité y transcribié el art. 29, inc, 2°, de la ley N° 19.880, dada su relacién con los procedimientos adininistrativos iniciados de oficio. ‘A su tumo, el Purto 1.4, de la Circular N° 3 establecié sus fundamentos técnico- funcionales, los que fueron dos. Por una parte, la necesicad de contar con informacién previa de parte del administrado, para determinar “la conveniencia o no de iniciar un procedimiento sancionatorio”™, en el supuesto de fiscalizaciones ce oficio, y por la otra, la relevancia de contar con informacién preliminar de los aéministracos, para fines de elaboracién de planes o programas ce fiscalizaci6n y de focalizacién de la actividad fiscalizadora de la DGA®. Por ello la Circular N° 3 reprodujo estos funcamentos en la parte proplamente instruccional de la misma (Puntos 2.1.1, y 2.1.2.) y vinculé este periodo de informacién previa con la determinacién cel mérito para iniciar un procedimiento sancionatorio de oficio y con la elaboracién de planes 0 programas de fiscalizacién. Asi, en el primer caso, la informacién pod{a decir relacién con el conacimiento ce “las circunstancias de ciertos hechas 0 contar con informacién juridica y/o técnica”’6, mientras que en el segundo caso ella decia relacién con “el objetivo de obtener informacién juridica y/o técnica [...] que le permita direccionar de modo més eficiente los recursos econémicos y humanos en materia de fiscalizacién”®. El Punto 2.1.3. ce Is Circular N° 3 se contemplaron dos formas de iniciacién de este periodo de informacién previa, a saber, mediante oficio o mediante acta inspectiva y solicitud de informacién En cuanto la primera forma, esto es, mediante oficio, el Punto 2.1.3.2. de la Circular N° 3 seffalé que la DGA debia enviar un oficio a un administraco 0 a un conjunto de personas naturales y/o juridicas, para solicitar informacion y antecedentes, la que debia ser ingresada en la oficina de partes de la Direccién Regional cel servicio, centro cel plazo de 15 dias habiles administrativos. Transcurride dicho plazo, se hubiera o no recibido la informacién, la DGA debia decidir sobre la apertura o no de pracedimientos sarcionatorios de oficio 0 detallar los planes 0 programas de fiscalizacién, en su caso™. Finalmente, la Circular N° 3 preceptué que en el o los oficios citados la DGA podia ("pocrs"} indicar que proceceria la aplicacién de la multa © Este preceptolgal se referia alas “noumase nstrucclanesinernas" con ante 2 " DIRECCIONGENERAL DE AGUAS (2019p. , * DIRECCION GENERAL DE AGUAS 2019), mp. 1-2. ' DIRECCIONGENERAL DE AGUAS (2013). * DIRECCION GENERAL DE AGUAS (2019, 2 © DIRECCION GENERAL DE AGUAS (20195, 2 " DIRECCION GENERAL DE AGUAS (2019). 2. form dela. W? 21.054, Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 291 288 - 300JURISPRUDENCIA/ CASE COMMENT IAN RANDO CaM consignaca en el art. 173, inc. 1°, N’ 1, CA, en caso de incumplimiento de la obligacién de entrega de la informacién solicitada por el servicio®. En cuanto a la segunda forma, esto es, mediante acta de visita inspectiva y solicitud de informacién, el Punto 2.1.3.0, de la Circular N° 3 sefialé que la DGA podia solicitar en terreno, durante una visita inspectiva de oficio y por mecio de un fiscalizacor, informacién previa através del citado instrumento, cuando recuiriese mayores antecedentes para decidir sobre la iniciacién de un procecimiento sancionatorio, con ocasién del ejercicio de la funcién de policia administrativa del servicio respecto ce las aguas en cauces naturales de uso pilblico y aculferos®. La menclonada acta cebia notificarse personalmente al acministrado, pudiendo este {timo ser notificado conforme al art, 44 CPC, de no ser habico en el lugar fiscalizado, momento @ partir del cual comenzaba @ correr el mismo plazo, citado supra, para el ingreso de la informacién y/o antecedentes solicitados en la oficina de partes precitada®. La Circular N° 3 dispuso asimismo que, recibida o no la informacién, la DGA deciclrfa sobre la apertura o no del expediente ce procedimiento sancionatorio correspondiente”, Por tikimo, el Punto 2.1.5. de la Circular N° 