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La nulidad de los actos administrativos en el derecho colombiano

Chapter · March 2013

DOI: 10.13140/RG.2.1.3861.1602

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Libardo Orlando Riascos Gómez

University of Nariño
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LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO

Libardo Orlando Riascos Gómez (*)

Contenido: 1. Nulidad e Inexistencia de actos administrativos. 1.1. Anotaciones preliminares.

1.2. Qué significa anular un acto administrativo subjetivo y objetivo. 1.3. Finalidades de la
nulidad de actos administrativos. 1.4. La nulidad en el nuevo C.P.A., y C.A., de 2011. 1.4.
Nulidad en los diversos medios de control contencioso administrativo. 1.5. Nulidad de actos
subjetivos, objetivos e intermedios de ejecución o cumplimiento. 1.6. La inexistencia de actos
administrativos y no “actos inexistentes”

Resumen. Esta investigación bibliográfica, basada en fuentes escritas y fuentes electrónicas,

presenta el estudio de la Teoría Especial del Acto Administrativo en Colombia y en particular
sobre la nulidad de los actos administrativos. El Acto Administrativo es el acto normativo que
por regla general lo emiten los funcionarios administrativos del Estado, a nivel nacional,
departamental, distrital y municipal, por excepción, lo emiten los demás servidores del Estado
pertenecientes a las otras ramas del poder público (legislativo y judicial), los “organismos de
control” fiscal (Contraloría de la República) y Disciplinario (Procuraduría y la Defensoría del
Pueblo), los “organismos electorales” y las personas particulares cuando unos y otras funciones
públicas. Finalmente, se analiza en la Teoría especial del Acto administrativo, las figuras de la
nulidad, la suspensión y la revocatoria de actos.

Palabras claves: Nulidad de Actos administrativos. Acto normativo, estado de derecho, Rama
Ejecutiva, Poder Público.

Abstract. This bibliographical research, based on written and electronic sources, presents the
study of the Special Theory of Administrative Act in Colombia and in particular the annulment of
administrative acts. The Administrative Act is the normative act that for general rule the
administrative officials of the State emit it, at national, departmental level, Distrital and municipal;
for exception, they emit it the other servants of the State belonging to the other branches of the
public power (legislative and judicial), those “control organisms” fiscal (Comptroller of Republic)
and Disciplinary (Procurator of State and Defense of the Town), those “electoral organisms” and
particular people when some and other public functions.

Key words: Nullity of administrative acts. Normative Act. Rule of law, Executive Branch, Public
Power.

____________________________

(*) Docente TC, Titular de Derecho Público en la Universidad de Nariño (Pasto-Colombia). Abogado en
1982, Magister en Derecho de la USTA-UDENAR, 1994. Doctor en Derecho Administrativo de la
Universidad de Navarra (Esp.), 1986. Doctor en Derecho de la Universidad de Lleida (Esp.), 1999.
Tratadista de Derecho Público, Par Académico de Maestrías y Doctorados del MEN-SACES. Web:
http://akane.udenar.edu.co/derechopublico. Correo: lriascos@udenar.edu.co
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LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

10. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

10.1. Anotaciones preliminares

En Colombia a diferencia de otras legislaciones latinoamericanas y europeas 99, la

nulidad de los actos administrativos, sólo es posible en vía jurisdiccional contencioso
administrativa, previa demanda escrita de “cualquier persona” o persona interesada ante un
juez administrativo individual o colegiado, siempre que reúna los requisitos de forma y de fondo
para poder incoar los medios de control judicial de nulidad simple, de nulidad y restablecimiento
del derecho o contractuales cuando impugne “actos contractuales” (previos, concomitantes y
posteriores), con del debido proceso, trámites y audiencias públicas establecidas en el Código
de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (C.P.A., y C.A de 2011) y que
mediante sentencia judicial se declare la nulidad del acto y si es de carácter particular y
concreto, en forma aneja se condene al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados
con el acto.

Ningún servidor del Estado o persona particular con función administrativa o prestación
de un servicio público en sede administrativa (mal llamada gubernativa, por todo lo explicado en
la primera parte de esta Obra), puede decretar la nulidad de un acto administrativo general o
particular, pues a tenor del artículo 238 constitucional, sólo la jurisdicción contencioso
administrativo (jueces de circuito administrativo, Tribunales Administrativos Departamentales o
regionales y el Consejo de Estado, como máximo Tribunal o autoridad de cierre), previo
procedimiento judicial pueden declarar la nulidad del acto mediante sentencia judicial o la
suspensión de la eficacia de los efectos jurídicos del acto administrativo, a través de la medida
cautelar del acto impugnado en el proceso judicial.

10.2. ¿Qué significa anular un acto administrativo objetivo, subjetivo o condición?

En términos ab initio, anular es excluir del ordenamiento jurídico vigente con efectos
jurídicos definitivos erga omnes y ex tunc (generales y retroactivos, sí son actos objetivos), o
inter alios y ex tunc (entre partes interesadas o legitimadas y retroactivos, sí son actos
subjetivos), un acto administrativo que se probó (causales de nulidad del artículo 137 del
C.P.A., y C.A.) por las autoridades judiciales previa demanda a través de un medio de control
judicial idóneo y pertinente (nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho y por
excepción contractuales) que éste estaba incurso en una causal de nulidad o vicios intrínsecos
del acto, bien sean materiales o formales 100, según lo ha sostenido el Consejo de Estado en
reciente pronunciamiento.

_____________________

(99) Efectivamente, en España se diferencia la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos
impugnados en vía judicial, de la anulación de los actos que se puede presentar de oficio o a
instancia de parte en vía administrativa, como veremos ut infra.
(100) el consejo de estado, sala contencioso administrativo, en sentencia de 27 de enero de 2011,
clasificó a las causales de nulidad así: “de manera particular, el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla
como vicios formales, los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición
por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales: su
emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con
desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.
 3

En nuestro país, los actos administrativos de carácter particular y concreto, al igual que
los actos condición (con elementos de acto general y acto subjetivo), se impugnan y deciden
por las autoridades contencioso administrativas, en igual forma y efectos jurídicos. Por eso, a
partir de aquí cuando nos refiramos a actos particulares o condición en cuanto a la impugnación
judicial estaremos haciendo alusión a unos y otros.

10.3. ¿Cuál es la finalidad de la nulidad de los actos administrativos?

La Corte Constitucional en Sentencia C-620-2004, manifiesta: “La acción de nulidad, de

larga tradición legislativa (ley 130 de 1913) y jurisprudencial en nuestro medio, tiene como
finalidad específica la de servir de instrumento en nuestro medio, para pretender o buscar la
invalidez de un acto administrativo, proveniente de cualquiera de las ramas del poder público,
por estimarse contrario a la norma superior de derecho a la cual debe estar sujeto. A través de
dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial al Estado Social de
Derecho que nuestra Constitución institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia de la
jerarquía normativa. Dicha jerarquía, cuya base es la Constitución, se integra además con la
variedad de actos regla, que en los diferentes grados u órdenes de competencia son expedidos
por los órganos que cumplen las funciones estatales, en ejercicio de las competencias
constitucionales y legales de que han sido investidos formal, funcional o materialmente”.

10.4. La nulidad de actos administrativos en el C.P.A., y C.A.

El nuevo Código de 2011, ratifica lo previsto en el artículo 84 del C.C.A., respecto de la

constitución de la acción contencioso administrativo o medio de control judicial en términos de
los artículos 103 a 105, 135 a 138, 141 y 229 a 241 del C.P.A., y C.A., que los actos
administrativos son de conocimiento exclusivo y excluyente de la jurisdicción contencioso
administrativo, en los términos y condiciones previstas en la legislación vigente. La nulidad de
actos administrativos definitivos y excepcionalmente los previos, concomitantes y posteriores
contractuales, podrán ser anulados total o parcialmente mediante sentencia previo proceso
judicial de nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del
derecho y en procesos contractuales donde se impugnan los actos previos, concomitantes y
posteriores de naturaleza jurídica contractual.

Dentro del proceso contencioso administrativo objetivo, sí se impugnan actos generales,

o el proceso contencioso subjetivo, sí se impugnan actos subjetivos o mixtos, se podrá solicitar
y decretar en el auto admisorio de la demanda, la medida cautelar de suspensión de los efectos
de la eficacia del acto administrativo impugnado.

De la lectura integral de los mencionados artículos y a los efectos de la nulidad de los

actos en el nuevo Código, podemos sacar las siguientes conclusiones ab initio:

10.4.1. Objeto de los procesos de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativo.

Declarar la conformidad o no del acto impugnado con el ordenamiento jurídico vigente,
buscando ante todo garantizar y proteger la efectividad de los derechos reconocidos en la
Constitución, las normas jurídicas legales y de carácter administrativo, observando la plenitud
de los principios constitucionales, del derecho procesal y los cambios de la jurisprudencia
constitucional y contencioso administrativo.

10.4.2. La judicialidad de los actos administrativos objetivos, subjetivos, mixtos y

políticos o de gobierno son de competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción
contencioso administrativo. Efectivamente, la jurisdicción contencioso administrativo: jueces
 4

de circuito administrativo, Tribunales Administrativos Departamentales o Regionales y el

Consejo de Estado, según las reglas de competencia, conocerán de la demanda de actos
administrativos generales, de carácter particular, de condición o mixtos y de los actos políticos y
de gobierno. Igualmente de los actos previos, concomitantes y posteriores de carácter
contractual que tienen naturaleza objetiva u subjetiva, según fuere el caso y por eso se pueden
impugnar por los medios de control judicial de nulidad simple y/o de nulidad y restablecimiento
del derecho. Actos que pueden haber sido expedidos por “todo órgano, organismo o entidad
estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el
Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o
participación estatal igual o superior al 50%”.

10.4.3. Están legitimados para impugnar actos administrativos los “ciudadanos”, “toda
persona” y la persona interesada. La jurisdicción contencioso administrativa
mayoritariamente es rogada, es decir, a instancia de parte legitimada para defender el
ordenamiento jurídico y/o su derecho subjetivo y fundamental originado en normas
constitucionales, legales o de carácter administrativo. En tal virtud, en los procesos contencioso
administrativo están legitimados para incoarlos, según la clase de proceso, medio de control
judicial e intereses y derechos en juego, así: a) Sí el medio de control judicial es de “nulidad por
inconstitucionalidad” podrá incoarlo cualquier “ciudadano”, es decir, las personas mayores de 18
años e identificadas con la “cédula de ciudadanía” o Documento Nacional de identidad vigente;
b) Sí el medio de control es de nulidad simple, lo puede hacer “toda persona”, por sí o por
medio de representante legal de una persona jurídica de derecho público o derecho privado, o
bien mediante abogado (ius postulandi); c) Sí el medio de control es de nulidad y
restablecimiento del derecho, lo puede impetrar “toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” constitucional, legal o de carácter
administrativo (acto o decisión); y, d) Si el medio de control es contractual, podrá demandarse
por las personas interesadas en el contrato estatal respectivo, si los actos contractuales son
previos podrán hacerlo a través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento
del derecho; pero si se trata de actos contractuales concomitantes y posteriores y si ya no están
dentro de los cuatro (4) meses de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, lo pueden hacer con el medio de control de nulidad (no tienen caducidad) y las
contractuales, cuya caducidad es de dos años.

10.4.4. La jurisdicción contencioso administrativa es mayoritariamente rogada y

excepcionalmente oficiosa. Sí bien todos los medios de control judicial actualmente existentes
pueden impetrarse a instancia de parte (v.gr. el medio de control de nulidad por
inconstitucionalidad), existen a partir del nuevo Código, las siguientes excepciones que son
oficiosas por esencia o en forma subsidiaria. La primera, está prevista en el artículo 136 C.P.A.,
y C.A., por vía de acción; y, la segunda, en el artículo 148 ibídem, por vía de excepción.

El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, a diferencia de la anterior esta

instituido ab initio para ser ejercitado por “los ciudadanos”, en cualquier tiempo, por sí, o por
medio de representante para solicitar la declaratoria de nulidad de los decretos de carácter
general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte
Constitucional (artículos 237 y 241 constitucional), “por infracción directa de la Constitución” 101
y no de otra clase de normas jurídicas, como causal única para poder impetrarla. Igualmente se
podrá solicitar la nulidad de los actos de carácter general que “por expresa disposición
constitucional” (no la ley o norma jurídica con fuerza de ley) sea expedidos por las entidades u
organismos distintos del Gobierno Nacional.
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El medio de control denominado “control inmediato de legalidad” automático y oficioso

realizado por la jurisdicción contencioso administrativo, se aplica a todas “las medidas
generales” que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los
decretos legislativos durante los estados de excepción. Si estas medidas o “actos
administrativos” se profieren en las entidades territoriales (Departamentos, Distritos y
Municipios) diferentes a la nación, conocerán los jueces y tribunales administrativos del Circuito
o Distrito judicial respectivo. Si los actos se producen por entidades nacionales, será de
conocimiento del Consejo de Estado.

El control de los actos por vía de excepción, es oficioso por parte del juez administrativo
o magistrado ponente, según el ámbito de competencia y jurisdicción y, siempre y cuando se
realice dentro de un proceso contencioso administrativo, cualquiera sea su naturaleza y clase.
También puede iniciarse a instancia de parte, con el mismo objetivo, es decir, inaplicar una
norma jurídica o acto administrativo, cuando vulnere la Constitución o la ley. La decisión de
inaplicación tendrá “efectos inter partes” y se extenderán “solo” en relación con el proceso
dentro del cual se adopte la decisión.

Estos tres medios de control hacen parte de la denominada “jurisdicción constitucional”,

como lo confirmó la Corte Constitucional en Sentencia C-560-1999 102, aunque el medio de
“control inmediato de legalidad” no tenía dicho nombre. Hoy por hoy, con las previsiones
anotadas del nuevo Código Administrativo de 2011, esas típicas e históricas “acciones” como la
“acción de nulidad por inconstitucionalidad” y “el control por vía de excepción” junto a las
previstas en los artículos 137 a 147, pasa a denominarse genéricamente medios de control
judicial contencioso administrativos.

10.4.5. La institución jurídico-administrativa de la nulidad de actos hoy es más compleja y

regida por diversos medios de control. Efectivamente, la nulidad de actos administrativos no
sólo se limita a las dos típicas e históricas “acciones” de nulidad simple y nulidad y
restablecimiento del derecho, previstas en los artículos 137 y 138 del C.P.A., y C.A., sino que
además están: a) el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 135 ibídem);
b) el medio de “control inmediato de legalidad” (artículo 136 ibídem); c) el medio de nulidad
electoral (artículo 139 ibídem); medio de control de nulidad de actos contractuales previos,
concomitantes y posteriores (artículo 141 ibídem); y a nivel regional y local, así: De competencia
en única Instancia de los Tribunales Administrativos de: (a) las “observaciones que formula el
gobernador del departamento acerca de la constitucionalidad y legalidad de los acuerdos
municipales, y sobre las objeciones, por los mismos motivos, a los proyectos de ordenanzas”;
(b) De las observaciones que los gobernadores formulen a los actos de los alcaldes, por
razones de inconstitucionalidad o ilegalidad; y, (c) De las objeciones que formulen los alcaldes a
los proyectos de acuerdo municipales o distritales, por ser contrarios al ordenamiento jurídico
superior (artículo 151-4º, 5º y 6º ibídem).

_______________________

(101) SILVA IRARRÁZAVAL, Luis A. El control de constitucionalidad de los actos administrativos

en Francia y el control indirecto de constitucionalidad de la ley: la teoría de la ley pantalla.
Revista Ius et Praxis, 12 (2): 201 - 219, 2006. En: http://www.scielo.cl/scielo
(102) “La jurisdicción constitucional de acuerdo con la Carta Política y la ley estatutaria de la
administración de justicia está conformada por: la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, los
jueces y corporaciones que deben decidir las acciones de tutela o resolver acciones o recursos
previstos para hacer efectivos los derechos constitucionales (arts. 241 y ss, 237, 86 y 4 C.P. y ley
270/96 estatutaria de la administración de justicia)”.
 6

Si bien en esta clase de actos administrativos departamentales, distritales y municipales

o de los actos administrativos en formación (de ordenanzas y acuerdos municipales), no se
habla de nulidad sino de “exequibilidad o inexequibilidad” de actos administrativos, entendemos
que estos juicios de constitucionalidad de los actos administrativos se cuestiona la conformidad
o no de aquellos con el ordenamiento jurídico vigente y si el Tribunal encuentra que no son
conforme a éste, los declara inconstitucionales mediante sentencia y los saca de la vida jurídica,
tal cual, lo hace la sentencia de nulidad aunque en lo que varía es en el nomen iuris, pues los
efectos jurídicos de unos y otros, son ex tunc.

En esta Obra analizaremos brevemente algunos de estos mecanismos para anular actos
administrativos. El medio de control inmediato de legalidad por vía de acción, y el control de
constitucionalidad por vía de excepción, fueron analizados en el capítulo de fuentes del
Derecho.

11. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS DIVERSOS MEDIOS DE

CONTROL JUDICIAL ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Haremos el análisis del medio de control judicial de nulidad por inconstitucionalidad de

los actos administrativos de carácter general nacionales y de “entidades u organismos distintos
del Gobierno nacional”; los de nulidad electoral y los típicos de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho.

11.1. Nulidad de actos administrativos generales por inconstitucionalidad

11.1.1. Objeto y fines

La jurisdicción contencioso administrativa, tras la declaratoria judicial mediante sentencia

de la nulidad por inconstitucionalidad de “solo” los actos administrativos de carácter general
dictados por el Gobierno Nacional o “entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”,
por “infracción directa de Constitución”, excluirlos del mundo jurídico vigente y
consecuentemente preservar la integridad y supremacía de la Constitución, base y fundamento
del ordenamiento jurídico y del Estado Social de Derecho, instaurado por la Constitución de
1991.

11.1.2. Procedimiento contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad

El C.C.A., de 1984-89, estatuía específicamente en el artículo 97-7, que la acción de

nulidad por inconstitucionalidad, se adelantaría por el procedimiento ordinario previsto en el
Código en los artículos 206 y siguientes, salvo en lo que se refiere al período probatorio que, si
fuere necesario, tendrá un término máximo de diez (10) días. Así lo confirmaba los artículos 37-
9º y 49 de la Ley 270 de 1996, Estatuto de la Administración de justicia.

Sin embargo, el nuevo Código Administrativo de 2011, establece inequívocamente el

medio de control judicial en el artículo 135 y 184-1º del C.P.A., y C.A. En cuanto al
procedimiento a seguir será el contencioso administrativo ordinario en su parte escrita y previsto
en los artículos 162 a 175, es decir, que la etapa de la Litis contestatio, que va desde la
presentación de la demanda, con sus anexos; individualización y acumulación de las
pretensiones; la oportunidad para la presentación de la demanda (que en este caso no tiene
término de caducidad, puesto que puede presentarse “en cualquier tiempo”); trámite de la
demanda: rechazo, inadmisión, retiro y admisión; y, la contestación de la demanda.
 7

El artículo 184 del C.P.A., y C.A., en los numerales 2º a 7º, establece un procedimiento
contencioso administrativo eminentemente escrito, similar al existente en el C.C.A. y sumario en
cuanto a términos, a diferencia de otros procesos, por ejemplo, el proceso de nulidad electoral
que es mixto (etapa escrita de la Litis contestatio y a partir de allí, etapas orales: inicial, de
pruebas y final de alegatos y juzgamiento).

