PREPARATORIO PRIVADO 2

1) BIENES:
Cosa y Bien

Dice el C.C que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Y señ ala que corporales son las
que pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa o un libro; a su vez indica que las cosas son
incorporales como los meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.

De la lectura de esta disposició n se puede deducir en un primer momento que el C.C asimila los
conceptos de cosas y bienes: los hace sinónimos. Pero la doctrina ha distinguido estos conceptos
señ alando que cosa es todo aquello que tiene existencia y rodea al hombre, bien sea corporal o
incorporal (como la letra de una canció n) Por su parte, los bienes solo son un sector o un grupo del
concepto genérico de “cosas”. De tal forma que una cosa es un bien cuando tiene utilidad para el
hombre, es susceptible de ser valorado pecuniariamente y es apta para ingresar al patrimonio de aquél
(APROPIACION). Así, el concepto jurídico de bien es este. No el de cosa.

Cosas incorporales y corporales

Dice el C.C en el mismo artículo leído que hay una clasificació n entre cosas corporales e incorporales.
Las corporales, ya lo mencionamos, son las que son susceptibles de ser percibidas por los sentidos. Pero
el C.C comete un error grave, cuando señ ala que cosa incorporal equivale a derechos. La cosa incorporal
es la que no se puede percibir con los sentidos. Esta confusió n viene desde ROMA cuando los romanos
confundían el derecho mismo con la cosa. Entonces para la propiedad, se confundía con la cosa sobre la
cual recaía.

Ejemplos de cosas incorporales: se trabaja sobre todo en materia mercantil con lo que tiene que ver con
el KNOW HOW.

Entonces OJO: NO puede confundirse el derecho con el bien sobre el cual recae, que es lo que hace el
C.C.

Bienes muebles o inmuebles

Esta distinció n obedece, en principio, a la posibilidad de poder trasladar el bien de un lugar a otro. Son
MUEBLES los bienes susceptibles de trasladarse de un lugar a otro bien sea por acció n del hombre o
bien, por si mismos en donde el C.C habla de semovientes. Los INMUEBLES, por esencia, son aquellos
que no pueden trasladarse y también se conocen como bienes raíces.

Aplicació n prá ctica de la distinció n:

1. La VENTA de bienes muebles es un contrato consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo

sobre el precio y cosa. Pero la venta sobre un bien inmueble requiere escritura pú blica, por lo
que es solemne.
2. La TRADICION de los bienes muebles se realiza con la entrega. Por el lado de los bienes
inmuebles la tradició n es “simbó lica” porque se hace con la inscripció n de la escritura en la
oficina de instrumentos pú blicos para hacer el traspaso.
3. El régimen de POSESION, SU PRUEBA Y LAS ACCIONES POSESORIAS son diferentes tratá ndose
de bienes muebles o bienes inmuebles.
4. El tiempo de PRESCRIPCIÓ N ADQUISITIVA es menor para bienes muebles (3 añ os) que para
bienes inmuebles (5 añ os)

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 5. Hay CONTRATOS especiales para bienes muebles como el de la prenda, el depó sito; asimismo
hay contratos especiales para bienes inmuebles como el de la hipoteca o la anticresis.
6. En materia CIVIL el pacto de reserva de dominio es exclusivo para bienes muebles. Pero en
materia COMERCIAL opera para ambos.
7. Las MEDIDAS CAUTELARES de embargo y secuestro son diferentes para bienes muebles e
inmuebles. Así, por ejemplo, el embargo y el secuestro de bienes muebles es en un solo
momento: cuando el secuestre recibe los bienes; pero el secuestro de bienes inmuebles se da,
posterior al embargo y cuando haya finalizado la respectiva diligencia de secuestro.

Dicen algunos que se le está dando mayor importancia a los bienes inmuebles dentro de nuestro
ordenamiento. Puede que sí, pero puede que no, lo importante es tener en cuenta que los bienes
muebles han adquirido gran importancia con los adelantos tecnoló gicos como una nave, o un
automotor que muchas veces son má s valiosos o productivos que una misma casa.

Clasificación de los inmuebles.

Los inmuebles pueden ser:

Por NATURALEZA como un terreno, las aguas, las minas; pero pueden ser POR DESTINACIÓ N y se
refiere a aquellos bienes muebles que está n de forma permanente al servicio de un bien inmueble como
para su uso su cultivo etc. La doctrina ha citado como ejemplo de estos bienes inmuebles un tractor, o
una grú a para la construcció n y cultivo de la finca. También se ha señ alado como un criterio adicional al
de permanencia y servicio al bien inmueble, el de la unidad de dueñ o, tanto de la cosa como de la finca.
Pero ademá s los inmuebles pueden ser POR ADHESIÓ N en donde tenemos bienes muebles que está n
permanentemente adheridos al bien inmueble como a un edificio. Los materiales y / o lozas utilizadas
para la construcció n del edificio encajan en esta categoría.

En cuanto a los inmuebles por ADHESION se pueden diferenciar de los de DESTINACIÓ N por 2 cosas:
los inmuebles por adhesió n pierden su individualidad al adherirse completamente al montaje como los
ladrillos, lo cual no ocurre con los inmuebles por destinació n que mantienen su individualidad. Y por
otro lado, para que un inmueble sea tal por adhesió n NO requiere unidad de dueñ o del edificio y los
materiales, lo que si se exige – la unidad – en los bienes por destinació n.

En la prá ctica esta distinció n tiene aplicació n:

- En la VENTA de un bien inmueble se tienen INCLUIDOS los bienes por adhesió n y destinació n,
en el contrato.
- Cuando se GRAVA un bien inmueble con una HIPOTECA, se tiene que el gravamen se extiende a
los inmuebles por destinació n y adhesió n.
- El EMBARGO de un bien inmueble incluye los bienes por adhesió n o destinació n
- Dice OCHOA que las MEJORAS, al reputarse inmuebles por adhesió n, si se van a vender,
requieren escritura pú blica apoyado en una sentencia de la CSJ.

Posición de Valencia Zea. Dice el maestro que el concepto de inmuebles por adhesió n corresponde a
lo que modernamente se denomina parte integrante o constitutiva, y el inmueble por destinació n, a lo
que hoy se denomina cosas accesorias. De manera tal que la cosa constitutiva es aquella que no puede
separarse del inmueble como las tuberías de un edificio porque lo destruye; Y como cosas accesorias
tenemos aquellas que conservan su independencia corporal pero está n dirigidas a servir al predio como
un caballo, o el ganado en determinados casos.

Artículo 667: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segú n lo sea la cosa
sobre la cual han de ejercerse. La acció n del comprador para que se le entregue la finca comprada es un
bien inmueble; la acció n de quien ha prestado dinero, mutuante – es mueble, por ser el dinero un bien
mueble.

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A mi modo de ver, se trata de una incoherencia. Una mala concepció n entre derechos y las cosas sobre
los cuales recaen. La acció n, es un derecho que emana de la ley para pretender algo por medio de la
actividad estatal, no es un bien.

Es como decir que en la comunidad – donde NO hay persona jurídica – la relació n del comunero se da
directamente con la cosa, como ocurre en el derecho real, que, por definició n, es el que se tiene sobre
una cosa sin sujeció n a determinada persona. (Teoría clá sica del derecho real: recuérdese que hoy en
día con relació n a los derechos reales, se tiene que hay una relació n entre el titular del derecho y los
demá s, o sea no frente a una persona en específico). Entonces el derecho del comunero sería mueble si
la cosa en comú n es mueble, como un carro.

Bienes muebles por naturaleza y por anticipación

Cuando clasifica los bienes, el C.C los clasifica en semovientes o inanimados, segú n tengan la capacidad
de trasladarse de un lugar a otro sin la acció n del hombre. Dice el C.C má s adelante que hay bienes
MUEBLES POR ANTICIPACIÓ N y señ ala que los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a
ellos, como las yerbas del campo, la madera y el fruto de los á rboles, se reputan MUEBLES, aú n antes de
su separació n, para efectos de por ejemplo la enajenació n de los mismos. Tiene como objetivo facilitar
el trá fico jurídico de esta clase de cosas. Si no existiera esta ficció n legal, se tendría que el fruto de un
á rbol es un bien inmueble por adhesió n, y por ende se necesitaría escritura pú blica para su venta.

Pero la ley les ANTICIPA el cará cter de muebles, aun antes de su separació n: por ejemplo, la venta de
una tonelada de café, aun antes de ser recogida, se hace de forma consensual.

Y esta ficció n legal puede aplicarse también en materia MERCANTIL cuando se habla de la prenda
comercial en donde se tiene que se puede gravar con PRENDA toda clase de bienes muebles. La prenda
puede darse con o sin tenencia de la cosa. Entonces la ley comercial permite gravar con prenda una
maquinaria, a pesar de que se trata en sí, de un bien inmueble por destinació n al establecimiento de
comercio.

Otra clasificació n comprende los bienes de ESPECIE Y GENERO, clasificació n no expuesta expresamente
en el libro de los bienes, pero si adquiere importancia con relació n a las OBLIGACIONES. Un cuerpo
cierto o especie es aquella cosa perfectamente individualizada como la casa de Pedro ubicada en Bogotá
o el carro Renault, azul, de 2006, con placas etc. Pero la obligació n de género implica que el objeto no es
individualizado, pero si determinable de acuerdo a la cantidad, al peso medida, calidad etc. Así es
obligació n de DAR un género cuando me dicen que debo una libra de arroz blanco de la cosecha XX. O
cuando yo debo un perro: no me dicen que raza, que color etc.

Toda lo referente a las obligaciones de especie y género tiene una parte importante que no puede
dejarse pasar y es la llamada TEORIA DE LOS RIESGOS de la cosa debida. En nuestra legislació n civil, se
acoge el principio de que la cosa se pierde para el acreedor, que no es dueñ o, OJO. Entonces si X deudor
del caballo “douglas”, pierde al caballo por acció n de un rayo – fuerza mayor – esa pérdida la soporta el
acreedor – comprador, Y. Lo cual es injusto, pero legal. En efecto, la cosa debería perecer para su dueñ o,
es decir el riesgo de la cosa debida está en cabeza del acreedor, cuando aú n no es dueñ o porque NO se
ha efectuado la tradició n. Este principio, no tiene aplicació n cuando el deudor entra en mora o cuando
se ha comprometido a entregar la misma cosa a 2 personas diferentes.

Esta posició n legal tiene total sentido por ejemplo en el sistema francés, en donde el contrato es
traslaticio de dominio y genera derecho de propiedad. Aquí NO.

La teoría de los riesgos se aplica en contratos BILATERALES y NO en contratos UNILATERALES en

donde solo una de las partes se obliga como en el comodato. Se parte de la base que todo contrato
unilateral es REAL, es decir que se perfeccionan con la entrega de la cosa.

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Por ú ltimo, 2 observaciones: la TEORIA DE LOS RIESGOS en materia COMERCIAL es diferente puesto
que allí, el C.CO regula los riesgos de la cosa en caso de fuerza mayor, en cabeza del deudor SALVO
cuando el comprador se haya puesto en mora, siempre que la fuerza mayor no lo hubiere destruido si lo
hubiese aceptado en la oportunidad prevista.

El género NO perece, por lo que el caso fortuito o fuerza mayor no tiene incidencia para extinguir esta
clase de obligaciones.

Cosas consumibles y NO consumibles: Fungibles Y NO fungibles.

El C.C divide las cosas muebles en fungibles y NO fungibles, y señ ala que “a las primeras pertenecen
aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.” Realmente
el C.C está hablando de cosas consumibles y No consumibles. Bien consumible es aquél que cuando se
usa de conformidad con su naturaleza se destruye o se extingue como los alimentos, las bebidas,
medicamentos Etc. Por esto, el mutuo versa sobre bienes consumibles, especialmente el dinero, en
donde el dinero se usa, pero se paga la obligació n, con otra misma cantidad de dinero. NO puede
hablarse por ejemplo de un comodato con bienes consumibles, porque para el comodatario está la
obligació n de restitució n y debe ser sobre el mismo bien que recibió para su uso.

Un bien es fungible cuando se puede reemplazar por otro – poder liberatorio - para por ejemplo hacer
el pago de una obligació n.

Cosas divisibles e indivisibles

Una cosa es divisible cuando al fraccionarse no se destruye o no pierde utilidad y valor. Por ejemplo, el
ganado NO es divisible. Por el contrario una suma de dinero es el bien divisible por excelencia. Pero
ademá s del criterio de utilidad y de autonomía privada, la indivisibilidad puede provenir también de la
ley como en los casos de predios agrarios pequeñ os. Esta divisió n de bienes divisibles o indivisibles da
lugar también a las llamadas OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES, segú n su objeto admita o no
divisió n. Dice la ley que la obligació n de hacer una pintura es indivisible; pero la de dar una suma de
dinero es divisible.

En el caso de la comunidad, recuérdese que nadie está obligado a permanecer en indivisió n, salvo que
ésta se haya pactado.

Sobre los CONTRATOS DE GARANTÍA, PRENDA E HIPOTECA, son figuras indivisibles, porque la cosa
gravada responde por toda la obligació n. Si yo le debo a X 1 milló n de pesos, e hipoteco mi casa para
respaldar la deuda, y luego le abono $ 500 mil, la hipoteca sigue respaldando hasta que el pago sea
total.

Cosas presentes y futuras.

Cosa presente es aquella que tiene existencia actual. Y futuras las que no, pero se espera que lleguen a
existir. Esta distinció n tiene importancia en la VENTA por cuanto, si se vende una cosa que no existe
pero se espera que llegue a existir, se entiende una venta sometida a la condició n de existencia. Si se
compró una cosa que se creía existente pero que NO existe, el contrato es inexistente.

Cosas aptas para tráfico jurídico y cosas por fuera del tráfico jurídico.

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Los bienes eventualmente pueden no ser objeto de enajenació n, por disposició n de normas legales
imperativas o de orden pú blico. Puede hablarse de los bienes de uso pú blico o de los bienes fiscales;
ademá s está n por fuera del comercio los bienes inmuebles embargados.

Cualquier acto dispositivo que verse sobre bienes que está n por fuera del comercio, se sanciona con
NULIDAD ABSOLUTA por objeto ilícito. En cuanto a los bienes embargados pueden ser objeto de acto
de disposició n cuando el juez lo autorice y el interés del acreedor no se vea vulnerado.

Cosas singulares y cosas Universales

Una cosa singular es aquella que está formada por la Unidad, que puede ser simple, como un vaso, o una
piedra, o compleja, como el motor de un carro o su batería. Y las cosas son Universales – pero no estoy
muy de acuerdo con esa idea, porque para mí las cosas son solo una, o sea una cosa no puede ser
universal – cuando hablamos de un conjunto de cosas – UNIVERSALIDAD – pertenecientes a un mismo
dueñ o y que tienen una misma funció n o destinació n, como por ejemplo un rebañ o, una biblioteca etc.

Entonces, si yo quiero por ejemplo vender mi biblioteca, la vendo con los libros, armarios,
computadores que ella incluye, como una venta en bloque. Las UNIVERSALIDADES pueden ser de
HECHO o de DERECHO. Una universalidad de hecho es por ejemplo un rebañ o: muchas cosas – ovejas.

Pero cuando estamos frente a una Universalidad de Derecho estamos frente a un concepto jurídico en
donde hay derechos o créditos y pasivos u obligaciones. La institució n del PATRIMONIO es el ejemplo
má s claro de lo que es una UNIVERSALIDAD DE DERECHO, pero no el ú nico, porque la herencia
también es una Universalidad Jurídica.

El patrimonio. El patrimonio es una universalidad jurídica que acoge los llamados DERECHOS
PATRIMONIALES. Incluye entonces créditos, derecho a herencias, derechos de la propiedad intelectual,
derechos reales, en fin. Acoge todo el contenido jurídico de cará cter econó mico. Es una noció n
ECONOMICA del patrimonio. Que no es la ú nica, porque el concepto de patrimonio ha evolucionado. Así,
alguna vez existió , la tesis CLASICA sobre el patrimonio como una manifestació n de la personalidad del
hombre, por lo que una persona solo podría tener un patrimonio y nada má s y que una persona, por el
solo hecho de existir, tiene patrimonio, así tenga cero pesos.

Posteriormente se elabora la tesis MODERNA sobre patrimonio en donde no hacen depender el

patrimonio de la existencia de la persona. Por ello puede haber patrimonios sin persona. Todo depende
de la existencia de afectaciones de determinado capital a fines específicos como cuando se constituye
una fundació n. De tal forma que es la afectació n comú n de derechos patrimoniales, la nota
característica de esta institució n en esta concepció n moderna. Asimismo una persona puede tener má s
de un patrimonio y prueba de ello se tiene con la figura de la aceptació n de la herencia con beneficio de
inventario en donde hay separació n de patrimonios en cabeza de una misma persona.

Se tiene como aplicació n prá ctica que el patrimonio de una persona constituye la PRENDA GENERAL de
los acreedores.

Cosas Privadas y cosas Públicas

Esta clasificació n de bienes se da en virtud del titular del bien, segú n se trate de un particular o persona
de derecho privado o si se trata de una entidad de derecho pú blico. En el segundo caso hablamos de
bienes pú blicos. Y a su vez, los bienes pú blicos pueden ser: bienes de uso pú blico y bienes fiscales. En

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cuanto a los BIENES FISCALES son aquellos sobre los que las entidades de derecho pú blico tienen un
dominio pleno, como el que tendría cualquier propietario particular. Ejemplo de estos bienes serían los
dineros, maquinarias, edificios sobre los cuales la entidad oficial ejerce propiedad.

Los bienes FISCALES propiamente dichos, y los bienes de USO PUBLICO son imprescriptibles aunque
inicialmente el C.C, antes de pronunciamientos de la Corte Constitucional, apoyada en restricciones de
cará cter procedimental, permitía la prescripció n adquisitiva de los bienes fiscales propiamente dichos.

La ley también habla de los bienes fiscales adjudicables, es decir, los BIENES BALDÍOS. Un bien baldío
es un inmueble que nunca ha tenido propietario particular y por ende siempre ha estado bajo la esfera
de propiedad del estado. Anteriormente las minas eran adjudicadas por el Estado, pero la normatividad
sobre recursos naturales ya no lo permite. Las minas no son bienes fiscales adjudicables, pero tampoco
son bienes de uso pú blico y mucho menos bienes fiscales propiamente dichos.

En cuanto a los BIENES DE USO PUBLICO, se trata de aquellos bienes que son objeto de disfrute por
parte de todos los ciudadanos, y sobre los cuales el Estado NO ejerce propiedad propiamente dicha,
sino que actú a como un administrador. Dentro de esta clase bienes encontramos los parques, las vías,
las aguas pú blicas etc. Su finalidad es la utilidad y goce pú blico, NO es propiedad estatal.

Son propiedad de la NACION – propiedad estatal dice el Consejo de Estado, ademá s de la propiedad
privada y pú blica – aquellos elementos constitutivos del territorio nacional que le permiten al Estado
ejercer soberanía: suelo, subsuelo, mar territorial, zona contigua, plataforma continental. Es la llamada
teoría del DOMINIO EMINENTE.

Segú n la CP de 1991, los bienes de uso pú blico, los parques naturales, las tierras comunales, el
patrimonio arqueoló gico de la nació n son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Sobre algunos Bienes Públicos:

Con relació n a las MINAS como se dijo, éstas podían ser objeto de adjudicació n. Posibilidad que ha
desaparecido hoy en día ya que todas las minas son pú blicas. Otra cosa, es que la minas puedan ser
explotadas por los particulares, segú n la reglamentació n minera. Igual suerte tienen los llamados
recursos naturales renovables. Son bienes patrimoniales del Estado. Sobre un mismo predio, en donde
exista una mina pueden darse las siguientes situaciones:

- Derecho de dominio sobre el terreno en cabeza del propietario particular.

- Derecho patrimonial del Estado sobre la mina
- Derecho de explotació n de la mina al minero autorizado por el Estado.

Con relació n a las AGUAS, la ley ha distinguido entre aguas de dominio privado y aguas de dominio
pú blico. Decreto 1541 de 1978. De acuerdo con la norma citada y con el C.C las aguas son de dominio
pú blico con excepció n de las aguas que nacen y mueren dentro de una misma heredad. Toda persona
tiene derecho a utilizar las aguas de dominio pú blico para satisfacer sus necesidades elementales, las de
su familia, siempre que con ello no cause perjuicios a terceros. Y si, para ejercer este derecho debe
transitar por predios ajenos, deberá imponerse la respectiva SERVIDUMBRE.

Cuando el usos de las aguas tenga una finalidad diferente a la mencionada anteriormente, se requiere la
llamada CONCESION que se formula ante el ministerio de medio ambiente, en donde se especifica el uso
que se pretende dar al recurso y por cuá nto tiempo. Un aspecto importante es el fenó meno de la
EXTINCIÓ N DE DOMINIO de las aguas privadas cuando no se haga explotació n de ellas durante 3 añ os
seguidos, basado esto en la funció n social de la propiedad.

Los bienes mercantiles

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Remitimos a lo dicho en la parte de comercial. Son los bienes incorporales de la propiedad industrial, el
establecimiento de comercio y los títulos valores.

LOS DERECHOS REALES

Dice el C.C que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Y
señ ala que son derechos reales el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitació n, los de
servidumbres, el de prenda, hipoteca. Ademá s indica que a partir de estos derechos surgen las llamadas
acciones reales.

Algunos autores indican que la lista ofrecida por la ley, NO es taxativa, aunque, inicialmente si lo era. En
Francia por ejemplo, la propia ley indica que no pueden existir má s derechos reales que los expuestos
en ella. Segú n este sector de la doctrina, con base a la definició n de los derechos reales puede decirse
que la POSESION es un derecho real transitorio; también indican que el arrendamiento y la anticresis
cuando se celebran por escritura pú blica se consideran derechos reales. Por otro lado la norma indica
que la HERENCIA es un derecho real, para algunos esto es incorrecto porque la herencia es una
universalidad jurídica. Queda puesta la discusió n. Para mí si es un derecho real sobre esa universalidad.

El censo también reviste características de derecho real, segú n lo veremos má s adelante.

Características del derecho real. Dice J.J GOMEZ que derecho real es el poder jurídico total o parcial
sobre una cosa, con cargo a ser respetado por todos. (ahí está la relació n jurídica erga omnes) Estamos
de acuerdo que la relació n jurídica se da entre personas y no entre el hombre y la cosa, solo que el
derecho real se ejerce sobre una cosa.

El derecho real posee los siguientes elementos:

- Un sujeto activo: su titular. Por ejemplo, el propietario;

- Un sujeto pasivo: Frente a este punto ha habido varias posiciones pero hoy en día se tiene claro
que se trata de los demá s. Persona indeterminada.
- Un objeto: La cosa o bien sobre la que se ejerce el derecho: la casa, el vehículo, la finca, en fin.

Por contraposició n y ya la mencionamos, el derecho personal implica la posibilidad de exigir de

determinada persona una prestació n de dar, hacer o no hacer. Es un crédito.

Para que nazca un derecho real en primer lugar, se requiere que este consagrado en la ley. Pero ademá s
se requiere que coexista legalmente el llamado TITULO Y MODO. Para que nazca un derecho real se
requiere el perfeccionamiento de una de las fuentes de las obligaciones, como un contrato.

El título se confunde con la fuente de la obligació n. El modo es la forma como el título se perfecciona. En
Colombia los títulos NO son traslaticios, a pesar de que la ley haga esa menció n, puesto que lo traslaticio
de dominio es el modo.

Otro tema es el de los ATRIBUTOS DEL DERECHO REAL que se concretan en la persecució n y
preferencia. En cuanto a la persecución implica que el titular de un derecho real puede perseguir la
cosa en manos de quien este, cualquiera sea quien la tenga. Por su parte el atributo de la preferencia es
palpable en los casos de los acreedores prendarios e hipotecarios frente a los llamados acreedores
quirografarios. Esta preferencia adquiere respaldo con base en las normas de la prelació n legal del
có digo civil que distingue entre privilegios y preferencias. La preferencia no se predica de todos los
derechos reales.

El caso del arrendatario. Hay un caso que no puede considerarse como un derecho personal pero
tampoco puede decirse que se trata de un derecho real. Es el derecho del arrendatario sobre la cosa

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arrendada, que por varios aspectos reviste las cualidades de un derecho real. Miremos: La VENTA del
bien inmueble arrendado es causal de terminació n del contrato de arriendo, SALVO cuando se haya
pactado por escritura pú blica registrada. Esto por un lado; pero ademá s hay ciertas facultades del
arrendatario que son propias del derecho real: un ejemplo, al inquilino no le puede perturbar nadie en
el uso del bien y esa posibilidad es erga omnes, que no es de los derechos personales.

Yo no estoy de acuerdo con esto, pero es bueno saberlo.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

El C.C indica que son modos de adquirir el dominio: la tradició n, la ocupació n, la prescripció n, la
sucesió n por causa de muerte y la accesió n. Dentro de esta clasificació n de los modos de adquirir el
dominio existen los llamados originarios en donde no hay una voluntad anterior a la voluntad de quien
adquiere el derecho real, como ocurre con la accesió n, la ocupació n y la prescripció n. Pero esa voluntad
si existe por ejemplo en la tradició n y en la sucesió n.

La Ocupación.

Dice el C.C que por medio de la ocupació n se adquiere el dominio de las cosas que NO pertenecen a
nadie, y cuya adquisició n no es prohibido por las leyes.

La ocupació n implica la aprehensió n material y ademá s el ánimo de adquirir. Como características

principales podemos mencionar que se trata de un modo originario porque no existe un antecesor.
Cero vínculos; Segundo, la ocupació n solo sirve para adquirir el derecho real de propiedad; Tercero,
la ocupació n recae sobre cosas corporales. No obstante hay discusió n acerca de si solo recae sobre
cosas muebles o inmuebles. Frente a la posibilidad de adquirir el dominio de cosas inmuebles la CSJ ha
dicho que los bienes baldíos se adquieren por medio de la ocupació n. Pero la ley de 1994 ha modificado
la situació n. Lo que se acepta hoy por la mayoría es que la ocupació n se predica de cosas muebles;
cuarto, la ocupació n recae sobre cosas sin dueñ o – res nullius -.

Ojo a los siguiente con relació n al 4to punto: los bienes baldíos SI tienen dueñ o: el Estado; los peces y
animales de caza también. Por lo que NO es res nullius; quinto, la ocupación no puede estar
prohibida; sexto, animo de adquirir la cosa, de tal forma que los incapaces absolutos no tienen
voluntad de adquirir; séptimo, aprehensión material de la cosa.

Clases de ocupación

La ocupació n puede recaer sobre cosas animadas o sobre cosas inanimadas. Anteriormente a la
expedició n del Có digo de Recursos Naturales Renovables y de Protecció n al medio ambiente, la caza y
pesca eran formas ocupar. Pero ya no, porque los peces y animales pertenecen a la nació n.

El C.C clasifica a los animales en bravíos o salvajes y domésticos. La ocupació n solo puede versar sobre
los animales silvestres

Pero la ocupació n puede recaer sobre cosas inanimadas y el C.C habla de la invención o hallazgo que
corresponde a la ocupació n de cosas inanimadas que NO pertenecen a nadie o res nullius; las conchas
que se arrojan al mar, como piedras o conchas NO dan señ ales de dominio anterior. Pero el artículo 704
indica que el que halle o descubra alguna cosa que por su naturaleza manifieste haber estado bajo
dominio anterior deberá ponerla a disposició n de su dueñ o. Y si el dueñ o es desconocido o no

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apareciere, se reputara la cosa como vacante o mostrenca segú n el caso. Pero entonces OJO, aquí no hay
ocupació n como tal porque hay vestigio de dominio y la ley indica que debe buscarse a su dueñ o.

La ley establece que hay otra forma de hallazgo: el descubrimiento. Se habla de tesoro y la ley indica
que tesoro es la moneda o joyas y otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado
largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya indicio de su dueñ o. El tesoro siempre se conforma
por bienes muebles. La ley habla de elaboració n del hombre, escondidos y el tiempo transcurrido. Son
3 elementos a tener claro.

Pero en la legislació n colombiana hay normas recientes que excluyen de la categoría de tesoro algunos
bienes que se encuentran escondidos o sepultados durante un buen tiempo, pero por tener o
representar interés cultural o artístico, histó rico entran a formar parte del patrimonio cultural de la
nación no pueden ser aptos para ser de dominio privado.

Si quien encuentra el tesoro es el dueñ o del predio el tesoro es de él. Pero si lo encuentra quien no lo es,
la propiedad se reparte por partes iguales.

Bienes vacantes y mostrencos

Son bienes VACANTES aquellos bienes inmuebles cuyo dueñ o particular, no es aparente o conocido: no
se sabe quién es. Son bienes MOSTRENCOS los bienes muebles no se conoce su dueñ o. Para ambas
clases de bienes se requiere la declaratoria judicial y se logra a través de un proceso regulado por el
C.P.C

Bienes vacantes y bienes baldíos. Se diferencias los bienes vacantes de los baldíos en que los bienes
baldíos nunca han salido de la esfera de dominio del Estado. No han tenido un dueñ o particular y
pertenecen al Estado, el cual se los reserva para luego adjudicarlos. Por ello se conocen como bienes
fiscales adjudicables.

Los bienes vacantes si tuvieron dueñ o particular, solo que no se conoce. Esta clase de bienes NO se
pueden adquirir mediante la ocupació n, ya que la ley los asigna a los bancos de tierra y al Fondo
Nacional Agrario. Por su parte los bienes baldíos SI pueden adquirirse por medio de la ocupació n. La
Jurisprudencia del Consejo de Estado decía que el modo de adquisició n de los bienes baldíos NO era la
ocupació n sino la resolución de adjudicación. Pero en un decreto de 1988 se dijo que la resolució n
expedida por el INCODER equivale al título traslaticio de dominio de tal forma que el modo es la
ocupació n. PERO en 1994 se cambió la posició n respecto del modo, cuando la ley dijo que NO se podían
ocupar los bienes baldíos. Entonces, lo que configura el modo es la tradición que se da con el registro
del acto administrativo de adjudicació n previo un tiempo mínimo de “posesió n” pero en el entendido
que NO puede prescribirse un bien baldío.

Como modo de CONCLUSION en nuestro sistema jurídico no podemos pensar en el modo de ocupació n
sino sobre bienes muebles.

La Accesión

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El C.C señ ala que “la accesió n es un modo de adquirir por el cual el dueñ o de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce o de lo que se junta a ella. Dice que los productos de una cosa son frutos, bien sea
civiles o naturales”. De tal forma que la accesió n puede darse o bien por producción o bien por unión.

Los frutos son naturales precisamente cuando son consecuencia del existir de la cosa, es decir por la
propia naturaleza: la cosecha de trigo da lugar a los frutos de esa cosecha por razones naturales; pero
cuando hablamos de frutos civiles hablamos de ciertos productos que otorga el goce y uso de la cosa,
má s no la naturaleza. Dentro de los frutos o productos civiles mencionamos los cá nones de
arrendamiento, intereses que puede rendir la cosa al ser explotada como ocurre con el dinero.

Dice la norma que quien es dueñ o de una cosa, lo es también de lo que ella produce, pero OJO, eso no es
propiamente accesió n puesto que esta forma de ser dueñ o de lo que la cosa produce, es consecuencia
del derecho de dominio.

Accesión por Unión. Es la accesió n por excelencia y a grandes rasgos implica el caso en que 2 o má s
cosas se juntan SIN que puedan separarse o si se separan se dañ an. Tres formas revisten la accesió n por
unió n:

- Accesió n de inmueble a inmueble.

- Accesió n de mueble a inmueble
- Accesió n de mueble a mueble

Con relació n a la accesión de inmueble a inmueble la ley dice que hay 4 fenó menos por medio de los
cuales puede operar la figura:

- Aluvión: El aumento que recibe la ribera de un rio por el lento e imperceptible retiro de aguas.
Ese retiro de agua tiene que ser de forma natural, no por el trabajo o acció n del hombre y
ademá s ese retiro debe ser definitivo. Sin embargo decreto de 1974 establece que 30 mts
después de que se termine el agua hacia la tierra es de uso pú blico.
- Avulsión: Es también es una acció n de la naturaleza pero no se hace de forma lenta como la
anterior sino de forma intempestiva y perceptible. Se trata de un desplazamiento que hace una
porció n de suelo o terreno que accede a otro. El dueñ o del terreno accedido, se hace dueñ o de
la cosa transportada por la naturaleza, si dentro de 1 añ o siguiente no es reclamada por su
dueñ o.
- Cambio de cauce: Por ejemplo cuando el río cambia definitivamente de cauce y la ley autoriza
a los propietarios de los predios ribereñ os para emprender las obras necesarias a fin de volver
el río al cauce acostumbrado.
- Formación de islas: Con relació n a la formació n de islas, al formarse, también se forma una
corriente de agua que es de uso pú blico, por lo que no habría dominio sobre ella ni sobre la isla
que se forme.

Hoy en día solo tiene aplicació n el caso de la AVULSIÓ N.

Accesión de mueble a inmueble: Surge esta clase de accesió n con el trabajo humano. Puede
presentarse por construcció n o por plantació n, es decir, por vinculació n a un predio, de un dueñ o, de
materiales o semillas de otro dueñ o. Es necesario que haya pluralidad de dueñ os y ademá s que no
exista acuerdo o convenció n entre ellos puesto que allí habría contrato. En estos casos, son las hipó tesis
de:

- Se construye en terreno propio con materiales ajenos

- Se construye con materiales propios en terreno ajeno.

Y ademá s la prá ctica nos da cuenta del evento que se construye con materiales ajenos en terreno ajeno.

En estas hipó tesis está involucrado todo el asunto de la buena fe, de la mala fe, del error justificado, del
consentimiento del dueñ o del terreno etc. Y dependiendo de si alguien actú o de X o Y modo, hay
10
consecuencias diferentes. Así, por ejemplo cuando se construye en terreno propio con materiales
ajenos, el dueñ o del terreno se hace dueñ o de la construcció n, pero si el constructor actú o de buena fe,
entonces debe el precio de los materiales al verdadero dueñ o de éstos. Si actuó de mala fe, debe el
precio de los materiales má s los perjuicios causados.

En la hipó tesis de construcció n con materiales propios en terreno ajeno, debe distinguirse si se trata
con el consentimiento del dueñ o del terreno de si se construyo SIN el consentimiento. Con relació n a
esta hipó tesis, algunos han hablado de un derecho real de superficie en donde hay derecho e dominio
dentro de un mismo terreno pero sobre 2 cosas diferentes. Así, el que construyo es dueñ o del edificio.
Pero esto evidentemente no aplica en Colombia, sino en pocos países. En Colombia, lo accesorio accede
a lo principal, y aquí lo accesorio es lo construido y el dueñ o del terreno puede:

- Indemnizar al constructor dependiendo de la buena o mala fe.

- Obligar al pago por parte de constructor del uso del terreno etc.

Accesión de mueble a mueble: Esta forma de accesió n opera bajo 3 modalidades:

- Adjunció n: 2 cosas muebles, de diferentes dueñ os se juntan y no pueden separarse porque se

dañ an. Aquí se habla de un bien mueble principal y otro accesorio. El dueñ o del principal, se
quedara con la cosa, pero deberá pagar el valor del bien al dueñ o de la cosa accesoria. Hay unos
criterios para determinar cuá l es el bien principal como por ejemplo el bien de mayor volumen.
- Especificació n: La materia perteneciente a una persona, pero otra hace una obra con aquella
como cuando con uvas ajenas hago vino o con madera ajena construyo una caseta. Aquí NO hay
2 bienes, sino uno, por lo que se pone en duda su calidad de accesió n.
- Mezcla

La tradición

Este modo está definido como la entrega que el dueñ o hace de las cosas a otro con la facultad e
intenció n de transferir el dominio y por parte del otro, la facultad e intenció n de adquirir el dominio. Lo
mismo que se predica del dominio puede predicarse de los demá s derechos reales.

Este es el primero de los modos derivados de adquirir el dominio y puede darse por ejemplo, a título
gratuito como cuando es precedida por una donació n o puede darse a título oneroso cuando la
antecede una venta o una permuta etc.; por medio de la tradició n se pueden adquirir los demá s
derechos reales, e inclusive, los derechos personales, con excepció n de los llamados derechos
personalísimos que no pueden ser objeto de transferencia.

La tradició n requiere, para ser efectiva, los siguientes elementos:

- Concurran dos sujetos: tradente y adquierente

- Que ambos sean capaces y consientan en la tradició n
- Existencia de un llamado “título traslaticio” que antecede un modo

El tradente

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El tradente debe ser dueñ o de la cosa que entrega, o de lo contrario NO habría tradició n. Recuérdese
que el título es generador de obligaciones pero no trasfiere el derecho por sí mismo, de tal manera que
la ley acepta y valida la venta de cosa ajena, sin perjuicio del los derechos del verdadero dueñ o. Para la
tradició n, se tiene un régimen completamente diferente, porque para la tradició n sí requiere la
propiedad de la cosa que se transfiere.

El error en la tradición

Tanto el tradente como el adquirente deben prestar su consentimiento, sano, ajustado a todas las
prescripciones que el C.C contempla, para que el consentimiento sea vá lido, sin vicios, es decir exento
de dolo, fuerza o error. La ley solo menciona el error, pero de igual forma por principios generales, la
fuerza y el dolo no deben viciar el consentimiento.

El error puede recaer:

- Sobre la cosa: Acarrea nulidad de la tradició n.

- Sobre la persona: Acarrea la nulidad de la tradició n. Y ademá s se configuraría la figura del
“pago de lo debido” cuando se entrega la cosa por error a otra persona. Pero si el error recae
por ejemplo en el nombre la persona, no tiene mayor incidencia y la tradició n es vá lida.

La entrega de la cosa

En la tradició n de los bienes muebles es indispensable la entrega de la cosa y hasta cuando no se

produzca esa entrega no se puede hablar de tradició n. El C.C en algunas oportunidades confunde los
términos entrega y tradició n y cuando habla del contrato de comodato afirma que éste se perfecciona
por medio de la tradició n, lo cual esta errado, porque el comodato NO transfiere dominio. Pero no
ocurre lo mismo con el mutuo en donde sí hay tradició n de las cosas dadas en préstamo.

En el contrato de depósito el C.C también acierta cuando habla de la entrega de la cosa. Y este empleo
anti – técnico de las expresiones “entrega” y “tradició n” ha dado lugar a la controversia sobre las
obligaciones del vendedor en la venta: de entregar o de transferir el dominio, que ya vimos en el
contrato de compraventa.

La ley prevé modos de entrega de la cosa como puede ser la entrega material de la cosa, en donde el
adquirente aprehende la cosa físicamente. Es la forma de entregar má s comú n; pero la entrega puede
ser simbó lica como cuando se le dan las llaves del cofre o del baú l donde están guardadas las cosas
objeto de la tradició n; También está prevista la entrega “longa manu” o “mostrá ndosela”; o la entrega
“brevi manu” usada por los romanos.

En el C.CO las modalidades de entrega son:

- La transmisió n del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante el transporte

de mercaderías por tierra, agua o aire;
- Por fijació n que hace el comprador, de su marca en las mercaderías compradas, con
conocimiento del vendedor;
- Por la expedició n que hace el vendedor de las mercancías al domicilio del comprador.

En el caso de vehículos automotores. Debe decirse que existe cierta creencia acerca de que la venta
de un vehículo es solemne, cuando en realidad es consensual. Bajo la regulació n del C.C el vehículo
automotor es un bien mueble y por ende, su tradició n se somete a las normas generales de los bienes
muebles. La venta civil de un bien mueble entonces se perfecciona cuando hay acuerdo entre la cosa y

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el precio. Y la entrega del vehículo se hace bajo una interpretació n acorde con el C.C y puede darse por
medio de la entrega material de la cosa, la simbó lica (la llave) etc.

Pero en materia COMERCIAL, el contrato de venta segú n el C.CO es consensual pero la tradició n del
vehículo tiene una regulació n diferente: habla de inscripció n del título que se efectú a ante el
funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales vigentes. Con la expedició n del
Nuevo Có digo Nacional de Trá nsito de 2002 se reglamento la tradició n de los vehículos automotores
tanto en materia civil como comercial. Y habla de la inscripció n por medio de la cual se adquiere el
dominio del vehículo, de tal forma que, como lo había dicho la CSJ, la tradició n de un bien como un
vehículo no se perfecciona con la entrega del mismo sino con la inscripció n. Pero ademá s en materia
comercial, sí se requiere si posterior entrega como parte para que la tradició n se entienda realizada.
OJO.

Tradición de derechos personales

La tradició n de los derechos personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del
título, hecha por el cedente al cesionario. De tal forma que hay tradició n, por ejemplo de un derecho
personal de crédito, cuando yo, cedente, transfiero el documento donde constan las obligaciones a
cargo del deudor, a mi cesionario. Allí hay tradició n de ese derecho personal. Pero surge el
inconveniente de có mo hacer para la tradició n de derechos de crédito que no consten en documentos.
Por ello se dice que la entrega puede ser simbó lica como cuando, estamos frente a un contrato verbal, y
el acreedor elabora un documento en donde autoriza expresamente a tener como acreedor parcial o
total a X persona.

Ahora bien, frente al deudor en la cesió n de crédito, es necesario que la cesió n haya sido notificada al
deudor, por ejemplo la notificació n personal del 315 puesto que si no se hace así el deudor no tiene
porque entenderse con el cesionario.

Tradición de bienes inmuebles

Se trata de una operació n solemne y se da con la inscripció n del título en la oficina de registro de
instrumentos pú blicos. La venta de un bien inmueble es solemne por requerir la escritura pú blica y a su
vez, la transferencia de dominio de ese bien inmueble, como sabemos, no la da la venta, sino que
requiere la inscripció n de la escritura en el respectivo registro. De tal forma que si yo vendo mi casa
pero no inscribo la escritura en el registro, sigo siendo dueñ o AUN cuando haya hecho entrega material
de la casa. En este caso, el comprador, no es propietario aú n, sino que goza de la posesió n del inmueble.

Pero supongamos que yo inscribo la escritura PERO no entrego la casa. El comprador tiene ya la calidad
de dueñ o, es decir, que YO ya he cumplido con mi primera obligació n como vendedor: transferir el
dominio. Pero al no haber entregado la casa, el CPC habla de un proceso abreviado por medio del cual el
comprador ordena la entrega de la cosa objeto de la venta. Conclusió n: con la entrega solamente estoy
dá ndole tenencia o posesió n de la cosa a quien me la compre.

Pero cuando entramos a ver el tema en materia COMERCIAL la cosa se dispuso: no basta la inscripció n
del título en la respectiva oficina sino que ademá s se exige la entrega material de la cosa.

Tradición hecha por quien no es dueño

La regla general es que la posesió n sea hecha por quien es dueñ o. Pero asumiendo que se hace la
tradició n por quien NO es dueñ o, otorga la posesió n de la cosa a quien la recibe y entonces ejerce actos
de señ or y dueñ o para prescribir la cosa, de buena fe, porque no reconoce dominio ajeno. Y la
ratificació n posterior de esta operació n cuasi – tradició n, valida la tradició n e forma retroactiva desde
el momento en que se entregó la cosa.

Adquisición del propietario aparente. La ley tiene un espíritu de protecció n respecto a las personas
que actú an de buena fe. Dice el artículo 947 que quien haya comprado una cosa mueble en feria, tienda,
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almacén no estará obligado a devolverla al verdadero dueñ o, sino cuando éste le reembolse lo que ha
dado por ella y le reconozca ademá s las mejoras hechas: en otras palabras, al verdadero dueñ o le
corresponde volver a pagar la cosa.

De lo anterior se tiene que una persona va a una tienda a comprar X objeto, con la certeza y seguridad
que está comprando al verdadero dueñ o – la tienda – y entonces esa buena fe se materializa con la
compra y comete un error comú n invencible y por ende, como dice la CJS, error que crea derecho. Es
decir, el hombre que compra en la tienda actú a con buena fe cualificada.

Momento para exigir la tradición de la cosa

La regla general es que la tradició n se haga cuando sea exigible la obligació n de trasferir el dominio
como cuando en una venta de un bien mueble, pura y simple, las partes acuerdan precio y cosa. De tal
forma que las prestaciones, se harían simultá neamente, pago por la cosa y hago la tradició n por el
precio. (Contrato sinalagmá tico en donde la prestació n de una parte es la causa de la otra)

Ahora bien puede suceder que la tradició n no se haga inmediatamente cuando el título está
perfeccionado. Y esto obedece a que, la tradició n puede ser un acto sometido a una modalidad. Es decir
entramos a mirar otra vez las obligaciones modales que contemplan la posibilidad de una condició n, de
un plazo o término.

Con relació n a la tradició n, ésta puede estar sometida a condició n tanto suspensiva, que suspende la
transferencia, como a resolutoria, que extingue el derecho de dominio, como cuando yo le digo a X que
le transfiero la propiedad de mi carro, pero si se llega a ir a Europa, me lo debe restituir. Cuando la
tradició n está sometida a condició n, hay una norma del C.C que protege la buena fe de los terceros que
indica, y ya la habíamos mencionado: si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condició n
suspensiva o resolutoria, la enajena a tercero de buena fe, la acció n reivindicatoria no tiene operancia. Y
la buena fe en este caso se traduce en que el tercero que adquiere el bien NO conoce sobre la condició n
a la que pende la tradició n. Y la buena fe se presume, por lo que habría que probar que ese tercero si
conocía de la condició n.

Y la norma también tiene aplicació n para los bienes inmuebles, cuando indica que quien debe un
inmueble bajo condició n, lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenació n o gravamen, sino cuando la condició n constaba en el respectivo título INSCRITO o que
figure en escritura pú blica, puesto que ello desvirtú a la buena fe.

Tradición suspendida por orden judicial. El ejemplo puede darse como cuando por medio de
demanda, se decreta el embargo judicial del crédito a favor de una persona que ha sido demandada en
un proceso ejecutivo, porque queda ese crédito como parte de garantía para el pago de la deuda por la
que ha sido demandado.

Pacto de reserva de dominio. Esta institució n implica que se suspende el derecho de dominio para el
comprador hasta el día en que pague la totalidad del precio por ejemplo de la venta. Dice la doctrina
que ese pago es una condició n, al ser futura e incierta, porque puede no pagarse nunca. El problema se
entiende má s cuando estamos en la venta de bienes muebles. Esto, porque había un artículo que hacía
perder vigencia o aplicació n a la clausula de reserva de dominio. Esto, porque yo le doy el bien a X y X
podría irse sin pagarlo, la ley anteriormente NO permitía que yo hiciera entrega de un bien mueble y
aú n así seguía siendo dueñ o por lo que decían que para ello estaba o la resolució n tá cita del contrato o
ejecució n forzosa.

Hoy en día la reserva de dominio, como pacto, gracias a una modificació n legal tiene vigencia para
bienes muebles, y para los bienes inmuebles quedaba en pie la solució n alternativa en cabeza del
vendedor que no recibe su pago.

Las características de la figura son:

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 - Solo tiene validez para bienes muebles.
- Debe ser expresa. Es un elemento accidental del contrato
- Es una condició n suspensiva para el comprador y es resolutoria para el vendedor. Cuando hay
pago, el derecho nace para el comprador y el vendedor lo pierde.
- Una vez haya pago el derecho, se presume, se adquiere de pleno y en efecto retroactivo.
- Con la entrega sin el pago total, no se genera posesió n sino mera tenencia.

Pero en MATERIA COMERCIAL, se admite la reserva de dominio sobre bienes muebles, así como sobre
bienes inmuebles. Pero cuando la reserva de dominio recaiga sobre bienes muebles se requiere que ese
mueble sea:

- Singular: Es decir, YO no puedo pactar una reserva de dominio sobre una universalidad.
- No fungible: No tiene sentido aplicar el pacto a un bien fungible o consumible
- Que el bien NO esté destinado a la reventa que es un acto típicamente comercial

En ambos campos, civil y comercial, el pacto de reserva de dominio, implica una condició n expresa, es
decir que debe ser objeto de registro en el mismo título o como pacto accesorio posterior, pero debe
estar registrado. Sobre todo en materia mercantil porque allí hay registro de instrumentos pú blicos
para bienes raíces y como ya sabemos el registro en la cá mara de comercio. Cuando hay pacto de
reserva de dominio surgen obligaciones especiales para el vendedor como el comprador. Así, para
el vendedor, deberá responder por la existencia de repuestos y mantenimiento del bien objeto de la
venta. Es una obligació n de seguridad o garantía. Pero ademá s, la obligació n de expedir la constancia
de pago; Para el comprador por ejemplo, surge la obligació n de no cambiar el sitio de localizació n del
bien, sin previo consentimiento del deudor, no ejercer actos anormales sobre la cosa y no puede ejercer
actos de disposició n.

La prescripción

La prescripció n implica adquirir el dominio con fundamento en el fenó meno jurídico de la posesión.
Hablamos aquí de la prescripció n adquisitiva má s no de la extintiva que se trata en el tema de las
obligaciones. En ambas el tiempo juega un papel determinante, solo que en la prescripció n adquisitiva
se requiere tiempo y ademá s actos positivos. Cuando hablamos de la prescripció n extintita se requiere
tiempo y ademá s omisió n de ejercer un derecho o una acció n por parte de su titular.

Pero antes de analizar el tema de la prescripció n adquisitiva, es bueno mirar primero ciertas reglas
aplicables a los 2 tipos de prescripción:

1. La prescripció n debe ser alegada: De tal forma que de oficio no puede decretarse la prescripció n, así
sea muy evidente que ya se adquirió un derecho o que ya prescribió otro.

2. Solo es posible la renuncia a la prescripción cuando se ha cumplido: No vale estipular por ejemplo
en un cheque que el que se obliga, renuncia a la prescripció n extintiva. Otra cosa si sucede, cuando se ha
ya verificado la prescripció n y el deudor aú n así paga en donde hay una renuncia expresa a la
prescripció n.

3. Quien renuncia debe ser capaz de ejercer actos de enajenació n

4. No es oponible al FIADOR la prescripció n renunciada por el deudor principal: Eso es obvio y justo. Si
el deudor NO dice nada, el fiador puede señ alar que hubo prescripció n de la obligació n.

Igual ocurre con la acció n oblicua. Los acreedores pueden alegar que su deudor cumplió con término de
prescripció n adquisitiva de un bien, para iniciar el proceso de pertenencia, puesto que se suma a la
prenda general. Aú n cuando el deudor NO diga nada.

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5. Las normas sobre prescripció n son de orden pú blico y por ende no son objeto de derogació n, o
modificació n por las partes.

La posesión (fundamento de la prescripción adquisitiva)

Dice la ley que la posesió n es la “tenencia de una cosa determinada con á nimo de señ or y dueñ o”. Quien
posea la cosa, se presume como dueñ o de la misma – presunció n legal. Dice la doctrina que la posesió n
implica 2 elementos:

- Objetivo: Que implica la manipulació n y uso efectivo de la cosa. Sacar provecho de ello;
explotarla en otras palabras.
- Subjetivo: Se refiere a que esa tenencia de la cosa se haga con á nimo de dueñ o; esto es, que no
se reconoce un derecho mejor sobre la cosa

Es la concurrencia entonces de 2 conceptos: el animus y el corpus, como dice la doctrina.

Por ello, en la mera tenencia, se tiene el corpus, actos positivos de la cosa, o la esfera de custodia de la
misma o como se quiera llamar, pero se carece del animus de ser dueñ o: porque el comodatario, el
depositario, reconocen que esa cosa que tienen bajo su poder es propiedad de otra persona y ello
excluye la posesió n, así ocurre también con el acreedor prendario.

Una cosa que puede ocurrir es que ese “animus” puede implicar el conocimiento de que el bien es ajeno
o no lo es. Pero aú n así actú a como si se fuera el dueñ o en ambos casos, o sea, que desconoce, bien sea
de buena o mala fe, el derecho ajeno.

No puede considerarse poseedor a aquella persona que carece de capacidad de adquirir del dominio
como un incapaz absoluto. Los menores adultos pueden ser poseedores en algunos casos.

Pero hay una corriente – llamada moderna – que habla de que eso ya está mandado a recoger. Y dicen
sus exponentes, entre ellos Valencia Zea que en toda clase de tenencia en estricto sentido hay posesió n.
Es decir, siempre hay un á nimo. Lo que pasa es que ellos hablan de una posesió n en nombre propio,
como lo hace el dueñ o de la cosa, y de una posesió n en nombre ajeno, pero igual, todos somos
poseedores. Por ello, esta doctrina habla de una serie de relaciones posesorias entre las cuales cabe
por ejemplo la relació n posesoria de quien ostenta un derecho real que no es el de la propiedad, pero
que su relació n de hecho da lugar a la prescripció n, cuando por ejemplo estamos en la relació n del
usufructuario con la cosa.

Hay relaciones posesorias que no generan prescripció n como la del arrendatario, la del depositario y
ellos son los meros tenedores. En todo caso esta tesis, no es muy clara, de igual forma se llega al mismo
punto. Hay relaciones posesorias que pueden dar lugar a adquirir el bien. Otras no.

Diferencias entre la posesión y el derecho de dominio

- El dominio entrañ a un vínculo de derecho desde su comienzo: por su parte la posesió n implica
una relación de hecho.
- En Colombia para hablar de derecho de dominio, se requiere la confluencia de un título y un
modo. En la posesió n, no se requiere un título siempre, como ocurre con el poseedor irregular.
Y en la posesió n no hay un modo.
- El dominio se protege con la acció n reivindicatoria, al paso que la posesió n, con acciones
posesorias y, excepcionalmente, se le concede acció n reivindicatoria frente al acreedor regular.
- La prueba del dominio es distinta a la prueba de a posesió n.

Clases de posesión.

La posesió n puede revestir 2 formas: regular e irregular.

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 Cuando hablamos de la POSESIÓN REGULAR hablamos de aquella posesió n que deriva de la
existencia de un justo título y de la buena fe del poseedor. La posesió n regular genera la
prescripció n ordinaria. El poseedor regular requiere tener buena fe, pero se trata de una buena fe
inicial, es decir que no se requiere la permanencia de la buena fe en todo el tiempo que transcurra.

En cuanto al justo título hace referencia a que la tenencia de la cosa, debe provenir de un título
traslaticio de dominio, como ocurre con una venta, una permuta o una donació n. Dice ademá s la ley
que las sentencias de los juicios divisorios y los actos legales de partició n dan lugar a un título justo
para poder hablar de posesió n regular. Esto es un error, puesto que estos pronunciamientos
judiciales que ponen fin a una comunidad sobre una cosa son declarativos de un derecho pero NO
constitutivos del mismo o traslaticios. Lo veíamos cuando hablá bamos en sucesiones que la
sentencia que aprueba la adjudicació n NO convierte en dueñ o al heredero, solo declara su derecho,
que lo tiene desde la muerte del causante, pero no sobre un bien individualizado.

Pero la ley no menciona cuando hay o no un título justo sino que se inclina por mencionar que
títulos son o no traslaticios de dominio, cometiendo el error de decir que un título traslada el
dominio, cuando eso lo hace el modo. Y ademá s dice que las sentencias de partició n y adjudicació n
son títulos traslaticios. Son 2 errores. Pero para la doctrina el título es justo cuando existe conforme
a la ley. El C.C menciona títulos NO justos y es una lista taxativa:

- El título falsificado: por ejemplo cuando X suplanta a Y para vender el carro.

- El mandatario o representante legal falso o que no tiene poder de representació n crea un título
no justo: por ejemplo, vendo la casa de X diciendo que soy su apoderado Sin serlo.
- Siempre que el título adolezca de vicio de nulidad: bien sea relativa o absoluta. Esto para mí,
quedan dudas, porque la nulidad solo la declara un juez.

La buena fe es el segundo elemento para poder hablar de posesió n regular. La buena fe del poseedor
implica tener la conciencia y actuar determinado en ella que su posesió n proviene de un justo título
legal. Como toda buena fe, tiene un elemento subjetivo y otro objetivo. Para la ley civil, el poseedor se
presume poseedor de buena fe, conforma ademá s con lo expuesto en la CP de 1991.

No se requiere que la buena fe permanezca durante todo el tiempo que perdure la posesió n, sino que se
requiere que sea inicial. En el momento en que se apodere del bien, debe actuar con buena fe. La buena
fe entonces puede convertirse en mala fe y aú n así poseer regularmente.

Aunque la ley presume la buena fe, hay casos en donde se presume la mala fe: es el caso por ejemplo en
que existe un título de mera tenencia y el poseedor se aprovecha de esa situació n. El hecho de que
exista ese título hace presumir la mala fe.

Por otro lado, podemos hablar del POSEEDOR IRREGULAR que se da cuando no se tiene un título justo
o cuando haya mala fe. Y esta clase de posesió n computa el término de prescripció n extraordinaria. La
prescripció n en estos casos es de 20 añ os tanto para muebles como inmuebles desde 2002.

De todas formas, el poseedor irregular tiene posibilidad de ejercer acciones posesorias, pero la acció n
reivindicatoria o publiciana solo se reserva para poseedores regulares. También tiene el poseedor
irregular la facultad de pedir mejoras. Cuando el poseedor es irregular, generalmente, su calidad la
obtuvo a partir de una posesión viciosa, es decir, aquella que se obtuvo por medio de la violencia o
bien la que se obtuvo desde la clandestinidad. De tal forma que hay posesió n VIOLENTA que se da
cuando se usa violencia para obtener la tenencia de la cosa. Se exige la violencia inicial y no la posterior.

La violencia se predica de quien es el dueñ o, poseedor y tenedor de la cosa, por lo que solo ellos pueden
alegarla para efectos policivos o judiciales.

La otra hipó tesis es la posesió n CLANDESTINA, la cual se ejerce ocultá ndola respecto de quien tiene
derecho sobre la cosa, llá mese dueñ o, arrendatario, poseedor etc. Lo importante acá es que la

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clandestinidad debe permanecer, o aparecer en cualquier momento, a diferencia de lo que ocurre con la
violencia.

La mera tenencia

Se distingue, como habíamos visto, la mera tenencia de la posesió n. La mera tenencia implica tener en
poder una cosa específica a nombre de otra persona, sin el “animus” estudiado para la posesió n.
Decimos que la mera tenencia es la que se predica del arrendatario, del acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario y en general, toda aquella persona que reconoce un derecho de dominio
ajeno.

Se trata de una tenencia precaria, de una situació n en la que no se tiene facultad de disposició n,
enajenació n, sino una funció n de administració n de la cosa. Para la jurisprudencia hay eventos en los
que la mera tenencia se puede convertir en posesió n y finalmente, derecho de dominio, cuando se
cumplen los requisitos propios de la prescripció n, pero no todos los casos de mera tenencia se vuelven
posesió n.