3 dispuso que la apertura de un periodo de informacién previa, en cualquiera de las formas indicadas, no impedia a la DGA solicitar y requerir informacién cada vez que lo estimare en su calicac de ente regulador y en los casos espectficos previstos en el CA. ‘Cuestionamiento de juridicidad efectuado por el Dictamen N° 9.735/2020 La Contraloria General de la Republica cuestiond la procedencia de un periodo de informacién previa al inicio de un procedimiento sancionatorio ce fiscalizacién, efectuada mediante una aplicacién supletoria de la ley N° 19.880 por la DGA, con ocasién de locual reiterd su jurisprudencia sobre la supletoriedad de la ley citada en procedimientos acministrativos especiales y precisé el sentido del periodo de informacién previa dispuesto en elart. 25, inc. 2°, de la ley N° 19,880. a) Supletoriedad dela ley N° 19.880 respecto de procedimientos administrativos especiales El dictamen citado hizo presente que el art. 1°, inc. 1°, de la ley N° 19.880 dispone que dicha ley se aplicaré con cardcter de supletoria, en caso que la ley establezca procedimientos administrativos especiales; por otra parte, incicé que dicha supletoriedad cepencia de la conciliacién entre la ley citada y la naturaleza de tales procedimientos, reiterando de esta manera una linea jurisprudencial establecica por el Organo Contralor, la que se vincula con la eficacia del principio de especialidac normativa en el ordenamiento juricico. En efecto, el dictamen de marras sefialé que el objetivo perseguido mediante la supletoriecad era “solucionar los vacios"# detectacos en los procecimientos administrativos especiales, “sin que pueda afectar el desarrollo de las etapas cue tales procedimientos contemplan para el cumplimiento de la finalidad particular que la ley les asigna’™, reiterando lo dictaminaco en diferentes oportunidades por e! Organo Contralor®. Sobre el particular, se cebe manifestar que el Dictamen N° 12,926/2016, haciendo aplicacién de to establecido en el Dictamen N° 17.344/2014, habia sefalado, con mayor ¥ El proceaimionta sanconators de scazarénaplcable al Incurmplimions> on bs cntroge do nfermacieneztabecids on al Ay resolucznes de DSA, so encuontra praveto on Ia socisn 5. del Manual de Procediionts Soneicnatoric de Fscalzacién, DIRECN GENERAL DE AGUAS 20:8), p41 Elcontenco —sventusl— delta sx encanta en ol Punta 2.1.8. dela Circular N” 3 pero este ys frmata peda ser adfcads pore DCA ‘Seaun les necostedes yateros" de a DGA, confoumed Punt 216, DIRECCION GENERAL DE AGUAS (2019), .3. SDIRECCION GENERAL DE AGUAS (2019, p.2 = DIRECCION GENERAL DE AGUAS (2019, 6.2 = CONTRALOPIA GENERAL DE LA REPUBLICA (2020, p.3. » CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (2020) p 3. = En ol mise sonido, Ditamonas NT 12.526/2018, N* 17.344/2004, N" 15.492/2003, A $3.303/2007, NT £1564/2007, N 2.973208, wr 33.285/2008, 292 Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 288 - 300SSUPLETORIEDAD DE LA Lev N° 19.880 EN EL PROCED/MIENTO SANCONATORIO DE FISCALIZACION DEL (CO0IG0 DE AGUAS: COMENTARIO DE JURISPRUDENOA ADMINISTRATIVA, precisién, que la supletoriedad contemplada en el art. 1°, inc. 1°, de la ley N° 19.880 tenia una inalidad de integracién del ordenamiento iusadministrativo, al sefalar: “[..] esté cestinada a integrar algo que falte dentro de un determinado procedimiento, lo cual por cierto no ocurre cuando [..] de la preceptiva que lo rige aparece sisteméticamente cual (SIC} es la regla cue procede aplicar’®, Esta jurisprudencia, por lo demés, se encontraba en consonancia con lo sefalado por el Organo Contralor en al Dictamen N° 39.348/2007, en el sentido que la aplicacién supletoria de la ley N° 18.880 se limitaba a “aquellos aspectos o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha previsto regulaciones especificas””, tal como habia sefalaco en diversos dictémenes", Sobre el particular, se debe recordar que la supletoriedad establecida en el art, 1°, inc. 1°, de la ley N° 19.880, carece de un efecto cerogatorio de aquellos cuerpos legales que regulan, con cardcter especial, ciertos procedimientos