ANTINEOCONSTITUCIONALISMO

Jorge Jiménez Leube*

RESUMEN: El artículo está orientado a proporcionar materiales teóricos que resulten de

utilidad para el debate que se debe producir en el proceso de reforma constitucional que se
anuncia en España. Con una clara intención divulgativa, el autor selecciona, extracta y -cita
de forma accesible para el lector mediante descarga- la doctrina reciente que ha analizado y
explicado la metodología y objetivos de los plantemientos ideológicos y teóricos conocidos
como “neoconstitucionalismo” y “constitucionalismo popular”. Concluye con la crítica de
estos planteamientos que a juicio del autor nos llevan a promulgar constituciones que “no
constituyen”.

ABSTRACT: The article is oriented to provide theoretical materials that are useful for the
debate that must occur in the constitutional reform process that is announced in Spain.
With a clear informative intention, the author selects, extracts and - in an accessible way
for the reader through download - the recent doctrine that has analyzed and explained the
methodology and objectives of the ideological and theoretical approaches known as
"neoconstitutionalism" and "popular constitutionalism " Concludes with the criticism of
these approaches that in the author's opinion lead us to enact constitutions that "do not
constitute."

PALABRAS CLAVE: Reforma constitucional, neoconstitucionalismo, constitucionalismo

popular.
KEY-WORDS: Constitutional reform, neoconstitutionalism, popular constitutionalism.

Does popular constitutionalism portend real

social anarchy, as distinguishing
from conceptual messiness?
Mark V. Tushnet 1

*
Profesor de Filosofía del Derecho. Universidad Alfonso X “El Sabio”
1
TUSHNET, Mark V. Popular constitutionalism as political law P.1001
1.- INTRODUCCIÓN

Aunque muchos autores describan remotos, o casi míticos, orígenes para los
neoconstitucionalismos, algunas autoras (ALTERIO, 2014) estiman que el
origen de la idea del “neoconstitucionalismo”, o como prefiere la mayoría
entender “neoconstitucionalismos”, puede tener su origen en la crítica al
positivismo que Ronald Dworking inició a fines de la década de los sesenta,
advirtiendo de una dualidad entre las normas jurídicas que permite
distinguir principios y reglas.
En mi opinión, y como veremos más adelante, la discusión sobre el
concepto, naturaleza jurídica, función y positivación de los principios es la
clave para comprender y rechazar todas estas dispares ideologías que
actualmente etiquetamos de “neoconstitucionalistas”, y ello es debido a que
todas ellas encuentran en esto de los principios la forma de modificar la
situación actual de los estados, orientándola a nuevos fines o valores
presuntamente más modernos y mejores que los existentes. Como dice
Dworkin -y es plenamente cierto-, en todo sistema jurídico plenamente
desarrollado la presencia de los principios es fácilmente constatable ya que
todo sistema jurídico mínimamente desarrollado los incorpora.
Pero tras esta “revelación” buena parte de la doctrina posterior fue incapaz
de percibir las distinciones ontológicas existentes entre los principios, los
fines, los valores, los ideales y las virtudes; y más concretamente entre
cualquier principio y los auténticos principios generales del Derecho.
Lógicamente, bajo la mentalidad positivista aún cegada por la idea del
sistema jurídico, esta pretensión de dotar de nuevos valores y fines al
Derecho (que para ellos se reduce al Ordenamiento Jurídico) necesita hallar
un cauce de positivización, y como eso es paradójico, no queda más
solución que inventar nuevas categorías, que adosadas a las actuales, las
hagan más aceptables. Los principios son idóneos para esto, ya que por su
propia compleja naturaleza ontológica, su carácter tópico y problemático, la
posibilidad de interpretarlos y aplicarlos de forma diversa en atención al
caso, parece que pueden ser el material idóneo para decir –sin
avergonzarnos- una cosa y su contrario, y eso en estos tiempos le hace
mucha falta al positivismo legalista.
La influencia perniciosa de esta distinción entre reglas y principios ha sido
especialmente dañina en estados que carecen de una regulación adecuada de
su sistema de fuentes de Derecho. Así entendido, esta concepción de la
normatividad, esta nueva “Teoría del Derecho” o este movimiento
ideológico -que cualquiera de las tres cosas puede ser- se caracteriza por
pretender superar el positivismo mediante la inclusión en la Constitución de
referencias axiológicas y de principios dotados de eficacia normativa.
En realidad, y caso de que tal técnica de “justicia material” funcionara, lo
que estaríamos consiguiendo es justificar la prórroga del estéril y agotado
modelo positivista, que ya se ha mostrado como definitivamente incapaz de
dar solución a los nuevos problemas derivados de los anhelos colectivos de
seguridad jurídica frente a los desafíos de los desarrollos tecnológicos y la
globalización.
En muchos estados latinoamericanos al amparo del descubrimiento de esta
pretendida “dualidad” y de las dispares -e interesadas- interpretaciones del
concepto y función de los “principios”, se han defendido teorías que
justifican y defienden la promulgación de normas jurídicas que ni autorizan,
ni prohíben nada; de altas cortes que vindican y ejercen funciones