La mera tenencia puede tener origen en un derecho real o en un derecho personal. El usufructuario por
ejemplo, con respecto a la cosa que tiene bajo su poder, es mero tenedor, lo mismo del usuario o
habitador respecto a la cosa objeto del uso o habitació n, pues reconoce el dominio del nudo propietario.
Es bueno tener claro que el usufructuario puede ser dueñ o o poseedor del derecho que posee (¿?) por
su parte en cuanto al derecho personal, el arrendatario, el depositario son ejemplos de esta clase de
origen de la mera tenencia.

El origen de la posesión

Puede adquirirse la posesió n sobre un bien, de forma originaria o de forma derivada. En el primer caso,
no hay un antecesor poseedor, como cuando el invasor entra al terreno por medio de violencia y
empieza a poseer. Pero en la segunda modalidad, puede una persona asumir posesió n de una cosa, a
partir de la posesió n de alguien que la estuvo poseyendo antes. Es la llamada posesión por sucesión
que puede darse tanto por acto entre vivos o bien por razones de sucesió n por causa de muerte. En el
primer caso, cuando hay posesió n por sucesió n por causa entre vivos, el ejemplo es el de aquella
persona que compra un bien a quien no es dueñ o.

En cuanto a la posesión de la herencia podemos hablar de la posesió n legal, posesió n efectiva y la

posesió n definitiva. Estos temas se estudian en sucesiones. Pero digamos que la posesió n legal de la
herencia es una ficció n, porque no se predica de un bien específico sino sobre una universalidad, a
partir de la muerte del causante y en cabeza de un heredero. Es una posesió n ficticia que NO habilita a
disponer de los bienes.

Presunciones en materia de prescripción y ficciones

La gran mayoría de presunciones que trae el C.C con relació n a la posesió n son presunciones legales, o
que admiten prueba en contrario. Mencionemos algunas:

- El poseedor es reputado dueñ o mientras no exista una persona que desvirtú e esa calidad.
- La buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley disponga lo contrario.
- Si alguien prueba haber poseído inicialmente y luego prueba haber poseído hasta la fecha, se
presume la posesió n en el periodo intermedio

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En cuanto a las ficciones en materia de posesió n podemos mencionar la que señ ala que “cada uno de los
partícipes de una cosa que esta pro – indiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que
por la divisió n le cupiera, durante todo el tiempo que duro la indivisió n”; o bien “nunca fue poseedor
quien repudió la herencia”

Concepto moderno de posesión: Hoy en día y a partir de todas las discusiones acerca de si la posesió n
es un hecho o un derecho, se ha dicho que la posesió n es un derecho (al ser una situació n de hecho
amparada por las normas jurídicas); real (por ser un derecho que recae sobre una cosa específica y se
hace valer erga omnes) y transitorio (por cuanto puede derivar en propiedad o porque se acaba, por
ejemplo cuando prospere la reivindicació n de la cosa)

Otros, no lo definen como un hecho o un derecho. Y dicen que es un interés jurídicamente tutelable. Lo
cierto es que es temporal este interés.

La llamada posesión inscrita

El C.C habla de posesió n inscrita, pero ésta no corresponde a la tesis de la posesió n que venimos
estudiando que se refiere a la posesió n material, pero que segú n algunos artículos debe ceder frente a
la llamada posesió n inscrita. En Austria, este sistema se implantó para probar la posesió n. El sistema se
intento probar pero no sirvió , ademá s que era injusto porque se prefería a quien aparecía en el registro,
aun cuando se probara que la cosa estaba en poder de otra persona y que ésta ejecutaba actos positivos.

Fue por pronunciamientos judiciales que se dejo de aplicar las normas de posesió n inscrita que trae el
C.C y se prefirió aplicar las normas de la posesió n material. Fue una ponencia de J. J. Gó mez que dijo que
se prefiere la posesió n material, sobre la inscrita; dijo ademá s que inscribir un derecho real o el título
que lo otorga NO genera posesió n.

Función social de la posesión. Ya no só lo se habla de funció n social de la propiedad sino también de la

posesió n. Así, hay normas, sobre todo en materia agraria que exigen para hablarse de posesió n, la
prueba de una explotació n econó mica de los predios. Igual se predica de los casos de posesió n entre los
comuneros.

La prescripción adquisitiva

También se conoce como USUCAPION Y se entiende como modo de adquirir el dominio originario, en el
sentido que el poseedor NO deriva su derecho de nadie, en virtud de la posesió n ejercida sobre una
cosa, que está dentro del comercio, por un determinado lapso de tiempo, de acuerdo con la ley.

Cosas no prescriptibles. La regla general es que todas las cosas que están en el comercio o trá fico
jurídico son prescriptibles. La excepció n es el conjunto de cosas NO prescriptibles. La ley menciona de
forma restrictiva las cosas que no se pueden adquirir por medio de la prescripció n adquisitiva:

- Las que no son aptas por su naturaleza para ser apropiadas como el rio magdalena.
- Las cosas indeterminadas o no especificadas.

19
 - Los bienes de uso pú blico, los bienes fiscales propiamente dichos. Ademá s el C.P.C indica que
no se puede demandar en proceso de pertenencia a las entidades de derecho pú blico
- Los derechos personales.

El tiempo en la prescripción adquisitiva

El transcurso del tiempo es elemento fundamental de la prescripció n adquisitiva. En cuanto a la

posesió n ordinaria el tiempo varía segú n si se trata de bienes muebles (3 añ os) y bienes inmuebles (5
añ os a partir de 2002; Antes de 10 añ os); pero si se trata de prescripció n extraordinaria el tiempo es
el mismo para ambas clases de bienes 20 añ os (pero con la ley de 2002, se redujo a 10 y hay un régimen
por el cual un poseedor puede acogerse a una u otra ley segú n le convenga pero si acoge la segunda
empieza a contarse el tiempo desde que la nueva ley entró en vigencia.)

Asimismo, en la llamada prescripción agraria el tiempo es de 5 añ os.

Pero la ley regula eventos jurídicos que afectan la contabilizació n de los términos. Son:

1. Suma de posesiones

De esta figura trata el C.C, cuando se le otorga a un poseedor la facultad de sumar o añ adir al tiempo de
su propia posesió n, el tiempo de la posesió n de su antecesor. Pero para poderlo hacer, se requiere que
se cumplan ciertos requisitos:

- Existencia de un vínculo jurídico: Ejemplos de esto se tienen cuando se hace un negocio

jurídico, cuyo objeto es la posesió n. Entonces se vende la posesió n o se dona etc. La CSJ ha
dicho que este vínculo no es solemne, por lo que no se requiere un registro de esa operació n.
- Las posesiones que se pretende sumar deben ser ininterrumpidas: Se tiene que hacer en
estricto orden cronoló gico de atrá s hacia adelante empezando por la posesió n propia.
- Si se trata de bienes inmuebles, para efectos de declarar la pertenencia con posesiones
sumadas, se requiere citar a esos antecesores al proceso

Las posesiones que se suman se adquieren con sus calidades y vicios. Por lo que si llega un poseedor
regular, y quiere sumar una posesió n inmediatamente anterior, pero ésta es irregular, la propia
posesió n se convierte en irregular. Por ello cada poseedor actual debe estudiar lo que le conviene o no
sobre esta opció n que le da la ley.

2. Interrupción de la posesión

Dice el C.C que el fenó meno de la interrupció n de la prescripció n puede darse de forma natural o civil.
Cuando hablamos de interrupción natural, se da por los siguientes eventos:

- Cuando se hace imposible ejercer actos de posesió n, pero sin que se haya perdido la tenencia
de la cosa, como cuando el terreno se inunda por la ola invernal.
- Cuando otra persona haya entrado en posesió n de la cosa. En este caso se pierde todo el tiempo
transcurrido, salvo, cuando la posesió n se recobre por medio de las acciones posesorias, en
donde se entiende que nunca hubo interrupció n.

Este artículo tiene muchos errores: primero, para el caso del predio inundado, la primera opció n de
interrupció n natural, la ley indica que se DESCUENTA el tiempo que dure por ejemplo la inundació n.
Ojo: esto está mal porque la consecuencia esencial de la interrupció n es hacer que se pierda el tiempo
transcurrido. Segundo, la segunda hipó tesis, implica en sí la perdida de la posesió n, no un fenó meno de
prescripció n. Pero si la posesió n se recobra por las vías legales, se entiende que nunca se perdió la
posesió n. La ley guarda silencio con relació n a si la persona recobra la posesió n por vías no legales:
algunos dicen que se vuelve a empezar a contar todo desde cero, que es lo normal en la interrupció n de
la prescripció n.

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Con relació n a la interrupción civil se presenta cuando se radica la demanda y se acepta en el reparto,
siempre que el auto admisorio de la demanda se notifique al demandado dentro de los 120 días
siguientes a la fecha en que se notifico el auto admisorio para la parte demandante. Para algunos, en la
interrupció n civil natural no se vuelve a empezar desde cero, sino se descuenta el tiempo. Yo no
comparto esto.

3. Suspensión de la prescripción

La suspensió n es un fenó meno EXCLUSIVO para la prescripció n ordinaria. Por ello el C.C indica que la
prescripció n ordinaria puede suspenderse sin extinguirse. Una vez desaparezca la causal de suspensió n
se continua con el tiempo ya poseído, sin que se vuelva a contar desde cero, como ocurre con la
interrupció n. La figura de la suspensió n se da en la ley para proteger a ciertas personas que está n en
condiciones de inferioridad, como ocurre con los interdictos, los menores, los dementes. De tal forma
que si el interdicto por disipació n o si el menor alcanza la mayoría de edad se sigue contabilizando el
término que se llevaba

El poseedor irregular y el poseedor regular. Particularidades.

Habíamos visto que hay 2 formas de prescripció n: la ordinaria y la extraordinaria. Pero la ley 200 de
1936 estableció la prescripció n agraria; y la ley 9 de 1989 estableció la prescripció n urbana para
viviendas de interés social, también clasificándola en prescripció n ordinaria y extraordinaria.

El poseedor regular es aquel que posee de buena fe y con un justo título. El poseedor regular goza del
beneficio de la suspensió n; y ademá s goza de la acció n publiciana, la cual no puede usarse contra el
dueñ o o contra una persona con mejor derecho que el poseedor regular.

El poseedor irregular ademá s de tener que poseer por un tiempo de 10 añ os para bienes muebles o
inmuebles (segú n la ley 2002), no goza de la suspensió n de la prescripció n ni de la llamada acció n
publiciana. Recuérdese que el poseedor irregular, es tal, por poseer sin justo título o incluso sin título y
con mala fe. De todas formas que no tenga un justo título indica que actú a de mala fe. Así, por ejemplo el
mero tenedor que empieza a ejecutar posesió n con el “animus” só lo puede poseer extraordinariamente
porque hay mala fe, esa persona sabe que hay un derecho de dominio sobre la cosa, ejercido por otra
persona. Entonces, si esa persona, mero tenedor, ejeucuta un solo acto que el dueñ o pueda probar en el
cual esté reconociendo un mejor derecho, pierde la posesió n. Ejemplo, cuando paga un canon de
arriendo o cuando le comunica al dueñ o que va a trasladar la cosa de lugar.

Prescripción agraria

Nace con la llamada ley de tierras de 1936 modificada en 1973. Dicen estas normas que se instituye una
prescripció n a favor de quien posee, CREYENDO DE BUENA FE, que se trata de terrenos BALDIOS,
durante un periodo de 5 AÑ OS, ejerciendo actos de explotació n econó mica ininterrumpidos y pacíficos
sobre los terrenos mencionados. Dice la norma que opera la suspensió n frente a los absolutamente
incapaces y los menores adultos.

En la prescripció n agraria, la posesió n requiere actos de explotació n econó mica, tales como cultivos,
edificaciones, cerramientos, ganados etc.

No puede haber prescripció n agraria con un poseedor de mala fe. Esa buena fe, implica que llega el
poseedor a un terreno que NO HA SIDO EXPLOTADO y por ello cree fundadamente que es baldío. Si el
terreno tiene signos de explotació n no es un terreno baldío y por ende se excluye de prescripció n
agraria.

Por ú ltimo recordar el concepto de un bien agrario: el que está en zona rural y dirigido a que se ejerza
sobre él, actos agropecuarios o de cultivos.

21
Otro caso en el que se exige la prueba de explotación económica sobre el bien, es el caso de los
comuneros en donde, la ley permite que un comunero prescriba con respecto a los otros comuneros si
hay exclusividad en la posesió n y en la explotació n econó mica. Siempre, claro que no haya habido pacto
entre los comuneros pues eso desnaturaliza la institució n de la posesió n. El tiempo es de 10 añ os
puesto que se trata de prescripció n extraordinaria, ya que no hay buena fe.

EL DERECHO DE PROPIEDAD O DE DOMINIO

Entramos al estudio de los derechos reales. Y el principal y bá sico, obviamente es la propiedad. Ya

vimos los modos de adquirirla y vamos a definirla.

Dice el C.C que el derecho de dominio es aquél que se ejerce sobre una cosa para usar, gozar y disponer
arbitrariamente de ella, no siendo contra le ley o contra derecho ajeno. El C.C señ ala la palabra
arbitrariamente1 pero ese término fue analizado por la Corte Constitucional y lo declaró inexequible
por razones de la funció n social y porque ese término tiene una connotació n individualista del Có digo
Napoleó nico, (El có digo francés habla de que el dominio es la forma MAS ABSOLUTA para gozar, usar y
disponer de las cosas) histó rico, que no es compatible con nuestro Estado Social de Derecho. La
propiedad como todo derecho NO es absoluta.

Dice OCHOA que propiedad siempre se ha asimilado a dominio. Pero dominio implica imperio y
absolutismo. Propiedad implica limitaciones y facultades y ademá s funció n social.

Atributos del Derecho de propiedad

Dice OCHOA CARVAJAL que el derecho de propiedad otorga 3 facultades que vienen desde el derecho
romano: uis utendi, ius fruendi e ius abutendi. Pero señ ala que aparte de estas facultades, el derecho de
propiedad contiene atributos que son el de la exclusividad, perpetuidad y absolutismo.

1. Derecho de dominio como derecho exclusivo

Propio de quien o quienes ostentan la calidad de propietarios o dueñ os de la cosa. Inicialmente la

noció n iba dirigida a tomar la propiedad como la relació n, má s absoluta, de derecho francés, entre 1
persona y una cosa. Hoy en día hay varias formas de propiedad como la co – propiedad, la propiedad
horizontal, el derecho de vecindad y las llamadas obligaciones de vecindad etc. Lo exclusivo implica que
só lo el o los dueñ os de la cosa pueden usarla, disponer de ella, explotarla, destruirla etc.

2. Derecho de dominio como derecho perpetuo

El derecho de dominio dura por el tiempo en que dure la cosa. El derecho del propietario NO se
extingue por el paso del tiempo, lo cual no aplica para los casos de la posesió n en donde el tiempo si
tiene incidencia. Lo que ocurre es que hoy en día las figuras de la expropiació n, o de la extinció n de
dominio atacan a los dueñ os que no explotan o no usan sus propiedades, así como la expropiació n de
aguas privadas por no usarlas en determinado tiempo. No obstante, la idea se mantiene. Si yo tengo una
casa o una finca, soy el dueñ o, por ejemplo viviendo en ella o usá ndola como casa de recreo. Y el paso
del tiempo no me hace perder el derecho.

3. Derecho de dominio como derecho absoluto

1
El concepto de arbitrariamente surge del tercer de los 3 atributos que en Roma se dieron a la
propiedad: ius utendi, ius fruendi, ius abutendi. Además, el ius abutendi fue erróneamente
asimilado como el derecho a abusar de la cosa. Lo que se quiso decir fue que se podía disponer de
la cosa al arbitrio del dueño como destruyéndola, consumiéndola.

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El adverbio que traía el C.C sobre la “arbitrariedad” en la propiedad responde a una concepció n
filosó fica francesa que ya la vimos relacionada con que ellos consideraban que la propiedad era la
forma má s absoluta para gozar, utilizar y disponer de un bien. Pero esa “forma má s absoluta” es una
reacció n al llamado DOMINIO EMINENTE que tenían los señ ores feudales sobre los terrenos de los
vasallos. En otras palabras, cuando se tenía la propiedad, no se aplicaba el dominio eminente que en
todo caso era una barrera para hacer el uso o tener el goce de la cosa. Hoy en día, no hay derecho
absoluto, incluso está mal dicho: “la má s absoluta” y las concepciones sobre funció n social de la
propiedad, Estado Social de Derecho, Interés general dejan sin piso la noció n de una propiedad
ilimitada. (CP. 91 ART.58)

Limitaciones del derecho de dominio

El artículo 669 C.C establece que la propiedad permite hacer uso, goce y disposició n de la cosa –
arbitrariamente – no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Dicen algunos que aquí mismo, sin
necesidad de pronunciamiento de la Corte Constitucional, cuando la ley impone que la propiedad llega
hasta donde empieza el derecho del otro o hasta donde la ley lo permite, lo que hace es equilibrar y dar
sentido a la palabra “arbitrariamente”. Una ley por ejemplo de urbanismo, protectora del espacio
pú blico que limite ciertas actuaciones sobre la cosa que se tiene en propiedad, en el fondo, hace que el
derecho de propiedad no sea absoluto sino relativo, en cuanto esa norma pretende proteger derechos
de la comunidad, es decir, ajenos.

Sin embargo las normas, por previsió n constitucional que se expidan tendientes a limitar la propiedad,
deben respetar los derechos adquiridos bajo imperio de normas anteriores. También en la expropiació n
se debe proteger el derecho del predio o bien que se expropia, otorgá ndole una justa indemnizació n,
porque ya no existe la expropiació n por razones de equidad.

En 1936 se dijo que la propiedad privada era una funció n social que implicaba obligaciones para con la
comunidad y la sociedad. Allí empezaba a formarse una idea de Estado que dejaba de lado el
individualismo francés y empezaba a preocuparse por lo social, lo colectivo. La tesis de la funció n social
de la propiedad fue diseñ ada en gran parte por LEON DUGUIT y él concebía al propietario como un
funcionario social, y mientras ese funcionario aportara al interés general, merecía protecció n de la ley.
Y ese funcionario tenía una labor esencial: la de explotar su propiedad. Explotar significa cultivar,
construir, administrar, y en el fondo genera trabajo, riqueza y progreso. Y má s que todo en el campo.

Consecuencia de todo esto, es por ejemplo, la expedició n de la ley 200 de 1936 o de tierras en donde,
como vimos, uno de los requisitos para poder prescribir terrenos agrarios es que se hagan actos de
explotació n econó mica sobre las tierras. Otra manifestació n se tiene en la ley 9 de 1989 sobre reforma
urbana en donde se implanto la figura de la extinció n de dominio, ley que fue modificada en 1997.

Pero la propiedad ademá s de ser una funció n social, también es una funció n ecoló gica segú n la propia
CP de 1991 lo cual implica que se trata de una funció n ambiental y esto tiene que ver con que la
propiedad contribuya a una sostenibilidad ecoló gica, social y econó mica. Todo porque si hay recursos
naturales debe haber prosperidad econó mica como cuando hay agua para producir energía, para las
materias primas en la producció n etc.

Otro tema que se estudia en la limitació n al derecho de propiedad es el llamado abuso del derecho. No
hay una enunciació n propia sobre el principio, pero sí hay remisiones y casos en la ley por ejemplo el
famoso caso del C.C de quien cava un pozo en su propio terreno afectando derecho del propietario del
terreno de al lado. En ese caso, debe cerrar el pozo. El que comete abuso del derecho en realidad, no
comete un acto ilegal, ni siquiera culpable sino que se excede en el ejercicio del derecho. Generalmente
el acto abusivo se comete por culpa o dolo, pero no necesariamente debe ser así. Cuando hay perjuicios
en el abuso de un derecho hay lugar, en muchas ocasiones a responsabilidad civil bien sea contractual o
extracontractual.

Por su parte la doctrina, ya lo habíamos mencionado en el tema de la clasificació n de las obligaciones,

nombra como otra institució n que limita el dominio a las relaciones de vecindad que surge con los

23
movimientos urbanísticos y la sobrepoblació n y construcciones. Se busca crear normas que garanticen
una sana convivencia entre vecinos. El C.C no preveía estos asuntos, porque los tiempos eran distintos,
pero aú n así tenia normas que hacían referencia a la relació n entre vecinos como por ejemplo la
querella cuando el edificio del vecino amenazaba con ruina o también lo relacionado con la siembra de
á rboles a cierta distancia de la casa del vecino etc. Hoy la mayoría de conflictos que se dan entre
vecinos, por ejemplo en propiedad horizontal, se resuelven por medio de trá mites policivos o bien
internamente a través de la creació n de comités de convivencia etc.

Por ello, se habla de ciertos deberes de vecindad y se expiden normas relacionadas con propiedad
horizontal o los llamados códigos de policía. Cuando ciertos actos de vecinos causan perjuicio a
otros hay lugar a responsabilidad civil como por ejemplo cuando yo estoy construyendo un altillo en mi
casa y me tiro la pared del vecino.

Otras limitaciones a la propiedad. El C.C establece otras limitaciones al derecho de dominio que en
algunos casos constituyen otros derechos reales como el usufructo, la habitació n, la propiedad
fiduciaria y las servidumbres.

Clases de Propiedad

La forma má s comú n del derecho de propiedad se da cuando una persona es titular de ese derecho
sobre un bien en específico. Pero hay variaciones como cuando la cosa pertenece a dos o má s personas
en donde estamos en frente de la copropiedad, o cuando se vive por ejemplo en un condominio o
unidad residencial en donde hay muchos propietarios de varios apartamentos por ejemplo, estamos
frente a la propiedad horizontal, o cuando hablamos del patrimonio de familia; también vimos en
derecho comercial que la propiedad puede recaer sobre cosas incorporales o incluso olores y sonidos
cuando estamos frente a la propiedad intelectual.

Miremos los aspectos má s importantes de estas especies de propiedad.

Refiriéndonos a la copropiedad debemos tener presente que se trata de una comunidad. El término
comunidad implica que varios sujetos ejercen el mismo derecho sobre una cosa en comú n que puede
ser singular o universalidad. En la copropiedad, el copropietario tiene un derecho de cuota sobre el
bien. Un tercio del bien, la mitad etc. Pero se trata de una cuota ideal, abstracta que no se ha
materializado. Usted sabe que tiene la cuarta parte por ejemplo del bien pero no sabe materialmente
cual cuarta parte.

El copropietario debe aportar para los gastos de la comunidad en proporció n a la cuota que le
corresponda, y tiene derecho a disponer de su cuota pero no a disponer materialmente de alguna parte
del bien, por lo que puede vender o ceder su cuota. En caso de vender una parte material del bien,
estaría vendiendo cosa ajena, cuyo saneamiento vendría siendo que en la divisió n del bien le hubiese
correspondido la parte que vendió , recordá ndose que la adjudicació n opera de forma retroactiva
referida a la posesió n de cada parte que le fue adjudicada.

Recordemos que dice la ley que para que exista cuasicontrato de comunidad se requiere no haber
pactado sociedad. Esa comunidad puede surgir cuando por ejemplo muere una persona y deja un bien
para varios herederos; pero también puede darse la comunidad cuando se efectú a la tradició n a favor
de varias personas a la vez, quedando todas titulares de derecho de dominio. La medianería es una
forma de copropiedad Y NO una servidumbre como señ ala el C.C y es una copropiedad con origen en la
ley.

La copropiedad finaliza cuando todas las cuotas de todos los comuneros pasan a la cabeza de uno solo
de ellos; o por la divisió n del bien comú n por voluntad de los comuneros o por disposició n judicial y
también por la destrucció n de la cosa comú n.

Por ú ltimo, téngase en cuenta que nadie está obligado a permanecer en estado de indivisió n, salvo que
éste se haya pactado por un término má ximo de 5 añ os.
24
Cuando hablamos de la Propiedad Horizontal es una consecuencia de los fenó menos de urbanizació n,
de grandes construcciones en donde hay varias unidades residenciales en torno a unos bienes comunes.
En Colombia solo se vino a legislar sobre este fenó meno en 1948 que entró a regular las construcciones
de edificios con varios pisos. Hoy en día la legislació n vigente es la ley 675 de 2001. Esta no solo recoge
las normatividades variadas anteriores sino que ademá s recoge los pronunciamientos de la Corte
Constitucional con relació n al tema. Algunos aspectos de esta ley:

- Definició n: Se tiene por propiedad horizontal una forma especial de derecho de dominio en la
que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados con derechos de
propiedad sobre bienes comunes. Esta ley se aplica a los conjuntos residenciales, condominios
en donde los pasillos, ascensores, las escaleras por ejemplo son bienes comunes y en general a
todo terreno que sea capaz de dividirse en unidades privadas independientes con salida
directa a la vía pú blica por medio de á reas destinadas para ello que sean comunes. Y ademá s la
ley también menciona como principio la funció n social y ecoló gica de la sociedad.
- Para hablar de propiedad horizontal se requiere NO como tal varios dueñ os sino que haya
unidades privadas con salidas a la vía pú blica por medio de salidas comunes y de igual forma
que existan bienes comunes.
- La ley de 2001 indica que debe existir un reglamento de propiedad horizontal que debe
incluirse en una escritura pú blica y tiene como contenido por ejemplo la individualizació n del
terreno con su nomenclatura, á rea y linderos; identificació n de unidades privadas, ó rganos de
administració n, deberes propietarios, asambleas de propietarios, quó rum etc.
- La ley indica que al lado de los bienes privados, que al menos deben ser dos, deben coexistir,
bienes comunes que la ley distingue entre bienes comunes esenciales y no esenciales. Los
primeros involucran la existencia y mantenimiento del edificio o del conjunto. Los bienes
esenciales son indivisibles, inalienables e inembargables.
- La ley también indica que con la propiedad horizontal surge una persona jurídica de
naturaleza civil sin á nimo de lucro conformada por todos los propietarios de bienes
particulares. La persona jurídica cumple funciones de administració n y representació n de la
propiedad.
- Un aspecto importante OJO a tener en cuenta es lo que tiene que ver con la propiedad
horizontal y las obligaciones propter rem. Habíamos dicho que una obligació n propter rem
pasa de un patrimonio a otro y nace en virtud del derecho real que se tiene. Un ejemplo de esta
clase de obligaciones es la cuota de administració n a las que está n obligados los copropietarios
para el mantenimiento de los bienes comunes de la propiedad. Y cuando el dueñ o enajene el
bien, el nuevo propietario adquiere esa obligació n. Y la ley de 2001 señ ala que hay solidaridad
entre enajenante y adquirente con relació n a las obligaciones como estas, que no hayan sido
satisfechas por el enajenante. Este ejemplo de las cuotas de administració n es bueno. La mora
en esta clase de obligaciones da lugar a iniciar proceso ejecutivo promovido por el
representante legal.
- Órganos: Son el consejo de administració n, la asamblea de copropietarios y el administrador.
- El caso de la hipoteca: Cuando mencioná bamos el contrato de hipoteca decíamos que una de
las características de ésta es su indivisibilidad. El bien garantiza toda la obligació n. Pero la ley
de 2001 permite la divisibilidad de la hipoteca entre cada una de las unidades privadas que
conforma la propiedad horizontal en proporció n al valor de cada una y cuando se cumpla el
pago de esa cuota se tiene que levantar parcialmente la hipoteca, siendo esto una excepció n a
lo general en un contrato de garantía como la hipoteca.

Otra forma de propiedad se da con el llamado patrimonio de familia que la ley ha permitido con las
características de inembargable, imprescriptible, no gravable con censo, hipoteca o prenda e
inenajenable. Si quiere venderse un patrimonio de familia debe acudirse a un proceso ante el juez de
familia de cancelació n o levantamiento de patrimonio familiar.

La ley surge como protecció n al nú cleo familiar y para la protecció n a la vivienda digna de cada uno de
los miembros de ésta. La CP de 1991 establece que la ley establecerá el régimen del patrimonio familiar
inembargable, inalienable. La reforma de 1936 fue la primera que dio paso a la consagració n de esta
forma de propiedad que también implica una limitació n a las facultades que otorga el derecho de
dominio. Se puede constituir patrimonio familiar sobre bienes que estén libre de todo gravamen y cuyo
25
valor no sobrepase los 200 SMLV y también se da entre compañ eros permanentes y para su
constitució n también se acude a un proceso ante el juez de familia quien ordena emplazar a acreedores
e interesados y la sentencia ordena inscripció n en la oficina de registro.

Sobre la propiedad intelectual. Es un tema que vimos en la parte de derecho comercial. Digamos a
grandes rasgos que la propiedad intelectual recae sobre bienes incorporales y se manifiesta en dos
formas: la propiedad industrial y los llamados derechos de autor.

Propiedad compartida. Se trata de otras formas de propiedad que son la propiedad comunitaria o
colectiva y la propiedad solidaria. La primera va dirigida ciertos grupos marginados de las ciudades
como grupos étnicos, indígenas quienes tienen un estilo de vida propio y una cultura propia que deben
conservar. La propiedad solidaria hace referencia a las acciones del Estado para promover la
participació n de grupos minoritarios al acceso de la propiedad como los agricultores y tiene que ver
con la funció n social de la propiedad.

De la Propiedad Fiduciaria

Estudiando las limitaciones al derecho de dominio, encontramos la propiedad fiduciaria. La propiedad

fiduciaria en materia civil ya no tiene mayor aplicació n pero implica una modalidad y a la vez una
limitació n al derecho de dominio. Dice el C.C que la propiedad fiduciaria es aquella que está sujeta a un
gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condició n que evidentemente es
resolutoria porque hace perder o extingue el derecho que se tenía. También se le conoce como
fideicomiso.

La propiedad fiduciaria puede recaer sobre toda clase de bienes, raíces, muebles, especie,
universalidades, pero no puede recaer sobre géneros. Cuando recaiga sobre un bien inmueble debe
hacerse una escritura pú blica y registrarse en la oficina de instrumentos pú blicos para efectos de
constitució n del gravamen. Recuérdese que la funció n principal del registro de instrumentos pú blicos
es la de servir a la tradició n y a la constitució n de los demá s derechos reales. Pero ademá s también el
registro cumple la funció n de publicidad que da informació n sobre el estado en que se encuentre
determinado bien inmueble. Por ello cualquier limitació n al dominio o gravamen que pese sobre el bien
debe aparecer registrado en ese instrumento, en el respectivo folio de matrícula y a partir de su
inscripció n suerte efectos hacia los terceros.

La propiedad fiduciaria es inembargable y ademá s para poder gravar el bien objeto de la propiedad
fiduciaria requiere autorizació n judicial.

Los sujetos en la propiedad fiduciaria:

- El constituyente: Quien crea la propiedad fiduciaria

- El propietario fiduciario: Quien adquiere el derecho de dominio mientras se cumple la
condició n resolutoria. OJO: El propietario fiduciario tiene los mismos derechos y obligaciones
que el usufructuario.
- Beneficiario: A quien se transmite la propiedad una vez se verifique la condició n. La condició n
para esta persona es suspensiva, porque cuando se verifique adquiere el derecho de propiedad.

Ejemplo de la operació n: X transfiere el dominio de un carro a Y, diciéndole que si se llega a casar, debe
transferirlo a Z.

El fiduciario puede enajenar la propiedad pero quien adquiere el bien lo recibe con el gravamen. Pero el
fiduciario tiene las facultades propias de todo propietario poder arrendarlo, o darlo en usufructo por
ejemplo. El fiduciario tiene la obligació n de conservar la cosa y realizar todos los gastos necesarios para
conservar la cosa y tiene la obligació n de transferir el bien a quien figure como beneficiario, el cual,
puede o no existir al momento de la constitució n de la propiedad fiduciaria, como cuando se dice que el
beneficiario será el hijo menor de mi hermano etc.

26
Con relació n a la extinció n de la propiedad fiduciaria podemos mencionar las causales:

- Por la destrucció n de la cosa

- Porque nunca se verifico la condició n
- Por la restitució n del bien

Con relació n a la FIDUCIA en derecho COMERCIAL nos remitimos a lo dicho en la parte de derecho
comercial.

El Derecho de Usufructo

El usufructo es un derecho real que impone una limitació n al derecho de dominio. El C.C lo define como
la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su nudo
propietario o dueñ o. El usufructo recae sobre bienes NO consumibles o no fungibles, porque segú n la
definició n si recae sobre bienes consumibles pues estamos realmente ante un mutuo en donde yo
restituyo bienes de igual género en las mismas calidades y cantidades.

Cuando se constituye el derecho de usufructo concurren 2 derechos reales sobre el mismo bien. Por un
lado el derecho sobre el bien del nudo propietario Y el derecho de goce sobre el bien del
usufructuario.

El nudo propietario conserva su facultad de disposició n. Por su lado, el usufructuario solo goza de la
cosa, durante el término en que dura el usufructo, pues este derecho real tiene una duració n definida.
NO hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario porque no ejercen el mismo derecho
sobre el bien. El usufructuario tiene derecho a percibir los frutos que otorgue la cosa, por lo que puede
arrendar el bien segú n esta previsió n.

Como el nudo propietario no ha perdido su facultad de disposició n, éste puede enajenar el bien
gravá ndolo o vendiéndolo pero el derecho del usufructuario se respeta a pesar de esos actos
dispositivos mientras dure el usufructo. Pero en cuanto a la prenda, debe decirse que só lo se admite la
prenda sin tenencia, vista en materia comercial, porque la civil supone la entrega de la cosa y en algú n
momento impedirá que el usufructuario ejerza sus derechos sobre la cosa. Debe decirse que el
usufructuario tiene un derecho, el cual puede ser objeto de disposició n: ojo, el derecho, no el bien.
Entonces puedo donar mi derecho de usufructo o los acreedores pueden embargar mi derecho sobre
usufructo.

Constitución del usufructo

El derecho de usufructo puede provenir de un acto de autonomía privada o por virtud de orden legal.
Pero ademá s el derecho de usufructo puede prescribirse porque la ley indica que la prescripció n
adquisitiva da lugar a obtener no só lo el dominio sino todos los derechos reales de propiedad.
Cualquier usufructo que se pretenda constituir sobre un bien inmueble debe hacerse por escritura
pú blica inscrita en la oficina de registro de instrumentos pú blicos. Pero OJO: La pegunta es que pasa si
se constituye un usufructo que no se registra? Al igual que la hipoteca, debe tener efecto sobre las
partes, pero el tercero de buena fe que adquiera el bien, no tiene porque respetar el usufructo. Cuando
en la hipoteca no se registra el contrato NO hay generació n de derechos reales de persecució n o
preferencia.

Características del Usufructo

- Es un derecho que se limita en el tiempo. Si no se expresa el tiempo, debe entenderse que fue
constituido para que se dé durante la vida del usufructuario. De todos modos el usufructo
termina con la muerte del usufructuario.
- La ley NO permite el usufructo sucesivo ejercido por 2 o má s personas. Pero sí permite que se
constituya a favor de 2 o má s usufructuarios de forma simultá nea a especie de comunidad de

27
 usufructuarios. Cuando estamos frente a este caso, los comuneros tienen derecho a
acrecimiento sobre la cuota de quienes falten.
- El usufructuario tiene derecho a ejercer el derecho de retención cuando el nudo propietario
le debe alguna indemnizació n que tenga relació n directa sobre la cosa que se retiene.

Obligaciones del usufructuario

- Prestar caució n de conservació n y restitució n, salvo cuando el que otorga el usufructuario lo

exime de esa responsabilidad o cuando se da en el usufructo legal que tienen los padres
sobre los bienes de los menores hijos.
- Conservar la forma y sustancia de la cosa sobre la cual se ejerce el usufructo. Esto implica que
hay que conservar la cosa evitando deterioro, dañ o o pérdida y responde por culpa leve por
dos motivos: Uno, la ley no define que clase de culpa cabe imputar por lo que se tiene como
leve y segundo, el usufructo es un contrato que otorga un derecho que beneficia a las 2 partes y
por ende el deudor solo debe actuar con diligencia ordinaria.
- Expensas ordinarias Todos los gastos ordinarios, sean de conservació n o mejoramiento de la
cosa corresponden al usufructuario
- Restitución del bien con los frutos pendientes.

Obligación de saneamiento. El nudo propietario está obligado a salir en defensa del usufructuario en
caso de que por algú n motivo pueda ejercer su derecho de usufructo por causa imputable a él. Por
ejemplo, los vicios de la cosa, o bien, cuando un tercero disputa un mejor derecho sobre la cosa.

Diferencias entre el derecho de usufructo y el arrendamiento y el comodato

El derecho real de usufructo se asemeja en algunas cosas a los derechos que surgen con ocasió n a la
celebració n del contrato de arrendamiento y con ocasió n al contrato de comodato. En los tres casos, la
persona recibe la tenencia de la cosa, la posibilidad de usarla y la obligació n de restituir el bien cuando
se extinga el derecho por las diferentes causas legales o contractuales. Los tres son meros tenedores
porque no ejercen posesió n debido a que reconocen un derecho mejor en cabeza de otra persona.

En cuanto al origen: Tanto el comodato, como el arriendo surgen del contrato en específico; el
usufructo puede darse por vía legal y por prescripció n.

En cuanto a la naturaleza del derecho: El derecho del usufructuario es un derecho real;

tradicionalmente se ha entendido que el derecho del arrendatario y del comodatario es personal. Pero
ha dicho la doctrina moderna que cuando el arrendamiento se celebra por medio de escritura pú blica y
ésta se registra, se constituye un derecho real sobre le bien arrendado en el sentido que debe ser
respetado por todos; Cuando el arrendamiento se dé sin escritura pú blica genera un derecho
meramente personal. Dice Valencia Zea que las cosas en derecho no pueden encajarse definitivamente
en una u otra categoría. La situació n del arrendamiento es una de estas situaciones, y menciona
nuevamente que por regla general, el adquirente de un bien que está siendo arrendado, no tiene la
obligació n de respetar el arrendamiento, salvo que, éste se haya constituido por escritura pú blica.

En cuanto a su onerosidad: El derecho de usufructo puede darse de forma gratuita u onerosa. En

cuanto al arrendamiento este debe ser oneroso, en el sentido en que se tiene que pagar el canon de
arrendamiento. Si el arrendamiento NO pacta precio o canon degenera en comodato o préstamo de uso
que es un contrato gratuito.

En cuanto a su perfeccionamiento: El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona

por medio del acuerdo entre el precio y la cosa. Pero nada obsta para hacerlo por escrito e incluso por
escritura pú blica sin que lo convierta en un contrato formal.

En cuanto al usufructo, se trata de un derecho que requiere tradició n de la cosa. Y ésta se sabe se logra
con la respectiva inscripció n al tratarse de un bien inmuebles o con la entrega en la cosa mueble.

28
Por su parte el comodato, es un contrato real debido a que se perfecciona por medio de la entrega del
bien. Se trata de un contrato unilateral, como el mutuo. Partimos de la base que TODO CONTRATO
REAL es UNILATERAL. En los casos de usufructo o arrendamiento hay obligaciones para ambas partes.

En cuanto a la terminación por muerte: Se extingue el usufructo cuando se da la muerte del

usufructuario; en cuanto al arrendamiento los sucesores del arrendatario entran a ocupar esa posició n
contractual; en cuanto al comodato, en principio se extingue con la muerte del comodatario pero puede
transmitirse si se trata de un uso que pueda seguir siendo aplicado por los herederos.

Causas por las que se extingue el usufructo:

- Por la muerte del usufructuario.

- Por vencimiento del plazo
- Por la resolució n del derecho del nudo propietario. Como cuando el propietario del bien ha
celebrado una venta pero con pacto de retroventa y el pacto se hace efectivo después de
constituir el usufructo.
- Por renuncia del usufructuario
- Por destrucció n de la cosa
- Por confusió n que se da cuando el usufructuario se convierte en el nudo propietario como
ocurre en los casos de sucesiones.

El usufructo y el derecho de uso y habitación

Dice la ley que el USO es la facultad de gozar una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa. Cuando el uso se refiere a la posibilidad de morar sobre un bien inmueble se genera HABITACIÓ N.
En otras palabras estos dos derechos son en el fondo usufructos limitados, puesto que:

- Se constituyen a la consideració n de la persona. Son intuito personae y por ende son

intransmisibles e inembargables. Esta es una diferencia con el usufructo.
- El uso y habitació n no permiten por ejemplo lo que pasa en el usufructo al servirse de la cosa,
arrendarla para percibir frutos civiles.
- El uso y habitació n solo operan contractualmente pero no legalmente.

Pero HOY EN DIA estas figuras está n en desuso porque por ejemplo quien quiera dar una cosa a una
persona para que la use o habite en ella, pues acude a la figura del comodato, la cual no requiere
tradició n al no constituirse un derecho real.

De las servidumbres

En nuestro ordenamiento civil, la servidumbre siempre es PREDIAL e implica al mismo tiempo un

gravamen sobre un predio y un beneficio para otro.

Fundamento de la servidumbre. El espíritu de las servidumbres no es otro que el permitir una

racional explotació n y utilizació n de los predios. Así, por ejemplo nada ganaría el dueñ o de un predio si
no puede acceder a él porque hay otros predios atravesados que le impiden el paso: de ahí, la
29
servidumbre de transito. Las servidumbre, finalmente, se fundamentan en que la propiedad debe tener
una funció n social, a servir al interés general.

Características de las servidumbres.

- Existencia de dos predios distintos y de distintos dueñ os: Las servidumbres solo son posibles
cuando se predican sobe bienes inmuebles. Entre esos dos inmuebles, hay uno que sufre el
gravamen – predio sirviente – y otro que recibe el beneficio – predio dominante.
- La servidumbre no entrañ a un derecho real puesto que está prevista para favorecer a un
predio a partir de un gravamen impuesto a otro predio. No se beneficia el dueñ o del predio
dominante sino el predio en sí mismo. Otra cosa es que pueda defender ese beneficio erga
omnes. Así, cuando hay un gravamen debe haber un beneficio y entonces cuando desaparezca
ese beneficio debe desaparecer el gravamen y por ende el que soporta la servidumbre pasiva o
el dueñ o del predio sirviente puede acudir al juez para que se extinga la servidumbre o se
modifique.
- Inseparabilidad de las servidumbres. Las servidumbres son inseparables respecto de los
predios a que activa o pasivamente pertenecen. Es por esta razó n que son accesorias y no es
posible celebrar contratos que tengan por objeto la servidumbre sin que se involucre el predio
que las acoge. Por ejemplo, no se puede hipotecar la servidumbre sin hipotecar el predio que la
tiene.
- Indivisibilidad. La servidumbre NO podrá aumentarse por el hecho de que predio dominante
se divida. El gravamen sigue siendo igual sino que ahora beneficia a 2 predios. Igual ocurre
cuando se trata del predio sirviente en donde el gravamen lo soportan ahora 2 predios. Cuando
estamos en una copropiedad, para imponer la servidumbre se requiere la autorizació n de
todos los copropietarios.

Clasificación de las servidumbres

Las servidumbres pueden ser PASIVA O ACTIVAS y pueden ser, segú n su origen, voluntaria, legal o
natural. Y segú n el modo de ejercerse pueden ser POSITIVAS O NEGATIVAS, CONTINUAS O
DISCONTINUAS, APARENTES E INAPARENTES.

En cuanto a las servidumbres activas o pasivas corresponden a quien soporta el gravamen y quien lo
beneficia. Si se trata de una servidumbre activa corresponderá al predio dominante y si es activa
corresponde al predio sirviente.

Cuando hablamos de una servidumbre positiva impone al propietario del predio sirviente la
obligació n de dejar HACER, como es la de transito o la del acueducto; cuando la servidumbre es
negativa implica al dueñ o del predio sirviente mantener una abstenció n como cuando se compromete
a NO construir una pared que pueda afectar la vista del predio dominante.

Cuando hacemos referencia a una servidumbre Continua implica que funciona sin la acció n efectiva del
hombre en ciertos momentos. Por ejemplo es continua la servidumbre de acueducto; pero es
discontinua la servidumbre de trá nsito porque en estos casos necesita que el hombre pase para
hacerla efectiva.

Cuando hablamos de una servidumbre aparente tenemos que se encuentra siempre a la vista como
ocurre con la de trá nsito cuando se hace por una senda o por una puerta destinada a él. Por su parte es
inaparente cuando no se aprecia por una señ al exterior como cuando la servidumbre de acueducto
funciona de forma subterrá nea.

Servidumbre y Prescripción. Solo se permite prescribir una servidumbre siempre que sea aparente y
continua como cuando la de acueducto se hace de forma que se tenga cuenta de el por la vista en el
respectivo predio. Sobre esta clase de servidumbres, hay lugar a acciones posesorias.

30
Las servidumbres naturales. La ú nica es la que se denomina descenso de aguas o de aguas lluvias en
donde no hay acció n del hombre para que opere esa servidumbre.

Servidumbres legales. Cuando no es una servidumbre que se logra por convenio pero tampoco es
natural. Es una especie de expropiació n y solo se pueden tener como servidumbres legales las que se
relacionen con el uso pú blico y a la utilidad de los particulares. Como cuando se requiera una
servidumbre de acueducto que vaya a beneficiar a todos los miembros de una comunidad; o la llamada
servidumbre legal de trá nsito o de cerramiento. Por ú ltimo una aclaració n, segú n la cual la servidumbre
de acueducto está dada para transportar aguas al predio que no tiene acceso a ellas. La servidumbre de
aguas se tiene para tomar las aguas.

Servidumbres mineras Dadas por el C. de Minas para aquellos casos en que se requieran imponer
gravá menes para permitir que se logre llevar a cabo la actividad minera en donde la mina es un predio
dominante.

El derecho de Retención

Consiste el derecho de retenció n en una facultad que le da la ley a la persona que, teniendo una cosa
ajena en su poder, a pesar de estar obligada a su restitució n, puede abstenerse de entregarla como
medio de garantía de una obligació n relacionada con la misma cosa, que está a cargo del dueñ o de la
cosa. Sus características entonces:

- Es un acto jurídico unilateral por parte de quien retiene la cosa, siempre que se haga dentro de
los pará metros que da la ley.
- Es un derecho de garantía frente a una obligació n a cargo del dueñ o de la cosa
- La obligació n que se pretende garantizar con la retenció n debe tener relació n directa con la
cosa que se retiene. Ejemplo, cuando X recibe una cosa de Y en comodato; pero X tuvo que
hacerle mejoras debido a que la cosa estaba deteriorá ndose. En ese caso se retiene la cosa
hasta que se pague la reparació n.
- Dicen algunos que la retenció n tiene una aplicació n restringida a los casos que expresamente
señ ala la ley para que proceda. En nuestro derecho hay un principio: Nadie puede retener una
cosa del deudor sin su consentimiento a modo de prenda, salvo cuando la ley
excepcionalmente lo permita. Por lo cual, el derecho de retenció n es excepcional pero la
jurisprudencia ha aplicado por analogía como en los casos de mandato y figuras afines. Pero
OJO: yo no puedo ir a juicio para que rematen la cosa en subasta.
- Es un derecho accesorio.

Naturaleza jurídica. La doctrina moderna ha dicho que el derecho de retención es un derecho real
accesorio y de garantía. Dicen esto por cuanto el derecho recae sobre una cosa y puede hacerlo valer
frente a cualquier persona u erga omnes. Asimismo, como dice VALENCIA ZEA se tienen a favor las
acciones posesorias y la jurisprudencia ha admitido en algunos casos la procedencia de la acció n
reivindicatoria. Pero también la Corte ha dicho que cuando la persona pierde la cosa de su poder solo le
queda la acció n personal frente al deudor, por lo cual le niegan la facultad de persecució n.

Titulares del derecho de retención. El C.C menciona los siguientes casos:

- Cuando se le debe indemnizació n al arrendatario.

- El arrendador tiene la facultad de retener los bienes muebles del arrendatario dentro del
inmueble para asegurar el pago de las rentas atrasadas. Pero aquí se discute porque realmente
aquí el arrendador no tiene tenencia de los bienes muebles del arrendatario. Lo que pasa es
31
 que a veces se confunde por la posibilidad de pedir embargo y secuestro de los bienes muebles
del deudor que está n en el inmueble arrendador.
- Comodatario
- Depositario
- Secuestre
- Mandatario
- Administrador de hoteles y posadas con respecto a los efectos del huésped.

Por su parte el C.CO establece algunos casos:

- En el contrato de transporte, el transportador puede retener el equipaje del deudor persona

para asegurar el valor del pasaje.
- Al agente
- Al comisionista
- A los almacenes generales de depó sito

Una cosa importante es que en COMERCIAL es posible llevar la cosa para que se venda en martillos,
sobretodo se da en materia de contratos de transporte.

Oportunidad procesal. Se alega el derecho de retenció n en la respectiva contestació n de la demanda.

De la acción Reivindicatoria

Es la acció n de la cual se vale el propietario de una cosa para recobrar la posesió n de la misma que ha
perdido. Esta figura se permite EXCPECIONALMENTE para los casos de la posesió n regular – acció n
publiciana – y ademá s para los titulares de otros derechos reales.

Recordemos que uno de los atributos del derecho real es la persecució n: Y se concreta por medio de la
acció n reivindicatoria. Sin embargo la ley menciona los casos en donde hay legitimados para ejercer la
acció n, la cual no só lo cobija a los propietarios de la cosa:

- El propietario pleno
- El nudo propietario
- El propietario fiduciario
- El poseedor regular que ha perdido su posesió n, siempre que la acció n NO se dirija contra el
dueñ o de la cosa o a una persona con mejor derecho
- El usufructuario, el habitador o usuario de la cosa
- El copropietario.

Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria

Esta acció n generalmente se dirige contra el actual poseedor de la cosa independientemente de si se

trata de un poseedor regular o irregular. OJO: Cuando yo pretendo retomar la posesió n por parte de
quien solo es mero tenedor de mi cosa, me puedo valer de otras figuras como la de restitució n de
tenencia o restitució n del bien inmueble arrendado.

El mero tenedor puede tener la cosa a nombre de un poseedor y tendrá que indicar cuá l es ese
poseedor, para que pueda proceder la acció n reivindicatoria.

Acción Reivindicatoria contra el que enajenó la cosa

El dueñ o de una cosa intenta ejercer la acció n reivindicatoria frente al poseedor, pero se da cuenta que
éste ha enajenado la cosa. Frente a la protecció n a la buena fe y por ejemplo en los casos de bienes
muebles en donde esta acció n sería imposible si el adquirente se ausenta con el bien, la ley AUTORIZA
para que el dueñ o reivindique lo que el enajenante – poseedor, recibió por la cosa por parte del
32
adquirente y en el evento en que haya mala fe, se solicitan perjuicios. Aquí se tiene como una acció n
reivindicatoria ficta por cuanto no se dirige a recuperar la posesió n.

Objeto de la acción reivindicatoria

La ley señ ala que pueden reivindicarse los bienes corporales – sean muebles o inmuebles – y los bienes
incorporales tales como “derechos” con el principal requisito que estén plenamente identificados.
Recuérdese que la ley toma como cosas incorporales a los derechos reales. Todo esto con excepció n a
los casos de protecció n a la buena fe, recordemos el que tiene que ver con el tercero de buena fe que
adquiere una cosa mueble en feria o tienda. Como dijimos en este caso, el comprador debe restituir la
cosa al verdadero dueñ o, só lo cuando éste le reembolse lo que aquél tuvo que pagar y ademá s el precio
de mejoras o gastos de administració n de la cosa. La ley menciona los siguientes casos de
reivindicació n:

- Acció n de reivindicació n de una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Es el
caso del copropietario que busca reivindicar su cuota “ideal” que le pertenece de la cosa
comú n. Y en la demanda solo tiene que identificar el bien puesto que no puede identificar una
cuota material del bien. El bien inmueble se identifica por nomenclatura y linderos.
- Acció n reivindicatoria sobre una cosa universal de hecho. Yo puedo reivindicar por ejemplo
un rebañ o, una biblioteca, sin lugar a individualizar cada vaca o cada libro etc.
- La acció n reivindicatoria también procede en los casos de herencia, cuando un heredero
reivindica un bien de manos de un poseedor, pero a favor de la herencia para reconstituir el
acervo ilíquido del causante. No se reivindica la universalidad, sino un bien concreto que hace
parte de ella.

Requisitos que debe reunir la Acción reivindicatoria

- Acreditar la calidad de dueñ o, poseedor regular, titular de otro derecho real

- Acreditar que el sujeto pasivo de la cosa es un poseedor.
- Determinació n del bien
- Unidad de bien, perseguido y de bien poseído.

El tema de las prestaciones mutuas

En la demanda la pretensió n principal que propone el demandante es que se le restituya el bien objeto
de posesió n por parte del demandado. Suponiendo que la demanda prospera, en sentencia, el juez
ordena en efecto la restitució n del bien, pero, hay aspectos que deben también ser tocados por el fallo y
tienen que ver por ejemplo con los frutos que devengo la cosa durante el tiempo en que estuvo en
poder del poseedor, o las mejoras que haya realizado a la cosa mientras estuvo en posesió n. Y por ello
se habla de prestaciones mutuas en el entendido que habrá que reconocerse ciertas sumas a vencedor y
vencido segú n sea el caso.

1. A favor del demandante

Se le otorga en primera medida la RESTITUCION DEL BIEN y el juez fija el plazo en el que deba
realizarse y si se trata de bien mueble se indicara el lugar en donde deba hacerse la restitució n. Si es un
bien inmueble comprende lo accesorio, inmuebles por adhesió n, destinació n, llaves, títulos del bien etc.

Por otro lado se tiene el PAGO POR LOS DETERIOROS sufridos por el bien. En este aspecto tiene
importancia el concepto de buena fe debido a que si el poseedor es de mala fe debe pagar todo
deterioro causado por dolo o culpa suya, mientras que el poseedor de buena fe debe pagar los
deterioros siempre y cuando con ellos se haya beneficiado como cuando el poseedor de una finca corto
todos los á rboles para vender la madera y así deterioro el bien.

El PAGO DE LOS FRUTOS en donde también tiene aplicació n si se trata de un poseedor de buena fe o
no. Si el poseedor es de buena fe, debe los frutos que perciba por la cosa, desde el momento de la
33
notificació n del auto admisorio de la demanda puesto que en ese momento se convierte en poseedor de
mala fe. Si el poseedor es de mala fe debe los frutos desde que entró a poseer la cosa, y no solo los que
percibió sino los que hubiesen podido percibir el dueñ o si hubiese explotado el bien con mediana
actividad.

2. A favor del demandado vencido

Tiene derecho por un lado al reconocimiento de MEJORAS. Sobre el punto debe decirse que se
reconocen ciertas mejoras si el poseedor actuó de buena o de mala fe. Las mejoras también son
conocidas como expensas y se entienden por tal, ciertos gastos que se realizaron en la cosa poseída. Las
mejoras pueden ser:

- Necesarias: Indispensables para la conservació n y utilidad del bien. Por ejemplo,

construcciones sin las cuales el bien se deteriora.
- Ú tiles: Sirven para aumentar el valor del bien. No son necesarias como tal, pero tampoco
voluntarias.
- Voluntarias: Son aquellas que se hacen por lujo, por recreo, como la construcció n de una fuente
artificial de agua. Son de adorno.
- Hay mejoras que se realizan ordinariamente como por ejemplo el pago de salarios, o
impuestos.
- Hay mejoras extraordinarias.

En fin, frente al poseedor bien sea de buena o de mala fe se le reconocen las mejoras necesarias segú n el
precio de la mejora al momento de la restitució n; en cuanto a las mejoras ú tiles solo se le reconocerá n
al poseedor de buena fe antes de que se le notificara de la demanda como habíamos dicho. El poseedor
de mala fe no recibe mejoras ú tiles. Y las mejoras voluntarias no son para ninguna clase de poseedor.
Pero puede llevarse los materiales siempre que no destruya parte integral de la cosa.

Por otro lado el poseedor vencido tiene derecho de RETENCIÓ N con respecto a gastos que haya
ocasionado la cosa reivindicada y siempre que lo alegue en la contestació n de la demanda.

De las acciones posesorias

El ordenamiento jurídico es protector de la posesió n. Y lo hace principalmente a través de las llamadas

acciones posesorias que tienen por objeto o CONSERVAR o RECUPERAR la posesió n de bienes raíces o
de derechos reales constituidos sobre ellos. Una cosa importante: la ley EXCLUYE las acciones
posesorias sobre bienes muebles. Las acciones posesorias son:

- De amparo
- De despojo
- Querella de restablecimiento
- Denuncia de obra nueva o ruinosa

De la enunciació n anterior podemos decir que son realmente acciones posesorias en estricto
sentido las 2 primeras; las 3 restantes son las que el C.C llama acciones posesorias especiales.

Requisitos para que la acción posesoria prospere:

- Debe tratarse de un bien inmueble

- No puede ejercerse sobre derechos y cosas que no pueden adquirirse por prescripció n
- El poseedor, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a ejercer la acció n cuando lleve al menos
1 añ o continuo de posesió n, bien sea propia o mediante la suma de posesiones anteriores
ininterrumpidas.
- La posesió n ademá s de haberse llevado a cabo por 1 añ o, debe ser publica – no clandestina – y
ademá s debe ser pacífica

34
 - El usufructuario, usuario y habitador de la cosa pueden ejercer las acciones posesorias pero
como dice OCHOA no la ejercen con relació n a la cosa en sí misma sino sobre sus derechos. Y
pueden ejercerlas aú n en contra del dueñ o pero dirigidos solo a su derecho.
- El comunero está habilitado para ejercer acció n posesoria a favor de la comunidad
- El heredero también tiene la posibilidad}
- Se pueden amparar las servidumbres siempre que sean continuas y aparentes.

Legitimación por pasiva. Debe dirigirse las acciones posesorias hacia la persona o personas que
despojaron de la posesió n al demandante; o frente a quienes está n perturbando la sana y pacífica
posesió n; o frente al autor de una obra nueva o al dueñ o de una obra que amenaza ruina.

Caducidad de la Acción. La acció n posesoria se debe interponer dentro del añ o siguiente segú n del
caso que se trate:

- Si estamos en una acció n de despojo, dentro del añ o siguiente al día en que el poseedor perdió
su posesió n. Si ha perdido la posesió n por violencia, el añ o se empieza a contar desde que se da
el ú ltimo acto de violencia y si se dio el despojo por clandestinidad, desde que ésta cesa.
- Si estamos ante una acció n de amparo, dentro del añ o siguiente al acto de molestia o
perturbació n y si son varios, desde el ú ltimo.