administrativos, por lo cue —basados en Cordero— ella tendré aplicaci6n cuando: {a} El procedimiento respectivo o el régimen juridico aplicable al acto consecuencial no se encuertran regulados por ley alguna (supletoriedad de primer grado}; {b} El procedimiento respective o el régimen juridico aplicable al acto consecuencial estin regulacio insuficientemente por una ley, la que carece de algunas de las regulaciones o garantias especificas previstas para el administrado en la ley N° 19.880 (supletoriedad de segunco grado}; (c} El procecimiento respective y el régimen juridico aplicable al acto consecuencial se encuentran regulados con completitud por una ley, pero los principios y categorias juridicas de la ley N° 19.880 pueden guiar la ejecucién de acuella ley y la resolucién de las controversias juridicas (supletoriedad de tercer grado}*. No obstante, se debe tener presente que la procecencia de Is hipétesis de supletoriedad de segundo grado, mencionada supra y que es la pertinente en la especie, ha sido delimitada mediante el principio de especialidad normativa por la jurisprucencia administrativa, la que ha hecho deperder aquella ce la concurrencia de una sincronia en relacién con la finalidad 0 rraturaleza de los procedimientos administrativos*, Por lo anterior, Celis ha sostenivo que esta hipdtesis de supletoriedad se somete al principio de coincidencia, conforme al cual “la técnica de la supletoriedad cebe operar solo en caso de procedimientos administrativos ce naturaleza a fin {SIC} 0 similar”, agreganco que “f...] el objetivo de dicho cuerpo normative es suplir los, vacios del procedimiento existente, sin afectarel normal desarrollo de las etapas.o mecanismos contemplacos por el precepto especial"™. b) El procedimiento sancionatorio de fiscalizacién del CA como procedimiento administrativo reglado Tras la precisién jurisprudencial inicial, el Organo Contralor efectué una revisién stemética de los aspectos principales del contenido de los arts. 172 bis a 172 sexies CA, incicando expresamente que el art. 172 ter CA se refiere a ciertos pormenores o facetas de la actividad fiscalizadora ce la DGA, lo que le levé a formular una serie de precisiones y conclusiones sobre la naturaleza reglada del procedimiento sancionatorio de fiscalizacién previsto en el CA y, por consiguiente, a descartar la aplicacién supletoria de la ley N° 19.880 en la materia, Estas precisiones y conclusiones se pueden enunciar ce la manera siguiente: (a} El procedimiento sancionatorio de fiscalizacidn del CA constituye un procedimiento especial que regula pormenorizadamente la actividad fiscalizadora del servicio, comprendiendo “las etapas y = CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 2256), p.3 ‘© CONTRALORIA GENERAL DE UA REPUBLICA (2097.2 Enel mismo sentio, Dita enes N° 3:348/2007, N° 20.119/2006, N'42,971/2006, 98,255/2008, N37, 78712008, © CORDERO (2003), pp. 57-58, CORDERD {2015}, pp. 355-387, > BERWUDEZ (2014), pp. 178-279; BERIUDEZ (2035), . 356. GALS (2029) 6. 350, = GELS 019) 6 350 Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 293 288 - 300JURISPRUDENCIA/ CASE COMMENT IAN RANDO CaM formalidades que debe observar [..] en su desarrollo”®; (b) El requerimiento ce informacién, para fines fiscalizatorios y sancionatorios, esté regulado “especificamente”* en el procedimiento especial contemplado en el CA, sin perjuicio ce que este cuerpo legal establece la sancién para el caso de incumplimiento en el art. 173, inc. 1°, N° 2, CA; {c} El procedimiento especial previsto en el apartaco g,, referido supra, no cice relacién Gnicamente con el procedimiento aplicable a cenuncias o autodenuncias, ya que también prevé la iniclacién de oficio del “pertinente proceso de fiscalizacién"®; {d) El procecimiento regulado en el CA no resulta inconciliable con la iniciacién de oficio del proceso sancionatorio de fiscalizacién; (e) Es improcedente disponer mediante una “resolucién’™ (SIC) cel Director General ce Aguas un periodo de informaciones previas, como parte integrante del citado procecimiento, “a fin de