MODALIDAD

VIRTUAL

Curso de Especialización
Práctico en

CONTRATACIONES
CON EL ESTADO

MÓDULO 5

1
Módulo
EL CONTRATO Y SU EJECUCIÓN
5

Preguntas motivadoras
1. ¿La relación contractual solo se rige por las condiciones del
contrato o está sujeta a las normas de contratación
pública?

2. ¿Cuál es la importancia de tener claramente definidas las

responsabilidades de las partes en la relación contractual?

3. ¿Es posible efectuar modificaciones contractuales luego

de la suscripción del contrato?

4. En caso de que se den controversias en la relación

contractual, ¿cómo se solucionan?

Introducción

Como ya hemos visto en este curso, podemos dividir la relación

contractual en tres fases: a) Planificación y actuaciones
preparatorias, b) Selección y c) Ejecución contractual. En este
módulo revisaremos la tercera fase: la ejecución contractual.

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Las dos primeras fases constituyen los pasos previos que
conducen a la relación contractual entre el Estado y los
proveedores, en virtud de la cual las entidades públicas pueden
abastecerse de bienes, servicios, consultorías y obras necesarias
para cumplir con su finalidad.

Dicho de otro modo, la ejecución y administración del contrato es

el aspecto más relevante y crítico en lo que respecta al proceso
integral de contratación estatal, por lo que resulta relevante que
tanto los contratistas como las entidades tengan en claro las
diferentes etapas de su ejecución y las diversas situaciones que
se pueden presentar durante su desarrollo.

Es por ello que en este módulo desarrollaremos los puntos

siguientes:

1. El procedimiento y los requisitos que deben cumplirse

para formalizar los contratos
2. Las cláusulas obligatorias que deben contener los
contratos
3. El régimen de garantías contractuales, sus excepciones y
supuestos de ejecución
4. Modificación contractual: adiciones, reducciones,
ampliaciones, modificaciones convencionales, etc.
5. Aplicación de penalidades
6. Conformidad y culminación del contrato
7. Causales y procedimiento de resolución y nulidad del
contrato
8. Aproximación a los mecanismos de solución de
controversias

3
5.1 EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: REQUISITOS
Y COMPETENCIAS PARA SU SUSCRIPCIÓN

Idea clave

El contrato está conformado no solo por el documento

que lo contiene, sino también por las bases integradas,
la propuesta adjudicada y demás documentos
requeridos para la firma del contrato.

Concepto

Podemos definir el contrato de la Administración Pública

como el acuerdo de dos partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, y
en el que por lo menos una de las partes es una entidad
de la Administración Pública.

Es en este tipo de contratos en los que el Estado, para

valerse de bienes, servicios y obras, se relaciona con un
ente privado, ya sea persona jurídica o natural, o incluso
con otra entidad, aunque en circunstancias específicas.

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Una vez definido el proveedor con el cual se va a contratar, luego de un
procedimiento competitivo (procedimiento de selección) o no competitivo
(contratación directa), es necesario formalizar la relación contractual, ya sea
a través de la suscripción del contrato respectivo o mediante la emisión de
una orden de compra u orden de servicio (cuando el monto del valor
referencial no supere los S/ 100,000, aplicable a bienes y servicios).

Para el perfeccionamiento del contrato, es necesario que el proveedor

seleccionado cumpla con presentar a la entidad — específicamente al
Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) — dentro de los plazos
establecidos en el Reglamento los siguientes documentos:

a) Garantía de fiel cumplimiento por el monto del 10 % del contrato,

salvo que el monto del contrato sea igual o menor a S/ 100,000, o que
se trate de contratos de arrendamiento de bienes muebles o
inmuebles o adquisición de inmuebles.
b) Contrato de consorcio con firmas legalizadas, siempre que el postor
se haya presentado como tal en su oferta. En este contrato de
consorcio se formalizan las condiciones señaladas en la promesa
formal de consorcio, presentada por el postor en su oferta.
c) Código de cuenta interbancaria (CCI).
d) Documento que acredite que cuenta con facultades para
perfeccionar el contrato (por ejemplo, vigencia de poderes).