3
normativas y de sentencias judiciales que se irrogan valor normativo con
eficacia erga omnes.

2.- BARRERAS ESPAÑOLAS FRENTE A LA IDEOLOGÍA

NEOCONSTITUCIONAL
Quizá con la excepción de algunas escuelas jurídicas y de algunos autores
interesados o “buenistas” que son fácilmente identificables porque insisten
en ampliar hasta el infinito la lista de derechos declarados o por declarar; en
España, hasta la fecha, ni la situación ha sido tan grave, ni la confusión
conceptual se ha generalizado.
Como prueba de ello, podemos comprobar que la mejor jurisprudencia y
doctrina mantienen planteamientos fieles a los conceptos y categorías
establecidos en nuestro Título Preliminar, por lo que todavía razonan y
resuelven, desde la Ley preestablecida, los problemas que se sustancian en
los litigios, y no desde sus peculiares ideales o propósitos políticos, sociales
o morales camuflados bajo el nombre ambiguo de “principios”.
Pienso que esta difícil resistencia frente a las consideraciones populistas y
“buenistas” o “garantistas (sic.)” se ha apoyado en varias barreras, que
merece la pena mencionar:

PRIMERO.- La positivación (en el Título preliminar de nuestro Código

Civil) de un correcto sistema de fuentes, en el que destaca:
A. La negación a la jurisprudencia del carácter de fuente formal y su
reconocimiento como complemento del ordenamiento jurídico.
B. El reconocimiento del carácter de segunda fuente formal
subsidiaria de los “principios generales del Derecho” y el
 establecimiento de su carácter informador: Siguiendo a
GARCIA DE ENTERRÍA2 podemos considerar que esta
expresión y la reelaboración de este concepto en la legislación
española se debe a Federico de Castro y Bravo, en el año 1949.
Aunque su inspiración inmediata procede del código italiano de
1865 la expresión “principios generales del Derecho” se
incorporó al artículo sexto de nuestro Código Civil para
positivizar una serie de principios perfectamente singulares y
específicos y para permitir que resulten directamente aplicados y
que informen el ordenamiento jurídico.
C. La existencia de una sólida y meditada jurisprudencia en todos
los órdenes, que reconoce su función de complemento y que
descubre, interpreta y aplica a los casos los auténticos principios
generales del Derecho.

SEGUNDO.- Las precoces y lúcidas aportaciones de la doctrina

científica española, que prestan apoyo teórico a la labor de la jurisprudencia:
Como explica GARCIA AMADO3 la naturaleza ontológica de los
auténticos principios generales del Derecho y su funcionalidad al abordar
los problemas difíciles había ya sido explicada anteriormente por Viehweg
en su Topik und Jurisprudenz.