salvar eventuales carencias en su regulacién”*;{f} La DGA excedié sus atribuciones mediante la creacién de mecanismos y sanciones contemplados en el CA a propésito de un procedimiento reglado. En relaci6n con las aseveraciones efectuadas en los literales (a) a (f) precedentes, el dictamen clarificé que la fiscalizacién del servicio, en especial aquella iniciada de oficio y los requerimientos de informacién cirigidos al acministrado, se deben ejercer en el marco cel procecimiento sancionatorio regulado en el CA, cuyas ritualidades, formalidades y etapas estén detalladas con completitud en este ultimo cuerpo legal. Este cltimo contempla un procedimiento administrative especial y espectfico para tales efectos. Estos asertos se traducen en la improcedencia de la aplicacién supletoria de la ley N° 19.800 al procedimiento sancionatorio de fiscalizacién previsto en el CA, en términos de una supletoriedad de segundo grado, lo que se encuentra en consonancia con una linea jurispridencial acoptada previamente por el Grgano Contralor, la que sostiene una improcedencia similar respect del procedimiento administrative establecico en el Libra Segundo, Titulo |, del CA. Esto sugiere, sin embargo, que el procedimiento citado y regulado en el CA podria admitir, en principio, solamente una supletoriedad ce tercer grado de la ley N° 19.880, como se deduce de la jurisprudencia ad ministrativa, citada supra. Por otra parte, la denominacién de la normativa dictada por el Director General de Aguas fue ce una circular, pese 2 que el Organo Contralor la denominé resolucién™. Al respecto, la circular es una de las formas {.e., oficios, circulares, resoluciones 0 decretos) que puede asumir tna instruccién administrativa de cardcter escrito y esta siltima es aquella norma juridica que el jefe superior de un servicio puede dictar para fines internos, en ejercicio de su poder jerérquico, con el objeto ce sefialar a los funcionarios subalternos la forma de ejecutar las leyes reglamentos correspondientes; sin embargo, las instrucciones acministrativas pueden dictarse también por érgaros fiscalizadores respecto de quienes estén bajo su fiscalizacién, para establecer una forma de conducta esperada en el Ambito administrative respectivo, como ha sostenico el Organo Contralor®, No obstante, este Ultimo precisé también, en su Dictamen N° 45,522/2028, que las instrucciones administrativas [..] no constituyen una decisién que establezca obligaciones o derechos para los administrados, ni pueden ios servicios por su intermecio fijar narmas generales y obligatorias propias de la funcién legistativa y de Ia potestad reglamentaria, salvo que cuenten con una autorizacién expresa.eneste specifi sentico'; = CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (2020), = CONTRALORIA GENERAL DE LAREPODLICA 2220), = CONTRALORIA GENERAL DE LAREPUBLICA 2220}. = CONTRALORIA GENERAL DE LAREPUBLICA 2209), = GONTRALOPIA GENERAL DE LA REPUBLICA (2020) = Dietamenes N33.522/2008, N"45.191/2004, N° 37.503/2008, © Sobre ls pounds cab Ie varia normative unedminstestia, CORDERD 2020 pp, 22-23, ‘© VERGARA (2033), pp. 785-736; CORDERO (2010), p32: CEUS (2013), p. 118. ‘GELS (2029), p.118 La insruccion adnate pueda o nc suotrsealrerite de tem do razon pola Contalris Ganeral de In Republes,conforme ab prsertoen cl ar. 10 delaLey N°10336. idem 294 Revista us et Praxis, Mio 26, N® 2, 2020 288 - 300,SSUPLETORIEDAD DE LA Lev N° 19.880 EN EL PROCED/MIENTO SANCONATORIO DE FISCALIZACION DEL (CO0IG0 DE AGUAS: COMENTARIO DE JURISPRUDENOA ADMINISTRATIVA, en otras palabras, como sostuvo Vergara, no tiene por objeto mocificar o adicionar en el corcenamiento juridico, reconocer derachos, imponer cargas o establecer obligaciones para el administrado® Esta precisién jurisprudencial obedece a un fendémeno detectado por la doctrina, cual es ‘ue ciertas autoridades administrativas, inferiores al Presidente de la Republica suelen cictar actos de contenido normative, los que asumen las denominaciones mds diversas, como reglamentos, circulares, oficios, instrucciones, etc."3. En especial, las