Efectivamente, el Magistrado Ponente, dictará el auto admisorio de la demanda dentro

de los diez (10) días siguientes a su recibo. Este dispondrá: (i) notificación personal a la entidad
u organismo que expidió el acto y a las personas que tengan interés directo en el resultado del
proceso. Dentro de los diez (10) siguientes podrá contestar la demanda. Se notifica
personalmente al Procurador General de la Nación; (ii) Se fija un aviso en la secretaria por el
término de diez (10) días, para que “cualquier ciudadano” pueda intervenir para impugnar “la
legalidad del acto administrativo” (por constitucionalidad). Se publicará el aviso en el sitio de
web oficial de la jurisdicción contencioso administrativa; (iii) Solicitará que el respectivo
funcionario envíe el expediente administrativo del acto impugnado, en el término prudencial
fijado por el Magistrado; (iv) Vencido el término anterior, sí fuere necesario, se abrirá a pruebas
por diez (10) días. Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio o cuando no fuere
necesario practicarlas, según corresponda, se dará traslado al Ministerio Público para que rinda
su concepto final; y, (v) Vencido el traslado al Ministerio Público, el ponente registra proyecto de
fallo dentro de los quince (15) días. La Sala Plena adopta el fallo en veinte (20) días.

11.1.3. Características sustantivas y adjetivas del procedimiento

11.1.3.1. Control de constitucionalidad difuso o desconcentrado

En Colombia, el control de constitucionalidad de las normas jurídicas se halla repartido

entre diferentes autoridades judiciales y de diferentes jerarquías y jurisdicciones, por disposición
expresa de la Constitución. En efecto, el control de constitucionalidad de las leyes ordinarias,
estatutarias y orgánicas, los decretos con fuerza de ley: decretos legislativos y decretos leyes
dictados por el Gobierno Nacional, le corresponde a la Corte Constitucional por vía de acción y
en algunos casos por vía oficiosa en control automático previo y a posteriori (artículos 241 y 242
constitucionales). En forma residual, le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo
el control de constitucionalidad de los Decretos de carácter administrativo (actos administrativos
generales) que dicte el Gobierno Nacional y que no le correspondan a la Corte Constitucional
(artículos 237-2º y 241-5º y 7º constitucionales.

A los tribunales Administrativos como dijimos ut supra en proceso contencioso

administrativos de única instancia, les corresponde conocer de las observaciones que realice el
Gobernador sobre los acuerdos municipales por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, y
sobre las objeciones, por los mismos motivos, a los proyectos de ordenanzas. Igualmente, de
las observaciones que los gobernadores formulen a los actos de los alcaldes, por razones de
inconstitucionalidad o ilegalidad; y, de las objeciones que formulen los alcaldes a los proyectos
de acuerdo municipales o distritales, por ser contrarios al ordenamiento jurídico superior
(artículo 151-4º, 5º y 6º C.P.A., y C.A).

Además les corresponde de conformidad con los artículos 151 a 153 ibídem, conocer de
los medios de control judicial de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y contractuales,
contra los actos administrativos objetivos, subjetivos y mixtos que dicten “autoridades estatales”
en términos del artículo 2-1º ibídem, de carácter nacional (por excepción), y de ámbito
departamental y municipal (por regla general), por las causales de nulidad previstas en el
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artículo 137 ibídem, que en el fondo se resumen a causales por violación de la Constitución y la
ley.

A los jueces administrativos, según las reglas de competencia y jurisdicción, les

corresponde conocer por similares causales de violación directa de la Constitución y la ley de
los actos administrativos regionales y locales –municipales y distritales--, dictados por
“autoridades estatales”, órganos autónomos e independientes y personas particulares con
función administrativa (artículos 154 a 156 ibídem).

11.1.3.2. “Infracción directa de la Constitución” como única causal de la nulidad por

inconstitucionalidad

Ahora bien, el control de constitucionalidad de los Decretos de carácter general o actos

administrativos dictados por el Gobierno Nacional o por “entidades u organismos distintos al
Gobierno Nacional” que es competencia de la jurisdicción contencioso administrativo, según el
artículo 135 C.P.A., y C.A. y por remisión constitucional de los artículos 237-2º y 241-5º y 7º,
dentro del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad tienen como única causal: “la
infracción directa de la Constitución”.

El término se explica en principio en las previsiones constitucionales del artículo 4º y 241

constitucional, cuando expresa que la Constitución es la norma de normas jurídicas y que en
“todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales”. En nuestro caso se entenderá que cuando haya conflicto
entre un acto administrativo, --que es a lo que se refiere el mentado artículo al decir: “u otra
norma jurídica”— con las normas constitucionales, se aplicarán de preferencia y prevalencia
éstas.

Por su parte, el artículo 241 constitucional explica el principio de integridad y supremacía

de la Constitución (C-590-1999) encargado ab initio a la Corte Constitucional respeto de todo el
ordenamiento jurídico vigente. La jurisdicción contencioso administrativo es el guarda de la
integridad y la supremacía de la Constitución cuando se confronta un acto administrativa con los
textos constitucionales en forma directa o indirecta (la teoría de la “Ley pantalla” del derecho
francés 103, por motivos de forma y de fondo.

Sin embargo, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el

artículo 135 del C.P.A., y C.A., sólo admite el control por “infracción directa de la Constitución”,
con lo cual se descarta tajantemente la confrontación del acto administrativo y las normas
legales (leyes “pantalla”). No hay violación material y directa de la Constitución, si en “razón de
su contenido material a una norma de rango inferior que se limita, mediante la debida
adecuación, a reproducir un precepto de la Carta Política para su aplicación en un ámbito
territorial, pues, en ese caso, dicha norma, por el contrario, de esa manera, acata y respeta el
ordenamiento constitucional. La violación del precepto superior se presentaría si la norma
inferior, en lugar de reproducirlo, le introdujera modificaciones, ampliaciones o restricciones que,
en el fondo, implicaran su desconocimiento” (Consejo de Estado, S.A, Sentencia 27 de Junio de
2000).

______________________

(103) “La ley hace de pantalla entre el acto administrativo que se juzga y la Constitución, impidiendo la
anulación del acto por aplicación directa de la Constitución”. SILVA IRARRÁZAVAL, Luis A. El
control de constitucionalidad… Ob., ut supra cit.
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Según el artículo 22 del Decreto-ley 2067 de 1991, “La Corte Constitucional deberá
confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la
Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la
Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21”, es decir, que “la
declaratoria de constitucionalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para
que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo”. Esto es lo que doctrinal y
jurisprudencialmente se conoce como “control constitucional integral” y previsto también en el
artículo 46 de la Ley 270 de 1996.

Este control explica que la jurisdicción contencioso administrativa deberá entender que
la infracción directa de la Constitución se extiende al análisis de la confrontación del acto
administrativo impugnado con la plenitud las normas constitucionales, el cual se extenderá a los
vicios de forma y de fondo del acto, a fin de declarar mediante sentencia judicial la nulidad del
acto impugnado, “pues el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad…se
recobran…por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo” (Consejo de Estado, Sala
C.A., Sentencia de Enero 18 de 2000).

El artículo 184-1º ibídem, enfatiza: la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se

deberá indicar las normas constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el
concepto de la violación las razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada.

11.1.3.3. “Decretos de carácter general” del Gobierno Nacional y de “entidades u

organismos distintos del Gobierno nacional”

Por el sistema deductivo, veamos cuáles serían los actos administrativos generales o
“decretos de carácter general”, como llama el artículo 135 del C.P.A., y C.A., que son de
conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo tanto por el Consejo de Estado de los
de ámbito nacional, como a los Tribunales Administrativos y los jueces administrativos en el
ámbito territorial departamental, distrital y municipal, pues a éstos les corresponderá el
conocimiento de los actos generales que emitan las “entidades y organismos distintos del
Gobierno Nacional” (artículo 151 y ss., del C.P.A., y C.A).

En efecto, en principio le corresponde a la Corte Constitucional: “la vigilancia sobre la

constitucionalidad de los decretos que el Gobierno dicte con fundamento en los artículos
150.10; 341, 212, 213, y 215 de la norma superior”, el control constitucional de los decretos no
previsto en este listado le corresponderá al Consejo de Estado, lo que “sin lugar a dudas
conceden un control restringido y muy determinado en esta materia” para la Corte
Constitucional ( Consejo de Estado, Sala C.A., Sentencia de Mayo 25 de 2004). Los decretos
administrativos de carácter general (actos objetivos) que pueden expedir las autoridades
estatales del nivel departamental, distrital o municipal, por su misma complejidad organizativa,
estructural y funcional es amplio y prolífico, máxime cuando no sólo la rama ejecutiva del poder
público puede emitir actos administrativos como hemos visto en la Parte Primera de esta Obra,
sino también las otras ramas del poder, los organismos de control fiscal, de la conducta de los
servidores públicos y de control electoral, los “órganos autónomos e independiente” (artículo
116 constitucional), como los particulares con función administrativa.

11.1.3.4. Etapas procesales escritas destacables del procedimientos contencioso

administrativo de nulidad por inconstitucionalidad

(i) Iniciación. El proceso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad de

los “decretos de carácter general”, se inicia a instancia de parte por un “ciudadano” en cualquier
 10

tiempo, por sí mismo o por medio de representante. En este punto es igual a lo que estaba
previsto en el artículo 97-7 del C.C.A.

La sustanciación y ponencia de los procesos contencioso administrativos de nulidad por

inconstitucionalidad corresponderá a uno de los magistrados de la sección respectiva, según la
materia, y el fallo a la Sala plena, según el artículo 184 ab initio del C.P.A., y C.A.

Como ut supra dijimos, los requisitos de la demanda, serán los que están previstos en el
artículo 162 del C.P.A., y C.A., para todas las demandas contencioso administrativos, con la
nota especial que se deberá indicar las normas constitucionales que se consideren infringidas y
exponer en el concepto de la violación las razones que sustentan la inconstitucionalidad, por
tratarse de un medio de control judicial contra una norma jurídica: el decreto de carácter
general, y no contra una persona natural o jurídica. En este punto, es igual a lo previsto en el
artículo 2º del Decreto-Ley 2067 de 1991, para las demandas de inconstitucionalidad de normas
jurídicas legales.

(ii) Intervención del Procurador e intervinientes. El Concepto del Procurador General de

la Nación y/o de quienes conforman el “Ministerio Público” a nivel nacional, regional y local
(artículo 118 constitucional), es obligatorio en esta clase de procesos, pues los agentes del
Ministerio son sujetos procesales a los que les corresponde “intervenir en los procesos y ante
las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales” (artículo 277-7º
constitucional). Una vez admitida la demanda se le notificará personalmente al Procurador y
luego vencido el período probatorio, sí existiere, o practicadas las pruebas, se correrá traslado
al Ministerio público para que rinda su concepto definitivo (artículo 184-6º ibídem).

(iii) Intervención de las personas con interés directo en acto acusado. En el auto
admisorio de la demanda, el Magistrado ponente ordenará la notificación de las personas que
tengan interés directo en el resultado del proceso. Estas en el término de diez (10) días, podrán
contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas.

(iv) Juzgamiento. La sentencia que se profiere en esta clase de procesos declarará la

nulidad o no del decreto de carácter general impugnado, si se prueba o no el quebrantamiento
de las normas constitucionales. El parágrafo único del artículo 135 ibídem, le confirió amplios
poderes al Consejo de Estado para proferir la sentencia en esta clase de procesos. Estos se
concretan en: (i) no estar limitado en la sentencia “a los cargos formulados en la demanda; (ii)
fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma
constitucional; y, (iii) se pronunciará en la sentencia sobre la normas que, a juicio, conforman
unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.

11.2. Nulidad de actos administrativos electorales

11.2.1. Normas que regulan el tema y procedimiento electoral

El proceso contencioso administrativo electoral es el único reglamentado por el

legislador de 2011 en forma amplia y detallada, en la Parte Segunda, Título VIII del
C.P.A., y C.A., cuando se suministran las “disposiciones especiales para el trámite y
decisión de las pretensiones de contenido electoral” (artículos 275 a 296). Lo cual hace pensar,
que estamos ante un procedimiento contencioso administrativo de carácter especial y no
ordinario, pues las mentadas disposiciones especiales abarcan a todo el proceso desde la
 11

demanda hasta la sentencia, pasando por las causales de anulación de los actos
administrativos electorales, las audiencias: inicial, de pruebas y alegatos y juzgamiento.

En el artículo 65 in fine ibídem, se regula la obligatoriedad de las “autoridades”

electorales de publicar los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto
popular.

El artículo 139 ibídem, reglamenta el medio de control judicial denominado: nulidad

electoral. En este se especifica la legitimación, el objeto y fin del medio de control y la
prohibición advertida de que no serán cuestionados actos electorales a través de acciones
populares o de grupo. Esto último por cuanto en vigencia del C.C.A., dejaba abierta la puerta y
posibilidad que los afectados con actos electorales puedan utilizar medios procesales alternos
como las acciones populares o de grupo y hasta la tutela.

Finalmente, el artículo 164 ibídem, reglamenta el término de caducidad del medio de

control judicial electoral que lo amplió de 20 días como estaba en el C.C.A., a 30 días, con las
siguientes aclaraciones: (i) Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a
partir del día siguiente; (ii) en los demás casos de elección y en los de nombramientos se
cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso
1° del artículo 65 de este Código, es decir, en el Diario Oficial o en las Gacetas territoriales,
según el caso; y, (iii) En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término
para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación.

Como el procedimiento contencioso electoral es extenso y no es nuestro objeto de

estudio profundo por ahora, nos concentraremos en la parte sustantiva y daremos algunos
aspectos procedimentales de dicho proceso.

11.2.2. Aspectos sustantivos y algunos procedimentales del proceso contencioso

electoral

11.2.2.1. Legitimación e inicio del procedimiento contencioso electoral

“Cualquier persona” está legitimada para incoar un medio de control de nulidad electoral
(artículo 139 C.P.A., y C.A.) y concretarlo en una demanda que debe reunir los requisitos
previstos en el artículo 162 y 163 ibídem), la cual tiene por objeto solicitar la “nulidad de los
actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de
nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente
podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones
públicas”.

El inciso 2º del artículo 139 ibídem, aclara: “En elecciones por voto popular, las
decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o
irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el
acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros
electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección”.

11.2.2.2. Causales de anulación de los actos administrativos electorales

Estas causales de anulación de actos administrativos electorales, las podemos clasificar,

así: (i) causales genéricas de nulidad (artículo 137 del C.P.A., y C.A.); y, (ii) causales
específicas de nulidad (artículo 275 ibídem). Esto por cuanto el último artículo establece que se
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podrá anular un acto electoral tanto por las causales previstas en el artículo 137 ibídem, como
las previstas en dicho artículo.

Las causales genéricas de nulidad son: (i) violación del ordenamiento jurídico vigente, (ii)
la falta de competencia, (iii) la forma irregular en la emisión, (iv) el desconocimiento del derecho
de audiencia y defensa, (v) la falsa motivación; y, (vi) la desviación de las atribuciones propias
de quien los profirió.

Las causales específicas de anulación electoral:

1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las
autoridades electorales. 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material
electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o
contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de
las elecciones. 3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan
sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. 4. Los votos emitidos en
la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente
establecido para la distribución de curules o cargos por proveer. 5. Se elijan candidatos o se
nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de
elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 6. Los jurados de votación o
los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o
parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
único civil. 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la
nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción; y, 8. Tratándose de
la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la
elección.

11.2.2.3. Improcedencia de acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas.

Según el artículo 281 del C.P.A., y C.A., en una misma demanda no pueden acumularse
causales de nulidad relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o
nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el
escrutinio.

La indebida acumulación dará lugar a la inadmisión de la demanda para que se presenten de

manera separada, sin que se afecte la caducidad del medio de control.

11.2.2.4. El proceso contencioso electoral es un proceso escrito y de audiencias.

Proceso de naturaleza jurídico procesal mixto.

Este proceso contencioso especial, como los demás procesos previstos en el C.P.A., y
C.A., es un proceso de naturaleza jurídica mixta: escriturario y oral. La primera parte del
proceso es típicamente escrita. En efecto, la etapa de la Litis contestatio, constituida por la
presentación de la demanda con su anexos; la solicitud de medidas cautelares, como la
suspensión temporal de los actos, sí fuere del caso; el auto admisorio de la demanda, traslado
de la misma a los demandados, así como la contestación de la demanda con sus anexos.

Las etapas subsiguientes son mayoritariamente orales y se desarrollan en audiencias:

 13

(i) Audiencia inicial. Según el artículo 283 ibídem, se llevará a cabo en un término no
menor de cinco (5) días ni mayor de ocho (8) días a la fecha del auto que la fijé. Dicha
audiencia tiene por objeto proveer al saneamiento, fijar el litigio y decretar pruebas.

Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, procederá
según lo dispuesto en la parte final artículo 179 ibídem, es decir, el juez prescindirá de la etapa
de pruebas y procederá a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a
las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión.

(ii) Audiencia de pruebas. Se regirá por los parámetros legales y directrices establecidas
en el artículo 181 del C.P.A., y C.A. Se audiencia que será ininterrumpida será en el período de
quince (15). Las pruebas se practicarán en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se
podrá suspender en los siguientes eventos: (i) En el evento de que sea necesario dar traslado
de la prueba, de su objeción o de su tacha, por el término fijado por la ley; y, (ii) A criterio del
juez y cuando atendiendo la complejidad lo considere necesario.

Cuando se trate de pruebas documentales constitutivas de los antecedentes del acto de

elección por voto popular, se deberán solicitar al Registrador Nacional de Estado Civil o al
Consejo Nacional Electoral, quienes tendrán la obligación de enviarlos de manera inmediata.

(iii) Audiencia de alegaciones y de juzgamiento. Sobre el tema se seguirán las pautas y

directrices, previstas en el artículo 182 y 183 del C.P.A., y C.A. Es decir, que el día y la hora
señalados para dicha audiencia, el Juez o Magistrado, procederá: a) escuchar los alegatos de
las partes intervinientes: demandante, demandado y terceros, sí los hubiere y asistiere y los del
Ministerio Público. Si fuere del caso interrogará a aquéllos; b) de ser posible, informará el
sentido de la sentencia en forma oral, aún en el evento en que las partes se hayan retirado de
la audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez (10) días siguientes; y, c) cuando no
fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferirá por escrito dentro de los treinta (30)
días siguientes. En la audiencia el Juez o Magistrado Ponente dejará constancia del motivo por
el cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento.

La Sentencia que se produzca en esta clase de procesos tiene unas peculiaridades,

establecidas en los artículos 287 y 288 del C.P.A., y C.A., las cuales apuntan en determinados
momentos a: (i) ordenar repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de votación
afectados; (ii) disponer la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección
de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar. De
ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios; (iii) cancelar la respectiva
credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia, en los casos que la anulación
sea por las causales 5 y 8 del artículo 275 ibídem; (iv) anularán únicamente los votos del
candidato o candidatos respecto de quiénes se configure esta situación y no afectará a los
demás candidatos, en el evento que el acto se anule por la causal 6 del artículo 275 ibídem.