2
. GARCIA DE ENTERRÍA, E. , «Prólogo», en Theodor Viehweg, Tópica y
Jurisprudencia, Altea/alfaguara 1986, p, 16.
3
GARCÍA AMADO J. A., Teorías de la tópica jurídica Universidad de Oviedo, 1988
(Nota 124)

5
En 1962 José María Rodríguez Paniagua4 descubrió esta obra de Viehweg,
publicando su recensión en el Anuario de Filosofía del Derecho. Luis Diez
Picazo tradujo a Viehweg al castellano y Eduardo García de Enterría redactó
su prólogo. Para nuestra mejor doctrina5, la existencia, la naturaleza, el
valor y la función de los principios es conocida desde la mejor etapa del
derecho romano y es -y ha sido siempre- indiscutible.
Por eso, podemos comprobar que nuestros mejores magistrados nunca
confundieron en sus sentencias los principios generales del Derecho con las
reglas, ni con las “rules”, ni con los valores, ni con los fines o con los
ideales; es decir que nunca mezclaron la ideología política con el Derecho,
ni este con la moral, precisamente porque conscientes de la amplia
dimensión de los jurídico, nunca confunden la Ley con el Derecho.

TERCERO.- El mantenimiento, prácticamente sin modificaciones, del

texto constitucional originario de 1978. La ausencia de reformas ha
permitido que nos saltemos esta etapa, ya que podemos suponer que
cualquier reforma hubiera hecho concesiones a estas corrientes ideológicas,
lo que sin duda hubiera empeorado nuestra Carta Magna. En España los
partidos mayoritarios, sumidos en los casos de corrupción que en estos
meses se juzgan, nunca han presentado propuestas a largo plazo que
demostraran ninguna visión de Estado, por lo que nunca ha habido en
España intención alguna de asumir ese trabajo y el coste político que
implica una propuesta de reforma constitucional. En los años noventa del
4
RODRÍGUEZ PANIAGUA, JM “Recensión” en Anuario de Filosofía del Derecho
9/1962 p. 266 267
5
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales
del Derecho. Madrid, Editorial Civitas, S. A., 1984 (reimpresión de 1996).
siglo pasado la doctrina constitucional aportó meditados trabajos sobre el
problema político territorial y de financiación autonómica que concluyeron
de forma unánime recomendando la urgente reforma del Senado, para que
así las tensiones territoriales se instauraran en sede legislativa. Nada de eso
se hizo.
La única reforma que de fondo que se ha realizado -por vía
interpretativa- efectivamente ha incorporado estas tesis
neoconstitucionalistas. Me refiero a que en estos años se ha consolidado la
consideración de nuestro Tribunal Constitucional como “interprete
auténtico” de nuestra Constitución.
A pesar de que nuestra Ley define al Tribunal Constitucional español
únicamente como intérprete “supremo” de la Constitución6, la
jurisprudencia ha considerado que la suprema interpretación constitucional
implica que el máximo intérprete de la misma deba ser considerado también
el intérprete “auténtico” de la Constitución, al parecer siguiendo así los
criterios doctrinales del Juez del Tribunal Constitucional Federal de
Alemania Konrad Hesse.
Conviene apuntar aquí que en Teoría Política se define como
“interpretación auténtica” de una norma únicamente a la que realiza el
órgano que la promulgó, por lo que esta interpretación se considera
plenamente explicativa de la “voluntad del legislador” de la “mens legis”
que nos da cuenta de la finalidad de la misma.
Nadie puede poner en duda que el Tribunal Constitucional es el
intérprete auténtico de su propia jurisprudencia, pero desde un punto de

6
La definición está contenida en el artículo 161 de la Constitución y desarrollada en el art.
1 de la Ley Orgánica 2/1979.