En la demanda que interponga el demandante bien sea por amparo – para evitar que se le perturbe la
tranquila posesió n por ejemplo por ruidos excesivos, por contaminació n, lanzamiento de desechos etc.
– o para recuperar su posesió n cuando injustamente ha sido privado de ella, puede solicitar la
indemnizació n de perjuicios y se tomen las medidas para que no vuelva a repetirse el hecho, por
ejemplo prestá ndose una caució n por parte del demandado perturbador o despojador.

Sobre la acción posesoria de despojo cabe decir que cuando una persona es despojada de su posesió n
injustificadamente encuentra varios caminos tales como el lanzamiento por ocupación de hecho que
se tramita por vía policiva y que puede darse en predios rurales, agrarios y urbanos; la acción
reivindicatoria; la acció n de restitución de tenencia y finalmente la acció n posesoria de despojo
siempre que se trate de un poseedor que lleve al menos un añ o de posesió n pacífica y tranquila de su
bien inmueble.

La querella de restablecimiento. Lo que pretende esta acció n – QUE NO ES POSESORIA EN SI MISMA

– es proteger a aquellos poseedores, o tenedores de un bien que no alcanzan a ejercer una acció n
posesoria propiamente dicha por ejemplo porque no tienen el añ o mínimo requerido de posesió n para
estar legitimados. Esta querella tiene una caducidad de 6 meses a partir del acto de despojo para que
las cosas vuelvan al estado anterior al hecho. Un requisito fundamental: requiere que el despojo haya
sido producido por violencia.

Acción posesoria por denuncia de obra ruinosa. El que tema que la ruina de un edificio vecino le
depare perjuicio, tiene derecho a querellarse al juez para que se ordene al dueñ o de tal edificio a
derribarlo, si estuviese tan deteriorado que NO admita reparació n; o que lo repare si aun se puede. Pero
puede darse que el querellado NO cumpla: ni derriba el edificio, ni lo repara por lo que puede darse que
a costa del querellado, un tercero derribe el edificio o lo repare.

Si notificada la querella, el edificio se cae, se deben reparar los perjuicios causados a los vecinos. Este
tema también tiene que ver con la responsabilidad civil extracontractual cuando mencioná bamos el
caso de que el dueñ o del edificio que se derrumba es responsable de los dañ os causados por la falta de
reparació n del inmueble pero este artículo no menciona nada de querella ni de notificació n de ésta por
lo que se puede decir que hay una aparente contradicció n sobre el punto para efecto del pago de
perjuicios. Pero como dice TAMAYO en la norma sobre la responsabilidad civil se requiere que exista
culpa del dueñ o de la cosa, recordemos que aquí la culpa se presume, mientras que en el caso de la
querella, si el edificio se cae y hay querella y notificació n de la misma, no importa si se cayó por culpa o
no del propietario. Al haber querella responde por perjuicios causados a los vecinos.}

35
En este mismo capítulo se incluyeron dos acciones populares vistas en el C.C. Acciones populares que
se consagraron luego en la CP de 1991. El C.C habla de acciones para evitar dañ os a la municipalidad
cuando se puede velar por el cuidado, seguridad de puentes plazas, y caminos pú blicos, así como la
tendría un propietario sobre un bien cualquiera. O cuando exista amenazas o dañ o contingente a
personas indeterminadas. Esto es un pilar fundamental de la acció n popular moderna: la prevenció n,
antes que la indemnizació n propia de la acció n de grupo.

2) OBLIGACIONES:
RESUMEN OBLIGACIONES SEMESTRAL-2015
I. CONCEPTO DE OBLIGACION.

La obligació n es un deber, es la necesidad de desempeñ ar determinada acció n.

Vinculo jurídico Es un vinculo jurídico entre dos personas determinadas que las constriñ e a la
necesidad de dar, hacer, o no hacer a favor de un tercero. ART 1495 “contrato o
36
 convenció n es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa”
Documento donde La obligació n es el documento donde consta una determinada deuda, ¿es un
consta una deuda instrumento la obligació n?, se confunde con esto.
Ej  pagar un cheque, este titulo es la obligació n misma, esto no es la obligació n
misma, solo sirve para demostrar la obligació n (crítica)
Cumplimiento La obligació n es el cumplimiento de una norma jurídica o reglamentaria, toda
norma jurídica obligació n implica un deber, sí, pero no todo deber es una obligació n, por tal se
desvirtú a este concepto de obligació n.

¿Cuá l es el concepto de obligació n?  Justiniano  “Obligatio est iruis vinculum”, necesidad de

cumplir, esta sería la definició n má s conveniente y ajusta, la primera.

Elementos de la obligación.

Vinculo Jurídico Surge el

“deber”

S. ACTIVO S. PASIVO

OBJETO

1. Régimen general de las obligaciones.

El derecho de las obligaciones no es universal, pues evoluciona tal cual evoluciona la sociedad, antes, en
el derecho romano las obligaciones surgían a partir de un formalismo, hoy en día basta con que las
partes acuerden para que a partir de allí surja la obligació n, tenemos una raíz comú n pero no podemos
decir que lo que era obligació n antes es igual a lo que es ahora.

Las fuentes y el contenido es lo que cambia, a partir de diferentes factores de la sociedad que van
evolucionando:

1. “El deber de respetar la palabra dada” algo que viene de la costumbre de

los pueblos, esto antes se veía latente e inmodificable, hoy en día el derecho se
ha curado para evitar injusticias, cuando las personas a pesar de haber
acordado algo después les es imposible cumplir con eso por el desequilibrio
 Moral econó mico que se ha producido, es allí donde surge la revisió n del contrato
proveniente de la teoría de la imprevisió n.
2. “Nadie puede causar daño a otro sin que tenga responsabilidad por
ello” de esta má xima moral deriva la responsabilidad contractual.

1. “Principio de la libertad contractual” aú n así el contrato tiene

 Econó mico límites que se han venido presentando como el orden pú blico y las buenas
costumbres.

1. La revolució n francesa contemplo: igualdad, fraternidad y libertad. A

 Político partir de la libertad contractual se buscó :
- Derecho de las obligaciones  remedia la igualdad.
- Principio de buena fe  remedia la fraternidad
SCHULD Y HAFTUNG

Schuld – Debito

Es el deber, el débito, es el cumplimiento innatura de la obligació n, esa necesidad en la que esta el

deudor de ejectuar o de abstenerse de ejecutar un hecho a favor del acreedor, es la satisfacció n del
acreedor por el cumplimiento in natura de la obligació n .
37
Haftung – Responsabilidad

Es la otra cara de la moneda del debito, si no cumple con la obligació n inicial a su cargo, entonces,
tendrá que responder por ese no cumplimiento ¿có mo? Con el equivalente al subrogado pecuniario,
reemplazando la obligació n incial, y eso má s la correspondiente indemnizació n de perjuicios.

1. Distinción entre derechos reales y derechos personales.

Patrimonio  D. R + D.P

DERECHO REAL DERECHO PERSONAL

 Es el poder directo de una persona sobre una
cosa que genera vinculo jurídico entre ellas
permitiendo sustraer a esa persona, quien es su
titular, todas o parte de las utilidades que le
ofrece esa cosa.
Crítica Planiol: solo hay vinculos entre personas.
ART 665 “Es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona”
 Es un poder sobre una determinada persona, se da un
vinculo entre ellas y genera un deber concreto exigible solo a
esa persona, es decir, se garantiza por el poder coercitivo del
Estado.
ART 666 “Solo se pueden reclamar de ciertas personas que,
por ley o por hecho suyo, han contraído obligaciones
correlativas”

DERECHO REAL DERECHO PERSONAL

1. Derecho absoluto (oponible a todos)
2. Deber genérico de abstenció n.
3. No genera un pasivo só lo hay un activo del
acreedor.
4. Derecho de persecució n y preferencia.
5. Sobre cosa determinada.
6. Permanente.
1. Derecho relativo (oponible a una persona determinada)
2. Deber concreto.
3. Genera un pasivo en el patrimonio del deudor, hay un
activo en el del acreedor. (Préstamo  le presté 100
(activo) me debe 100 (pasivo)
4. No los hay.
5. Recae sobre todo el patrimonio del deudor.
6. Temporal.

Derecho de preferencia  Es la preferencia o prelació n sobre los demas de hacer efectivo el derecho
real antes que otros.

El derecho real de garantía, cuando se constituye, como la hipoteca, puede hacerlo efectivo antes que
los demá s, acá está la prelació n.

Ejemplo  Negocio de licores, Luz le suministra licores a Daniela, Luz le debía a Daniela y Esperanza,
Daniela sabía que Luz iba a quedar en quiebra así que constituye una hipoteca, cuando liquide el
patrimonio Daniela podrá recaer sobre ese bien antes que Esperanza.

Ejemplo  Déposito de X a Y de un televisor, Y entra en quiebra y el acreedor recae sobre todo su

patrimonio pero X, por el derecho de preferencia, puede sacar el bien.

Derecho de persecución  posibilidad de hacer valer su derecho en manos de quien esté, contra
cualquiera, concede la acció n reivindicatoria.

Ejemplo  Luz tenía hipotecada una cosa y llega X y le hipoteca también, ejerce Luz el derecho de
persecució n para hacer valer su hipoteca.

NOTA  Los derechos reales tienen también una persecució n de bienes, pero su matiz es diferente al
del derecho real, porque en el derecho real es sobre un bien determinado acá es sobre todo el
patrimonio es má s una garantía.

38
ART 2488 “Persecución de bienes. Toda obligación personal da la posibilidad al acreedor para que
persiga todos los bienes del deudor para hacer efectiva la obligación excepto los no embargables” 
Garantía sobre todo el partimonio.

2. Obligación – Deber y Sanción estatal.

La obligació n es un vinculo jurídico en virtud del cual una persona debe hacer, dar o no hacer algo a
favor de la otra, este vinculo jurídico supone un “deber” entonces la obligació n supone un ‘deber’ que es
un elemento sustancial de la obligació n.

Para que haya un deber que nace de ese vinculo jurídico es necesario que haya una sanció n estatal, esta
es que el acreedor goza de la posibilidad de acudir al aparato estatal para que se ordene el
cumplimiento de ese deber, in natura o por su equivalente pecuniario. (debito o responsabilidad)

Carbonier dice ademá s que otro elemento sustancial para hablar de vinculo jurídico es la posibilidad es
decir, lo que se obliga el deudor debe ser fisica y moralmente posible, hay algo que impide que ejecute
la obligació n, pues nadie está obligado a lo imposible.

DEBER POSIBIL

Las dos caras de la moneda de la obligación: DEBER Y POSIBILIDAD.

Imp. ABSOLUTA A cualquier persona puesta en la misma condició n le hubiera quedado

imposible cumplir con la obligació n, si eso ocurre se extingue la
obligació n sin que pueda haber responsabilidad al deudor. (Objetiva)
Ejemplo  Hay escasez de un producto porque en todo el país hay
huelga de los trabajadores de la ú nica empresa que lo produce, no le
puedo vender el producto y transportarlo, pero si hay huelga solo en
Bquilla, pues vaya a Ctge compre el producto y transportelo.
Imp. No se puede cumplir la obligació n porque el deudor en sus
RELATIVA circusntancias no puede honrar su palabra, no se extingue el vinculo
jurídico, se transforma en responsabilidad civil. (Subjetiva)
Ejemplo  Pepito se comprometió a tocar un concierto, yo no sé
cantar, no puedo honrar mi palabra, es responsable o le dice a otro que
cante o indemnice.
Imp. Evento donde la obligació n nace a la vida jurídica pero sobreviene
SOBREVENIDA imposible, acá no responde por nada siempre y cuando no haya
negligencia del deudor.

Deber en sentido jurídico supone una sanció n estatal para poder hacerse efectiva la obligació n, es decir,
debe hacer tal cosa pero no significa que la haga, si no la hace pues se sanciona al que incumple un
deber, acá entra el E y otorga una acción judicial (exigir el cumplimiento de una obligació n) al
acreedor para que sirva de herramienta.

II. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

ART 1527 “Las obligaciones son civiles o meramente naturales…

Las obligaciones son civiles cuando otorgan el derecho de hacer exigible el cumplimiento de la obligación
Las obligaciones naturales no confieren el derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Tales son: las 4…para que no pueda
pedirse la restitución deberá hacerse el pago voluntariamente por quien tenga la libre administración de
los bienes”

39
A. Concepto de la obligación civil

Es aquella obligació n que confiere el derecho para exigir el cumplimiento de la obligació n, el acreedor
tiene el poder de exigirlo por parte del deudor, es un poder que se traduce en un respaldo del Estado, si
el deudor no ejecuta voluntaria y espontá neamente la obligació n a su cargo, el acreedor tiene la
posibilidad de acudir al ó rgano competente del E para que con su respaldo pueda obtener el
cumplimiento de la obligació n. Esto quiere decir que tiene tanto la acción judicial como también el
deudor puede plantear excepción. Fundamento  vinculo jurídico se refleja en un deber que tiene una
sanció n estatal, le puede pedir al E ejecució n forzada o equivalente pecuniario los dos má s
indemnizació n de perjuicios.

B. Concepto de la obligación natural

Es un deber jurídico de comportamiento que está entre la obligació n civil y la obligació n impuesta por
la religió n o la moral.

Impone a una persona el deber de dar, hacer o no hacer algo a favor de otro, sin que este, el acreedor,
tenga una acció n para exigirle el cumplimiento de esa prestació n pero una vez cumplidas autorizan
para retener lo que se ha dado en razó n de ellas.
No da una sanció n estatal en el sentido que el aparato coercitivo del Estado no respalda la demanda del
acreedor de una obligació n natural. No le da acció n pero sí le da una excepció n  ¿Cuá l?  la solutio
retentio si el deudor, que pagó naturalmente, solicita la restitució n de lo que pagó , el acreedor podrá
enfrentarlo con la excepció n de la solutio retentio. Fundamento  lo que pagó es debido, pagó un deber
y por tal la ejecució n de la oblg. natural, la extingue.

- Origen

Provienen del derecho romano, las obligaciones que no eran conforme al ius civiles, eran las
obligaciones naturales con eso cuando un esclavo celebraba un negocio, el es incapaz absoluto, pero si
bien el derecho romano no le daba el respaldo a esa obligació n nada impide que el esclavo no pudiera
cumplir con esa obligació n  la obligació n es nula desde el punto de vista civil, pero si puede cumplir,
se valida. Lo mismo ocurriría con los hijos del pater potestas o en los contratos solementes no nació
civilmente si falta una formalidad alternativa pero nada implide que se cumpla desde el punto de vista
natural.

- Similitud

Todos sus elementos está n determinados  SA – SP – O.

C. Obligacion natural y deberes morales o de conciencia

La obligació n natural se asemeja a los deberes morales que impone la religió n, la propia conciencia en
que el cumplimiento de la obligació n natural queda sujeto a la conciencia del deudor.

Ejemplo  la limosna, no ejecuta una obligació n civil ni una natural, acá no hay sujetos ni objetos
determinados, lo que hay acá es un deber de conciencia que es el deber de auxiliar al projimo, no es un
deber jurídico pues hay deberes que no imponen sanció n estatal, este es uno ellos y que ademá s el
derecho no reconoce ni naturalmente.

- Diferencia
La obligació n natural tiene los elementos determinados mientras que en los deberes de conciencia no
está n determinados.

Ejemplo  si alguien se me lanza a un carro, suicida, no es mi obligació n pagarle los gastos médicos
pero si quiero, es un deber de conciencia no oblg natural ni civil mucho menos.
Ejemplo  entre hermanos no hay obligació n de dar alimentos si quiero darle, es un deber de
conciencia no oblig. Natural.

40
Razón de ser de la obligación natural para que el legislador la reconozca.

Hay circunstancias que deber ser tenidas en cuenta por el legislador y a partir de las cuales si bien no se
las puede sancionar de manera completa porque algo le falta a esas obligaciones, la presencia de esas
circunstancias no obsta a que la obligació n, el deber como tal no exista.

Ejemplo  en la prescripció n, lo que busca el legislador es sancionar el desinterés del acreedor de no

accionar, le da como castigo la prescripció n, pero que haya esto no quiere decir que no hay obligacion
se transforma en una natural.
Ejemplo  no se puede demostrar en juicio una obligació n civil, que no la pudiera probar no significa
que no existiera la obligació n.

Requisitos para obligarse

1. Capacidad
2. Consentimiento libre de vicios
3. Objeto licito
4. Causa licita

¿El documento es necesario para probar tanto la obligación civil como la natural?

Es necesario para probar la obligació n civil pero no la obligació n natural pues en esta hay libertad
probatoria.

Fundamento de la obligación natural

Hay ocasiones en que lo que le falta a la obligació n para que surja como una obligació n civil son en
cierto punto obligaciones artificales. Hay ocasiones en que aunque nazcan con todas las características,
pierden fuerza, como en las obligaciones civiles prescritas o que no han podido ser probadas en juicio.

Entonces, para hablar de obligació n natural antes se debe preguntar si hubo obligació n civil,
indicandonos si no llegó a ser civil (NULAS) o dejó de serlo (DEGENERADAS)

En el derecho la regla general es que las obligaciones son civiles la excepció n es la obligació n natural. 
las reglas que tienen cará cter excepcional no son susceptibles de ser aplicadas por analogía, entonces
las obligaciones naturales son aquellas que son enunciadas como tales por el legislador requiriendose
de una norma que contemple la obligació n como natural, esta no admite una interpretació n extensiva
 por eso no se acepta los deberes de conciencia entre otras cosas.

ART 1527 nos dice cuá les son las obligaciones naturales 

1. Obligaciones civiles DEGENERADAS o que perdieron su fuerza dejando de serlas

2. Obligaciones civiles NULAS O RESCINDIBLES o que no llegaron a ser civiles

No es un catalogo taxativo puesto que la ley nos menciona otras hipotesis que después se verá n.
El có digo civil chileno tiene la concepció n técnica también al considerar que solo son obligaciones
naturales aquellas que antes fueron obligaciones civiles.
Los autores colombianos acogen la teoría subjetiva, los deberes de conciencia no son obligaciones
naturales son simples donaciones.

D. Hipotesis de obligación natural.

1. OBLIGACIONES CIVILES DEGENERADAS , aquellas que dejaron de ser civiles, perdieron su

fuerza:

Para que exista una obligació n natural es necesario que antes haya existido una obligació n civil o haya
podido existir una obligació n civil, este es el primer caso, aquellas obligaciones que en un momento

41
fueron obligaciones civiles, dotadas con todos los atributos propios de ellas pero que por distintas
razones perdieron su fuerza, esas razones son:

#2 La prescripción.

ART 2512 “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos
ajenos, por haberse poserído las cosas y no haberse ejercido las acciones durante cierto lapso de tiempo,
prescribiendose una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción”

La obligació n que pierde su fuerza por el paso del tiempo, se extingue por el fenó meno de la
prescripció n extintiva, figura que busca sancionar un comportamiento descuidado por parte del
acreedor, es simplemente sacar en conclusió n que el acreedor no le interesa hacer efectivo su crédito
tanto así que dejó pasar el tiempo a tal punto que esa acció n prescribió , la acció n civil se extingue
transformandose en la obligació n natural pues no hay objeció n en que el deudor, si su conciencia se lo
indica, proceda a pagarle al acreedor después de prescrita la acció n pues aú n existe la obligació n y paga
una natural.

Si no quiere pagarlo no pasada nada, puesto que no hay acció n para exigirle el cumplimiento de esa
obligació n, la acció n ya se extinguió o prescribió .

1. Leopoldo Urrutia dice que basta con que el tiempo de la prescripció n sea ordinario o extra
transcurra para que automá ticamente se vuelva en natural esa obligació n, se cuenta desde que la
obligació n se hace exigible.
2. Otros dicen que mientras no se ha declarado la prescripció n, la obligació n no deja de ser civil,
entonces la ú nica excepció n que hay antes de que se declare es la de prescripció n si todavía hay una
obligació n civil no tiene por qué exceptuar que está en una obligació n natural y no tiene por qué
accionarme.

ART 306 “Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halla probados los hechos que constituyen una
excepcion deberá reconocerlos oficiosamente en la sentencia, salvo la prescripción, compensación y
nulidad relativa que deberán alegarse en la contestación de la demanda.”

La prescripció n es una de las ú nicas excepciones en que necesariamente deben ser solicitadas no
pueden ser declarada de oficio, entonces si me accionan y yo no excepciono la prescripció n se continua
en una obligació n civil porque el juez no puede declararlo por tal, puedo renunciar a mi derecho,
entonces, hasta que no se decrete la prescripción en una sentencia, no estamos frente a una
obligación natural, la prescripció n debe ser alegada por el demandado, la ley permite su renuncia y la
manera de hacerlo es no alegarla.

Si el deudor paga una obligació n renunciado a la prescripció n está pagando una obligació n civil, si la
alega toca esperar hasta que reconozcan la prescripció n en la sentencia, si paga antes aú n está pagando
una civil. A partir de allí se está frente a una obligació n natural. Después de decretada la obligació n
natural el deudor ahí si podrá tener la excepció n de que está en una obligació n natural en caso que el
acreedor intente accionar, pues no lo puede hacer, antes sí y yo le propondré la excepció n de
prescripció n.

Conclusió n  para que haya obligació n natural se requiere siempre de una sentencia judicial, no basta
el paso del tiempo.

La tesis de Leopoldo Urrutia confunde  la obligació n natural con el fenomeno de la renuncia de la

prescripció n, pues si no se necesitara sentencia este sería el efecto no se podría renunciar a la
prescripció n el simple paso del tiempo la contempla y ya.

#4 No reconocidas en juicio por falta de prueba.

Cuando el acreedor no logra demostrar la existencia de la obligació n a pesar de que haya surgido a la
vida jurídica de manera perfecta, es decir, habiendo reunida los requisitos de fondo y de forma.

42
La obligació n que surge es perfecta pero se desvirtua porque no se puede probar en juicio es decir no se
puede convencer al juez de la existencia de la obligació n. El acreedor no puede demostrar la existencia
de la obligació n acogiendose o echandose mano de los medios probatorios que descarta la ley, tiene que
probar su existencia por los que dice la misma ley, por regla general se prueba por vía documental sea
pú blica o privada, es una formalidad ad probationem no ad solemnitatem, ejemplo escritura pú blica
para constituir una hipoteca.

Que no se pueda probar no quiere decir que no exista la obligació n, significa que no puede ser
reconocida en juicio el juez no puede decidir sobre hechos no probados.

Una vez se dicta sentencia descartando la acció n del acreedor, ya que no pudo probar, estamos
descartando la existencia de una obligació n civil, por tal, si el deudor después de ello decide pagar, está
pagando una obligació n natural, el acreedor tiene derecho a retener lo pagado por ese deudor (solutio
retentio).

2. OBLIGACIONES CIVILES NULAS O RESCINDIBLES aquellas que no llegaron a ser civiles pero
pudieron serlo de no ser por ese vicio no sustancial en la obligació n, las exigencias que no está n en la
obligació n son de tipo formal o secundarias.

#1 Contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, incapaces de
obligarse por las leyes como los menores adultos no habilitados de edad.

Se refiere a la incapacidad, las obligaciones contraídas por ellos tienen objeto lícito, causa lícita, con
consentimiento libre de vicios pero le falta el elemento de la capacidad por parte del deudor.

La obligació n al haber sido contraída por una persona incapaz y por tener un vicio congénito que
amerita que esa obligació n sea anulada a la luz de la ley civil, no produciría ante esta ningun efecto por
dicha nulidad, dado eso el ordenamiento no le ve problema a que eso se transforme en una obligació n
natural.

Para que pueda haber obligació n natural, cuando estamos frente a una incapacidad del deudor, se
requiee que ese deudor tenga suficiente juicio y discernimiento como para que no sea afectado por un
error, fuerza o dolo, es decir para que haya un consentimiento libre de vicios y cumpla con el otro
requisito de las obligaciones, tiene que tener plena conciencia de lo que está haciendo  requisito.

¿A qué incapacidad se refiere el artículo?

 no se refiere a incapacidad absoluta.

- Impú beres menores de 14 añ os.
- Los privados de capacidad mental (locos, dementes)
- Los sordomudos que no pueden darse entender, no pueden comunicarse es decir salvo
que pueda comunicarse por escrito.

ART 1504 “Incapacidad absoluta o relativa. Son incapaces absolutos los dementes, impúberes y
sordomudos, sus actos no producen ni aún obligaciones naturales ni admiten caución.”

Esta es la explicació n pues acá dice que los actos de estas personas no producen ni siquiera
obligaciones naturales, deben ser interpretadas con cará cter restrictivo, no pueden ser esas hipó tesis
previstas por la ley las que nos envíen a otras situaciones que puedan de alguna manera parecerse a la
que ha sido prevista por la misma ley.

 se refiere a la incapacidad relativa. ¿Todas las hipotesis de esta?

Tener incapacidad relativa no impide en que ese incapaz foce de un discernimiento o de un juicio pero
si hace que la obligació n no sea civil sino que se transforme en natural, antes estos eran:
1. Mujer casada: debía obtener autorizació n del marido, ya no, eso se derogó por tal no está
presente la hipotesis acá .
2. Personas jurídicas: se decía que no tenían suficiente juicio y discernimiento porque una
persona jurídica no posee conciencia, no es fisica, es fiticia, y quien expresa su voluntad es
43
 quien la representa, la persona jurídica no es incapaz relativa ya, pues es capaz de obligarse
por las leyes, solo que en la prá ctica tiene que actuar mediante sus representantes que lo
señ ala sus estatutos como ej un gerente.
3. Pú beres: menores adultos >14<18, no tiene completa madurez en los negocios por tal la ley
entiende que dado ello la obligació n debe ser declarada nula pero nada obsta para que se
transforme en una natural, protege a los que no tienen suficiente juicio y discernimiento.
4. Interdictos por disipació n: mayores que han sido declarados en estado de interdicció n por
disipar, no tienen suficiente juicio y discernimiento, un asesor debe acompañ arlo en la
celebració n de sus negocios, esta hipotesis aunque son incapaces relativos no opera porque no
tienen suficiente juicio y discernimiento (requisito)

Hipotesis de incapacidad

1. Si el menor paga antes de que se anule la obligació n  la obligació n es civil y se puede anular,
si el menor de edad que celebró un contrato procede a pagar, puede pedir la nulidad de la
obligació n, por tal, habrá que ordenar las restituciones correspondientes, el acreedor tendrá
que devolver lo que recibió en razó n de esa obligació n civil contraída por incapaz.
2. Si el menor paga después de que se anule la obligació n  la obligació n es natural y no se puede
anular, si el menor procede a pagar voluntariamente una vez adquiere la mayoría de edad, está
pagando una obligació n natural.
3. Si la persona ya es mayor de edad y paga antes de que se pida la anulació n de la obligació n  se
puede ratificar la obligació n. Si lo que ha pagado ha sido cuando era incapaz y no había decreto
de nulidad, pagó una obligació n civil, está con una espada porque aú n se puede pedir la
nulidad, ya que pagó siendo menor, se puede ratificar ¿có mo?
- Expresamente lo puede hacer cuando sea >.
- Deja pasar el tiempo de prescripció n de la acció n de nulidad.
Se requiere sentencia judicial.

¿Se requiere sentencia judicial?

A. Alexandri Rodriguez  sí se necesida la declaració n judicial por tres razones:

1. Cuando la obligació n es contraída por una persona incapaz hay un vicio congénito, que da
lugar a la eventual nulidad, pero para que esa nulidad se produzca, es necesario que la
persona protegida por ella la solicite o demande la nulidad del contrato donde surge la
obligació n, como es incapacidad relativa solo puede ser demandada por la persona
protegida y no por las dos partes en el contrato en la nulidad absoluta se demanda por las
dos partes (≠)
2. Cuando el contrato es celebrado por esta persona incapaz obra una presunción de
validez si el contrato se ejecuta por ella nada obsta para que esa persona demande la
nulidad, si ejecuta la obligació n ejecuta una obligació n civil solo se invalidará si se declara
nula.
3. Cuando la nulidad es decretada, se transforma en O.N, solo a partir de ahí, se hacen las
restituciones y el deudor incapaz cumplira libre y espontá neamente si quiere.
Nota  podría ser lógica por la presunción si ejecuta una obligación siendo incapaz pues está ejecutando
una obligación civil pues se presume válida y el no quiere demandar la nulidad, porque depende de él
demandarla, si la demanda ahí si se decreta y es oblg natural.

B. Luis Claro Solar  no se requiere que haya decreto de nulidad (sentencia judicial) para que la
obligació n que es contraída por un incapaz relativo produzca una obligació n natural, sino que
se convierte automá ticamente sin que sea requisito que se declare la nulidad.
Cuando se anula la obligació n se hace de cuenta que el acto nunca existió y si el acto no existió
pues de la nada no puede surgir la nada, no hubo ni siquiera una obligació n civil con menos
razó n puede dar paso a una obligació n natural, entonces, basta con que el incapaz sabiendo
que no estaba obligado civilmente en razó n de ese vicio congénito, si ejecuta, sabiendo ello,
está cumplienod una obligació n a su cargo  si se declara nulo, se dice que nunca existió una
obligació n civil, si se dice que se sabe el vicio congénito, se inferiria que si pudiera existir esa
obligació n al menos.
¿Y la prescripción?  extingue la acción no la obligación, NO HAY PROBLEMA.
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#3 Las que proceden de actos a que falta las solemnidades que la ley exige para que produzca
efectos civiles.

Por no haberse hecho una solemnidad constitutiva del acto o no haberse hecho conforme a la ley, surge
una obligació n natural.
Cuando no se cumple con una solmenidad constitutiva o cuando se cumple los requisitos afirmados por
la ley se presenta la nulidad absoluta, el acto sería inexistente.
 Ejemplo: compraventa sin escritura pú blica, no existe el acto, a pesar de eso ¿hay obligació n natural?
Choca la voluntad contra una norma de cará cter imperativo.

¿Es necesario una sentencia que declare la nulidad del acto para que surja la ON?

Tesis Solar  no se requiere sentencia que declare la nulidad, basta con que haya cumplido con una
formalidad, para que si se ejecuta sabiendo que el acto está afectado por una nulidad absoluta,
inexistente, tenemos es el cumplimiento de una obligació n natural y en consecuencia la imposibilidad
de repetir lo que se pagó en razon de ello, igual que en la incapacidad.

¿A qué tipo de actos se refiere?

1. Actos Unilaterales  acto de disposició n realizado por una sola persona y vinculante para una
sola persona, genera obligaciones a cargo de una sola de las partes, es diferente al contrato,
hasta en el unilateral puede haber acuerdo de las dos partes, el acto unilateral es una
manifestació n unipersonal dando lugar a una obligació n (testamento).
2. Actos Bilaterales  intervienen las dos partes pero ademá s surgen obligaciones correlativas
entre ellas.

¿Cuáles de las dos se refiere el artículo 1527?

Ospina Fernandez dice que si la norma no distingue no se puede hacer interpretació n donde el no
puede distinguir, si habla de actos habla de todo tipo de actos, de los dos.
Ejemplo  se celebró una compraventa de un bien inmueble por documento privado, ¿acá habría
entonces obligació n natural?, una vista taxativa al artículo 1527 dice que sí, pero…

El problema que presenta ello es que el vendedor, quien debe hacer la tradició n de la cosa, hizo suyo el
dinero que le entregó el comprador ingreso como un activo a su patrimonio, pero, en cambio el
comprador aunque tiene la tenencia de la cosa no tiene su propiedad con un documento privado no se
podrá ser titular del bien, no se puede registrar un documento privado, tendría que elevarse a pú blico,
se eleva, listo, pero acá se subsana el vicio y cumpliría ya una obligació n civil no natural. 
Conclusiones aberrantes.

Conclusión, la doctrina dice que esto se refiere solamente a actos unilaterales concretamente al
testamento. Explicación:
Cuando el legislador habla de acto por regla general se está refiriendo a actos de cará cter unilateral, ello
por el estudio que se hace a otras normas donde utiliza el vocablo con el mismo sentido. Si hubiera
querido incluir a los bilaterales hubiera hablado de contrato y no de acto “acto o contrato” y para
completar el argumento, habla ademá s del testamento como ejemplo siendo este un acto unilateral.

Un testamento que no se otorga frente a los testigos, exigido ello por la ley esa formalidad, requeridos
es un testamento nulo, si los herederos o el legatario cumplen con un legado que haya hecho el testador
¿Pueden pedir la restitució n alegando que el testamento es nulo? No, no pueden pedirla porque lo que
se dio fue el cumplimiento de una obligació n natural (Tesis de Solar: desde que cumplen sabiendo que
faltó la solemnidad se cumple una obligació n natural).

III. ¿OTRAS HIPOTESIS DE OBLIGACIONES NATURALES?

La enunciació n del artículo 1527 no es taxativa, ya dijimos que las reglas de cará cter excepcional no
admiten una interpretació n por vía analó gica por tal las obligaciones naturales tienen sus hipotesis solo
en la ley, la pregunta es ¿Hay otras normas que presentan hipotesis de obligaciones naturales?
45
 1. ESPONSALES.
La promesa de matrimonio, el derecho la deja a la entera conciencia de esos promitentes, no genera la
obligació n de celebrar el matrimonio porque si así fura se estaría atentando contra la libertad natural y
la libertad de escoger o no ese estado civil, contrario a la promesa de compraventa que sí genera la
posibilidad de solicitar o bien la resolució n del contrato o el cumplimiento de ella, acá no, acá se maneja
una institució n má s moralizada.

El có digo civil decidió no obstante haberse celebrado la promesa, el contrato de esponsales cualquiera
de las partes puede retirarse libremente de celebrar dicho matrimonio, sin que ese retiro genere
sanció n alguna, de tipo pecuniario y sin que la otra parte pueda exigir coactivamente el cumplimiento
de la promesa.

Normalmente la promesa va acompañ ada de ciertas donaciones o va adicionada con el acuerdo de pago
de una multa en el evento en que no se celebre el contrato de matrimonio y evidentemente se pregunta
¿si no se celebra el matrimonio entonces qué pasa con las multas y las donaciones?

ART 110 “Los esponsales o deposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un
hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y ciencia del individuo y que no produce
obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”.
ART 111 “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a
favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá
pedirse su devolución.”
ART 112 “Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregaas bajo la
condición de un matrimonio que no se ha efectuado”

No se puede, entonces, solicitar indemnizació n de perjuicios por dejar “metido” (no es ob.g civil y esto
genera las obg civiles) a la contraparte en la puerta de la iglesia como tampoco podrá pedirse la multa
por ello, una clá usula penal que la contemple ejemplo, que por parte de uno de los esposos la hubiere
estipulado en caso de no cumplirse la promesa, pero si la paga no puede pedirse su devolució n,
aparentemente habría una obligació n natural por la posibilidad de retener pero no es así.

En caso en que haya donació n, se puede revocar, no se opone que se demande por la restitució n de las
cosas donadas y entregadas bajo condició n de la celebració n de un matrimonio que no se efectuó .

El contrato de esponsales no genera ni obligació n civil y ademá s como dice el artículo no genera
obligación alguna ante la ley civil, estas son las OC y las OB por tal, el contrato de esponsales NO
GENERA OB.

La clá usula penal que contiene la multa en sí, si se paga, se retiene lo pagado, ¿entonces?,

1. El có digo parece descartarla desde el punto de vista literal, “no produce obligació n alguna”
ante la ley civil, y estas son 2 las civiles y naturales, luego acá no cabe la natural.
2. Para que haya obligació n natural se requiere que con anterioridad haya podido haber una
obligació n civil pero que no llegó a haber porque le falta un requisito de forma o la capacidad o
haya habido pero se desvirtuó , siempre estamos en ese escenario, aquí de entrada nos dice
que la promesa de matrimonio no es una obligación civil con ello descarta que la retenció n
por pago voluntario sea el pago de una obligació n natural.

Nota: si tomaramos la concepció n técnico-científica de que la obligació n natural incluye los deberes de
conciencia y honor, pues acá el pago sí sería el pago de una obligació n natural, pero NO, tomamos la
tesis de Pothier, se descarta entonces.

2. DEUDAS DE JUEGO
ART 2282 “Los principales contratos aleatorios son:
1. El juego
2. La apuesta
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 3. La constitución de renta vitalicia”

El juego choca con las buenas costumbres, por tal es una actividad ilícita que jamá s podrá predicarse de
ella el nacimiento de una obligació n civil ni siquiera de la natural, ésta nulidad es por el objeto ilícito o
la causa por tal se descartarían las dos obligaciones. (Razó n de por qué no son obligaciones naturales,
ú nica razó n)

ART 1525 “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”
O sea que si pierdo un juego y pago lo que aposté, hay un objeto y causa ilícita, yo sabía, no puedo
repetir lo que pagué en virtud de ello, se retiene el pago por parte del acreedor. El mismo ejemplo opera
si contrato a un sicario le doy la plata pero este no hace nada, no puedo pedirle la restitució n, se estaría
enriquciendo injustamente pero eso se contemplo como un castigo a quien paga en virtud de un objeto
o causa ilícita, pena de cará cter privado.

En el juego, má s que por lo ya establecido se considera que el jugador que perdió está en la libre
voluntad de el pagar o no porque no hay acció n para exigirselo pero si paga no puedo pedir restitució n
porque está cumpliendo con un deber de honor, un compromiso en que está el honor. DESCARTADO
QUE SEA OBLIGACION NATURAL:

ART 2283 “El juego y apuesta no producen acción ni excepción. El que gana no puede exigir el pago. Si el
que pierde paga, tiene en todo caso, acción para repetir lo pagado”

Se vicia de nulidad el juego como ya se sabe, se vuelve al estado anterior, pero, cuando se trata de
ilicitud en el objeto o causa y se hace el pago a sabiendas la ley prohíbe la repetició n de lo pagado, pero
acá hay una regulació n estricta se toma esta para el caso de juegos no del sicario.

Loteria  juego ilícito, pero es un monopolio del Estado le quita ese cará cter y lo vuelve lícito
condicionandolo, da concesió n a las casas de juego con un control estricto ¿por qué? De ahí genera
utilidades por eso lo hace licito (en la salud, unos impuestos)

Tipos de juego 
1. Juegos del azar  Ilícitos, no producen ni acció n ni excepció n.
2. Juegos fuerza fisica  Son permitidos y patrocinados, beneficiosos, son obligaciones civiles.
(Ej, jugador del Santa Fe) ART 2286.
3. Juegos actividad intelectual  No hay azar, es gimnasia mental, para nosotros no genera nada
es la misma regulació n que los juegos del azar (2283) en Chile es natural.
Juegos de azar y de actividad intelectual  no producen nada.
Juegos de fuerza fisica  obligació n civil.

• Dolo apuesta, apuesta tramposa  doble ilicitud.

• Un menor es quien juega puede repetir todo, que se le restituya.

3. DEUDOR CONCURSADO
Aquel deudor en problemas que celebra un acuerdo con sus acreedores para definir có mo y en qué
cantidades se hará el pago de la deuda, es para permitirle que haciendo el pago ese pago no lo lleve
a la quiebra, el acuerdo los vincula y tiene valor de contrato debe ser cumplido entonces, se
pueden rebajar intereses o perdona parte de la deuda. Si paga má s allá del convenio, ¿ese pago es
el pago de una ON?

4. HEREDERO CON BENEFICIO DE INVENTARIO

El heredero no responde por las deudas del causante sino hasta el monto de lo que recibe a título de
herencia Y NO con su propio patrimonio, si no acuerda el beneficio la ley parte de que es un
continuador de la persona fallecida hace de cuenta que no murió y respondería con su patrimonio, 900
debe el causante, recibió 100, pague los 100. Si el heredero con beneficio paga con parte de su
patrimonio ¿ese pago es el pago de una ON?

5. DEUDOR CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

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Beneficio a los deudores por ciertas circunstancias, ellos pagan hasta donde les alcance su patrimonio,
conservando lo suficiente para vivir, esto era para no lanzar a la indigencia y se daba por ciertas
características como la de có mo se comporto como deudor durante el tiempo antes de la situació n. Si
paga hasta con lo que necesariamente tiene que quedarse para poder vivir ¿ese pago es el pago de una
obligació n natural?

RESPUESTAS 
Es una obligació n civil perfecta y ademá s se trata de un beneficio al heredero, deudor concursado y
deudor con beneficio de competencia, y esos beneficios se pueden renunciar, si renuncia y paga, ese
pago es el pago de una obligació n civil, no una natural, hay derecho a retener y pago de lo debido, no
por la natural sino por la civil, renuncia tá cita del derecho.

6. ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA.

El artículo ya estudiado, aquí es claro que no hay obligació n natural porque esos acuerdos que se
celebran está n viciados con objeto o causa ilícita y por tal no dan paso esa nulidad absoluta a ninguna
obligació n ni civil, ni siquiera pudo a llegar serla, ni natural, de un objeto o causa ilícita no puede
surgir absolutamente nada, eso no es una obligación natural (Lo mismo que el juego).

¿Qué es ese pago? ¿Si no puedo repetir lo que pagué? Es el cumplimiento de un contrato afectado de
ilicitud y el ordenamiento le da una pena de cará cter privado que constite en privar a la persona, que
procedió a ejecutar a sabiendas de la ilicitud, de obtener la restitució n. (sanció n privada) El fin del
ordenamiento es el miedo a cumplir esos contratos por no poder obtener la restitució n de ellos como
consecuencia de la nulidad, que sería lo normal, las restituciones, acá no, por eso en las obligaciones
naturales no se pueden anular porque tendrían que hacer restituciones y no se pueden hacer, en
cambio, las civiles si se pueden anular, acá no hay NADA aunque no se puede repetir.
• In pari causa turpitudinis cessat repetitio ( cuando media torpeza de ambos lados no se admite
la repetición )
• Nadie puede alegar su propia culpa a su favor.

7. PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS

ART 2233 “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al
capital”
En el mutuo civil, es gratuito, no se presume el pago de intereses, los intereses remuneran la utilizació n
del capital por el paso del tiempo, que no se deban los intereses desde el punto de vista civil, es decir,
que no se pacten, no quiere decir que no puedan reconocerse. Quien prestó una suma de dinero no
puede exigir intereses porque no los pactaron, pero si en justicia y equidad se reconocen, eso no es un
pago de lo no debido, es una obligació n natural que autoriza al acreedor a retener lo pagado en suma de
titulo de intereses y no como un abono al capital. Unico caso en que SI es. La ú nica discusió n que se
genera es que no han sido estipulados, no hay un acuerdo entonces por qué hay obligació n natural, pero
igual se presume que sí la habría.

IV. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

1. DERECHO A RETENCION.

Un vez se dio el pago quien lo recibe puede retenerlo, es la posibilidad de plantear una excepció n ante
la acció n de restitució n (solutio retentio), puedo retenerlos porque el sí los debía, no era el pago de lo
no debido, a partir de una causa que es la obligació n natural.
El artículo 1527 nos dice que para que yo no pueda pedir la restitució n el pago debe haber cumplido
unos requisitos:

A. Pago ha de haberse hecho voluntariamente.

Requisito sin el cual no para que no pueda pedirse la restitució n, que el pago sea espontaneo y libre que
no esté bajo ningun constreñ imiento o amenza, si me forzaron a que se pagara pues no hay obligació n
natural y puede restituir.

B. Pago consciente, conocimiento de causa, de la obligación natural.

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Tiene que saber qué es lo que está pagando el deudor si cree que pagó una obligació n civil, sabe que su
acreedor no le puede exigir judicialmente el pago, tiene derecho a restitució n, si sabe que está pagando
una obligació n natural, no tiene derecho a restitució n. Ej Pedro le debe 1 millon a Juan, muere P, Maria
su hija le paga la deuda creyendo que es civil, después se da cuenta que es natural, puede ella pedir la
restitució n porque no tenía conocimiento de causa.

C. Pago hecho por quien tiene la libre administración de sus bienes.

Actos de administración  conservació n y mantenimiento de los bienes, no consiste en enajenarla ni

traslado ni intercambio patrimonial.
Actos de disposición  poder especial para hacer salir o ingresar bienes al patrimonio.
ART 2158 “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración (por eso poder especial para los de disposición) como pagar deudas y cobrar los créditos
giro ordinario de la administración, perseguir en juicio a los deudores, comprar materiales especiales
para el cultivo de tierras…”
Cuando la ley habla de “libre administració n de sus bienes” se refiere a los actos de disposiciones
porque el pago de deudas supone una enajenació n, saca un activo de su patrimonio, exige que quien
haga el pago tenga la capacidad de administración, sí, pero además la de disposición (só lo esta la
tienen los mayores).
¿Entonces? ¿Los menores de edad, vimos la incapacidad, que pagan deudas sabiendo de su incapacidad,
es decir, obligaciones naturales, pueden pedir la restitució n?  sí, el pago no cumple con los requisitos
pues se hizo por persona sin capacidad dispositiva.

D. Aplicació n de todas las reglas que exige el pago en cualquier obligació n.

Cuando se paga una obligació n natural se está haciendo un pago, no una donació n, requisitos de ley
como ¿dó nde se debe pagar? ¿quién debe hacer el pago? ¿có mo debe hacerse el pago?.

2. PUEDE SER NOVADA

Nosotros tenemos una concepció n técnica y no moral de la obligació n natural, consagra este efecto. La
novació n es un modo de extinguir las obligaciones, es un pago, es el cambio de una obligació n por otra:
pagar una obligación con otra. La obligació n natural puede ser extinguida con el pago voluntario del
deudor pero ademá s por medio de la novació n, puede ser reemplazada por una civil dando paso a la
acció n, no se transformó , se extinguió una y surgió la otra.
ART 1689 “Para que sea vá lida la novació n es necesario que tanto la obligació n primitiva como el
contrato de novació n, la nueva obligació n, sean vá lidas a lo menos naturalmente”

¿Se puede compensar?  A le debe a B 100$ de una OC y B a su turno le debe a A 100$ de una ON ¿A a
B o B a A le puede decir al otro que compensen? El artículo 1715 menciona uno de los requisitos de la
compensació n y a má s dice que las dos deudas deben ser exigibles, la obligació n natural no lo es, por tal
NO OPERA.

3. PUEDEN SER CAUCIONADAS O GARANTIZADAS

La obligació n natural puede ser objeto de garantía personal o real prenda, hipoteca, clausula penal o
fianza.
En una obligació n natural, el acreedor no puede exigir el pago de la obligació n pero él si puede exigir
que se haga efectiva la garantía, pero tienen que haber unos requisitos:

1. No puede ser esa garantía otorgada por el naturalmente obligado:

No puedo garantizar mi propia obligació n natural, soy deudor y la garantizo, no se puede,
porque la hipoteca, ejemplo, es una obligació n accesoria y sigue la suerte de la principal y si la
principal no puede ser exigida pues la accesoria tampoco, por tal no se puede constituir esa
garantía por quien la debe porque se adhiere a la principal que es la natural, un tercero debe
constituirla la puedo hacer efectiva a él y no a mi deudor.

2. Es necesario que esa garantía se otorgue respecto de la obligación natural

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 Debe respaldar es a la obligació n natural, yo la garantizo porque sé que el deudor naturalmente
obligado la pagará y si no pues usted no le podrá cobrar entonces yo le pago.

Fianza  Se acude a un fiador para que le pague, tiene 2 patrimonios para acudir al pago, el fiador
tiene dos garantías llamadas beneficio de exclusió n (posibilidad del fiador de excusarse de pagar tanto
que el acreedor no le haya exigido el pago al deudor) y beneficio de reembolso (el acreedor va contra el
fiador, el paga y se subroga siendo ahora acreedor del deudor, para que le pague lo que él pagó )
ninguno de los dos operaría en una obligació n natural porque no hay acció n, uno de los requisitos del
beneficio de exclusió n está en la ley y es que la obligació n principal produzca acció n y acá no la hay, y la
ley en el beneficio de reembolso también dice que no opera cuando en la obligació n principal del
deudor es puramente natural.

4. NO HAY COSA JUZGADA

ART 1528 “La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no
extingue la obligación natural”

Se da una sentencia, que declara extinguida la acció n, en calidad de cosa juzgada tras la excepció n de
prescripció n presentada, el deudor después paga, paga una ON, ¿podría ese deudor alegar, ya no
alegará el pago de lo no debido porque sabe que le rechazaran esa demanda, sino solicitar la restitució n
en virtud de que hay una sentencia que extinguió la obligació n?  no opera la cosa juzgada una vez se
paga la obligació n natural.

5. NO SE HACE UNA DONACION CON EL PAGO.

PAGAR ≠ DONAR  sucesiones  la donació n es un acto a titulo gratuito si dona de má s podrá
rescindir y recomponer el patrimonio, acá NO, ya vimos que en el pago civil así renuncie al beneficio de
competencia y afecte hasta lo mínimo de su supervivencia, es pago vá lido y no se puede rescindir, los
pagos en las obligaciones no se pueden rescindir o revocar.

V. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

1. Clasificación por como nacen las obligaciones:

A. Obligaciones civiles principales

Aquella obligació n que vale por sí misma que no necesida de otras para subsistir, pues subsiste por sí
misma.
B. Obligaciones civiles accesorias
Aquella obligació n que depende de la existencia de otra para su eficacia, asegura el cumplimiento de
una obligació n principal, como la hipoteca.
“Lo accesorio sigue la suerte de lo principal” contrato de mutuo garantizado por una hipoteca, si el
mutuo es nulo, la hipoteca tambien, si esta es nulo esa nulidad no trasnpasa a la principal.

2. Clasificación por el análisis de sus efectos:

El efecto de una obligació n es cumplir con el deber que es un dar, hacer, o no hacer.

A. Obligaciones puras y simples

Aquellas obligaciones que sus efectos se producen de manera inmediata, el deudor debe ejecutar tan
pronto nace la obligació n a su cargo.
Mora ≠ Exigibilidad  que haya pasado el tiempo desde que nace la obligació n para cumplirla no es
que esté en mora, se es exigible desde ahí, mora cuando a partir de que se es exigible le está causando
perjuicios al acreedor por tal debe notificarle.
Exigibilidad significa  que el deudor desde que nace la obligació n a su cargo debe cumplir con ella y
ademá s significa que el acreedor puede exigir su cumplimiento de manera inmediata.

B. Obligaciones sujetas a determinadas modalidades:

Sujetas a determinadas clá usulas sus efectos que establecen a una condició n o un plazo:
• Obligación condicional:

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Sus efectos está n condicionados a la ocurrencia de un hecho futuro pero incierto, bien para que la
produzca sus efectos (existencia obligació n) o para que se dejen de producir (resolució n obligació n)
incierto es que se puede producir o no.
A. condición suspensiva: la condició n suspensiva es que la existencia de la obligació n depnde
de la ocurrencia de ese hecho futuro pero incierto, ademá s tiene un efecto retroactivo puesto
que la obligació n se entiende que nació n desde que se contrajo.
B. condición resolutoria: cumple los efectos de manera inmediata, pero a la llegada de la
condició n se resuelve se extingue la obligació n, puede ser la condició n que se de el
incumplimiento por ejemplo que siempre es incierto que ocurra. La resolució n se duelve al
estado anterior se hacen las correspondientes restituciones menos en el arrendamiento que
opera la terminació n on efcto ex nunc y no la resolució n con efecto ex tunc, porque acá se
consolidan los efectos causados hasta ese momento es muy dificil que se restituya el uso y
todos los canones.
Es nula toda condició n potestativa es decir que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.
• Oligación a plazo:
Sus efectos se producen (suspensiva) o dejan de producirse (extintiva) con la llegada de un hecho
futuro pero cierto, es decir que necesariamente va a ocurrir.
Beneficio para el deudor  Mientras el plazo esté pendiente la obligació n no puede ser exigida por el
acreedor, el deudor debe proceder a pagar normalmente la obligació n en el día que se cumple el plazo.
Nada impide en que se haga un pago adelantado al plazo porque es un beneficio del deudor ese plazo
que puede renunciar pagando antes, es un pago de lo debido por tal el no podrá demandar la
restitució n del pago alegando que no lo es.
Beneficio para el acreedor  Muchas veces ese plazo es para beneficio del acreedor y no del deudor y
no puede darse por adelantado como en la UPAC cuando anticiparle el pago equivaldría a decirle al
banco que no se debe ganar la tasa que se acordó y la persona le paga antes y no hasta la tasa que el
banco esperaba obtener hasta cumplimiento final del plazo ese es el negocio de los bancos para que la
plata se produzca pues no se producen intereses.
A. Plazo suspensivo  Cuando los efectos se producen cuando se presenta la ocurrencia de un
hecho futuro pero cierto, desde ese momento se entiende que existe la obligació n, la obligació n
se aplaza hasta la llegada del día previsto.
B. Plazo extintivo o resolutorio Cuando los efectos dejan de producirse cuando se presenta la
ocurrencia de un hecho futuro pero cierto, se cumplió la obligació n pura y simple se ejecuto de
manera inmediata pero se agota a la llegada del plazo, se extingue la obligació n. Ej me paga 200
mil en dos cuotas cuando paga la ú ltima se extinguió la obligació n, llego el plazo. (en UPAC se
podía renunciar al plazo devolviendo la cosa, salía muy caro)
• El modo
Una obligació n con ciertas cargas es de utilizació n frecuente en materia testamentaria

3. Clasificación desde el número de personas que intervinieron en la obligación.

A. Obligación normal
Tiene un solo deudor y un solo acreedor.
B. Obligación conjunta
Aquellas obligaciones en que hay en un extremo varios deudores o varios acreedores. En este evento
salvo que se haya pactado un solo acreedor no le puede cobrar la totalidad de la deuda a uno de los
deudores cuando estos son varios la regla general es que la solidaridad no se presume tiene que
pactarse para que se cobre toda la deuda para uno de ellos, por tal cada acreedor solo cobra las cuotas
que le corresponde a cada deudor en obligaciones conjuntas. En materia comercial la solidaridad pasiva
si se presume.
C. Obligación solidaria
En materia civil como la solidaridad no se presume requiere ser pactada evento donde hay un ú nico
objeto pero pluralidad de vinculos es decir solidaridad activa cuando hay varios acreedores y cada uno
de ellos puede cobrar la totalidad al deudor o solidaridad pasiva cuando hay varios deudores y cada
uno de ellos puede pagar la totalidad al acreedor se le puede cobrar a solo uno de ellos la totalidad.
Garantía que le da al acreedor sobre varios patrimonios, si uno se insolventa le cae al otro  efecto
solidaridad pasiva. En la solidaridad el objeto puede ser divisible o indivisible lo que pasa es que acá

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aunque el objeto sea divisible aú n así se puede pedir como si fuera indivisible (se debía 100 (divisible)
por 2 personas, puedo pedirlo en la totalidad a uno de ellos (indivisible))
D. Obligación indivisible
La obligació n es divisible o indivisible segú n el objeto si es divisible o indivisible. Ej entregar una casa
por varias personas, el objeto es indivisible porque me interesa que me lo entreguen en la totalidad no
las partes de la casa. (¿Operaria como solidaria? Podría operar como esta)

4. Clasificación por número de objetos:

A. Obligaciones con objeto múltiple:

Puede que para que se cumpla la obligació n se necesita que se entregue no solo un objeto sino varios
por tal el pago total de esa obligació n es cumplir con todos esos objetos ejemplo si se compromete a dar
un caballo casa y ademá s un carro el objeto de la obligació n son las tres cosas y se libera entregando las
tres cosas.
Hay una excepción a esta regla y son las siguientes obligaciones:
B. Obligaciones alternativas:
Tambien hay varios objetos pero la diferencia es que no deben pagarse todos (o el carro o el caballo)
dependiendo de quién tenga la elecció n, si la tiene el deudor escogera como extingue la obligació n o
entrega el carro o el caballo, si la tiene el acreedor deberá informarle qué cosa quiere que le entregue el
deudor.
Hay varios objetos in obligationem pero solo un in solutionem el deudor se libera entregando una
sola de las cosas basta que escoja para que con una de ellas se cumpla la obligació n.
Si uno de los objetos perece, queda otro in obligationem, paga con el otro salvo que ya haya escogido
uno de ellos ahí si puedo alegar fuerza mayor o caso fortuito.
C. Obligaciones facultativas:
El deudor le debe al acreedor solo una cosa, pero el acreedor lo ha facultado para pagar, en lugar de ese
primer objeto con otro, facultad de decidir con qué se paga y quien la tiene es el deudor, un derecho que
se le da el deudor para extinguir la obligació n con un objeto distinto del originalmente pactado, pero
nunca se debe otro distinto al originalmente pactado.
Si se pierde la cosa por caso fortuito el acreedor no puede decirme, como en las alternativas, pagueme
con la otra, sino que a escogencia verá si le paga con la otra, la obligació n se extingue. Hay un objeto in
obligationem y varios in solutionem. Dos formas de cumplir la obligació n: objeto de la obligació n o
con el que se le facultó para cumplir.
 ≠ ENTRE LAS DOS ES SI PERECE, ahí cambia aunque el transforndo sea el mismo.