Actividad sugerida
Elabore una línea de tiempo del procedimiento para
la suscripción del contrato contemplado en el
artículo 141 del Reglamento.

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Ahora bien, es posible que el contrato no logre perfeccionarse, ya sea por
responsabilidad de la entidad o del postor ganador, y uno u otro caso genera
consecuencias.

Así, en caso de que sea responsable la entidad, el postor ganador puede

requerirle para que cumpla con suscribir el contrato en un plazo de cinco
días hábiles. Cumplido dicho plazo sin que se haya perfeccionado, el postor
puede dejar sin efecto la buena pro, con lo cual deja de estar obligado a
perfeccionar el contrato, y a su vez genera en la entidad el impedimento para
convocar el mismo objeto contractual en el ejercicio respectivo.

En el supuesto de que el responsable del no perfeccionamiento sea el postor

ganador, la consecuencia inmediata es que este pierde automáticamente la
buena pro; generándose, a su vez, la obligación de la entidad de comunicar
este hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para el inicio del
procedimiento sancionador respectivo.

Ante ello, el OEC requiere al postor que ocupó el segundo lugar para que
suscriba el contrato siguiendo el procedimiento establecido en el
Reglamento, y, de no suscribir el contrato, este segundo lugar se declara
desierto en el procedimiento de selección.

Por parte del proveedor, el contrato debe ser suscrito por el representante
que tenga los poderes suficientes para tales efectos; mientras que por, parte
de la entidad, es el funcionario competente, conforme a sus normas de
organización interna (Reglamento de Organización y Funciones (ROF),
documento de delegación de facultades, entre otros).

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5.2 CÓMO SE LLEVA A CABO LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL:
CLÁUSULAS CONTRACTUALES OBLIGATORIAS

La Ley de Contrataciones del Estado establece que los contratos regulados

por ella deben incluir, bajo responsabilidad, las cláusulas contractuales de:
a) garantías, b) solución de controversias, c) resolución de contrato por
incumplimiento y d) cláusula anticorrupción.

Enlace de interés
Revise en el siguiente enlace las cláusulas
contractuales obligatorias que obran en las bases
estándar:
http://portal.osce.gob.pe/osce/node/282

En lo que respecta a la cláusula anticorrupción, la ley establece su

incorporación a los contratos bajo sanción de nulidad.

Esta cláusula debe contener:

a) La declaración y garantía de no haber ofrecido, negociado o

efectuado, directa o indirectamente, cualquier pago, beneficio o
incentivo ilegal con relación al contrato.
b) La obligación del contratista de conducirse en todo momento,
durante la ejecución del contrato, con honestidad, probidad,
veracidad e integridad, y de no cometer actos ilegales o corruptos.
c) El compromiso del contratista de comunicar a las autoridades
competentes, de manera directa y oportuna, cualquier acto o
conducta ilícita o corrupta de la que tuviera conocimiento.

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El incumplimiento de esta cláusula otorga a la entidad el derecho a resolver
automáticamente el contrato.

En lo que respecta a la cláusula de garantías, nuestra legislación contempla

tres tipos de garantías en el ámbito contractual: a) garantía de fiel
cumplimiento que debe presentarse por el 10 % del monto contractual; b)
garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorios, siempre que el
contrato contemple este tipo de prestaciones, y será equivalente al 10% del
monto de la prestación accesoria; por ejemplo, mantenimiento; y c) garantía
por adelantos, que se exige como condición necesaria para la entrega de
adelantos en favor del contratista, y cuya suma es igual al monto del
adelanto requerido. De ellas, las dos primeras son requisitos para la
suscripción del contrato, salvo algunos supuestos de excepción
contemplados en el Reglamento.

Estas garantías deben ser emitidas obligatoriamente por empresas

supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y que,
además, se encuentren autorizadas para su emisión, así como tener una
vigencia hasta la conformidad de la prestación a cargo del contratista.
Adicionalmente, deben cumplir con las siguientes características: ser
solidarias, incondicionales, irrevocables y de realización automática.