7
vista estricto solo se puede considerar intérprete “auténtico” de la
Constitución a su autor es decir, a las Cortes Constituyentes. Esta
declaración produce un indiscutible trasvase de poderes del legislador
constituyente al órgano judicial de control (constituido) que merece alguna
reflexión. En España, también tenemos el sistema concentrado de control
constitucional que fue puesto en funcionamiento por primera vez a
principios del siglo pasado en el sistema jurídico austríaco. Conviene
recordar que la creación de un órgano propio ad hoc de control
constitucional hoy universalmente aceptado prácticamente sin
cuestionamiento, pone en práctica los cuestionables planteamientos
positivistas de Hans Kelsen7 que opinaba que el sentido inmanente de la
noción fundamental de «Constitución» implica la idea de una jerarquía de
las formas jurídicas. O lo que es lo mismo: que sin sistema normativo
piramidal y jerarquizado no tiene sentido que haya Constitución (sic.).
El trasvase del poder político desde el “constituyente” hacia el órgano
jurisdiccional de control (“constituido”) siempre se justifica bajo el falaz
argumento pragmático de búsqueda de una mayor flexibilidad normativa y
la mayor eficacia de su alta función de protección de los Derechos y
Libertades fundamentales de los ciudadanos.
En todo caso, este trasvase de poder plantea serias cuestiones y crea
importantes conflictos y situaciones constitucionales aporéticas, por ejemplo
respecto a la posibilidad de control preventivo de las “normas
interpretativas” dictadas por el Tribunal, o respecto a la tramitación y
7
Kelsen “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, publicada originalmente en la
Revista de Derecho Público y Ciencia Política, París, 1928. Traducción: Rolando
TAMAYO Y SALMORÁN. Revisión: Domingo GARCÍA BELAUNDE en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional ISSN 1138-4824, núm. 15, Madrid (2011),
págs. 249-300
retroactividad de dichas disposiciones. En caso de reforma constitucional, el
poder constituyente debe cuestionarse este nuevamente este sistema y
pronunciarse sobre esta cuestión.
CUARTO.- La apertura en España de un intenso y complejo debate
técnico sobre las competencias de los gobiernos y las administraciones. En
las últimas décadas nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado una
minuciosa y casuística doctrina sobre los criterios de preferencia y la
prevalencia en el ejercicio de determinadas competencias concurrentes, la
concurrencia de títulos jurídicos habilitantes sobre un mismo espacio físico,
el carácter positivo o negativo de la atribución competencial y la forma y
límites del ejercicio competencial, atendiendo a su carácter, su regulación y
todos los factores territoriales, temporales y funcionales que puedan influir.
En España apenas se discute nunca sobre la corrección o incorrección del
contenido de una norma sobre educación, medio ambiente o turismo, porque
es suficiente con acreditar que el órgano autor de dicha regulación resultó
competente.
Esta discusión bizantina8 sobre las competencias -que dicho sea con los
debidos respetos, tiene su único origen en la deficiente redacción y la
ambigüedad del Título VIII de nuestra Constitución-, ha mantenido ocupada
a buena parte de nuestra doctrina y prácticamente a toda la jurisprudencia
constitucional, lo que ha restado bastante protagonismo, talento y energía al
debate sobre posibles reformas neoconstitucionales o redentoristas.
Todos los anteriores factores han servido en parte -a mi juicio- de vacuna
frente a la confusión y la oportunidad que causó el ya referido presunto
8
Por todas, ver la STC 141/2014, de 11 de septiembre de 2014. Disponible en:
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24080 Fecha de acceso
15/12/2017

9
descubrimiento de que existe distinción entre reglas y principios… A
consolidar estas barreras para tratar de evitar una tardía pero posiblemente
muy virulenta infección están dedicadas estas líneas.

3.- LAS TESIS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO(S)

El neoconstitucionalismo siempre se asocia con la necesidad de poner

fin a ciertas desigualdades político sociales, por lo que siempre hará bandera
de la lucha contra la marginación y la desigualdad social, en consecuencia
su objetivo es declaradamente rupturista respecto a las Constituciones
políticas tradicionales, a las que califican de liberales e individualistas. Es
conocida su gran influencia en las nuevas Constituciones promulgadas9 en
países sudamericanos (Bolivia, Ecuador y Venezuela), que se han
convertido en “estados constitucionales de derechos y justicia10”.
Como observa MARTÍNEZ DALMAU,11 El denominado “Estado
constitucional” se considera una como superación del Estado social y