11.3. Nulidad simple de actos administrativos objetivos, subjetivos e “intermedios” de

ejecución o cumplimiento del acto general.

11.3.1. ¿Qué actos administrativos son objeto de la jurisdicción contencioso

administrativa a través del medio de control de nulidad de 2011?
 14

La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para conocer, además de lo

dispuesto en la Constitución y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en
los actos administrativos, sujetos al derecho administrativo y en los que estén involucradas las
entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativas, según el artículo
104 del C.P.A., y C.A., o también por las “autoridades” estatales a tenor del artículo 2-1º ibídem.
Esto último, porque como hemos sostenido en esta Obra jurídica, el término “entidades
públicas”, resulta restringido y evocatorio “solo” de la teoría formal u orgánica del origen de los
actos administrativos (solo la rama ejecutiva produce actos) y no del conjunto de teorías que
originan el acto administrativo al mencionar: la Administración Pública Estatal.

(i) Actos administrativos generales u objetivos. Según el artículo 137-1º del C.P.A., y
C.A., Ab initio, el medio de control de nulidad se ha creado para impugnar actos administrativos
de carácter abstracto e impersonal, también llamados: “actos objetivos” porque crean, modifican
o extinguen una relación jurídica general. Esta era la regla legal y única en vigencia del C.C.A.,
aunque por vía jurisprudencial reiterada del Consejo de Estado, de la “teoría de los móviles y
fines” 104 era tan solo una de las formas posibles de Impugnación de actos administrativos
objetivos, a la luz de dicha teoría jurisprudencial, si se lograba demostrar que con la acción de
nulidad simple no se pretendía el restablecimiento automático de un derecho en interés propio o
de terceros, pues en caso contrario, el proceso podía terminar con sentencia inhibitoria (C. de
E., Sentencia de febrero 23 de 2010), por actuación ex officio del juez del conocimiento, o bien
cuando previamente a haber sido excepcionada la demanda por ineptitud sustantiva por parte
de la entidad demandada, en su momento procesal, el juez terminaba el proceso reconociendo
la excepción e igualmente inhibiéndose para decidir el caso. Esta postura jurisprudencial de
cara al nuevo C.P.A., y C.A., no es necesaria ni procedente por lo ut supra mencionado, ya que
el artículo 137 ibídem posibilita la impugnación de actos objetivos y/o subjetivos por el medio de
control de nulidad simple.

(ii) Actos Administrativos personales o subjetivos. A posteriori, por vía excepcional

como la denomina el artículo 137-2º ibídem, el medio de control de nulidad, procederá contra
los actos administrativos de contenido particular, también llamados personales, concretos o
subjetivos, en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia
de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho

____________________

(104) La teoría surgida en 1959 y consolidada en el 1961 en Sentencia de Agosto 10, “con base en la
cual cabe decir que la naturaleza y características de las acciones se deduce de la ley, en cuanto
de la misma se desprenden los fines y motivos que corresponden a cada una de ellas, y que en
relación con la acción de simple nulidad contra los actos administrativos particulares sólo procede
cuando la anulación del acto no implica el restablecimiento automático de un derecho particular y
concreto, pues en el evento contrario la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, de
nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad, o en las
situaciones que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación. Pero el hecho de que se haya
invocado el ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. no
convierte per se la acción en improcedente, pues, en aras de garantizar la prevalencia del
derecho sustancial, debe el juzgador interpretar la demanda y analizar si se dan o no los
presupuestos para adecuarla a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el
artículo 85 ibídem”. (C. de E., Sentencia de octubre 18 de 2007).
 15

subjetivo a favor del demandante o de un tercero 105. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de
uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el
orden público, político, económico, social o ecológico 106; y, 4. Cuando la ley lo consagre
expresamente 107.

En vigencia del actual C.P.A., y C.A, al normativizar la teoría de los móviles y los fines
en el artículo 137, hoy por hoy, se pueden impugnar los actos objetivos por los medios de
control de nulidad simple y/o nulidad y restablecimiento del derecho (o acción resarcitoria) 108, y
en forma adicional y excepcionalísima por los medios contractuales.

El parágrafo único del mentado artículo, consolidó la normativización de la famosa

“teoría de los fines y los móviles” --sistematizada por la Sentencia Sala Plena de la Jurisdicción
Contencioso, en sentencia de 4 de marzo de 2003--, por vía de exclusión, al reafirmar la
procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando de su
análisis se desprenda que “persigue el restablecimiento automático de un derecho”, y en
consecuencia el proceso será el contencioso administrativo subjetivo y no el contencioso
objetivo a través del medio de control de nulidad simple utilizado por el actor o demandante en
forma inicial.

___________________

(105) “Se persigue la nulidad de la Decisión del Comité de Usos del Suelo del municipio Dosquebradas,
Risaralda, notificada el 5 de marzo de 2002, consistente en aprobar la solicitud de permiso para
uso del suelo a fin de trasladar los servicios exequiales o funerarios CASA “A”, a la carrera “XXX”,
municipio de Dosquebradas, solicitada por el señor “ABC”. Esa decisión efectivamente constituye
un acto administrativo, y como tal es de carácter particular y concreto, pues crea o contiene una
situación jurídica subjetiva en cabeza del solicitante, aunque tiene efectos directos e inmediatos
en los vecinos del predio, sean propietarios, poseedores o tenedores de inmuebles aledaños al
mismo. Por tanto, en la presente actuación están involucrados intereses particulares, como son
los del titular del permiso y los de los vecinos del predio y habitantes del sector donde éste se
encuentra, de allí que la eventual anulación del acto implicará automáticamente la afectación de
esos derechos, volviendo las cosas a su estado anterior, de allí que se genera un perjuicio para el
titular y restablecimiento del derecho para el actor, pretensiones que deben perseguirse a través
del ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A” (Sentencia S.A, Octubre 18 de
2007). No es la naturaleza del acto que se demanda la que determina el tipo de acción incoada
sino los objetivos y las consecuencias que de ella se derivan (Salvamento de voto). También, C.
de E. Auto de Febrero 5 de 2004.
(106) “Cuando el acto despierte un especial interés para la comunidad que trascienda el mero interés
de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o económico del país”.
Sentencia de Agosto 10 de 1996 del Consejo de Estado.
(107) Reconocida la viabilidad excepcional de la acción de nulidad en los eventos previstos en los
numerales 3º y 4º del artículo 137 del C.P.A., y C.A., ya en la sentencia de Agosto 10 de 1996 del
Consejo de Estado.
(108) La Corte Constitucional, en la Sentencia T-836-2004, expuso: “La parte resolutiva de la Sentencia
C-426 de 2002 es clara y enfática al señalar que la acción simple de nulidad procede contra actos
de contenido particular cuando “la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en
abstracto del acto”. En estos términos, si en la demanda no figura una pretensión encaminada al
restablecimiento del derecho y la única que se consigna es la de la simple nulidad del acto, no le
está permitido al juez rechazarla con el argumento de que la verdadera intención del libelo es el
restablecimiento del derecho”.
 16

En efecto, se deja la labor de determinación de ese fin de restablecimiento automático

de un derecho, le corresponde al juez del conocimiento de un medio de control de nulidad de un
acto administrativo, desde el mismo momento del auto admisorio de la demanda, para que
ordene la tramitación del contencioso administrativo por el ritual del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho y no por el utilizado por el actor de simple nulidad, sí observa
también que la “sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento
automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero”.

11.3.2. ¿Qué actos administrativos son objeto de la jurisdicción contencioso

administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho?

En vigencia del C.C.A., de 1984, la regla general de la impugnación judicial de los actos
objetivos o generales se concretaba a través de la acción de nulidad simple y la de los actos
subjetivos por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La excepción, con base en la
“teoría de los móviles y los fines” y por vía jurisprudencial, estaba constituida por la impugnación
ante la jurisdicción contencioso administrativo de actos objetivos y subjetivos por las acciones
de nulidad simple y/o nulidad y restablecimiento del derecho, previo el lleno de unos requisitos
de forma y fondo.

En vigencia del C.P.A., y C.A., de 2011, se termina el esquema propuesto por el C.C.A.,
y se matiza la histórica teoría de los móviles y los fines.

El artículo 138 del C.P.A., y C.A., pueden impugnarse mediante el medio de control
judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos particulares o subjetivos, los actos
generales u objetivos, así como los “actos intermedios de ejecución o cumplimiento del acto
general”.

(i) Actos administrativos de carácter particular. Sí se impugnan los actos

administrativos de carácter particular éstos pueden ser escritos o también de los mal llamados
“presuntos” (no hay una presunción sino una ficción legal por la inactividad de las “autoridades
estatales” o las personas particulares con función administrativa, al generar un acto ficto). En
este caso, la persona que incoa el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
deberá demostrar: (i) que es titular de un derecho subjetivo que está amparado en el
ordenamiento jurídico; (ii) que el acto impugnado “lesiona” ese derecho subjetivo; (iii) que las
causales de nulidad de éstos actos serán las previstas en el artículo 137 ibídem para los actos
administrativos objetivos; y, (iv) según proceda y pruebe el actor o impugnante, la declaratoria
de nulidad del acto y consecuentemente, el restablecimiento del derecho, o bien la reparación
del “daño”.

(ii) Actos administrativos generales. Se impugnan a través del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos generales u objetivos que sólo
pueden ser escritos, siempre y cuando: (i) exista un particular a quien se le viola un derecho con
el acto general; (ii) según proceda y pruebe el actor o impugnante, la declaratoria de nulidad del
acto general y consecuentemente, el restablecimiento del derecho, o bien la reparación del
“daño”; (iii) que la impugnación mediante el medio de control resarcitorio debe concretarse en
una demanda dentro del período de caducidad de cuatro (4) meses, como si se tratara de un
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, (iv) el término de caducidad de
los actos generales se contará, a partir de la publicación de aquél.
 17

(iii) Actos administrativos “intermedios” de ejecución o cumplimiento del general. Esta

nueva clase de actos administrativos la ha creado el C.P.A., y C.A., en la parte in fine del
artículo 138 y solo se entiende su esencia e impugnación judicial, si ese acto intermedio que
puede ser de ejecución o de cumplimiento, que por regla general no es enjuiciable ante la
jurisdicción contencioso administrativo, según lo pregona el artículo 75 ibídem, en el presente
artículo hace uso de la excepción también prevista en el artículo citado, al decir que sí puede
ser enjuiciable el acto administrativo ejecutivo o de cumplimiento si la ley lo prevé
expresamente. Este es el caso del artículo 138 ibídem, sólo que aquí asumen en nombre de
actos intermedios del acto general, que jurídicamente deberían ser actos administrativos
consecuenciales o a posteriori del acto general, pues no otra cosa significa ejecución o
cumplimiento. Se ejecuta o se cumple algo que previamente existe (el acto general), jamás
antes o concomitante con aquél.

Los requisitos de impugnación judicial de los actos administrativos intermedios de

ejecución o de cumplimiento, son los mismos establecidos en la parte ab initio del artículo 138-
2º ibídem, para los actos generales y analizados en el numeral anterior, con la adición
significativa de que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento
que es de cuatro (4) meses, se contará a partir de la notificación del acto administrativo
intermedio.

11.3.3. Causales de nulidad genéricas de los actos administrativos objetivos,

subjetivos e “intermedios” de ejecución o cumplimiento del general

11.3.3.1. En Colombia se sanciona con la nulidad de los actos administrativos, por regla
general solo los vicios intrínsecos del mismo

En nuestro derecho, como ut supra se dijo en la Parte Primera de esta Obra jurídica, los
vicios extrínsecos en los que incurre un acto, tales como la defectuosa o irregular notificación
y/o publicación de un acto administrativo no conducen a la declaratoria de nulidad por parte de
la jurisdicción contencioso administrativo. Dichos vicios son subsanables en vía administrativa a
instancia de parte o de oficio por la autoridad emisora del acto o por el superior jerárquico. La
subsanación o corrección de la irregularidad o defecto, se puede hacer por mecanismos jurídico
administrativos diferentes a la nulidad, tales como los recursos administrativos e incluso por la
revocatoria ex officio o a instancia de parte. Excepcionalmente, estos vicios extrínsecos del acto
pueden configurar uno o varios elementos determinantes para una causal de nulidad. Es el
caso, de elementos, que aun siendo de forma, afectan a la esencia del acto, tales como las
ritualidades que si se omiten desconocen derechos fundamentales como el debido proceso
administrativo y consecuentemente la defensa oportuna, real y garante a favor del titular,
interesado o administrado, prevista en el artículo 29 constitucional. Como más adelante,
veremos el C.P.A., y C.A., recoge esta excepción como una de las causales para anular los
actos administrativos: Emisión Irregular del acto administrativo.

Sin embargo, por regla general, los vicios intrínsecos presentes en el inicio, la
instrucción, el desarrollo y la culminación o la terminación del procedimiento administrativo que
tiene por objeto la creación o configuración de un acto administrativo, si constituyen base y
fundamento de una o varias causales de nulidad del mismo.

Entre los autores que más se acercan a nuestra clasificación codificada de causales de
nulidad de actos desde la Ley 167 de 1941 hasta el actual nuevo Código son Marienhoff y
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Bielsa 109, quienes elaboran una clasificación de los vicios en los que puede incurrir el
procedimiento administrativo creador de un acto administrativo, desde su inicio hasta su
terminación.

Sobre los vicios presentes en dicho procedimiento, Bielsa manifiesta que estos son: 1.
Los “vicios atinentes a la expresión de la voluntad son: Error, ignorancia, violencia y dolo”. 2.
Los “vicios atinentes a los elementos esenciales”, son: (i) en cuanto a los “sujetos, su
competencia y la capacidad del funcionario y del administrado”; (ii) respecto de “la causa:
motivo”; (iii) el “contenido: objeto”, las “formas”; y, (iv) por último, “la finalidad: Desviación de
poder”; y, 3. En lo relativo a los “vicios atinentes a los elementos accidentales”, que pese a la
definición del autor, no son ni tan “accidentales” sino elementos contingentes del acto.

Unos y otros vicios afectan el núcleo intrínseco del acto administrativo, pues afectan la
“competencia” y los “requisitos para la legitimidad: 1. Voluntad generadora: error, fuerza y dolo,
2. Formación del acto, 3. Causa del Acto, 4. Forma del acto, y 5. Motivación del acto”.

En el derecho colombiano, el tratadista Libardo Rodríguez 110, plantea el estudio de las

causales de nulidad del acto, abordando el análisis del “principio de la legalidad” y aclara que
éste es un principio teórico, un deber ser: que las autoridades sometan su actividad (incluido los
actos) al ordenamiento jurídico. En la realidad, ese deber ser, es posible que la “Administración”
lo trasgreda o atente contra él, y por tanto, no someta su actividad a dicho ordenamiento. Se
habla entonces de los actos y actividades ilegales de la Administración. Aparece así la
necesidad de establecer controles por parte del Estado, para evitar aquellas trasgresiones, o
cuando menos se eviten, pero si no, que se imple mente mecanismos para restablecer o que
continúen los efectos dañosos e incluso la forma para indemnizarlos si fuere del acaso. Todo
ello en aras de prevenir, preservar y garantizar el “principio de la legalidad” de todo acto o
actividad administrativa del estado.

Con base en estos postulados el autor plantea la clasificación de las causales de nulidad
del acto que coincidían con las que traía el artículo 84 del C.C.A., y hoy por hoy el artículo 137
del C.P.A., y C.A., con leves retoques gramaticales. La causal primera, es la que viola
genéricamente ese principio de legalidad, y por ello se habla de actos ilegales. Pero a la par
por esta actividad y actos ilegales, también se puede plantear formas de violar una norma
jurídica superior: la Constitución.

Las formas más conocidas son conocidas con el nombre de causales de ilegalidad o de
anulación, son: a) Incompetencia; b) Vicios de forma y procedimiento; c) Desvío o desviación de
poder; d) Ilegalidad en cuanto al objeto; y, e) La falsa motivación.

Jaime Santofimio 111, es quizá quien con mayor profundidad ha planteado el estudio de
las causales de nulidad de los actos, vistas desde la “teoría de los vicios invalidantes” y más
concretamente los “vicios propiamente de la legalidad”, siguiendo para ello a un gran grupo de
tratadistas brasileños, como Celso Agriola; a españoles como González Navarro, Álvarez-
Gendín, Fraga Gabino y García de Enterría); a venezolanos como Brewer Carías); a alemanes,
como Forsthoff y a colombianos como Betancur J., y Vidal Perdomo, entre muchos otros.
________________________

(109) Citados por LARGACHA M., Miguel y POSSE V., Daniel. Causales de anulación de los actos
administrativos. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1988, p. 51 a 58.
(110) RODRIGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo… Ob., ut supra cit., p. 213 a 216
(111) SANTOFIMIO, Jaime O. El Acto Administrativo… Ob., ut supra cit., p. 269 y ss.
 19

La Teoría de los vicios invalidantes, según el autor citado, señala y estudia las diversas
circunstancias, acciones u omisiones, que una vez producidos le restan legalidad a la
manifestación de voluntad de la Administración; es decir, la hacen no válida. Esta teoría surge
en el análisis puntual de los presupuestos de los actos administrativos o en el incumplimiento
por parte de la administración de los requisitos y trámites de su voluntad. La validez depende de
que concurran los elementos y requerimientos establecidos previamente en el ordenamiento. La
negación o renuencia a la aplicación de los preceptos de la legalidad, constituye causa
eminente de vicios que pueden llevar a la invalidez y consecuentemente a la ineficacia de un
acto administrativo.

En tal virtud, el tratadista estudia las causales de nulidad de los actos, desde el punto de
vista de los vicios invalidantes internos y externos del acto, previamente criticando al legislador
colombiano por ubicar anti-técnicamente algunos de éstos vicios en el artículo 84 del C.C.A.,
como sí la “acción de nulidad” fuera el único remedio jurisdiccional para corregir los vicios de
que adolece todo acto administrativo que cuenta con la “presunción de legalidad” en todo caso
(acto válido, no válido, eficaz o no eficaz). Presunción que por ser juris tantum, es cuestionable
o desvirtuable.

Entre los vicios de los elementos externos, el autor ubica, aquellos que pueden afectar al
sujeto activo en su competencia (territorial, de materia, de tiempo, jerarquía horizontal,
usurpación de poder, funcionario de hecho) o en su voluntad. Así mismo, se ubican aquí los
vicios de forma y el desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa (artículo 29,
constitucional). En igual forma, los referidos al Sujeto pasivo y a las formalidades del acto.

En los vicios de los elementos internos, encontramos: Los vicios originados en los
elementos internos del acto (por ilicitud, imposibilidad o inexistencia), vicios del motivo del acto
(falsa motivación) y, los vicios de la finalidad del acto (desvío de poder).