5. Dependiendo de en qué consiste la actividad a que el deudor se obliga para con el

acreedor.
La piedra angular sobre la cual está construido todo el régimen de la obligació n en el có digo civil es
aquella clasificació n que distingue entre las de dar, hacer y no hacer.
ART 1495 “Contrato o convenció n es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa” 2 clasificació n fundamental de las obligaciones:
A. Obligaciones positivas:
Supone una actividad a favor del acreedor, es decir, un dar o un hacer.
• Obligación de dar:
No consiste simplemente en hacer la entrega material de la cosa (en sentido genérico), sino que
consiste la obligació n de dar en la transmisión de la propiedad (en sentido estricto).
Alessandri Rodriguez dice que las obligaciones de dar no son estrictamente aquellas obligaciones de
transferir la propiedad sino que son aquellas que también consisten en entregar una cosa física, para él
entonces el comodato, el prestamo de uso serían de dar. La transferencia de la propiedad se
entiende como el cumplimiento del titulo y del modo quiero que me la transmitan pero ademá s que
me la entreguen.  le yuxtaponemos una obligación de hacer a esa obligación de transferir la propiedad.
Y el có digo lo regula así:

2
Critica: este artículo pareciera decir que el objeto del contrato es dar, hacer o no hacer y esa es una
interpretación equivocada, el objeto del contrato no es ese sino que es crear obligaciones mientras que el
objeto de la obligación es dar, hacer o no hacer.
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ART 1605 “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si ésta es una especie de cuerpo cierto,
contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se
ha constituido en mora de recibir”
La obligació n de dar, gracias a este artículo, no se circunscribe a cumplir un modo sino que ademá s
entregarla fisicamente porque exige el conservala hasta su entrega para poder cumplir, de lo contrario
habría responsabilidad.
ART 1606 “La obligació n de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado”
Conclusió n  La obligació n de dar contiene la obligació n de entregar siendo esta una obligació n de
hacer.
• Obligación de hacer:
ART 1610 “Mora del deudor en las obligaciones de hacer. Si la obligación es de hacer, y el deudor se
constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualqueira de estas
tres cosas, a elección suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2. Que se
autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercer a expensas del deudor; 3. Que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”
El deudor se constituye en mora, tras eso el acreedor tiene a elecció n suya esas 3 opciones.
ART 1608 “Mora del deudor. El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo
en mora; 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3. Cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor”
Acá la ejecució n forzada es má s dificil, es para ellas que opera el mecanismo del equivalente
pecuniario cuando hay incumplimiento y el deudor no se aviene a cumplir, como no se puede
constreñ ir su libertad el acreedor tiene que buscar la satisfacció n por el equivalente má s la
indemnizació n de perjuicios.
B. Obligaciones negativas:
Todas aquellas obligaciones de no hacer imponen al deudor abstenerse de ejecutar una determinada
actividad, ejecutada se incumple la obligació n, de no mediar la abstenció n podría perfectamente
hacerlo el deudor.
• Obligaciones de no hacer:
ART 1612 “Incumplimiento de la obligación de no hacer. Toda obligación de no hacer una cosa se
resuelve en la indemnización de perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruir la cosa hecha será el deudor obligao a ella o se autoriza al acreedor para que lo haga a
expensas del deudor si se puede obtener por otros medios se oirá al deudor para que se allane a
prestarlos”

Hace lo mismo pero para las obligaciones de no hacer porque no es mora es incumplimiento, las de dar
y hacer si admiten mora, estas no porque si ejecuta el hecho ya es incumplimiento y genera deber de
indemnizar si no puede destruir la cosa hecha.

6. Clasificación desde el punto de vista de la responsabilidad:

Regulació n desarrollada por Henri Mazeud ¿Qué responsabilidad asume el deudor con el acreedor?
A. Obligaciones de medio o de prudencia y diligencia:
El deudor se obliga para con el acreedor simplemente a poner los medios, pero el deudor no garantiza
la obtenció n de ese resultado, simplemente se obliga a poner la diligencia, prudencia y sapiencia para
obtener el resultado. Ej médico o todo lo de prestació n de servicios. (Tiene que probar entonces que no
incurrió en culpa, que obró bien) Aunque el artículo 1604 le de toda la carga probatoria al deudor, La
Corte, ya ha dicho que la obligació n de medio existe entre nosotros y el CE también, así en el có digo esto
no exista pues lo tenemos que aceptar, por tal todo esto si es una clasificació n de responsabilidad
aceptable, creació n de cará cter pretoriano que se debe reconcoer.
B. Obligaciones de resultado o determinadas:
El deudor se obliga con el acreedor para obtener un determinado resultado, la obligació n está
perfectamente determinada desde el principio. Ej transportador se obliga a trasladar el objeto y ademá s
que llegue sano y salvo la sola no obtenció n del resultado hace responsable al deudor frente al acreedor
y acá le toca demostrar al deudor un caso fortuito o fuerza mayor para excluirse de responsabilidad.
Carga de la prueba ≠ 

Obligaciones de medio Obligaciones de resultado

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 Contrario a las obligaciones de resultado, la
carga de la prueba se invierte, acá el acreedor es
el que tiene que demostrar que el deudor no
cumplió con su obligació n y no puso a su
disposició n los medios necesarios y diligentes,
demostrar que incurrió en culpa. Demustra el
incumplimiento y que se debió a culpa del
deudor. Carga diná mica de la prueba para el
médico, al que mejor le quede probar, él tiene
que explicar qué sucedió y demostrar que actuó
diligentemente.
El acreedor solo tiene que demostrar la
obligació n y alegar el incumplimiento y el deudor
tiene que demostrar o bien que cumplió o bien
que no cumplió pero porque un caso fortuito o
fuerza mayor se lo impidió o que fue por un
hecho exclusivo de la victima o persona ajena a
él.  (R. Objetiva) solo se exonera probando eso.

C. Obligaciones de garantía y obligaciones de seguridad:

Modalidades de obligació n de resultado. Después se estudiará n.

7. Clasificación dependiendo de su fuente (contrato, delito, ley-enriquecimiento sin justa

causa)

Dependiendo de su fuente se pueden clasificar las obligaciones, las obligaciones nacen bien de un
contrato o de un dañ o, responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual (C, CC (no hay
acuerdo de voluntades), D, CD, L) otra clasificació n como la que refiere el Dr. Hinestrosa acepta el
enriquecimiento sin justa causa. Acá se habla de la confusió n que hubo entre objeto de la obligació n y
objeto del contrato.

8. Clasificación dependiendo de la conservación del objeto.

El objeto se divide en cuerpo cierto y de genero, y, está circunscrita a las obligaciones de dar. ¿Cuá l
obligació n exige conservació n del objeto?

A. Obligaciones de genero
El genero no hay que conservarlo, desde que existan otros del mismo genero, no importa que se
destruya, el genero no perece, simplemente se dice qué genero y en qué cantidad se debe eso es lo
importante que precisar porque tiene que haber la determinació n sino no hay obligació n, la perdida no
exonera de responsabilidad porque los generos no perecen.
B. Obligaciones de cuerpo cierto
La obligació n de conservació n sí va a adherida a esta, si el cuerpo cierto perece puede exonerar de
responsabilidad al deudor só lo por caso fortuito, fuerza mayor, hecho exclusivo de la victima o un
tercero, pero, como en otras obligaciones si perece por culpa del deudor pues no se exonera y habrá
que indemnizar el equivalente pecuniario. Quien debe demostrar la diligencia es el deudor, por ello el
riesgo de la perdida de la cosa es del acreedor es decir el deudor tendrá que cumplir con su obligació n
aunque el acreedor no puediera si prueba que actuó diligentemente y se debió a un caso fortuito…
(ART 1605, ART 1606)
ART 1607 “Riesgos en la deuda de cuerpo cierto. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o mas personas por obligaciones distintas, en cualquiera
de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega”

9. Clasificación según el análisis de la depreciación de la moneda

Las obligaciones pueden ser dinerarias, in natura y deudas de valor, se busca analizar el efecto de la
depreciació n en estas obligaciones ¿Quién asume la depreciació n?:

A. Obligaciones in natura:
Son todas aquellas que no tienen por objeto una determinada suma de dinero, que no se afectan por la
depreaciació n de la moneda, es inmune a ella como la obligació n de prestar un determinado servicio, la
obligació n de remunerar el servicio es otra cosa, pero como tal la de prestarlo no hay moneda que se
pueda depreciar, ese monto de dinero si se puede depreciar y hay que remediarlo con mecanismos pero
lo otro no, parece que lo que es una ventaja para las obligaciones in natura es una desventaja para las
obligaciones dinerarias.
54
• Características:
1. Insensible a la depreciació n monetaria, a la perdida de poder adquisitivo de la moneda, en
cualquier momento se recibirá lo mismo (dar una cosa ejemplo)
2. Insensible de ejecució n forzada, no se puede obligar a una persona a que ejecute algo es un
hecho libre y espontaneo que no quiere, no queda otro remedio que buscar la indemnizació n de
cará cter pecuniario.
3. Son todas las obligaciones salvo las dinerarias. (Dar (cuerpo cierto o genero ≠ moneda) Hacer y
No Hacer)
B. Obligaciones dinerarias:
Son todas aquelas en que el deudor se compromete para con el acreedor a entregarle una suma de
dinero, son de fá cil ejecució n forzada, si me debe 100 y no me los paga pues basta con que venda en
pú blica subasta un bien del deudor y me lo cancele en mis 100, es ademá s sensible a depreciació n
monetaria a la pérdida de poder adquisitivo. Cuando hay responsabilidad lo normal es que el acreedor
prueba el dañ o, demostrar el incumplimiento, si no prueba, no hay indemnizació n en las obligaciones
dinerarias, el acreedor no debe probar el dañ o porque se presume.  especial en las O.D.
C. Las deudas de valor:
Son insensibles a depreciació n monetaria, admite ejecució n forada, no son tan fá ciles pero admite, lo
que se debe es un valor, no una cantidad fija de dinero, el valor varía y es el valor del objeto de la
obligació n al momento en que se va a cumplir, obligació n alimentaria, ese valor se tasa cada añ o porque
aumentan gastos pero se paga el valor del alimento al momento en que se cumple entonces no habría
depreciació n.

VI. OBLIGACIONES DE CARÁCTER DINEARIO.

La obligació n dineraria consiste en entregar una suma de dinero, esa obligació n está caracterizada por
su sensibilidad a la variació n del poder adquisitivo ¿hay mecanismos para remediarlo?.
El manejo de la moneda es un atributo del Estado, es soberano y todas las normas de la moneda son de
orden pú blico de imposible derogació n o modificació n por acuerdo de las partes aspecto que hay que
superar.

El equivalente pecuniario es el que se establece en el proceso de ejecució n es un valor que no está

afectado por la depreciació n monetaria ya que la valoració n de la obligació n se hace desde el momento
en que incia el proceso ejecutivo, hay insensibilidad a ese fenomeno y es una ventaja de las obligaciones
in natura cuando no se ejecuta forzadamente, pero la desventaja es que no permiten la satisfacción
siempre del acreedor en las obligaciones dinerarias sí.

La indemnización de perjuicios, propia de las obligaciones in natura, son deudas de valor, no hay
cantidad monetaria especifica tampoco, se valora el perjuicio para tratar de poner a la victima en el
estado en que se encontraba tal como alimentos lo que importa es que se reconozca el valor del
alimento, ese valor aumenta o disminuye pero se mirará efectivo eso en el momento en que se paga,
porque es en cuá nto está el valor al momento en que se paga. En las deudas de valor hay una obligació n
de hacer, al momento del pago lo cual hay insensible, que es entegar una suma de dinero que es
variable, podrá subir o bajar el pró ximo añ o.

¿Qué pasa en las restituciones por nulidad?  hoy celebramos compraventa 20 millones por una casa,
después de 4 añ os se da la nulidad, le entrego la casa que probablemente se valorizó y usted me entrega
los mismos 20 millones que se depreciaron, ¿es equitativo eso? ¿se volvió al estado anterior?  NO, se
destruye el equilibrio contractual que se mantiene hasta que se destruye la relació n.

OBLIGACION PECUNIARIA O DINERARIA

La obligació n dineraria o pecuniaria es una obligació n de género, obligació n de transferir una

determinada suma de dinero, pero de género especial que son los signos monetarios emitidos por el
Estado, un género particular que nos exige mirar la naturaleza del mismo proyectandose al régimen
jurídico especial distinto al que le corresponde a las demá s obligaciones de genero.

55
En las obligaciones de genero, se tiene que devolver la misma cantidad y calidad, ¿cuá l es la calidad del
dinero? No se tiene en cuenta, esa calidad se podría decir que es el poder adquisitivo (cantidad de cosas
que se puede comprar con una suma de dinero)

La ley dice que no hay que ocuparse de la calidad del dinero porque un peso es igual a un peso, ese es el
régimen actual, ya que es un género particular emitido por el Estado la ley lo regula de manera especial,
y lo regula así.

El dinero no puede ser tratado como una mercancía comú n y corriente (el trigo ej), es emitida por el
Estado en ejercicio de su soberanía monetaria, mecanismo del Estado que se vale para orientar la
política econó mica no es solo para garantizar el trá fico jurídico o facilita el intercambio de bienes. Por
eso se debe tratar de manera diferente, veá mos:

1. LA MONEDA:

Es el objeto de las obligaciones de cará cter dineraria. Es un mecanismo del Estado del cual se vale para
orientar la política econó mica ademá s se servir para intercambiar todo tipo de bienes, facilita el
comercio y garantiza y agiliza el trá fico jurídico. Como se deriva de la soberanía del Estado no es
cualquier mercancia y necesariamente tiene una naturaleza particular, es decir, un régimen jurídico
particular.
El Banco de la Repú blica emite y regula la moneda legal, velará por el mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda.

La moneda tiene un régimen particular, ¿por qué?  a má s de ser emitida por el Estado, tiene una
calidad que es la capacidad adquisitiva de la moneda que la hace diferente de otras mercancias como el
trigo, una moneda que representa una determinada cantidad de oro es diferente a la que representa
una cantidad de plata, y allí varía la capacidad adquisitiva.

Lo que importaba antes no era la cantidad que representaba sino el ingrediente que puediera tener, si
era oro o era plata, ahora no importa de qué está hecho sino cuá ntas unidades me deben.

El Estado fija un valor a las monedas y billetes, antes el Estado definía la unidad monetaria poniendola
en relació n con un patró n escogido (plata u oro) representaba una cantidad de ese metal escogido 1
peso equivale a X gramos de oro, pudiendo el tenedor del peso cambiar ese peso al banco por ese X
gramos de oro  crisis en 1930 se acabó el oro.

Tras la crisis el valor de la moneda ya no derivaba de un patró n sino que derivaba toda su fuerza del
poder del Estado, de lo que diga el Estado, por medio de una acto administrativo establece una tasa de
cambio y fija el valor de la moneda en relació n con otra moenda, ¿cuá nto vale el peso colombiano?
Comparelo con el dó lar o bien se puede dejar flotar esa tasa a lo que dice la ley de la oferta y la
demanda.

Hay una confusión y es que el valor del peso no es el valor del billete (ej 500 pesos) sino lo que
podemos comprar en mercancía (moneda) con ese papelito dó lar, euro.

La moneda es un genero tan particular que en materia de indemnizacion de perjuicios solo se debe
pagar el perjuicio causado por la mora, no se puede buscar un equivalente pecuniario de 100 pesos, lo
que hay que hacer es ver que ese valor ha cambiado entonces lo que tenemos que hacer es reajustar la
suma, lo ú nico que se reconocen son los intereses no indemnizació n como tal de perjuicios.

Solo intereses.
Se debe esa suma de dinero má s los correspondientes
intereses de mora que compensan el perjuicio del incumplimiento del deudor. No hay má s perjuicios
que reconocer.

A. Naturaleza de la moneda.
56
 La moneda es un mecanismo del Estado y es un atributo de su soberanía monetaria, se debe mirar:

 Punto de vista socioeconómico:

1. El Estado tiene la soberanía sobre sus intereses por tal es el ú nico que tiene autoridad para
crear o eliminar una unidad monetaria. El Estado es quien define la moneda en relació n a un
determinado patró n, hoy en día, como ya se dijo, no tenemos la moneda definida respecto a
determinado valor (oro o plata) por la crisis del añ o 30.
Hoy en día hablamos de la moneda fiduciaria tiene todo su valor y el Estado lo respalda, la moneda
no vale por el instrumento donde está contenido sino que vale por la unidad de valor que
representa. Permitiendo que el Estado, quien es quien la respalda, maneje la política econó mica, ésta
se maneja:
Ej  inyecció n econó mica del Estado: si hay precio desequilibrado el Estado puede imprimir plata
cuando hay má s gastos que ingreso, cubre ese gasto y genera inflació n, o política deflacionaria
reteniendo la circulació n para que bajen los precios.

Instrumentos monetarios  billete y moneda metal, uno no puede pagar 100 milones con monedas
metal (caso Apple vs Samsung)

2. La moneda también sirve para ejecutar políticas macroeconó micas:

La moneda permite hacer reformas sociales, sirve para trasladar, equilibrar econó micamente las
distintas clases sociales. Los ministros de hacienda retiran dinero circulante cuando la economía está
recalentada, políticas macroeconó micas. El manejo de la moneda por el Estado sirve para hacer
traslados patrimoniales, si se revalú a la moneda gana el acreedor si se deprecia gana el deudor si el
Estado deprecia la moneda favorece a la clase de deudores.

Cómo sabemos el valor de la moneda si se deprecia, lo sabemos por la relació n con el dó lar, una
tasa de cambia o puede dejar dejar que fluctué de acuerdo con las leyes de la oferta y la demanda
¿cuá nto vale un peso colombiano?  hay que ver la tasa de cambio, vale menos el peso que el dó lar se
sabe, antes 1800 1 dó lar hoy 2300 1 dó lar, se depreció , así se sabe a partir de ese valor.

El único afectado por la depreciación monetaria es el acreedor, eso es lo que se busca reparar.

 Punto de vista jurídico:

La moneda es definida como mecanismo de compra indiferenciado esto quiere decir que con la
moneda se pueden comprr todo tipo de bienes. La moneda es tan dú ctil que inclusive está detrá s no
solo de cada obligació n y cada bien sino inclusive de cada persona pudiendose indemnizar el perjuicio a
la vida en relació n o por un accidente, el dinero dobla todos los bienes y a la persona también, entiendo
claro que el cuerpo está fuera de comercio.

B. Características de la moneda.

1. Fungible  Fungible es lo intercambiable uno por otro, el dinero sirve para reemplazar todo
tipo de pagos, fungibilidad absoluta porque cuando se trate de oblg de dar, hacer, el dinero
reemplaza ello, cualquier bien patrimonial o extrapatrimonial. Ej actividad que tengo que hacer
y no la hago  indemnizació n (pago).
2. Neutral  El dinero no es moral ni inmoral, es neutro, en sí mismo considerado como bien de
género no es ni lícito ni ilícito, el dinero de Pablo Escobar son tan buenos como los de Juan
Manuel Santos. Otra cosa es el valor que se le da cuando hay un contrato con objeto ilícito y de
allí deriva el dinero (deben ser destruidos).
3. Liquidez congenita  Nunca es necesario avaluar el dinero, uno avalua un bien en
determinada cantidad de dinero pero el dinero de avalua por sí mismo, tiene liquidez
congénita.

C. Copore y cuantitas.

 Corpore: es el instrumento que representa el dinero (moneda o billete)

 Cuantitas: es el mú ltiplo (100$) de la unidad (peso) que va incorporada al dinero.

57
El dinero no es el corpore, se recibe en los pagos porque es el mú ltiplo de una unidad ideal que se le da
un nombre, peso, y a ese nombre tiene diferentes mú ltiplos (200$ pesos)
El dinero es recibido en pagos no por lo que la moneda representa materialmente sino como fracció n
como mú ltiplo de la unidad ideal escogida que en Colombia es el peso. La moneda es un corpore pero
ademá s es un cuantitas es un mú ltiplo del peso.

D. Funciones de la moneda.

1. Medio de pago  La moneda sirve como pago, o sea como modo de extinció n de las obligaciones.
2. Instrumento de valoración  Sirve para fijarle un valor a todas las cosas.
3. Objeto de propiedad  Cuando alguien tiene un k de tantos millones es propietario de esos
millones, ese poder de titularidad no es absoluto porque hay un 3ro que es el E y puede cambiar la
denominació n de la moneda, devaluarla y ya no tendré lo mismo que antes tenía.

E. Patrón monetario de la moneda.

El Estado puede darle una definició n legal, no solo un nombre, le da una definició n relacionandola con
un determinado patró n:

1. Moneda metálica  Moneda con respaldo metá lico, ese patró n era el oro o la plata, “un peso
equivale a determinado gramos de oro o la plata”
2. Moneda fiduciaria La moneda vale por el valor que se le da al papel, y ese papel tiene el
respaldo que le otorga el Estado, hoy en día tenemos una moneda que se define por el juego de la oferta
y la demanda en relació n con patrones monetarios, con divisas, dó lares y ya no con patrones metá licos
pero también el Estado (Junta Directiva BR) puede establecer una relació n entre el peso y cualquiera de
las divisas que hay en el mercado, lo fija así esa descripció n no es lo que está ocurriendo exactamente.

F. Perdida del poder adquisitivo de la moneda.

La perdida de valor de la moneda surge de alteraciones que se dan en el mercado, por factores diversos,
puede ser por la oferta y la demanda o puede ser por factores del Estado que hacen que los precios
suben o bajen, siempre hay una tendencia a equilibrar la oferta y demanda, si los precios suben se
estimula la producció n, o puede retirar la moneda de circulació n haciendo que los precios bajen 
estas variaciones de hecho que se reflejan en el poder de compra de la unidad monetaria son
significativas.
El hecho de que la moneda tenga alguna relació n con alguna divisa no quiere decir que ese valor de la
moneda sea invariable, es que la moneda está sujeta a cambios de hecho y de derecho:

 Alteraciones de derecho:
Es cuando el Estado cambia la definició n legal de la moneda, es una alteració n de derecho porque
proviene de una norma que redefine el valor esto en virtud de la soberania monetaria de cambiar la
definició n legal de la moneda, esa nueva definició n le quita la mitad del valor a esa uniddad ideal 1 peso
antes 10 mg oro mañ ana 5 mg oro, puede hacerse o bien para incrementar o bien para disminuir el
valor de la moneda.
 Alteraciones de hecho:
Es aquella alteració n que surge del mercado mismo, es el aumento o la disminució n de los precios,
cuando los precios en el mercado aumentan quiere decir que el valor de la moneda en el mercado
disminuye, si el precio que hoy era 10 para una paleta mañ ana vale 20 pues tengo que pagar má s por
ella, el valor de la moneda disminuye, el incremento en el costo de la vida hace que la moneda pierda su
valor y la disminució n en el costo de vida hace que la moneda adquiere má s valor. Hoy devaluació n del
peso, hay que dar má s pesos para un dó lar.
La UPAC, (variación de hecho)unidad de poder adquisitivo constante, era un termometro que
permitía medile la temperatura a la economía hacía que las deudas aumentaran si el costo de vida
aumentaba o disminuyeran si el costo de vida disminuía, mecanismo neutro que no afectaba la unidad
monetaria en sí, pero eso provocó inflació n en Colombia hubo entre 25% y 35% el peso se había
devaluado mucho. Esa inflació n, es la variació n de hecho, que provoca en sí la perdida de poder
adquisitivo de la moneda y surgen en el mercado.

58
 G. Curso forzoso y curso legal.

La moneda agiliza y facilita las transacciones comerciales, el Estado le otorga a la moneda el curso legal
que es la obligació n para los acreedores de recibir el pago en la moneda que circula en el país. Esos dos
conceptos complementan la naturaleza jurídica de la moneda. Dos características de la moneda
fiduciaría:

1. Curso forzoso:
Es la inconvertibilidad de la moneda, quiere decir que la unidad monetaria creada por el Estado no
puede ser cambiada por un determinado valor, el acreedor de una suma de dinero, no puede negarse a
recibir el pago que le está ofreciendo su deudor, desde que ese deudor esté ofreciendo el mismo
nú mero de unidades ideales que representa su crédito. El acreedor no puede decirle “yo no le recibo en
billetes sino en gramos de oro” no puede hacer eso, el curso forzoso quiere decir que el billete, el
instrumento monetario tiene que ser recibido por los acreedores y este no puede pedir a cambio del
valor que represente en relació n con un metal precioso o moneda extranjera. Fuerza de recibir el pago
y lo hace inconvertible, esto quiere decir que el dinero vale por sí mismo y no por el poder adquisitivo
de la moneda.

Todo esto hace dudar el valor de la moneda que es emitida por el Estado, hoy en día tenemos moneda
fiduaciaria cuyo valor lo otorga el E, y por ello nace con curso forzoso. No piuedo cambiar 1000 por
dolares en el banco.

2. Curso legal.
El acreedor está obligado a recibir el pago de las obligaciones que se haga de sus deudores, en peso
colombiano, no puede decir mejor entreguemelos en dó lares, el pago que se ofrece de la moneda que
circula en el país es obligatorio que lo reciba el acreedor independiente del poder adquisitivo de la
moneda.

H. Principio del nominalismo monetario.

La unidad monetaria siempre es igual a sí misma, es decir, 1 peso siempre es 1 peso, con total
independencia de la cantidad de bienes que puedan ser adquiridos con ese peso. Un dó lar siempre va a
ser un dó lar, no importa si en el entretanto el poder de compra, de adquisició n de la unidad monetaria,
haya variado, desde que el deudor le ofrezca la misma cantidad de unidades monetarias. Le debe a su
acreedor 1000 pesos, se libera pagando 1000 pesos, no puede decirle “yo no le recibo esos 1000 pesos
porque esos 1000 no son los mismos que yo le dí” acá nunca hay que tener en cuenta el p.a.
El valor, por tal, que se le otorga a la moneda no es lo que representa en otro patró n o lo que defina el
Estado, es el valor nominal.
1 peso en 1900 se compraba un lote hoy 1 peso se compra un pasaje de bus, cambió el poder
adquisitivo, pero desde este punto de vista ese peso es igual al peso de hoy, esa unidad monetaria como
es creada por el Estado y siempre a pesar de los dañ os es creació n de ella.
El acreedor no puede negarse a recibir de su deudor una unidad monetaria alegando que no se le está
pagando de manera completa su crédito, la ley señ ala que el pago debe ser completo, ue el acreedor no
puede ser obligado a recibir su pago por fracció n, desde que el deudor le de el mismo nú mero de
unidades monetarias originalmente pactadas se deben pagar esas, ficticiamente se supone que el
poder adquisitivo de la moneda permanece indemne en el tiempo presunció n de derecho, la
identidad del nombre hace presumir que el poder de compra se mantiene desde que el nombre de la
moneda no cambie y ofrezca el deudor el mismo numero de unidades ideales.

I. Valorismo.

El valorismo consiste en señ alar que el poder liberatorio de la moneda depnde del poder adquisitivo de
la monea, la obligació n inicial puede hacerse reconociéndose la variació n que se hace del poder
adquisitivo, no hay identidad de moneda cuando el valor intrínseco, su poder adquisitivo ha variado.

J. Valoración legal, convencional y judicial.

Basados en el principio nominalista que es el que consagra nuestro legislador, ¿có mo las partes
precavidas en un contrato puede, si es de ejecució n diferida o si tienen obligaciones que se han de
59
cumplir en un plazo determinado, có mo el acreedor puede protegerse de la depreciació n? 3 maneras
posibles:

1. Valoración legal:
Se procede a una valoració n legal en donde es el legislador el que ordena el reajuste de la prestació n en
dinero, de tal manera que recupere el poder adquisitivo del mismo, en ejercicio de la soberania
monetaria, se expide una ley imperativa que ordena hacer el reajuste. Si la norma calla, las partes
podrían entonces pactar el reajuste, veá mos:

2. Valoración convencional:
La pregunta es si las partes pueden acordar mecanismos que le permitan al acreedor obtener una suma
de dinero equivalente en poder adquisitivo a lo que a entregado, si las partes lo convinieron, no hay
problema, la valoració n convencional entonces surge del acuerdo de las partes como es previsible lo
pueden acordar.
¿Con limites? Con, tiene respaldo en la libertad contractual, el contrato es ley para las partes ART 1602
los limites son el orden pú blico (econó mico) y las buenas costumbres.
El efecto que buscan las partes con esos mecanismos es que haya equilibrio contractual durante el iter
contractual. Suele suceder que no se pueda tener esa previsió n ¿el juez podría por solicitud de parte
(no opera de oficio) tener en cuenta el fenó meno de la depreciació n y proceder a favor de la parte
perjudicada para reajustar el monto de una obligació n de cará cter dineraria?

3. Valoración judicial:
Tras no haber ley, no acordar, el acreedor no se encuentra satisfecho con el pago que se le ofrece, puede
acudir al juez con miras a obtener un pronunciamiento judicial que ordene el reajuste de la obligació n
de cará cter dinerario.
El derecho protege al acreedor, no porque desconozca el nominalismo sino que es necesario colocar en
un estado semejante al acreedor y establecer una situació n jurídica por parte del juez, es una deuda de
valor interviene al momento de restituir para ello. Ello tambié ocurre en la nulidad en un ejemplo
pasado donde la restitució n no corresponde al valor ajustado, igual en la indemnización a causa de un
daño, la valoració n del dañ o si se hace cuando surgió la obligació n (causació n del dañ o) y pasan 15
añ os ¿ese valor es el mismo o toca reajustarlo?  valorar en el momento en que se dio el dañ o para
traerlo a valor presente a través de cualquier mecanismo para que se pueda hablar de reparació n
integral. Eso lo hace el juez, y lo hace porque se estableció en estos casos unas deudas de valor no es un
desconocimiento del principio nominalista. (La validez de esto se verá después, en las hipotesis que
vimos eran simples deudas de valor no es oblg dinerarias)

K. Tesis colombiana, ¿Nominalismo o valorismo? ¿Es de derecho público o de derecho

privado?

Andrés Bello propuso la concepció n valorista a partir de Savigny, lo que importaba era el pdoer de
compra de la moneda, si este había disminuido desde el momento de contraída la obligació n hasta que
se extinguía, el deudor para poder liberarse tenía que ajustarla en una proporció n igual a la inflació n
para que estuviese haciendo un pago completo.  no se aceptó y se tomó el principio nominalista:

ART 2224 “Prestamo de dinero. Si se ha prestado dinero, solo se debe la suma númerica enunciada en el
contrato. Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante siempre que las dos sumas
se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será
obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o
fijare. Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria”

Es incuestionable que entre nosotros se tomo el principio nominalista, aparentemente no es de cará cter
imperativo, funciona a falta de cará cter contrario, esa es la tésis sobre la cual se montó la UPAC y se dijo
que el nominalismo entre nosotros no es una norma de derecho pú blico, no es de cará cter imperativo,
es una norma que opera a falta de pacto en contrario. (ESTO OPERA EN COLOMBIA)
Si se ha prestado dinero, solo se debe la suma nú merica enunciada en elc ontrato, esa es la consagració n
del principio nominalista, y también en razó n del segú n inciso.

60
¿El nominalismo es de derecho público o de derecho privado? Si es de derecho pú blico no se
puede modificar, si es de derecho privado, las partes pueden precaverse contra la perdida del pdoer
adquisitivo de la moneda.

 Es de derecho privado:
• Juan Camilo Restrepo  en razó n del ú ltimo inciso es de D.P
• Ospina Fernandez  En los decretos que crearon la UPAC siempre estuvieron fuera de duda la
facultad de los contratantes de estipular el reajuste de los pagos, la ley, los decretos, los obliga a
descartar el nominalismo.

 Es de derecho pú blico:
El profesor Navia y Gamboa dicen que el hecho de que haya ese ú ltimo inciso no quiere decir que el
nominalismo entre nosotros es de derecho privado, por el contrario es pú blico, limitando la autonomía
contractual de las partes para proteger al acreedor, si decimos que es privado se diría reajustelo como
quieran sin barreras.

Sentencia febrero 25 de 1937 se explica el cará cter de derecho pú blico y dice que corresponde a la
soberanía monetaria, se expusieron 3 argumentos por la doctrina para explicar esto:
1. Reajustar la obligació n dineraria es hacer que se devuelvan bienes del mismo genero y la
misma calidad, si se devuelve en un prestamo de dinero una cantidad que no es reajustada se
dirá que no se devolvió de la misma calidad (p.a) esto solo se podría para moneda con
respaldo metal no cuando se trata de moneda fiduciaria, hoy no ocurre porque la moneda
es totalmente fiduciaria, el valorismo solo opera en moneda metá lica y desparecieron en los
añ os 30.
2. Con un argumento só lido se desvirtú a el aná lisis exegetico al ú ltimo inciso con el ART 2223 en
las cosas fungibles diferentes al dinero se pagan las cosas, si no se pueden restituir, a lo que
valgan las cosas en el momento del pago, opera el valorismo o sea que, como es diferente al
dinero contrario sensu en las obligaciones de dinero no opera eso no se puede entregar lo que
valga el dinero al momento del pago pues el dinero sigue siendo el mismo.
3. El principio nominalista corresponde a una concepció n del Estado de su propia moneda y esa
concepció n que tiene es algo que proviene de su soberanía monetaria, poder de control sobre
la unidad monetaria tiene que ser de derecho pú blico.

¿Entonces no se pueden pactar clá usulas que permiten al acreedor defenderse contra la depreciació n
monetaria, salvo que el legislador lo autorice como en el caso de la UPAC o la UVR?

El artículo 2224 ultimo inciso no debe ser entendido como posibilidad de derogar ese principio
nominalista, se debe devolver la suma nú merica enunciada en el contrato, a razó n de esto la CSJ
hablando del mutuo en dinero señ aló que la manera adecuada para el acreedor protegerse contra la
depreciació n era a través del pago de un interés adecuado:

L. Intereses en las obligaciones dinerarias:

El precio de lo que se paga por la utilizació n de un dinero de otro es el interés, pero cumple con tres
funciones:

1. Remunera  la persona que hace el prestamo se priva de usar el k en otra actividad,

remunera la utilizació n del dinero.
2. Compensa  prima por el riesgo que asume el acreedor de que el deudor después no le pague,
riesgo de insolvencia del deudor.
3. Permite la recuperación de la perdida de poder adquisitivo de la moneda  entre el
momento en que se perfecciona el contrato de mutuo y el momento en que el mutuario lo
restituye ese dinero al mutuante puede qu se presente una depreciació n de la moneda, dado
esto los intereses le permiten al acreedor esa recuperació n de la pérdida del poder adquisitivo
de la moneda.

61
Sentencia mayo 29 de 1981 contempla estas tres funciones y por eso hoy en día se ve con buenos ojos
el cobro de intereses. El mutuo civil es gratuito pero nada obsta para que se paguen intereses, no se
presumen.

¿Además de los intereses puedo pactar una cláusula de reajuste monetario (se reajuste la
obligación en proporción a la inflación) ?  cobraría dos veces por el mismo objeto y me estaría
enriqueciendo injustamente sin embargo se ha admitido.

M. Clausulas monetarias.

Para poder estimular el credito, nadie va a dar un credito si sabe que va a estar expuesto a que la
moneda que le van a restituir no le sirva después para nada porque ha perdido su poder adquisitivo,
entonces se comenzaron a idear mecanismos para tratar de que la situació n del acreedor fuera má s o
menos la misma entre el momento en que se empezaba el contrato hasta que se terminara.

1. Clausulas monetarias escrito sensu.

Con ellas se busca enfrentar el problema de la perdida de poder adquisitivo descartando el pago en
moneda nacional para que el acreedor no sufriera, buscaban compensar la inflació n que daba a la
perdida de poder adquistivo:

A. Clá usula oro Es una estipulació n en virtud de la cual se acuerda que el mutuario deberá
devolver no una determinada cantidad de dinero sino el equivalente actual en
oro de la cantidad de dinero dada en mutuo.
Ej 100 pesos hoy equivale 1 kg oro, al final ud me devuelve en 1 kg oro que
ahora no vale 100 pesos sino 200 pesos.
Afecta el curso forzoso, convierte la moneda, el curso forzoso es de orden
pú blico y si lo afecta es nula (sentencia 1873 Francia) y tambien afecta el curso
legal. La nulidad no afecta todo el contrato solo la clá usula luego se pagaran los
100 pesos no el Kg oro.
B. Clá usula valor El mutuario no se obliga a restituir una determinada cantidad de oro sino el
oro valor equivalente de esa cantidad de oro en el momento en que se tenga que
hacer la restitució n, Ej me devuelve ya no el 1kg oro sino lo que valga hoy eso
que es 200 pesos ya no 100 pesos.
C. Clá usula Se buscaba recibir al final del contrato una divisa fuerte, inmune a la inflació n, se
moneda pactaba que la devolució n del prestamo se haría, no en la moneda nacional sino
extranjera en la moneda extranjera. Ej 1800 pesos equivale a 1 dó lar, pagueme al final no 1
dó lar que vale 2000 y me reajusta. Atenta curso forzoso y legal. Solo se acepta en
las operaciones de cambio donde la moneda opera como divisa y escapa los
límites del Estado, no hay curso forzoso ni legal universal.
D. Clá usula valor Es lo mismo pero usted me paga en pesos, es decir me paga los 2000 pesos, valor
moneda del préstamo al día en que se entrega y se fija el valor de ese prestamo en
extranjera moneda extranjeta me devuelve la q correspondiente equivalente en pesos
colombianos al valor que tenga el dó lar hoy.

¿Qué excluyen las cláusulas?  El curso forzoso y el curso legal que es la obligació n que tenemos
todos los acreedores de recibir el pago de las obligaciones dinerarias en la moneda que circula en el
País y el forzoso en hacer abstracció n del respaldo metá lido de la moneda o una extranjera.  son de
orden pú blico y se anulan las clá usulas que violen esto. (Ilicitud en el objeto) desconocen ademá s que
se trata de un mecanismo del Estado en el ejercicio de su soberanía monetaria debiendosele dar pleno
valor.
Ya que las clá usulas valor oro y m.e. no lo atentan pero indirectamente sí también se deben descartar.
Ademá s que la clá usula valor moneda extranjera es inservivible porque se toma el momento de la tasa
de cambio al momento de celebrar el contrato entonces lo que usted me paga es los mismos 100 pesos
a menos que la tasa de cambio sea la del vencimiento de la obligació n. ¿Y AHORA QUE HACEMOS?  se
inventaron otra salida que fueron las clá usulas escala mó vil que ahora se mirará n.

Validez en Colombia de dichas cláusulas 

62
A. Clausulas oro En un principio se vió la concepció n a partir del decreto 444 de 1967que
decía que “el monopolio, la moneda en Colombia, si es fiduciaria, no deriva su
valor de la cantidad de metal precioso que esté estipulada dentro del cuerpo
del billete, deriva su valor del respaldo del Estado” el Estado tenía el
monopolio del oro, pactar estas clá usulas era desconocerlo.  no es vá lida
para nada.
B. Clausulas valor A partir del decreto 444 indirectamente también desconocía el monopolio del
oro Estado. Por una sentencia abril 24 de 1979 se pronunciaron sobre la validez
de la UPAC y dijeron que se extendía a todos los contratos no solo los de
construcció n hubo un salvamento por el Dr. Murcia Valen, él aprovecho para
hablar sobre la validez de estas clá usulas y dijo que estas como las de valor
moneda extranjera son nulas porque el acreedor estaría buscando varias los
términos del contrato por fuera de los términos de la moneda nacional, y
ademá s se está beneficiando del poder liberatori de la moneda, ademá s
desconocen inidrectamente el CF Y CL.
La ley 9 de 1991 derogó decreto 444  El E ya no tiene el monopolio del Oro,
es una mercancia como cualquier otra, nada impide en que se pueda pactar en
oro el reajuste conforme a la variació n de él y pagando en $, pero, como el oro
es una mercancía como cualquier otra es volá til, sujeta a vaivenes tremendos,
sería como jugar a la ruleta rusa le puede ir bien o muy mal.  es vá lida pero
no es aconsejable.
C. Clausulas La clá usula moneda extranjera se puede pactar pero só lo en las operacines de
moneda extranjera cambio exterior, en las operaciones internas, desconocen el curso forzoso y
curso legal de la moneda y las sentencias 1937 decían que los contratos entre
particulares que eludan el orden pú blico así sea para precació n, presentan
nulidad por objeto ilícito.
Decreto 444 de 1967 decía que “capitales vigentes a la fecha en que fueron
contraídas” entonces no se está haciendo nada igual con estas clá usulas no hay
reajuste de nada porque se tenía que hacer caso a este decreto.
D. Clausulas valor El problema no es la validez, el problema es si es efectiva, si protege en
moneda extranjera realidad, para ello la valoració n que se haga debe ser al momento de la
restitució n, el decreto 444 decía que al momento en que se contrajo pero la ley
91 cambió y dijo que deberá n pagarse lo que no es operació n de cambio en
moneda legal colombiana resolucion 8 de 2000 artículo 79 “Obligaciones en
moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no
correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal
colombiana a la tasa de cambio representativa a la fecha en que fueron
contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa
diferente.” Las obligaciones que se pacten en moneda extranjera se pactará n
por el equivalente en moneda colombiana a la tasa de cambio del día de la
restitució n del dinero o la cifra de la tasa de cambio má s alta que se haya
producido desde el momento en que se pactó y el momento en que termina.
Conclusión  Son vá lidas, la pregunta es si son eficaces, las de valor oro son eficaces porque no hay
fecha que mirar y las de valor moneda extranjera teniendo en cuenta lo ya epxlicado. Esa
jurisprudencia de 1937 que anuló la clausula valor oro y valor moneda extranjera ya no opera.

2. Clausulas monetarias lato sensu, escala móvil o de mercaderías.

Las clausulas de escala mó vil consiste en pactar que la prestació n de cará cter dinerario se va a reajustar
conforme un determinado indice escogido por las partes. No desconoce ni el curso legal ni forozoso
porque el pago se hace en moneda circulante, me pagara lo que resulte de aplicarle a la cantidad orginal
del precio el porcentaje de la variació n del índice de precios de la mercancía escogida (variaria el
valor conforme la inflación y así me pagarán de una vez una suma reajustada).

Son vá lidas estas clá usulas y no las monetarias porque las escala mó vil al contrario de las otras no
atentan contra la moneda nacional porque las variaciones que se fluctan son naturales en la economía
nada toca el cará cter especial de la moneda.

La clá usula escala mó vil no debe hacer ver la intenció n de defenderse contra la depreciació n monetaria
porque se estaría diciendo que la moneda nacional es débil y hay que defenderse de ella, es obvio que

63
uno lo pacta por eso pero no hay que decirlo, hay que decir que esa cláusula se pacta porque sube y
baja (opera si juegan al alza y al baja) no decir que se pacta solo para que en caso que baje yo no
pierda.  Son vá lidas si… 

Sentencia mayo 27 de 1957 (I)

Esta sentencia dijo que el principio nominalista de la moneda no era de orden pú blico y que en
consecuencia las partes podían perfectamente descartarlo pactando una clá usula de escala mó vil, si
hubo pacto la clá usula debe poder funcionar, sino el juez no se puede pronunciar ni a petició n de parte.

Eso deja entrever un problema, si los acreedores preven la depreciació n monetaria pues se pagará má s
a los acreedores en virtud de ese reajuste y se creará una bola de nieve de inflació n, que dará paso a
depreciació n monetaria mayor y eso hará que haya má s pagos de reajuste, má s inflació n  genera este
efecto negativo. Y eso pasó con el UPAC, tanto así que les tocó a los deudores reconocer un mayor
porcentaje de reajuste y terminaron pagando má s de lo que debían, renunciaron al plazo y entregaron
las casas.

A razó n de esto en Francia se expidieron dos ordenanzas  30 dic de 1958 y modificatoria 1959.

1. Las clausulas escala movil se descartaran por completo en los contratos de tracto sucesivo, se
ejecutan periodicamente en el tiempo, en los que haya prestaciones reciprocas o correlativas
entre las partes:
Ej  trabajo y arrendamiento  si se reajustan en periodos, pues habrá mayor inflació n por
ello el legislador es el que decide en este caso cuá nto se reajusta  cada añ o se dijo, en los
demá s contratos si hay libertad.
2. El índice que se escoja debe tener una relació n directa o con el objeto del contrato o con la
actividad de las partes, no a partir de indices generales porque operan de manera diferente.
Hoy en día está n vigentes en Francia.

Validez en Colombia de estas cláusulas 

Las sentencias de 1937 no brindaban la posibilidad de validez por la cuestió n del orden pú blico
afectado, pero dejó vía a otras clá usulas que no lo afectaran tales como estas, el objeto debe estar
determinado o al menos determinable, estas clausulas no permitian en sí una determinació n anticipada
del objeto porque se iba variando pero si al menos determinable pues daba el criterio para determinar
el pago, en Colombia no funcionó la ordenanza de Francia, que viene de la teoría de la causa, sobre la
relació n de la tasa con el objeto o la actividad de las partes, acá se dijo que se podía escoger cualquier
indice.

Sentencia de 1797  se pronuncia sobre la validez de la UPAC.

¿Có mo funciona?  contrato de venta, el comprador paga parte del precio pero queda un salgo y se
compromete a pagarlo en tantos UPAC’s (debe 100 UPAC’S) hoy UVR, la UPAC no es fisica es una unidad
de cuenta que permite definir determinado valor a partir de la variació n del indice de precios al
consumidor, para mantener el poder adquisitivo.

La sentencia dijo que la UPAC era una clá usula lícita y vá lida y ademá s se dijo que como era una política
econó mica de fomento al ahorra y a los préstamos para la construcció n se extendian como mecanismo
de reajuste a las obligaciones dinerarias diferidas ya que era evidente el fenó meno de la inestabilidad
monetaria.

Salvamento de voto  Murcia Valen.

La UPAC es el ejercicio de la soberanía monetaria y en ejercicio de esto, el legislador previó ese

mecanismo de reajuste solo para esa determinada obligació n, só lo al ahorro para la construcció n (la
gente va a la corporació n prestamista y deposita el dinero para que se lo devuelvan reajusta ademá s
má s intereses y quien paga el préstamo también lo paga reajustado).

Sentencia mayo 29 de 1981

64
En el mutuo no es necesario pactar clá usulas de reajuste porque el interés cumple esa funció n si se
pactan ambas habría enriquecimiento injusto y pago doble,
Sin embargo, hoy en día se pactar situació n que presenta una injusticia con el deudor.

Esto es lo que hay hoy en día, las partes pueden precarverse en virtud de la autonomía privada –el
contrato es ley para las partes- qué pasa cuando hay restitucones situació n misma que fuerza a hacer la
restitució n donde las partes no previeron la posibilidad de la depreciació n monetaria  ¿Puede el
acreedor solitarle al juez que haga el reajuste de esa obligació n que no se acordó ? Valoración judicial
de las obligaciones dinerarias.

Las obligaciones dinerarias el dinero es objeto in obligationem e in solutionem, en las obligaciones

restitutorias el dinero aparece solo in solutionem como un instrumento de valoració n, es una deuda de
valor, el dinero solo se tiene en cuenta para el momento del pago y ya, no durante toda la obligació n.

3. OBLIGACIONES DINERARIAS Y LAS RESTITUCIONES E INDEMNIZACIONES.

Acá no importa el dinero como tal sino el reparar, reestablecer a la víctima, aparece como una solució n
para ello, pero lo principal es reestablecerla, cuando uno repara un dañ o busca que las cosas queden en
el estado en que se encontrarían sino se hubiese celebrado el contrato, entonces hay que preguntarse
cuá nto dinero tiene que devolverse ¿el mismo o rejustado? ¿Puede solicitarle la parte que reajuste esa
cantidad restituida o indemnizada en razó n de un dañ o?

El momento en que se valora la causació n del dañ o es en el momento en que se causó , ahí surge la
obligació n ¿si pasan 15 añ os? Ya no es el mismo valor tocaría reajustarlo ¿entonces?

A. Obligaciones dinerarias y depreciación monetaria.

La depreciació n monetaria se enfrenta por dos caminos:

Teoría de la imprevisión.

Inspirada por los canonistas medievales buscaban que la revisió n

contractual (menage en droit) fuera ocasió n para tener una justicia, un equilibrio en el contrato, esto
los llevo a pensar que en los contratos que no se ejecutaban de manera inmediata si pactamos una
obligacion que debe ser de tracto sucesivo donde se presenta la depreciació n, la teoría de la
imprevisió n, sería el mecanismo inicial para reajuste.
La teoría de la imprevisió n fue rapidamente descartada dando paso a la teoría del pago legal naciendo
en Chile por Cuello. Francia dice que si las partes no pactan una clá usula le dice NO a la teoría de la
imprevisió n.
En Colombia al revés la corte desde el añ o de 1936 ha admitido la aplicabilidad de la teoría de la
imprevisió n.
Es darle la posibilidad al juez de proceder a revisar el contenido del contrato para reequilibrar
las prestaciones entre las partes. Hay una imposibilidad relativa para cumplir con la obligació n, pone
al deudor frente a una eventual quiebra.
ART 868 “Cunado circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la
celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de
futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente oneroso,
podrá esta pedir su revisión”
Hay algo imprevisto segú n el Dr. Navia la depreciació n no es algo imprevisible, cualquier persona puede
preverlo y deben preocuparse por buscar un mecanismo de reajuste por eso se ha decartado la teoría
de la imprevisió n pero en otras ocasiones no se puede prever como si di un día para otro cambie de 1%
inflació n a 40% son los ú nicos casos en que cabría la teoría de la imprevisió n. (excepció n)

cláusula rebus sin standibus.

Los contratos de ejecució n sucesiva que deban ejecutarse durante cierto tiempo, llevaban implicito
una clá usula concoida como la clá usual rebus sic standibus el ordenamiento presume que las partes
han celebrado el acuerdo teniendo en cuenta unas condiciones existentes en el momento de la
65
celebración del contrato, si esas condiciones existentes en el momento de la celebración cambian
de manera drástica la parte cuya posición resultó desequilibrada como debe poder solicitar la
revisión del contrato o la terminación de él (no la resolución)
Se considera que la clá usula rebus sic standibus choca contra el principio de autonomía privada (1602)
pacta sunt servanda y solo pierde su fuerza por mutuo acuerdo o por causales legales de disolució n del
vinculo.
Rebus sic standbus VS Pacta sunt servanda
Uno busca la justicia contractual y el otro consolidar el principio de autonomía privada.

La depreciació n monetaria puede plantear un desequilibrio intolerado, veamos:

CASO DEL CANAL DE CAPRONNE. Sentencia 1876 Francia.
Un contraro de suministro de agua, se fue prorrogando a tal punto que pasaron 200 añ os, los herederos
del contratista estaban suministrando el agua a pérdidas ellos les dijeron a los usuarios que iba a subir
el costo del agua pero éstos respondieron “pacta sunt servanda” pudiendolo modificar solo por acuerdo
de las partes, pero ellos no estaban de acuerdo. Los herederos acuedieron al Juez afirmando que no
habia justicia conmutativo, equilibrio, tenían perdidas y buscaban que reajustara el Juez el valor del
contrato.
Casanción  le dio razó n a los usuarios, 1602, pacta sun servanda, le corresponde a las partes no a los
tribunales modificar el contrato por muy injusto y desequilibrado que parezca.

Teorías que apoyan la revisión judicial en los contratos.

A. Teoría de la causa
-Objetivamente  la causa de los contratos sinalagmá ticos supone que las obligaciones de las partes se
repercuten una de la otra, lo que le sucede a una influye o se refleja en la otra, por tal si una se hace
excesivamente onerosa pues eso debe reflejarse en la contraparte contractual para mantener la
ecuació n econó mica, manteniendose durante todo el contrato se aplica a la clá usula RSE.

B. Teoría del enriquecimiento injusto

Quienes recibían el dinero en el caso del canal de capronne se estaban enriqueciendo no injustamente
porque hay causa, el contrato, pero sí de manera indebida aprovechandose de la otra es una especie
de abuso del derecho, extremo el ejercicio del derecho propio a costa de la contraparte contractual.

C. Teoría de la recisió n por lesió n enorme

Cuando el contrato se celebra de manera desequilibrada en determinada proporció n econó mica, dentro
de lo señ alado por la ley, pues la parte lesionada, perjudicada puede pedir la rescició n del contrato,
nulidad, o que le cumpla equilibrando el contrato, pagando hasta la mitad del valor real de la cosa, la
lesión enorme opera diferente a la teoría de la imprevisión por eso ha sido criticada la lesió n
enorme parte de un desequilibrio congénito la otra de un desequilibrio que se presenta posteriormente
≠. No sirve para justificar la teoría de la imprevisió n.

En materia civil no se aceptó , en Francia, la teoría de la imprevisió n por la intangibilidad abosluta del
contrato (1602) pero en materia administrativa si se permitió :

CASO DEL GAS BORDEAUX. Sentencia del año 1916 CE Francés.

Una compañ ía privada estaba encargada de prestar un servicio de gas a residencias en Bordeaux y para
ello necesitaba carbó n, y ellas se traían del Norte de Francia. La I Guerra Mundial llegó y los alemanes
invadieron la parte Norte de Francia. Imposibilidad relativa, aú n lo podía comprar en otro lado,
America fue la opció n, el costo era altísimo y lo iba a mandar a la quiebra, en materia administrativa
cuando hay un contrato como este se rige por leyes civiles, aú n se veía la fuerza obligatoria del contrato,
el CE consideró que por circunstancias imprevistas e imprevisibles el contratista tenía derecho a una
indemnizació n, dejando indemne el principio anteriormente anotado, no hay modificació n del contrato.
Quien paga la indemnizació n es el Estado, se dijo despues que si la distuació n de desequilibrio era
permanente el Estado tendría que asumir esa perdida permanentemente y que si es permanente el
desequilibrio lo mejor es terminar el contrato.

EN COLOMBIA…

66
En el añ o 38 se admite la teoría de la imprevisió n en derecho civil, y esa teoría descarta ese principio
intangible de la fuerza obligatoria del contrato y una indemnizació n como la de Francia llevaria a una
revisió n o terminació n del contrato, tocando ese principio ¿entonces?
ART 868 C.Co “Cuando por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la
celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida alteren o agraven la prestación de
futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa,
podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado la base
del contrato y ordenará si ello es posible los reajustes que la equidad indique, en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato. Esta regla nos e aplicará a los contratos aleatorios o de ejecución
instantanea”
Extraordinarias, fuera de lo corriente; Imprevistas posteriores a la celebració n, si es al tiempo estamos
en la lesió n enorme; Excecisamente, la transformació n ahce que resulte excesivamente oneroso, no dice
que resulte imposible porque sino se extinguiría. Normalmente lo que el juez hace es terminar el
contrato que entrar a modificar las condiciones.

 La teoría de la imprevisión está latente, nunca se ha utilizado porque bien ya se ha ejecutado

completamente lo cual ya no hay ningun desequilibrio, o porque la revisió n no ha sido planteada en
instancias ni como pretensió n ni excepció n sino como alegato y el juez fallara dentro de lo que le
señ alen las partes sino fallaria ultra petita es una teoría que esta ahí, no ha querido atender porque
no ha querido solucionar el problema.

Sentencia Mayo 23 de 1938

No se trata de una imposibilidad absoluta de cumplir sino una relativa como la proveniente de grave
crisis econó mica, una guerra, consistiendo en un remedio de aplicació n extraordinaria, las
circunstancias exceden a las previsiones que racionalmente podrían hacerse al tiempo de contratar y
que esos acontecimientos son de tal gravedad que hacen intorlerable la carga de la obligació n para una
de las partes  nos dice que es una teoría incapaz de resolver el fenó meno de la depreciació n
monetaria.

Requisitos para que proceda la revisión en la teoría de la imprevisión.

c
1. Contratos con cumplimiento futuro.
Si es de contractos de ejecució n instantanea estaríamos en la hipotesis de lesió n, puede ser de estas
só lo si se ha diferido en el tiempo como la venta de una casa, le entrego la casa y le digo que me
pague en dos añ os.
2. Cambio de circunstancias y que el desequilibrio sobrevenga.
Tiene que ser un desequilibrio de prestaciones que se han vuelto desequilibradas al momento de
ejecutarlas ha sucedido un cambio de circunstancias entre el momento de la prestació n y el
cumplimiento, es una circunstancia sobrevenida.
3. El hecho sobrevenido debe ser grave.
Situació n de desequilibrio grave o una desproporció n manifiesta porque no cualquier alteració n
del equilibrio da lugar a la revisió n del contrato dejandose a la valoració n del juez.
4. Ese desequilibrio sobrevenga sin culpa del deudor.
Tiene que advenir fortuitamente la circunstancia de desequilibrio un hecho inevitable al deudor.

Depreciación monetaria no constituye causa de la imprevisión.

Si nosotros sabemos que estamos ante un fenomeno de la depreciació n lo que tenemos que hacer es
una clá usula de rajuiste, no esperar lo malo para acudir ante el juezz eventualmente podría si la
depreciació n es drá stica y ocurre de un día para otro que la haga imprevisible. La depreciación es un
hecho público y notorio.

Sentencia febrero 21 de 1984

El pago de la obligació n dineraria debe hacerlo el deudor con el correspondiente ajuste a fin de que:
1. No haya rompimiento del equilibrio de la relació n contractual.
2. No se enriquezca injustamente una de las partes (critica: no es injusta hay un contrato)
3. No se solucione la deuda de manera incompleta

67
¿Qué pasa si las partes no pactaron un reajuste? ¿se hizo un pago completo? 

Teoría del pago legal.

Fue expuesta por Fernando Cuello, en Chile, “El pago concreto para que sea completo debe hacerse con
corrección monetaria” debe ser un pago conforme la ley, para que el pago sea hecho así debe hacerse
completo. En la operació n del principal de los modos de extinció n de las obligaciones que es el pago,
surge la necesidad de hacer el reajuste.
ART 1626 “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”
ART 1649 “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso
de convención contraria y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”
El pago total de la deuda comprende el valor de la deuda, má s el de los intereses e indemnizaciones que
se deban.

Requisitos del pago:

• Corresponder de manera exacta a lo que es la prestacion, se deben 100 pague 100.
• Debe ser un pago integro no por partes.
• La ejecució n del pago debe hacerse buena fe.
• El pago debe hacerse por quién lo pactó hacer.
• Hacerlo con corrección monetaria, automá ticamente por el deudor como requisito sin que se pida al
Juez.

El pago efectivo es la prestació n de lo que se debe y para que se lleve a cabo debe hacerse ademá s con
sus intereses e indemnizaciones debidas para que el pago sea liberatorio, dentro de las
indemnizaciones está la perdida de poder adquisitivo de la moneda.

Segú n Cuello la cantidad nominal que aparece en la obligacion es apenas indicativa porque hay que
reajustarla conforme al índice de la inflació n  pago completo es esto.

El Dr. Navia dice que eso es equivocado porque si el pago comprende no solo lo que se debe sino la
indemnizació n también piues está comprendiendo dos cosas diferentes  la indemnizació n es el deber
que tiene, quien causa dañ o a otro, de reparar el añ o, evento de responsabilidad contractual, ¿el
contratante fue quien causó el dañ o? ¿la depreciació n monetaria la causo el deudor?  NO, no tiene
ningun deber de indemnizar, la obligació n surge cuando él ha sido colocado en mora, pero si no está en
mora no tiene por qué indemnizar por la depreciació n que el no causó  no debe pagarse por
correcció n monetaria. Finalmente, esto es lo que se ve hoy en día aunque no parece claro.

¿La buena fe exige que los contratos se paguen con corrección monetaria?
No, la buena fe es lo que se expresa en una obligació n dineraria en dos cosas  en pagar una
determinada suma de dinero y en todo lo que emana de la naturaleza de la obligació n o que por ley
pertenece a ella ¿el reajuste?  nuestro sistema es nominalista un peso es igual a un peso se pagó lo
que se pactó y ni la naturaleza que deriva de la obligació n ni nada me obliga a ir má s allá .