Cabe señalar que, para el caso de las medianas y pequeñas empresas

(MYPES), se dispone que en los contratos periódicos de suministro de bienes
o de prestación de servicios en general, estas pueden otorgar como garantía
de fiel cumplimiento el monto del 10 % a través de la retención de sus pagos
parciales.

Es pertinente precisar que el objetivo de la exigencia al postor ganador de

presentar una garantía para la suscripción del contrato, es que se constituya
como un disuasivo ante el posible incumplimiento de sus obligaciones y que,

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 a la vez, sea un medio rápido de compensación económica en favor de la
entidad ante dicho incumplimiento.

Es por ello, que ante la resolución del contrato ocasionada por el

incumplimiento del contratista, la consecuencia inmediata es que esta
garantía es ejecutada por la entidad contratante, pero para ello es necesario
que la resolución del contrato haya quedado consentida; esto es, que el
contratista no haya interpuesto conciliación o arbitraje dentro del plazo de
treinta días hábiles, o cuando, de existir un arbitraje, el laudo respectivo
determine la procedencia de la resolución.

Enlace de interés
Revise en el siguiente enlace la relación de empresas
supervisadas por la SBS que están autorizadas a emitir
cartas fianza:
http://www.sbs.gob.pe/sistema-financiero/relacion-de-
empresas-que-se-encuentran-autorizadas-a-emitir-
cartas-fianza

El contenido de las cláusulas de resolución de contrato y de solución de

controversias se desarrollará más adelante.

5.3 SUPUESTOS DE MODIFICACIÓN CONTRACTUAL

Durante el desarrollo de la relación contractual se pueden dar diversas
situaciones que ameriten modificaciones contractuales, las cuales se dan
con el objetivo de cumplir con la finalidad del contrato, dentro del marco del
principio de equidad que orienta a la contratación pública en general.

Nuestra legislación de contratación pública ha contemplado históricamente,

como supuestos de modificación contractual, las prestaciones adicionales o

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reducciones, así como de ampliación de plazo; sin embargo, nuestra actual
legislación adicionalmente le ha dado reconocimiento legal a la posibilidad
de efectuar modificaciones convencionales a los contratos, aunque bajo
ciertos parámetros.

Idea fuerza
Es posible efectuar modificaciones contractuales en caso
de prestaciones adicionales o reducciones, ampliación
de plazo, por modificaciones convencionales a los
contratos y cuando el contratista ofrezcas bienes y/o
servicios con iguales o mejores características técnicas.

En cuanto a las prestaciones adicionales o reducciones, se establece la

potestad de la entidad de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones
adicionales, así como de reducciones, siempre que sean indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato. En el caso de bienes, servicios y
consultorías podrán ser hasta por el 25 % del monto del contrato original; y,
en el caso de obras, este tope es de 15 %. No obstante, en obras puede llegar
hasta el 50 %, pero para ello es necesario contar con la aprobación de la
Contraloría General de la República.

Para la aprobación de las prestaciones adicionales se requiere la resolución

previa del titular de la entidad. Esta facultad es delegable, aunque, para el
caso de ejecución de obras, la delegación solo puede efectuarse al siguiente
nivel de decisión. Por ejemplo, en el caso de un ministerio, el ministro lo
podría delegar al secretario general.

Para la emisión de la resolución de aprobación, el área usuaria debe justificar

la necesidad y pertinencia de las prestaciones adicionales, por su parte la
Oficina de Presupuesto debe emitir la certificación presupuestal; y la Oficina
de Asesoría Jurídica, el informe legal de procedencia de adicional.

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La determinación del costo de los adicionales se realiza sobre la base de las
especificaciones técnicas o términos de referencia y de las condiciones y
precios pactados en el contrato; en defecto de referencia a precios pactados
en el contrato, el costo se determina por acuerdo entre las partes. Así
también, la prestación adicional o la reducción puede conllevar a la
ampliación o reducción del plazo y también de la garantía, siendo que esta
última debe ser actualizada en un plazo máximo de ocho días hábiles.

Por su parte, la ampliación de plazo es básicamente un procedimiento que

debe efectuar el contratista para extender el plazo contractual ante un atraso
o una paralización no imputable al contratista, o como consecuencia de la
aprobación de un adicional que afecte el plazo.

