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Maestría en Derecho
Ensayo:
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Índice
Página
Introducción. 3
Desarrollo
Conclusión 20
Bibliografía 21
2
Introducción
actuales, y para proponer una solución de casos específicos, previo a ser aplicadas, se deben
comprender los principales conceptos jurídicos abordados, precisamente por las actuales
teorías jurídicas, y para ello se deberá señalar primeramente de qué forma interactúan las
mismas en las circunstancias presentes, es decir, cuáles son sus puntos de contacto y
resolución.
Así, reflexionar sobre ellas, nos remite a ponderar el contexto en el cual se propone su
De esta forma, dicha delimitación permite dilucidar con meridiana claridad, que una
reflexión sobre las Teorías Jurídicas Contemporáneas, debe obedecer a una correcta
de las Teorías Jurídicas no se puede comprender sin dilucidar sus antecedentes próximos y
lejanos.
Es por ello, que en el presente ensayo se pretende responder a las cuestiones sobre cuáles
son los conceptos en los que las Teorías Jurídicas Contemporáneas conviven y cómo dichos
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Desarrollo
Reflexionar en esta segunda década del siglo XXI, sobre el contenido las Teorías Jurídicas
que si bien es cierto existían iguales rezagos y desafíos en materia social, económica y
nuevo constitucionalismo latinoamericano, pueden ser sujetos de una reflexión acotada para
De ello, se puede deducir que son primordialmente dichos aspectos, mas no lo únicos, los
dominante hasta la primera mitad del siglo XX, denominada Positivismo Jurídico y
El derecho, como ciencia social, posee elementos que son comunes a sus distintas
ramas y escuelas de reflexión, en virtud de que la teoría del derecho busca consolidar en
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conceptos universales, el significado del mismo independientemente del que le den de
En tal sentido, si bien es cierto no es dable (o al menos posible) intentar fijar conceptos
teóricos, y de las que han abrevado los recientes modelos políticos para justificar, en gran
medida, sus muy discutibles mecanismos de actuación ante sus pueblos, porque
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III. Análisis específico
surge de forma contestataria, ante los postulados otrora dominantes del iusnaturalismo, en
sus muy variadas acepciones y concepciones, escuela jurídica imperante no como sistema
normativo uniforme en estricto sentido, pero sí como fuente de inspiración para los
postulados normativos originados desde la época grecolatina hasta que la ilustración surgió
Dicho surgimiento irrumpió en la idea subjetiva de que la norma jurídica debía considerar
máximas morales, del todo cuasi incuestionables y absolutamente obligatorias, y que solo
normas.
de una corriente del todo racional, a través de la reflexión sobre postulados reales y
Es entonces que la norma logra construir aspectos que a la fecha forman parte del
misma, logrando el equilibrio entre derecho objetivo, derecho subjetivo y sanción. Sin
misma obtuvo para sí, el acotamiento del poder público, con el propósito de que la
autoridad sólo pudiera realizar aquello que la norma estrictamente prevé que pueda
efectuar. Su principal característica se basó en que el criterio legal debía ser aplicado sin
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III.1.b Neoconstitucionalismo
Ahora bien, es tal el aporte del iuspositivismo, logrando establecerse como la corriente de
pensamiento dominante desde sus albores hasta que a la culminación del conflicto bélico
denominado Segunda Guerra Mundial surge una corriente, que los tratadistas han
ante el positivismo.
Ello es así, pues como hemos dicho el iuspositivismo (y específicamente la teoría pura del
académicas, sino además políticas y sociales que debían converger para brindar soluciones
Mas, ¿por qué se habla de separación? La separación aludida fue consecuencia de que:
1. En tanto la norma general atendía supuestos del todo genéricos, no podía aplicarse a
casos concretos;
2. Los postulados teóricos, con creciente dificultad podían atender a eventos reales, al
De eso último, podemos inferir con claridad cuál fue el aporte del neoconstitucionalismo:
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Por ello, el neoconstitucionalismo se puede comprender como contraposición del
1. Pugna que la norma, si bien continúa siendo la fuente general, para atender
supuestos específicos no puede depender solo de ella misma, sino que debe procurar
3. La necesidad de atender derechos muchas veces ignorados o pasados por alto como
la tinta.
De las lecturas realizadas a las obras de tratadistas como los doctores Pedro Salazar Ugarte 1
y Pablo María Garat2, se puede distinguir que las citadas corrientes no se pueden constituir
1
Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
2
Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Constitucional Tributario de la Pontificia Universidad
Católica Argentina.