circulares o instrucciones administrativas pueden perseguir finalidades variadas (e.g, Informativas, directivas, prescriptivas} y procucir efectos juridicos que ro se limitan al dmbito interno del servicio, sino gue afectan también a terceros ajenos a la Administracién cel Estaco, mediante normas generales que establecen obligaciones, derechos, beneficios y cargas, como es el caso de las denominadas circulares normativas 0 reglamentarias externas™ Sein Cordero, quien cita al respecto a Santamaria Pastor, las circulares normativas son aquellas “cue imponen ceterminadas opciones interpretativas de preceptos legales o reglamentarios, desarrollan algin extremo de una ley o reglamento, establecen un marco de actuacién"® y serén externas cuando “alteren la situacién juridica de terceros como, por ejemplo, aquellas que establecen loscriterios a seguir para ceterminar un impuesto o arancal”s, por lo que ellas constituyen verdaderos reglamentos administrativos. Desde el momento que ellas procucen efectos externos a la Administracién cel Estado, se requiere, por una parte, que la autoridad administrativa respectiva cuente con una habilitacién legal expresa para la validez, de dichas normas, y por la otra, que ellas sean publicadas para cue sean obligatorias y vinculantes para el administrado, segtin los mismos autores”. Por lo cemds, la exigencia de publicacién de este tipo de normas en nuestro derecho emana de lo dispuesto en el art. 48, inc. 1°, literal aj, de la ley N° 19.880, que preceptéa que deben publicarse en el Diatio Oficial los actos administrativos que contengan normas de general aplicacién o cue miren al interés general, postura que ha sido sostenida por Ia doctrina y la jurispruciencia administrativa’®, En la especie, la Circular N° 3 establecié normas cue alteraban la situacién jurilica ce los administrados que fueren objeto de fiscalizacién, ya que impuso una obligacién de entregar informacién en forma previa al inicio de un procedimiento sancionatorio de fiscalizacién, en el denominado periodo de informacién previa creado ex profeso en dicha circular, inclusive bajo apercibimiento de la imposicién eventual {“podra”} de una sancién administrativa conforme al Punto 2.1.3.2, ce aquella, el que remitfa al art. 173, inc. 1°, N°, CA®, Esta circular fue dictada por el Director General de Aguas en virtud de la atribucién contemplada en el art. 200, inc. 1°, literal a}, CA, la que le autoriza para “[]ictar las normas e instrucciones, mediante circulares, que sean necesarias para la correcta aplicacién de este Cédigo, leyes y reglamentos que sean de la competencta de la Direccién a su cargo”. Este precepto legal se encarga de recalcar que dicha normativa sera obligatoria, sin indicar si incluye al administrado, pero acto seguido agrega que ella debe ser sistematizaca por el servicio para facilitar su acceso y conocimiento “por el publica en general”, En los términos expuestos, el tenor literal del precepto comentado admite el ejercicio de una potestad reglamentaria por el Director General de Aguas, mediante la dictacién de las mentadas circulares normativas 0 reglamentarias externas, referidas supra®, Con todo, la Circular N° 3 no fue publicada en el VERGARA (2013), p. 736. 48 CORDERO [20i0}, pp. 38-34, 48 CORDERO (2010), pp 35.35. 45 CORDERD (2010), pp. 35-36. 45 CORDERO|2010), pp. 35-36. 447 CORDERO (2010), pp. 37-38, 48 VERGARA [2013 p. 735; DELGADO (2018), p. 346 49 Cabe tener presente una obsenaciin adklonal, de inporiancls menor y que puede vnculsse eventuamentecon fa tilled els infaccién adrnistrativs ear, 173, inc. 1".N"7, CAsanciona al incurpimients dee cbiigacien de entegarinformacisn en leformyaporunided que dspenen ol Ay las fesohicienee" dela DGA, masnoaslen a asa dels creates dala serve, coma se desprendiadel Punic 22.33, CORDERED (2010), a, Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 295, 288 - 300JURISPRUDENCIA/ CASE COMMENT IAN RANDO CaM Diario Oficial, como lo exige para este tipo de normas el art. 48, inc. 1°, literal a), de la ley N° 19.880, por lo que dificilmente podia ser oporible al administraco que fuere sujeto de fiscalizacién administrativa, por la concurrencia de este vicio de ilegalidad. ¢) El periodo de informacién previa a la iniciacién de ofici Cabe destacar que, entre las precisiones y conclusiones a que arribé el Organo Contralor ‘en su dictamen, se consigné que la DGA atribuy6 alart. 