Para tal efecto, y en el caso de bienes y servicios, es necesario que el

contratista solicite a la entidad la ampliación de plazo dentro de los siete días
hábiles de finalizado el hecho que genera el atraso o la paralización, y la
entidad debe pronunciarse (positiva o negativamente) dentro de los diez días
hábiles siguientes. En el caso de que la entidad no se pronuncie dentro del
plazo, se configurará el llamado “silencio positivo”, pero solo para el caso de
bienes y servicios, con la responsabilidad que ello implica.

Adicionalmente, se contempla la posibilidad de que las partes puedan

acordar modificaciones al contrato, diferentes a las ampliaciones,
adicionales o reducciones; pero tales modificaciones deben sustentarse en
la concurrencia de las siguientes condiciones, las cuales deben estar
incluidas en un informe técnico legal:

a) Que se deriven de hechos sobrevinientes no imputables a las partes

b) Que esta modificación permita alcanzar la finalidad del contrato de
manera oportuna y eficiente
c) Que no cambien los elementos esenciales del objeto del contrato

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Asimismo, en los casos de contratos que cuenten con supervisión de su
ejecución por tercero, como ocurre con la ejecución de obras, previamente a
la modificación contractual se requiere contar con la opinión favorable de
este tercero supervisor.

En caso estas modificaciones impliquen el incremento del precio

inicialmente considerado en el contrato, se deberá contar con la certificación
presupuestal respectiva, así como con aprobación por parte del titular de la
entidad por medio de resolución, siendo esta facultad es indelegable.

Enlace de interés
Para un mayor análisis sobre modificaciones
convencionales a los contratos, le recomendamos que
revise las Opiniones 132-2017/DTN y 198-2017/DTN en el
siguiente enlace:

http://portal.osce.gob.pe/osce/node/15693

Cabe precisar, que además de los supuestos antes citados, el contrato

también puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o
servicios con iguales o mejores características técnicas inicialmente
contratadas, siempre que satisfagan las necesidades de la Entidad.

Finalmente, y si bien no es una modificación contractual propiamente dicha,

sino más bien una nueva relación contractual, es importante analizar la
contratación complementaria, la que constituye una herramienta que sirve
para evitar el desabastecimiento de un bien o servicio determinado, así como
para preservar condiciones contractuales favorables previamente obtenidas,
al menos durante un periodo de tiempo.

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 Mediante la contratación complementaria, la entidad puede pactar —dentro
de los tres meses siguientes de culminado el plazo de ejecución del
contrato— con el mismo contratista la provisión de los mismos bienes o
servicios hasta por un tope del 30 % del contrato original, pero preservando
las condiciones de dicho contrato.

Cabe precisar que, si bien la contratación complementaria proviene de un

contrato derivado de un procedimiento de selección, este contrato
complementario constituye una nueva relación contractual; tan es así que
para su suscripción se requiere el acuerdo entre las partes, así como que el
contratista presente la documentación correspondiente para su
perfeccionamiento, la que revisamos al inicio de este módulo.

5.4 REGULACIÓN DE ADELANTOS, GARANTÍAS Y

PENALIDADES
Conforme a la información obtenida durante el desarrollo de la indagación
de mercado (en la fase de actos preparatorios), las bases pueden establecer
la posibilidad de otorgar adelantos directos al contratista hasta por un
máximo del 30 % del monto del contrato; en cuyo caso además deberán fijar
el plazo con el que cuenta el contratista para solicitar el adelanto, así como
el plazo que tiene la entidad para su entrega.

En la práctica, este adelanto es un financiamiento que otorga la entidad al

contratista, y para que ello se concrete es necesario que el contratista
entregue a la Entidad una garantía emitida por una empresa supervisada por
la SBS por el mismo monto del adelanto requerido y por un plazo de vigencia
mínimo de tres meses; en caso contrario, no procede su asignación. Cabe
indicar que el adelanto será amortizado de manera proporcional a cada uno
de los pagos parciales que se efectúe al contratista.