En los procesos ejecutivos no cabe la teoría del pago legal…Enrique Rojas en el Consejo de Estado se
negó a reconocer la depreciació n del titulo ejecutivo en los procesos de ejecució n forzada, es una
ejecució n en la existencia de un titulo ejecutivo en el cual consta de manera clara, expresa y exigible una
obligació n que se cobra, por ello no cabe incluir en el juicio consideraciones ajenas a ello, el legislador
decidio impedir que en el jucio ejecutivo se discutan cuestiones que son propias de contiendas
judiciales, vale decir que aquió no vale hacer reajustes monetarios algunas de la obligació n que se
pretende cobrar porque tal reajuste desvirtuaría la naturaleza del proceso ejecutivo. Cuando se paga
forzadamente no se requiere reajuste. (I)

Se plantea otra cuestió n, en la indemnizació n por mora en las obligaciones de dinero, dice que el
acreedor no tiene que probar los perjuicios que normalmente prueba el acreedor, tiene una presunció n,
cuando el acreedor se limita a cobrar intereses, no probar el dañ o ¿ademá s de los intereses el acreedor
puede cobrar otro tipo de dañ os? La doctrina dice que se pueden demandar perjuicios adicionales
68
siempre y cuando el acreedor asuma la carga de la prueba de ellos, y uno de esos peruicios es la
depreciació n monetaria cantidad de capital que perdió parte del p.a así se podría pedir correcció n
monetaria má s los intereses. (por eso se repitió antes que se ha permitido aunque parezca injusto para
el deudor).

B. Obligaciones restitutorias y depreciación monetaria.

¿Esas sumas de dinro deben restituirse nominalmete o deben restituirse con el reajuste
correspondiente a la depreciació n monetaria? Cuando se habla de restitució n hay que tener en cuenta
que el ordenamiento lo que busca es conservar intactos los patrimonios.
Las obligaciones restitutorias no son otra cosa que una deuda de valor, se paga en dinero como una
solució n, el dinero aparece dentro de la restitució n solo para efectos del pago.

RESOLUCION.

Se trata de un contrato perfecto, que generó obligaciones a cargo de las

partes pero una de ellas no ejecuta, entonces es un contrato que no puede producir sus efectos porque
hay incumplimiento de una de las partes.

ART 1546 dice que cuando en los contratos bilaterales una de las partes incumple la parte cumplida
puede pedir:
 resolució n del contrato.
 ejecució n forzada del contrato.

La resolució n es volver las cosas al estado anterior, y para ello si ya se ejecutaron parte de las
prestaciones, se debe proceder a hacer las devoluciones correspondientes. En el caso de la condicion
resolutoria tá cita el incumplimiento de la condició n tiene efecto retroactivo, volver al estado anterior.

La obligació n se cumple de manera inmediata pero si la condició n se cumple, el contrato deberá

resolverse, en algunos casos eso no se puede volver al estado anterior lo cual no habrá resolució n sino
terminació n con efecto ex tunc (a partir de ahora) y no ex nunc. (a partir de la celebració n)

Cuando estamos frene a la resolució n si hay una suma de dinero involucrada pues hay que tener en
cuenta la depreciació n monetaria, la solució n es que se entregue con la correcció n.

Sentencia julio 29 de 1969

Compraventa inmueble en Ibagué, pagó el precio por adelantado pasaron 15 añ os y no se le hizo la
tradició n del bien, pidió la resolució n del contrato el comprador, se hicieron las devolcuiones, el no
devolvió nada y la otra parte le devolvió el dinero que no era la misma hace 15 añ os, la Corte dijo que
era necesaria la corrección esta dentro del rubro de la correspondiente indemnizació n de perjuicios 
crítica de Navia: ese perjuicio no es imputable al deudor. La Corte dejó claro que se trataba de perjuicio
era por recibir en 15 añ os el mismo dinero que apenas vendría a reemplazarle el precio que
cumplidamente entregó el comprador tiempo atrá s, no se trata de un equilibrio que el deudor quiera
reparar sino que se trata ese pago de ponerse en estado inicial en reparar un dañ o emergente, los 1000
que medio y ya.

La depreciació n monetaria es un fenó meno que se produce en el mercado, se da en el funcionamiento

normal de toda economía, pero no tiene ninguna ló gica entrar a pagar el perjuicio de la depreciació n
monetaria que no ha sido causado por el demandado la solució n tiene que ser la de hacer la correcció n
monetaria pero simplemente porque hay que colocar a la parte en el estado en la que se encontraría si
no se hubiere celebrado el negocio, la misma suma dinero pero con la correcció n.

La solución concreta es la de incluir el componente de la desvalorización monetaria dentro del

rubro restitución al estado en que se estaba antes no dentro de los perjucios , si los hay “causados”
corresponderá pagarlos sino no.

NULIDAD. 69
La razó n de borrar la huella del contrato, contrario a la resolució n, es la que en el momento de
celebrar el contrato uno de sus elementos esenciales se encuentra viciado, ( ≠ con la Resolució n) hay
que volver al estado anterior para conservar los patrimonios (igual a la resolució n) borrar toda huella.

En la hipó tesis de la nulidad si una de las partes es obligada a restituir una determinada cantidad de
dinero debe hacerlo con correcció n monetaria si no no se podría a la parte en el estado en que se
encontraba antes de celebrar el contrato.  razó n: si no hubiera celebrado el contrato quizá s no
hubiere perdido el poder adquisitivo de su dinero.

Sentencia febrero 21 de 1984

La depreciació n monetaria es un hecho pú blico y evidente por tal si se restituye la misma suma que se
recibió un tiempo atrá s, eso que recibió probablemente disminuyó o aumetó su valor, por eso no se
debe desconocer la correcció n en las restituciones, si no el pago no es integro”

Cuando la inflació n se situaba dentro de límites razonables, la sentencia de los jueces era ordenar solo
las devoluciones por la misma cantidad de dinero, el dte no se aquejaba frente a depreciaciones
pequeñ as pero cuando la inflació n es mayor, si no existiera ese mandato, se afectaría mucho el
patrimonio. Sentencia de marzo 24 de 1983
La Corte dijo que tras el fallo de nulidad le corresponde devolver determinada suma de dinero y que
debía reconocer la depreciació n, la valorización debe hacerse con el consiguiente ajuste que requiere la
moenda para lo cual debe tenerse en cuenta el IPC.

Ni siquiera hay que pedir que se haga la correcció n, si se pide el decreto de nulidad debe entregarse con
la correspondiente correcció n monetaria.

Conclusión  En las obligaciones restitutorias lo que hay es una deuda de valor, en la nulidad o
resició n hay que tenerse en cuenta la depreciació n.

DAÑO.

La otra hipotesis de valor judicial es la del dañ o. En materia de resposabilidad extracontractual la

consecuencia jurídica del dañ o es la obligació n para el victimario de indemnizar todo el dañ o causado,
en el fondo se trata igual de una deuda de valor. La finalidad es tratar de poner a la victima en una
posició n lo má s parecida que sea posible a auqella en que se encontraba antes de que le causara el
dañ o, una deuda de valor en que el dinero interviene a pasar como en solució n, instrumento de
valoració n del perjuicio pero lo importante es reconocerle el perjuicio causado el dañ o. La restitució n
no equivale a indemnizar un perjuicio, el dañ o se pone cuando se incumple una obligació n, si se ha
cumplido pues no se causa ningun dañ o, el pago es la prestació n exacta de lo que se debe, si se debe una
cantidad de dinero se paga eso.

Cuando alguien causa en determinadas condiciones, un dañ o a otros, se configura un caso de

responsabilidad extracontractual y la consecuencia es que el victimario debe pagarle a la victima el
dañ o y lo que quiere el ordenamiento es eliminar esa situació n, el dañ o, compensar ese dañ o de manera
que pueda ser eliminado del panorama jurídico, la reparació n logica es la in natura llevar el carro al
taller, pero en general las indemnizaciones se dan en cantidad de dinero.

La reparació n in natura no es lo normal porque a veces queda muy dificil y por eso se busca el
equivalente pecuniario indemnizando el dañ o sobre el valor de el.

¿Cuá nto vale el dañ o? ¿Có mo se calcula?  sobre lo que vale el dañ o hoy, la justicia es lenta si lo
calculan hoy y se lo pagan en 20 añ os no hay reparació n integral. La posició n inicial era la de que el
dañ o se avaluaba en el momento en que se había causado y si no hay depreciació n de la moneda o es
pequeñ a el acreedor que es la victima no resulta perjuidicado por la depreciació n. La realidad no es esa,
70
los jueces reaccionarion contra esa situació n y determinaron que la fecha en que se debía avaluar el
dañ o para efecto de establecer el valor de la condena era el de la sentencia. (esto opera hoy)

Lo má s ló gico es fijar la valoració n del dañ o lo má s tarde posible y la ló gica indica que eso deba hacerse
en el momento de la sentencia definitiva. Otros dicen que hay que prever un mecanismo adicional de
ajuste para que en el momento del pago de esa indemnizacion fijado no se haga de manera ilegal y así
se reajuste con el mecanismo previsto por el juez en la misma sentencia no afectando la cosa juzgada 
la idea es acercar aú n má s y así tener al valor real del dañ o. (posibilidad latente).

ART 491 “Si la obligació n es de pagar una cantidad liquida de dinero e intereses, la demanda podrá
versar sobre aquellas y estos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectué”

En el caso de la responsabilidad contractual surge con el incumplimiento de la obligació n a cargo del

deudor, y se tiene solució n doble al acreedor o la resolució n o la ejecució n fozara má s indemnizació n de
perjuicios que contienen el dañ o emergente y el lucro cesante.

La víctima de un dañ o contractual o extra contracual tiene derecho a que se le indemnice el dañ o
integralmente comprendiendo la reparació n integral o indemnizació n el dañ o emergente y el lucro
cesante.

Si se pensara que el dañ o emergente se reconoce la depreciació n monetaria (dentro de la

indemnizació n) pues habría relació n entre el dañ o y la actividad del deudor y la depreciació n no se
produce por un comportamiento del deudor, entonces por qué tiene que asumir la depreciació n, otra
cuestió n es que el perjucio que se indemniza es el directo ¿es la depreciació n monetaria es una
consecuencia directa del incumplimiento?  hay dificultad en que la depreciación sea reconocida a
titulo de daño emergente porque se exige que el dañ o:
1. Consecuencia de la actividad del deudor.
2. Consecuencia directa del incumplimiento del deudor.
3. El dañ o sea previsible
Solo se cumple el ú ltimo los dos primeros no.

La Corte dice (1984) que cuando se incumple una obligació n dineraria hay que pagar la suma
reajustada con el indice de inflacion + los correspondientes intereses, basta con que haya sido
solicitado así en la demanda para que el juez deba hacer los cá lcuos, sin prueba del perjuicio que le
genera la depreciació n desconociendo una carga probatoria fundamental sobre la base que es un hecho
notorio y pú blico, en octubre 5 de 1982 en la sala civil la corte dijo que no habia admitido el
automatismo de la inflacion como perjuicio indemnizable, no es muy clara la posicion adoptada en esa
ocasió n se insiste en la idea de que cuando no se limita la indemnizacion de perjuicios al cobro de
intereses, el acreedor tiene que entrar a demostrar el dañ o emergente y lucro cesante que el
incumplimiento le ha caudaso, estos pueden ser la inflació n, pero para que se pueda condenar al deudor
a pagar es necesario demostrar que la inflació n en alguna medida le es imputable  prueba imposible.
Acá no hay automatismo en 1984 después si en el 84.

En las obligaciones dinerarias hay un proceso ejecutivo diseñ ado para ellas, donde se lleva el titulo con
sus requisitos exigidos y el juez emite una orden de pago y el deudor tiene que proceder en los plazos
que se señ alan, a efectuar el pago, en las de distinto a dinero se puede librar un mandamiento de pago
tambien por los perjuicios acá no ocurre porque los perjuicios no pueden ser distintos a los intereses 
conclusion si no se permite el cobro de más perjuicios que los intereses porque cubren todos
ENTONCES FINALMENTE PUES NO PUEDE PEDIRSE A TITULO DE INDEMNIZACION, DAÑO
EMERGENTE, LA DEPRECIACION MONETARIA. Pero lo que quedó planteado es lo de 1984 el
automatismo de reconocer la suma ajustada má s los interses.

VII. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES.

Tradicionalmente se ha estructurado el có digo civil dividiendo la responsabilidad en dos clases:

responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual.

71
La regla o régimen general de la responsabilidad ha sido la responsabilidad extracontractual contrario
sensu las reglas establecidas para la responsabilidad contractual son específicas para aquellos casos en
que hay un vínculo contractual son reglas por excepción.

1. Responsabilidad contractual y extracontractual.

Se piensa que es inú til distinguir entre responsabilidad contractual y la extracontractual ya que cuando
hay incumplimiento contractual se da la modificació n de la obligació n bien porque desaparece o bien
porque se sustituye, el mismo efecto le sucede a ambas responsabilidades así:

Contractual Extracontractual
Se dice que lo mismo opera acá pues se debe El acreedor para obtener la reparació n del perjuicio
demostrar: (indemnizació n) que otro le ha causado debe
1. Dañ o demostrar tres cosas:
2. Hecho culpable del deudor. 1. Un dañ o
3. Relació n de causalidad entre el dañ o y ese 2. Dañ o proveniente e imputable del deudor
hecho culpable. 3. Relació n de causalidad entre los dos.

Aú n esto se dice que las reglas aplicables no son las mismas ello porque la carga de la prueba cambia
en las dos responsabilidades, veá mos:

Contractual Extracontractual (Respo. por actividades peligrosas)

El solo incumplimiento presume que se debe a La obligació n surge de causar un dañ o. La carga
culpa por parte del deudor, por tal el acreedor solo probatoria la tiene quien está diciendo que alguien
tiene que demostrar el contrato o la obligació n y le causó un dañ o, siendo el acreedor quien pruebe
afirmar el incumplimiento (negativa indefinida que los 3 factores arriba expuestos.
invierte la c.p) y es al deudor al que le corrresponde
demostrar que ya pagó (exepció n) o que fue
cuidadoso y que el incumplimiento se debió a un
caso forutito o fuerza mayor para liberarse.

La responsabilidad extracontractual es objetiva, por riesgos o actividades peligrosas  no es necesario

demostrar la culpa solo que el dañ o es resultado de una actividad peligrosa. La responsabilidad
contractual no es como la anterior en este punto, tiene unas normas específicas que la rigen:

• ART 1604
“El deudor no es responsable sino de culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y
la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable
del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (donde no se hubiere dañado la cosa si se
entregara a tiempo al acreedor) o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba de caso fortuito al que la alega. Todo
lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones de las leyes y de las estipulaciones
expresas de las partes”

Reitera que es al deudor, en materia contractual, quien le corresponde la carga de la prueba ¿quién
alega la diligencia y el cuidad y el caso fortuito?  el deudor. Se lee junto al ART 1605 y 1606
(obligación de entregar y el debido cuidado.)

72
• ART 1625
“Las obligaciones se extinguen por convención de las partes y además en todo o parte: #7. Perdida de la
cosa debida”

Para el tema de responsabilidad este modo es el má s importante y se regula en los siguientes artículos:

• ART 1730 “Presunción de la perdida culposa. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por el hecho o por culpa suya”

Basta con el solo incumplimiento del deudor para que se sepa, ha sido por su culpa, y ademá s está la
presunció n específica que si alega que perdió la caso y que se exonera, ha sido por su culpa y tendrá
que entrar a demostrar que no incurrió en culpa en ello que se debió a CF o FM. Opera só lo en cuerpo
cierto, los generos no perecen.

• ART 1731 “Perdida durante la mora del deudor. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligación de este subsiste pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y
a indemnizar al acreedor”

Una vez se llega a la conclusió n que pereció por su culpa o durante su mora, esta es la responsabilidad
tras eso  precio de la cosa + indemnizació n.

• ART 1732 “Responsabilidad del caso fortuito. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso
fortuito, o alguno en particular, se observará lo pactado”

Ahora bien, si demuestra que no hubo culpa que fue por caso fortuito, se exonera y opera el #7, pero
ello no sería así si el deudor se hace responsable del caso fortuito.

• ART 1733 “Prueba del caso fortuito. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega”

En consonancia con el 1604

3. • ART 1757 “Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquellas o ésta”
Quien alega la existencia es el acreedor y quien alega la extinció n el deudor.
4. ART 1607 ”Riesgos en la deuda de cuerpo cierto. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla o que se haya comprometido a
entregar la misma cosa a dos o mas personas en obligaciones distintas; en cualquiera será a riesgo del deudor de
la cosa hasta su entrega”

Si el deudor no puede entregar la cosa, se exonera bien porque se destruye, deja de estar en el comercio,
desaparece o ignora que existe, si se presume que es por culpa suya para exonerarse debe demostrar que fue
diligente y cuidadoso con la conservació n de la cosa pero se ha venido diciendo que no basta solo con eso sino
ademá s que el incumplimiento no debió por un caso forutito independiente esta de su culpa.

A. Cargas probatorias en materia de responsabilidad contractual.

Clasificació n doctrinaria y jurisprudencial, no del có digo, la que distingue entre obligaciones de medio y
de resultado agregandole la doctrina otra: oligaciones de garantía y de seguridad: clasificació n
determinante para establecer las cargas probatorias.

Las cargas probatorias son muy importantes en materia de responsabilidad en orden a saber có mo
podría exonerarse el deudor o un caso de responsabilidad por incumplimiento a favor del acreedor, es
decir, quién y qué debe probar  la clasificació n es en razó n al objeto de la obligació n.

¿Se contenta la ley con que demuestre diligencia, la ausencia de culpa para la exoneración?

Antonio Rocha nos presenta un ejemplo de contrato de transporte, un taxista, el pasajero llega a su
destino pero herido por un accidente (oblg t.  llevarlo pero sano y salvo) ¿basta con que el taxista
pruebe que obró diligentemente para exonerarse? Para quedar satisfecho y exonerarlo de
responsabilidad no basta con eso, debe demostrar la causa precisa del incumplimiento, es decir, que
hubo un accidente y la causa fue esa.

La prueba CF o FM a cargo del

73 deudor.
La demostració n de la diligencia + el caso fortuito deben hacer deducir que el deudor no es responsabe
en fin se prueba que hubo diligencia, cuidado y ademá s una causa precisa. (causa extrañ a)

B. Primer debate sobre obligaciones de medio y resultado y la carga de prueba.

En el añ o 1935 con la sentencia 30 novienbre de 1935 se abre paso a las obligaciones de medio y de
resultado (propuesta por Henri Mazeaud en Francia) bá sicamente para establecer cargas probatorias
en razó n al objeto de la obligació n.

La sentencia se trató de un arrendamiento de una bodega que se tenía la obligació n pafar los canones y
ademá s restituirla al final del contrato, se produjo un indencio y se destruó no pudiendola restituir, si
perece se presume que fue por culpa del arrendatario, deudor, y tiene que demostrar que no fue por su
culpa y además que fue por un caso fortuito, la causa precisa. Sin embargo hay un ART 2005 “El
arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Deberá restituir en el estado en que
fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo. En cuando
a los daños y périddas sobrevenidas durante su goce deberá probar que no sobrevinieeron por su culpa, ni
culpa de sus huespedes, dependientes o subarrendatarios y a falta de esta prueba será responsable”

Es una obligació n de resultado que le deja la carga probatoria al deudor arrendatario, no se pudo
probar la causa precisa y en razó n a este artículo que limita a la prueba de la culpa, se probó esta y se
exoneró de la responsabilidad, solo en razó n a este artículo o sino se condenaría.

La regla general es la del 1604 que pruebe diligencia y cuidado y ademá s el caso fortuito cuando la ley
presenta excepciones expresas, como la del 2005, se tomará en cuenta la excepció n.

Ausencia de culpa  Indirecta (procede por eliminació n, descarta el juez los posibles
comportamientos negligentes) Imperfecta (no da prueba faheciente de lo sucedió ).

Se dijo en un principio que la regulació n para las obligaciones de resultado era probar la causa precisa
porque debían dar un resultado preciso y que por tal no cabía esa regulació n o contrario sensu a ella no
podían referirse a obligaciones de medio que son de diligencia y cuidado. (Francia)

En las obligaciones de dar y hacer hay que probar la causa extrañ a o precisa má s la diligencia y cuidado.
La carga la tiene el deudor y en responsabilidad extracontractual el acreedor.

Sentencia Mayo 31 de 1938  confirmó la existencia de las O.M y O.R

CONTRATO DE ANTRICRESIS. Una finca que se entrega al acreedor para que la administre (medio) y
con los frutos de ella pague la deuda suya y ademá s la de otros acreedores del duedor dueñ o de la finca
(resultado).
La Corte dijo que había una diferencia latente en carga probatoria en las dos obligaciones: la de
resultado el deudor para exonerarse tiene que probar diligencia y cuidado y ademá s la causa extrañ a;
en las obligaciones de medio como la Corte dijo que eran de diligencia y cuidado pues es al acreedor al
que, si quiere demandar con éxito la indemnizació n de perjuicios, tiene que asumir toda la carga de la
prueba (demostrar el contrato + demostrar incumplimiento + demostrar culpa del deudor)  igual a
responsabilidad extracontractual.

OBLIG. MEDIO

Son aquellas en las que el deudor se obliga para con el acreedor a poner los medios, a facilitar, a realizar
la actividad necesaria para obtener un resultado sin comprometerse a un determinado resultado.
(médico o abogado). Por eso se dice que no tienen un objeto concreto es simplemente “tratar de actuar
como cualquier abogado normal no el genio lo haría o tal cual la lex artis”.

La ley dice que en las obligaciones para exonerarse de responsabilidad se prueba el caso fortuito +
diligencia y cuidado y relació n causalidad del dañ o con el caso fortuito.

74
En las obligaciones de medio se trata de obrar diligentemente, realizar un servicio con la mayor
prudencia, siendo el objeto del contrato la prestació n de un determinado servicio o actividad a favor del
acreedor.

Por razó n a lo anterior, la Corte ha dicho que al acreedor no le es suficiente con demostrar el contrato
para que automá ticamente el servidor tenga que explicar qué fue lo que paso y por qué no se produjo el
resultado, tiene que afirmar cuá les son las razones de ese incumplimiento, demostrar la culpa del
deudor, indicar las causas de conducta del acreedor para que el deudor después pueda explicar que el
se comportó diligentemente respecto a las acusaciones del deudor. De otra forma no tendría como
defenderse si no hay acusació n “usted me incumplio por esto y esto”  posició n ventajosa para quien se
mantiene pasivo a la espera de qué se le acusa para defenderse y ademá s el acreedor 1. No sabe que le
está n haciendo cuando está inconsciente 2. ¿Si no es expero en la actividad có mo sabe que actuo sin
diligencia? (criticas)

La culpa acá ya no está presunta sino que se tiene que probar por el acreedor.

El Tribunal de Cundinamarca dijo que en caso de responsabilidad médica era al médico el que debía
demostrar frente al paciende demandante que no había incurrido en una culpa y no al revés como lo
sostiene la teoría clá sica entre O.M y O.R, esto fue revocado por la corte diciendo que era el paciente
quien tenía la carga de la prueba. El Consejo de Estado es má s avanzado y dice que se resuelve ello a
través de la Carga Diná mica de la Prueba, distribuye a la carga a quien mejor se le facilite probar el
supuesto de hecho.

El Dr. Antonio Rocha dice que la solució n es que el acreedor no pruebe o demuestre el incumplimiento
es imputable al médico simplemente basta con afirmar cuá les fueron los actos de conducta negligente
sin entrar a probarlos, porque le quedaría muy dificil, sin embargo es al acreedor al que le corresponde
demostrar la culpa siendo difícil ello se admite la carga diná mica de la prueba dado esto entra a probar
que no tuvo culpa pero a partir de nada porque no desvirtú a ninguna negligencia que le imputa el
acreedor  Dr. Rocha dice que la solució n acá entonces sería que el acreedor le impute determinada
negligencia sin probarla y entonces el médico demuestre que no hubo culpa.

En la hipó tesis del abogado la jurisprudencia ha dicho que cuando no se gana un pleito es importante
que el cliente para obtener indemnizació n de perjuicios entre a demostrar la culpa en que incurrió el
abogado y la relació n de causalidad entre la culpa y el dañ o (DEMUESTRA TODO).

Conclusión  acá solo se demuestra la culpa y el deudor la desvirtú a, se podrá presentar que no hubo
culpa porque hubo caso fortuito pero la sola prueba de culpa basta ademá s que la carga de la prueba se
invierte le corresponde al acreedor, salvo el médico que operaria la carga diná mica con la precisió n del
Dr. Rocha.

OBLIG. RESULTADO

Las obligaciones de resultado son precisas y determinadas comprometiendose a obtener el deudor un

determinado resultado. El objeto es preciso y determinado y el no alcanzar el resultado hace presumir
que se trata por culpa del deudor por tal si el deudor no logra probar el caso fortuito o fuerza mayor y
que actuó con diligencia está condenado a pagar o asumir la responsabilidad que consiste en 
equivalente pecuniario + indemnizació n de perjuicios (ART 1731).

Es una carga meramente del deudor y así lo refiere el ART 1604 es una regla general y se justifica en
que él está en mejor posició n para explicar qué pasó con el incumplimiento, basta al acreedor probar la
existencia del contrato y afirmar el incumplimiento.

Las obligaciones de dar, de hacer (entregar una obra), y de no hacer son de resultado y respecto a eso la
ú nica forma de exonerarse es la causa extrañ a.

75
Sin embargo, en las obligaciones de no hacer, aunque son de resultado hay una excepció n y es que si el
deudor prueba estaría probado una negativa indefinida lo cual es imposible “no puse mú sica a las 10
pm” có mo hace para probar eso, tendría que convertirla en afirmativa “si la puse” lo cual se condenaría
él mismo  es el acreedor el que tenga que demostrar el incumplimiento. “Usted puso mú sica a las
10 pm acá está el video con la fecha y hora”, si el acreedor no logra probar, se exonera el deudor.

OBLIG. GARANTIA

ART 1732 “Responsabilidad del caso fortuito. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso
fortuito, o alguno en particular, se observará lo pactado”

Obligaciones de resultado reforzadas, se trata de obligaciones de resultado pero reforzada en estos

casos no es suficiente con que el acreedor obtenga el resultado al que se comprometió sino que tiene
que ir má s allá el resultado se califica y para que el resultado se obtenga es necesario que el deudor
asuma todos los casos fortuitos o varias especies de casos fortuitos, tendrá que asumir ciertos riesgos
de modo que este se hace responsable frente al acreedor aú n si el incumplimiento proviene de caso
fortuito o fuerza mayor. La sola ocurrencia lo hace responsable.

Contrato de transporte  darle al acreedor un resultado que es trasladar la mercanía de un sitio a otro
pero ademá s tiene que llegar de una manera calificada sano y salva el deudor está garantizandole al
acreedor no só lo trasportalo sino ademá s llevarlo sano y salvo y como se calificó el resultado pues si no
llega sano y salvo responderá salvo fuerza mayor o hecho exclusívo de la victima.

La fuerza mayor se podría exonerar, acá no se

Los riesgos del aire, todos son asumidos por la exonera solo por la ocurrencia de casos
aerolinea, si ocurre una tormenta electrica, es un fortuitos.
riesgo que lo asume ella solo se podría exonerar
probando que el hecho fue por fuerza mayor o
hecho exclusívo de la víctima.

Los riesgos de la carretera, lo asume el transportador, ejemplo ataque gerrillero, es un hecho evidente y
si ocurre no puede alegar caso fortuito, no se exonera. Responde la transportadora desde el momento en
que está en la estación de buses (corte).

Conclusión  La obligació n de garantía es de resultado reforzado, en el sentido en que se el deudor

asume uno o varios casos fortuitos, resultado reforzado porque asumen ciertos riesgos inherentes a la
actividad, riesgo aire, carretera.

OBLIG. RESULTADO

La obligació n de seguridad tiene un objeto preciso que es darle seguridad y tranquilidad al acreedor, no
se obtiene un resultado ni poner diligencia y cuidado para obtener algo a favor del acreedor, el
acreedor no pretende derivar del cumplimiento del deudor ninguna utilidad, solo espera que el deudor
le de tranquilidad respecto de ciertos riesgos que podrían ocurrirle.

Contrato de seguros  se obliga a darle seguridad, ninguna utilidad, “si le ocurre algo a usted,
tranquilo, yo lo asumo” es una obligació n reforzada busca que ciertos riesgos dejen de preocuparle al
acreedor y el asegurador tercero los asume es ló gico que no se exonera alegando caso fortuito porque
el asume eso si se presenta.

VIII. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

76
Titulo “De los efectos de las obligaciones” que trata tanto de los efectos de las obligaciones como de los
contratos, son diferentes:
 efecto del contrato: crea obligaciones, es fuente de ellas.
 efecto de las obligaciones: la necesidad en que está el deudor de dar, hacer o no hacer algo para el
acreedor porque o si no el acreedor buscará el poder coercitivo del E.

El có digo confunde estas dos como si fueran uno debería decir EC y EO.

1. Efecto de las obligaciones.

El efecto de las obligaciones es el vinculo que se crea entre el acreedor y el deudor y que pone al deudor
en la necesidad jurídica de satisfacer el interés del acreedor. Los efectos de las obligaciones son los
derechos que el ordenamiento le otorga al acreedor para exigirle al deudor el cumplimiento exacto,
íntegro y oportuno de las obligaciones. Esos derechos son:

A. Ejecución forzada.
El deudor debe cumplir con su obligació n espontá neamente se espera que el deudor si asumió la
obligació n de manera voluntaría, pues la cumpla, pero con frecuencia el deudor no está dispuesto a
cumplirla, el ordenamiento por ello dota al acreedor de instrumento que fuerza al acreedor a cumplir
siempre que sea factible una vez está en retardo  ejecución forzada. Es necesidad de cumplir
porque el acreedor puede acudir a la fuerza estatal para que le de ese instrumento y así se obtenga el
cumplimiento de la obligació n, pedirle al Juez que compela al a deudor a que ejecute y cumpla la
obligació n de manera específica.
B. Indemnización de perjuicios.
Surge debido a que la obligació n ya no es factible cumplirla de manera específica porque ya no es del
interés o por la misma naturaleza de ella  surge entonces la indemnizació n de perjuicios bien por el
incumplimiento o bien por el retardo, se pagan perjuicios salvo en las dinerarias que se pagan intereses
basta con demostrar el perjuicio para la indemnizació n de él. Hay perjuicios compensatorios
(equivalente pecuniario) o moratorios. Puede ser que le cumpla especificamente la obligació n pero
después, puede pedir indemnizació n por el perjuicio del cumplimiento retardado de la obligació n.
Obligaciones dinerarias  se remata un bien para que producto de ello se pague la obligació n, no puede
recaer sobre bienes no embargables. El pago de las acreencias se hará conforme al orden de ellos:
laborales y fiscales van primero.
C. Derechos auxiliares.
El deudor cuando asume una obligació n afecta, al cumplimiento de su obligació n, todo su patrimonio y
constituye prenda general para los acreedores, es una garantía que sirve para respaldar el
cumplimiento de la obligació n principal, acá hablamos del patrimonio que está afecto al cumplimiento
de la obligació n no le hace el deudor entrega de un bien, la efectividad de la garantía depende de la
composició n del patrimonio. Tanto la ejecució n forzada como la indemnizació n recaen sobre el
patrimonio del deudor por lo tanto 

Para que no se haga ilusioria esa garantía el ordenamiento consagra una serie de derechos que
tiene por objeto mantener conservar o incrementar el patrimonio del deudor.

 Acció n Pauliana: Revocació n de los actos jurídicos celebrados por el deudor, que empobrecen el
patrimonio, y pueden haber sido celebrados para defraudar a los acreedores.
 Acció n de Retenció n: Retener un bien por el acreedor hasta tanto el deudor no cumpla la deuda.
(embargo y secuestro de bienes)
 Acció n subrogatoria u oblicua: Permite al acreedor obtener las acciones que el deudor tiene en fin de
incrementar éste su patrimonio, no haciendolo él porque sabe irán en manos del acreedor.
(prescripció n adquisitiva y no acciona la prescripció n)

2. Efecto del contrato.

El efecto del contrato es crear obligaciones, los de estas es instrumentar que la necesidad del deudor se
haga efectiva por medio de los derechos ya explicados.

IX. DERECHOS DEL ACREEDOR PARA HACER EFECTIVA LA OBLIGACION.

77
 1. Ejecución forzada.

Es el derecho que le da la ley al acreedor para obtener el cumplimiento efectivo de la obligació n cuando
el deudor se niega a dar o ejecutar el hecho o que no se abstiene cuando ha debido hacerlo. Busca que el
deudor cumpla con la obligació n específica.

 Requisitos de la ejecución forzada.

1. Que la deuda sea liquida  precisar el cuá nto.

2. Que la deuda sea exigible  el pago de una deuda se hace cuando es exigible.
3. Que la deuda sea clara  no haya duda sobre la existencia del derecho.
4. Que conste la obligació n en un titíulo ejecutivo  un documento donde conste la obligació n de
manera clara, líquida y exigible a cargo de quien suscribe el documento que es el deudor o una
sentencia judicial. ¿confesió n? Solo la hecha en interrogatorio sirve de titulo no la hecho en el
curso del proceso.

La ejecució n forzada se empieza en un proceso ejecutivo y para ir ante el proceso ejecutivo hay que
cumplir con esos requisitos pidiendo la ejecució n forzada.

 Proceso ejecutivo.

Consiste en que si el acreedor demandante tiene en su poder un título ejecutivo con los requisitos ya
plenateados, el juez traba la litis dicta mandamiento de pago y se le da espacio al deudor, una vez
notificado, para que presente recursos sobre la presencia de los requisitos del título, si cumple los
requisitos da orden para que cumpla en un lapso de tiempo:

1. Cumple  proceso ejecutivo cumple finalidad.

2. No cumple  se embargan los bienes y con esos bienes se hace el remate correspondiente y se
paga al acreedor.
La ley le da al acreedor medidas previas un embargo previo donde el deudor no pueda moverse
á gilmente para insolventarse, esa es la estructura del proceso ejecutivo.

• Mandamiento de pago.
• Excepciones
• Cumple
• No cumple  indemnizació n de perjuicios. (compensatorios, el equivalente)

El proceso ejecutivo varía en cada obligació n, de dar, hacer o no hacer:

 Ejecución forzada en las obligaciones de hacer.

El deudor se obliga a realizar una determinada actividad a su favor, por tal, la ejecució n forzzada a
veces se torna imposible porque limita la libertad del deudor porque se fuerza.

ART 1610 “Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto
con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya: 1ª) Que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido. 2ª) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutrar por
un tecero a expensas del deudor. 3ª) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infracción del contrato.”
El ordenamiento le da una opcion trible al acreedor, que cumpla el hecho, que acuda a un tercer y si no
pago de perjuicios. El siguiente artículo señ ala la ejecució n forzada, opció n 1:

ART 500 “Obligacion de hacer. Si la obligacion es de hacer, se procederá así:

1. El juez ordenrá al deudor a que se ejecute el hecho dentro de un plazo que señ ale y librará
ejecució n por los perjuicios moratorios cuando se pidan en la demanda.
2. Ejecutado el hecho, citará a las partes para su reconocimiento en fecha y hora específica
dentro de los 5 días siguientes . Si el demandante acepta, no concurre a la diligencia o no
78
 formula objeció n, se declarará cumplida la obligació n; pero si las propone, se aplicará en lo
pertinente a lo dispuesto en el nú meral 3 del artículo 499.
3. , el demandante podrá solicitar dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término
para cumplir la obligació n, que se autorice la ejecució n del hecho por un tercero a expensas del
deudor.
4. Los gastos que demande la ejecucion forzada los sufragará el deudor, si no los hace los pagará
el acreedor. La cuenta de gastos deberá presentarse con los comprobantes.
En eso consiste la ejecució n forzada en las obligaciones de hacer. Miremos có mo opera que se autorice
ejecutar el hecho por un tercero:

ART 501 Obligació n de suscribir documentos, es de hacer, la ley prevé que el juez sustituya al deudor y
firme como si fuera un mandatario suyo ej una escritura publica (firma por el vendedor para poder
registrarla). Este tipo de obligació n de hacer siempre permite ejecució n forzada mediante
mandamiento ejecutivo. La entrega material de un inmueble es por proceso abreviado (más
expedita).

 Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.

En estas basta con que ejecute el hecho para que incumpla la obligació n, no hay mora, y la primera
reacció n es destruir el hecho y se dan las ss hipotesis:

1. El hecho no se puede destruir por tal se pide indemnizació n de perjuicios.

2. El hecho se puede destruir materialmente:
- Esa destrucció n es necesaria para que se cumpla la finalidad de la obligació n, luego se
destruye.
- La destrucció n no es necesaria, se oye al deudor y se compensa la obligació n.

ART 1612 “Toda obligació n de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el
deudor contraviene y no se puede deshacer lo hecho. Puediendo destruir la cosa hecha, y siendo
necesaria será el deudor obligado a ella o autorizado al acreedor para que la lleva a expensar del
deudor. Si dicho objeto puede obtenerse por otros medios, será oído el deudor que se allane a
prestarlos”.

La ejecució n forzada acá es des-hacer lo hecho.

Ej 1  se construye un muro teniendo obligació n de no obstaculizar la vista del vecino, la opció n es
destruir lo hecho, derrumbar el muro.
Ej 2  se contrata una banda y se dice que solo puede tocar en Neiva no en otro lado ese día, toca en
Garzó n ese día, no se puede deshacer lo hecho, entonces, indemnizació n.

ART 500 dice que el juez ordenará la destrucción de lo hecho si es de no hacer y librará ejecución por
perjuicios moratorios si se han pedido. Si se considera que no es conveniente la destrucción se tendrá que
propor la excepción. Si no se destruye lo hecho en el tiempo debido, el juez odenará la destrucción siempre
que en subsidio no se haya pedido indemnización.

 Ejecución forzada en las obligaciones de dar.

Lo que se pretende es que se haga la entrega a través del proceso ejecutivo de bienes muebles o de
genero distinto al dinero o del dinero. No hay una regulació n concreta acá, consiste esta obligació n en el
traspaso, la entrega de una cosa al acreedor, la ejecució n es darle la herramiento al acreedor para
acudir al juez y forzar esa obligació n.

¿Antes de este derecho el acreedor de una obligació n de dar puede echarle la mano a la indemnizació n
de perjuicios?: la ejecució n forzada es el primer derecho que tiene el acreedor, el subsidiario es la
imdemnizació n de perjuicios.  solo se puede echar mano antes en las obligaciones de hacer y no hacer
acá no.

Se formó la discusió n en el sentido en que en las obligaciones de dar, tenía entonces que remitirse a un
proceso ordinario cuando se pedían a titulo ejecutivo la indemnizació n de perjuicios porque allí no se
79
podían fijan, y solo así se podía en la obligació n de dar, no era prá ctico, ademá s decían que eso
desvirtuaba la naturaleza de la obligació n porque pareciera una alternativa.

El legislador colombiano dijo 

ART 495 “El acreedor podrá demandar desde un principio el pago de perjuicios por la no entrega de
una especie mueble o de bienes de genero distinto al dinero o por la ejecució n o no ejecució n de un
hecho estimandolos y especificandolos bajo juramento si no figuran en el titulo ejecutivo, en una
cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecució n por suma
liquida de dinero.

Si solicito que solo se dé cumplimiento de obligacion que consta en un título no pido perjucios, no
podré pedirlos después, pero puedo pedir que en subsidio se me indemnice el perjuicio, que se me
entregue el bien y en subsidio se me pague una cantidad de dinero por perjuicios, o directamente
pedirle al juez que libre mandamiento de pago por los perjuicios  el valor equivalente má s los
intereses. (bajo juramento)

ART 496 “Si la obligació n es de dar una especie mueble o bienes de genero distintos al dinero, se
procederá así:
1. El juez ordenará al demandado que entregue al demandante los bienes debidos en el lugar que
se indique en el título, si ello fuere posible o en caso constrario en la sede del juzgado para lo
cual señ alará un plazo prudencial a partir de la ejecutoria del mandamiento ejecutivo. Se
librarpa por perjuicios moratorios si los ha pedido.
2. Si el demandante no comparece o se niega a recibirlos sin formular objeció n, el juez nombrarpa
un secuestre a quien se le entregaran por cuenta de aquel y declarará cumplida la obligació n.
3. Si el demandante comparece y en la diligencia objeta la calidad o naturaleza de los bienes, el
juez decidirá de inmediato salvo que considere necesario un dictamen de perios, en cuyo caso
entregará al secuestre ahí mismo. Cuando prospere la objeció n y se hubiere dispuesto
subsidiariamente al pago de perjuicios continuará el proceso con estos de lo contrario
declarará terminado el proceso por un auto sin apelació n. Seguirá el proceso por los perjuicios
compernsatorios correspondientes.

Hoy se puede tramitar la indemnizació n de perjuicios subsidiariamente o directamente en un

proceso ejecutivo así como se ha visto.
¿Qué es ejecució n forzada?  proceso ejecutivo.

 Ejecución forzada en sumas de dinero.

3. Indemnización de perjuicios.

Posibilidad que tiene el acreedor ya no de obtener la ejecució n especifica del contrato sino la
correspondiente indemnizació n de perjuicios ello cuando ya no es ú til la ejecució n de él, ya no hay
interés, queda la indemnizació n que es la consecuencia del incumplimiento de un deber de conducta.
Pedir, o sea demandar, una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que el cumplimiento
del contrato le habría procurado.

El elemento central de la indemnizació n es la culpa del deudor, si no hemos obtenido el pago completo
exacto integro oportuno de la obligació n  culpa contractual que da al acreedor este derecho.
(equivalente pecuniario del objeto de la obligació n)

ART 1731 “Perdida durante la mora del deudor. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligación de este subsiste pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y
a indemnizar al acreedor”

La indemnizació n de perjuicios cabe la posibilidad de que sea en especie o en dinero puesto que la
finalidad es satisfacer al acreedor que se logra con el cumplimiento, sin embargo no es posible una
reparació n in natura casi siempre  cantidad de dinero.

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Una cantidad de dinero a titulo de indemnizació n de perjuicios (dañ o emergente y lucro cesante) se
puede pagar cuando ocurren tres hipotesis:
1. Incumplimiento total.
2. Incumplimiento parcial.
3. Cumplimiento tardío.

En el incumplimiento total, entonces, varía el objeto  equivalente pecuniario má s indemnizació n por

mora. (Indemnización compensatoria)

El deudor puede cumplir con la obligació n in natura pero está en retardo, se le compensa el dinero que
podía obtener si se hubiese cumplido a tiempo (Indemnización moratoria)

 Requisitos para obtener la indemnización por perjuicios.

A. Infracción de la obligación.
El deudor debe haber incurrido en culpa, no haber cumplido la obligació n ya se presume. Si no hay
infracció n no puede haber indemnizació n. Fundamento:
- Neminen Laedere  nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un hecho ajeno.
- La condena a pagar los perjuicios tiene cará cter sanciondor, se sanciona la norma que
es la obligació n.
La responsabilidad civil tiene dos funciones  reparadora y sancionadora.

B. Infracción que cause un perjuicio.

Si no se causa un perjuicio (perdida real y efectiva del patrimonio L y DE) el acreedor no tiene qué
demandar, sin dañ o no hay acció n. Lo que se indemniza es el dañ o y si no hubo no hay nada que reparar
porque sería enriquecimiento injusto. La infracció n puede ser neutra:

Notarios pueden encargarse de un registro de escritura publica, la hipoteca tiene que ser con escritura
publica, plazo de 90 dias, si pasa el plazo de 90 y no se registro y se quiere hacer efectivo, no se puede,
la hipoteca tenía respaldo en una obligació n alimentaria y en otra X, aú n registrandola dentro de los 90
días el bien estaba garantizado para otra deuda mucho má s prevalente, por lo tanto no le causó
perjuicio.

Quien prueba el perjuicio es el acreedor  excepció n casos en que no se requiere prueba:

• Obligaciones de dinero y solo cobran intereses.

• Clausula penal, no se necesita probar el dañ o, es un calculo anticipado de los perjuicios, su efecto es
que de manera automá tica el juez condenará , si se pide, a pagar el valor correspondiente en la clá usual
penal.

C. Infracción de la obligación le sea imputable al deudor.

El hecho le sea imputable al deudor, debe provenir de un hecho del mismo deudor para indmenizar el
perjuicio porque solo se indemniza si él lo causó bien por culpa o por dolo suyo, el obstá culo para que
una obligació n se cumpla son esos má s el caso fortuito o fuerza mayor y solo se exonera del pago de
indemnizar perjuicios si ocurrió por eso y ademá s no se hizo responsable sobre ellos.

D. Deudor esté previamente constituido en mora.

Dijimos que se debe causar un perjuicio y ello se sabe ú nicamente cuando se ha constituido en mora. El
simple retardo significa que no hay perjuicio se sabe que hubo perjuicio si estuvo previamente
constituio en mora

 Clases de indemnizaciones

• Compensatoria  busca reemplazar el objeto de la obligació n por una determinada suma

equivalente al valor del objeto de la obligació n, se confunde con el dañ o emergente tiene la
característica de que no se puede pedir el equivalente pecuniario má s los perjuicios compensatorios
porque se estaría cobrando dos veces por lo mismo. Solo se puede cobrar por un lado o el valor
equivalente con indemnizació n de perjuicios moratorios o el cumplimiento de la obligació n pero nunca
81
este ú ltimo má s los compensatorios ni el equivalente má s los compensatorios. Hay una excepció n clara
 si en la clausula penal se haya dicho (por acuerdo de las partes) que el acreedor podrá pedir tanto el
cumplimiento de la obligació n má s el valor equivalente a esta o mejor dicho la indemnizació n  se
podrá porque esta ú ltima tiene cará cter sancionatorio, normalemente no se puede cobrar la clá usula
penal má s la obligació n principal pero si así lo acuerdan las partes sí.

• Moratoria  Es el retardo finalmente se obtiene el cumplimiento de la obligació n, pero tardío, lo va a

obtener fuera de tiempo ese perjuicio debe ser compensado con una suma de dinero que es la
indemnizació n moratoria.

 Daños indemnizables.

El perjuicio comprende el dañ o emergente y lucro cesante por tal la indemnizació n debe reconocer
esto, puede generar el incumplimiento dos clases de dañ os  perjuicio patrimonial o
extrapatrimonial.

El incumplimiento contractual si genera perjucio moral, padecimiento que experimienta la victima por
el incumplimiento de una obligació n, normalmente es por la lesió n a un derecho fundamental causada
por el dañ o pero ¿por el incumplimiento se puede llorar?  el dañ o moral no se puede indemnizar a
través de una acció n contractual porque ese incumplimiento no puede generar un dañ o mora, toca a
través de una acció n extracontractual.

Ej  contrato transporte, hubo accidente, se lesionó el señ or y quedó incapacidato  claro que es
indemnizable ese perjuicio moral pero a través de una acció n extracontraul.
Accion contractual  perjuicios patri.
Acción extracontracual  perjuicos extrapatri.

Son acciones inacumulables, el có digo de comercio dijo que en ambas cabían los perjucios
patrimoniales, esta fue la solució n tras decir que a la victima le toca iniciar las dos acciones por aparte,
este tiene vinculo contractual pero un peató n sin tenerlo puede mediante la acció n extracontractual
tener perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.

X. OBSTACULOS QUE IMPIEDEN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION.

A. Caso fortuito o fuerza mayor.

Diferencias entre caso fortuito o fuerza mayor.

Los autores dicen que el caso fortuito son los hechos de la naturaleza mientras que la fuerza mayor son
las ordenes de la autoridad legítima como una orden que hace salir del comercio un bien.

Lo importante del caso fortuito y la fuerza mayor es que son factores que está n por fuera del control del
deudor y eso hace su exoneració n de responsabilidad.

Según Josserand el caso fortuito es un acontecimiento imprevisto que ocurre dentro de la actividad
que despliega el deudor (dañ o maquinaria) mientras la fuerza mayor es un acontecimiento que ocurre
fuera de ella por tal para él el caso fortuito no exonera de responsabilidad.

Entre nosotros el problema no se da porque esos son términos sinó nimos que la ley asimila, caso
fortuito y fuerza mayor es lo mismo la ley los pone con un “O”:

ART 64 “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un
naufragio, terremoto, apresamiento de enemigos, actos de autoridad ejercios por funcionario público,
etc…”

Requisitos para que se dé el caso fortuito o fuerza mayor.

1. Hecho imprevisto.
82
Es posible considerar que un determinado hecho puede presentarse o no, es imprevisto que un hecho
no ocurre con frecuencia, empleando la capacidad mental normal son circunstancias que no se pueden
anticipar que van a ocurrir, la depreciació n monetaria sí se puede prever por eso se pueden pactar,
pero, una granizada en Cartagena no se puede prever que ocurra, esto hace que se presente el caso
fortuito o fuerza mayor.
2. Ese hecho imprevisto, la causa el caso fortuito o fuerza mayor debe ser ajeno a la actividad del
deudor y concretamente ajeno a la culpa del deudor.
Para que se presente la exoneració n por CF o FM es necesario que este no sobrevenga por culpa del
deudor, debe estar por fuera de la ó rbita de la actividad y control del deudor si lo está no hay culpa de
él. Cuando el deudor está en mora, culpa de él, el caso fortuito no opera allí, no exonera en principio
salvo que se prueba que la pérdida de la cosa igual hubiera ocurrido si se entregara a tiempo.
3. Hecho irresitible.
Debe ser de tal naturaleza que haga objetivamente imposible el cumplimiento de la obligació n, que
haya una imposibilidad absoluta si hay relativa todavía se puede cumplir, absoluta es que cualquier
deudor en la misma situació n no podría cumplir la obligació n. Ej  una huelga de un insumo en todas
las sucursales del País impide que yo las trasnporte y entregue, pero una huelga en una sucursal de Ctge
pues es imposibilidad relativa, voy a Bquilla que sí está la compro, la transporto y la entregó .

Cuando hablamos de probar la causa precisa del incumplimiento, deberá probar estos tres requisitos
entonces para exonerarse de responsabilidad.

Efectos del caso fortuito o fuerza mayor.

1. Exime de responsabilidad al deudor.

El deudor tiene la carga de la prueba de esto, ese incumplimiento no se le puede imputar al deudor,
luego el perjuicio lo debe asumir el acreedor, el perjuicio debe ser imputable acá no es imputable, no
cumple ese requisito que vimos antes.
2. Extingue la obligació n.
Extingue la obligació n ese incumplimiento causado por CF o FM como si hubiera habido un pago, no
solo no hay responsabilidad, sino que tampoco hay obligació n nos lo dice indirectamente el 1625 la
perdida de la cosa, la ú nica manera para exonerarse es por el caso fortuito o fuerza mayor, y así por ello
se extingue la obligació n.
3. No hace responsable del deudor por la mora si proviene del CF o FM.
Si el deudor no se ha colocado previamente en mora, pues no hace responsable el deudor de los efectos
de la mora si ésta proviene de un caso fortuito, es decir, si estoy en un contrato con cumplimiento
perió dico, como entregar una mercancía cada mes, si ocurre una huelga ese hecho no extingue la
obligació n sino que la aplaza, y no cumple porque sobrreviene el caso fortuito por tal no se le puede
responsabilidad por la mora de ese tiempo y el cumplimiento se hará má s adelante.

Exepciones para que el caso fortuito no produzcan sus efectos.

1. Cuando el deudor asume los casos fortuitos.

En uso de la autonomía particular asume ciertos riesgos, obligació n de resultado calificado como en las
de seguridad o garantía.
2. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor.
Eso no exonera de la responsailidad no es propiamente un caso fortuito, es una culpa, no cumple
requisito para ser un caso fortuito.
3. Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del duedor.
Si el deudor se coloca en mora, ya hay culpa, y si hay culpa pues no cumple requisito para ser caso
fortuito salvo que demuestre el deudor que el acreedor le hubiera pasado lo mismo aú n entregandoselo
a tiempo.

B. Hecho de un tercero o del acreedor.

La pregunta es si el hecho de un tercero constituye causal de exoneració n, un obstá culo para el

incumplimiento de la obligació n, y se le puede dar asimilació n con los efectos de un caso fortuito o
fuerza mayor.

83
El hecho de un tercero ajeno a la actividad propia del deudor puede ser irrestitible e imprevisible y por
tal puede exonerar la responsabilidad del deudor. Acá está n las hipotesis, se adelante que solo se puede
cuando es completamente ajeno al deudor:

Hecho de un tercero dependiente del deudor.

C
Un tercero que dependa del deudor exige un lazo de dependencia entre el deudor y ese tercero, y esa
exigencia deja ver que hay una facultad de control que tiene el deudor sobre la actividad de su hijo o su
dependentiene econó mico como un trabajador.

Es claro que no exonera al deudor. Se es totalmente responsable por los hechos de las personas
respecto de las cuales tengo autoridad como en la patria potestas porque yo las direcciono y controlo
yo estoy encargada de ellas y de lo que hacen.

Hecho de un tercero ajeno al deudor.

C
El incumplimiento puede ser causa de un hecho de un tercero ajeno al deudor es decir a la actividad de
éste, ese hecho impeditivo proveniente de un tercero que no tiene nada que ver con esa ó rbita sí reú ne
las características de caso fortuito y fuerza mayor y exonera de responsabilidad.
Matices  si perece la cosa el deudor tiene una acció n de indemnizació n de perjuicios (equivalente
pecuniario) en contra del 3ro que perturbe su cosa o la haga perecer, el no debe cobrar ese equivalente
porque se estaría enriqueciendo injustamente lo conveniente es que le ceda la acció n al acreedor que
tiene el deudor contra terceros.

ART 1736 “Derechos del acreedor de la cosa perdida por acció n de un tercero. Aunque por hacer
perecido la cosa se extinga la obligació n del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los
derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”

Culpa del acreedor.

C
Se exonera igual cuando demuestra que la imposibilidad en que se encontró para cumplir se debe
exclusivamente al hecho del acreedor, la culpa la de la víctima, él fue el que se causo el dañ o y no tiene
por qué trasladarle la responsabilidad al deudor, debe ser un hecho que no haya sido provocado por el
propio victimario. Ej contrato transporte aereo se pega un tiro un pasajero, no debo responder por eso,
es un hecho exclusívo de él.

Conclusión  Acá hay solo dos obstá culos, los ú ltimos dos, es importante mencionar una conclusió n
de un tema pasado  en la responsabilidad extra contractual tambien es necesario probar la causa
extrañ a es decir el CF o FM.

C. Culpa.

Es la infracció n de una obligació n por incumplir un comportamiento exigido por una norma como una
norma de transito, es un descuido y negligencia mía puedo no estrellarme pero pasarme el semaforo en
rojo y eso hace que incurra en culpa.

La culpa es un error de conducta desconocer un deber de comportarse de X manere y ese deber surge
de la propia ley o del contrato. El incumplimiento esas reglas constituye una culpa, el solo
incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor hace presumir la culpa del deudor entonces la
culpa resulta de una infracció n de la obligació n. El solo no cumplir o retrasar el incumplimiento supone
culpa, descuido error de conducta en el que un buen padre de familia no incurre.

Teoría prestación de culpas.

C
En materia contractual se distingue entre culpa lata o grave, culpa leve y culpa levísima, así lo dice el
có digo no es teó rica. Esa distinció n sirve para gravar la responsabilidar o disminuir la responsabilidad
del deudor dependiendo la utilidad del contrato. Segú n ella habrá n deudores que responden por culpa
lata o que responden por culpa leve o levísima. En el derecho francés se consideró que esto era inú til
84
porque basta con no comportarse como buen padre de familia en ese derecho para que se haya
incurrido en culpa sin que el juez entre a analizar la utilidad del contrato . En el derecho alemá n exigen
algo má s, que sea el comercialnte leal y ello implica ver los intereses del acreedor.

Entre nosotros mantenemos la teoría de la prestació n de culpas y la situació n es diferente porque una
cosa es la culpa contractual y otra la culpa extracontractual. Philip le turnó  el dice que es un falso
concepto hablar de culpa contractual, que de lo que hay que hablar es de culpa y de culpa aplicable
tanto al campo contractual como al campo extracontactual  Carbonie y la actualidad no acepta esto.

Basta con comparar las reglas del có digo civil para darse cuenta de que si bien hay puntos en contacto
sobre la responsabilidad y materia de culpa, que sería el dañ o y que sin dañ o no hay responsabilidad,
pues las reglas varían  la regla general es la RE la especifica es la EC.

La culpa en materia contractual.

C
La culpa en materia contractual equivale al incumplimiento total, parcial o retardo de la obligació n 
presunció n. Aquí la prueba de la simple ausiencia de culpa no sirve para exoneració n, se debe
demostrar la causa precisa, salvo el caso de arrendamiento (artículo 2005)

En la contractual el solo incumplimiento hace presumir la culpa, el acreedor solo prueba el contrato, la
existencia de la obligació n y afirma el incumplimiento y entonces es al deudor el que tiene que asumir
toda la carga de demostrar que ese incumplimiento no es imputable  acá entonces se desvirtú a la
presunció n.

El artículo 1604 anteriormente citado nos habla de tres clases de culpa, esto propuesto por Pothier:
El derecho romano distinguía la culpa leve in abstracto, no comportarse como un buen padre de
famiia y la culpa leve in concreto consistía en el aná lisis concreto de la condcuta desplegada por el
deudor a efectos de cumplir la obligació n  los canonistas de acá sacaron la culpa lata, leve y levísima.

Es inevitable entonces que el juez tenga en cuenta el grado de culpa y grado de utilidad en el contrato
para determinar si debe ser o má s o menos exigente con el comportamiento del deudor.

 La culpa grave o culpa lata:

Se equipara al dolo, no son lo mismo, solo que producen los mismo efectos y las mismas consecuencias
consiste en comportarse como un hombre descuidado no manejar los negocios ni como lo haría un
hombre descuidado, es la negligencia excesiva que tiene el deudor y por lo tanto como no tener esa
diligencia mínima que se le exigía pues la responsabilidad será mayor, no se observa acá ni el mínimo
de cuidado que se podría tener.
La culpa grave equipara al dolo el efecto del dolo es agravar la responsabilidad y el de la culpa grave es
el mismo y ello es debe responder tanto de los perjuicios directos previsibles como de los
imprevisibles.
≠ con el dolo y es que aca como es culpa se presume en el dolo lo prueba el acreedor acá lo prueba el
deudor.
Lo que nos dice el 1604 es que acá la utilidad es só lo ú til al acreedor, si el prueba que actuó con mínimo
de diligencia se exonera, en cambio, en otros negocios se exige má s para exonerarse como en la culpa
levísima. Ej depósito. Es gratuito, le hace la entrega del bien para que se lo cuide 15 días y luego lo
restitua, como quien deriva la utilidad es el acreedor pues el deudor tendrá que responderle en una menor
medida y responde siempre y cuando haya incurrido en una culpa grave o lata es una exigencia menor y
como la culpa grave se responsabiliza más pues si llego a tal punto, tendrá su consecuencia grave. Si
cometió descuido y juez dirá que no es grave y no lo hará reponsable.