29, inc, 2°, de la ley N° 18.880 un alcance que resulta improcedente desde un punto de vista dogmatico y procedimental Efectivamente, el cictamen analizaco indicé que el perioco ce informacién previa regulado en el art, 29, inc. 2°, de la ley N" 19.880, es funcional y previo a un procedimiento administrative, pero que &1 no constituye en si mismo un procedimiento aciministrativo, segin la definicién legal del art, 18 de la ley N* 19.880, En tal sentido, el dictamen seftalé: [..] el referido ‘periodo de informacién previa’ [..] esté establecido en funcién —y con cardeter anterior— de un procedimiento administrativo, ero no ha sido configuraco por e| legislacor, a su ‘vez, como un procecimiento que responda a ia definicidn consignada en elarticulo 18 de la misma ley N* 18.880, como ha pretencido ese servicio en la mencionada Circular. Se trata mas bien ce la posisllidad que tienen los érganos de la Administracién del Estado para que, antes de Iniciar un procedimiento administrativo, puedan solcitar la Informacion que les permita ponderaracerca de laconveniencia 0 no de iniciario®, Al respecto, el periado de informacién previa a la iniciacidn de oficio del procedimiento administrativo, previsto en el art. 29, inc. 2", de la ley N° 19.880, obedece a una determinacién exclusiva del érgano acministrativo, adoptada con antelacién al acuerdo de iniciacién ce oficio del procedimiento, para allegar antecedentes @ informacién tendiente a “conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia 0 no de iniciar el procedimiento administrative”, como reza el precepto legal, La cecisién de abrir este periodo y los actos realizados para su desarrollo y desenlace “no constituyen propiamente el procedimiento administrative [..J [p]or ello, no procucen los efectos materiales de la iniciacién”®, habiendo sido receptaco este instituto en el derecho comparado, en el cue ha sido empleaco, desformalizadamente y segin las circunstancias del caso, para arribar a soluciones administrativas colaborativas entre administrados y Administracién Puiblica® Por otra parte, es importante traer a colacién que la ley N’ 19.800 tuvo como influencia, entre otros, la derogada Ley de Régimen Juricico y Procecimiento Administrative Comtin Espafiola de 1992, reformada en 1995 {Ley 20/1992, de 26 de noviembre}, cuyo art. 69 inc, 2° tenia el mismo tenor literal que el art. 25 inc. 2", ya que preceptuaba: “Articulo 69. Iniciacién de oficio,/ 2. Con anterioridad al acuerdo de iniciacién, podré el érgano competente abrir un periodo de informacién previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento”®®, Basado en Io anterior, resulta cificil establecer alguna forma ce relacidn genética entre el contenido de la ley espafiola vigente a la época de dictacién de la ley N° 19.800 y el de la Circular N° 3, dado el tenor literal de ambas normas juridicas Con todo, se debe seffalar que la ley 30/1992 fue derogada el 2 de octubre de 2016, en virtue de la disposicién derogatoria Unica 2.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Este ultimo cuerpo legal constituye la ley de Procedimiento Administrativo Comtin de las Administraciones Publicas, la que se encuentra en vigencia actualmente en dicho pats. Ella regula el periodo de informacién previa a la iniciacién de oficio cel procedimiento aciministrativo ce manera CONTRALORIA GENERAL DE LAREPUBLICA 2020). 5 = CORDERD (2003) p. 118 CORDER (2003), p. 136 > CORDERD (2015), 324 = GOMERNODE ESPAA (20380), 622 296 Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 288 - 300SSUPLETORIEDAD DE LA Lev N° 19.880 EN EL PROCED/MIENTO SANCONATORIO DE FISCALIZACION DEL (CO0IG0 DE AGUAS: COMENTARIO DE JURISPRUDENOA ADMINISTRATIVA, diferente a su predecesora, pues distingue entre procecimientos aciministrativos y procedimientas administrativos sanclonatorlos en el art. 55.2., cuyo tenor es el siguiente: Articulo 55. Informacion y actuaciones previas,f 1. Con anterioridad al inicio cel procecimiento, el Grgano competente podré abrir un period de informacién 0 actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento,/ 2. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaclones previas se orlentarda a determinar, con la mayor precision posible, los hechos susceptibies ce motivar la incoacién del procedimiento, la identificacién dela persona personas que pudieren resuitar res ponsables y las circunstancias relevantes que concurran en unosy otros,/ Las actuaciones previas seran realizadas por los Organos que tengan atribuidas funciones ce Investigacion, averiguacion. inspeccion en la materia y, en efecto de estos, por Ia persona u 6rgano administrativo que se determine por e| 6rgano competente para la inlclacién 0 resolucién del aracedimiento™. En los términos expuestos, el contenido de la Circular N° 3 se encuentra mas cercano al del art. 55.2, de la ley N° 39/2015, la que se encontraba vigente al momento de su dictacién, especialmente a la luz de lo dispuesto en el Punto 2. de aquella. Como es conocido, no existe atin en nuestro pais una ley de bases de los procedimientos administrativos fiscalizatorios y sancionatorios, lo que ha conducido a que la doctrina y la jurisprudencia hayan admitico en algunos casos la aplicacién supletoria de la ley N° 19.800 a procedimientos administrativos sancionatorios, en grados civersos”, postura rechazada en la especie {respecto de la supletoriedad en segundo grado} por el Grgano Contralor. A su turno, la fijacién de las bases ce los procedimientos que rigen los actos ce la administracién publica constituye una materia de ley por disposicién del art. 63 N" 18 CPR y, por lo tanto, se encuentra bajo la garantia institucional de la cléusula de reserva legal, estando vedada dicha fijacién de bases por medio ce la potestad reglamentaria ejecutiva, De los antecedentes normativos de derecho nacional y comparaco, reseflados supra, se puede inferir que la dictacién de la Circular N° 3, por parte ce la autoridad acministrativa, comporté en realidad una ampliacién del procedimiento sancionatorio de fiscalizacién regulaco enel CA, Io que fue llevado a cabo mediante una circular normativa o reglamentaria externa ,, Circular N° 3), Esto tikimo se pretendié fundar en una aplicacidn supletoria del art, 29, inc, 2°, de la ley N° 19.880, cuyo tenor literal no autorizaba semejante interpretacién, por lo que no 5 aventurado sostener que la mentada circular adolecié también de un vicio de inconstitucionalidad material. d) Alguna obscuridad e imprecisién en el Dictamen N° 9.375/2020 En su parte final el Dictamen N° 9375/2020 incurre en alguna obscuridad, al momento de referirse a la extensién improcedente del perioda de informacién previa por la DGA y precisar el alcance de este instituto en el procecimiento administrative. En efecto, luego de haber establecido que la DGA atribuyé a dicho periodo “un aleance del que carece”™, el cictamen agrega lo siguiente: En ese contexto, y en el marco de las atriauciones ee esa Direccién General, el referide inciso segundo solo podria permitirie regular el requerimienta pertinent, el contenida del mismo, segan lanaturaleza ce lo solcitado, e! plazo que se le oto-ga al sujeto requer'do, yladefinici6n adoptada acerca de la conveniencia 0 no ee Iniciar el procedimiento— una ver transcurrido el plazo, con 0 sin la informacion requerida®® > GOHIERNODE ESPANA (20183, at. 5. > CORDER [202 pp. 49 ys; OSORIO (2027), pp. 487-471. = CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (2020), = CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 2220), 5 Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 297 288 - 300JURISPRUDENCIA/ CASE COMMENT IAN RANDO CaM Ciertamente, este pasaje resulta contradictorio con el sentido general del dictamen analizaco (especialmente con e! de los cos pérrafos inmediatamente prececentes}, lo