LA HOMOSEXUALIDAD EN EL DERECHO DOMINICANO

1.- La ley es un instrumento que refleja una elección política que influye en la
manera en que la sociedad responde a los fenómenos que enfrenta tales como: el
aborto, el sida, la reelección presidencial, etc.. La norma legal refleja
necesariamente la concepción dominante de la sociedad respecto de tales
fenómenos en un momento dado, legitimándola. En lo que respecta a las
prácticas homosexuales consensuales entre adultos, éstas jamás han sido
previstas ni sancionadas por nuestras leyes, salvo en el reducido ámbito policial
(1) o militar (2), o cuando se realizan en público constituyendo el delito de
atentado al pudor (3). La homosexualidad adulta consensual privada no es por
tanto, una cuestión de derecho, sino de hecho. En consecuencia, no se trata de
determinar si existe o nó un derecho a ser homosexual o a la homosexualidad.
Tal derecho no existe como tampoco hay un derecho a ser heterosexual o a la
heterosexualidad. La cuestión mas bien consiste en tratar de establecer cuales
derechos y obligaciones podrán generarse o derivarse de las relaciones
consensuales privadas de los homosexuales adultos entre sí y respecto de los
terceros en el seno de la sociedad dominicana.

2.- Si bien es cierto que la homosexualidad adulta consensual privada entre civiles
es absolutamente legal, la condición de homosexual es una limitante para el

(1) Art. 210 Código de Justicia Policial “La sodomía consiste en el concúbito entre personas de un
mismo sexo, y será sancionada, cuando se trate de oficiales, con la pena de seis meses a dos
años de prisión correccional, y si se tratare de alistados con la pena de prisión correccional de dos
a seis meses.”
(2) Art. 32 inciso 20 Reglamento Militar “Se consideran faltas a la moral y a las buenas costumbres
las siguientes: “Propiciar o participar en actos sociales que no corresponda con la cultura varonil y
que no se conformen con la seriedad que deben revestir todos los actos de los miembros de las
Fuerzas Armadas.”
(3) Art. 330 Código Penal “El que públicamente cometiere un ultraje al pudor, será castigado,
según la gravedad del caso, con prisión correccional de tres meses a dos años, y multa de cinco a
cincuenta pesos.”

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ejercicio de varios derechos que conforme a nuestra Constitución (1) y Tratados
(2), deben estar al alcance de todos los dominicanos sin distinción de sexo u
orientación sexual determinada:
a) No Acceso al Matrimonio Civil.
La ley exige que los contrayentes sean “hombre” y “mujer” (3). Este modelo se ha
basado históricamente en razón de “la naturaleza de las cosas” lo que ha llevado a
concebir la relación homosexual como “contra natura”, constituyendo la diferencia
de sexos la esencia del matrimonio al asegurar la procreación. Este criterio ha
sido discutido por Pothier: “La unión por la cual las partes se comprometen a
convivir mutuamente por el matrimonio, es principalmente la unión de los espíritus
y sus voluntades. El comercio carnal no es de la esencia del matrimonio” (4).
Portalis sostiene lo mismo: “El matrimonio no consiste en la simple relación de los
sexos. No confundamos el orden físico de la naturaleza que es común a todos los
seres animales con el derecho natural que es particular a los hombres. Nosotros
apelamos al derecho natural y a los principios que rigen el hombre como ser moral
es decir, un ser inteligente y libre y destinado a vivir con otros seres inteligentes y
libres como él. Los animales no ceden más que a un movimiento con un instinto
ciego de las relaciones fortuitas y periódicas desprovistos de toda moralidad. En

(1) Art. 8 Constitución, inciso J) 5) “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni
impedírsele lo que la ley no prohíbe. La Ley es igual para todos: No puede ordenar más que lo que
es justo y útil para la comunidad ni puede prohibir más que lo que le perjudica.”
Art. 100 “La República condena todo privilegio y toda situación que tienda a quebrantar la igualdad
de todos los dominicanos, entre los cuales no deben contar otras diferencias que las que resulten
de los talentos o de las virtudes y en consecuencia, ninguna entidad de la República podrá
conceder títulos de nobleza ni distinciones hereditarias.”
(2) Art. 2 Declaración Universal Derechos Humanos “Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en ésta declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo.... o cualquier
otra condición”.
Art. 26 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos “ Todas las personas son iguales ante la ley
y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
(3) Art. 144 Código Civil “El hombre, antes de los dieciocho años cumplidos, y la mujer antes de
cumplir los quince no pueden contraer matrimonio.”
(4) Pothier, Contrat du marriage, 1ra. part, chap 1, N. 4.