 Culpa leve

No comportarse como un buen padre de familia, una persona normal puesta en las mismas
circunstancias. Opera cuando hay utilidad contractual de lado y lado, si hay una diligencia mediana
exonera. Ej compraventa.

85
 Culpa levísima

Tiene como patró n de conducta al hombre cuidadoso, hay que ver có mo actú a un hombre cuidadoso en
el manejo de los negocios importantes, un control sobre la propia actividad, una vigilancia, estar en los
5 sentidos. Opera cuando el beneficio es para el deudor. Es la omisió n de diligencia. Se compara a ver si
se comportó como el má s diligente de los negocios lo haría, exige má s acá por tal la responsabilidad es
menor. Ej. Comodato. Es grautito, le presto el carro para que lo use y después de 15 días me lo devuelva,
es un contrato que beneficia al deudor nada más el acreedor le está haciendo un favor por tal responde
hasta por la más mínima falta de diligencia.

La distinción es para cargarle la responsabilidad al deudor o descargarle esa responsabilidad si

es más exigente la está agravando si es menos exigente la está disminuyendo como vemos en el
depó sito es menos exigente y la disminuye a tal punto que solo responde por culpa grave.

En esos contratos se presume que hubo la culpa respectiva a cada contrato segú n su utilidad por tal el
deudor para exonerarse ejemplo en un contrato de compraventa pues tendrá que demostrar que el no
incurrió en culpa leve.

Culpa en materia extracontractual.

C
En el terreno extracontractual la carga de la prueba le corresponde al acreedor que es la víctima que ha
sufrido un dañ o por fuera del vínculo que es inexistente. En materia extracontractual no existe ej la
prestació n de culpas veá mos:

Culpa contractual Culpa extracontractual

1. Origen Para que haya responsabilidad contractual tiene Para que haya responsabilidad
diferente que haber una obligació n creada por el contrato, extracontractual no hay ningú n
una obligació n preexistente, es no cumplir la vinculo entre las partes la
obligació n. responsabilidad surge a partir de
la causació n del dañ o.
2. ¿Teoría Hay teoría de prestació n de culpas, no desvirtú a No tiene prestació n de culpas, es
prestació n la reparació n integral porque se le permite al completamente indiferente a
culpas? legislador decidir hasta dó nde va la reparació n esto a penas se distingue entre
integral y eso hizo en esta maetia, limitó la delito y cuasidelito para decir
responsabilidad y solo la agravó en que el primero es intencional y el
determinados eventos. segundo es negligencia y no se
distingue a fondo porque no se
agrava la responsabilidad si
proviene del uno o del otro.
“reparación integral del daño
independiente de su fuente”
3. Carga de la En la culpa contractual siempre se presume, En la culpa extracontractual es la
prueba incluso en la culpa lata, basta la no ejecució n víctima la que demuestra la
para afirmar que hubo culpa y la demuestra el culpa, el acreedor: Dañ o,
deudor. imputable y relació n de los dos.
4. En la responsabilidad contractual es necesario En la responsabilidad
¿Constitució constituir en mora para hablar de ella extracontractual la mora es un
n en mora? recordemos los requisitos para indemnizar concepto que no entra.
perjuicios tras infracció n de la obligació n.

D. Dolo.

El dolo es la otra explicació n que puede tener el incumplimiento del deudor o ser un obstá culo para
llegar a ese cumplimiento. Es la intenció n positiva acompañ ada de vías de hecho, comportamientos
tendientes de eludir el cumplimiento de la obligació n.

86
En ocasiones al acreedor le interesa demostrar que aunque se presume la culpa, y con ella se
responsabiliza, no solo hubo este hecho por parte del deudor, sino que actuó con dolo, por tal el
acreedor tiene la carga de la prueba de probar ello el dolo agrava la responsabilidad.  responde hasta
por los perjuicios directos imprevisibles.

Ej  contrato de transporte, se perdió una maleta: los perjuicios directos previsibles son lo que
normalmente uno lleva en la maleta: ropa, se calculan y se paga ¿pero que pasa si hubo dolo? Si el
pasajero desmuestra que había oro en la maleta  responde por el oro.

Ej  venta castañ as, quería comprarlas má s baratas para venderlas en Cairo que le dan má s plata por
ellas, no le entregaron las castañ as ¿de qué responde? ¿El valor de Turín o lo que hubiera podido recibir
en el Cairo?  de Turín si es culposo si demuestra que hubo dolo en el agricultor, el valor del Cairo.

En responsabilidad extracontractual también se habla de dolo a través del delito. En materia

contractual es el hecho que agrava la responsabilidad.

ART 1616 “Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar el dolo al
deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato;
pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no
hacerse cumplido la obligación o de haberse demorado en su cumplimiento”

ART 1522 “Condonación. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuenta
al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”

En la responsabilidad contractual está definida en la ley, pero las partes, por la autonomía privada
pueden señ alar las reglas conforme a las cuales van a satisfacer sus propias necesidades y una de las
cosas que pueden hacer es definir la responsabilidad pueden agravarla o hacerla menos gravosa,
exonerar responsabilidad o acordar que se asumirá ciertos casos fortuitos o se exonera si incurre en
culpa leve o levísima.

Lo que no pueden acordar es que no se responda del dolo y tampoco se puede acordar que no se
responde de culpa grave porque se equipara esta al dolo en sus efectos y el efecto es la resposnabilidad,
las clá usulas exonerativas de responsabilidad tienen un líimite y es este.

Se puede renunciar al dolo o culpa grave, cuando ya haya sucedido, de manera expresa.

Teoría de la relación de causalidad.

Una culpa que genera un dañ o, produce otro dañ o y ese dañ o a su turno otro dañ o y ese dañ o otro dañ o
y así al infinito. Cascada de dañ os que van hacia el infinito, busca señ alar qué consecuencias de un
determinado comportamiento se reconocen y qué otras consecuencias no. No se debe responder por
todas las consecuencias.

Ej  Ganadero que entregó unas vacas enfermas tras una compra de ellas, dañ o todo el ganado porque
contagió a las otras vacas, el dueñ o de la finca cayó en crisis y se suicidó ¿por qué responde?

Teoría de la causalidad adecuada.

Hay que establecer la linea de lo que se imputa y lo que no se debe imputar. Consiste en hacer
responsable a quien se le puede imputar la culpa y el dolo de aquellas consecuencias inmediatas y
necesarias de aquellos resultados que son consecuencia ló gica del hecho, es decir, del incumplimiento.
La quiebra no es una consecuencia inmediata de ese incumplimiento imperfecto ni el suicidio porque
habrían podido evitarlo. Esas consecuencias inmadiatas son el daño directo.

Daño indirecto.

Para que usted responda por el dañ o indirecto es necesario que lo pacte. Que diga que responderá por
los datos indirectos también.
87
XI. CONSTITUCION EN MORA.

La constitució n en mora es necesaria para hacer responsable al deudor, la consecuencia de la mora es la

responsabilidad del deudor, si no hay mora no hay responsabilidad.

ART 1615 “Causación de perjuicios. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”

Cuando la obligació n es negativa esa obligació n no admite sino incumplimiento o cumplimiento, no

admite mora. En la clá usula penal se reitera que se responsabiliza al deudor solo cuando éste esté
constituido en mora:

ART 1595 “Causación de la pena. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la
obligación es positiva. Si es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho al que ha debido
abstenerse”

Tanto la indemnizació n de perjuicios como la pena, que son consecuencia de la responsabilidad  se

necesita que se constituya en mora.

La indemnizació n de perjuicios comprende  compensatoria y moraria.

La mora nos da una idea de retardo pero la pregunta es ¿es necesario constituir en mora solo cuando se
cobran perjuicios moratorios o también compensatorios?

El artículo 1615 y habla de perjuicio derivado del incumplimiento, no del compensatorio o

moratorio para todo.

La mora sirve ademá s del cobro de intereses dejar constancia que sí hubo culpa porque generó un
perjuicio ya se sabe y eso hace que se presuma aú n má s esa culpa.

Mora y su utilidad.

La mora es la constancia de retardo culpable que genera perjuicios se usa la mora como un mecanismo
de presió n para que cumpla, aunque tarde, pero que cumpla. Ademá s de eso sirve para definir quién
asume el riesgo de la perdida de la cosa, el riesgo lo tiene el acreedor pero si se pone en mora el deudor,
el riesgo de la cosa es de éste en Francia ello opera igual pero es porque la compraventa transmite
automá ticamente la propiedad y por tal el ya es dueñ o y allí opera es que la teoria res peris dominis, es
otra cuestió n pero opera igual porque si allá el deudor se constituye en mora cambia el riesgo de la cosa
en cabeza del deudor.

¿Qué es el riesgo de la perdida de la cosa?  el deudor tendrá que pagar aunque la obligació n del
acreedor ya se extinguió y aunque no reciba nada. Si el vendedor se coloca en mora el riesgo lo asume el
vendedor.

¿Qué es la mora, es el simple retardo?

Los autores dicen cuando surge una obligació n en ocasiones la ley fija el término de cumplimiento
ejemplo en la compraventa se fija que la cosa vendida se entrega inmediatamente después del contrato
o en la época fijada por él, si la las partes nada dicen del término la ley la suple ¿qué pasa si no se
cumple de manera inmediata la obligació n?  hay retraso no hay mora.

Cuando no se cumple durante el término establecido por la ley ahí hay un retaso no hay mora, aú n no se
ha notificado al deudor de que su retardo le está causando un perjuicio “mientras que la ley interpela
hay retraso y cuando el hombre interpela hay mora”

¿Cuándo hay mora?

88
Cuando el acreedor le hace saber al deudor que su retardo le está causando perjuicios, cuando la ley
inteprela hay un retardo, cuando el hombre interpela hay mora. Ese retardo le abre la puerta al
acreedor para que apartir de ahí si le está n causando perjuicios, interpele a su deudor, lo notifique. A
partir de el retraso puede exigir el cumplimiento de la obligació n, a partir de la mora puede pedir
indemnizació n de perjuicios.

¿Cómo se hace la notifiación?

La mora supone un retardo culpable, si es por caso fortuito o fuerza mayor ya vimos que aunque le
genere perjuicios no le es imputable al deudor por tal no puede llegar a notificarle.

ART 1608 “Mora del deudor. El deudor está en mora:

1. Cuando ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos
especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los demas casos, cuando el deduro ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Es el retardo culpable acompañ ado de una interpelació n interpelar es hacerle saber que su retardo le
está causando perjuicios y se puede hacer de dos formas: contractual o extracontractual.

 Contractual:

Las partes acuerdan en el contrato que las obligaciones se deben cumplir dentro de determinado plazo,
ese pacto del plazo está significando que si el deudor deja transcurrir el plazo y no cumple con su
obligació n automá ticamente queda constituido en mora porque desde un principio se acordó desde
que momento le podía causar perjuicios.
1. Interpelación contractual expresa  Se da el término.
2. Interpelación contractual tácita  No especifique que desde tal plazo me generaría perjuicios
pero se sabe por la naturaleza de la obligació n que solo se puede cumplir en ese plazo. Ej 
concierto y no aparecen el día pues si aparece después ya para qué. (plazo implícito)

Es claro que esto no opera para algunas obligaciones, no opera para estas:

1. Obligaciones con condició n suspensiva

2. Actos unilaterales  no hay acuerdo niguno acá, por tal si le hace u legado en el cual se encarga
a los herederos que pague algo a un 3ro, si llega el plazo y no he pagado nada al 3ro pues no
hubo acuerdo entre nadie sobre si a la llegado del plazo le causaba de una vez perjuicios es
necesario ser requerido.
3. No opera para obligaciones puras y simples (no hay plazo)
4. En obligaciones sinalagmaticas donde hayan pactado el término pero los dos hayan incumplido
 la mora de uno purga la del otro, no hay mora.

 Extracontractual:

Si no hay ni interpelació n expresa tá cita o expresa, estamos en la necesidad de acudir al juez para hacer
una interpelació n extracontractual, es decir, judicial, que él le comunique al deudor que el acreedor ha
sufrido de un perjuicio fruto del retraso de aquel.

Esta es la regla general nú meral 3. La norma dice que cuando la obligació n no tiene un término expreso
o tá cito debe requerir judicialmente.

El requerimiento judicial es la notificació n de la demanda por incumplimiento de la obligació n y los

perjuicios que se causen de allí deben ser indemnizados por el deudor o tambien puede acudirse al juez
para que el proceda a hacer la notificación del requerimiento y no de la demanda. El requerimiento
judicial de que el retardo le está causando perjuicios, se notifica  allí ya está en mora. Ej. Cuando se
pide la restitució n de la cosa arrendada es necesario que se constituya en mora a la llegada del plazo.

89
La notificació n es el deshaucio en el arrendamiento  decirle que el contrato no va má s.

La clá usula penal exige la constitució n en mora ART 1595 ya visto.

Se pregunta si habiendo caso fortuito o fuerza mayor pues la mora que sobreviene por eso no es
indemnizable  si no se pide indemnizació n de perjuicios ¿es necesario constituir en mora?  NO, no
tiene sentido si lo que hace la mora es dar para a esa indemnizació n precisamente porque un perjuicio
se causó , acá se causó pero no es imputable.

Requisitos para que el deudor quede constituido en mora:

1. Se requiere retraso
Si cumple con su obligació n dentro del plazo determinado por la ley o el contrato no hay ninguna
mora, luego se requiere que esté este retraso.
2. Se requiere que ese retraso sea culpable
Por dolo o por culpa no se ha cumplido la obligació n si es caso fortuito o fuerza mayor que ha
ocurrido el retardo el deudor no debe cargar con el perjuicio porque esa es la explicació n de por
qué no pudo cumplir.
3. Se requiere interpelación
Acá el retardo culpable se transforma en mora que le está causando un perjuicio y abre la
posibilidad al cobro de perjuicios compensatorios y moratorios, a partir de aquí se puede
demandar.

Efectos de la mora.

1. Abre derecho a la indemnización de perjuicios.

Sin mora no hay responsabilidad, solo a partir de allí se sabe que hay un perjuicio y que es por
culpa del deudor, presume la culpa, antes de la mora solo puede exigir el cumplimiento de la
obligació n.

2. A partir de la mora el deudor se hace responsable de caso fortuito o fuerza mayor

sobrevenido de la mora.
Así el asume el riesgo de la perdida de la cosa aunque se de por caso fortuito o fuerza mayor salvo…

3. A partir de la mora el riesgo de la perdida del cuerpo cierto es a cargo del deudor.
Por regla general es el acreedor, res peris creditores, salvo este evento que es cuando el deudor se
coloca en mora. Ej. Compraventa, el riesgo lo tiene el comprador-acreedor y aun se pierda por caso
fortuito o fuerza mayor por parte del acreedor, exitingue y por tal el comprador tendrá que pagar el
precio; si el vendedor-deudor se constituye en mora entonces es el asume el riesgo de la perdida de
la cosa y por tal el comprador podrá pedir indemizació n de perjuicios.

Mora creditores.

El acreedor también puede incurrir en mora. El acreedor incurre en mora cuando dentro de la
oportunidad establecida por la ley o pactada en el contrato se niega a recibir la prestació n que le
está ofreciendo el deudor. Actitud negativa del acreedor de recibir la prestació n ofrecida.

El deudor para constituir en mora de recibir al acreedor debe:

ART 1739 “Perdida de la cosa durante la mora del acreedor. La destrucción de la cosa en poder del
deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”

Nos habla entonces de la mora creditores que si se pierde la cosa en poder del deudor después de
ser ofrecida y durante el retardo de éste en recibirla  no responsabiliza al deudor.

¿Cuá ndo se entiende en mora el acreedor?  una vez ofrecido el pago si se niega, hay mora de
recibir. ¿Có mo se hace la oferta?
90
 ART 1658 “Requisitos del pago por consignación. La consignación debe ser precedida de oferta; y
para que ésta sea válida, reunirá las circunstancias que requiere el artículo 1658 del código civil:
1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar.
2. Hecha al acreedor siendo este capaz de recibir.
3. Si es obligado a plazo o bajo condición suspensiva, haya expirado este.
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido
5. Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al
acreedor y expesando además lo que el mismo deudor debe, con inclusión de los intereses
vencidos, si los hay y los demás cargos liquidos, si la oferta fuere una cosa, la descripción de esta”

Esos son los requisitos que debe reunir la oferta para iniciar el pago por consignació n, si reú ne
esos requisitos entonces ya hay mora del acreedor y podré hacer el pago. Esa oferta inicia el
proceso y concluye con la extinció n de la obligació n a la manera de un pago normal. Esta es la
forma de constituirlo en mora. (A través de la oferta). El pago por consignació n se hace cuando se
niega a recibir tras una oferta con el lleno de requisitos, y el deudor se quiere librar de la
obligació n. Cuando se constituye en mora al deudor yo me exonero sino he caído en dolo o culpa
grave; cuando se hace el pago por consignació n el acreedor me reconocerá los perjuicios que se
causen entre esa constitució n en mora y la extinció n de la obligació n  ejemplo: almacenamiento
de producto es un costo.

 Efectos de constituir en mora al acreedor:

1. A partir de ese ofrecimiento que el deudor ve aligerada la carga o el alcance de la obligació n de
conservar la cosa, el deudor no responde por la pérdida de la cosa sino cuando se debe a dolo o
culpa grave. Si la cosa perece en manos del deudor, vendedor, luego del ofrecimiento el deudor no
va a responder por perjuicios compensatorios ni moratorios, no responde por el valor de la cosa
salvo si la perdida se debe a dolo o culpa grave, si perdió la cosa por culpa pero leve, no responde
 se aligera de esa carga el deudor ese es el efecto.
2. Si le ocasiona gastos de bodegaje al deudor, el acreedor tendrá que reconocerlos.

XI. VALORACION DE PERJUCIOS.

Luego de que se comprobaran los 4 requisitos de la indemnizació n de perjuicios es menester que

se valoren ¿a cuá nto equivalen esos perjucios?:

1. Cuando existe una clá usula penal, le basta al juez ver el contrato para saber si hay una clá usula
penal en donde haya valoració n convencional del perjuicio. (convencional)
2. No hay clá usula penal, entonces le corresponde al juez determinar el valor del perjuicio
iniciando un proceso ordinario para establecerlo, indemnizandose el lucro cesante es un
campo de supuestos que lo hace impreciso. (judicial)
3. En las obligaciones de dinero no hay indemnizació n compensatoria la ley dice que el perjuicio
es el pago de intereses que son fijados por la ley. (legal)

VALORACION JUDICIAL

Cuando no hay una clá usula penal hay que hacer una valoració n judicial de los perjuicios
que es la regla general, el juez es quien determina el valor de la indemnizació n. El có digo civil ha dado
unas reglas para valorar el perjuicio patrimonial, en ciertos eventos se puede reconocer el
extrapatrimonial pero la ley no señ ala las pautas para establecer cuá nto vale ese dañ o moral las
jurisdicciones toman diferentes caminos:
 Corte Suprema señ ala: dañ o moral 20 y 30 millones | dañ o a la vida 90 millones
 Consejo Estado señ ala: dañ o a la vida 400 salarios mínimos
El avaluo del dañ o extrapatrimonial queda al arbitrio judicial.

91
El có digo da unas reglas para el dañ o patrimonial y dice que la indemnizació n del dañ o debe cobijar el
daño emergente y el lucro cesante, cuando se infringe un contrato el juez debe entrar a determinar
los dos montos en algunas hipotesis la ley só lo permite que se indemnice el dañ o emergente  contrato
arrendamiento.

Indemnizació n compensatoria Indemnizació n moratoria

Busca sustiruir el objeto del contrato, es el Es el retardo culpable en el cumplimiento de la
equivalente pecuniario del contrato cuando hay obligació n así obtiene la obligació n principal má s
incumplimiento total. indemnizació n moratoria por el incumplimiento
del deudor.

Dañ o emergente Lucro cesante

Es la perdida efectiva que se produce en el Es la ganancia o utilidad que se deja de hacer con
patrimonio como consecuencia de la infracció n motivo de la infracció n, es dificil medirlo mueve
de la obligació n, emerge o no ingrasa debiendo el terreno de lo hipotetico.
ingresar.

Un ejemplo que da Pothier es el de concierto de un recital que promueve Pedro, él incurre en gastos de
publicidad, dinero en impresió n de boletos eso es el dañ o emergente y ademá s el lucro cesante es la
diferencia que hubiese podido obtener en el evento si ese concierto se hubiere dado  venta de boletas
– gasto : utilidad.

 Reglas para determinar el daño emergente y lucro cesante.

A). Lo unico que se indemniza es el dañ o directo  la regla general es que se repara el dañ o y se debe
indemnizar el perjuicio pero lo ú nico que se indemniza es el dañ o directo, el dañ o indirecto no se
indemniza salvo que se haya pactado.
Ej Señ or de las vacas no responde por el suicidio y ademá s por la quiebra del otro. Una vez se ha
limitado ese daño se entra a pagar ese daño.

B). Si el cumplimiento no se debe a dolo o culpa grave se indemniza el dañ o previsible cuando hay dolo
o culpa grave se indemnizan los dos, el dañ o previsible y el imprevisible.
El dañ o imprevisible también se puede responder por el si las partes lo pacta, se requiere para
responder por el que haya pacto o que el incumplimiento sea doloso.

Esas son las guías que debe tener en cuenta el juez para indemnizar los perjuicios, para obtener un
valor de ello que sea justo, hay siempre un margen de duda pero es el precio del incumplimiento
contractual  debe saber cuá ndo se reconoce el dañ o emergente y lucro cesante y ademá s que lo ú nico
indemnizable es el dañ o directo y saber cuá ndo se reconoce el previsto o el imprevisible.

Si me llegan a mi Juez con el caso de las castañ as pues yo tengo que ver si hubo dolo o culpa, si hubo
culpa entonces sé que solo le indemnizare por el valor que se hubiera obtenido si se venden en el Cairo
salvo que se haya dicho por las partes que el valor es el de Turín. Ademá s como Juez tengo que saber si
se cumple todos los requisitos para indemnizar.

El daño futuro es indemnizable pero es un terreno movedizo es una suposició n, caballo de carreras,
sufrió accidente el caballo y le rompió la pata, el señ or sabía que iba a ganar por la probabilidad del
caballo ser ganador consecutivamente  el juez tiene que mirar los antecedentes del animal, si era
campeó n o no para saber si indemniza ese dañ o futuro ademá s de romperele la pata al animal e
incumplir el contrato de transporte de llevarlo sano y salvo.

VALORACION LEGAL.

La obligació n legal de pagar perjuicios está circunscrita a las

obligaciones dinerarias y por consiguiente todo se produce en un cobro de intereses estudiandose
los intereses moratorios y los compensatorios.
92
 Las obligaciones dinerarias son aquellas cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad de
dinero con sus particularidades ya vistas. Del dinero se presume que tendrá unos rendimientos
financieros y a quien le corresponderían es al legítimo dueñ o del k (quien prestó el dinero)

Los intereses son multidisciplinarios tienen un concepto diferente en cada disciplina pero nos
interese su punto de vista jurídico  son una suma de capital que se causa a favor del propietaria
inicial de un capital como consuencia de la indisposició n del k por parte de ese propietario en favor
de un tercero.

Por el solo hecho de no tener la suma de dinero que antes tenía se me causan unos intereses a mi
favor, réditos del k por el simple paso del tiempo. No solo las obligaciones dinerarias se deriban del
mutuo en dinero sino ademá s en otras como una compraventa donde uno tiene que entregar una
suma de dinero o de una sentencia. Por esencia el dinero produce rendimientos y esos
rendimientos deben ser reconocidos.

 Características de los intereses:

1. Son accesorias, la suerte del interés es la misma suerte del capital si la obligació n dineraria es
nula también los intereses.
2. Es una proporció n al k, se causa prorata tempore la tasa es segú n al k, hay relació n con la
deuda principal.

 Los intereses se clasifican:

• Dependiendo del momento en el cual se causan:

1. Remuneratorios  son aquelos que se causan durante el plazo establecido para la operació n
del crédito o para la obligació n dineraria.
2. Moratorios  cuando se ha vencido el plazo pactado para el cumplimiento de la obligació n, se
originan los interses moratorios. El requerimiento o la interperlació n acá se da como resultado
del plazo.
3. Compensatorios  error técnico, todos los intereses por regla general compensan el k
utilizado.

Los intereses moratorios son mayores que los remuneratorios, este abarca la perdida de poder
adquisitivo del k y los rendimientos del dinero el interés moratorio también pero ademá s es una
sanció n.

Nota  interés es diferente a la tasa, el interés es de lo que resulta aplicar esa tasa al respectivo k,
ese monto es el interés.

• Dependiendo de la fuente que les de origen a los intereses:

Se origina bien en la ley, en el contrato y de la costumbre:

1. Intereses legales  la ley dice que en tal operació n se causaran intereses.

2. Intereses convencionales  la causació n de los intereses surge como acuerdo de partes,
determinan que en una operació n se causará n intereses.
3. Intereses corrientes  se causan en una plaza determinada como en los puertos se cobra tasas
de interés para el puerto, esa sería la tasa corriente. El interés corriente es el IBC que certifica
el Estado, no lo determina sino que lo certifica ello sana la idea de que el el interés para otras
actividades era segú n el banco, lo certifica cada 3 meses, quien determina el IBC es el mercado
financiero.
ART 1617 “Indemnización por mora en obligaciones de dinero. Si la obligación es de pagar una cantidad
de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su

93
 fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos. El interés legal es el 6% anual.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar los perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el
hecho del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, canónenos y pensiones periódicas”

Este artículo fija la tasa de interés legal al 6% anual para los moratorios, e indica có mo se van a
calcular los intereses moratorios en los eventos en que el deudor haya incurrido en mora.

En material comercial, el artículo 884 dice que si las partes no han estipulado un interés remuneratorio
ese sera el ibc y que el moratorio será el equivalente a 1|2 veces el ibc y que cuando sobrepase
cualquiera de esos montos el acreedor perderá todos los intereses.

Régimen civil de los intereses.

El mutuo civil es gratuito por lo general accidentalmente pueden acordarse intereses, el có digo civil
habla de que si no ha habido pacto de intereses en un mutuo civil no se deberá nada a título de
intereses, pero a partir de la mora sí se deberá n intereses. :

1. Si las partes no dicen nada de intereses remuneratorios o moratorios, no se causan intereses

remuneratorios porque el mutuo es civil pero sí moratorios en un 6%.
2. Si las partes si han pactado intereses pero no dicen la tasa, en este caso se deberá n el 6% tanto
en moratorios como remuneratorios.
3. Si las partes dicen a qué tasa se hará n los intereses remuneratorios pero no los moratorios, se
utilizará esa tasa para calcular los moratorios si es mayor a la legal, si es menor se deberá el
legal (sanció n)
4. Si las partes acordaron cuá l es la tasa de los dos, deberá tener en cuenta unos límites y
sanciones:

Acá hay un interés convencional las partes pactan cualquier proporcion del capital, la regulació n sobre
los intereses es una materia de orden pú blico econó mico lo que le dan a esas normas el cará cter de
imperativas lo cual tienen que atenerse a sus topes:

 Intereses remuneratorios: Los limites se deducen del artículo 2231 del có digo civil  El interés
convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la
convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor. El limite es el ibc
+ 50% del ibc, si se sobre pasa ese límite  perdida de ese excedente y se baja hasta el ibc.
Ejemplo  El ibc hoy es el 18% se puede pactar 18% + 50% el ibc que es 9%  má ximo 27  si
pactamos 29 se pierde el excendente entre 29 y el ibc y se baja a esa tasa  27%-18% : 10% pierdo ese
excedente y me bajan la tasa al 18%.

 Intereses moratorios: La doctrina la deduce del mismo artículo, como no distingue entre
moratorios y remuneratorios, se dice que si sobrepasa el 50% del ibc tiene una sanció n que es la
reducció n, ART 1601 “Reducció n por clá usula penal enorme” es la reducció n de intereses excesivos y
dice que la reducció n es hasta el má ximo permitido o sea se devuelve ya no al ibc sino al ibc + 50% el
ibc.
Ejemplo  18% acá igual el límite es 27% pero la reducció n es diferente, se fija 36% se devuelve hasta
el 25% y se pierden 9% como sanció n.

Régimen de los intereses en materia comercial:

Acá pasa algo opuesto porque el mutuo comercial los intereses se presumen tanto el remuneratorio
como el moratorio, es naturalmente oneroso. Si las partes no dicen nada sobre la causació n de
intereses, los intereses se causan por ley las partes pudieran acordar que los intereses no se causan, la
ley es la que determina la causació n de los intereses cuando las partes han guardado silencio.

 las partes no dicen nada  los intereses se causan.

94
 las partes los pactan y determinan la tasa de interés tienen total libertad pero sin exceder los
límites:
Se dice que el remuneratorio tambien el limite es ibc
 Intereses reumneratorios: es el ibc. + 50% por analogía al código civil porque en materia
 Intereses moratorios: ibc + 50% el ibc. comercial no hay limites cuando hay convención de
lars partes solo cuando no hay convención
La sanció n que se establecía antes era que si se sobrepasaban
esos topes se perdían todos los intereses pero finalmente se
estableció que la sanció n era que se devuelven los cobrados en exceso (volvían al límite y no habría una
sanció n real entonces) y por eso le agregaron má s una cantidad igual.

 Según los intereses a pazo o los moratorios:

• Materia Civil

A. Interes a plazo o remuneratorio:

1. Si no hay pacto de intereses, no se pueden cobrar porque no se pactaron pero si pagan, no los
abona al capital, si no que los podrá retener el acreedor.
2. Hubo pacto de intereses pero no se estipuló la tasa  lo que diga la ley, tasa legal.
3. Hubo pacto y estipulació n de tasa  lo que diga la convenció n con limites.

B. Intereses moratorios:

1. No hay pacto o se cancelan pero no dijo cuá nto  se debe acoger lo que diga la ley, el má s alto
entre:
- El convencional de plazo si es mayor al legal.
- El ibc
- El legal civil
2. Hay pacto y estipulació n de tasa, tiene un límite.

• Materia comercial:

A. Interés a plazo.
1. Se presume que pagará n  se pagan porque se presumen. IBC es el interés legal.
2. Hay pacto de pagarlas pero sin estipular la tasa  el ibc.
3. Hay pacto de pagarlas con estipulació n de tasa ibc o ibc +50% los limites si pasa sanció n.

B. Interés moratorio.
1. Se presume que pagará n  ibc
2. Hay pacto con estipulació n de tasa  limite ibc + 50% ibc y sanció n del artículo 72

• Dependiedo la capacidad de producir un interés.

Solo prohibe el anatocismo en el llamado contrato de mutuo y ha sido interpretada en el sentido en que
el interés como interés no puede generar frutos civiles, el interés es un fruto civil pero nada impide que
ese interés se lleve al k, se cause, y ese k incrementado produzca intereses, pues ya no es el interés el
que produce intereses sino el capital.

1. Simples  Los que se causan artimeticamente.

2. Compuestos  Los que se agregan al capital y producen nuevos intereses.

Los intereses pendientes no producirá n má s intereses, salvo que se hayan pactado con má s de un añ o
con anterioridad del requerimiendo judicial, es decir, cuando ya ha pasado un dañ o desde que se
pactaron ahí si se puede cobrar intereses sobre esos nuevos intereses aquí excepción legal al
anatocismo.

95
Los intereses que generan un capital, terminan siendo una obligació n dineraria y es dineraria por tal
tiene que tener la misma suerte que tuvo el dinero principal, o sea que sobre ellas también se
generarían intereses, esto se prohibe porque si el deudor no pudo cumplir con los intereses del k pues
se sabe que menos va a poder cumplir con estos má s los intereses que generen de estos llevando a la
quiebra al deudor.

Los intereses atrasados o pendientes son aquellos causados pero no pagados y que representan lo que
es la capitazliació n de intereses que sí se permite en Colombia.

Para hablar de atrasados entonces debe haberse producido la mora en esa suma y es por eso que la
capitalizació n de intereses se permite  formula para calcular intereses por medio de tasas nominales
que tienen un periodo de causació n y de capitalizació n e indica cada cuando esos intereses que han ido
causandose se adhieren al capital para que en el siguiente periodo los intereses ya no se causen sobre el
mismo k sino sobre ese k aumentado en los intereses ya capitalizados.
Ej  1 milló n a tasa de interés 15% capitalizable bimensualmente 50.000 pesos se capitaliza al mes 2,
es decir sobre 1100.000 ahora se aplicará el 15% ya no sobre 1000.000.

Se permite esto porque como no han sido pagados cuando yo pacto la operació n de capitalizació n
todavía no hay intereses atrasados o pendientes, por lo tanto es vá lido porque lo hago sobre sumas
futuras no pasadas como si el anatocismo  VALIDEZ.

 Usura.

Tipo penal de usura por las burlas en los topes de intereses consiste en cobrar a título de intereses un
monto que supere el ibc + 50% del ibc. Cualquier peso que supere eso haría incurrir al deudor en usura.
El verbo rector es cobrar y se cobra cuando solicito el pago, en las operaciones financieras que
involucre cobro de interereses suele extenderse en el tiempo, es decir, lo que pactamos hoy que solicito
del pago es el ibc, pero mutua cada 3 meses, y así cada mes yo solicito el pago y cobro ¿Qué pasa si yo le
cobró a ud 18% que hoy es el ibc cuando lo pactamos pero después de 3 meses es ya 6%?  estoy
cobrando má s de lo que se me permite  al acreedor no le pueden violar el principio de legalidad
atadado al límite del pacto que en ese momento permitían las normas jurídicas, no lo puedo sancionar
mucho menos penalmente por incurrir en una conducta que al momento que pactó no era delito. El
cobro es el pacto de intereses  Importa el ibc al momento del pacto nada má s.

La indexació n que es la actualizació n del capital no se permite porque eso es trabajo de los intereses y
si la cobró estaría cobrado 2 veces la indexació n.

VALORACION CONVENCIONAL.

Al lado de la avaluació n legal de los perjuicios y al lado de la judicial existen convenciones relativas
a los perjucios que son acuerdos celebrados por las partes en los contratos para definir el derecho a
obtener perjuicios, se puede pactar el derecho o no a exigir perjuicios y también definir la cuantía
misma de la indemnizació n.

Es vá lido que las partes pacten este tipo de acuerdos y lo es porque realmente la indemnizació n de
perjucios no es sino una prolongació n del contrato es como el mismo contrato que cambia de
objeto y si el contrato se hizo por convenció n de las partes, pues por autonomía privada puede
definir los términos y condiciones de la indemnizació n. La indemnizació n se puede renunciar pero
es algo ≠ al tema de la responsabilidad porque parte de la base que ya se incumplió .

Puede haber abuso sobre todos en los contratos de adhesió n donde una de las partes tienen
posició n de fuerza y puede dictar el contenido del contrato y si es deudor  minimizara su
responsabilidad, como con las clá usulas de no responsabilidad o de irresponsbalidad que se
incluyen en los contratos de transporte o de telefonos  el legislador regula eso y están prohbidas
pero si se puede agravar su responsailidad beneficiando al acreedor (oblg seguridad)
96
 Clausulas de responsabilidad.

Las convenciones que recaen sobre el derecho a los dañ os y perjuicios en principio su validez no se
discute y en ejercicio de esa autonomía de los particulares pueden definir las reglas de su relació n
dentro del marco del orden pú blico y las buenas costumbres. Ej clá usula que incremente la
responsabilidad del deudor es vá lida, como cuando asume riesgos. (asegura la santisfacció n del
interés del acreedor) (obligaciones seguridad)
La dificultad con estas clá usulas sobre la responsabilidad es cuando trata de suprimir la
responsabilidad se dice que son vá lidas pero con sometida a ciertas condiciones porque de no serlo
así pues se dejaría en manos del deudor cumplir o no la obligació n, sería potestativa, veá mos bajo
qué condiciones:

Clausulas de exclusion de responsabilidad.

Se acuerda que el deudor en caso de incumplimiento no tendrá que cancelarle al acreedor ninguna
clase de perjuicios. Equivaldría a una obligació n sometida a una condició n potestativa y eso la hace
nula. Su validez no se discute pero para quitar esa nulidad el legislador ha tenido que someterla a
una serie de requisitos para hacerla ademá s eficaz  evitar que la obligació n quede al arbitrio del
deudor.

ART 1535 “Es nula la obligacion contraída bajo una condición potestativa que consista en la mera
voluntad de la persona que se obliga”

La libertad contractual hacen que estas reglas legalmente tienen que ser caracterizadas de licitas
sin embargo dicen que solo caben en materia contractual en extracontractual no porque no hay un
vinculo que ate al acreedor y así pactar que no habrá responsabilidad, ademá s que las reglas que
afirman que el dañ o debe ser indemnizable son del orden pú blico y que por tanto la
responsabilidad no se puede excluir.

Por lo anterior es que el acreedor eche mano a los mecanismos de responsabilidad extracontractual
pero como el efecto de la clá usula de no responsabilidad es que ya no hay una presunció n de culpa,
porque hay exoneració n de responsabilidad por ello, pues yo tendría que probar que hubo culpa
del deudor en el incumplimiento de la obligació n para hacerlo responsale.

 Hipotesis de cláusulas de no responsabilidad.

1. Pactar que el deudor no responderá de dolo o de culpa grave.

Son clá usulas absolutamente nulas porque la condonació n del dolo futuro no vale está n completamente
descartada estos pactos por tener un objeto ilícito ya que burlan disposició n legal.
2. Pactar que no se responde por culpa leve
La doctrina ha dicho que funcionan perfectamente y como la clá usula de no responsabilidad invierte la
carga de la prueba, el acreedor só lo podrá hacer responsable al deudor probando que incurrió en culpa
grave o en dolo pero no probando que incurrió en culpa leve porque haría ineficaz la clá usula y rídicula.
3. Pactar que se exonera de responsabilidad cuando hay hecho de un tercero dependiente
La jurisprudencia ha dicho que acá hay una presunció n de responsabilidad que no admite que se
contradiga afirmando la no responsabilidad por esos eventos.

 Validez de las cláusulas de no responsabilidad según el objeto del contrato.

Si la clá usula funciona no hay responsabilidad, o sea, no hay indemnizació n de perjuicios. En algunos
contratos estas clá usulas se dan en razó n del desequilibrio contractual dando paso a que el legislador
las prohiba:

1. Contrato de transporte

97
Absolutamente ninguna clá usula de no responsabilidad cabe acá , ni la de por culpa leve o levísima pues
si así fuera solo respondería en caso que le probaran que actuó con dolo o culpa grave y no es
permitible ello.
2. Contrato de seguro
¿Cuá l es el sentido entonces del contrato de seguro si excluye la responsabilidad? Asume los riesgos él
por tal  acá no operan esas clá usulas.

Clausula penal.

Tiene como funció n definir el valor de los perjuicios de manera adelantada, convienen las partes que si
hay incumplimiento total, parcial o un retardo el valor de los perjucios es por X suma de dinero. Bastará
entonces con comprobar que no hubo cumplimiento para que el juez automá ticmanete condene al pago
de la clá usula penal del valor indicando en ella, evitando así todo un proceso ordinario para determinar
su valor, ello se puede hacer de una vez en el proceso ejecutivo, es el avaluo anticipado de los perjuicios.
Esa clá usula se da ya sea al momento de celebrar el contrato o un pacto posterior a el donde se
conviene el valor del perjuicio. Su naturaleza es exclusivamente indemnizatoria.

El valor que se da en la clá usula penal debería aproximarse al valor que podría obtenerse del perjuicio
por vía ordinaria, si se pacta un valor que excede al valor real de los perjuicios o que es inferior a el
cuando es excesiva nada impide que el deudor demuestre que es mayor al valor real del perjuicio, se
descarte la clá usula y se condene por la suma que demostró o en caso de que sea inferior nada impide
que el acreedor demuestre que fue mayor.

En Francia, se dijo que la clá usula penal estaba sometida a la fuerza obligatoria del contrato y que por
tal no podían las partes, unilateralmente, descartarlas, por vía judicial  si era excesiva perjudicaba al
acreedor si era menor pues el deudor no vería un constreñ imiento para cumplir la obligació n.

Entre nosotros no existe una ley colombiana que prevea un mecanismo en virtud del cual el
acreeodr pueda acudir para reajustara, o en dado caso el deudor. Solo se prevé para el acreedor
que si es menor el valor asuma la carga probatoria y deje atrá s la clá usula.

Como el valor de la indemnizació n del perjuicio previsto en la clá usula penal es el equivalente
pecuniario del valor de la obligació n si el valor de la clá usula penal excede en unos parametros ese
valor estamos en una clá usula penal lesiva o enorme. Entre nosotros la clá usula penal cumple dos
funciones  funció n represiva y funció n indemnizatoria.  esa funció n sancionatoria entonces permite
no solo llevar al deudor a cumplir porque se puede atener a las consecuencias del incumplimiento, sino
ademá s atenerse a la sanció n privada en el sentido que esta sea mayor al valor de la obligació n (es una
garantía al cumplimiento de la obligació n).

 Dos tipos de cláusula penal:

• Clá usula penal débil  si para el deudor el precio de no cumplir es una cifra pequeñ a, puede que no
cumpla la obligació n. No funciona bien como una clá usula penal con sus funciones.
• Clá usula penal excesiva  Mecanismo que busca presionar para que ese deudor cumpla con la
obligació n porque el deudor sabrá que el valor de la clá usula es muy alto, no tiene posibilidad de hacer
discusió n entonces sabe que si incumple será peor. Funciona como clá usula penal.

La clá usula penal, y lo dice el artículo 1592 no es solo un avaluo en dinero sino ademá s puede ser como
una sancoó n que se obligue a hacer algo. En Francia se vió el cará cter estricto de la fuerza obligatoria,
entre nosotros la clá usula penal es algo que le facilita al acreedor la obtenció n de su indemnizació n,
pero el acreedor puede demandar la obligació n principal, exigir el cumplimiento má s la indemnizació n
de perjuicios o solo pedir estos ú ltimos.

Funciones de la cláusula penal.

1. Evita que el juez determine los perjuicios, le quita la determinació n de los perjuicios al juez, él
no puede entrar a avaluar los perjuicios ni siquiera a cuestionar la existencia de ellos.

98
 2. Exonera al acreedor de la prueba de los perjuicios, basta con que el acreedor afirme el
incumplimiento de la obligació n para que automá ticamente se genere la obligació n a cargo del
deudor de pagar el valor de la pena.
3. Sirve como caució n o garantía del cumplimiento de la obligació n principal, es un mecanismo de
presió n y lo mismo sucede con la fianza, es accesoria, en la que el deudor cumple para no tener
que poner en dificultad a su fiador y en esa medida cu1mplirá .
4. Permite caucionar obligaciones de cará cter natural, cuando una obligació n es natural el
acreedor no tiene acció n y lo deja sin posibilidad de hacerla efectiva si no se cumple, por tal,
puede acudir a un mecanismo accesorio, clá usula penal, en el cual un tercero pudiera pactarla y
allí el acreedor podrá cobrarle la clá usula penal al 3ro así incita al deudor a cumplir para no
quedar mal con el tercero.

Características de la cláusula penal.

1. La clá usula penal es accesoria del convenio principal.

La clá usula penal se explica solo en razó n de una obligació n principal que busca asegurar así lo dice el
artículo 1499 que los pactos cuando son accesorios buscan asegurar el cumpplimiento de la obligació n
principal.

La clá usula penal sigue la suerte de la obligació n principal, por tal, si la primera es nula
automá ticamente la clá usula penal también lo será , si se vuelve natural, desaparecerá la clá usula penal
porque no podrá estar a cargo del deudor, sino de un 3ro como ya se vió .

ART 1593 “Nulidad y validez de la cláusula penal. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la
cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. Con todo, cuando uno
promete por otra persona, impóniendose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido,
valdrá la pena, auqnue la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha
persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula a favor de otro, y la persona con quien se estipula se
sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”

Aparentemenete ¿habría excepció n a la accesoriedad?

 Estipulación por otro:

Tenemos una obligació n principal que no tuvo efecto por falta de consentimiento, elemento suyo
fundamental para la existencia del negocio jurídico. No obstante la inexistencia del negocio, se produce
el pago de la clá usula penal pénsandose que esta no sigue la suerte de la principal porque también
tendría que ser ineficaz. En la promesa por otro el promitente acuerda con alguien que un tercero dará ,
hará o se abstendrá de algo para con la persona que está celebrando ese acuerdo. Pedro acuerdo con
Juan que Lucas le pintará un cuadro, si se le agrega la clá usula penal es ló gico que solo se puede hacer
efectiva si se cumple el convenio, es decir, obtener la ratificació n del pintor, pero en este caso se hace
efectiva es si se incumple el convenio es decir si no obtiene la ratificació n y en este caso Lucas sería
extrañ o en esa relació n. Lo que se está haciendo efectiva es la clá usula penal que es accesoria, no al
contrato de obra, de la realizació n de la pintura, sino que es accesoria al contrato que celebra el
promitente (Pedro) y beneficiario de la promesa (Juan).  incumplo con mi obligació n de hacer, que
existe y es la de hacer que ratifique. No hay ninguna excepción la norma dice con todo (o sea
sabiendo que la primera sería nula) en este caso la clá usula penal valdrá . No lo es porque igual el
tercero está siempre como ajeno.

 Estipulación a favor de un tercero:

Un tercero resulta beneficiado, sin haber intervenido, de una estipulació n. Celebro un contrato de
compraventa con Juan para que le entregue a mi hijo el bien, le transfiere el bien a él y no a mí. Contrato
seguro de vida, el tomador le paga a la compañ ía de seguro unas primas perió dicas, cuando se produzca
el siniestro o la muerte del tomador, le pagará esa pó liza de seguro de vida a su beneficiario. En los dos
casos la obligació n que surge para Juan y la compañ ía de seguros es, para con el hijo y para el
beneficiario y solo ellos pueden exigir el pago una vez aceptan u otros que se nombren como
beneficiarios por el tomador, esto antes de que ocurra el Siniestro. Lo que nos dice el artículo es que la
misma regulació n tiene la estipulació n de un tercero, es decir, que la persona quien estipula se sujeta a
99
una clá usula penal para el caso de no cumplir lo prometido ¿quién la hace exigible?  la clá usula penal
no es a favor del tercero sino a favor del estipulante cuando el promitente no cumpla, luego tampoco
habría una excepció n, el que puede cobrar el seguro es el beneficiario, es decir, que le entreguen la casa,
pero quien exige la clá usula penal por incumplimiento de no entregarle la casa, es el asegurado quien
tiene este mecanismo  esto clá usula vale haya o no haya sido aceptada aú n la estipulació n, pues el
promitente no podrá decir que no le cumple porque no hay a quién darle, ya que habrá n otros, acá
aparentemente está la excepció n pero no la hay en sí porque puede nombrar otros.

Estas dos no implican que se esté validando la clá usula penal a pesar de la nulidad de la estipulació n a
favor de un tercero o la estipulació n por otro, acá simplemente nos dice el artículo que la clá usula
operará cuando se esté en el evento de la estipulació n a favor de un tercero y estipulació n por otro
aunque la primera no haya sido aceptada aú n o la otra no haya sido aceptada o ratificada por el tercero.

2. Si la obligació n principal es divisible, la clá usula penal es divisible y si es indivisible la clá usula
penal también lo será así.

 Obligació n divisible:

Le debo entregar a Pedro 30 sacos de café, muero, se transpasa la obligació n a mis herederos (3hijos)
es una obligació n divisible, pues cada uno le entregará a mi acreedor 10 sacos de café (esos 30 sacos
valen 3 millones y esa es la pena si no le cumplen entregandole los sacos)  si uno incumple ¿el
acreedor le puede cobrar los 3 millones o 1 millon que es lo que corresponde al saco de café? ¿se puede
dividir la pena como se divide el objeto de la obligació n principal?  la obligació n principal es divisible
la clá usula también lo será . La ló gica está en que si paga los 3 millones pues el acreedor obtiene esto
má s los 20 sacos, má s de lo que le correspondería recibir.

 Obligació n indivisible:

La obligació n principal puede ser indivisible, no admite pago fraccionado por el objeto mismo de la
obligació n, en esos casos también será indivisible. Un predio es dado en sucesió n, los herederos son 3,
sin embargo se le adjudicó solo a uno de ellos asumiendo él la carga de una servidumbre que constituye
con la obligació n de no hacer, no interrumpirle el paso, y se planta una pena de 3 millones si lo hace, si
el heredero no cumple el acreedor va ante los otros herederos, es injusto porque a ellos no se les
adjudico el bien, y se los cobra a cualquiera de ellos ¿qué dice la ley?  es indivisible solo para quien
puede cumplir la obligació n, el heredero que le adjudicaron el bien y para los otros es divisible y
pagará n su cuota “Cuando no se pueda ejecutar parcialmente el pago, y uno de los herederos impide el
pago total  podrá entonces exigirsele a él toda la pena o a cada uno su cuota, quedandole a salvo su
recurso contra el heredero infractor.”  eso opera cuando se pacta expresamente así que no se ejecute
parcialmente el pago o cuando hay cosa indivisible. “Lo de quedandole a salvo” es que los otros
herederos repitan al heredero infractor.

La pena puede estar garantizada por una hipoteca, el pago de aquella, surgiendo un derecho real
a favor del acreedor. Si no le paga la pena el deudor no solo le incumple si no le paga, pues bien voy a
caerle al bien en manos de quién esté y me pago los perjuicios que me han causado.

3. Es condicional, la clá usula penal siempre es condicional.

Está sujeta a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto que es el incumplimiento del contrato bien
parcial , total o retardo en el. Si falla la condició n, se incumple y hay pago de la clá usula.

4. Es una liquidació n convencional anticipada de perjuicios.

Se hace antes de que se puedan causar los perjuicios, estimació n de las partes en el momento de la
celebració n o después a este, no solo cumple como pena sino también como indemnizació n de
perjuicios y si la clá usula penal es una indemnizació n de perjuciios pues para cobrarla se requiere que
se den las mismas condiciones exigidas por la ley para el cobro de perjucios que son 4:

A. Infracció n de la obligació n.
100 Requisitos cláusula
penal
 B. Que cause perjucios.
C. Que sean imputable a dolo o culpa.
D. Que se haya constituido en mora.

Menos uno  acá no se exige la necesidad de probar el perjuicio y surge esto del mismo cará cter
indemnizatorio de la clá usula penal que tiene unas consecuencias adicionales:

• El acreedor no puede cobrar la cláusula penal y exigir el cumplimiento de la obligación , no

puede pedirle al juez ordene que se ejecute y ademá s condénelo y así sucede cuando va a a la ejecució n
forzada se solicita el cumplimiento de la obligació n o el equivalente pecuniario má s perjucios  la
clá usula penal a titulo de perjuicios es el equivalente pecuniario de la obligació n y por ello la ley lo
prohíbe. (enriquecimiento injusto)

Lo anterior salvo el  pacto manente rato

Es la posibilidad de cobrar las dos cosas al tiempo tanto la ejecució n de la obligació n y ademá s la
clá usula penal, entre nosotros siempre ha habido esta alternativa en Colombia se puede escoger las dos:
la clá usula penal o la ejecució n forzada por ello si la clá usula penal es muy baja pues el acreedor
probará la existencia del perjuicio y así acudirá a la avaluació n judicial de los perjuicios.

El pacto manente rato se puede presentar en tres hipotesis:

1. Cuando la clá usula penal es de cará cter moratorio:

La clá usula penal puede ser moratoria o compensatoria, avá luo del incumplimiento o avá luo del
perjucio causado por la mora, lo general es que la clá usula penal sea compensatoria pero en ocasiones
las partes estipulan expresamente que sea moratoria y aunque no se haga expreso se puede deducir
que eso era lo que querían las partes en ese evento es ló gico que se puede exigir el cumplimiento de la
obligació n principal y la clá usula penal cuando es moratoria.

2. Se pacta una clá usula penal que por su valor o por la voluntad misma de las partes no puede
tener cará cter de clá usula penal moratoria:

Aca estamos en el evento de la clá usula penal compensatoria y en principio hace necesario que el
deudor escoja entre la esta o la exigencia del cumplimiento de la obligació n principal. Las partes
pueden acordar que en el evento de incumplimiento el acreedor tendrá derecho a las dos cosas.
(Cará cter sancionador) No hay enriquecimiento injusto porque hay un titulo que es el acuerdo de las
partes por el incumplimiento del deudor.

3. En otras ocasiones es la ley la que nos dice que se puede pedir las dos cosas:

En las transacciones se ve esto, es un acuerdo al que llegan las partes para darle fin a ocasiones
litigiosas, es factible hacer una transaccion y que la garantice una clá usula penal en caso de no
cumplirse con la terminació n del litigio, no se puede escoger entre o cumplola transacció n o cumplo la
clá usula penal, acá si no cumplo la transacció n se paga la clá usula pero aú n pagandose tiene que
cumplir con la transacció n.

Se pregunta si en las obligaciones que son aplazo, los dias interpelan al hombre, y la sola llegada del
plazo lo hace constituir en mora, si esa obligació n se ha garantizado por una clá usula penal ¿la clá usula
penal se hace efectiva con la sola llegada de ese plazo? ¿Debemos constituir en mora como lo dice el art
1595, que en la clá usula penal es necesario constituir, es la clá usula penal uno de los casos especiales
del 1608, que dice que la sola llegada del plazo constituye en mora salvo los casos especiales?

101
El Dr. Hinestrosa dice que la sola llegada del plazo coloca al deudor en mora y le abre paso al acreedor
de cobrar la clá usula penal, solo sería necesaria constituirlo en las excepciones que ya vimos
(obligaciones puras y simples, condicionales, testamentarias…)
Alessandri Rodriguez dice que sí es necesario darle unr requerimiento judicial.

Clausula penal enorme:

La clá usula penal enorme es aquella cuyo valor es desproporcionado con el contenido econó mico del
contrato. La ley contempla tres hipotesis:
ART 1601”Clausula penal enorme. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje la segunda todo lo que
excede al duplo de la primera, incluyéndose esta en el. La disposición anterior no se aplica al mutuio ni a
las obligaciones de valor inapreciable. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al
máximum del interés que es permitido estipular En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enrome”

1. Contratos conmutativos:
Aquellos que generan obligaciones para las dos partes, el valor de la clá usula penal puede ir hasta el
doble del valor de la obligació n principal (lo que debe el deudor se mira paralelamente a lo que el
acreedor debe dar). A petició n del deudor el juez hará la reducció n correspondiente hasta el límite
má ximo. Se trata de cuantificables en dinero. La ley les da ese tope para pactar la clá usula penal. Si la
obligació n principal es de 100 millones no podrá pactar una clá usula penal de 210 millones. No se
pierde la pena, se pagará , pero reducida hasta el duplo del valor de la obligació n principal.
2. Mutuo con intereses penales:
Caso en el que no opera el anterior limite, acá hay otro, no se podrá rebasar la pena en lo que exceda al
má ximo del interés que es permite estipular. Indemnizació n de perjuicios moratorios se hace en
intereses, y ellos pueden surgir de un convenio de las partes, intereses moratorios convencionales y
señ ala el legislador que el tope es ibc + 50%ibc y si excede se reduce hasta el má ximo permitido.
3. Obligaciones de valor inapreciable:
Un concierto con obligació n de exclusividad que es incumplido es una obligació n incuantificable, el
cantante gana 10 millones por concierto y la clá usula penal es de 100 millones, incumplió la
exclusividad y se cobran los 100 millones, eso no es proporcional, en estos casos el juez en equidad
hará el reajuste. En este caso cumple funció n indemnizatoria y sancionatoria pues se rebaja hasta las
perdidas del contratista y un poco má s por el cará cter sancionador.

Clausula limitativa de responsabilidad.

Hay clá usulas que permiten pactar la no responsabilidad del deudor en determinadas ocasiones
contrario a las de no responsabilidad ya vistas estas si permiten la responsabilidad del deudor pues él
cumplirá exactamente en los mismos términos y condiciones que cualquier deudor lo haría.

Las clá usulas limitativas de responsabilidad es una clá usula que fija un tipe o un techo a la
indemnizació n y el acreedor no puede obtener má s si prueba un perjuicio mayor.

Opera comunmente cuando el acreedor demanda por perjuicios acudiendo al juez y demostrando todas
las condiciones necesarias para que el juez ordene la reparació n (4 requisitos) una vez el juez
reconozca perjuicios, acá entra la clá usula limitativa de responsabilidad reconoce los que haya probado
el acreedor pero decretará el monto segú n el tope fijado.

• Si los perjuicios demostrados son superiores a la cifra establecida, solo se indemnizará hasta el techo
fijado asumiendo el acreedor la diferencia entre lo que demostró – el techo.

• Si los perjuicios son inferiores al techo, no paga el techo sino la cifra demostrada.

Funció n  define el má ximo por el cual se habrá de indemnizar pero no un valor al que necesariamente
se debe llegar si el perjuicio demostrado es menor al techo si es mayor se cobra el techo.

102
¿Se puede romper o desvirtuar esa cláusula? Si el acreedor quiere que le paguen los perjuicios que
fueron demostrados tendrá que demostrar que hubo dolo o culpa grave en el incumplimiento del
deudor.

Pregunta ¿Cuál es la única manera de modificar o reajustar estas cláusulas?

La clá usula penal enorme en los tres eventos vistos. La clá usula limitativa de la responsabilidad cuando
demuestra que hubo dolo o culpa grave. La clá usula débil y el acreedor podrá inciar un proceso vía
judicial para que le reconozcan los perjuicios reales.

XIV. EFECTOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES.

Frente a un incumplimiento total el acreedor puede optar por la ejecució n forzada de la obligació n má s
correspondiente indemnziació n de perjuicios o la resolució n del contrato con su indemnizació n. (le
pone termino al contrato mediante declaració n judicial)

1. Condición resolutoria tácita (Primer efecto)

La suerte del contrato varía dependiendo de los factores por los cuales no se ha cumplido: si es por
fuerza mayor o caso fortuito si es culposo o doloso si es parcial o total. De todas esas situaciones llega la
CRT:

Una condició n es un hecho futuro e inciero que se subentiende en el contrato, la condició n es pactada
esto no porque se subentiende (crítica: no ha de llamarse condició n entonces).