Asimismo, los contratos deben contener obligatoriamente una cláusula de

penalidad por mora aplicable en caso de retraso injustificado del contratista

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 en la ejecución de las prestaciones a su cargo. Esta penalidad se aplica
automáticamente por cada día de atraso según la fórmula estándar prevista
en el artículo 162 del Reglamento, que tiene como variables el precio y un
plazo de la prestación respectiva.

Adicionalmente, las bases podrán determinar penalidades diferentes a la

penalidad por mora, para lo cual estas penalidades deben cumplir con los
criterios de objetividad, razonabilidad, congruencia y proporcionalidad en
función al objeto contractual.

Cabe señalar que ambos tipos de penalidades pueden alcanzar, cada una, un
monto máximo equivalente al 10 % del monto del contrato, en cuyo caso la
entidad cuenta con la potestad de resolver el contrato.

Enlace de interés
Para un mayor análisis sobre penalidades, le
recomendamos que revise las Opiniones 121-2014/DTN y
137-2017/DTN en el siguiente enlace:

http://portal.osce.gob.pe/osce/node/15693

5.5 CONCLUSIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL:

CONFORMIDAD, RESOLUCIÓN Y NULIDAD
El contrato concluye —en la generalidad de los casos— con el pago al
contratista, pero, para efectuar el pago, la entidad debe seguir el
procedimiento siguiente:

a) Al recibir el bien o servicio contratado, el área usuaria de la entidad puede

formular observaciones, en cuyo caso debe darle al contratista entre dos

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 y diez días para que las levante. Se le puede otorgar periodos adicionales
al contratista, en cuyo caso corresponde imponer penalidades desde el
vencimiento del plazo de subsanación otorgado inicialmente.
b) El área usuaria debe emitir su conformidad a los diez días calendario de
recibido el bien o servicio sin observaciones o con las observaciones
levantadas.
c) Dentro de los quince días calendario de la conformidad, la entidad debe
efectuar el pago.

Cabe indicar que luego de culminado el contrato, la entidad debe registrar en

el SEACE la constancia de prestación, en la que debe constar como mínimo
lo siguiente: a) la identificación del objeto, b) el monto del contrato y c) si se
aplicaron penalidades o no; la cual puede descargarse desde dicha
Plataforma

Enlace de interés
Le recomendamos que revise el estudio “¿Cuánto tiempo
tardan las entidades en efectuar el pago a proveedores?” en
el siguiente enlace:

http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documento
s/Publicacion/Estudios/2013/Estudio%20Duracion%20de%2
0Pago%202014_Vs%20FINAL%207.pdf

Sin embargo, la relación contractual también puede culminar a raíz de una

resolución del contrato o de una nulidad del contrato.

Como vimos previamente, la incorporación de la cláusula de resolución al

contrato es obligatoria. Esta resolución puede ser parcial o total, dependiendo
de la posibilidad de dividir la prestación.

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Ante el incumplimiento contractual, la parte afectada debe enviar a la otra
una primera carta notarial en la que se le debe requerir el cumplimiento de
su obligación bajo apercibimiento de resolver el contrato y otorgarle un plazo
regular de cinco días. Acto seguido, y de persistir el incumplimiento, se
remitirá una segunda carta notarial resolviendo el contrato.

Las discrepancias sobre la resolución del contrato se deben resolver a través

de conciliación o arbitraje, para lo cual se cuenta con la cláusula obligatoria
de solución de controversias.

Adicionalmente, las entidades tienen la facultad de declarar la nulidad de

contratos en ejecución (potestad del titular de la entidad indelegable). Esta
se da en los siguientes supuestos:

a) Cuando el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos

para contratar con el Estado.
b) Cuando el contratista haya presentado información falsa durante el
procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato.
c) Cuando se haya suscrito el contrato a pesar de encontrarse en
trámite un recurso de apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos
establecidos en la normativa para la contratación directa.
e) Cuando no se hayan utilizado los procedimientos previstos en la ley.
f) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo
procedimiento de selección.

Es necesario hacer hincapié, en que la decisión de declarar la nulidad de un

contrato ante la existencia de alguno de los supuestos antes indicados es
una potestad de la entidad, para lo cual deberá efectuar un análisis costo
beneficio debidamente sustentado.