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cambio en los hombres la razón se mezcla siempre en todos los actos de sus
vidas; el sentimiento va al lado del deseo y sustituye al instinto. Yo he descubierto
un verdadero contrato en la unión de dos sexos”. Carbonnier razona similar: “Si la
intención de procrear es necesaria para el matrimonio, no hay lugar para el
matrimonio in extremis. Si el matrimonio no es perfecto mas que por el nacimiento
de un hijo, la consecuencia lógica es el divorcio por esterilidad” (1). La
reproducción de la especie no es lo que constituye la esencia del matrimonio sino
la elección del otro escogido voluntariamente como cónyuge. En Francia, la
doctrina predominante considera que los homosexuales no son autorizados a
casarse debido a que la diferencia de sexos es de la esencia misma del
matrimonio. La Corte de Casación francesa ha mantenido desde el año 1903 la
noción de que “la existencia del matrimonio que no puede ser legalmente
contraído mas que entre dos personas pertenecientes el uno al sexo masculino y
la otra al sexo femenino y está subordinado a la doble condición de que el sexo de
cada esposo sea reconocible y que aquel difiera del otro”. Esta decisión de
principios aprobó el rechazo a una demanda en nulidad de matrimonio intentada
por el marido contra la esposa, por no estar fisiológicamente formada como una
mujer. El experticio judicial reveló que “Madame G. no tiene, según los médicos ni
vagina, ni ovarios, ni matriz, está desprovista de los órganos que constituyen el
sexo femenino, aunque posee senos, la conformación del útero y el clítoris que
son exclusivos del extremo de su sexo”. Se retuvo como elemento para
establecer la identidad o la diferencia de sexos, el sexo exterior aparente y tal
criterio se reiteró nuevamente en París, en el año 1967 (2).

Recientemente, la Comisión Europea sostuvo que “... debía admitirse la

exclusión del matrimonio a una persona cuya categoría sexual implique ella
misma, una ineptitud física de procrear, sea de manera absoluta (hipótesis del
transexual) sea relativa a la categoría sexual del cónyuge (hipótesis de un

(1) Carbonnier Jean, Terre et Ciel dans le droit francais du Mariage pag. 34
(2) Cour de Paris, 8 dec. 1967, J.P. 1968, II, N. 15518 bis.

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individuo de un mismo sexo). En tales situaciones, su consagración legal podría
aparecer al legislador nacional como una desnaturalización del matrimonio y de su
fin social consistente en protegerle en tanto que fundamento de la familia” (1).

En nuestro país, el Código Civil no prevee la nulidad del matrimonio por

identidad de sexo, sino solo en caso de que “haya habido error en la persona” (2).

b) No Acceso al concubinato
La comunidad formada por un padre o una madre y sus descendientes
nacidos de una unión consensual, tal como la define el artículo 19 del Código del
Menor excluye a la pareja homosexual; del concubinato cercenándole el derecho a
reparación contra quien haya causado la muerte del compañero y a los tres (3)
días de licencia con disfrute de salario con motivo de fallecimiento (3).

Nuestra Suprema Corte de Justicia ha definido el concubinato como “esa

unión familiar de hecho integrada por dos personas de distintos sexos que vivan
como marido y mujer, sin estar casados entre sí” (4).

(1) Mecary, Canoline, ob. cit., pag. 17 y sigtes.

(2) Art. 180 Código Civil: “El matrimonio realizado sin el consentimiento libre de ambos esposos o
de uno de ellos, no puede ser impugnado más que por los contrayentes o por aquél de ellos cuyo
consentimiento no haya sido libre. Cuando haya habido error en la persona, el matrimonio podrá
únicamente ser impugnado por el cónyuge que haya padecido el error.”
(3) Art. 54 Código Trabajo: “El empleador está obligado a conceder al trabajador cinco días de
licencia con disfrute de salario, con motivo de la celebración del matrimonio de éste; tres días, en
los casos de fallecimiento de cualquiera de sus abuelos, padres e hijos, o de su compañera, y dos
días para el caso de alumbramiento de la esposa o de la compañera debidamente registrada en la
empresa.”
(4) S.C.J. 17 octubre 2001, B.J. 1091, Vol I, pag. 508 – 509.

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