9
UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina:
tendencias y desafíos”. También, vid. UPRIMNY, R., “Modernización del Estado y
reformas constitucionales en América Latina: encuentros y desencuentros” en VV.AA. Los
procesos de control estratégico como pilares de modernización del Estado. Bogotá, BID,
PGN, 2007.
IANCIARDO, Juan; ZAMBRANO, Pilar. “Los a priori de la cultura de derechos”.
Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional, [S.l.], p. 103-
142, jan. 2016.
10
Vg. Art. 1.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR: El Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya
voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder
público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos
naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable,
irrenunciable e imprescriptible.
11
MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El ejercicio del poder constituyente en el nuevo
constitucionalismo”. Revista General de Derecho Público Comparado, 11, 2012 p. 1-15
democrático de derecho. Esta pretendida superación estaría fundamentada
en:
1) Reivindicación del concepto de soberanía popular y su identificación
con el poder constituyente
2) Incorporación de mecanismos de fortalecimiento democrático del
poder constituido a través de la participación directa en las
decisiones y del control democrático del poder político.
3) Búsqueda de mecanismos de materialización y continuada
efectividad de la Constitución sobre el resto ordenamiento jurídico.
4) Desaparición del poder constituyente constituido derivado (poder de
reforma de la Constitución por parte de los órganos constituidos), al
considerar materialmente indelegable al poder constituyente
democrático.
Para tratar de comprender un poco más profundamente los planteamientos
del neoconstitucionalismo, y siguiendo en esto a ALTERIO M.A.12,
entendemos que lo primero que hay que hacer es conseguir distinguir entre
sus diferentes versiones. Una vez revisadas, tenemos que aceptar que como
expone AVILA H.13, el neoconstitucionalismo ha impulsado una nueva
Teoría del Derecho, cuyos fundamentos discernibles desde el punto de vista
teórico podrían ser los cuatro siguientes:

12
ALTERIO, Ana Micaela. “Corrientes del constitucionalismo contemporáneo a debate”,
Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, [S.l.], p. 227-306, jan. 2014.
13
Cfr.ÁVILA H. “Neo-constitucionalismo»: entre la «ciencia del Derecho» y el «derecho
de la Ciencia»” Derecho & Sociedad Asociación Civil 65 40
En España estas tesis han sido difundidas por CARBONELL, M. y ATIENZA, M.: ,
ATIENZA, M.: “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del
constitucionalismo postpositivista”. CARBONELL, M. «El neoconstitucionalismo en su
laberinto».En: Carbonell, Miguel (coord.). Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid:
Trotta, 2007

11
1. Normativo (de la regla al principio): más principios que reglas.
2. Metodológico (de la subsunción a la ponderación): más ponderación que
subsunción.
3. Axiológico (de la justicia general a la justicia particular) Coexistencia de
una constelación de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en
lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios
coherentes entre sí y en torno, principalmente, a las sucesivas opciones
legislativas
4. Organizativo (del Poder Legislativo al Poder Judicial). Omnipotencia
judicial en lugar de autonomía del legislador o reglamentaria. Lo que
implica la omnipresencia y supremacía de las decisiones del Tribunal
Constitucional en todas las áreas jurídicas, en todos los conflictos
meramente relevantes.

Como expone VICIANO PASTOR14 uno de los defectos que se atribuye al

neoconstitucionalismo es su intención de “pasar de una teoría del derecho a
una teoría del poder”, es decir, la primacía del poder elitista de la función
judicial frente al poder democrático de la función legislativa.
Efectivamente el neoconstitucionalismo en todas sus formas da una gran
relevancia a la función de los jueces que realizan el control concentrado de
constitucionalidad –los tribunales constitucionales-, ya que tienen
encomendada la tarea interpretativa de los valores y principios de la
Constitución. Esto condiciona y dirige continuamente la interpretación del
juez ordinario, que se considera que no está legitimado democráticamente
14
VICIANO PASTOR, R.; MARTÍNEZ DALMAU, R.,“La Constitución democrática,
entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo” en Debates constitucionales
en nuestra América, 2014, p.71.
para desarrollar una función política, por lo que debe someterse a la
interpretación que previamente han realizado los verdaderos intérpretes (los
tribunales constitucionales): poder político y derecho se confunden
continuamente.
Bajo estos cuatro fundamentos teóricos, la interpretación toma el máximo
protagonismo, incluso eclipsando la función legislativa. POZZOLO S15.
explica que ante un ordenamiento compuesto esencialmente por principios,
es necesario adoptar un nuevo método de interpretación, es decir, una
técnica de ponderación, conectada a la razonabilidad práctica.
Toda la carga axiológica con que se pretende impregnar el Ordenamiento
jurídico se incluye en la Constitución, muchas veces sin especial cuidado,
en forma de principios, valores, directrices políticas de actuación…por lo
que la interpretación toma un papel preeminente. Tanto es así que la
discusión política se traslada hacia la teoría de la interpretación. La
metodología de la interpretación y la teoría del discurso (interpretativo)
tienen para los neoconstitucionalistas una importancia preeminente. La
llamada “exégesis constitucional”(sic.), pretende transformarse en una
nueva ciencia normativa, casi matemática, cuyo objeto de estudio son las
herramientas, los métodos y los límites de la interpretación constitucional.
La introducción de todos estos cambios en las constituciones pretende
mantener permanente abierto el proceso deliberativo propio de las cortes
constituyentes, tratando con ello de conseguir flexibilidad suficiente para
que los intereses y necesidades que van reclamando las distintas minorías,
alejadas históricamente de los procesos constituyentes, alcancen rango
15
POZZOLO S. “Metacritica del neocostituzionalismo. Una risposta ai critici di
“Neocostituzionalismo e positivismo giuridico” dirittoequestionipubbliche vol. 3/ 2003