16
 Enlace de interés
Para un mayor análisis sobre modificaciones
convencionales a los contratos, le recomendamos que
revise las Opiniones 030-2015/DTN 061-2017/DTN en el
siguiente enlace:

http://portal.osce.gob.pe/osce/node/15693

5.6 MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA

EJEUCIÓN CONTRACTUAL

Idea fuerza
Las controversias que se generen en la relación
contractual, en el marco de la Ley de Contrataciones del
Estado, se resuelven mediante conciliación, arbitraje y
Junta de Resolución de Disputas.

Las controversias sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,

ineficacia o invalidez de los contratos se ventilan a través de conciliación o
arbitraje, según acuerdo de las partes; aunque nuestra actual normativa
establece un mecanismo adicional aplicable a los contratos de obra de gran
envergadura: la Junta de Resolución de Disputas (JRD).

A través de la conciliación, son las partes las que potencialmente pueden

llegar a una solución en conjunto, y son ellas quienes deciden, actuando el
conciliador como un mediador que acerca las posiciones de las partes;

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mientras que, mediante el arbitraje, las partes someten su controversia a un
tercero denominado “árbitro”, el cual —actuando como un juez— toma una
decisión sobre el caso, la cual se manifiesta en un laudo arbitral.

Cabe precisar que, en materia de contratación pública, el arbitraje es de

derecho, y puede ser institucional. Esto implica que las partes someten su
controversia a la administración de un centro de arbitraje o ad hoc, en virtud
del cual las partes designan a sus árbitros y estos manejan directamente el
arbitraje, pero atendiendo a las disposiciones que sobre arbitraje establece
la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Finalmente, se establece como medio de solución de conflictos la posibilidad

de someterlas a una JRD, pero solo resulta aplicable a obras de montos
iguales o superiores a S/ 5 millones, siendo su aplicación facultativa Cabe
señalar que la nueva legislación dispone que la JRD será obligatoria para los
contratos de obra con montos superiores a S/ 20 millones, pero a partir del
año 2020.

A través de este mecanismo, las partes de mutuo acuerdo disponen que las
controversias que se susciten en la ejecución de la obra, desde su inicio
hasta la recepción final, sean sometidas a la JRD, la que estará conformada
por expertos en ejecución de obras, quienes harán además un
acompañamiento a la ejecución de esta.

Conclusiones
• Para perfeccionar el contrato se debe seguir un
procedimiento que cuenta con plazos propios, así como
cumplir con los requisitos correspondientes.
• Existen cuatro cláusulas obligatorias: garantías,
resolución de contratos, solución de controversias y
anticorrupción.

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 • Es posible efectuar modificaciones contractuales en
caso de prestaciones adicionales o reducciones,
ampliación de plazo y por modificaciones
convencionales a los contratos.
• Para resolver el contrato, las partes deben cumplir con
las formalidades y los plazos respectivos.
• Las controversias que se configuren en la ejecución
contractual se solucionan a través de conciliación o
arbitraje.

Para terminar este módulo, solo me queda agradecerles por su atención, y

espero que lo aprendido influya de manera positiva en el desarrollo de sus
labores.

Sesión virtual

Lo invitamos a revisar la sesión virtual de este módulo, la

cual se encuentra en la plataforma educativa Paideia
PUCP.

19
Bibliografía
MARTÍNEZ ZAMORA, Marco Antonio
2012 “Una aproximación a las prerrogativas desbordantes
de los contratos que celebran las Entidades en el
marco de la Ley de Contrataciones del Estado”.
Revista Jurídica del Perú. Número 134, pp. 111-123.

RODRÍGUEZ MANRIQUE, Carlos

2009 “Las garantías en la Ley de Contrataciones del
Estado”. Círculo de Derecho Administrativo.
Número 7, pp. 139-154.

MIRANDA, Rodolfo y BRAVO, Juan

2011 “La resolución contractual en la Ley de
Contrataciones del Estado: Causales y
Procedimientos”. Revista Actualidad
Gubernamental N° 35. p. IV – 1 a IV - 8.

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