En una especie de traducción de la teoría de los vicios invalidantes de Santofimio, a la

de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del C.C.A. --y hoy en el artículo 137 del
C.P.A., y C. A.-- el citado autor, las relaciona así: a) Vicios referentes a la inobservancia de
normas superiores a las que debía estar sujeto el acto, b) Vicios referentes a la expedición del
acto por funcionarios u organismos incompetentes, c) Vicios referentes a la expedición irregular
o con violación de los procedimientos a que debía estar sujeta la formación de acto
administrativo, d) Vicios por el desconocimiento del debido proceso o del derecho de audiencia
o de defensa, e) Vicios referentes a los falsos motivos invocados en el acto administrativo; y, f)
Vicios por desviación de poder.

11.3.3.2. Las causales de nulidad de los actos administrativos en el C.P.A., y C.A.

Las causales de nulidad de los actos como medios extintivos de la vida jurídica de los
actos administrativos objetivos, subjetivos e intermedios de ejecución o cumplimiento del
general, están previstos en el artículo 137 del C.P.A., y C.A.

Las causales de nulidad de los actos administrativos conforme las ha estipulado el

nuevo Código y como hemos dicho anteriormente al tratar y analizar la nulidad de actos
electorales, se pueden clasificar en causales genéricas, las previstas en el artículo 137 ibídem,
y causales específicas de nulidad, previstas en el artículo 275 ibídem, en forma exclusiva y
excluyente para los actos administrativos electorales.
 20

Las causales de nulidad genérica para todos los actos administrativos, incluidos los
actos electorales, son: (i) infracción de las normas en que deberían fundarse; (ii) incompetencia
del emisor; (iii) forma irregular del acto; (iv) desconocimiento del derecho de audiencia y
defensa; (v) falta motivación; y, (v) desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

11.3.3.2.1. Primera causal: Infracción de las normas en que debía fundarse el acto.

Tanto el C.C.A., como el nuevo C.P.A., y C.A., toman como primera causal de nulidad de
los actos administrativos, la “infracción de las normas en que debía fundarse el acto”, sin
embargo, ni la doctrina ni la jurisprudencia colombianas utilizaron en sus estudios y
providencias judiciales, dicha frase para referirse a la causal primera como incursa por parte de
un acto administrativo que se incoaba ante la jurisdicción contencioso administrativa, más aún,
hoy no sigue pareciendo una proposición jurídica incompleta la causal que se refiere a la
infracción de “normas”, cuando debió completarse con “normas jurídicas superiores” que se
entenderían a las normas legales (leyes y Decretos con fuerza de ley) y normas
constitucionales (Actos legislativos, Actos constituyentes y la Constitución misma, como fueron
analizados en la Parte Primera de esta Obra jurídica). En esta omisión legislativa, no se debió
dejar al azar del deber ser sino al ser de qué se infringe o vulnera, para ubicarnos en un marco
teórico kelseniano y de respeto, integridad y supremacía de las normas constitucionales que
debe observar el resto de las normas jurídicas incluidos los actos administrativos que también
son normas jurídicas.

Por eso brevemente analizaremos el origen de la causal de nulidad de los actos y luego
trataremos de completar la omisión legislativa vía doctrinal y veremos las tres formas de
vulneración de las normas jurídicas.

1) Origen de la causal de nulidad de violación del ordenamiento jurídico vigente.

La violación del ordenamiento jurídico superior, como primera causal para solicitar la
declaratoria de nulidad ante el contencioso administrativo, ya desde el derecho francés había
sido propuesta por André de Laubadéré 112, como la primera y la única causal para ser invocada
por el titular, administrado o interesado en un caso concreto. En efecto, el autor citado, sostenía
diversas modalidades de ilegalidad o violación del ordenamiento jurídico en el procedimiento o
expedición de un acto administrativo, que podía ser invocada por el titular interesado.

Estas modalidades son: (i) La Ilegalidad relativa a la calidad del autor del acto, donde
ubica la incompetencia; (ii) La ilegalidad relativa al fin perseguido. En esta se encuentra la
Desviación de poder; (iii) La ilegalidad relativa a la forma. Omisión de formalidades o
procedimientos previstos en la ley; (iv)) La ilegalidad relativa al objeto. La más común, el
contenido del acto está en contradicción de la ley; y, (v) La ilegalidad relativa a los motivos.
Estos motivos son los hechos que han provocado la decisión, que han determinado a su autor a
tomarla. Se da en dos posibles órdenes: 1. Ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los
motivos (error de hecho o error de derecho). 2. Los motivos por su naturaleza no podían
justificar legalmente la medida tomada: Cuando el auto dispone de un poder reglado (o
competencia reglada), y no cuando dispone de un poder (o competencia) discrecional.

En el derecho colombiano, siguiendo los postulados de André de Laubadéré, el ius-

____________________

(112) DE LAUBADERE, André. Manual de Derecho Administrativo. Traducción al Castellano. Ed.

Temis, Bogotá, 1984, p. 80
 21

administrativista, Humberto Rodríguez 113, sostiene: la violación de la norma superior (anulación

del acto por ilegalidad), es el motivo y la causal más invocada en la práctica, para deprecar el
control de legalidad de la actividad administrativa ante el contencioso administrativo
colombiano, explica porque no tiene objeto señalar además cuatro especies más de vicios, tal
como lo hacía el artículo 84 del C.C.A., al referirse a la incompetencia del funcionario para emitir
un acto, a la emisión irregular del acto, la falsa motivación, la desviación de poder, y el
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

El autor sostiene: “La pregunta se la hecho la doctrina, y ella ha contestado con tres
argumentos: a) porque los demás vicios sólo contemplan aspectos particulares de la ilegalidad;
b) porque el vicio de violación de normas superiores comprende no sólo a los referentes a la
competencia, la forma, el motivo y el fin, sino a los demás que puedan darse (agregamos v.gr. a
los vicios de la voluntad administrativa, y el objeto del acto, que son sus elementos) y c) porque
fueron razones históricas las que le dieron nacimiento al vicio que se examina ("la violación de
la ley" apareció para admitir la violación de los "derechos adquiridos"), razones que no deben
desconocerse, y porque el derecho no es una ciencia matemática”.

Sin embargo, creemos que la violación del ordenamiento jurídico superior como causal
primera adquiere relevancia por la importancia que a éste se le da, más no porque se quiera
subsumir todos los supuestos de vulneración en una sola causal, pese a que tácitamente es
factible, pues por razones didácticas y pedagógicas --que no jurídicas--, se impone la distinción
de las mismas atendiendo a las diferentes figuras jurídico administrativas que cada causal
genera. De hecho, hemos preferido seguir la clasificación de las diversas modalidades de la
llamada ilegalidad del acto planteada por Laubadéré, a fin de exaltar que en cada una de ellas
directa o indirectamente se está vulnerando el ordenamiento jurídico vigente, para indicar que
en cada una se trasgrede este ordenamiento desde la óptica de la competencia, las
formalidades o desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, la falsa motivación del
acto y la desviación de poder.

2) Qué debe entenderse por la “infracción de las normas en que debía fundarse el
acto” administrativo

Con el mismo texto, el C.C.A., en el artículo 84 exponía la causal primera de nulidad de

los actos administrativos. Por ello, interpretaron algunos doctrinantes y la jurisprudencia misma,
que dicha causal se refería genéricamente a la vulneración o quebrantamiento del
ordenamiento jurídico stricto sensu, es decir, a la transgresión de las normas constitucionales,
legales y las normas o decisiones administrativas. Ejemplo de estas últimas, cuando un acto
administrativo del Secretario de Gobierno municipal, transgrede un Acuerdo del Concejo
Municipal o una Resolución del Alcalde.

Una gran mayoría de juristas, resumían esa “infracción de las normas”, en forma
incompleta con la manifestación de que “el acto administrativo viola la Constitución y la ley”, o
peor aún porque viola el “imperio de la ley”.

El Ordenamiento jurídico, está constituido por la estructura normativa jerarquizada

vigente en nuestro país y cuya base es la Constitución Política de 1991, rige en todo el Estado
colombiano y es de obligatoria observancia y cumplimiento por parte de los particulares
nacionales y extranjeros y por igual a servidores públicos y personas particulares con funciones
___________________________

(113) Ob., cit., PENAGOS, Gustavo. Derecho Administrativo… Ob., ut supra cit. p. 112
 22

administrativas.

No olvidemos que el artículo 103 y 104 del C.P.A., y C.A., establece que la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, tienen por “objeto la efectividad de los derechos reconocidos
en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, y que en consecuencia,
“esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en las leyes
especiales”. El objeto y finalidad de la jurisdicción contencioso administrativo, certifican que “la
infracción de las normas en la que se funda el acto”, no puede ser solo la ley formal y
materialmente entendida, sino la infracción abarca a todo el ordenamiento jurídico vigente.

El ordenamiento jurídico vigente está compuesto por una serie de normas jurídicas que
partiendo de la principal norma a la cual le deben observancia plena el resto de normas
jurídicas en caso de entrar en conflicto o controversia normativa con aquellas son: La ley como
producto del Congreso de la República; los Decretos con fuerza de ley (Decretos-leyes y
Decretos legislativos o Extraordinarios) del Gobierno nacional; y, los actos administrativos
generales o reglamentarios y subjetivos o particulares de autoridades y organismos nacionales,
seccionales (departamentales y distritales) y locales (municipales y corregimentales); así como
también los actos administrativos objetivos y subjetivos de las personas particulares que
cumplen funciones administrativas (v.gr. Cámaras de Comercio, Federación de Cafeteros,
Cajas de Compensación Familiar, Academias de historia, de la lengua, jurisprudencial, etc.).

La Constitución de 1991, estructura la jerarquía normativa, el respeto a la misma y la

solución en caso de conflicto normativo, cuando predispone: la “constitución es la norma de
normas” y complementa “en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra
norma, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (artículo 4, constitucional).

En efecto, según la Corte Constitucional, “esta es la consecuencia lógica y natural del

principio de la eficacia de la Constitución como norma directamente aplicable, que obliga a
todos los órganos del poder público dentro de nuestro estado de derecho, y habilita a los jueces
ordinarios, dentro del marco de lo dispuesto en el artículo 4º de la Carta fundamental, de
remoto origen y larga tradición nacional, para no aplicar la ley en los casos concretos en los que
se plantee la contradicción entre la legislación anterior y la nueva Constitución. La regulación
constitucional sobre el tema del procedimiento a seguir para la elaboración de la ley, no se
aplica retroactivamente, salvo mención expresa de la ley” (Sentencia C-434-1992).

Más aún, como lo ha explicado la misma Corte Constitucional, el principio de la eficacia

de la Constitución también tiene fundamento en una norma preconstitucional de características
de incólume, como es la ley 153 de 1887, cuando dispone que la “Constitución es ley
reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente” (artículo 9º ); y que se estima
insubsistente una disposición legal “por incompatibilidad con disposiciones especiales
posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior
disposición se refería” (artículo 3). En consecuencia, “fluye con meridiana claridad que la
incompatibilidad entre la Constitución y cualquier norma jurídica produce como consecuencia la
inaplicabilidad de esta última en un caso concreto”. (C. de E., Sección Primera, Sentencia de
febrero 10 de 1995).

Este análisis del Consejo de Estado, se hacía frente al fenómeno de la

inconstitucionalidad sobreviniente de los actos administrativos, es decir, la “contrariedad que se
presenta con posterioridad a la expedición del acto, entre éste y una norma constitucional o
legal que nace a la vida jurídica después de él, da lugar a su derogación, fenómeno jurídico
este para el cual esta jurisdicción no está facultada constitucional ni legalmente para hacer
 23

dicha declaratoria, pues solo puede disponer la de nulidad”. Sin embargo, como lo reconoce el
mismo Consejo de Estado, la jurisdicción contencioso administrativa con base en el control de
constitucionalidad y legalidad sobre el acto administrativo, tras el ejercicio de la acción de
nulidad, está preservando el principio de jerarquía y respeto normativo previsto en el artículo 4,
constitucional, cuando “frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente dispone la
declaratoria de nulidad del acto administrativo que se encuentra incurso en ella, a partir de la
entrada en vigencia de la norma constitucional”.

3) Formas de violación del ordenamiento jurídico: Vicios de Constitucionalidad y de

legalidad.

La vulneración del ordenamiento jurídico vigente se da por violación a las normas

constitucionales o norma normarum o por violación a los contenidos de carácter legal o
normativo inferior a la Constitución. En consecuencia, haremos un breve análisis de los vicios
de constitucionalidad sustantivos y adjetivos, los vicios de legalidad y en éste último los la
violación directa de la legalidad, la falta interpretación y la indebida aplicación de las normas
jurídicas.

Vicios de inconstitucionalidad

La vulneración o desconocimiento del ordenamiento jurídico no sólo resulta de la

comparación silogística de una premisa mayor (normas jurídicas supuestamente vulneradas),
una premisa menor (acto impugnado) y una conclusión (Sí vulnera o no el ordenamiento
jurídico), sino por el trabajo intelectivo del juez constitucional y administrativo, el cual se basa en
el análisis hermenéutico del propio ordenamiento. Se quebranta el ordenamiento jurídico por
controversias normativas sustantivas o adjetivas de las demás normas jurídicas con relación a
la Constitución, y en las cuales prima ésta sobre aquellas, por disposición del artículo 4º y 228
constitucional.

En términos de Jaime O. Santofimio 114, la vulneración del ordenamiento jurídico se da,

por “vicios de constitucionalidad” sustanciales y formales previstos en el acto, como por vicios
tradicionales de legalidad y del resto del ordenamiento Jurídico (normas jurídicas
administrativas).

Se entiende por “vicios constitucionales” aquellos que se originan en el punto de partida

del ordenamiento jurídico colombiano, cual es la Constitución, según el artículo 4,
constitucional. La dogmática constitucional universal predispone que la norma fundamental, por
ser tal, es suprema y surge allí la llamada “supremacía constitucional”, y en consecuencia, “su
desconocimiento sería el primero y más significativo vicio que puede afectar la validez de un
acto administrativo”. Y agrega: La teoría de la supremacía jurídico-formal elabora su criterio a
partir de las ideas de competencias constitucionales, “Si la Constitución determina la
competencia de los órganos, entonces necesariamente, es ´superior´ a las disposiciones y
mandatos de éstos” 115.

Los vicios de inconstitucionalidad, según autor citado116, se clasifican en vicios que

________________________________

(114) SANTOFIMIO, Jaime. El Acto Administrativo… Ob., ut supra cit., p.276 y ss.
(115) TAMAYO Y SALMERON, Roland, citados por SANTOFIMIO, Jaime. El acto administrativo…
Ob., ut supra cit., p. 276 y ss.
(116) SANTOFIMIO, Jaime. El Acto Administrativo… Ob., ut supra cit., p. 276 y ss.
 24

afectan a los contenidos sustanciales de la Constitución, o aquellos que atacan su parte

dogmática, principios rectores, preámbulo e incluso los derechos fundamentales –y
agregamos— los valores constitucionales que guían y orientan todo este panorama
constitucional, tales como la dignidad humana, la libertad, solidaridad, igualdad, justicia,
equidad, democracia y libre desarrollo de la personalidad y la familia. Igualmente los vicios
constitucionales adjetivos o procesales, que se refieren a las “competencias constitucionales”
de los funcionarios del Estado y a las personas privadas con funciones públicas y a su
capacidad privilegiada de expedir actos administrativos, que puede verse alterada por
“usurpación de funciones” o por “usurpación de autoridad o poder” –y agregamos—; así como
también por el desconocimiento, indebida aplicación, errónea actuación o indebida
interpretación de las normas adjetivas constitucionales relativas a los procedimientos, trámites y
etapas de naturaleza jurídica administrativa conducentes a la creación, modificación o extinción
de una situación jurídica objetiva o subjetiva (artículo 29, constitucional), tanto por autoridades
nacionales, seccionales y locales, así como por las personas privadas que cumplen funciones
administrativas (art. 2-1º, C.P.A., y C.A.).

Vicios de legalidad

Para Jorge Olivera 117, la violación de la ley o falta de concordancia del acto con aquella,
puede presentarse, así: 1. Cuando la Administración manda una cosa distinta de lo que la ley
establece, es decir, el agente se aparta, en todo o en parte, de la norma legal que rige el acto;
2. Cuando se haga una interpretación equivocada de la norma aplicable; 3. Cuando se mande
en un caso con supuestos de hechos distintos de los que el legislador estableció como
necesarios para que se emitiera el acto, esto es incurriendo en error de hecho acerca de la
existencia o de la apreciación de las circunstancias que según la norma determinan la
producción del acto. Se ha dicho en este último caso que se violan los presupuestos.

Agrega, el citado autor: “en el vicio de violación o falta de concordancia del acto con la
ley ha existido competencia y observancia de las formas legales, pero el contenido mismo del
acto se ha puesto en contradicción con la norma de fondo que regula las facultades del agente”.

En el derecho administrativo colombiano, se ha recogido esta doctrina extranjera para

plantear como lo hace el profesor Younes Moreno 118, los “casos de violación de la ley” como
razón de la anulación de los actos administrativos de la siguiente forma: a) Contradicción
manifiesta con el texto de la ley (violación directa y palmaria de la ley), b) Desconocimiento por
parte de la autoridad administrativa de su propia competencia (violación de la ley por omisión),
c) Interpretación errónea de la ley por parte del funcionario que dictó el acto (violación indirecta
de la ley al desconocer correcta hermenéutica jurídica); y, d) Establecimiento por el acto de
condiciones adicionales a las previstas en la ley para la obtención de autorizaciones. De
conformidad con el artículo 6º, constitucional, los funcionarios no pueden hacer sino aquello que
la ley les ordene, y por tanto no obran legalmente cuando adicionan otras exigencias a las
demandas por la ley.

Se puede transgredir el ordenamiento jurídico por violación directa mediante las

modalidades de error de derecho, error de hecho y aplicación indebida. A su vez, el error de
derecho se presenta de la siguiente forma: violación directa, falsa interpretación y aplicación
indebida.
_________________________

(117) OLIVERA TORO, Jorge. Manual de derecho administrativo. Ed. Porrúa, México, 1976, p. 205
(118) YOUNES MORENO, Jaime. Curso de derecho administrativo… Ob., ut supra cit., p168
 25

El error de derecho se presenta cuando la violación se produce a través de una

interpretación equivocada de una norma superior. La Administración o funcionario que expide
un acto considera que está cumplimiento con la Constitución o la ley, pero la interpreta
erróneamente. El error de derecho o error de interpretación no implica una oposición entre dos
textos, consiste en atribuir a una prueba determinada de un acto un valor diferente del que le da
la ley, o bien en apreciarla sin las formalidades legales.

Otra manera como se puede infringir las normas jurídicas de manera directa, es cuando
se vulneran o desconocen los principios generales del derecho, que según la concepción
histórica, son aquellos que han inspirado una legislación determinada, teniendo en cuenta la
idiosincrasia, los valores culturales, religiosos y políticos, etc. En otras palabras, son el
fundamento del derecho, es el derecho natural.