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económicos e incluso tecnológicos diferentes, tienden a ofrecer una relectura de lo
Así, ambas consideran que la participación social directa en las decisiones estatales, no solo
juega un papel secundario, sino que las mismas brindan legitimidad a los postulados de
tendencia cuyo extremo le conlleva graves perjuicios, como son los excesivos plazos de
revisión popular de las decisiones que deberían ser expeditas por su urgencia, y la búsqueda
de su existencia, las normas construidas bajo los supuestos iusnaturalistas fueron de muy
de carácter religioso.
moral de la época, pero cuya sanción se perfeccionaría hasta que el sujeto quebrantador de
la norma (que no en todos casos podía denominarse ley) había fallecido y podía acceder a
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En los casos más recientes, las normas adecuadas a los principios del iusnaturalismo hacían
un revisionismo de sus aspectos morales, pero construidas sobre criterios jurídicas que,
Por otro lado, el iuspositivismo atiende a circunstancias ideales, pero como gran aporte,
Esta visión del iuspositivismo coincide con la necesidad de describir supuestos del “deber
ser”, pretendiendo escoger definiciones genéricas en las cuáles cualquier supuesto jurídico
Por ello, el estudio de las normas derivadas del iuspositivismo, resultó en un cúmulo de
legislativa.
considerarlos).
III.2.b Neoconstitucionalismo
Bajo la presente visión constitucional, la norma continúa siendo base de la aplicación del
derecho en la realidad objetiva de las sociedades. Así, es preciso señalar que la misma no
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Existe pluralidad de visiones sobre su alcance y contenido, pero diversos tratadistas como
el doctor Alfonso Santiago3, sostienen que precisa de la norma positiva para contener un
Así, siguiendo tal línea discursiva, el doctor Miguel Carbonell 4, refiere con meridiana
claridad que lo anterior no implica una sujeción inmerecida a la norma como monolito al
cual acudir de forma unicitaria, sino que siendo basamento jurídico de la actividad Estatal,
jurisdiccional o jurídico, el criterio moral y ético que otorgue la mayor y amplia garantía a
Lo anterior, con el firme propósito de que aquellas porciones constitucionales y legales que
sean obscuras o incluso inexistentes, puedan obtener la complitud necesaria para que, ante
tales faltas o lagunas, no se deje en sentido alguno desprotegido al ser humano en sus
Latinoamericano.
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Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina.
4
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
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Así, se tiene que, siendo completamente disímbolos en cuanto a su formalidad normativa, al
son del todo lejanos en cuanto a que sus normas son de especial interés para las
Como nota distintiva, debe quedar claro que, aunque ambos sistemas difieren en cuanto al
dable que un solo órgano estatal sea el encargado de emitir la última decisión sobre su
aplicación, puesto que el criterio de “unos cuantos” no puede o debe superponerse a la “vox
populi”.
Es por ello que el alcance normativo de las presentes corrientes se centra en una
interpretación amplia y consensuada entre los principales actores del estado, incluyendo a
la sociedad en su conjunto.
postulados.
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En tanto que, para el Constitucionalismo Popular, las Constituciones no deben incorporar los catálogos de
derechos fundamentales, sus mecanismos de garantía y mucho menos lo procedimientos de protección, para el
Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano es indispensable que ellos se encuentren descritos y considerados
en las mismas para ser efectivamente exigibles.
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Así, con total certeza, se puede considerar que el iusnaturalismo, sin perder su carácter de
Ello es relevante si deducimos lo reflexionado por el doctor Rodolfo Luis Vigo6, que a la
corrientes, importando para los exclusivos efectos del presente Ensayo, que (i) las mismas,
criterio amplio del juzgador y en que se base, no solo en la construcción de la norma, sino
en un amplio análisis allende el texto legal –es decir, considerando el mundo real.
Por tanto, se puede conceptuar que el iusnaturalismo es a esta fecha, escuela de reflexión y
los aportes y análisis de tratadistas como el doctor Carlos Ignacio Massini 7, quien sin
encuentra en un momento de necesaria reflexión puesto que las críticas más agrestes en su
No se puede perder de vista un elemento toral en ello: la teoría del positivismo jurídico
nace primordialmente en los trabajos del sector doctrinal y académico del siglo XIX, lo
6
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina.
7
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Mendoza, Argentina.
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cual permite elucubrar que su adaptación al mundo fáctico debía pasar por el conocimiento
de los juristas de barra, los postulantes, los legisladores, los administradores públicos, los
Por tal razón, las críticas a su teoría, resultan fundadas en el mundo actual, en que se ha
ideal, antes que de permitir procesos que permitan lograrla, que como más adelante se verá,
oligarquía opresora, sea lo que ello significare, acreditando con ello, lo que tantas ocasiones
III.3.b Neoconstitucionalismo
del derecho, sino que toma de ellas las posturas que brindan ejecutividad a la protección de
los bienes jurídicos tutelados como derechos fundamentales, puesto que se allega del
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principio de legalidad o sujeción estricta a la norma en cuanto a la actividad estatal, pero
considera como obligadas aquellas fuentes externas que permitan una interpretación más
favorable y extensa para el particular; regula criterios mínimos (más no menores) de técnica
jurídica para una redacción, lectura e interpretación asequibles de normas efectivas, pero no
Ahora bien, tales bondades no están exentas de consideraciones gravosas por parte de otras
inaceptable que pocos juristas decidan la aplicación del derecho, sin ser sometido a un
consenso social o popular, siendo este, uno de los principales obstáculos para un diálogo de
Además de granjearle una amplia gama de críticas a tal situación, se debe considerar que
tiendan a ser cosa juzgada y por tanto no sean controvertibles las decisiones, precisamente,
Latinoamericano.