13
constitucional. Se trataría de evitar lo que en evidente tono de reproche se
ha denominado “tiranía de los muertos sobre los vivos”.
Resulta difícil analizar separadamente los elementos habitualmente
incluidos en cualquier planteamiento neoconstitucional, a pesar de lo cual
citaremos los más habitualmente referidos por la doctrina.

3.1.- PLURALISMO, MULTICULTURALISMO E INDIGENISMO

Esencialmente se pretende la formación de estados plurinacionales, o quizá

en mi opinión mejor multigrupales o plurisociales16. Se trata de priorizar la
diversidad dentro de los Estados aplicando el principio de la “igual dignidad
de los pueblos y culturas”. Lógicamente los resultados buscados suponen
una mayor participación de las minorías en:
 La formas de participación en el poder de gobierno
 La capacidad normativa.
 La facultad de ejercer funciones jurisdiccionales

Podemos afirmar que la referencia neoconstitucional a la pluralidad siempre

implica la voluntad de construir estados pluriculturales o plurinacionales17
que incorporen en condiciones de “igual dignidad” a los pueblos indígenas y

16
Cfr. YRIGOYEN FAJARDO R. “Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico
y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino” en
BERRAONDO, M. (coord.): Pueblos Indígenas y derechos humanos, Universidad de
Deusto, 2006. (pp. 537-567).
17
WOLKMER, A. C., “Pluralismo jurídico, movimentos sociais e processos de lutas
desde America Latina” en WOLKMER, A. C.; I. FERNANDEZ M. LIXA (Orgs.)
Constitucionalismo, Descolonización y pluralismo jurídico en América Latina, NEPE -
Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC) Aguascalientes / Florianópolis, 2015, pp.
95-103
a otros pueblos y colectivos que coexisten, o se pueden formar, en el interior
de los estados. La pluralidad tiene como objetivo:
1. AUTONOMÍA: Entendida como reconocimiento de poder intrínseco a
los diversos grupos en forma independiente del poder estatal.
2. DESCENTRALIZACIÓN: Entendida como desplazamiento del centro
decisorio hacia esferas locales, muchas veces fragmentarias y
cambiantes.
3. DESCONCENTRACIÓN: Vinculada a la participación, intervención de
los grupos, sobre todo de los minoritarios, en el proceso legislativo y
judicial.
4. LOCALISMO: Reconocimiento de determinados privilegios del poder
local ante el poder central.
5. DIVERSIDAD: Reconocimiento de determinados privilegios de la
diferencia frente a la homogeneidad.
6. TOLERANCIA. Espíritu de indulgencia y práctica de la moderación.

No podemos considerar que el indigenismo se integre plenamente en todos

los casos dentro de estas ideas generales de exigencia de pluralidad y
multiculturalismo. La influencia del indigenismo dentro del
neoconstitucionalismo ha merecido y merece un estudio separado,
especialmente si nos interesamos por la cuestión de la tolerancia, en la que
las discrepancias con el multiculturalismo son siempre muy notables.
Respecto a la tolerancia, la principal diferencia con el multiculturalismo
es que el planteamiento indigenista siempre exige unos “derechos
diferenciados” en función del grupo, que son distintos de los derechos
generalmente disfrutados por todos los ciudadanos y que en muchas