El derecho como se sabe no se agota en la norma, por ello se citan como principios
generales del derecho: a) La igualdad ante la ley, b) El debido proceso judicial y administrativo y
el derecho de audiencia y defensa; c) El derecho de seguridad social; d) El principio de
supremacía del interés general; e) La proscripción de toda actividad administrativa arbitraria; f)
La dignidad humana, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad; g) La moralidad,
imparcialidad, celeridad, economía, igualdad, publicidad y gratuidad de las actividades y
gestiones de la administración pública. Muchos de estos principios y valores constitucionales,
hoy por hoy, en la Constitución de 1991, se han normativizado, pero no dejan de tener la
consideración de principios universales del derecho que irradian y guían el ordenamiento
jurídico vigente.

Vulneración por falsa interpretación de las normas jurídicas

La falsa interpretación de las normas jurídicas se presenta, bien porque el funcionario la

entiende equivocadamente, lo cual sería un error de derecho, o bien porque la interpreta en
forma demasiado casuista para luego sacar conclusiones generales.

Tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han sostenido que en la
interpretación de la ley debe tenerse en cuenta todo aquello que lógica y necesariamente está
contenido en la norma, tal como se prevé en los preceptos 25 (interpretación auténtica de la ley
realizada por el legislador) y 26 (interpretación doctrinal de la ley hecha por jueces y
funcionarios del Estado) del Código civil colombiano –C.C.-- y mientras la norma jurídica (leyes
o actos administrativos), tenga “fuerza obligatoria” serán aplicados en tanto no “sean contrarios
a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable”, según el artículo 12 de la ley
153 de 1887. Este artículo 12 en unidad temática con el artículo 240 de la Ley 4 de 1913, fueron
declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional en Sentencia C-037-2000, pero solo
en lo relativo a “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la
potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios
a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable”. Las expresiones no
subrayadas se declaran exequibles curiosamente, bajo el entendido de (que) no vincula al juez
cuando falla de conformidad con los principios superiores que emanan de la Constitución y que
no puede desconocer la doctrina constitucional integradora (en lugar de doctrina legal), en los
términos de esta Sentencia.

A fin de evitar una indebida interpretación de las normas jurídicas incluidas las leyes y
las normas de inferior jerarquía a ésta, como los actos administrativos deben seguirse las reglas
de interpretación previstas en el C.C., más concretamente sobre la interpretación gramatical
(artículo 27 a 29), la interpretación sistemática (artículo 30), la interpretación extensiva (artículo
 26

31), y la interpretación por equidad (artículo 32), de las normas jurídicas. Esta actividad
interpretativa debe hacerla los jueces individuales o colegiados, a efectos de que no “rehusaren
juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, (porque lo más seguro es que
incurran) en responsabilidad por denegación de justicia” (artículo 48 de la Ley 153 de 1887),
constituyen una de las formas de “mejor leer” el derecho público o privado y aplicable a todo al
contexto del derecho colombiano.

Vulneración por aplicación indebida de las normas jurídicas

La indebida aplicación de las normas jurídicas se presenta por error de derecho, por
error de hecho o grave error, según el caso y circunstancias coyunturales al que se vea
abocado el servidor del Estado o la persona particular con función administrativa. En efecto,
puede presentarse una equivocada aplicación de la ley, por error de derecho, cuando el
funcionario aplica a un caso una determinada norma jurídica que regula una situación muy
diferente, y por tanto no aplicable al caso sub examine.

Se tipifica el error de hecho, el servidor del Estado o la persona particular con función
administrativa, fundamenta un acto administrativo en erróneos motivos, fundamentación fáctica
no ajustada a la realidad, o en falsos motivos. Estos motivos, con razón han sostenido algunos
autores que aquí no hay indebida aplicación de las normas jurídicas por error de hecho, sino
falsa motivación del acto, lo cual inaugura en el derecho administrativo colombiano, una causal
autónoma de nulidad de los actos administrativos, cual es, la causal de falsa motivación prevista
en el artículo 137 del C.P.A., y C.A. Se suele citar como ejemplo clásico de error de hecho, la
actividad del funcionario que nombra para un cargo a una persona por renuncia de quien lo
venía desempeñando, sin que la mencionada persona haya renunciado previa y expresamente.

Sobre el error grave, según el C. de E., en Sentencia de mayo 3 de 1973, sintetiza las
reglas que sirven para determinar el error grave, así: "Uno de los puntos más debatidos en la
jurisprudencia colombiana es lo relativo al error. El Consejo de Estado, refiriéndose a este tema
expresa que ninguna norma legal define expresamente lo que ha de entenderse por error grave;
pero la jurisprudencia ha sido constante en el sentido de afirmar que para poder concluir que un
dictamen adolece de error grave, deben presentarse determinados presupuestos los cuales
pueden resumirse así: (i) Que peque contra la lógica, aunque el error no recaiga sobre las
cualidades esenciales; (ii) Que sea de tal naturaleza el error que, de comprobarse, el dictamen
hubiera sido fundamentalmente distinto; (iii) Supone conceptos objetivamente equivocados; (iv)
Las objeciones deben poner de manifiesto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal
magnitud que impongan la interpretación de otros peritos los cuales, como es de su poner,
llegarán a conclusiones distintas; (v) debe aparecer 'ostensible y objetivado'".

Pese a que se refiere en concreto a la labor de los peritos y materializada en los

“peritazgos”, bien puede tomarse las conclusiones del Consejo de Estado, como aplicables a
toda actividad judicial o administrativa donde se aplica indebidamente y por error grave las
normas jurídicas.

11.3.3.2.2. Segunda causal: violación del ordenamiento jurídico, por falta de

competencia del funcionario u organismo emisor del acto

1) ¿Qué entendemos por competencia e incompetencia a los efectos de las causales

de nulidad?
 27

La competencia en términos generales, se la ha considerado como la capacidad jurídica

que le atribuye el ordenamiento jurídico, en un caso concreto a un servidor estatal, a los
directores o Jefes de los “órganos autónomos e independientes” o a una persona particular con
funciones administrativos, para ejercer determinadas funciones o atribuciones puntuales,
exclusivas y excluyentes con carácter definitivo, temporal, territorial o estrictamente funcional.
Por lo tanto, en el ámbito del derecho administrativo, las anteriores “autoridades” estatales en
términos del artículo 2-1º del C.P.A., y C.A, que emiten decisiones o actos administrativos
están autorizados previamente por el ordenamiento jurídico vigente para hacerlo, pues en
nuestro país “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o
reglamento” (artículo 122, constitucional).

Jaime Santofimio 119, a título enunciativo clasifica las modalidades de la incompetencia

que genera nulidad de los actos administrativos, bien sea por la materia (ratione materiae); por
el territorio (ratione loci); por el tiempo (ratione temporis), en razón del grado de horizontalidad,
el grado de verticalidad, por usurpación de poder; y, por la presencia de funcionarios de hecho.

(i) Incompetencia por razón de la materia u objeto del acto. Cuando se refiere a las
potestades otorgadas por el ordenamiento jurídico a los órganos o sujetos la Administración,
como también a las personas naturales o jurídicas privadas con funciones públicas o
administrativas 120. Quizá esta modalidad de incompetencia sea la genérica en la que caben las
demás. Esta causal se comprueba por carencia de funciones, por inexistencia o por exceso de
competencias delegadas.

(ii) Incompetencia por razón del territorio. Cuando hay violación de la circunscripción
territorial o ámbito territorial asignado a cada órgano o funcionario. Así, para comprobar este
ámbito territorial se debe iniciar con la división político administrativa del Estado (Nación,
Departamentos, Distritos, Municipios, Provincias y Territorios indígenas, según el artículo 286,
constitucional), pues como entidades territoriales autónomas, pueden ejercer entre otras
atribuciones, “competencias que les correspondan” (artículo 287-2, constitucional). La Ley
orgánica de ordenamiento territorial (L.O.O.T.) establece la distribución de competencias entre
la Nación y las entidades territoriales, las cuales se atribuirán a los distintos niveles territoriales
que serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en
los términos que establezca la ley (artículo 288, constitucional).

(iii) Incompetencia por razón temporal. Cuando a un funcionario u organismo se le han

asignado competencias para ser ejercidas bajo una condición temporal. Así será incompetente
cuando ejercita su competencia a posteriori del vencimiento de la oportunidad en la cual podía
válidamente hacerlo. Igualmente cuando ejerce funciones a priori o antes del momento
determinado. A título de ejemplo, podemos citar las funciones pro tempore que le concede el
Congreso al Presidente; la Asamblea al Gobernador y el Concejo a los Alcaldes, según el
ordenamiento jurídico vigente. En el primer caso son competencias excepcionales de tipo legal,
pero en el segundo y tercer caso, son atribuciones eminentemente administrativas que pueden
producir actos administrativos.

__________________

(119) SANTOFIMIO, Jaime. El Acto Administrativo… Ob., ut supra cit. p. 296 a 300
(120) El Consejo de Estado, en sentencia de 27 de enero de 2011, sostuvo: “la incompetencia, que
consiste en que la autoridad administrativa adopta una decisión sin encontrarse legalmente
facultada para ello, teniendo en cuenta que no se puede salir del marco constitucional y legal que
le señala su competencia”.
 28

(iv) Incompetencia por razón del grado de horizontalidad. Se configura la incompetencia

por desconocimiento de competencias legales asignadas por el ordenamiento jurídico vigente o
la usurpación de las funciones que le competen atendiendo a la división y especialidad de cada
una de las ramas del poder público (ejecutivo, legislativo y judicial), o bien en la misma rama del
poder, pero la competencia le corresponde a diferentes autoridades, tal es el caso, de la rama
ejecutiva, en donde el Ministerio de Relaciones Exteriores dicta un acto administrativo que le
corresponde al Ministerio de Gobierno.

(v) Incompetencia por razón del grado de verticalidad. Se presenta la incompetencia

cuando se vulnera el principio de jerarquización entre los órganos u organismos y entre los
sujetos de la Administración Pública en los cuales se presenta la usurpación funcional.

(vi) La competencia de los funcionarios de hecho, constituye una excepción a la teoría

de la incompetencia. Según el tratadista Santofimio 121, el funcionario de hecho es un servidor
público que no genera, respecto de los actos que produzca, vicio alguno en razón de las
deficiencias con que ejerce el cargo. El funcionario de hecho, contrariamente al funcionario
legítimo o de derecho, es aquel que inicialmente no reúne alguno de los requisitos o
presupuestos indispensables para ingresar a la función pública (calidades genéricas y
específicas de acceso), subsiguiente y posteriormente no tiene las facultades para expedir
actos con efectos en el mundo jurídico. Este funcionario actúa como si estuviera investido
legalmente (“investidura plausible”) y sus actos surten efectos frente a terceros, es
precisamente basados en este convencimiento que el “sujeto que detenta el cargo público hace
que amerite la credibilidad de los asociados sobre su validez”.

2) ¿Quiénes ostentan competencia territorial, funcional o temporal en nuestro

Ordenamiento jurídico vigente para dictar decisiones o actos administrativos en el
sector estatal?

El artículo 2-1º C.P.A., y C.A., enuncia unas “autoridades” para incluirlas en dicho
término “a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus
distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a
los particulares, cuando cumplan funciones administrativas”. Este conjunto de autoridades
estatales e incluso particulares con funciones públicas tienen competencia constitucional y legal
para expedir decisiones o actos administrativos, acogiendo para ello, todas las teorías del
origen del acto administrativo y no solo la tradicional formal u orgánica estudiadas en la Parte
Primera de esta Obra jurídica.

A todas las anteriores autoridades se les ha denominado “servidores públicos”. La Corte

Constitucional, ha sostenido que “las expresiones ´servidores públicos´ son adecuadas para
referirse a todas las personas que laboran para el Estado en cualquiera de las ramas del poder,
bien sea en los órganos centrales o en las entidades descentralizadas o por servicios, los
términos ´autoridades públicas´ se reservan para designar aquellos servidores públicos
llamados a ejercer, dentro del ordenamiento jurídico que define sus funciones o competencias,
poder de mando o decisión, cuyas determinaciones, por tanto, afectan a los gobernados”
(Sentencia T-501-1992). Por eso, en la presente Obra jurídica hemos preferidos amalgamar
esos dos términos dentro de la expresión servidores del Estado y “autoridades estatales”, para
referirnos a ese grupo de autoridades previstas en el artículo 2-1º ibídem.

__________________

(121) SANTOFIMIO, Jaime. El Acto Administrativo… Ob., ut supra cit. p. 296 a 300
 29

En consecuencia, ostentan atribuciones competenciales para expedir actos

administrativos: (i) Los organismos de control fiscal (la Contralor General de la República y
Contralores regionales y locales), de la conducta de los servidores del Estado (la Procuraduría
General de la Nación y demás miembros del Ministerio Público), las autoridades electorales (el
Consejo electoral y la Registraduría Nacional del Estado).

Los Servidores del Estado, que lo son, entre otros, los miembros de las Corporaciones
Públicas de elección popular: (i) Congreso de la República –por excepción expiden actos
administrativos--; (ii) las Asambleas Departamentales; (iii) los Concejos municipales y
Distritales; y (iv) las Juntas Administradoras Locales. Estas Corporaciones de la 2 a 4, por
esencia y naturaleza jurídica expiden actos administrativos: Ordenanzas, Acuerdos y
Resoluciones, respectivamente. Los servidores del Estado directores o Jefes de las entidades
descentralizadas (empresas industriales y comerciales del Estado, Sociedad de Economía
Mixta, Empresas sociales del Estado y Establecimientos Públicos) y de las entidades
territoriales diferentes a la nación (Departamentos122, Distritos y Municipios), “están al servicio
del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución,
la ley y el reglamento” (artículo 123, constitucional).

Los destinos públicos en los “órganos autónomos e independientes” del Estado (artículo
113-2º ibídem) y las demás entidades estatales de todos los niveles administrativos, por regla
general y según el artículo 125 constitucional son de carrera. Se exceptúan, los servidores del
estado de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley. Unos y otros, tienen funciones previamente fijadas en la
Constitución, las leyes, los decretos-leyes y los reglamentos (actos administrativos generales) o
“manuales específicos de funciones de cada entidad”.

De no ser así y al desconocer éste último aspecto ordenador de funciones puntuales de

los servidores públicos, “...se atentaría contra los principios de eficacia, economía y celeridad
que orientan la función administrativa, la cual se cumple mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones (C.N., artículo 209); e iría contra toda lógica que
los superiores jerárquicos no pudieran asignarle otras funciones inherentes a su cargo a los
empleados de su dependencia, por no estar expresamente contenidas en una ley o decreto, lo
que en últimas entrabaría la administración y, por ende, la eficaz prestación del servicio público
(Sentencia C-447-1996).

3) Funciones constitucional y legal de los particulares con atribuciones

administrativas
_____________________

(122) El Consejo de Estado, en sentencia de 26 de Enero de 2012. “De este modo, las facultades del
Gobernador en materia salarial se reducen única y exclusivamente a fijar los emolumentos de los
empleos de sus dependencias, siempre de conformidad con lo establecido en la Constitución, la
Ley y las Ordenanzas (emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites
máximos determinados por el Gobierno Nacional); sin que pueda entenderse que dicha facultad
abarca la de modificar el régimen salarial y mucho menos la de crear nuevos factores o
aumentos a la remuneración básica, como ocurrió en este caso concreto. De este modo, siendo
el Gobernador de Boyacá incompetente para expedir el Decreto 00463 del 6 de mayo de 1996,
mediante el cual, so pretexto de desarrollar una disposición que fue proferida por una autoridad
que también carecía de la facultad legal para modificar el régimen salarial de los funcionarios
públicos; creó unos aumentos salariales y modificó el tema del sobresueldo del 20% de los
docentes, se impone declarar la nulidad del acto administrativo demandado” (artículos 305-7º ,
313-6º y 315-7º , de la Constitución).
 30

Los particulares que ejercen funciones administrativas, también están sometidos a unas
funciones prefijadas en el ordenamiento jurídico (artículo 123, constitucional), y en concreto a
las normas especiales que se dicten al efecto. La Ley 489 de 1998, artículo 110, determina las
funciones administrativas realizadas por las personas naturales y jurídicas privadas, bajo las
siguientes condiciones, según la sentencia C-886-1999: “La regulación, el control, la vigilancia y
la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a
la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las
instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes
por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las
funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos y
políticas y programas que deban ser observados por el particular. La atribución de las funciones
administrativas deberá está precedida de acto administrativo y acompañada de convenio”.

La misma ley establece los requisitos y procedimientos que debe reunir el acto
administrativo y el convenio para conferir las funciones administrativas a particulares. En efecto,
las entidades o autoridades administrativas al conferir las atribuciones, deberán expedir un acto
administrativo o decreto ejecutivo, cuando fuere del caso, de Ministerios o departamentos
administrativos, o acto de la Junta o consejo directivo, en el caso de las entidades
descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por
delegación del mismo, de los Ministros o directores de departamento administrativo. El artículo
111 de la ley citada, también extendía esta función aprobatoria de delegación a los
Gobernadores y alcaldes, según el orden a que pertenezca la entidad u organismo. Sin
embargo, la Corte Constitucional, declaró inexequible dicha extensión mediante Sentencia C-
866-99, contrariando el principio de descentralización y autonomía regional o territorial que
departamentos y municipios tienen actualmente con vigencia constitucional y preconstitucional
(Acto legislativo Núm. 1 de 1986), para departamentos y municipios respectivamente.

En el acto administrativo que confiere competencias a los particulares determinará: a)

Las funciones específicas que encomendará a los particulares; b) Las calidades y requisitos que
deben reunir las entidades o personas privadas; c) Las condiciones del ejercicio de las
funciones; d) La forma de remuneración, si fuere del caso, y e) La duración del encargo y las
garantías que deban prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación
de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las
funciones administrativas (artículo 111, numeral 1º).

La celebración del convenio, cuyo plazo de ejecución será de 5 años y para cuya
celebración la entidad o autoridad deberá: Elaborar un pliego o término de referencia, con
fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto
teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por
parte de las entidades estatales. Así deberá pactar, las cláusulas excepcionales previstas en la
misma ley anterior o las complementarias pertinentes, una vez seleccionado el particular al cual
se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas.

En consecuencia, las autoridades como las personas jurídicas y naturales privadas

cumplen funciones y atribuciones prefijadas en el ordenamiento jurídico, pero a la vez se
exponen al régimen de responsabilidades y la manera de hacerlas efectivas, según la
Constitución y la Ley (artículo 124, constitucional). Por lo primero, todo funcionario o persona
que ejerce funciones administrativas o públicas por excepción, responderá por la vulneración de
la Constitución y las leyes, y además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones (artículo 6, constitucional).
 31

“Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo
aquello que no les está expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del
Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que
así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto
opera por medio de autorización legal. (...)

La inversión del principio es contraproducente desde todos los puntos de vista: desde el
constitucional, porque extendería al servidor público una facultad connatural a los particulares,
con lo cual introduce un evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el preámbulo de
la Carta y en el artículo 2º de la misma; también desde el punto de vista de la filosofía del
derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor público lo que está adecuado para
los particulares; y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta contraproducente permitir
la indeterminación de la actividad estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad
jurídica que es debido a la sociedad civil (Sentencia C-337-1993).