Por otro lado, considerando el pensamiento de los doctores Eduardo Hernando Nieto 8 y
Pedro Salazar Ugarte, antes referido, las corrientes en cita enfrentan un panorama
revisionista a sus postulados, como parte del proceso de reflexión jurídica y filosófica
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Doctor en Filosofía por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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aunque no es consenso general, se pueden agrupar distintas críticas, que de suyo propio
aclaran la situación por la que pasan en la actualidad tales ramas del derecho.
de normas secundarias y concretas que logran entorpecer un sano desarrollo jurídico de los
generales a casos concretos. Ello remite invariablemente al aforismo latino que reza
aprobación la ley, ésta no surtirá ni será válida, porque el “Pueblo” no la ha aprobado –idea
Por todo ello, los sistemas jurídicos influidos por las presentes corrientes constitucionales,
trabajo: el DERECHO, como ciencia, pero también como sistema normativo, no puede ni
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pueblos, puesto que este es resultado de la realidad preexistente y no la señalada realidad,
actual.
Para ello, se debe acudir a guisa de ejemplo, al postulado propuesto por la doctora Marisa
Interpretación Constitucional.
Así, tal Interpretación reviste la forma más alta de consideración de los principios que en la
ubiquen en sus supuestos. Sin embargo, dada la falibilidad humana, académica, legislativa
y jurisdiccional, no siempre es posible construir normas que permitan basar los actos de
autoridad o las decisiones jurisdiccionales, así como el sustento del ejercicio de la acción
por parte de los particulares en dichas normas, puesto que en tanto obscuras o con lagunas
puesto que, al dar sentido factual a las disposiciones jurídicas en ella contenidos, se está
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Profesora titular de Derecho en la Universitat Pompeu Fabra, de Barcelona, España.
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Habiendo argumentado sobre ello, es posible arribar a una consideración sobre la
interpretación de una norma tan general como la constitución, en relación con la solución
Sobre ello, podría pensarse que no existe medio de conciliar las disímbolas posturas de las
cinco corrientes jurídicas aquí analizadas. Y si bien es cierto no existe mecanismo para
hacer coincidir sus planteamientos, postulados, criterios, bases, conceptos y orígenes, cierto
es también que ello no significa que no pueda proponerse un criterio aplicable a las
Mas, ¿en dónde radica ese criterio que se puede aplicar a las ya referidas corrientes? La
respuesta más básica que se puede proponer es, en palabras y conceptos del que suscribe:
podrá ser nunca lo suficientemente ajena a cada caso en particular, pues si bien es cierto las
leyes que de ella emanan (lato sensu, sean generales o particularizadas), no pueden
deba ser limitada su aceptación (invocada como “legitimidad”), por el gran cúmulo de
puede y debe ser el emisor y juez de las normas emitidas sin que sean válidas opiniones
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Es precisamente esta reflexión la que nos coloca en perspectiva de que hablar del concepto
puede aplicarse a cada teoría jurídica analizada, puesto que, a pesar de haber sido
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Conclusión
interpretar con la mayor amplitud, lo que en las Constituciones se encuentra descrito, más
allá de la Teoría Jurídica en que se base, allegándose de toda fuente de criterios y principios
acorde con sus textos, pues así no se demerita ni controvierte su sentido original, sino que
Es por ello que se considera que, como perspectiva futura, las teorías jurídicas
Constitucionalismo Latinoamericano).
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Bibliografía
COPI, Irving y COHEN, Carl. Introducción a la Lógica. México (2003). Editorial: Limusa.
Oxford.
Oxford.
id=82060111
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/preguntas-constitucionalismo-
popular.pdf
http://revistas.upc.edu.pe/index.php/economia/article/view/328/293
Sitio: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20151008_03.pdf
21
MASSINI Correas, Carlos Ignacio (s.f.) Del positivismo analítico a la eticidad del derecho.
http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_6/articulos/
5_El_positivismo_analitico.pdf
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/10289/12308
Sitio: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3123/6.pdf
http://ancmyp.org.ar/user/files/02neoconstitucionalismo.pdf
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