En los contratos bilaterales va subentendida la condició n resolutoria tá cita, una resolució n por el
incumplimiento de ese contrato bilateral, que es la condició n. Si uno de los contratantes no cumple con
la obligació n a su cargo el otro, el que cumplió o está dispuesto a cumplir puede optar o bien por la
ejecució n forzada má s indemnizació n por perjuicios o puede suceder que ya haya perdido interés en el
cumplimiento del contrato y la ley permite pedir la resolución del contrato con la correspondiente
indemnizació n de perjuicios.

Es un mecanismo que consiste en constituir un privilegio para el acreedor, en la medida en que la ley le
da un mecanismo para sacar el bien, que él ha entregado al patrimonio del deduor fallido, de la masa de
bienes a efectos de recuperar ese bien.

Fue diseñ ada en el derecho medieval, no existió en el derecho romano porque allá existió la expresa. En
el derecho medieval se dio la moralizació n de las relaciones contractuales, buscar la justicia en estas, la
suerte de una relació n debe repercuir en la de la otra. Lo usal se dejó ver, el pacto dentro de los
contratos bilaterales de la resolució n por un incumplimiento y permitió suponer que siempre en estos
contratos va envuelta esta condició n.

ART 1546 “Condición resolutoria tácita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro
contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con la indemnización de
perjuicios.”

Pueda pedir una de las 2 con indemnizació n entonces no está obligado ni lo ni a lo otro pero tampoco
está obligado a pedir la indemnizació n de perjuicios puede pedir la indmenizació n de perjuicios pero no
necesariamente tiene que pedirla, y en caso en que no se pidan ¿es necesario constituir en mora
previamente para la condició n resolutoria tá cita? SI, es requisito de ella.

¿Qué es la condición?

Las condiciones pueden definir la existencia o la extinció n de un derecho, pueden ser suspensivas o
resolutorias. Es un hecho futuro e incierto y ha de ocurrir con posterioridad puede susceder o no por lo
tal no estamos en la hipó tesis de un plazo.

103
A. Condición suspensiva.

Cuando lo que depende es la existencia, el nacimiento del vínculo jurídico, se suspende el nacimiento
del derecho por tal para que la obligació n se consolide se requiere que se cumpla ese hecho futuro e
incierto.

B. Condición resolutoria.

La condició n es resolutoria cuando la ocurrencia de la condició n, es decir la ocurrencia del hecho futuro
e incierto, acarrea la extinció n de la obligació n. Acá el derecho nace de manera indemnata como si fuera
pura y simple y comienza a ejecutarse pero si con posterioridad ocurre la condició n se resuelve la
obligació n con efecto retroactivo. Hay que volver al estado anterior, eliminar toda huella que haya
podido dejar la ejecució n de la obligació n, ordenando las restituciones necesarias.

Si con posterioridad hay que volver al estado anterior pues hay que definir qué pasa con los frutos,
compraventa de una finca, me devulven la finca y yo devuelvo el precio ¿tengo que devolverlo ajustado?
¿qué pasa con los frutos?  la obligació n nació pura y simple fue vá lida desde el principio por tal los
frutos no los reconoce porque fueron legítimamente adquiridos mientras que el derecho existía en su
cabeza

≠ Nulidad  acá se hace de cuenta como

si nunca existió porque hay un vicio
La resolució n partimos que el contrato es vá lido mientras en la congenito y los frutos se reconocerían.
nulidad partimos que el contrato es invá lido. En la resolució n se tiene
que volver al estado anterior:

Ej Contrato de trabajo que se incumple y se pide la resolució n  ¿có mo se devuelve el trabajo que
recibió ?  acá hay terminació n o resiliació n y no resolució n. El contrato nació perfecto lo que se
ejecutó estuvo bien ejecutado, todo queda consolidado y a partir del momento en que se da la condició n
ya no se ejecutará má s y pierde eficacia el negocio acá la resolució n no opera hacia el pasado
(retroactivo o ex tunc) si no hacia el futuro (ex nunc).

Clases de condiciones resolutorias:

1. Condición resolutoria ordinaria.

Es una obligació n cuya extinció n depende de la ocurrencia de un hecho futuro e incierto diferente del
incumplimiento de la obligació n. Es pactada y ademá s opera de pleno derecho, es decir, si acaso el
Juez tendrá que constatar que se cumplió la condició n pero no declarar que se cumplió , por el solo
hecho de la ocurrencia, produce efecto y se resuelve el contrato.

Ej  un agricultor le da a su novia un anillo (donació n) condicionado a que si no llueve hasta la

pró xima semana, lo tendrá que devolver pero si llueve no tendrá que devolverlo. Nació perfecta y
cumplida la donació n solo que está latente una condició n. Cumplida la condició n es necesario la
devolució n del anillo sin tener que ir al juez para que lo declare.

2. Condición resolutoria tácita.

Es aquella en que el hecho futuro e incierto es el incumplimiento de la obligació n. Esta va implícita en el

contrato y solo opera en los bilaterales.
Ej  compraventa de carro con pago por cuotas, si dejó de pagar las cuotas, el contrato se resuelve
porque va implícita la condició n resolutoria. No opera de pleno derecho es necesario acudir al juez
para que declare el incumplimiento no se resuelve automá ticamente sin el pronunciamiento del juez no
hay CRT.

3. Condición resolutoria expresa o pacto comisorio.

104
En el caso de la compraventa se llama pacto comisorio, es la resolució n por incumplimiento pactada en
el contrato. Es la misma CRT pero esta es un pacto en el contrato. Entre nosotros se regula para la
compraventa en el incumplimiento del pago por el comprador.

 Pacto comisorio ordinario: Pactado en un contrato por voluntad de las partes.

Pacto comisiorio calificado o de resolució n de pleno derecho: Por voluntad de las mismas acuerdan
que se resolverá de pleno derecho si se presenta el incumplimiento de una de las partes.

CONDICION RESOLUTORIA
TACITA Fundamento de la condición resolutoria
tácita
1. Se da por entendida como cualquier elemento natural en los contratos por el
cará cter moralizador de la edad media en la justicia contractual y el uso reiterado de esta condició n en
los contratos bilaterales. Los elementos naturales del contrato son aquellos que sin necesidad de
estipulació n expresa son elementos de todos los contratos bilaterales. La doctrina busca la justificació n
en la teoría de la causa entendida como la contraprestació n que se espera obtener de la contraparte.
El mó vil que lo llevó a contratar, es decir, la obligació n de cada una de las partes tiene por causa la
obligació n de la otra, yo pago el precio porque espero que el otro me de la casa. Si las dos obligaciones
se sirven mutuamente de causa el no cumplimiento de una, no me entregó la cosa, hace que la otra se
quede sin causa, no existiendo obligació n.

Lo anterior tiene sentido hasta que se pregunta ¿y qué pasa con la alternativa de pedir el cumplimiento
o la resolució n luego del incumplimiento? ¿el cumplimiento de qué exigiría si hay inexistencia?  No
sirve esta teoría como fundamento entonces.

2. Otros dicen mejor consultemos la equidad, lo que es sano ante un incumplimiento es que se pida la
resolució nn o se exija el cumplimiento de la obligació n má s indemnizació n, la equidad no acoseja el
deshacer la relació n si no cumplió , la equidad da la alternativa de no renunciar al cumplimiento pues
estaríamos dejando el contrato bilateral en manos de la persona que esté dispuesta a incumplir basta
con que incumpla para que desaparezca el contrato entonces no me da la gana cumplir y en
consecuencia acabe por mi sola decisió n el contrato y no habría fuerza obligatoria del contrato.
Alessandri R  si eso se supone que es lo justo ¿por qué interviene el juez en la EF y en la R?.

3. En la modernidad se vuelve a la teoría de la causa pero no entendida clá sicamente como en el primer
punto sino a la manera de Capitán  La causa es un elemtno que debe permanecer a lo largo del iter
contractual mientras que el consentimiento o la capacidad se agotan en el momento de la celebració n,
estos no tienen que permanecer, la causa no es solo que haya correlació n o explicació n de una en la otra
en la celebració n del contrato sino que es permanente en el tiempo. La causa es el resultado que
buscan las partes y solo se logra cuando se agota el negocio, en el momento en que se cumple el
contrato. Capitán dice que las obligaciones en los contratos bilaterales son interdependientes y ello
permece hasta el fin del contrato hace que lo que le ocurra a una obligació n necesariamente repercuta
en la suerte de la otra obligació n, y así se explica la CR  en la medida en que una obligació n no fue
cumplida ese incumplimiento repercute sobre la otra obligació n permitiendole a su titular resolver el
contrato o pedir el cumplimiento. Por ello el ordenamiento consagra la res peris debitores como
general, teoría del riesgo, y res peris creditores excepcional solo para el caso de la perdida de cuerpo
cierto. Este principio de la interdependencia y la buena fe objetiva son los que explican los efectos
particualres de los contratos bilaterales la causa entendida de manera dinamica, la interdependencia
vital entre las dos obligaciones es lo que justifica la condició n resolutoria tá cita. Frente a ese
incumplimiento no se podrá conseguir el fin perseguido por la parte que ya cumplió y por ello podrá
pedir la resolució n del contrato o insistir en la obtenció n de él.
Características CRT  Negativa (no cumplimiento) Postestativa (incumplimiento depende de uno de
los contratantes.)

Requisitos de la condición resolutoria tácita.

Se deducen del artículo 1546

105
 1. Debe ser un contrato bilateral.
En Francia en los contratos unilaterales cabe la condició n resolutoria tá cita. Entre nosotros eso no se
puede, para que eso pueda entre nosotros es necesario pactar una cláusula aceleratoria que
equivaldría a una resolució n expresa anticipada exigiendo un pacto.
Ej  prestamo de dinero (unilateral) si me cuelgo en una cuota el banco no podrá resolver el contrato
partiendo del artículo 1546 tendrá que pactarlo y tendrá que pactar una clá usula aceleratoria, acelera
el préstamo, el mutuante le exige el pago de la totalidad de la suma prestada de manera inmediata. Así
lo dice la ley que no se podrá pedir la integridad de lo prestado por la simple mora del mutuario en el
pago salvo pacto en contrario.

2. Debe haber un incumplimiento de la obligació n.

Se parte de la base que el demandante uno de los contratantes cumplió o está dispuesto a cumplir
frente a esa situació n el otro no cumplió con su obligació n total o parcial si es total es obvio que opera
el mecanismo ¿Qué sucede si el incumplimiento es parcial? ¿Opera la condició n resolutoria tá cita?
Tradicionalmente cualquier incumplimiento total o parcial aú n el má s minimo incumplimiento
conllevaba a la posibilidad de resolver el contrato. En Francia alguien se comprometio a entregar una
maquina pero le faltaba un pedazo de chimenea y quien recibio la maquina no le interesó conservar la
maquina y dijo señ or Juez resuelva el contrato porque me entregaron una maquina sin un pedazo de
chimenea, el incumplimiento fue parcial, la maquina sirve para lo que se contrató pero le dio eso sin el
pedazo, los jueces decretaron la resolució n del contrato, eso choca con todos los postulados de la
justicia y premia de alguna manera la deslealtad, la mala fe, puede suceder que esa parte quiera salirse
del negocio porque consideró luego de haberla recibido que no era un buen negocio para él, pero eso es
problema de él.

Lo anterior llevó a que en Francia para que se pueda aplicar la condició n resolutoria tá cita el
incumplimiento debe ser importante y debe ser de cierta envergadura debe de alguna trastornar la
economia y finalidad que se persigue en el contrato el incumplimiento que se traduce en el
incumplimiento de algo accesorio de algo secundario dentro de la economía del contrato no daba lugar
a la resolució n sino a la indemnizació n de perjuicios o sea el juez no resuelve sino que mantiene el
contrato.

El Juez avalua el alcance del incumplimiento y el comportamiento de quien lo alega si es de buena fe o si

es de mala fe.

Sentencia casación septiembre 11 del 84 Cualquier incumplimiento hasta el má s minimo que fuera
daba lugar a la resolució n del contrato si así lo solicitaba el demandante. (Injusto) Los chilenos
reaccionaron y diferenciaron entre lo esencial del contrato y aquello que es accesorio (elementos
accidentales, naturales y esenciales) dijeron que si el incumplimiento hacia relació n con un elemento
accesorio, con uno accidental, má s no en cuanto a natural o esencial, no podía pedirse la resolució n
debía pedirse indemnizació n de perjuicios y solo cuando se incumplía con uno natural o esencial podía
pedirse la resolució n.

Solució n que fue criticada en Chile: los elementos accidentales muchas veces son elementos
sustanciales, ese elemento accesorio incluido ahí es porque representa una importancia mayor de lo
contrario no sería necesario incluirlo, son mucho má s importantes incluso que los naturales.

Entonces la solución entre nosotros acá no se acudió a los elementos del contrato, la solució n de la
Corte es má s acorde a la realidad  para que proceda la resolució n es absolutamente indispensable
que el incumplimiento este referido a algo sustancia o algo fundamental a algo que afecta a la economía
misma del contrato cuando ese es el caso la resolució n debe operar, cuando se refiere a algo secundario
dentro del contrato a algo que no es sustancial hay incumplimiento pero le abre paso a la
indemnizació n de perjuicios NO A LA RESOLUCION.

3. Se requiere que el acreedor haya cumplido con sus obligaciones.

106
Se requiere que el demandante haya cumplido o esté dispuesto a cumplir con sus obligaciones porque
si el demandante no ha cumplir con sus obligaciones ni está dispuesto a cumplir, frente a la demanda
que pide la resolució n se le opondrá la excepció n de contrato no cumplido.

Es obvio que si no se da ese cumplimiento, si no está dispuesto a cumplir por parte del demandante, la
excepció n de contrato no cumplido del demandando va a triundar y va a quedar paralizado el
contraton.

¿Podría resultar fá cil burlar la excepció n afirmando que quiere cumplir, está dispuesto, sin que haya
nada adicional? Sí. El artículo 1609 dice que se haya allanado a cumplirlo en la forma y tiempo debida,
ese allanamiento consiste en que es necesario la manifestació n pero ademá s que se acompañ e con
ciertos hechos comenzar a ejecutar la obligació n o si se trata del pago consignar el dinero a nombre de
alguien digamos a un notario para que este le haga entrega de la suma cuando el demandando cumpla,
ese allanamiento corresponde a la realidad concreta.

4. Que el incumplimiento de la obligació n por parte del deudor le sea imputable a dolo o culpa.

Es necesario que el incumplimiento del demandando le sea imputable a título de dolo o culpa, si el
deudor demandando no cumplió por una fuerza mayor o cafo fortuito, tendremos que aplicar ya no los
términos de la condició n resolutoria tá cita sino la teoría de los riesgos. ¿Qué hacemos con la otra
obligació n, se extingue también o no se extingue y debe ser ejecutada? Es el problema que resuelve esa
teoría y ahí entra a jugar la res peris creditores o debitores, si pierde la cosa el acreedor el precio
tendrá que ser cancelado, el vendedor no puede entregarla y el comprador va a tener que pagar el valor
acordado por la cosa, pero si aplicamos la regla en materia comercial que es la debitores pues quien
debe la cosa es el vendedor si la cosa se piere para el deudor y el deudor es el vendedor el asume el
riesgo, el comprador no tendrá que pagar el precio (≠ entre RPC y RPD).

5. Que haya constitució n en mora.

¿Es o no necesario constituir en mora para que funcione la condició n resolutoria? La mora oepra por
requerimiento judicial o por convencional, la regla general es el judicial, es convencional el
requerimiento cuando en el propio contrato se ha hecho y eso ocurre cuando se ha fijado un plazo, o
cuando de la naturaleza de la obligació n se deduce que esta no puede ser cumplida sino dentro de
cierto plazo.

En el artículo 1546 no se habla de mora sino de incumplimiento y se podría pensar que no es necesario
constituir en mora al deudor, basta con que éste haya incumplido, sin embargo, el artículo permite
ademá s de la resolució n, solicitar la indemnizació n de perjuicios acompañ ada a este. Para obtener la
indemnizació n de perjucios, se requiere que el deudor esté constituido en mora, sin mora no hay
indemnizació n de perjucios y entonces esta es una primera razó n por la cula la jurisprudencia exige que
se haya constituido en mora.

Sin embargo, es muy factible que el demandante solo pretenda la resolució n ¿allí también es necesario
que esté constituido en mora?

Sentencia de nov. 3 de 77 Si el demandante que pide la resolució n no va a solicitar perjuicios no es

necesario que esté constituido en mora.

No osbtante esta psoició n no ha prosperado porque se señ ala que si frente a la demanda de resolució n
(sin perjuicios) planteada por la parte cumplida, si a esa demanda el demandando puede proponer la
excepció n de contrato no cumplido, pareciera que se debe entender que para poder plantear esa
excepció n es necesario que se esté constituido en mora, que haya mora en el demandando y mora en el
demandante. Si se puede proponer la excepción de contrato no cumplido y esa excepción
equivale a que la mora del acreedor purga la mora del deudor, la mroa de la parte demandante
purga la mora de la parte demandada, pues es obvio que se necesita que se constituya en mora.
Y así lo hace saber la jurisprudencia colombiana no basta con que haya dejado de cumplir si no que
esté en estado legal de mora para que triunfe la acció n resolutoria. Ademá s el có digo de comercio

107
despeja toda duda diciendo que en los contratos bilaterales en caso de mora se podrá pedir la
resolució n.

Funcionamiento de la condición resolutoria tácita.

Requiere de una sentencia judicial que la declare, esto la hace diferente con la CRO pues esta opera de
pleno derecho donde bastará nada má s por vía judicial demostrar que sí ocurrió la condició n pero no
que la declare el juez.

Se debe iniciar un proceso ordinario que busca la declaratoria de la resolució n y como la condició n no
existe sino hasta que la sentencia la declare, pues el contrato seguirá vivo. Eso quiere decir que el
demandado puede cumplir con la obligació n a su cargo hasta tanto no haya sentencia ejecutoriada,
debe ofrecer el pago y si el pago no es recibido por el acreedor deberá proceder a inciar un proceso de
pago por consignació n el cual tiene que concluir antes de la sentencia de l instancia pudiendose
suspenser el proceso ordinario mientras se decide si el pago por consignació n es eficaz o no. Entonces
se puede enervar la acció n durante el trá mite del peroceso procediendo a cumplir, a pagar la obligació n,
y ello siempre hasta antes de sentencia de primera instancia.
ART 306 “Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una
excepción, deberá reconocer oficiosamente en la sentencia”

El deudor ante un proceso iniciado contra el por acció n resolutoria puede asumir dos actitudes:
1. Dejar que el proceso siga su curso y esperar la declaració n de resolució n.
2. Hacer el pago antes de la sentencia de primera instancia y enervar la acció n resolutoria.
Reflexió n  el derecho que le dan al acreedor es débil porque se puede enervar.

 Efecto de la condición resolutoria tácita.

Una vez declarada el má s importante efecto es la destrucció n o desaparició n retroactiva del contrato se
hace de cuenta que jamá s fue celebrado y esa eliminació n supone hacer las debias restituciones al
demandante se le da lo que pagó y si el demandado cumplió parcialmente con la obligació n a su cargo
pues también hay que procecer a hacer la correspondiente restitució n parece ser igual que la nulidad
pero la resolució n no da lugar a la acción reinvindicatoria lo característico frente a terceros de la
acció n de nulidad es que frente a ellos se puede ejercer la acció n reinvindicatoria.

Ej  A le vende a B y éste a C, si se anula el contrato celebrado entre A y B, pues esa anulació n equivale
a que nuna hubo contrato y si nunca hubo pues B no pudo transmitirle la propiedad del bien a C por la
sencilla razó n que B no era propietaria, C es poseedor del bien, no es dueñ o, y A tiene la acció n
reivindicatoria.

Cunado se habla de resolució n no es igual a la nulidad por eso no tenemos esa acció n en la nulidad la
razó n de la anulació n de los titulos es que ya no son legales, en la resolució n se entiende que el contrato
fue perfecto. No se puede afectar a terceros si son de buena fe, si son terceros poseedores de mala fe, si
existe la acció n reivindicatoria.

Efecto de la condición resolutoria tácita frente a terceros.

Se hace una compraventa de un inmueble y se estableció que se pagaba en 4 cuotas, A le vende a B, B lo

enajena a C dentro de ese añ o, qué sucede si B comprador inicial pagó solo las 2 primeras cuotas, A
solicitará la resolució n del contrato ¿Có mo afecta eso al 3ro? En principio el bien tendría que volver al
dueñ o inicial y las dos cuotas pagadas devueltas a B, pero el bien está en cabeza de C ¿Cuá l es el efecto
de la resolució n frente a 3ros?:
La ley dice que la resolució n no produce efectos contra 3ros de buena fe si el tercero actuó de buena fe,
si el 3ro actuó de mala fe y sabía que el otro estaba incumpliendo con su obligació n de pagarle a A, no
podría alegar que él es propietaria y que no resulta afectado por la decisió que se tome en el proceso
sobre la resolució n del contrato y debe ser citado como tercero al proceso como litisconsorte en el
proceso. Quien tiene la carga de probar la mala fe del tercero es el demandante.

108
Cuando se trata de bien inmueble es má s fá cil porque como la transferencia está sujeta a la escritura
pú blica la calificació n de si el 3ro es o no de buena fe dependerá de la constancia de la condició n
resolutoria en la correspondiente escritura, si está explícita en la escritura el tercero conocía la
situació n.

PACTO COMISORIO.

Es la misma condició n resolutoria tá cita, un hecho futuro e incierto que consiste en el incumplimiento
de la obligació n pero pactado por las partes, es expresa.

Su origen se remonta en el derecho romano en la lex comisoria que permitía al vendedor cuando, el
comprador no había pagado el precio, si así lo habían pactado, resolver el contrato.

El pacto comisorio ha sido regulado en la legislació n positiva, el có digo civil, y bá sicamente para el
contrato de compraventa caso en que el comprador incumple con el pago del precio. (eso dice la ley)

En primer lugar no se trata de una norma de cará cter excepcional de interpretació n restringida, ese
pacto lo ú nico que hace es permitirle a las partes acordar que en caso de incumplimiento de una
obligació n, en el de compraventa que es bilatera, se extinga el contrato donde hay la misma razó n debe
haber la misma disposició n 
1. Puede ocurrir también el pacto comisorio para el incumplimiento del vendedor.
2. Puede hacerse la figura extensiva a todas las hipotesis de contratos bilaterales.

El derecho moderno busca agilizar el trá fico jurídico, el incumplimiento de una de las partes en un
contrato bilateral traba esa fluidez que debe haber, pues imposibilita reinvertir los recursos en otra
parte, por ello, lo que se trata hoy es de agilizar la terminació n del contrato, evitar hasta donde sea
posible acudir a un proceso para que el juez declare terminado el contrato.

Sin embargo, lo anterior conllevaría a injusticias porque puede hacerse justicia a propia mano basta
para el que se quiera liberar de ese contrato no cumpla y ya.

Hoy en día se tiende es a permitir la extinció n cuando una de las partes incumple por la simple
notificació n de la contraparte contractual, pero sometido esa notificació n a una serie de requisitos en
los países en que se admite: la parte cumplida tiene que notificarle a la contraparte contractual que si
no cumple dentro de determinado plazo pues el contrato se debe entender extinguido en virtud de la
clá usula resolutoria pactada en el contrato  se le quita un poco el cará cter automá tico oportunidad
para que la parte que incumplió se arripienta y cumpla. Ademá s se exige buena fe, no cualquier
incumplimiento.

En el sistema actual, contrario a lo que se propone o se tiende, la parte cumplida tiene que demandar
la resolució n. Lo que se propone varía todo porque si el demandado no está de acuerdo con la
notificació n demandará indemnizació n de perjucios por la terminació n que la otra le ha hecho (cuando
la que debe demandar es la parte a la que le incumplieron).

 Tipos de pacto comisorio.

1. Pacto comisorio simple.

Es el acuerdo de las partes en un contrato bilateral de que el incumplimiento de una de ellas acarreara
la resolució n del contrato ese pacto produce el mismo efecto que la condició n resolutoria tá cita. Frente
al incumplimiento de una de las partes, el comprador en el contrato de compraventa, su
incumplimiento no produce otro efecto que darle la oportunidad al vendedor de ejercer el derecho que
el otorga el 1546. En virtud el pacto comisorio no de la tá cita puede pedir:

A. Ejecució n forzada.
109
 B. Resolució n con indemnizació n.

Acá se requiere acudir al juez porque de otra manera no podría tener la parte incumplida, el
comprador, la posibilidad de enervar la acció n procedientdo a cumplir con la obligació n a su cargo ni la
parte cumplida tendría la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligació n si se resuelve
automá ticamente el contrato pues este desaparece.  requiere declaración judicial.

NOTA: Hemos dicho que los efectos son los mismos de la CRT y la CRS, ¿entonces
para que se pacta uno si igual el otro tácitamente lo cubrirá?  Por la prescricpión
 para acortar los términos porque en la CR expresa es de 4 años para ejercer la
acción resolutoria. 10 años para ejercerla en la CR tácita.

2. Pacto comisorio calificado o compuesto.

Se acuerda que el incumplimiento del comprador en el pago del precio automá ticamente, ipso iure,
produce la resolució n. Es calificado en el sentido que se resuelve de pleno derecho.

Acá el contrato otra vez queda en manos del comprador no cumplir si no le interesa ya el contrato esa
es la conclusió n directa de que se diga que se resuelve de pleno derecho.
La propia ley nos indica que ese no es el resultado en el pacto comisorio calificado porque todavía se le
da la opció n al comprador para mantener el contrato de compraventa y si le permite es porque no se ha
resuelto, es decir, porque a partir de el incumplimiento no se resolvió  el comprador puede cosignar
dentro de las 24 horas ss. a la demanda de acció n resolutoria presentada por el vendedor, a la
notificació n.

Si el mismo artículo dice que puede mantener el contrato después de notificado por la demanda de
resolució n es porque acá necesita un pronunciamiento judicial no opera ipso iure. Si no paga dentro
de 24 horas, declarará la resolució n del contrato, no funciona automá tico, el juez declara.

Se han visto dos posiciones hoy:

1. Las reglas son de cará cter general y la condició n resolutoria expresa sea simple o con mayor
razó n la cualificada producen automá ticamente la extinció n del contrato salvo cuando se pacta
en el contrato de compraventa y se refiera al incumplimiento del comprador.
2. Otros dicen que no, cualquiera que sea el pacto comisorio, hay que acudir al juez.

La diferencia que se ve hasta ahora entre los dos pactos comisorios es que e el calificado si se puede
enervar pero después de 24 horas ss. Y hay una aberració n en la ley pues nadie cumple en 24 horas
ademá s que basta con que el otro se niegue a recibir el pago teniendo que iniciar el demandado el pago
por consignació n y ni tiempo para redactar la demanda tendrá .

2. Excepción de contrato no cumplido o exceptio non rite adimpleti contractus . ( Segundo

efecto)

Consiste en decir señ or juez no he cumplido porque el otro no me ha cumplido y no cumplo hasta que el
otro me cumpla. Estoy dispuesto a cumplir si el otro cumple, no cumplo porque el otro no me ha
cumplido por tal el contrato queda paralizado queda un contrato pendiente de cumplimiento en un
estado de inseguridad o zozobra.

110
Encuentra su explicació n en el sinalgma, la interdependencia de las obligaciones recíprocas que surgen
a cargo de las partes.

Existe la posibilidad de plantear la ejecució n del contrato o la resolució n, ademá s está posibilidad de
plantear una excepció n non adimpleti contractus.

La excepció n del contrato no cumplido es excepcional en Francia solo en la compraventa, en cambio,

entre nosotros es de cará cter general a todos los contratos bilaterales.

Se repite que la fundamentació n de todos los efectos de los contratos bilaterales supone: teoría de la
causa de Capitá n y la buena fe.

Es la hipotesis de cuando una persona que no ha cumplido su obligació n o no se ha allanado a cumplir

se atreve a demandar a su contraparte contractual por incumplimiento, le solicita el cumplimiento de la
obligació n y eventualmente también la indemnizació n de perjuciios a pesar de su propio
incumplimiento. ¿Qué puede hacer el demandado?  plantear la excepció n de contrato no cumplido y
esta tiene ademá s un matiz adicional un reforzamiento que es la excepctio non rite adimpleti
contractus que se refiere a el incumplimiento total de la obligació n no basta con que no se haya
cumplido con todas las obligaciones hasta el má s mínimo detale para que opere esta figura.

El efecto es paralizar, yo planteo la defensa y el proceso queda paralizado, entonces hay que desatar esa
situació n, parar el proceso a ver quién se anima si el demandante se anima a inciar el cumplimiento
para que pueda continuar ese proceso.

“La mora purga la mora”  si el demandante está en mora, su mora purga la mora del demandado, pero
se refiere solo a la mora y la mora es un prerrequisito de la indemnizació n de perjuicios entonces uno
pudiera pensar que cuando se demanda indemnizació n de perjuicios opera la excepció n de contrato no
cumplido.

Pero también puede suceder que la parte que demande y que esté incumplida no demande perjucios,
solo la resolució n del contrato o el cumplimiento pero sin perjuicios, allí no se necesita constituir en
mora luego si no hay mora ‘el principio la mora purga la mora’ no operaría porque no hay mora.

La ley dice que el alcance de la excepció n no es solo para la mora, si yo demando el incumplimiento de
la obligació n, no he constituido en mora, pues se paralizaría por el incumplimiento mutuo.

La acció n resolutoria también se paraliza por el incumplimiento mutuo.  Queda suspendido y hay un
problema, suspendido por los siglos de los siglos fersecula aceculorum.

 Requisitos para que opere la excepción de contrato no cumplido.

1. Estamos frente a un contrato de cará cter bilateral.

Genere obligaciones a cargo de los 2.
2. La parte demandante no haya cumplido con su obligació n a su cargo.
No la haya cumplido o no se haya allanado a cumplir. Allanarse a cumplir como ya se dijo no es
simplemente decirlo al juez sino con hechos positivos, iniciando la ejecució n.
3. Ese incumplimiento que justifica la excepció n tiene que ser un incumplimiento importante.
El demandante tiene que entregar una maquinaria y le faltó la capota de la chimenea y el demandante
incumplió , entrego la maquina pero sin la capota, demanda el pago del precio, el cumplimiento del
contrato porque le cumplió con su obligació n pero el otro no. ¿Puede el otro excepcionar que el otro no
cumplió porque no entregó la capota? No, tiene que ser un incumplimiento importante del otro para
que sea efectiva la excepció n, un incumplimiento poco significativo de una obligació n accesoria o
secundaria por parte del demandante no justifica el planteamiento de la excepció n.
4. La obligació n sea actualmente exigible.
Se requiere que el demandante que esté incumplido deba haber cumplido con su obligació n, porque si
la obligació n del demandante está sometido a un plazo y el demandado tiene que cumplir antes que el
demandante porque así se acordó , no puede plantear frente al demandante que todavía no ha cumplido
porque todavía no le es exigible. Ej obligació n del demandando de entregar los planos de la casa para
111
que el demandante se la haga, el demandado no puede excepcionarlo porque no ha cumplido ya que
todavía no le es exigible su obligació n.

Hipotesis que pueden existir en el evento de que proceda la excepción del contrato no
cumplido. Sentencia noviembre 29 de 1978 Ricardo Uribe.

1. El demandante ya cumplió su obligació n.

No procede
2. El demandante no cumplió ni se allanó a cumplir con la obligació n a su cargo porque el
demandado que debía cumplir antes que él, no lo hizo.
No procede ej de los planos
3. El demandante no cumple ni se allana a hacerlo y el demandado tampoco cumplió ni se está
allanado a hacerlo porque el demandado debe cumplir con su obligació n pero después de que
cumpla el demandante.
Si procede solo puede cumplir el demandado después que cumpla el demandante
4. Ambos incumplen simultaneamente.
Tambien procede.

¿Por cuá nto tiempo queda suspendido el contrato?  No tendría sentido allanarse a cumplir una
obligació n cuando ya ha pasado mucho tiempo y las partes ni se acuerdan que se obligaron. La
jurisprudencia ha dicho có mo se resuelve la situació n. Hay dos posibilidades:

1. Mutuo disentimiento tá cito  el incumplimiento mutuo de las partes, el no dar el primer paso
del cumplimiento por ninguna de ellas implica que se han puesto de acuerdo para disolver el
contrato.
2. Resolució n sin indemnizació n de perjuicios  el mutuo incumplimiento lo que hace inexigible
es la posibilidad de cobrar perjuicios. Este incumplimiento admite la resolució n del contrato.
Lo que se puede demandar por cualquiera de los dos contratantes para borrar la situació n pero
ello sin indemnizar.

Antes del 82 se dijo que era mutuo disentimiento pero después de ese añ o resolució n porque se
dijo que en el mutuo disentimiento no habia ningun acuerdo y lo ú nico que se observa allí es el
incumplimiento que de hecho había sido demandado. En el añ o 89 se volvió al mutuo
disentimiento.

La solució n sería evitar ello y que el juez ponga un plazo prudencial, si la situació n se prolonga má s allá
de cierto tiempo razonable el juez debe tomar el procedo y producir la declaració n correspondiente e
instar a las partes a que cumpla, si las partes ninguna se mueve debe decretar la resolució n, hoy sería el
mutuo disentimiento tá cito, y hasta tanto el juez no tome ese iniciativa de convocar a las partes el
demandante puede allanarse.

3. Teoría de los riesgos. (Tercer efecto)

ART 1054 “Definición de riesgo. Denominase riesgo al suceso incierto que no depende exclusivamente de
la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del
asegurado. Los hechos ciertos, salvo la muerte y los fisicamente imposibles, no constituyen riesgos y son,
por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incretidumbre subjetiva
respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.”

Es un efecto particular de los contratos bilaterales, resolver el problema de que en este tipo de
contratos cuando la obligació n de una de las partes es la entrega de un cuerpo cierto en principio, y esa
entrega se hace imposible por la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ese es el riesgo.

La fuerza mayor o caso fortuito es un suceso incierto que no depende de la voluntad del deudor por esa
razó n una obligació n de entregar un cuerpo cierto no puede ser cumplida porque se extinguió a causa
de algo imposible y a lo imposible nadie está obligado y una de las maneras de extinguir la obligació n es
 “perdida de la cosa debida” #7.

112
La pregunta es ¿qué pasa con la obligació n del otro?

Aquí está la teoría de la causa, la ló gica le dice a uno pues si el uno no puede entregar la cosa pues el
otro tampoco debe cumplir con la suya (pagar) esa extinció n de la obligació n del vendedor dejó sin
causa a la del comprador que es la de recibir la cosa, por tal la pérdida la asume el dueñ o de la cosa que
es el vendedor.

Res peris debitores.

Si la cosa se pierde en manos del vendedor que aú n no ha transferido la propiedad, el comprador no

tendría que pagar. La cosa perece para quien la debe, para el deudor. (Vendedor) el comprador se
exonera.

Res peris creditores.

El comprador tiene que cumplir con la obligació n a su cargo a pesar de que su vendedor no podrá
entregarle la cosa, esta es la regla aplicable.

Regla en materia civil.

En materia civil la regla que se rige es la res peris creditores su origen está en el derecho romano:

ART 1607 “Riesgos en la deuda de cuerpo cierto. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o mas personas por obligaciones distintas, en cualquiera
de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega”

Regla en materia comercial.

En materia comercial opera la regla res peris debitores y dice que en la venta de cuerpo cierto el riesgo
de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponde al vendedor
salvo que el comprador se haya constituido en mora de recibirlo porque si lo está pagará el precio de la
cosa.

En nuestro sistema está n las dos reglas aplicables en caso de riesgos, en materia civil es al acreedor
salvo que se haya constituido en mora el deudor (vendedor) o se haya comprometido a entregar la cosa
a una o varias personas.

La regla de base debe ser, que las cosas perecen para su dueñ o, la perdida de la cosa hablando ya no da
derechos reales sino derechos de cará cter personal es decir de derechos que surgen, de las relaciones
contractuales de cará cter bilateral es también para su dueñ o (deudor).

En Francia el riesgo lo asume el comprador, acreedor, si se celebra el contrato de compraventa y la cosa

perece antes de que le sea fisicamente entregada el comprador tiene que pagar el precio, aca no es igual
que nosotros porque en Francia el comprador que tiene que pagar el precio ya es dueñ o en virtud del
mero acuerdo de las partes automá ticamente la cosa cambia de dueñ o, por eso la cosa perece para el
comprador (acreedor) aú n antes de su entrega. Entre nosotros no es lo mismo porque se asume el
riesgo del comprador pero él no es el dueñ o de la cosa. Allá se opta por la res peris domini.

Esta regla que acoge nuestro ordenamiento va en contravía de la regla universal que consiste en
atribuirle el riesgo al deudor con base en el fundamento de que lo normal es que la cosa se pierda para
el dueñ o.

Si se trata de un contrato bilateral es ló gico que sea el deudor que al mismo tiempo es siempre el dueñ o
en razó n de la interdependencia de las obligaciones que el asuma el riesgo  lo normal es la regla res
peri debitoris,

113
No obstante nosotros continuamos en materia civil con la res peris creditoris el comprador tiene que
pagar el precio aun si el vendedor no le puede entregar la cosa por péridida por riesgo.

La regla proviene del derecho romano porque allí existia la emptio y la venditio como dos actos
jurídicos independientes que no se repercutían el uno al otro si uno de esos actos no podría ser
cumplido pues la obligació n de la otra seguía de un acto jurídico separado  si el vendedor no podría
entregar la cosa por péridda de esta pues el comprador que estaba vinculado por la emptio tenía que
cancelar el precio.

La regla res peris creditores fue manteniéndose a lo largo de la evolució n del derecho romano y llegó
así hasta la epoca del emperador justiniano quien conservó la regla fundamentandolo en lo siguiente:

El riesgo de la perdida la tiene el acreedor y eso en apariencia no es equitativo, no es justo por cuanto él
no es el dueñ o de la cosa pero si la cosa comprada adquiere un mayor valor entre el momento en que se
celebra el contrato y el momento en que se hace la tradició n, ese mayor valor beneficia al comprador
sin que este tenga que cancelar nada adicional, por ello como contrapartida de ese beneficio el tiene
asumir el riesgo de la pérdida de la cosa y con eso quedan equilibradas las cargas y paga el precio si se
pierde la cosa por riesgos.

Hasta el iusnaturalismo racionalista se mantuvo esa justifiació n y luego se optó por la res peris domini
que conduce a la debitoris.

 ¿Es de carácter general o solo para la perdida de cuerpo cierto?

En principio se diría que tiene cará cter general y cabe hasta para las obligaciones de hacer:

Ej  Pintor que se obliga a entregar un cuadro, hacer, pierde las manos (CF o FM) imposibilidad por
riesgo y a lo imposible nadie está obligado, ese pintor deudor quedaría exonerado y su obligació n
queda extinguida. Le pagaron un anticipo entonces el riesgo lo tendría quien lo contrató y debería
pagarle lo que falta a ese anticipo al deudor pintor.

Ej  Agencia de turismo se contrata para un viaje a SAI, hace reservas en la aerolinea y en los hoteles
con base en dinero que ha sido suministrado por sus clientes, viene un maremoto en SAI. El acreedor es
el cliente si ellos corren el riesgo la agencia se queda su utilidad ademá s la aerolinea no hará devolució n
igual que en los hoteles  eso no es justo quien tiene que asumir la perdida es el hotel, no prestando el
servicio, y la aerolinea tendrá que devolver los tiquetes aeros sobre la base que allá no se podrá viajar
porque la pista está destruída y la obligació n de hacer de la agencia quedará extinguida sin retribució n.

 res peris creditoris  pierden todo los clientes.

 res peris debitoris  pierden los deudores de la obligació n de hacer.

Normalmente este tipo de contratos rige en el có digo de comercio y allá está la regla res peris debitoris.

Conclusión  En materia civil esta regla es especifica para obligaciones de dar y el riesgo sea de
la perdida del cuerpo cierto.

Obligació n de dar una cosa de genero  100 cargas de arroz que no las pude entregar por un derrumbe
en la vía  consiga otras 100 cargas y entreguemelas los generos no perecen.

Contratos unilaterales  res peris dominis. Ej comodato, cosa se pierde en manos del deudor por FM o
CF, se perdió para su dueñ o, acreedor sin pedirle el pago de la cosa al deudor  el acreedor es quien
pierde la cosa pero acá no opera esa regla es la res peris dominis.

Excepciones para no aplicar la regla res peris creditores sino la debitoris:

1. Cuando el deudor de la cosa se pone en estado legal de mora ya la perdida de la cosa no es para
el acreedor.

114
 Si alguien se constituye en mora de entregar la cosa y la cosa perece estando en su poder por caso
fortuito o fuerza mayor quien asum ele riesgo de esa perdida es el deudor ya no el acreedor así
estemos frente una obligació n de dar un cuerpo cierto.
2. Cuando el deudor se compromete a entregar la misma cosa a varios acreedores.
Aquí hay una deslealtad una persona se obliga a venderle el carro a 3 personas y el carro queda
destruido por un accidente, yo deudor vendedor asumo el riesgo ninguno de los contratantes
tendrá que pagarme ello porque el deudor ha incurrido en culpa.
3. Cuando el deudor convencionalmente asume el riesgo del caso fortuito o fuerza mayor.
La obligació n de seguridad o garantía  las partes pactan que todos los riesgos o ciertos riesgos
son asumidos por el deudor, la regla res peris creditoris no es de orden publico luego acá se
descarta.
4. En las obligaciones sometidas a una condició n si la cosa perece antes de que se cumpla la
condició n se aplica la regla res peris dominis.
Hasta que no se cumpla la condicion no surge realmente la obligació n, no se puede oblgiació n el
artículo 1607 porque es para obligaciones ya perfectas y exigibles si se pierde la cosa estando
pendiente la condició n la perdida la debe asumir el dueñ o de la cosa que es el deudor.

SEGUNDO SEMESTRE
I. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.

El pago o cumplimiento de la obligació n esta respaldado por todos los bienes presentes y futuros del
deudor.

Art 2488 C.C  Prenda general. El respaldo de la obligació n del deudor se encuentra en su
patrimonio.

Esta prenda general consiste en que los bienes que forman parte del patrimonio del deudor respaldan
el pago de las deudas a su cargo.

≠ Prenda común  Supone que quien otorga la prenda al acreedor, entrega un bien en garantía al
pago de su crédito.

Ejecución forzada  El ordenamiento le otorga a los acreedores mecanismos para poder obtener la
ejecució n de la obligació n. Esa es la llamada ejecució n forzada de los procesos ejecutivos. Sin embargo
la ejecució n forzada solo es posible cuando el deudor tiene bienes con que responder, en consecuencia
hay aspectos que disminuyen las posibilidades de que el acreedor pueda obtener la satisfacció n de su
interés con el cumplimiento de la obligació n.

1. La debilidad del patrimonio  El patrimonio que respalda el pago del deudor es insuficiente.
2. Deudor desleal  El deudor busca intencionalmente el deterioro de su patrimonio con la
finalidad de que no sea suficiente para respaldar el cumplimiento de sus obligaciones.
3. Deudor con falta de capacidad adm  Debido a su falta de capacidad adm el patrimonio se
deteriora.

Para evitar esto el ordenamiento creo los derechos auxiliares del acreedor frente al deudor.

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Son ciertas prerrogativas que el O.J le entrega al acreedor para hacer efectivo el cumplimiento e la
obligació n, de manera que pueda hacer efectiva la ejecució n forzada o el correspondiente subrogado
pecuniario, mas la correspondiente indemnizació n de perjuicios, con cargo cargo a ese patrimonio que
esta respaldando el cumplimiento. Estos derechos tiene por objeto hacer efectiva la llamada prenda
general.

 Prerrogativas de protecció n con que cuenta el acreedor :

115
 Medidas conservativas o las medidas que tienen por objeto la efectividad de la ejecución
forzada de la obligación.

Son preventivas que buscan conservar y proteger el patrimonio, buscan garantizar la existencia física
de los bienes, que los bienes no se destruyan o se pierdan. Esas medidas conservativas buscan hacer
efectiva la garantía que los acreedores tienen sobre todo el patrimonio del deudor, reconstruir el
patrimonio haciendo volver los bienes al patrimonio, buscan hasta donde sea posible mantener intacto
el patrimonio del deudor para que sirva de respaldo al pago de las distintas acreencias.

Medidas conservativas en las obligaciones condicionales:

Esas medidas se pueden solicitar para proteger o para poder hacer realidad las obligaciones que
todavía no son exigibles y tener mayor garantía si se llegan a exigir, puede solicitar, ese acreedor en
potencia, ante un juez ciertas medidas conservativas para que cuando llegue el momento pueda hacerlo
efectivo, a pesar de que aú n no hay obligació n y ésta no sea exigible.

La regla anterior no se aplica para asignaciones testamentarios o donaciones entre vivos.

Medidas conservativas en las obligaciones a plazo:

No se regula por las normas, pero la Jurisprudencia se ha pregunta si el acreedor a plazo puede solicitar
las medidas conservativas y la respuesta de todos es que sí, si el acreedor en potencia puede con má s
vera el acreedor cierto solo que en las dos hipó tesis tienen que esperar el cumplimiento del plazo o la
condició n para hacer efectivo el crédito.

Fin  cuando se cumpla el plazo o condició n obtengan el cumplimiento satisfactorio de la obligació n.

El OJ previene dos medidas:

 Embargo
 Secuestro de bienes

PROBLEMA  La ley no dice cuá les son las medidas conservativas, son de variada índole, no hay má s
remedio que dejar al arbitrio del juez la decisió n.
Ejemplos de MC:
o Una caució n o que otorgue una garantía real.
o Pongan sellos en determinado lugar o que se designe un custodio a esos bienes, ej pró ximo a
destrucció n un bien, puede tenerlo en custodia para que no se destruya por parte del deudor.
o Cambio cerraduras en depó sito.
o Cambiar el lugar en donde se encuentran ciertos cuerpos ciertos (de pronto corren peligro de
destrucció n en ese lugar).

1. EMBARGO

El embargo es una inmovilizació n jurídica del bien; el embargo supone sacar del comercio un bien, que
hace que a partir de allí no puedan celebrarse actos de disposició n sobre se bien porque cualquier actos
adolecerá de objeto ilícito y esta afectado por una nulidad absoluta.

El embargo busca evitar que el deudor disponga de los bienes, los distraiga o desaparezca.

A. ¿Cuándo se puede solicitar?

116
 1. Funciona esencialmente en los procesos ejecutivos cuando realmente existe un titulo
ejecutivo.

2. En los procesos ordinarios el embargo solo es posible una vez el acreedor haya
obtenido una sentencia favorable en primera instancia, antes de eso el crédito aú n está
en duda y no hay razó n para paralizar los bienes del demandado.

B. ¿Cómo se hace el embargo?

1. Petición  El acreedor puede solicitar con la presentació n de la demanda que se practique

un embrago previo de los bienes del deudor. En consecuencia la ley le permite al acreedor
solicitarle al juez que al tiempo del mandamiento de pago, solicite el embargo, que se
practicara antes de la notificació n del mandamiento del pago al deudor demandado.

2. El juez dicta el mandamiento ejecutivo y simultáneamente ordena el embargo  Para

que el juez pueda emitir la orden de embargo debe estar presente un titulo ejecutivo, con los
siguientes requisitos:

- Obligació n expresa, clara y exigible.

- Que conste en documento que provenga del deudor o de su causante y constituyan
plena prueba contra él.
- Que emane de sentencia de condena o de otra providencia judicial que tenga fuerza
ejecutiva.

Cuando falte el reconocimiento por parte del deudor, o no se ha notificado la cesió n del crédito,
o falte el requerimiento judicial para constituir en mora, la ley permite practicar el embargo y
completar el titulo.

3. Practica del embargo  se realiza antes de notificarle el mandamiento de pago al deudor,

de tal manera que cuando se le notifique ya no puede desaparecer los bienes.

4. Notificación del deudor del mandamiento de pago  En el caso de que no se haga el

embargo previo, el acreedor puede solicitar el embargo en cualquier etapa posterior del
proceso ejecutivo.

C. ¿Qué se puede embargar?

Todos los bienes presentes y futuros del deudor exceptuando los inembargables. Tampoco son
embargables cierto tipo de bines en razó n de la majestad del estado, o de la destinació n de esos
bienes a la utilizació n de la sociedad en general, como tampoco los necesarios para la
subsistencia del deudor.

Leyes especiales que consagran otros bienes inembargables

Ley 85 de 1920  Señ ala los baldíos que pertenecen a la Nació n.

Ley 15 de 1923  Los haberes de los bancos cuando han sido tomados en posesió n por la
superintendencia bancaria

Ley 256 de 1998  El patrimonio de familia y el de inmuebles afectos a vivienda familiar.

D. Limites

117
 1. BIENES La regla general es que se puedan embargar bienes por un valor del doble del
crédito mas intereses y costas.

Excepció n
- Si solo tiene un bien, se puede embargar ese bien así sobrepase el valor del límite
- Si ese bien se hipotecó o prendó para el cumplimiento específico de esa obligació n,
está afecto al pago, también procede así sobrepase.

2. DINERO cuando lo que se embarga es dinero, la ley dice que debe estar limitado al valor
de la obligació n y sus intereses mas un 50% del valor de la obligació n.

E. ¿Cómo se realiza el embargo de un bien?

 Embargo de bien mueble o mueble sujeto a registro: Se practica haciendo la

correspondiente inscripció n en el registro. A partir de allí el bien sigue físicamente en
poder del deudor pero no los puede afectar mediante actos jurídicos porque estará n
afectados de nulidad.
 Embargo de bienes muebles: Se hace mediante el secuestro del bien, quitá ndolo del
poder físico del deudor.
 Embargo de un crédito: Se puede embargar solicitando al juez que le notifique al
deudor que no podrá hacer el pago a su acreedor (deudor de quien solicita el
embargo), sino que tendrá que hacer el pago a orden del juzgado correspondiente.
 Embargo de derechos que el demando persiga en otro proceso: Se le pide al juez
que embargue los derechos que pueden resultar de ese proceso, comunicá ndoselo al
juez del proceso en curso, de manera que cuando el derecho sea definido en la
correspondiente sentencia, quede fuera del comercio, poniéndose a disposició n del
juzgado que ordeno el embargo respectivo.
 Embargo de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones: El
embargo de esas acciones se perfecciona con la notificació n que se hace al
representante legal de la sociedad de que han sido embargadas. El representante
deberá dar la orden de que se tome nota en el libro de accionistas de esa circunstancia.
 Embargo de títulos al portador: El embargo deberá hacerse como cualquier otro
bien mueble, con el respectivo secuestro, ya que de otra manera bastaría con entregar
el titulo para que saliera del poder del deudor y así no se pudiera embargar.
 Embargo de partes de interés que el deudor pueda tener en sociedades en
comandita, colectivas o en sociedades de responsabilidad limitada: El embargo se
hace comunicando de la medida a la Cá mara de Comercio donde esta registrada la
respectiva sociedad. Si la sociedad no esta registrada el embargado se hará notificando
al representante legal o a todos los socios.

2. SECUESTRO.

El secuestro es una medida complementaria, saca el bien de la tenencia física del deudor para ser
entregado a un secuestre que lo va a manejar, conservar y administrar para que no pierda su valor real
y ademá s deberá entregar el bien a la persona que posteriormente el juez le indique. El objetivo del
secuestro es la preservació n física del bien.

A. ¿Cómo se hace el secuestro?

 Secuestro de maquinarias, vehículos mercancías o de muebles en general: Se

hace mediante la entrega física de tales bienes al secuestre quien deberá depositarlos
en la bodega o en almacén general de depó sitos
 Secuestro de bienes muebles que no pueden ser depositados en bodega
(Semoviente): Se entregan físicamente al secuestre quien los dejara en el lugar en que
se encuentran adoptando las medidas necesarias para conservarlos.

118
  Secuestro de almacén o establecimiento de comercio: Se entregan al secuestro
quien seguirá administrá ndolos, con el auxilio de los dependientes que en ese
momento existieren y los que posteriormente designe. El propietario podrá ejercer
funciones de asesoría y vigilancia.
 Secuestro sobre empresa industrial o minera: El secuestre entra a administrar la
respectiva empresa y es el ú nico que puede realizar actos jurídicos que correspondan
al giro ordinario de esa empresa.
 Secuestro de dinero: Se le sustrae físicamente al deudor, pero el secuestre debe
depositarlo en la cuenta de depó sitos judiciales.

 Medidas que buscan presionar el cumplimiento de una obligación.

3. DERECHO DE RETENCION.

Es la posibilidad que el ordenamiento le reconoce a una persona de retardar la entrega de una cosa.
Consiste en la posibilidad de que el tenedor tenga la cosa como medio para presionar al titular de ese
bien para que page la deuda a su cargo surgida con ocasió n de la tenencia del mismo bien.

Indirectamente contribuye a la conservació n del patrimonio del deudor, porque en la medida en que el
deudor de la cosa la retenga, pues la conserva y la retiene a favor de los acreedores de ese propietario.

 Naturaleza jurídica. Tiene un naturaleza jurídica discutida. Se dice que es de naturaleza mixta, no
es un derecho real perfecto sino imperfecto porque no cuenta con los atributos de persecució n y
preferencia. El derecho de retenció n existe en tanto el acreedor de esas sumas retiene físicamente
el bien, en el momento en que se desprenda de la cosa se pierde la cosa sin poder perseguirlo en
manos de quien se encuentre.
 ¿Cuándo hay derecho de retención?

 Usufructo
 Arrendamiento
 Mandato
 Comodato
 Deposito

Prenda  Se retiene no en virtud de gastos en que ha incurrido el acreedor para mantener el bien, sino
que se trata de una prolongació n de la garantía a obligaciones que no han sido garantizadas por ella,
pero que le permite al acreedor retenerla hasta tanto esas obligaciones sean canceladas. El crédito debe
ser:

- Ciertos y líquidos
- Que se hayan contraído después que la obligació n para la cual se ha constituido la prenda.
- Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligació n anterior.

 Medidas re constitutivas del patrimonio del deudor o medidas para sancionar la deslealtad
del deudor.

Son aquellas que buscan reconstruir o recomponer el patrimonio del deudor por razó n de actos
llevados a cabo por el deudor que han implicado un empobrecimiento o han implicado que el
patrimonio por si mismo no sea suficiente para cumplir la totalidad de las deudas a cargo de ese
deudor.

1. ACCION REVOCATORIA O PAULIANA

A. Generalidades

119
Se parte de la existencia de un comportamiento fraudulento por parte del deudor que da lugar a que los
acreedores pueden solicitar la revocació n de los actos jurídicos celebrados por él en esas
circunstancias.

Cuando la insolvencia o el incremento de la insolvencia del deudor sea el resultado de una

administració n fraudulenta hecha con la intenció n de perjudicar a los acreedores, ante esa situació n le
ley dota a los acreedores de un mecanas que les permitan descartar o que permita quitarle efectos a los
actos jurídicos de disposició n celebrados en estas circunstancias por ese deudor.

El ordenamiento ha consagrado una acció n individual o colectiva con el fin de revocar esos actos
fraudulentos para hacer reingresar esos bienes al patrimonio del deudor, con el propó sito de que se
puedan destinar a la cancelació n de las deudas de esa persona.

Artículo 2491. ACCION DE RECISION. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a
la apertura del concurso, se observaran las siguientes disposiciones:

I. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 
La expresió n correcta no es rescindir sino revocar, rescindir se asemeja a anulació n y aquí no
se presenta esta, esos actos en perjuicio de los acreedores afectan la efectividad de la prenda
general.

II. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y pactos
de liberación a titulo gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio
de los acreedores .

III. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la
fecha del acto o contrato.

La acció n pauliana procede cuando se trata de actos jurídicos ejecutados antes de la cesió n de bienes,
concurso voluntario o de la apertura del concurso forzoso, es decir, antes de que se haga publico el mal
estado de los bienes del deudor.

Después de la cesió n de bienes el acreedor cuenta con una acció n de NULIDAD, porque hecha la cesió n
de bienes el deudor cae en una causal de incapacidad, entonces el negocio es nulo en razó n de que falta
uno de los requisitos esenciales para la validez de los negocios jurídicos.

B. Requisitos

1. Que el acto de disposición le cause un perjuicio a los acreedores  El perjuicio debe ser un acto
dispositivo que coloca en estado de insolvencia al deudor o agrava la insolvencia del deudor, el
perjuicio se produce cuando el pasivo supera al activo patrimonial.

La carga probatoria le incumbe al acreedor que utiliza la acció n frente a ello se puede plantear la
excepció n de discusió n de bienes. (la cual dice que los bienes que hay en el patrimonio son suficientes
para cubrir las deudas a os acreedores).

2. Fraude pauliano  Es el conocimiento que el deudor tiene del mal estado de sus negocios, que su
patrimonio esta e estado de insolvencia, o que el negocio que va a realizar lo va a poner en estado de
insolvencia. ≠ al dolo

3. Prueba del concilio fraudulento  Se debe hacer una diferenciació n entre los actos a titulo
oneroso y gratuito.

 Titulo oneroso: Debe haber una complicidad entre el deudor y el tercero en cuanto al
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

120
 - Buena fe del tercero: Se mantiene la eficacia del negocio realizado.
- Mala fe del tercero: Cabe la posibilidad de revocar el acto.

 Titulo gratuito: No se requiere probar el concilio fraudulento porque con la revocació n se

evita que haya un enriquecimiento injusto para le beneficiario del negocio, en la medida en
que el origen de ese beneficio a titulo gratuito se da en fraude al deudor.

¿Cómo se prueba el fraude? Mediante prueba indirecta de indicios. Se debe llevar al conocimiento del
juez los antecedentes del negocio jurídico, las circunstancias en que se celebro, para que a partir de
estos hechos el juez pueda inferir el fraude y el concilio fraudulento.

4. El acto cuya revocación se solicita debe ser posterior al acto en virtud del cual surge el crédito
del acreedor  El crédito lesionado debe ser anterior al acto cuya revocació n se pide, recordando que
la prenda general recae sobre bienes presentes y futuros, pero no sobre bienes pasados.

C. ¿Cómo opera la acción pauliana?

1. Actos revocables  En principio todos los actos de cará cter patrimonial celebrados por el deudor.
Todos los actos dispositivos y los que no son dispositivos en la medida que afecten el ejercicio de esa
prenda comú n.

2. Actos NO revocables 

 Los actos de contenido extra patrimonial: Como el matrimonio o el reconocimiento de hijo.

 Actos onerosos o gratuitos que recaen sobre bienes inembargables : Los bienes
inembargables no hacen parte de la prenda comú n y por lo tanto los actos realizados por
su titular y que afecten esos bienes no tienen porque interesarle al acreedor.
 Actos materiales.