Por lo tanto, la incompetencia como causal de nulidad de los actos administrativos,

consiste en que una autoridad administrativa toma una decisión sin estar facultado para ello por
el ordenamiento jurídico vigente o por un acto administrativo dictado al efecto y acompañado de
convenio correspondiente, si se trata de una persona natural o jurídica privada. En el primer
caso, se cita como ejemplo, el caso del Gobernador que decreta el estado de excepción (guerra
exterior, conmoción interior o de emergencia, según los artículos 212 a 215, constitucionales)
en su departamento, a sabiendas que esta función mediante decreto legislativo, sólo le está
permitido al Gobierno Nacional --Presidente de la República con la firma de todos los Ministros--
, para poder declarar el estado de excepción pertinente, según las causas coyunturales que se
presenten y conforme a los requisitos de forma y fondo previstos en la Constitución.

11.3.3.2.3. Causal Tercera y Cuarta: Violación del ordenamiento jurídico, referido a la

expedición en “forma irregular” del acto, con desconocimiento del derecho de
audiencias y defensa

En esta causal refundimos los supuestos tercero y cuarto previstos en el artículo 137 del
C.P.A., y C.A., es decir, la violación del ordenamiento jurídico relativo a la expedición en “forma
irregular” y la violación del ordenamiento jurídico referente al “desconocimiento del derecho de
audiencias y derecho de defensa”, puesto que una y otra causal son consecuentes en su
estructuración y se refieren a una misma institución jurídico-administrativa: el procedimiento
administrativo. El Consejo de Estado, en reciente sentencia de 27 de enero de 2011, al
respecto manifiesta: “El vicio material de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa,
es una causal implícita en el Derecho administrativo, porque forma parte de la garantía
constitucional básica al debido proceso”

1) La causal presente en el procedimiento administrativo

El procedimiento como conjunto de etapas concatenadas dirigidas a la producción o

expedición de un acto administrativo, se desenvuelve por fases ineludibles u obligatorias y
probables o contingentes, según el caso, tal como profundizaremos en la Parte Tercera de esta
Obra jurídica.

En la etapa obligatoria podemos citar las fases de: (i) iniciación (de oficio o a instancia
de parte o por autorización legal); (ii) desarrollo e instrucción (audiencias de notificación, de
pruebas, de alegatos, etc.); y, (iii) terminación o conclusión del procedimiento (expedición de
acto administrativo definitivo). En el transcurso de este procedimiento administrativo se
 32

presentan actos administrativos de trámite, de cumplimiento, definitivos y de ejecución que

implican trámites, diligencias, “formas” procedimentales, audiencias de las partes (interesados
directos e indirectos, terceros intervinientes: coadyuvantes o impugnantes, etc.) e inmersos en
estos trámites y audiencias se encuentra el ejercicio de uno de los derechos fundamentales
más preciados en el derecho moderno: el derecho de defensa por parte de los titulares,
interesados o terceros, según fuere el caso, oportunidades y circunstancias de intervención.

Esta causal de nulidad de actos administrativos que hemos refundido en una sola, bien
podría catalogarse de causal de tertium genus, porque subsume aspectos de forma y
connotaciones sustanciales que se basan en la omisión, indebida o irregular actividad
procedimental de los funcionarios del Estado o de las personas privadas con función pública al
producir un acto administrativo. Me refiero al derecho de defensa que tiene todo titular o
interesado directo o indirecto con la producción de un acto jurídico, cuya configuración deviene
necesaria y preliminarmente de las formas o procedimientos.

El artículo 137 del C.P.A., y C.A., incluye a renglón seguido de la falta de competencia
como causal de nulidad del acto administrativo, la causal de expedición de un acto
administrativo “en forma irregular", a fin de incorporar no sólo causales de nulidad sustantivas
sino fundadas en aspectos de forma, de estructuración o configuración de procedimiento
administrativo en debida y legal forma.

La doctrina foránea con fundadas razones hace mención a las formas esenciales y las
meras formalidades como constitutivas de causal de anulación de los actos administrativos, con
lo cual refuerzan nuestro argumento de refundición en una sola causal de aspectos sustanciales
y de forma en la creación de un acto administrativo.

En efecto, el jurista Manuel María Diez 123, se ha pronunciado al respecto así: "los vicios
de forma tienen importancia porque la mayoría de las disposiciones sobre formalidad de la
actividad jurídica condicionan la validez de la voluntad jurídica.

Son disposiciones de las leyes que garantizan la voluntad jurídica de las partes que
intervienen en el acto y se refieren a las formas del mismo. Las leyes especiales referentes a
las formas están relacionadas con los principios de garantía que rigen la actividad
administrativa, como ser el de estabilidad de los derechos, seguridad de los negocios jurídicos,
etc.

En el supuesto en que se hayan cumplido o se hayan realizado de manera irregular las

formalidades esenciales requeridas para la formación o manifestación de voluntad, se dice que
existe un vicio de forma. Al referirse a la forma entendemos hacerlo también con respecto a las
formalidades, porque la propia forma se compone de formalidades. Así la falta de un parecer
obligatorio que debía emitir un órgano de la administración consultiva, la falta o la insuficiencia
de la motivación.

Será vicio de forma la violación de normas procesales para la formación del acto
administrativo. No se debe distinguir entre violación y omisión de forma establecida en el interés
de todas las partes o de una sola de las partes, porque toda violación de formas da lugar a un
acto inválido.

____________________

(123) Cit., Ob. ut supra. PENAGOS, Gustavo. El Acto… cit. p. 238

 33

En el derecho administrativo se presume que todas las formalidades exigidas por la ley
son esenciales. Si la forma es exigida por la ley para la validez del acto su falta traerá como
consecuencia la inexistencia del mismo. Si la forma existe, pero no está viciada, acarreará la
invalidez del acto".

En términos del autor citado no solo distingue entre las formas esenciales y las
formalidades, sino que además aclara que tanto la violación en rigor de las formas o
formalidades como el desconocimiento u omisión producen iguales efectos jurídicos: la
producción de un acto inválido.

El procedimiento administrativo colombiano general que se halla estructurado en forma

expresa, tanto en las etapas obligatorias como contingentes en los artículos 34 a 45 del C.P.A.,
y C.A.; los procedimientos especiales como el administrativo sancionatorio en los artículos 47 a
52 ibídem; el procedimiento administrativo de cobro coactivo en los artículos 98 a 101 ibídem,
tienen como finalidad última, entre otras, la expedición de un acto administrativo o jurídico como
resultado conclusivo de aquéllos. Una de esas “otras finalidades”, es la estructuración de un
proceso administrativo con respeto a una serie de principios, reglas y valores constitucionales y
legales que si se inobservan, omiten o desconocen el debido proceso administrativo y quedan
incursos en la causal de emisión irregular del acto administrativo.

2) El derecho constitucional del debido proceso

El artículo 29 constitucional expresa: “el debido proceso se aplicará a toda clase de

actuaciones judiciales y administrativas”, con lo cual no deja sombra de duda que la tutela
judicial del Estado se extiende al procedimiento administrativo como no había sido la regla en
vigencia de la Constitución de 1886, en la cual se creía que tanto el término “proceso” como el
respeto de las formalidades, trámites, ritos o diligencias debía prodigarse de un proceso judicial,
pero en manera alguna en un proceso de naturaleza jurídica administrativa. Hoy por hoy, este
concepto sesgado ha quedado finiquitado en vigencia de la Constitución de 1991, y en tal
virtud, cualquier desconocimiento, omisión, indebida aplicación o interpretación de las etapas,
sub-fases o partes integrantes de un proceso conforme al ordenamiento jurídico vigente,
constituye una vulneración directa o indirecta del artículo 29 referenciado.

La norma constitucional se extiende a la formas esenciales y formalidades del proceso, a

la tipificación normativa previa del procedimiento en la legislación colombiana, a la competencia
(objetiva, subjetiva, funcional y de conexión) del funcionario estatal o persona privada con
función pública, a la observancia de las diferentes modalidades del procedimiento
administrativo: ordinarios y especiales, y a la interpretación, hermenéutica jurídica y
principialística referida al procedimiento v.gr. la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. A la regla general de la
presunción de inocencia en todas aquellas situaciones en las que una persona se halle
vinculada a un procedimiento de naturaleza administrativa sancionatoria o correccional, entre
otros.

3) El derecho constitucional de la defensa

De igual forma, este derecho constitucional se extiende a otro derecho no menos

importante como lo es, el derecho fundamental a la defensa que tiene toda persona desde el
momento mismo en que se ve involucrada en un procedimiento judicial o de naturaleza
administrativa. Este derecho se desdobla en varias facetas, a saber:
 34

(i) el derecho del ius postulandi. Derecho a escoger abogado para que lo represente y
ejerza todos los mecanismos jurídico-procesales en las actuaciones, diligencias, audiencias del
procedimiento (artículos 77 y ss. C.P.A., y C.A.). El simple ejercicio del derecho de petición no
requiere de abogado (artículo 13 ibídem);

(ii) recursos administrativos 124. El derecho a ejercitar recursos administrativos ordinarios:

reposición, apelación y queja, según artículo 77 y ss. Ibídem; así como también recursos
extraordinarios, como la revocatoria directa –artículo 97 y ss., ibídem);

(iii) Notificaciones y comunicaciones. El derecho a conocer y ser notificado o comunicado

de todas las decisiones que se tomen en el procedimiento administrativo de conformidad con el
ordenamiento jurídico (artículos 63 a 73 ibídem); o también, a ser citado cuando sea pertinente
u oportuno a la realización de actuaciones, diligencias o audiencias públicas o privadas; y

(iv) Concurrencia a audiencias convocadas en el procedimiento. Es un derecho del

interesado, del titular de un acto administrativo o los terceros en un procedimiento administrativo
poder concurrir a las audiencias públicas para conocer, controvertir o impugnar cualquier medio
probatorio contrario; proponer recursos vigentes ante el funcionario que emitió el acto o ante el
inmediato superior, y por supuesto, no podrá adelantar o juzgársele dos veces por el mismo
hecho a una persona en esta clase de procedimientos administrativos.

4) Los vicios de forma saneables o no en el procedimiento administrativo

El artículo 3-11 del C.P.A., y C.A., expresa que son principios aplicables a toda
actuación administrativa la economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y
contradicción. En particular, cuando hace mención a la eficacia, establece que los
procedimientos para que logren su finalidad, removerán de oficio los obstáculos puramente
formales, evitarán decisiones inhibitorias o retardos y sanearán... las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de
la actuación administrativa. Hoy esto es posible y oportuno, porque las “autoridades” estatales y
las personas particulares con funciones administrativas, pueden iniciar procedimientos a
instancia de parte o de oficio (artículo 4º ibídem).

En nuestra legislación colombiana no existe en forma expresa qué actos administrativos

afectados de vicios de procedimiento son susceptibles de sanearse y cuáles no, puesto que el
artículo 137 del C.C.A., sostiene que toda emisión en “forma irregular” de un acto, sin distinguir
si la irregularidad es esencial, accidental, previa, concomitante, posterior al procedimiento. Ha
_____________________

(124) El Consejo de Estado, en sentencia de 20 de Agosto de 2009, sostiene: “En lo que se refiere a la
expedición irregular porque en los actos administrativos no se le dio la oportunidad al encartado
de que interpusiera el recurso de apelación contra la decisión tomada por el Rector de la
Universidad ante el respectivo Consejo Superior Universitario…por la cual se le impuso la
sanción de destitución al demandante sólo se le indicó que procedía el recurso de reposición, en
criterio de la Sala tal omisión no comporta la violación del acto administrativo pues, de todas
formas la parte demandante pudo interponer el recurso de apelación que se le otorgaba por el
citado Estatuto de Profesores de la Universidad...el hecho de que no se le hubiese informado la
procedencia del recurso de apelación, si bien comporta un vicio, este no hace nulo el acto
administrativo acusado porque se trata de una actuación externa y ajena al contenido mismo del
acto administrativo…conforme al artículo 135 del C.C.A. no le impidió el acceso a la
administración de justicia. En suma, la irregularidad discutida no es sustancial y como tal no
causa la anulación de los actos administrativos acusados”.
 35

sido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la que ha develado los vicios de forma que
afectan al derecho sustancial en juego, la declaración de voluntad de la Administración y la del
propio acto administrativo, constituyen vicios no subsanables, y por tanto generan la causal de
nulidad del acto comentada; en cambio, “cuando la omisión de las formas o la tramitación
irregular no produce ofensa, ni lesiona intereses o derechos protegidos legalmente, ni afecta la
marcha de la administración perjudicándola: tales informalidades no pueden ser causales de
anulación porque el serlo implicaría impedir, obstaculizar, o burlar el legítimo ejercicio de un
derecho fundamental o de una facultad constitucional o legal” (Sentencia de Abril 11 de 1978).
Vale decir, que las irregularidades de forma que afectan a la validez del acto y por tanto son
anulables. Estas irregularidades, son aquellas en los cuales se ve involucrado el derecho de
defensa del titular o del interesado en el acto administrativo o aquellos en los cuales se vulnera
el interés general o público y la finalidad de la declaratoria de voluntad de la administración o
cuando se vulnera o desconoce un derecho protegido por el ordenamiento jurídico.

5) En el derecho comparado se hallan legislados los actos nulos de pleno derecho y

actos anulables.

En el derecho ibérico existe una clara división legislada entre los actos administrativos
nulos de pleno derecho y no subsanables, y lo actos administrativos anulables, subsanables
porque generan nulidades relativas, y por tanto, los vicios pueden convalidarse por la propia
administración en sede administrativa, según el artículo 67 de la LRJAP y PC.

La Ley de Procedimiento Administrativo español (LRJAP Y PC. LEY 26-11-92, Núm.

30/1992), en el artículo 62, estipula que tanto las disposiciones normativas (actos
administrativos generales u objetivos para nuestro derecho), como los actos administrativos,
son nulos de pleno derecho, cuando: a) Lesionen el contenido esencial de los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órgano manifiestamente
incompetente por razón de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e) Los
dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las
normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición. g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposición de rango
legal.

Por su parte, las disposiciones administrativas serán nulas de pleno derecho cuando
vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las
que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Son anulables los actos y las disposiciones administrativas, según el artículo 63 de la

LRJAP y PC, así: 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto
de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. 3. La
realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará
la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Trasladando estos conceptos al derecho administrativo colombiano, observamos que los

actos administrativos (subjetivos y objetivos o “disposiciones administrativas”), podrían ser nulos
 36

de pleno derecho cuando involucren omisión total y absoluta de los procedimientos, trámites o
formas, prefijados en la ley y que contengan “reglas esenciales para la formación de la voluntad
de los órganos colegiados”, o cuando se trate de “actos expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición”, según los literales e y f, del artículo 62 de la LRJAP y
PC. En ambos casos como se observa los requisitos son de la esencia en la configuración de la
voluntad de la administración o configuración del acto administrativo, a tal punto que afectan o
amenazan afectar un derecho o interés legítimo, y en tal virtud si estos actos se adoptan o
forman con estos vicios formales son nulos de pleno derecho.

11.3.3.2.4. Cuarta causal: Violación del ordenamiento jurídico, referido a la falsa

motivación del acto

1) ¿Qué entendemos por falsa motivación del acto administrativo?

La Ley 446 de 1998, en el artículo 84, reformatorio del C.C.A., de 1989, confirma la
autonomía e independencia de las causales de falsa motivación del acto y la desviación de
poder que en vigencia de la Ley 167 de 1941 estaban refundidas en una sola., pues se
manifestaba que una forma de desviar el poder por parte de la Administración Pública era a
través de falsear la verdad del contenido (fundamentación fáctica et de iure) del acto. Al efecto
decía Diego Younes: 125 “Basta señalar que no puede confundirse una equivocada
interpretación de una norma legal con aquel fenómeno jurídico (falsa motivación) que tiene su
fuente en las circunstancias fácticas que preceden o provocan las decisiones administrativas”;
entonces es distinta la desviación de poder de la falsa motivación del acto.

Por su parte, Laubadéré 126 expresa que la llamada por nuestro régimen
jurídico-procesal falsa motivación no es otra cosa que los hechos objetivos, anteriores y
externos del acto y cuya existencia lleva al autor del acto a dictarlo.

Libardo Rodríguez 127, estima que la causal de falsa motivación, comprende dos
posibilidades: (i) Inexistencia de los motivos legales. Puede consistir en que la ley exige unos
motivos precisos para tomar una decisión y el funcionario expide el acto sin que esos motivos
se hayan presentado en la práctica, caso en el cual se habla de “inexistencia de motivos legales
o falta de motivos”. Esta causal tiene operatividad cuando el funcionario administrativo tiene una
competencia reglada; y, (ii) Inexistencia de los motivos invocados. Los motivos invocados
por el funcionario para tomar la decisión no han existido realmente, sea desde el punto de vista
material, sea desde el punto de vista jurídica. Se habla entonces de la inexistencia de los
motivos invocados, de motivos erróneos, o de error de hecho o de derecho en los motivos. Hay
error de hecho, cuando se solicita la expedición de un acto, y el funcionario lo hace sin existir tal
solicitud. Y habrá error de derecho, cuando el hecho existe realmente, pero ha sido mal
apreciado por el funcionario como cuando un funcionario solicita una licencia de vacaciones y
se le conceden otra.

Esta doctrina ha hecho curso matizado en los pronunciamientos del Consejo de Estado
como de la Corte Constitucional. En efecto, para el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de
enero de 2011, manifestó en forma suscita: “la falsa motivación, que se traduce en el error de
_________________

(125) YOUNES MORENO, Diego. Curso elemental… Ob., ut supra cit., p. 175
(126) DE LAUBADERE, André. Manual de derecho… Ob., ut supra cit., p. 80
(127) RODRIGUEZ, Libardo. Derecho… Ob.,ut supra cit., p. 216-217
 37

hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto”. Lo cual
hace ver que más importancia le da el Consejo de Estado a la inexistencia de los motivos
invocados que la inexistencia de los motivos legales prevista por el tratadista citado, aunque
como también aclara el tratadista ésta última sólo se presenta en servidores del estado con
competencias regladas o previstas en el Ordenamiento jurídico vigente.

2) La “competencia reglada” de los servidores del Estado, como la motivación de los

actos administrativos, es la regla.

Hoy a la luz de la Constitución de 1991, la regla general es la competencia reglada

(artículos 2, 4, 6, 90, 122 a 125 y 209, entre otros) y la excepción son las atribuciones
discrecionales (artículo 44 del C.P.A., y C.A.) que no arbitrarias de los servidores del Estado 128.

La Corte Constitucional, en forma reiterada ha sostenido al resolver y tutelar sus

derechos fundamentales al debido proceso de funcionarios estatales en provisionalidad de
cargos de carrera administrativa que fueron desvinculados de sus cargos oficiales mediante
acto administrativo no motivado, que a partir de la Ley 909 de 2004, contrariamente a lo previsto
en la ley 493 de 1998, antiguo Estatuto de la carrera administrativa en Colombia, el funcionario
competente y emisor del acto de desvinculación inmotivado, vulnera claros principios del Estado
de derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la
Administración, así como los derechos de defensa, derecho de contradicción de las decisiones,
al no poder el administrado interponer los recursos de Ley que procedan contra aquellas en las
“instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del
poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer
expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas
razones son justificadas constitucional y legalmente” (Sentencia SU-917-2010) 129.