15
ocasiones colisionan y resultan incompatibles con ellos. CONTRERAS
PELÁEZ F.J. 18 establece que estos “derechos diferenciados en función del
grupo” pueden ser de tres tipos:
1) Derechos de autogobierno: Se pretenden ejercen por las minorías
étnicas en las provincias, Estados federados, etc. cuando se consideran
mayoría.
2) Derechos poliétnicos: Exenciones frente a normas generales, incluso
de apariencia neutral, pero que consideran atentatorias contra la identidad y
del grupo por tanto discriminatorias.
3) Derechos especiales de representación: Cuotas étnicas en los órganos
legislativos que garanticen un número mínimo de escaños a las minorías. Se
trata de peticiones de discriminación positiva, normalmente fundamentadas
en razones históricas.

4.- CONSTITUCIONALISMO POPULAR

Además de los rasgos anteriores los “populistas” están preocupados por

impulsar una mayor participación popular en las estructuras políticas y
económicas, caracterizándose por una gran desconfianza frente a las elites.
Para este planteamiento, la Constitución es la voluntad popular, interpretada
por el pueblo y protegida para hacerla cumplir por el mismo pueblo. La
Constitución es la ley del pueblo mismo, mientras que ley ordinaria es sólo
la ley que han confeccionado, en nombre del pueblo, sus representantes. Por

18
CONTRERAS PELÁEZ, F.J., “Los derechos indígenas en las nuevas constituciones
hispanoamericanas”, en Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas, Madrid, Universidad Carlos III-BOE, 2012, pp. 83-107.
esta diferencia de legitimidad siempre debe prevalecer la interpretación
constitucional sobre la ley ordinaria.
Priorizando el principio de autodeterminación de los pueblos, y a
diferencia de las otras corrientes, el Constitucionalismo Popular no ve en las
mayorías amenaza alguna, sino todo lo contrario. En su defensa a la
soberanía popular, tiende a valorar más las manifestaciones mayoritarias y
globalizadas propias de la “cultura popular” que las diferencias sociales y
culturales que caracterizan el multiculturalismo o el indigenismo.
Los “populistas” favorecen herramientas y medidas tales como la
rotación en los cargos, los mandatos cortos, la descentralización del poder19.
El Constitucionalismo Popular encuentra en los procesos de discusión
popular una fuente de legitimidad para el derecho constitucional. El pueblo
tiene como enemigo20 a los tribunales Constitucionales, que se muestran
como “sirvientes constitucionales” de las elites políticas. Para ALTERIO
A.M.21 el constitucionalismo popular propicia:
1) Frexibilizar la Constitución y excederla.
2) Desafiar la supremacía judicial.
3) Interpretar extrajudicialmente la Constitución.
4) Participación popular en las instituciones políticas y democráticas.
5) Recuperación de la relación entre Derecho y Política.
19
KRAMER, Larry The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial
Review. Oxford University Press, 2004
GARGARELLA R. “El nacimiento del constitucionalismo popular. Sobre The People
Themselves, de Larry Kramer”
20
ALEXANDER, L y SOLUM, L. “Book Review: Popular? Constitutionalism?” en:
Havard Law Review, 118 Harv. L. Rev. 1594 (2004-2005); TUSHNET Mark V. Popular
Constitutionalism As Political Law Georgetown University Law 81 Chi.-Kent L. Rev. 991-
1006 (2006)
21
ALTERIO A.M “Corrientes del constitucionalismo contemporáneo a debate” Problema.
Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, 2014.