dispuesto en el art. 172 bis CA y las explicaciones dadas por el propio servicio en el Manual de Procedimiento Sancionatorio de Fiscalizacin, todos los cuales ciscurren sobre la base de que la fiscalizacién ejercica por esta tkima, en conformidad con las normas del pardgrafog, precitaco, requiere de la iniciacién de oficio del procecimiento sancionatorio. En los términos expuestos, no existe claridad sobre qué quiso seffalar en este pasaje el Organo Contralor. Por titimo, el dictamen comentaco seffala en su parte final: abe agregar, final mente, que lo antes concluido en ningtn caso implica desconocer las facultades ‘que tiene esa Direccién para solcitar y requerir informacion cada vez que lo estime oportuno en el Ambito de sus competencias, dada su calidad de autoridad sectorial en materia®. Daca la referencia a las competencias del servicio, consideramos que este pasaje comprende en general los requerimientos y solicitudes de informacidn efectuacos por el servicio en ejercicio de st funcién de policia administrativa, respecto de los cauces naturales de uso publica, acuiferos y organizaciones de usuarios, por lo que incluye tanto acuellas atribuciones, cjercidas en el marco del procedimiento sancionatorio ce fiscalizacién alucido en el paragrafo 8. precitado, como las previstas con cardcter expreso y respecto de materias especiales en ell CA (eg, arts, 122, bis, 134, 172 auinquies inc. 2", 303, CA). Conclusiones La dictacién de la ley N° 21.064 introdujo modificaciones importantes al régimen juridico de la fiscalizacién y sancién ce infracciones al CA, lo que se tracujo en el despliegue ce una importante actividad inmediata por parte de la DGA. Una de sus manifestaciones fue la dictacién de la Circular N° 3, cuya juridicidad fue objeto de reproche por parte de la Contraloria General de la Republica, mediante el Dictamen N° 9.375/2020, el que dispuso que esta fuera dejada sin efecto por parte del servicio citado. El cictamen en comento establecié que no procede cisponer la apertura de un periodo de informacién previa a la iniciacién de oficio de un procedimiento sancionatorio de fiscalizacién, mediante la aplicacién supletoria del art. 29, inc. 2", de la ley N° 19.800, ya que el procedimiento previsto en losarts. 172 bis y sgtes. CA es de cardcter especialy reglado, se aplica ‘también a fiscalizaciones iniciacas de oficio y consta de etapas y formalicades especificas para su desarrollo y conclusién. Por lo anterior, no se advierten vacios en este procecimiento cue hagan necesatia su integracién mediante la supletoriecad pretencida. Igualmente, el Organo Contralor indica cue no procede efectuar esta adicién al procedimiento sancionatorio de fiscalizaci6n por medio ce una circular, lo que sugiere la presencia de problemas ¢e ilegalidad y ademas de inconstitucionalidad en el acto normativo ictado por Ia autoridad administrativa, como incicado supra almente, el dictamen establece que el perioco de informacién previa, contemplado en elart, 25, inc, 2°, de la ley N° 19.800, no comporta en si un procedimiento administrative en los términos del art. 18 de la misma ley y enfatiza el carécter discrecional de su apertura y su finalidad informativa para fines de inictacién de un procedimiento administrativo, BIBLIOGRAFIA CITADA Beawiine2 Soro, JORGE (2014): Derecho Administrativo General (Santiago, Thomson Reuters}, Ceus Danzineex, Gaswiel (2015): Manual de Derecho Administrativo General (Santiago, Ecitorial Hammurabi). © CONTRALORA GENERAL DELA REPUBLICA (2020), 7.5. 298 Revista us et Praxis, Aho 26, NF 3, 2020 288 - 300SSUPLETORIEDAD DE LA Lev N° 19.880 EN EL PROCED/MIENTO SANCONATORIO DE FISCALIZACION DEL (CO0IG0 DE AGUAS: COMENTARIO DE JURISPRUDENOA ADMINISTRATIVA, BIBLICTECA DEL CONGRESS NACIONAL {2003}: “Historia ce la Ley N° 19.880", Disponible en: https://www. ben.cl/historiacelaley/nc/historia-cle-la-ley/5844/ [visitaco el 20 de julio de 2019] CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (2020): “Dictamen N° 9,735 de 09 de Junio de 2020". 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