Más aun, en sentencia T-634-2006, recogiendo los postulados de la sentencia T-561-

2005, sostiene: “la falta de motivación del acto es un atentado contra la publicidad del mismo”,
pues “la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos
a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente
sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el
acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado” (C. de E., marzo 3 de 2011).

____________________

(128) La Corte Constitucional en sentencia SU-917-2010, al respecto sostiene: “La discrecionalidad

que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con
la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La discrecionalidad relativa atenúa entonces la
exigencia de motivación de ciertos actos, aún (sic) cuando no libera al funcionario del deber de
obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y
podrían dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en el
artículo 84 del CCA”
(129) La Corte Constitucional en sentencia T-007-2008, ha profundizado sobre el particular, al sostener:
“Los cargos de carrera administrativa han sido creados para el servicio del Estado y de la
comunidad bajo criterios de mérito (Art. 2, 123 y 125 C.P.). La escogencia de los funcionarios de
libre nombramiento y remoción, por su parte, se hace por motivos intuito personae entre
nominador y nominado. De esta forma, la relación personalísima que determina la vinculación y
retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y que permite su desvinculación sin
motivación, no puede hacerse extensiva a los funcionarios que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad”
 38

El C.P.C., y C.A. de 2011, reafirma los anteriores postulados jurisprudenciales, puesto

que aquellos principios constitucionales, aparecen normativizados en el artículo 3º, 18, 25, 42,
47, 51 y 80, al establecer como regla, la motivación de las decisiones que las “autoridades”
estatales o personas particulares con funciones administrativas deban hacer frente a peticiones,
recursos administrativos o decisiones finales en procesos administrativos generales o con
mayor razón en procesos administrativos sancionatorios.

En efecto, el artículo 3º ibídem, sostiene que “todas las autoridades deberán interpretar y
aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz
de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera del Código y en las
leyes especiales”. Y agrega: “Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente
con arreglo a los principios del debido proceso [que incluye la motivación, defensa y
contradicción], igualdad, imparcialidad, responsabilidad, transparencia, buena fe, moralidad,
participación, publicidad, coordinación, eficiencia, economía y celeridad”.

Por su parte y en forma especial deberá motivarse las decisiones cuando: (i)
haya desistimiento expreso de una petición, pues las autoridades podrán “continuar de
oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público”, según el
artículo 18 ibídem130); (ii) las decisiones rechacen las peticiones de informaciones por
motivos de reserva (artículo 25 ibídem 131); (iii) se tome la decisión final en un procedimiento
administrativo general (artículo 42 ibídem); (iv) se tome la decisión final en un procedimiento
administrativo sancionatorio (artículo 47 ibídem); (vi) se sanciona al renuente en suministrar
información solicitadas para una investigación administrativa (artículo 51 ibídem); y, (vii) se
presente decisiones a los recursos administrativos (artículo 80 ibídem).

El artículo 35 del C.C.A., exigía la motivación del acto aun sumaria. La Corte
Constitucional en sentencia C-371-1999, al declarar la exequibilidad de esta norma, explicaba
que: “lo sumario de la motivación no puede confundirse con su insuficiencia o superficialidad.
Alude a la extensión del argumento y no a su falta de contenido sustancial, de suerte que el
señalamiento de los motivos en que el acto encuentra soporte, no por sumario puede tildarse de
incompleto y menos de inexistente”. Hoy esta norma no existe, pero no queda su enseñanza, la
regla general es la motivación de los actos administrativos en vigencia de la Constitución de
1991, para garantizar los derechos, deberes, principios y valores constitucionales de quienes
están involucrados en un acto o decisión administrativa. La excepción puntual a la motivación
debe estar prevista en el Ordenamiento jurídico en forma taxativa.

_______________________

(130) Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2011. Declaró Inexequible el mencionado
artículo pero diferido hasta el 31 de diciembre de 2014. Sin embargo, el Proyecto de Ley
Estatutaria 162 de 2011, marzo 20. “Por medio de la cual se reglamenta el derecho fundamental
de petición y se adiciona un título al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”, no solo mantuvo el texto citado sino que aprovechó para reformar y aclararlo así:
“…no obstante, por motivos y razones de interés público, las autoridades, si lo consideran
necesario, podrán continuar de oficio la actuación para decidir de fondo el asunto, caso en el cual
expedirán resolución motivada en la que fundamenten las circunstancias que le impiden disponer
del archivo de la petición”.
(131) El proyecto de Ley Estatutaria 162 de 2011, en su artículo 25 aclara y amplía la redacción del
actual artículo que quedaba cubierto con la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-818-
2011. En su parte pertinente, sostiene: “señala que toda decisión que rechace la petición de
informaciones o documentos será motivada,…no proceden recursos administrativos contra la
decisión, pues su control será por vía judicial, mediante la figura del recurso de insistencia”
 39

El artículo 44 del C.P.A., y C.A., al hacer referencia a las decisiones discrecionales, sostiene:
En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea
discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los
hechos que le sirven de causa. Se establece entonces, como la excepción las decisiones
discrecionales, siempre que se ajusten al ordenamiento jurídico vigente, pues no pueden estar
por fuera de éste, o ser contrario total o parcialmente a aquél (pues sería una actividad delictiva
o contravencional); tampoco, puede ser desproporcionada a los fundamentos fácticos que le
sirven de cimiento, ya que entonces se convierte en decisiones arbitrarias, irregulares o en el
peor de los casos decisiones ilegales, que serán sancionables por el mismo ordenamiento
jurídico vigente. En el ámbito derecho administrativo, con nulidad del acto objetivo o subjetivo y
éste último, previo el agotamiento de la vía administrativa, o con revocatoria del acto subjetivo,
sí es a través de recursos administrativos ordinarios o extraordinarios (artículo 74 y 97 ibídem).

“La potestad discrecional otorga un margen de libertad de apreciación de la autoridad,

quien realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos.
Ahora bien, el margen de libertad del que goza la Administración en el ejercicio de sus
potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte
que, como bien lo anota el tratadista García de Enterria, no hay discrecionalidad al margen de la
Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto”.

Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado,

porque, aunque en principio parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe observar
ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: (i)
la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión;
(ii) la competencia de un órgano determinado; y, (iii) caracterizado porque toda potestad
pública está conferida para la consecución de finalidades públicas 132.

Pese a lo dicho, el artículo 2-2º del C.P.A., y C.A. establece que no se aplicarán las
normas del Código sustantivas ni procesales a la “facultad de libre nombramiento y remoción”
que es una típica atribución discrecional con la que cuentan los servidores del Estado para
movilizar y reestructurar sus plantas de personal oficial. Sí lo serán en el caso de los actos
administrativos subjetivos, cuando al emitirlos quedan incursos en una de las causales de
nulidad previstas en el artículo 137 ibídem, pues allí la discrecionalidad se ha desbordado y
entra en el terreno de la judiciabilidad de actividad administrativa.

3) La motivación del acto administrativo en el derecho ibérico

La doctrina en el derecho ibérico 133, divide la nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos, en una especie de numerus clausus, o de lista así: 1. Por las causas: (i) en
razón de sujeto: incompetencia manifiesta e incapacidad del contratista; (ii) por razón del
contenido: actos de contenido imposible y actos de contenido delictivo; y, (iii) por razón de la
forma: actos dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento legalmente
establecido y actos dictados prescindiendo de las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados; y 2. Por los efectos: insusceptibilidad de subsanación,
eficacia ex tunc, inaplicación de la preclusión, habilitación de potestad suspensiva.
______________________

(132) ARIAS G. Grethel, BORGES F. Jorge. Discrecionalidad y legalidad. En: monografias.com

(133) GONZALEZ NAVARRO, Francisco. Derecho administrativo español. Tomo II, Ed. Eunsa,
Pamplona (España), 1988, p. 146 a 148
 40

Ahora bien, la falsa motivación del acto prevista en el derecho colombiano, bien puede
ubicarse en al apartado primero “por las causas”, en razón del “contenido” del acto que puede
verse afectado por un “contenido imposible”, entendiendo como tal: a) la imposibilidad física que
abarca a los actos cuyo objeto es inadecuado a la finalidad del mismo (V. gr. nombramiento de
funcionario recaído a favor de una persona fallecida) o, es de “contenido imposible” en su
realización (V. gr. Licencia de construcción de un edificio para 5 días); b) la imposibilidad
lógica, que cubre actos cuyo contenido es indeterminado e indeterminable (sanción sin
especificación de cuantía, fecha, etc.), y c) contenido es contradictorio, como por ejemplo, una
resolución sancionatoria disciplinaria de un funcionario que fundamenta la imputación en
hechos relatados en la parte considerativa y en la parte resolutiva o dispositiva niega esos
hechos, absolviéndolo.

Pero, en donde más se evidencia esta causal de falsa motivación del acto, es en aquella
sub-clasificación que hace el derecho ibérico del contenido del acto, al mencionar que son nulos
de pleno derecho aquellos actos cuyo contenido es “delictivo”. En efecto, en el derecho español
se reputan nulos los actos que en sí mismo son constitutivos de delito (V. gr. expropiaciones
improcedentes o informales; exacciones ilegales, certificaciones falsas, usurpación de funciones
administrativas, etc.), como aquellos otros, que sin serlo por sí mismos, se imponen por medio
de un acto delictivo (V. gr. Falsificación de la fecha de entrada en el registro para beneficiarse
de la prioridad o para eludir o producir la preclusión; actos dictados mediante cohecho, etc.).

11.3.3.2.5. Quinta causal: Violación del ordenamiento jurídico referido a la “desviación

de las atribuciones propias de quien los profirió” o por “desviación de
poder”.

1) La terminología para identificar la causal de nulidad

El artículo 66 de la Ley 167 de 1941, utilizaba los términos: “desviación de las

atribuciones propias del funcionario o Corporación que los profirió”. Por su parte, el C.C.A, de
1989, en el artículo 84 replicó exactamente los mismos términos. El actual C.P.A., y C.A., utiliza
los términos: “desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”, eliminado las
palabras “funcionario o Corporación”, que se entienden subsumidos en el indeterminado “de
quien”, pues es comprensible que hoy por hoy, existe una extensa gama de “servidores del
Estado”, órganos de control fiscal, de la conducta de los servido-res del Estado, de control
electoral; organismos autónomos e independientes y hasta personas particulares con función
pública que son “autoridades” estatales competentes para expedir actos administrativos, que
bajo la fórmula “funcionarios o corporaciones”, no quedarían incluidos. Estos términos
restrictivos se justifican en el momento histórico y legislativo del país, pero no ahora, donde
como hemos repetido varias veces, las teorías del surgimiento del acto administrativos tienen
diferentes fuentes y titulares y con el paso del tiempo dichas teorías aumentarán porque no son
numerus clausus o taxativas.

Uno de los aspectos que trajo división de criterios entre la doctrina y la jurisprudencia de
la época en vigencia de la Ley 167 de 1941, --que por fortuna hoy no existe-- fue la utilización
de los términos “abuso o con desviación de las atribuciones…” del artículo 66, pues se entendía
que el abuso no era una causal de nulidad autónoma sino sinónima de la desviación. La razón
de esa discusión creemos se generaba, en la conceptualización de Laferriére sobre desviación
de poder en los siguientes términos: "vicio consistente en desviar un poder legal del fin para el
cual fue instituido, haciéndolo servir para finalidades para las cuales no estaba destinado". En él
venía un "abuso de mandato conferido al administrador que se caracteriza por la incorrección
del fin de las intenciones que han guiado al administrador". En dicho concepto soslayaba la
 41

relación existente entre el desconocimiento de la finalidad de todo acto prefijada en el

ordenamiento jurídico y la actividad del funcionario en representación de la Administración
Pública usando o abusando del poder conferido por fuera de dicha finalidad, para hablar de la
configuración de la desviación de poder.

Ahora bien, en el ámbito jurisprudencial reiterado del Consejo de Estado, para explicar la
causal de la “desviación de las atribuciones” de quien profirió un acto administrativo, no se suele
hacer con estos términos sino con el omni-comprensivo: “desviación de poder”. En efecto, en
sentencia de 27 de enero de 2011, sostuvo: “el desvío de poder, que es la intención con la cual
la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el Legislador.
Significa lo anterior, que la desviación de poder, es el vicio que afecta la finalidad del acto
administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace
a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento
jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una
intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración,
en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse”.

2) Elementos configurativos de la desviación de las atribuciones de quien profirió un

acto o la “desviación de poder”

De lo anterior conceptualización de “desvío de poder” podemos extractar los siguientes

elementos configurativos de la desviación de poder: (i) Intención del sujeto activo o
Administración. Esa intención es particular, personal o arbitraria en nombre de la
Administración al emitir un acto administrativo; (ii) Desconocimiento de la finalidad última de
los actos. La decisión persigue un fin diferente al establecido por el legislador, que en principio
es el interés general, público o común aun cuando se dicte un acto administrativo subjetivo; y,
(iii) Constituye un vicio intrínseco de los actos administrativos. Cambiar la finalidad general
del acto administrativo por la particular o en beneficio de terceros, sea cual fuere su origen o
factor (social, políticos, económico, filosófico, sexual, etc.) constituye un vicio intrínseco de la
voluntad de la Administración Pública, que es sancionable con la nulidad de dicho acto.

(i) Intención del sujeto activo o Administración. Sobre el primer elemento constitutivo de
la desviación de poder, digamos que el juez contencioso administrativo en el derecho
colombiano, no debe olvidar que al analizar la finalidad que persigue el legislador al otorgarle
atribuciones al funcionario estatal para expedir un acto administrativo, según el ordenamiento
jurídico vigente, no presupone que estas finalidades deban variar según las modalidades de
quien las interpreta o aplica. Tampoco “se presume dicha intención” (Tribunal Superior de
justicia de Canarias. Sala de lo contencioso-administrativo (las palmas g.c.). Sección segunda.
Sentencia 327 de 2003), quizá por ello el profesor Libardo Rodríguez, manifiesta que el “interés
general o público” como finalidad primera de todo acto administrativo legal y oportunamente
emitido se ve presionado por circunstancias sicológicas o internas del funcionario administrativo
que causan un desvío de poder, así por ejemplo, cuando un alcalde expide una reglamentación
sobre el funcionamiento de salas de cine, resulta una de éstas especialmente considerada
porque él tiene intereses económicos en ésta. En igual forma, se presenta desvío de poder,
cuando el legislador aun previendo la finalidad general estima otras posibles que no están
taxativamente enunciadas por el legislador. En ambos casos se estará ante un “acto ilegal” por
desviación de poder.

(ii) Desconocimiento de la finalidad última de los actos. En cuando al segundo elemento

de configuración de la desviación de poder, es decir, el desconocimiento del elemento finalistico
del acto, se debe entender que dicha desviación no apunta al desconocimiento de las
 42

competencias prefijadas en el ordenamiento jurídico por parte del sujeto emisor del acto
administrativo, sino a las atributos finalísticos que tiene el acto al ser expedido por las
“autoridades” estatales o las personas particulares con función administrativa. Esas finalidades
ab initio están en la Constitución Política de 1991 y se presentan como fines que tiene que
cumplir el Estado social de derecho, tales como: el interés general o comunitario, la satisfacción
de necesidades colectivas y la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución y las normas jurídicas (artículo 2º).

El elemento teleológico de todo acto administrativo, hunde sus raíces entonces en el

Preámbulo y los artículos 2, 4, 6, 123 Inc. 2º y 209 constitucionales y en los artículos 1º a 3º del
C.P.A., y C.A., pues toda actuación de la Administración pública o de las personas particulares
con función administrativas debe orientarse a los fines generales o comunitarios del Estado, a
los principios del debido proceso, la efectividad, moralidad, igualdad, economía, celeridad,
imparcialidad, participación, respecto, transparencia, eficacia, buena fe y publicidad, a los
mecanismos jurídicos sustanciales y procesales garantizadores de los derechos o de los
intereses legítimos previstos en el ordenamiento jurídico y jamás torcerse a los intereses
particulares, personales o de terceros basados en factores económicos, sexuales, étnicos o
raciales, políticos, filosóficos, religiosos, etc.

(iii) Constituye un vicio intrínseco de los actos administrativos. En cuanto al tercer

elemento de configuración de la desviación de poder, el Consejo de Estado, en sentencia de 23
de febrero de 2012, analiza este último elemento en nuestro sentir, al sostener que “La validez y
eficacia del acto administrativo, depende de ciertos elementos esenciales, entre ellos, la
competencia, la voluntad administrativa, el contenido, los motivos, la finalidad y la forma”, y
consecuentemente concluir que el acto administrativo podrá “ser anulado cuando haya sido
expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió (art. 84 C.C.A.)”—
Art. 137 del C.P.A., y C.A.--

3) La desviación de poder en el derecho galo e ibérico

La desviación de poder como causal de anulación de los actos administrativos en el

derecho colombiano, se dice tiene sus orígenes en la jurisprudencia francesa desde el famoso
fallo en el caso "LESBATS", calendado el 25 de febrero de 1894, en donde el Consejo de
Estado francés conceptúo: "Los administradores no pueden usar de su poder, sino para
perseguir determinado fin, el interés general, el que impone la buena administración. Si no se
observan esta prescripción el acto será ilícito, desconoce y viola el espíritu de la ley y por
consiguiente está dictado ilegalmente. Siendo ilegal el acto, el Consejo de Estado puede
anularlo".

Aquí se observan los elementos configurativos de la desviación de poder del derecho

colombiano, a excepción de la calificación de “acto ilícito” que le da el derecho galo al que ha
inobservado el interés general. Esto en razón, que el derecho francés sanciona toda actividad
de la Administración Pública “grosera o torticera”, abiertamente ilegal que el derecho
colombiano abandona al quedarse solo hasta una actividad que desconoce la finalidad
constitucional o legal del acto administrativo y dejar la “ilicitud” del acto a jurisdicción común.

En principio, la desviación de poder fue catalogada como una forma de uso diferente del
poder al desconocer la verdadera finalidad que debe satisfacer la Administración Pública a
través de sus gestiones, actuaciones y concreción en actos administrativos. El interés de la
 43

colectividad debía orientar como finalidad primaria todo el quehacer de la Administración

Pública, máxime cuando se pronunciaba mediante actos. Si se desconocía o vulneraba dicha
actividad finalística del acto y en consecuencia anulable.

Por esto, en el derecho ibérico se estima que los actos administrativos y las
disposiciones administrativas de la Administración Pública son anulables cuando “incurran en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (artículo 63-1 de
la LRJAP y PC), entendiendo que en este último caso la violación del ordenamiento jurídico se
trasgrede por desconocer el elemento teleológico de la configuración del acto y no ninguno otro.
Así se había reconocido por la doctrina ibérica: Entrena Cuesta, Martín Mateo, González
Navarro; entre otros. La Administración debe someterse a una especie de regla de conducta,
cual es, la de perseguir el interés público en cada una de sus actuaciones, por ello en un Estado
de Derecho no puede hablarse de “potestades o actos libres de toda vinculación: el fin a
perseguir estará en todo momento reglado. Con lo que se da el salto de la arbitrariedad estatal
a la actividad discrecional” 134.