17
6.-CONCLUSIONES

El tránsito de un modelo constitucional tradicional (muchas veces

incomprensiblemente definido cono “liberal”) a un modelo neo
constitucional se caracteriza por una intervención decidida sobre la Norma
fundamental y sobre todas las instituciones orientadas a su interpretación y
aplicación:
¿Podremos cambiar todo un Ordenamiento Jurídico, construido bajo un
concepto radicalmente positivista, únicamente modificando su norma
fundamental?
Para la mentalidad positivista, la pretensión parece coherente y posible.
Porque si realmente el Ordenamiento Jurídico es un sistema: o mejor, “está
siendo” un sistema de normas piramidal y jerárquico, tendría sentido pensar
que la modernización de la norma superior en rango producirá un efecto
cascada en todo el resto del sistema. Me interesa destacar la idea de que el
interés del positivismo por la Constitución no es por su carácter de
Constitución, ni por lo que constituye, sino por su carácter de Ley situada en
una posición jerárquica preeminente en el ordenamiento jurídico.
El objetivo que se pretende con la alteración, incluso continuada, de la
Constitución, es por tanto claramente práctico y doble: La
“constitucionalización” de todo el ordenamiento jurídico interno y el
establecimiento de un filtro respecto de la normatividad transnacional que
nos permita incorporar rápidamente ciertas nuevas ideas, mientras nos
protegemos de otras.
Pero la gran crisis que sufre el positivismo tiene causas más profundas. Su
base es el gran engaño de la visión sistemática del Derecho, y esa base cada
vez tiene menos consistencia: la promesa de seguridad jurídica y
objetividad, la lucha contra las “lagunas”y contra las antinomias, los
mecanismos de heterointegración y autointegración, la prometida separación
de la moral y las ideologías… nada de eso funcionó nunca.
Los síntomas de la enfermedad positivista no pueden ya ocultarse porque en
este tiempo la inversión de la pirámide normativa es ya un hecho22. Nadie
puede seguir creyendo en el carácter sistemático de los ordenamientos
jurídicos estatales cuando a diario se verifica la confusión de los poderes del
Estado, la burla al poder legislativo mediante continuo dictado de Decretos
Ley y de leyes de coyuntura, las normatividades transversales, la
proliferación de reglamentos autónomos, la desbocada superproducción
normativa (hiperegulación activa y pasiva), la búsqueda de equidad y la
huida del Derecho mediante el arbitraje y la mediación, las pretendidas leyes
mercatorias…
Todos ellos son claros síntomas de la enfermedad causada por la negación
del concepto, función y finalidad del Derecho, y por la alteración de sus
fuentes.
Pero ante la falta de alternativas, ante la ausencia de una Teoría del Derecho
convincente y veraz, el Neoconstitucionalismo, concentrado aún en su
pirámide, presenta la ilusión del rescate y la mejora: la promesa de un
progreso humanizante.
La técnica legislativa será su principal herramienta: el aumento de la
eficacia y la frecuencia del control de constitucionalidad de las leyes; la
aplicación directa de normas constitucionales abstractas y generales; la

22
ROCA I JUNYEN M. “Legislador y Administración” en La Notaría 2/2010 p. 5,

19
“sobreinterpretación” de las disposiciones constitucionales de carácter
programático o directivo; la primacía de la interpretación constitucional
respecto de la ley ordinaria (incluso contra legem); la importación y
creación de doctrinas jurisprudenciales directamente influenciadas por
corrientes ideológicas o intereses políticos y en suma, la creación una
todopoderosa “alta corte constitucional” considerada por ella misma
“interprete auténtica” de la norma fundamental, y en consecuencia también
de todo el ordenamiento subyacente.
Con la lectura de las anteriores líneas y la de los textos que he ido citando se
puede comprobar que las corrientes y variedades de este planteamiento
“neoconstitucional” están ya muy bien estudiados. Lo que no cabe duda es
que la Teoría del Derecho que conocemos como “neoconstitucionalismo”
está teniendo una grandísima influencia en toda la doctrina, y en
consecuencia y mediatizada por ella, en todos los procesos constituyentes y
de reforma constitucional que se han ido abriendo, especialmente en
Latinoamérica.
La idea de “dotar de valores” a los textos constitucionales, unida a la
propuesta de elevar al “máximo rango legislativo” los anhelos de mayor
justicia material de gran parte de la población es muy cautivadora. Sin
embargo, el lector juzgará si la forma de conseguirlo es esta.
Las constituciones efectivamente son las normas de máximo rango de un
ordenamiento, pero tradicionalmente han sido más que eso. Creo importante
recordar aquí el pensamiento de LUCAS VERDÚ P23. que nos enseñó que
una cosa es “tener Constitución” y otra bien distinta “estar en Constitución”.

23
LUCAS VERDÚ P. “Tener y estar en Constitución” Revista de derecho político, ISSN
0211-979X, Nº 75-76, 2009, págs. 275-285
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