4) Prueba de la causal no es imposible, sino de no fácil probanza

El Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2012, ha sostenido: “La carga de

la prueba recae en quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo
que demanda (onus probandi incumbit actori) y por consiguiente, si la demandante no logró
probar los hechos constitutivos de la demanda debe soportar las consecuencias de su
inobservancia, esto es, un fallo adverso a sus pretensiones” 135.

Esta causal de nulidad tiene una abundante doctrina y jurisprudencia nacional y foránea
(Waline, Sayagués Laso, Fiorini, Prat, García de Enterría, González Pérez, Rodríguez,
Penagos, Sarriá) en lo referente a la configuración y demostración teórica de las variadas
modalidades de desviación el poder, pero en la práctica judicial, al menos colombiana, una
persona se encuentra ante verdaderas talanqueras sociales, políticas, culturales, económicas,
etc. que obstaculizan la demostración probatoria plena y palmaria de la causal, generalmente
por la no utilización de los medios de prueba idóneos, oportunos y viables. Es tal, la situación
que en no pocas ocasiones es difícil por no decirlo imposible demostrar la desviación de poder
por causas religiosas, por intereses personales de índole racial, sexual, ideológico, psicológico,
filosófico, etc., puesto que estos aspectos en la mayoría de las veces pertenecen a la órbita
interna o sicológica del funcionario que emite el acto y solo se exteriorizan cuando se logra
probar que cierta inclinación o desviación de la finalidad última del acto (el interés público o su
finalidad específica) es tan evidente porque en algunos pocos casos, la “desviación de poder
es un vicio que se presenta bajo la aparente legalidad” (Sentencia del Tribunal de
Cundinamarca de Julio 3 de 1981) , pero la finalidad o móviles que debe tener en cuenta la
autoridad administrativa se han distraído hacia diferentes utilidades o usos. Son hasta cierto
punto, reiterativos y de más fácil probanza la desviación de poder basado en factores
económicos o crematísticos y los de índole político.

5) La casuística en la desviación de poder

_______________________

(134) ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de derecho administrativo. Vol. I. Ed. Tecnos, Madrid, 7ª
ed., 1982, p. 205
(135) Sobre el principio de “autoresponsabilidad” de las partes en el ámbito probatorio, complementario
al estipulado por la sentencia. Citado en la Sentencia del C. de E., de febrero 23 de 2012. PARRA
QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, Pág.
242.
 44

La jurisprudencia francesa, según Largacha y Posse 136, ha establecido los casos en los
se presenta a la desviación como vicio del acto administrativo, y por tanto, se impone a
consecuencia la nulidad del mismo.

Estos son: 1. Cuando el funcionario estatal al expedir un acto administrativo elude el

respeto a la institución de la “cosa juzgada” devenida de un fallo judicial previo. 2. Cuando hay
un “fraude a la ley”, cualquiera sea el fin obtenido por el acto administrativo, tal como lo anota
Marcel Waline. 3. Cuando el funcionario estatal al expedir el acto administrativo lo hace con un
fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico, es decir, que actúa ab initio, con un móvil
ajeno al interés público. Este caso, se desdobla así: (i) Cuando el funcionario actúa con una
finalidad personal, con móviles políticos, estrictamente personales, de lucro, de venganza, de
culto, etc.; (ii) Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero o a un
grupo de terceros; (iii) Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a la misma
Administración Pública. Es el caso, según Altamira del funcionario que con “un falso concepto
de función y con erróneo espíritu finalista y estatista pretende ejercer el poder de la ley en
indebido beneficio de la administración o el Estado”; (iv) Cuando el funcionario aun persiguiendo
un interés general este no es el que se ha señalado por el ordenamiento jurídico como tal; (v)
Cuando la Administración pública emplea determinado poder en vistas de conseguir un fin que
jurídicamente sólo pudo obtener utilizando un procedimiento distinto.

Esta forma extensiva de desviación de poder, según anota Largacha y Posse 137 ha sido
planteada por Waline. Es el caso de un funcionario que para dictar un acto debe utilizar un
procedimiento ordinario y por algún interés utiliza un procedimiento breve y sumario.

En este último caso debe aclararse, en nuestro derecho, que para no confundir la
desviación de poder con las “vías de hecho”, se debe enfatizar que la ausencia del
procedimiento o cambio de éste, debe ser parcial, pues si la ausencia es total y absoluta existirá
vías de hecho y no desviación de poder.

Por el contrario, no habrá desviación de poder cuando la administración, aunque persiga

un fin diferente del previsto en el ordenamiento jurídico, está obligada indefectiblemente a tomar
la decisión o medida. Igual caso, sucede cuando existe pluralidad de fines y al menos uno de
ellos es legal, sin embargo, este debe ser determinante de la decisión, según lo ha planteado
André de Laubadéré.

12. La inexistencia de los actos administrativos, no de los “actos inexistentes”.

12.1. Relevancia de la temática

La importancia del tema en este punto de la Obra jurídica, radica en saber si en el

derecho colombiano en general y en particular en el derecho administrativo, los actos o
contratos administrativos se pueden reputar inexistentes y eso tiene consecuencias y efectos
jurídicos reconocidos por el Ordenamiento jurídico vigente, o si lo que se puede plantear es la
inexistencia del acto o del contrato administrativo, no para que produzca efectos jurídicos per
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(136) LARGACHA M., Miguel, POSSE V., Daniel. Causales de anulación de los actos
administrativos. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1988, p. 195
(137) Ibídem.
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se, porque no está reconocido constitucional 138 ni legalmente139, sino para que produzca
efectos jurídicos ex nunc en tres posibilidades: (i) cuando se propone como una excepción con
la contestación de la demanda dentro de un proceso judicial contencioso administrativo de
nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho o contractual y que una vez haya hecho
tránsito procesal debido y legal, se llegue a dictar una sentencia judicial que pueda terminar en
inhibitoria, porque no existen los fundamentos fácticos y jurídicos para emitir una sentencia de
fondo o cualificada de nulidad o de conformidad con el ordenamiento jurídico; (ii) frente a la
demanda de un supuesto o aparente “acto administrativo”, que en el transcurso del proceso se
prueba que es inexistente, porque no reúne los requisitos esenciales para su configuración y no
“crea, modifica o extingue una situación jurídica alguna” y que además, el demandado no alega
en su contestación a la demanda la excepción de “inexistencia del acto administrativo”, podrá el
juez o magistrado en sentencia “declarar probada oficiosamente la excepción de ineptud
sustancial de la demanda y proferir fallo inhibitorio sobre el fondo de la misma” (C. de E.
sentencia de 25 de Noviembre de 1999; y, (iii) en material contractual, por vía del principio de
interpretación, según el artículo 15 de la Ley 80 de 1993, se puede aceptar la inexistencia del
contrato, a efectos de buscar no sólo la declaratoria de una sentencia inhibitoria, sino la
resolución o nulidad del mismo. “La ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la
formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, configura ausencia del
contrato, o en otros términos inexistencia del negocio jurídico, categoría ésta que se opone a la
pretendida eficacia perseguida por el demandante en el presente asunto” (C. de E., Sentencia
de febrero 19 de 1998).

12.2. La inexistencia del acto es la deducción lógica de la existencia del mismo

12.2.1. En los pronunciamientos del Consejo de Estado

Efectivamente, el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos previos y

posteriores a la Constitución de 1991, se han pronunciado sobre tema, a partir del análisis de
qué es acto administrativo, cuáles son sus elementos (subjetivos, objetivos y formales), sus
características o atributos (presunción de constitucionalidad o legalidad, ejecutoriedad,
intangibilidad de los actos subjetivos, vocación jurisdiccional), sus efectos jurídicos (ex nunc o
ex tunc) y sí crea, modifica o extingue una situación jurídica individual o general. Si faltan uno o
todos éstos elementos, se dice que es inexistente el acto que tampoco podría llamarse
“administrativo” solo porque lo produce una “autoridad” estatal o persona particular con función
administrativa, podría asumir el apellido de “administrativo”

En los pronunciamientos judiciales previos a la Constitución de 1991, el Consejo de

Estado aborda el tema poniendo de presente qué beneficios o no traería el reconocimiento de la
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(138) La Corte Constitucional, en Sentencia C-355/97, sostuvo: “Sea lo primero aclarar que no puede
hablarse en estricto sentido de una inexistencia constitucional derivada de los artículos 121 y 123
inciso segundo de la Carta, como lo propone el demandante. En consecuencia, no se contempla
un derecho a la inexistencia constitucional y a su operancia de pleno derecho. Luego, no
existiendo con rango constitucional tal figura jurídica, por lo que se refiere a la inexistencia de un
acto como causa de cancelación de la escritura pública que lo contiene, el legislador tiene plena
libertad para decidir…”
(139) La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 15 de Septiembre de 1943, Sala de Casación
Civil, consideró “inoficioso hablar de la inexistencia de los actos, negocios o contratos, puesto
que el ordenamiento jurídico no dedica tratamiento especial ni general a dicho fenómeno jurídico
que ha sido objeto de discusión más doctrinal que jurisprudencial”.
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“inexistencia del acto administrativo”, pues la Corte Suprema de Justicia en Sala Civil, como ut
supra se vio consideraba una actividad inocua la discusión jurisprudencial del fenómeno de la
inexistencia del acto, negocio o contrato.

El Consejo de Estado, en el Auto de 18 de febrero de 1970, abordó el fenómeno de la

inexistencia de los actos administrativos, no en un plano de rotundidad e inoficiosidad
jurisprudencial tal como lo hizo la Corte Suprema, sino desde la óptica y planteamiento de la
existencia, eficacia y validez de los actos administrativos, a fin de viabilizar dentro de estas
categorías un tratamiento y solución jurídicas al fenómeno de la inexistencia.

Así, comienza reconociendo que la noción de inexistencia es confusa y que solo ha

llegado a discutirse porque ha sido la jurisprudencia mundial la que la ha puesto en evidencia al
estudiar los elementos de la existencia o inexistencia del acto administrativo. Expresa que el
sujeto, el objeto y la forma son elementos indispensables para la existencia del acto, si falta uno
de estos elementos esenciales trae conjuntamente la “ausencia del mismo acto”. En estas
eventualidades bien se puede decir que el “acto no ha nacido, precisamente por falta de los
elementos esenciales”.

“acto habría nacido aunque afectado por un vicio, que podrá dar lugar a su invalidez. La
nulidad es un concepto jurídico, resulta de un obstáculo legal, la inexistencia deriva de un
impedimento que está en la naturaleza misma de las cosas. Puede existir un acto al que le falta
el elemento constitutivo y en este es absolutamente ineficaz y se considera que en ningún
momento tiene vigencia”.

Sin embargo, el C.E., en esta misma providencia parece darle un reconocimiento

jurisprudencial a los llamados “actos inexistentes”, pues se acoge a la conceptualización de que
un acto que le falta un elemento esencial para su constitución siendo ineficaz, no tendría
vigencia y el único remedio sería la nulidad del mismo. Por ello, sostiene: “…hay acto
inexistente cuando el sujeto, objeto o voluntad no han sido condiciones en su creación por la
legislación ".

Con posterioridad a la Constitución de 1991, el Consejo de Estado en la sentencia de 25

de noviembre de 1999, al evidenciar que un “oficio” que tenía la apariencia de acto
administrativo y fue demandado a la jurisdicción contencioso administrativa recordó que la
jurisdicción contencioso administrativa tiene por objeto conocer de las controversias contra
actos administrativos (artículo 84 C.C.A.), y no de apariencias o supuestos de actos
administrativos, como en el caso presente que el mentado “oficio” no crea, modifica o extingue
una situación jurídica alguna.

En la sentencia de junio 2 de 2011, estudia sí es o no acto administrativo el “oficio núm.

1419 de 20 de mayo 2003, proferido por el Director…y el ingeniero interventor de la Secretaria
de Gobierno del Municipio…” y después de analizar el concepto, elementos y sí produce o no
efectos jurídicos, termina manifestando “el Oficio …, que dio respuesta a la anterior petición de
la Urbanización…, es una certificación la cual, se repite, bien puede tener el carácter de acto
administrativo si contiene una declaración unilateral de la autoridad pública y genere efectos
jurídicos por sí misma, es decir, que tenga carácter vinculante, conforme lo precisó esta
Corporación en las providencias traídas a colación”, y en consecuencia, es un acto impugnable
y no inexistente como pregonan los demandantes.

12.2.2. En los pronunciamientos de la Corte Constitucional

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La Corte Constitucional basada en la protección de los derechos fundamentales de

la persona, o en el juicio de constitucionalidad abstracto de los Actos legislativos, las leyes
(Sentencia C-069-1995) o los decretos leyes, hace igual análisis de la existencia de un acto
administrativo y sí éste adolece de los elementos esenciales de constitución, no produce
efectos jurídicos o no crea, modifica o extingue una situación jurídica personal o subjetiva, por
regla general o de carácter objetivo, por excepción (si afecta un derecho fundamental), se
deduce que es inexistente el acto.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-069-1995, sostuvo: “El Consejo de Estado ha

expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto que el acto administrativo existe
desde que se expide, y su eficacia está condicionada a su publicación o notificación...Asimismo,
el acto administrativo puede ser inexistente, y se distingue del acto viciado de nulidad, que
aunque tiene plena existencia jurídica, solamente desaparece mediante la declaración de
nulidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Cuando falta un requisito
sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto, necesariamente este no puede
existir. Pero si sólo se trata de una violación o prohibición de la ley, el acto nace pero está
viciado de nulidad”.

Por su parte, en la sentencia T-683-1998, luego del análisis ut supra planteado,

manifestó: “Entendiéndose que la inexistencia del acto o la falta de motivación, es una violación
clara y directa de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa (artículo 29 de
la Constitución), que hace viable la acción de tutela”.

“En el presente caso, la vulneración del derecho al debido proceso, producto de la

inexistencia de un acto administrativo en el que se hubiesen consignado las razones que
motivaron la remoción del cargo que venía desempeñando la actora, no se subsana por la
simple circunstancia de que ésta contase con acciones ante el contencioso administrativo para
demandar el decreto por medio del cual se nombró a una nueva persona para desempeñar el
cargo que ella venía ejerciendo, tal como lo entendió el H. Consejo de Estado, ni hace
improcedente la acción de tutela, pues lo que se discute en esta vía, es la arbitrariedad y la
omisión en que incurrió la administración departamental al no proferir un acto en el que diera a
conocer a la actora las razones de su remoción, independientemente del nombramiento o no de
otra persona en el mencionado cargo”.

12.2.3. Diferencia doctrinal entre la inexistencia y la nulidad del acto administrativo

Sea lo primero aclarar que en Colombia, la nulidad de los actos administrativos tiene
reconocimiento Constitucional y legal, en tanto la inexistencia del acto sólo es por vía
jurisprudencial reiterada. Del acto administrativo se predica todos los elementos, características,
efectos jurídicos, clasificaciones ut supra visto; en cambio, de la inexistencia del acto, por su
condición sine qua nom no tiene ninguna de éstas connotaciones. El acto administrativo es
judiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa por vía de acción y excepción. En
cambio, la inexistencia del acto, por deducción de las vías del acto administrativo.

La Corte Constitucional en la sentencia C-069-1995, manifiesta: "es en el derecho

francés donde se ha elaborado esta teoría (la de la inexistencia de los actos administrativos)...
La jurisprudencia francesa la aplica con extrema prudencia en casos en que falta un elemento
tan esencial al acto que no hay necesidad de anularlo: basta simplemente verificar que no
existe. Así por ejemplo, cuando su existencia no puede ser materialmente establecida, o cuando
el acto proviene de una autoridad manifiestamente incompetente...”
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“En Colombia, el espíritu general del derecho administrativo no favorece la teoría de la

inexistencia. En efecto: las causales de acusación son muy amplias, y en ellas caben las graves
irregularidades y las incompetencias protuberantes que los franceses sancionan con la teoría de
la inexistencia. Hay también una diferencia de orden procesal: la acción encaminada a
mantener la legalidad no prescribe en nuestro derecho, mientras que en el francés sí; la
resistencia hacia el acto abiertamente ilegal, a través del expediente de la inexistencia, parece
justificarse en aquel derecho y no en el colombiano"

Sin embargo, como hemos analizado ut supra, sí tiene claros usos la teoría de la
inexistencia del acto en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa y por eso es
necesario, así sea brevemente, comentar la diferencia entre nulidad y existencia del acto a nivel
doctrinal.

André de Laubadéré 140 plantea la diferenciación de la nulidad y la inexistencia de los

actos administrativos, por cuanto sostiene que los dos fenómenos jurídicos presentan rasgos
particulares que en cierto modo confirman la diferencia y a la vez, sus posibles similitudes. Se
debe distinguir también estos institutos jurídicos tanto en el derecho civil como en el derecho
administrativo, puesto que en el ámbito civil, la teoría de la inexistencia del acto o negocio nació
tras la preocupación de los juristas y operadores jurídicos (especialmente los jueces) de
sancionar --sobre todo, en asuntos matrimoniales-, las denominadas “irregularidades groseras”
no previstas en la normas jurídicas. En cambio, en nuestro derecho administrativo, la
inexistencia del acto tiene importancia cuando los tribunales con base en su facultad de control
de constitucionalidad y/o legalidad del acto, tienen que declarar la inexistencia o no de aquellos
al momento de decidir judicialmente el proceso mediante sentencia. Si hay inexistencia
sobrevendrá la inhibición, de lo contrario el pronunciamiento será de fondo (anulatorio o de
conformidad con el ordenamiento jurídico).

De Laubadéré, se pregunta si ésta distinción de nulidad e inexistencia, la estableció la

ley, y él mismo responde: Es muy difícil que lo haya hecho con precisión, porque se trata de una
cuestión obscura y porque la doctrina por su parte ha dado diversas interpretaciones a lo
previsto sobre el particular y otro tanto ha hecho la jurisprudencia. Sin embargo, la
jurisprudencia ha utilizado otros términos diferentes a la “inexistencia” para sancionar y calificar
las irregularidades graves de los actos administrativos muy diversos a los de simple nulidad.

Mucho más difícil aún ha resultado en el derecho francés como en el colombiano,

deducir los efectos jurídicos de una y otra institución, pues allí las posiciones doctrinales y
jurisprudenciales se dividen en tantas como autores que las pronuncian.

DIEZ, citado por Penagos 141, siguiendo las posturas y teoría francesa sobre la materia,
sostiene que pueden denotarse dos grados o estadios de la inexistencia: un primero, que sería
calificar al acto inexistente mejor como inexistencia del acto, pues el acto inexistente sería el
que no ha nacido; y un segundo estadio, es establecer la inexistencia del acto, es el grado
máximo de la nulidad.

________________________

(140) DE LAUBADERE, André. El Acto Administrativo… Ob., ut supra cit., p. 306

(141) PENAGOS, Gustavo. El acto Administrativo… Ob., ut supra cit., p. 221
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"el acto inexistente es aquel que no ha nacido, vale decir que está presente como si
hubiera existido, pero que no existió en realidad. En este supuesto se concibe que se trata de
algo más que de la ilegalidad de un acto, y que la sanción puede ser más radical que la de la
simple nulidad…La inexistencia del acto, designa una irregularidad particularmente grosera del
acto administrativo, un grado extremo de nulidad”.
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BIBLIOGRAFIA GENERAL

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