¿Son revocables los actos jurídicos en virtud del cual el deudor renuncia al enriquecimiento de su
patrimonio?

En el derecho romano para este tipo de renuncias la acció n pauliana no cabía, ya que si el deudor
renunciaba, esa renuncia era inatacable porque era para actos positivos de enajenació n y no negativos,
Paulo dio a entender la acció n como que tenía por objeto atacar los actos jurídicos que implicaran
empobrecimiento por ello la acció n era para aquello que implica salida de un bien del patrimonio del
deudor pero no se tenía en cuenta aquellos actos que evitan que un bien ingresen son los llamados
actos de renuncia a un enriquecimiento.

El có digo civil francés abrió la posibilidad para que los acreedores pudieran solicitar o evitar que un
deudor renunciara a un derecho de herencia sobre la base de ampliar el campo de acció n de la acció n
pauliana, se extendía no solo a actos que implicaran un empobrecimiento efectivo sino una renuncia a
ciertos derechos:

¿Acción oblicua o acción pauliana?

Bello también lo consagró :

Artículo 1451. Actos que no constituyen donación. “No dona el que repudia una herencia, legado o
donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga
con el objeto de beneficiar a un tercero.
Los acreedores con todo podrán ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor que así lo hace,
hasta ocurrencia de sus créditos y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero.

En el ú ltimo inciso se ven dos características de la AP: cuando hay revocació n el bien que ha salido del
patrimonio del deudor reingresa al patrimonio del deudor, lo que permitiría suponer que se está
enriqueciendo, sin embargo no es así, porque es bien ingresa solo para efectos de pagar a los
121
acreedores y só lo si sobra algo se debe restituir al tercero o sea el beneficiario de la renuncia o
donació n.

Un sector de la doctrina dice que sí estamos frente a una A.P porque realmente cuando el deudor
repudia la herencia está efectuando un acto de cará cter dispositivo y está haciendo que esa herencia
salga realmente de su patrimonio, el modo de adquirir la herencia se produce automá ticamente con la
muerte del decuyus, el rechazo es un acto jurídico con posterioridad al fallecimiento, en el momento en
que muere el heredero ya está disponiendo de los bienes haciendo que esos bienes salgan de su
patrimonio si renuncia, por tal sí hay A.P, ya es un acto dispositivo. Navia cree que esto es así a partir
del artículo 1295.

Ahora bien hay que comprobarse todos los requisitos de la A.P, como que esa repudiació n se haga en
perjuicio de los acreedores, exige el fraude del deudor, sabiendo el mal estado de sus negocios, no exige
concilio fraudulento porque son actos a titulo gratuito.

Ademá s porque la base de la responsabilidad civil está en la insolvencia del deudor, es decir, solo a
partir de su insolvencia es que habría interés jurídico de sustituirse para revocar esos actos:

Artículo 1295. Recisión del repudio a favor de los acreedores. Los acreedores del que repudia en
perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este
caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos y
en el sobrante subsiste.

Cuando el deudor repudia la herencia está efectuando un acto dispositivo y ésta autorizació n que da el
juez para que acepten los acreedores implica una revocació n de la repudiació n que ha hecho el deudor,
esta es una recisió n parcial a favor de los acreedores, en la medida en que la recisió n sea necesaria para
cubrir los créditos de los acreedores. El excedente no ingresa al patrimonio de la herencia y no va a
beneficiar al que repudió .

D. Titulares de la acción pauliana

Es una acció n concebida exclusivamente para los acreedores.

- Heredero forzoso  los herederos no son acreedores del decuyus, son simplemente
continuadores de la persona del decuyus. Ellos tienen otra acció n que es la de reforma del
testamento.

- Cónyuge supérstite  Puede ejercer otros mecanismo como la acció n de simulació n o la acció n
de fraude del có nyuge.

1. Acreedores quirografarios  Son aquellos que no tienen ningú n tipo de preferencia, ni garantía
especifica.

2. Acreedores que gozan de garantías personales o reales  Pueden ejercer la acció n siempre y cuando
los bienes desinados al pago de sus créditos no sean suficientes para cubrirlos o siempre y cuando la
fianza no cubra la totalidad del crédito. Se revoca hasta el valor que se adeude.

3. Acreedores a plazo  Es un verdadero acreedor, es un acreedor cierto por lo cual pueden ejercer la
acció n pauliana, ademá s una vez el deudor cae e estado de insolvencia ese caer en estado de insolvencia
es causal de extinció n del plazo por lo cual la obligació n pasa a ser pura y simple.

 ¿Cómo se extingue el plazo? El plazo se extingue en virtud de la insolvencia del deudor, pero es
necesario que el acreedor inicie un proceso verbal con el objeto que se declare extinguido el plazo.

La acció n pauliana se ejerce por la vía de la acció n ordinaria ¿cómo puede el acreedor a plazo ejercer
la A.P?

122
Tiene que intentar una acció n ordinaria y tomar la vía de un proceso ordinario, se supone que lo ló gico
sería que dentro del proceso antes de ordenarse la revocació n, se declare extinguido el plazo y una vez
extinguido el plazo se ordenará la revocació n, las dos pretensiones se tramitarían de una misma forma.

 ¿Puede el acreedor a pesar de no haberse cumplido el plazo solicitar la revocación?

Sí pues es acreedor cierto y tiene completo interés en que la insolvencia del deudor no se agrave con el
objetivo de que cuando el plazo se cumpla el pueda hacer efectivo su crédito.

 ¿Pueden acumularse estos dos procesos de manera que lo más práctico sea que ese acreedor
solicite inicialmente la extinción del plazo y secundariamente la revocación del acto?

Los dos procesos no pueden acumularse por su naturaleza diferente, para iniciar la acció n pauliana ese
acreedor tendría que primero iniciar un proceso abreviado y obtener la declaració n de extinció n y
luego sí ejercer la acció n pauliana, en la prá ctica no funcionaria por el término de prescripció n del añ o,
probablemente el proceso verbal dure má s, esto se solucionaría afirmando que primero se debe iniciar
el proceso de extinció n del plazo y simultá neamente el proceso ordinario y pedir la suspensió n hasta
tanto no se acabe le proceso abreviado.

 ¿La suspensión del proceso ordinario hace que la prescripción de un año se suspenda?:

Navia  La respuesta seria que sí

Ospina Ferná ndez  Propone que por la vía ordinaria se debería llevar a cabo la extinció n del plazo y la
acció n revocatoria, dentro del término de 1 añ o previsto en la ley para el ejercicio de la A.P.

 Excepciones donde no es necesario obtener la declaración de la extinción.

1. Cuando se ha hecho cesió n de bienes.

2. Proceso concursal, proceso de liquidació n forzosa allí la ley dispone que el plazo se extingue
inmediatamente, es decir, que no hay que obtener el pronunciamiento judicial, esto se dispuso
por una ley comercial.

4. Acreedores condicionales  En la medida de que es un acreedor incierto no esta legitimado para

ejercer la acció n pauliana, ya que no se sabe con certeza si ese crédito va a existir o no.

E. Contra quien se interpone la acción Pauliana.

Se configura un litisconsorcio necesario, de modo que se debe demandar tanto al deudor como al
tercero adquiriente para que la sentencia pueda tener efectos sobre éste. (Efecto relativo de la
sentencia)

 Sub adquirientes. Para que se pueda obtener la restitució n del bien al patrimonio del deudor,
quien inicio la cadena de actos dispositivos que terminaron en un tercero lejano, es necesario
traer al proceso no dolo al deudor, sino también a quienes han participado en esa cadena de
sub adquirientes. En el caso de actos a título oneroso es necesario probar que los sub
adquirientes tenían conocimiento que el acto en virtud del cual derivaba la titularidad del
derecho, estaba basado en un concilio fraudulento.

F. Prescripción de la acción.

1. Materia comercial. Existe un periodo denominado como sospechoso que es el omento anterior al
momento en que se entra en un proceso concursal.

- A. Titulo oneroso  18 meses anteriores al momento en que se ha abierto el proceso de

reorganizació n o liquidació n.

123
 - A. Titulo gratuito  El periodo sospechoso es de 2 años y 6 meses má s después de abierto el proceso
liquidatario.

No importa la buena o mala fe de ninguno.

Cuando no se ha abierto el proceso se puede aplicar por analogía las reglas del có digo civil (1 añ o a
partir de la celebració n del acto).

2. Materia civil. 1 añ o contado a partir de la fecha del acto o contrato, no admite suspensió n pero si
interrupció n.

G. Efectos de la acción Pauliana.

1. Solo se revoca en la medida en que sea necesario para cubrir el crédito.

2. El acto no puede beneficiar ni perjudicar al deudor. La revocació n no mejora la situació n del

deudor porque solo se revoca en la medida en que sea necesario para atender los créditos insolutos.
Tampoco la empeora porque la posible acció n de saneamiento que podría caber en su contra por parte
del tercero no cabria porque en la medida que se prueba el concilio fraudulento no se puede la propia
culpa en beneficio propio.

3. La revocación se hace a favor de quien ejercer la acción pauliana. Solo beneficia al acreedor o
acreedores que individualmente han ejercido la acció n.

Salvo que esa acció n la ejerza el adm de esos bienes en el proceso concursal, mientras se liquida el
patrimonio del deudor, porque este actua e beneficio de todos los acreedores

Si el adm de estos bienes no ejerce la acció n revocatoria y esta abierto el proceso concursal, cualquier
acreedor puede ejercer la acció n, y se aplica el ppio general, porque la ley no dice nada, solo se beneficia
el acreedor que la ejercer, en materia civil.

En materia comercial se adopta una solució n intermedia en virtud del Art 74 de la ley 1116, donde
los acreedores siguen teniendo la posibilidad de ejercer la acció n, pero en beneficio de todos
parcialmente, el 60% de lo que se recupera es para quien ejerce la acció n y el otro 40% para los demá s
acreedores.

H. Naturaleza de la acción pauliana.

En términos generales se ha dicho que la acció n es una acció n sui generis, la doctrina sin embargo ha
explicado esto a partir de diferentes teorías.

 Teorías para explicar la naturaleza jurídica de la acción.

1) Acció n de nulidad.

DIFERENCIAS
Nulidad Revocatoria
 Titularidad  Titularidad
Nulidad absoluta: cualquiera de las partes, el juez Acreedores.
puede declararla de oficio.  No es una acció n reivindicatoria cuando se
Nulidad relativa: la persona protegida con esa revoca no se reivindica nada porque el
nulidad solo la alega. acreedor nunca fue dueñ o de la cosa.
 Causa (congénito)  Causa.
Hay un vicio congénito falta uno de los elementos No hay vicio congénito, la razó n es porque fue
exigidos por la ley para la validez del acto. un fraude para violar los derechos de los
 Prescripción. acreedores.
La nulidad absoluta 10 añ os 124Prescripción.

La nulidad relativa 4 añ os Civil (1 añ o)
Comercial (Oneroso 2 añ os | Gratuito 2 y medio)
 2) Responsabilidad civil (indemnizació n de perjuicios).

Se busca indemnizar el perjuicio que el acto fraudulento le causa al acreedor, se puede creer que
corresponde a la realidad ya que la responsabilidad civil es la obligació n de indemnizar a una víctima
cuando se le causa un dañ o por un hecho culposo, exige culpa traducida en dañ o, relació n de causalidad
entre el hecho culposo y el dañ o.

Evidentemente aquí hay dañ o, lo sufren los acreedores que no van a poder hacer efectivo el derecho de
prenda general que la ley les da y ademá s hay relació n de causalidad.

La falencia está en tres situaciones:

 En si cuando estamos frente actos a titulo gratuito el elemento culpa del tercero no aparece,
ademá s en materia comercial para actos a titulo oneroso también es indiferente la mala o buena fe
del deudor y a titulo gratuito no importa la buena o mala fe de ninguno.
Los que defienden esta teoría dicen que para titulo gratuito hay una sanció n por enriquecimiento
ilícito:
 Titulo oneroso  responsabilidad civil.
 Titulo gratuito  enriquecimiento injusto.

 la responsabilidad civil es una obligació n nueva y aquí no surge ninguna nueva obligació n.

3) Acció n de inoponibilidad del acto jurídico oneroso o gratuito celebrado por el acreedor en
fraude a los derechos de los acreedores.

El acto celebrado vulnerando derechos del acreedor o acreedores no es oponible al acreedor que ejerce
la acció n (posició n acogida por la CSJ)

Lo que se necesita es que se declare la revocació n del acto, la simple inoponibilidad no es suficiente. La
acció n revocatoria es má s que una acció n de inoponibilidad. (Tiene que verse un aspecto material).

I. Acción pauliana ≠ Acción de simulación

Este es un mecanismo que le permite eventualmente a los acreedores demostrar que un acto es
aparente que muestre al pú blico en general la realidad, es un acto oculto que modifica los efectos que
ese acto aparente está llamado a producir.

La diferencia es que la acció n de simulació n no busca la revocació n de un acto, la acció n de simulació n

es una acció n de prevalencia que busca que prevalezca la verdad de las cosas, de manera que se le de
efecto al acto que corresponde a la verdad de las cosas.

2. ACCION INDIRECTA U OBLICUA

Es la posibilidad que se le da a los acreedores del deudor para ejercitar los derechos y acciones que le
pertenecen a ese deudor en relació n con su patrimonio, que este no haya ejercido.

Se trata de un facultad restringida al ejercicio de derechos o acciones de contenido patrimonial y en

ningú n momento implica que el deudor pierda la libre administració n de sus bienes.

Se da en los casos que el deudor obra deslealmente sin necesidad de llevar a cabo actos de disposició n,
sino simplemente se abstiene de actuar porque sabe que si lo hace incrementaría su patrimonio y eso
no le será ú til a el sino a sus acreedores.

≠ Con la acción pauliana.

1. El fin de la acció n oblicua es evitar el empobrecimiento y no recomponer el patrimonio

2. En la acció n oblicua no hay un empobrecimiento sino un deseo de no enriquecerse.
3. Se necesita que el crédito sea exigible al momento de ejercer la acció n.

125
 4. En la acció n oblicua se ejercer un derecho del deudor y en la pauliana un derecho propio del
acreedor.
5. En la acció n pauliana solo se beneficia el acreedor que la ejerce y en la acció n oblicua todos los
acreedores.

A. Actos excluidos

1. Las acciones estrictamente personales con cará cter extrapatrimonial  Todas las acciones que
tengan por objeto garantizar el estado civil de las personas está n excluidas.

2. Acciones personales de cará cter patrimonial excluidas por mandato legal  Acciones que
tienen que ver con los bienes no embargables.

3. Acciones que suponen la apreciació n de un interés moral  EJ: Indemnizació n de perjuicios

por un accidente de transito.

B. Requisitos

1. Que el acreedor tenga interés en ejercerla  tiene interés cuando el deudor esta en estado de
insolvencia, cuando no tiene bienes suficientes para pagar, o acreditarse que si no se actú a
podría llegara a caer en estado de insolvencia. El patrimonio del deudor sea insuficiente para
cubrir la totalidad de los créditos.

2. Que el crédito sea efectivo  Que el crédito este vencido, el acreedor debe tener la posibilidad
actual de exigir el pago de su acreencia. En este caso los acreedores a plazo o cuyo derecho
todavía no es exigible no pueden ejercer esta acció n.

3. Que el deudor no haya ejercitado el mismo la acción  No se puede entrometer en la adm de los
negocios del deudor.

C. Efectos

1. ¿Qué excepciones puede proponer el 3ro ddo? Puede proponer todas las excepciones que
hubiese podido proponer en el caso de que el deudor hubiera ejercido la acció n. EJ: Una
transacció n. Algunos dicen que no debería ser permitido porque una vez trabada la acció n
debería entender el bien objeto del litigio esta afuera del comercio

2. ¿El monto de la acción esta limitado al valor el crédito de quien ejerce la acción? Las
acció n no esta limitada el monto de su crédito, porque acá se esta ejerciendo la acció n que le
corresponde el deudor y ellos no pueden perdonar a nombre del deudor parte del crédito que
el deudor tiene a su favor. Es una acció n integra que se ejerce a nombre del deudor de manera
integra.

3. ¿La sentencia tiene efecto de cosa juzgado en contra del deudor? Si es llamado al litigio si,
pero en el caso de que no sea llamado no le seria oponible.

4. ¿A quien beneficia la acción? Favorece a todos los acreedores, porque lo que se esta
ejerciendo es una acció n nombre del deudor como si el acreedor fuera un representante del
deudor para ejercer ese derecho.

D. Cabida de la acción en el ordenamiento

Alessandri rodríguez dice que la acc oblicua cabe de manera restringida dentro del sistema chileno pero
solo en las hipó tesis especialmente previstas por el legislador, art 1 ley 120 del 28:

En ejercicio de ciertos derechos de cará cter real, los bienes está n dentro del patrimonio del deudor
pero el hecho de que no le pertenece hace que el verdadero dueñ o pueda excluirlo de la prenda general
126
pero los acreedores pueden subrogarse en los derechos que tenían sobre el bien que no es propiedad
del deudor, no es propietario pero puede ser usufructuario.

Ospina Fernández  Niega la cabida de la acció n en el O.J. Lo que consagro el sistema de Bello es la
llamada subrogació n de los acreedores y esto no le permite a ningú n acreedor ejercer los derechos del
deudor, lo ú nico que permite es que una vez iniciado le proceso de cesió n de bienes, el concurso, el
proceso de liquidació n, le permite solicitar a los acreedores a una persona para que como secuestre o
adm de los bienes ejerza a nombre del deudor los actos de adm para hacer efectiva la prenda general.

II. PRELACION DE CREDITOS

¿Cómo hacer efectiva la prenda general en los casos que concurran dos o mas acreedores frente al deudor
para hacer efectivos sus créditos?

En nuestro ordenamiento se establecieron causales de preferencia de acuerdo a determinadas

circunstancias de fondo atenientes a:

 La categoría del acreedor

 El origen del crédito
 Por razó n de sus garantías especificas.

 Clases de preferencias

a. P. Generales  Quiere decir que el acreedor puede hacer valer su crédito sobre la totalidad del
patrimonio del deudor (Créditos de primera y cuarta clase)

b. P. Especiales  Se relacionan con un determinado bien, el acreedor que goza de esta

preferencia va a ser efectivo su crédito con el bien destinado al pago de ese crédito por encima
de los demá s acreedores. (Créditos de segunda y tercera clase).

1. CREDITOS DE PRIMERA CLASE

Tienen una preferencia general, por lo cual deben pagarse con la totalidad del patrimonio del deudor y
se deben pagar antes que cualquier otro crédito.

A. ¿Cuáles son esos créditos?

La ley a su turno establece una causa de preferencia entre los créditos que forman parte de la primera
clase.

Se pagan en el siguiente orden:

1. Alimentos (Có d. Infancia y adolescencia) Se refiere a los alimentos necesarios para la subsistencia.

2. Salarios y prestaciones sociales (Cod. Trabajo).

3. Costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores  Se refiere solo a aquellas en
las que se incurre en beneficio de todos los acreedores. EJ: Avaluo

4. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto  La jurisprudencia y los autores dicen que
son la expensas funerales necesarias. Lo que los acreedores pueden exigir es que se tasa que monto y la
idea que debe tener el juez al momento de tasarlo es que no debe dá rsele privilegio a los créditos de
compras fú nebres congruas que corresponde a la posició n social del individuo.

5. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiere durado má s
de seis meses, fijará el juez, segú n las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
El crédito privilegiado es el que surge de gastos médicos con ocasió n de la enfermedad que ha fallecido
el deudor si son gastos de enfermedad en la que el deudor no ha fallecido son de quinta generació n.

127
6. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los ú ltimos
tres meses. Los alimentos necesarios para llevar una vida digna. El juez, a petició n de los acreedores,
tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.

7. Lo créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados. El
criterio de fondo es la persona del deudor que es el fisco, los autores son uná nimes al decir que son
todos los créditos fiscales ya sean departamentales o municipales.

B. ¿Cómo se pagan los de primera?

Es necesario para pagar estos créditos excluir los bienes afectos al pago de otro créditos (Bienes de la
segunda y tercera clase) y con todo los demá s se procede a pagar estos bienes de primera. Si no
alcanzara para pagarse los de segunda y tercera tiene que contribuir a cubrir el déficit

En este caso los bienes de la segunda y tercera categoría contribuirá n en pie de igualdad a cubrir el
déficit de los de primera categoría. Por lo tanto estos bienes tienen que entrara a pagar esos créditos de
manera proporcional al valor de su crédito.

2. CREDITOS DE LA SEGUNDA CLASE

Tienen una preferencia especial (hay un bien destinado al pago del respectivo crédito).

A. ¿Cuáles son esos créditos?

1. Hotelero Los bienes que haya introducido el deudor en el hotel, hasta la concurrencia de lo que
deba de alojamiento, expensas y dañ os. Se consagra un derecho de retenció n que existe en la medida
que el hotelero retenga esos bienes.

2. Transportador  Sobre los bienes acarreados que tenga en su poder, hasta concurrencia de lo que
se deba por acarreo, expensas y dañ os; siempre y cuando esos bienes sean de propiedad del deudor.

3. El acreedor prendario sobre la prenda  En esta prenda el deudor conserva el bien dado en prenda,
solo exige que se le haga una adecuada publicidad una inscripció n en un registro, prenda sin tenencia.

 Créditos garantizados con prenda agraria o industrial.

La prenda agraria industrial da una preferencia especial, es decir, en principio ingresan como de
segunda clase y deben ser pagados inmediatamente después que los de primera, lo que en el fondo los
convierte casi en créditos de primera clase, porque se pagan antes que los de 2,3,4, es decir que el saldo
insoluto se paga inmediatamente después.

En principio los de segunda se deben pagar con los bienes que está n destinados al pago de esos
créditos, en el evento en que haya un salgo a favor de un acreedor de una prenda industrial o agraria,
ese saldo no pasa a 5ta clase como sí ocurre en la prenda comú n, ese saldo debe ser pagado antes que
las otras clases es decir el saldo sigue siendo privilegiado.

 Créditos garantizados con prenda común.

La prenda es un contrato real, se perfecciona con la entrega del bien dado en garantía, exige entrega de
la cosa. Surge por la entrega que de un bien mueble le hace el deudor a su acreedor o a un tercero para
garantizar y respaldar el pago de su deuda, si la deuda no es atendida oportunamente pues en ese
evento lo que procede es hacer efectiva la prenda y sacarla a remate, si el valor de la venta es superior
al valor del crédito se debe restituir el exceso y si es inferior conserva un saldo en concurrencia con la
5ta clase.

B. ¿Cómo se pagan estos creditos?

128
Hay bienes específicos destinados al pago de cada uno de ellos luego cada una de ellas se debe hacer
efectiva con el bien destinado a su pago, si esos bienes concretos no son suficientes para cubrir el total
pues se irá el restante como crédito de 5ta clase o quirografario.

El ú nico caso de excepció n es la prenda industrial con agraria en donde se debe pagar con anterioridad
y si no se alcanza a pagar los créditos de segunda tienen que contribuir con esa como si fuera de
primera, el saldo no se va a la 5ta clase.

Cuando los otros bienes no son suficientes para pagar los de la primera, el saldo lo que no alcanza a
cubrir con esos otros bienes tiene que integrarse a llenar con los bienes de segunda y tercero ambos
tienen que contribuir al pago de los bienes de la primera a prorrata del valor de sus bienes. El saldo
restante se compartirá de igual manera en proporció n al crédito, excepto en el caso que haya una
prenda industrial o agraria.

3. CREDITOS DE LA TERCERA CLASE.

Tienen una preferencia especial (Créditos hipotecarios). En caso que el valor del bien hipotecado no sea
suficiente para garantizar la totalidad del crédito garantizado, el saldo pasa a formar parte de la masa
de créditos quirografarios.
A. Orden de prelación.

La prelació n entre hipotecas se da cuando un mismo bien ha sido hipotecado a varias personas, hay un
bien adscrito al pago de mas de un crédito y esto se puede debido a que el acreedor no se desprende del
bien.

La prelació n esta dada, no por la fecha en que se corrió la escritura publica, sino por la fecha en la que
se inscribió en el registro publico. Para que la hipoteca se perfeccione es necesario que la escritura
publica sea registrada y lo sea dentro de un plazo establecido por la propia ley (90 días).

Lo anterior significa que sobre un bien puede haber hipotecas de 1, 2, 3 grado y así segú n las fechas de
registro. Ademá s para no hacer nugatoria la garantía respecto de los acreedores, la ley exige que se
ponga un valor a la hipoteca.

Estos acreedores tienen un derecho especial y es de que cuando hay un concurso o un proceso de
liquidació n, todos los bienes entran a la liquidació n y todos los acreedores se convocan, lo que significa
que los acreedores hipotecarias para hacer efectivo su hipoteca tendrían que esperar a que se tramite
todo el proceso de liquidació n. Si los acreedores hipotecarios así lo quieren ellos pueden poner a
disposició n de la masa de bienes una suma de dinero correspondiente al porcentaje que tendrían que
pagar para cubrir el pago de los créditos de primera, para extraer el bien de la masa de bienes.

La regla previamente enunciada le da una ventaja muy grande a los acreedores hipotecarios y fue
conservada por el có digo de comercio, la ley 222|95 y ahora ley 1116|2006 obliga que los acreedores
hipotecarios se presenten y hagan valer sus créditos dentro del proceso de liquidació n o reorganizació n
conforme a las reglas generales, hoy tienen que presentarse y ya no pueden hacer uso de este derecho
tan importante que les daba la ley.

4. CREDITOS DE CUARTA CLASE

Gozan de una preferencia especial. Se pagan con todos los bienes del patrimonio del deudor., antes de
los de segunda y tercera en el saldo insoluto de esos créditos y desde luego después de los de primera.

A. ¿Cuáles son esos créditos?

1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales 
Es un crédito cuyo titular es el fisco y el deudor vendría a ser el recaudador la persona que esta
encargada de cobrar los respectivos impuestos. No es solo los recaudadores sino también los
adm de renta y esto supone que la figura se extiende a todos aquellos funcionarios que adm
bienes pú blicos.
129
 2. Los de los establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos y los del
común de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y rematadores de sus
bienes y rentas.  Se trata de las cuentas que debe rendir el adm de establecimientos de
caridad y educació n, pero esos establecimientos deben ser costeados con fondos pú blicos, es
por el manejo de esos fondos pú blicos que se debe responder.

3. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes
de éste.  El hijo tiene un crédito contra sus padres que ejercen su patria potestad por la
gestió n que ellos deben hacer sobre sus bienes.

4. Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o curadores.
 Saldos en contra de el adm que tiene el manejo de los bienes de otro.

5. Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o

transformación de bienes o para la prestación de servicio

B. ¿Cómo se pagan estos créditos?

Se sacan de la masa de bienes los bienes adscritos a las 2 y 3 clases y con ese patrimonio, se pagan en
primer lugar los créditos de 1 clase, en el caso que los bienes no alcancen, los bienes de 2 y 3 deben
contribuir al pago de ese saldo insoluto.

Una vez pagados los créditos de 1ra y los créditos de 2da y 3ra, si queda algo se paga los créditos de la
4ta y en el caso de saldos insolutos de los créditos de 2 y 3 pasan a ser créditos de 5ta clase que tienen
lugar después de cubiertos los créditos de la 4ta clase.

C. Orden de prelación.

Estos créditos se prefieren indistintamente unos a otros segú n la fecha de sus causas. La fecha que de
lugar al crédito.

- La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores, o la del remate respecto de los

créditos de los nú meros 1. y 2.
- La del nacimiento del hijo en los del nú mero 4.
- La del discernimiento de la tutela por curatela en los del nú mero 8.

5. CREDITOS DE QUINTA CLASE

Son todos aquellos que no encajan en ninguna de las otras clases, son créditos comunes o
quirografarios.

En estos créditos opera el prorrateo, es decir, se pagan proporcionalmente al valor de sus créditos; en
el caso que no sean suficientes los bienes, todos los acreedores deben perder proporcionalmente lo
mismo.

NO HAY PRELACION.

III. MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

1. OBLIGACIONES A PLAZO A TERMINO

Es aquella cuya ejecució n depende de la ocurrencia de un hecho futuro y cierto. El hecho es cierto en
cuanto a su ocurrencia.

Esta obligació n aplaza la ejecució n de la obligació n, no el nacimiento de la obligació n, la obl nace y tiene
todos sus elementos, forma ya parte del patrimonio del acreedor, simplemente su ejecució n esta
suspendida momentá neamente hasta que se cumpla el plazo.
130
  Plazo Suspensivo. Suspende la exigibilidad de la obl hasta la llega de cierto día.
 Plazo Extintivo. Plazo a partir del cual la obl se extingue a futuro.

A. Naturaleza jurídica.

 Teoría de la Pendencia  Es una obl que se encuentra en estado de pendencia, esto significa
que solo genera una simple expectativa, con lo cual tendríamos que concluir que el acreedor
solo tiene una expectativa de crédito. Esto no es cierto en las obl a plazo puesto que la obl es
actual y no genera expectativa
 Teoría de la actualidad  Consiste en afirmar que así como en la obl condicional tenemos une
expectativa, en la obl a plazo tenemos una obl actual, la obligació n existe y lo ú nico que esta
aplazado es su exigibilidad.

B. Clases de plazos

PLAZO SUSPENSIVO

Efectos.

1. Inexigibilidad de la obligación  El plazo viene a ser un privilegio para el deudor, es el tiempo de

espera que se le ha concedido para el cumplimiento, por lo cual el acreedor no puede exigir el
cumplimiento antes de la llegada de ese día.

 Excepciones

a. Quiebra del deudor. Liquidació n forzada en materia mercantil.

b. Insolvencia notoria del deudor. Incapacidad evidente conocida por la mayoría de personas.
c. Concurso de acreedores. Figura del derecho civil para el deudor insolvente.
d. Extinción o disminución de las garantías o cauciones que respaldan una obligación. El hecho por
el cual se produce la extinció n de ocurrir por culpa o por un hecho del deudor.
e. Cuando las propias partes hayan pactado la exigibilidad anticipada de la obl cuando ocurre
determinada situación (Clausula aceleratoria). Es un pacto en virtud del cual el acreedor y
deudor convienen que si se produce determinado evento, la obl se podrá exigir de manera
inmediata en su totalidad.

¿La extinción de plazo opera automáticamente? Es necesario tramitar un proceso para que el juez
declare la extinció n del plazo, era proceso verbal, ley 222 en materia comercial establece que la sola
apertura de proceso concursal hace exigible la obligació n, no es necesario el proceso verbal sumario
para que se declare extinguido el plazo

2. Renunciabilidad del plazo  Es un derecho del deudor al cual puede renunciar. Si el deudor paga
anticipadamente, ese pago es valido y extingue la deuda. El acreedor no puede oponerse a recibir el
pago.

 Excepciones

a. Si el testador ha señalado un plazo para el cumplimiento de la obligación. De lo contrario se estaría

desconociendo la voluntad del testador
b. Cuando las partes han estipulado que no se podrá renunciar al plazo. La irrunciabilidad surge de la
voluntad de las partes
c. Intereses en el contrato de mutuo.

3. Si se paga antes del vencimiento del plazo se hace un pago valido  Hay un pago de lo debido y
no se puede pedir la repetició n.

131
4. La obligación sujeta a termino es imprescriptible  El termino de prescripció n no puede ser
contando sino a partir del momento de la llegada del plazo, ya que antes de este la obl no es exigible y
no puede sancionarse la inactividad del acreedor.

5. La obligación no puede ser compensada  Para la compensació n se necesita que las 2

obligaciones sean de dinero, liquidas, estén referidas a una cifra exacta y sean ambas exigibles.

6. Solicitar medidas conservativas.

PLAZO EXTINTIVO

Pone termino al cumplimiento de la obl que nace como pura y simple, las obl vigentes a la llegada del
plazo dejan de existir.

Esto significa que el termino extintivo no produce efectos retroactivo. Todos los efectos que se
produjeron antes de la ocurrencia del plazo, quedan perfectamente consolidados.

PLAZO DETERMINADO E INDETERMINADO

 Determinado. Cuando se sabe con exactitud cuando habrá de llegar. EJ: Tal mes, tal añ o
 Indeterminado. Cuando el plazo necesariamente va a llegar pero no se sabe cuando llegara. EJ: La
muerte de una persona.

PLAZO TACITO Y EXPRESO

 Expreso. Es un plazo que las partes han acordado. Si no se pacta la obl es pura y simple.
 Tácito. Es un plazo implícito, el que necesariamente se requiere para el cumplimiento de la
obligació n debido a la naturaleza misma de la obligació n.

PLAZO LEGAL Y CONVENCIONAL

 Convencional. Es establecido por las partes de manera libre.

 Legal. Es el fijado por la ley.

C. Clases de términos. (Art 1139)

El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar, y se sabe cuá ndo, como el día
tantos de tal mes y añ o, o tantos días, meses o añ os después de la fecha del testamento o del
fallecimiento del testador.

Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuá ndo, como el
día de la muerte de una persona.

Es incierto pero determinado si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar se sabe
cuá ndo, como el día en que una persona cumpla veinticinco añ os.

*Aquí no tenemos un plazo porque es incierto y la característica e el plazo es que es cierto, esto
equivale a una condició n.

Es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuá ndo, como el día en que una
persona se case.

*Este también es un ejemplo de condició n, a pesar que el cod lo incluya en esta norma.

2. OBLIGACION CONDICIONAL
132
La condició n es un hecho futuro e incierto del cual depende la existencias o la extinció n de una
obligació n, un hecho que habrá de acontecer pero no se sabe si acontecerá o no.

A. Características.

1. Necesidad de un acontecimiento futuro e incierto. Que el hecho sea futuro significa que debe
ocurrir con posterioridad a la celebració n del acto. Cuando el hecho que las partes han previsto como
condició n de la cual depende la obligació n ya ocurrió en el pasado, la condició n se entiende cumplida y
en consecuencia la obl es pura y simple.

Lo que debe ser incierto es el hecho mismo que se plantea como condició n y no el tiempo en que va a
ocurrir el hecho.

2. De ese hecho incierto y futuro debe depender la suerte de la obligación. Que la eficacia de la obl
esta atada a ese hecho, se requiere que ese hecho futuro e incierto sea un hecho extrínseco a la
economía del contrato y no sea una obligació n.

3. Que esa dependencia de la obligación respecto del hecho futuro e incierto sea convencional,
querida por las partes. En principio la obl condicional solo puede ser convencional a ≠ del plazo.

B. Estados de la condición.

1. Condición pendiente  Es aquella que se encuentra en periodo de espera. El efecto de esta

condició n es que no ha nacido la obligació n.

2. Condición cumplida  Cuando el hecho futuro e incierto en que depende la condició n ocurre. Si la
condició n es suspensiva la obl surge a la vida jurídica y si es extintiva la obl deja de producir sus
efectos.

 Condición negativa  Cuando se trata de unas abstenció n. Si se celebra el contrato y se le

sujeta a este tipo de condició n y de antemano se sabe que no se va a cumplir esa condició n, en
ese evento se entiende cumplida.

3. Condición fallida  Cuando el hecho futuro e incierto no ocurre.

a. La que es imposible o se vuelve imposible

b. Aquella que supone un lapso de tiempo para su ocurrencia y pasado ese tiempo no ocurre
c. La totalmente ininteligible
d. La ilícita, la inductiva de hechos inmorales o ilícitos.

C. ¿Cómo se debe cumplir la condición?

Se entiende que su cumplimiento debe estar dentro de lo razonable. Esto le abre al juez un marco de
interpretació n para determinar en que consiste exactamente la condició n para concluir si ocurrió o no.

D. Clases de condiciones.

1. Según el contenido de la condición.

a. Condición negativa  Cuando se trata de que no ocurra algo, de una abstenció n.

b. Condición positiva  Consiste en que ocurra algo

c. Condición posible  La que se ajusta a las leyes de la naturaleza. Esta condició n esta pendiente y
puede ser cumplida o incumplida

133
d. Condición imposible  Aquello que no corresponde al curso normal de la vida. Esta condició n se
entiende por fallida.

 Condición negativa imposible  Consiste en no hacer algo que conforme a las leyes de la
naturaleza no se puede hacer. La condició n se entiende como cumplida.

e. Condición licita  Es aquella que consiste en un hecho que esta conforme a las normas de orden
publico.

f. Condición ilícita  Es la que contraria las normas de orden publico y la moral en general. Para que
sea anulada esta condició n debe inducir a las persona que deriva un derecho de la relació n obligatoria a
la comisió n de un hecho ilícito.

 Condición positiva ilícita  Esta condició n si es suspensiva se tiene por fallida, no da lugar al
surgimiento de la obligació n, anula la obligació n. Esto si se trata de un hecho de quien pretende
ser acreedor. Si el hecho es del deudor la obligació n si se acepta el funcionamiento de la
condició n

Si la condició n a su vez es positiva y es resolutoria se entiende como no escrita esa condició n

cuando se trata de un hecho del deudor. Se admite la validez si se trata de un hecho ilícito
cometido por el acreedor.

 Condición negativa ilícita  Anula la obligació n por cuanto las personas está n obligadas a
cumplir la ley.

2. En atención al hecho en que consiste la condición.

a. Potestativas  Es un hecho futuro e incierto que depende del querer de las partes.

 Puramente potestativa  Consisten en la mera voluntad de la persona que se obliga (deudor).

Si la condiciones suspensiva será nula, pero si es suspensiva y depende de la mera voluntad del
acreedor es permitida.
 Potestativas simples  El cumplimiento de la obligació n depende de hechos contingentes en los
que el acreedor no tiene total control.

b. Casuales  Son hechos futuros e inciertos ajenos a la voluntad de las partes.

c. Mixtas

E. Otro tipo de condiciones

CONDICIÓN EXPRESA O TACITA

 C. Expresa. La que se acuerda de manera explicita por las partes.

 C. Tacita. La que va implícita dependiendo de la naturaleza del contrato. EJ: Condició n resolutoria
tacita.

CONDICION SUSPENSIVA O RESOLUTORIA

 Condición suspensiva. Lo que depende de la condició n es el nacimiento de la obligació n, la

obligació n esta suspendida, es una expectativa que esta esperando que se espera que ocurra.

Efectos

1. Si el deudor paga o cumple con la condició n cuando ella se encuentra pendiente, esta haciendo
un pago de lo no debido.
134
 2. Como hay un derecho eventual se permite que se soliciten medidas conservativas

3. La obligació n puede ser garantizada.

4. Puede ser transmitida pasiva o activamente. (Fallecimiento del deudor o acreedor)

5. Puede cederse bajo la condició n.

6. no puede funcionar respecto de la obl ningú n de los modos de extinció n de la obligaciones.

7. Tiene efecto retroactivo. Si se paga antes y no se repite y se cumple la condició n se esta

pagando la obligació n como si fuera pura y simple.

 Condición resolutoria. Extingue la obligació n, es un hecho futuro e incierto que le pone fin a la obl.
La obl nace como pura y simple y al momento de la llegada de la condició n se extingue. Los efectos que
se producen no se consolidan.

Efectos

1. El efecto retroactivo consiste en que la obligació n se resuelve, es como si no hubiera existido y

habrá que borrar todos los efectos que la obligació n produjo mientras estuvo pendiente la
condició n.

2. Este efecto no se excluye cuando se trata de restitució n de frutos o cuando la naturaleza misma
del contrato no se puede volver al estado anterior como en el arrendamiento. También se
excluye sobre terceros adquirientes de buena fe.

IV. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

1. OBLIGACIONES SEGÚN EL OBJETO

 Obligaciones de objeto simple. Son aquellas que tiene un solo objeto y ese objeto es una
prestació n individualizada.

 Obligaciones de objeto múltiple. Son obligaciones que tienen multiplicidad de prestaciones. Cada
una de las obligaciones tiene un solo objeto, otra cosa es que en el contrato se puedan generar
varias obligaciones cada una con su propio objeto. Lo que hay son contratos con objeto mú ltiple,
con mú ltiples obligaciones.

A. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Es el caso en el que hay varios objetos in obligationem y uno solo in solutioni. Hay varias obligaciones
latentes, cada una con su propio objeto, esas obligaciones se transforman en una sola obligació n cuando
se escoge una de las alternativas.

Una vez hecha la elecció n no se puede obligar al acreedor a recibir parte del objeto de esa obligació n y
parte del objeto de cualquiera otra de las obligaciones. Una vez escogida la obligació n debe ser
cumplida en su totalidad, las demá s desaparecen y es como si nunca hubieran existido.

 Régimen jurídico

Es el que corresponde a una obligació n comú n y corriente. Eso quiere decir que si frente al acreedor un
deudor tiene la posibilidad de escoger entre tres obligaciones y una de ellas esta afectada por nulidad
en el objeto, no podrá escoger esta y su alternatividad se reduce a las otras dos.

Si el objeto de la obligació n escogida es nulo desaparece la obligació n.

135
 ¿Quién hace la elecció n?

La regla general es que la haga el deudor, pero se puede acordar que la haga el deudor.

En el caso de que no se pacte será el deudor quien elija.

En el caso que el deudor sea quien tenga la elecció n el acreedor no podrá exigir el pago de ninguna de
ellas en concreto. La ú nica posibilidad que tiene es pedirle al juez que ordene al deudor a hacer la
acogencia y si en un plazo de 3 días contados a partir de la notificació n de la orden judicial no lo hace,
entonces podrá el acreedor acoger la obligació n.

 ¿Qué sucede si uno de los objetos perece y los otros no?

Tendrá que hacerse la acogencia entre las obligaciones restantes. Pero si la cosa perece por culpa del
deudor y la escogencia la tiene el acreedor este puede escoger cualquiera de las restante o el
equivalente pecuniario de la que pareció .

Si el objeto de todas las O.A desaparecen por causa extrañ a, se extinguen todas las obligaciones.
B. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

Un solo objeto in obligationen, la obligació n está sujeta a un solo objeto, y dos objetos in solutionem, se
pacta que el deudor podrá pagar con otra cosa, es decir, que para el pago hay dos objetos.

Debe ser exclusivamente una cosa pero en la que se le otorga al deudor solamente la posibilidad de
extinguir la ú nica obligació n entregando otra cosa que la pactada inicialmente.

 Régimen jurídico.

Si perece el objeto in obligationem la obligació n se extingue, si perece el objeto in solutios facultatem,

hay que pagar con el objeto principal in obligationem, si perece por culpa del deudor el objeto in
obligationem tiene que pagar el subrogado pecuniario má s indemnizació n de perjuicios o podrá pagar
con el objeto in facultatis solutionem.

Si perecen ambos objetos por culpa del deudor, puede pedir indemnizació n de perjuicios má s el
subrogado pecuniario del objeto in obligationem.

Si el objeto pereció por caso fortuito o fuerza mayor y eso quiere decir simplemente que la obligació n se
extinguió , la perdida la asume el acreedor y no va a recibir la cosa y no puede exigir la indemnizació n de
perjuicios. Si perece por caso fortuito el acreedor lo ú nico que puede exigir es el pago del objeto de la
obl, y al extinguirse el objeto se extingue la obl , el acreedor no puede demandar que se le cumpla la
prestació n que estaba en la facultad del acreedor.

Si la primera obl es inexistente o es invalida o nula, simplemente el acreedor no puede reclamar

absolutamente nada y el deudor no tendrá que pagar con la facultativa y si lo hace tendrá acció n de
repetició n.

Si se pierde el objeto de la prestació n facultativa el deudor no tiene mas remedio que cumplir la
obligació n con el objeto de la obl inicial y si no lo hace tendrá que indemnizar los perjuicios.

 ¿Si se extingue la cosa dada in facultatem solutiones?

Debo pagar la obligació n real, el objeto de la obligació n, simplemente desaparece la faculta.

OBSERVACION  SI hay duda en saber si la obligació n es facultativa o alternativa se tendrá por

alternativa.

C. DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIÓN FACULTATIVA Y ALTERNATIVA.

136
 Alternativa Facultativa
1. La elecció n puede ser deudor o acreedor 1. La elecció n solo la hace el deudor
2. Hay varios objetos en obligació n y uno 2. Hay un solo objeto en obligació n y varios
en solució n en solució n

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA RELACION

OBLIGATORIA.

 Obligaciones con sujeto singular.Se trata de una relació n obligatoria en la que hay un solo sujeto
activo y solo un sujeto pasivo y ellos pueden ser o bien una persona natural o jurídica.

 Obligaciones sujeto plural. Tanto en el lado activo como en el lado pasivo, no quiere decir en los
dos extremos deben haberlo, figuran varias personas ya sean naturales o jurídicas. Varios
acreedores frente a un deudor. Una de las dos partes está conformada por má s de una persona.

 Pluralidad puede ser originaria. Cuando desde la formació n misma del vínculo obligatorio
existen varias personas.

 Pluralidad puede ser sobreviniente. Cuando habiendo surgido la obligació n como de sujetos
singulares posteriormente uno de los extremos se transforma en de sujeto plural por ejemplo
cuando se transmite a los herederos por causa de muerte.

A. OBLIGACIONES CONJUNTAS O MANCOMUNADAS.

Es la obligació n má s fá cil y supone regla general en materia civil. Cada deudor le debe pagar a su
acreedor solo una cuota o una parte del objeto o cada acreedor puede exigirle al deudor una cuota parte
de la deuda, hay que coger el objeto y dividirlo en tantas cuotas como sujetos.

A y B le deben 100 a C  Puede cobrarle a C, A y B, la cuota que a ellos le corresponda, si pactan una
participació n del 70% y del 40%, si no se pacta se presume que es por partes iguales.

Las obligaciones colectivas son la regla general en materia civil, se paga por partes, en materia
comercial, cuando figuran varios sujetos en el lado pasivo de la relació n obligatoria se presume que
esos varios sujetos está n obligados solidariamente con el acreedor, la activa si debe ser estipulada.

 Características.

1. Debemos estar frente a un objeto divisible. Es la esencia de la obligació n conjunta el que el objeto
pueda dividirse si el objeto no es susceptible de una divisió n estaríamos frente a una obligació n
indivisible. La doctrina dice:

¿Có mo se hacen los cobros y los pago?

Hay 2 escuelas:

1. Lo ú nico que la ley exige y por lo que hay que velar es que no se exceda la cuota. Ej: A le puede
pagar a quien quiera y C puede cobrar los 50 a quien escoja. Lo importante es no pagar mas de
lo que se debe pagar o cobrar mas de lo que se puede cobrar.

2. Se debe cobrarla a todos los deudores segú n su proporció n y se debe pagar a los acreedores
segú n su proporció n. Ej: C puede cobrar 50 y debe cobrarle tanto a a A como a B, es decir, debe
cobrarle 25 a A y 25 a B.

EJ: A y B deben 100. A debe el 70% y B el 30%

137
Los acreedores son C y D. C es acreedor por 40 y D por 60

C le debe cobrar a A el 70% de los 40 y el 30% de esos 40 a B

2. Hay pluralidad de vínculos. La obligació n se fragmenta y surgen tantas obligaciones como sujetos
hay en las distintas relaciones obligatorias fraccionadas. Tantos vínculos cuantos sujetos haya en cada
uno de los extremos de la relació n obligatoria.

¿Có mo hacer la division?

 Cuando hay un solo acreedor frente a varios deudores: Si las partes no han acordado una
participació n concreta o específica por cada uno de los deudores, cada uno debe la cuota que le
corresponde por partes iguales.

 Si hay varios acreedores frente a un deudor: La parte que cada uno de esos acreedores les
corresponde la que hayan acordado entre ellos y si no se ha acordado nada cada uno debe
cobrar la parte que le corresponde dividiendo el valor de la deuda por partes iguales.

 Cuando hay varios acreedores frente a varios deudores: El objeto de la obligació n es divisible y
no se ha dicho nada al respecto de si es solidaria o no se presume la conjunta.

 Efectos

1. Cada acreedor puede cobrar solo su parte y el deudor debe pagar solo su parte
2. Son vínculos independiente. La insolvencia de uno de los deudores no grava a los demá s. (Art
1583). La mora es individual y sus consecuencias no se trasfieren. Esa pluralidad de vínculos
permite que cada una de las obligaciones este sometida a una modalidad diferente.
3. La interrupció n de la prescripció n de un acreedor no favorece a los demá s.

B. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Consiste en que los varios acreedores o deudores está n vinculados de tal manera que no obstante que
el objeto eventualmente pueda ser divisible, esa divisibilidad carece de importancia, por cuanto esa
vinculació n en que consiste la solidaridad le permite a cada acreedor exigir la totalidad de la deuda y
así mismo cada deudor debe pagar la totalidad de la deuda, no se puede solicitar la divisió n en cuotas.

Lo anterior no quiere decir que cada deudor no deba la totalidad, cada deudor debe solo su parte, pero
en virtud de la solidaridad debe pagar la totalidad.

 Características de las obligaciones solidarias.

1. Unidad de objeto (indivisibilidad de objetos) El objeto de la obligació n no puede ser dividido, el
objeto de la prestació n es ú nico y debe ser cumplido como ú nico (el pago y cobro debe hacerse en su
totalidad).

2. Pluralidad de vínculos  No obstante los varios deudores deben pagar la totalidad de la

obligació n, cada uno de ellos puede tener un vínculo diferente con el acreedor. Cada una se rige por su
propio régimen.

 Tipos de solidaridad.

1. Solidaridad activa  Es una figura a la que se acude poco en la actualidad. Se acudió a la figura de la
posibilidad de la solidaridad activa para suplir la falta de representació n, es decir, la falta de esa
facultad de poner apoderar a una tercera persona para que represente a otro.

Las necesidades presentadas hoy se suplen con figuras como la cesió n de créditos y la SA ha perdido su
importancia.
138
  Efectos de la solidaridad activa.

1. Cada acreedor puede exigir la totalidad de la prestació n al deudor.

2. Si el deudor ha sido demandado por uno de los acreedores debe hacer el pago a ese acreedor
que lo demandó .

3. El pago que haga el deudor a cualquier acreedor respetando la regla previamente dicha,
extingue la obligació n respecto de todos.

 Modos de extinción según el objeto

Novacion  Si se celebra un contrato de novació n entre uno de los acreedores y el deudor, esa
novació n extingue la obligació n que era solidaria y surge una nueva obligació n. Con los otros
acreedores, ese acreedor que al haber extinguido la obligació n, en virtud de la novació n,
extingue el pago, recibido ese pago, el tiene que dividir el objeto original con sus coacreedores
en la proporció n que corresponda.

Remision  Si otro de los acreedores demanda al deudor, este puede decir que la obligació n
ya está extinguida porque me la perdonó otro acreedor, surgirá un problema entre los
acreedores que deberá n entenderse conforme a la relació n que los vincule.

Compensacion  Conduce exactamente lo mismo que el pago, los otros acreedores que no
han recibido absolutamente nada no tiene por qué perder participació n del valor de la deuda,
lo que recibe el acreedor que compesa debe ser repartido por el acreedor que compensó .

4. La interrupció n de la prescripció n  la demanda presentada por solo 1 de los acreedores

solidarios interrumpe la de los otros, cada uno puede exigir la totalidad de la deuda, eso no
significa que cada acreedor es dueñ o de la totalidad, puede cobrar el total pero solo participa
en la parte que le corresponda de acuerdo al titulo vinculatorio.

5. La mora del deudor frente a uno de los acreedores, no lo pone en mora respecto de los demá s
acreedores.

6. El reparto del pago se hará dependiendo del titulo que una a los acreedores solidarios EJ:
Comunidad, mandato reciproco

2. Solidaridad pasiva  Supone una garantía mucho má s eficaz que la fianza supone la afectació n de
varios patrimonios al pago de la ú nica deuda. El acreedor puede exigir el pago de la totalidad de la
deuda a cualquiera de los deudores.

La mora es un comportamiento individual que tiene consecuencias individuales, así que no se coloca a
ese deudor en mora respecto de los demá s acreedores en razó n a la pluralidad de vínculos.

 Efectos entre los varios deudores solidarios frente al acreedor.

1. El acreedor puede escoger al deudor que quiere para que le pague.

2. Ese deudor escogido no tiene más remedio que pagar la totalidad.

 Solidaridad pasiva  el deudor no se puede plantear el beneficio de excusió n ni el de divisió n
pues desvirtuaría la naturaleza de la obligació n solidaria, se convertiría en conjunta cada uno
respondiendo por su parte, se desconocería la unidad de objeto que hace que deba ser pagada
en su totalidad y pluralidad de vínculos, por eso es una garantía má s só lida que la fianza.
 Fianza  tiene dos beneficios el primero es el de excusió n, cuando el acreedor le cobra al
fiador el se excusa de pagar hasta tanto ese acreedor no intente la acció n frente al deudor y la

139
 segunda es la de divisió n, si hay varios fiadores él puede decirle al juez como somos varios
divida el valor de la deuda entre todos los fiadores.

3. El acreedor puede escoger contra quien dirigir su acción, pero también puede decirle cobrar
a todos. Una vez se haga el pago puede ocurrir:
 El deudor pague la obligación, se extingue y ese deudor se subroga en los derechos del acreedor
lo que le permite cobrarle a cada uno de sus codeudores, acció n de repetició n por la parte que
a cada uno le corresponde.
 Puede ocurrir que no pague.
 Puede ocurrir que pague parcialmente. La solidaridad permite que ese acreedor aun si recibió
una parte no ha perdido la solidaridad y puede acudir a los demá s codeudores de manera
solidaria, restar del valor de la deuda aquello que le pagó el deudor demandado y puede
dirigirse a los otros de manera solidaria por el salgo.

Ese cobro parcial puede entenderse como una renuncia a la solidaridad por parte del acreedor por eso
cuando acepta un pago parcial tiene que reservarse los derechos de solidaridad para conservar los
beneficios en el caso en que no obtenga el pago o lo obtenga parcialmente.

4. La obligación se extingue para todos cuando opera uno de los modos de extinción de las
obligaciones que recae sobre el objeto de la obligación.

Los que tienen que ver con el objeto son:

 Las excepciones de carácter real:

Cuando opera uno de los modos que recae sobre el objeto, la cosa, la prestació n, se extingue la
solidaridad para todos.

El pago. Si uno de los deudores procede a pagar la totalidad de la obligació n, el acreedor satisfizo
su interés en la obligació n y se extingue.

Remisió n total de la deuda. El acreedor se dirige contra uno de los deudores pero toma la
decisió n de perdonarle totalmente la deuda, opera sobre el objeto y extingue la obligació n solidaria
para todos.

La pérdida fortuita del objeto. Hay una pluralidad de vínculos pero solo un objeto, de tal manera
que si el objeto en que consiste la obligació n se pierde de manera fortuita, se extingue la obligació n
frente a todos los deudores.

La compensació n. Cuando el deudor demandado opone la compensació n de un crédito que se le

está cobrando con un crédito que el tiene frente al acreedor, si hay cruce total, la deuda se extingue
para todos, el deudor que compensó su crédito con el del acreedor tiene derecho a repetir contra uno
de sus codeudores para que reembolsen lo que a cada uno le corresponde por %. Esta es una excepció n
de este tipo que solo puede oponer quien es titular del crédito a menos que el titular le haya cedido al
demandado su crédito para que lo compense.

La novació n. Extinguir una obligació n preexistente por una nueva que entre a sustituirla, la
nueva no será una obligació n solidaria sino una obligació n que deberá el deudor al que se le exigió el
pago y que acordó con el acreedor novar la obligació n solidaria que está exigiendo.

 Las excepciones de carácter personal.

Tienen que ver con los sujetos vinculados por la relació n jurídica, no elimina la solidaridad, no extingue
la obligació n sino que se transforma.

Confusió n. Cuando una misma persona se reú ne las calidades de acreedor y deudores, se
extingue la obligació n solidaria, confundirse con el acreedor pues satisface su crédito pero al mismo
tiempo tiene un crédito frente a sus codeudores (los que eran sus) y ese crédito será una obligació n
140
conjunta, hay un objeto que es el saldo que se debe por partes, en la proporció n que a cada uno le
corresponde.

Remisió n parcial. Es cuando el acreedor perdona a uno de los deudores la parte que le
corresponde, la solidaridad sigue pero descontando la cantidad perdonada.

5. Si la cosa debida se pierde, o extingue por culpa o mora de los deudores, si uno de los
deudores por su culpa hace imposible el cumplimiento. Si la cosa se destruye luego que ese
deudor ha sido colocado en mora. ¿Qué dice la ley? La ley ordena que haya un subrogado
pecuniario má s indemnizació n de perjuicios.

- Subrogado pecuniario  Cuando perece la cosa por una causa imputable a uno de los
deudores, la unidad del objeto desaparece pero respecto del subrogado pecuniario se conserva
la solidaridad una vez valorado ese acreedor puede exigir ese valor a cualquiera de los
codeudores, una vez uno de ellos paga el equivalente, tendrá n derecho de repetir contra sus
compañ eros en relació n al % de cada uno.

- Perjuicios  Solo se pueden pedir a quien causó la culpa por cuyo hecho no se pudo cumplir la
prestació n.

- Mora  Los perjuicios por mora también solo los debe aquel deudor que retardó el pago. la
mora es una situació n personal que atañ e al vinculo que existen entre el acreedor y el deudor
demandado, es una relació n personal entre ellos

6. La interrupción de la prescripción.

La interrupció n se hace o bien porque el deudor reconoce la deuda o bien porque el acreedor demanda
al deudor. Esa demanda o reconocimiento interrumpe la prescripció n respecto a todos.

Los efectos de los deudores entre sí, dependen del contrato que los vincule, el titulo que vincule a los
varios deudores definirá có mo participa cada uno de ellos en el total de la deuda, una vez uno de ellos
paga, hace que ese deudor que pagó se subrogue en los derechos del acreedor para cobrarle a cada uno
en lo que le corresponda en la deuda, se convierte en una obligació n conjunta, debe restituir la parte
que le corresponda.

 Renuncia a la solidaridad.

Es un derecho del acreedor y los derechos de cará cter patrimonial son renunciables. Puede ser:

 Expresa. No se puede renunciar expresamente a la solidaridad y hacer reserva especial de la

solidaridad.
 Tacita. Se interpreta a partir del comportamiento del acreedor admitiendo al demandado que
pague la cuota que le corresponde.

 Transmisió n de la solidaridad.

Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda;
pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su
porció n hereditaria.

C. OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y DIVISIBLES.

La divisibilidad se da cuando el objeto de una obligació n debido por varias personas es divisible y cada
uno de los deudores paga la cuota que le corresponde. La regla general es que las obligaciones sea
divisibles.

141
Constituir una obligació n como solidaria la hace indivisible así su objeto sea divisible o indivisible, en
materia civil la solidaridad no se presume.

Cuando se trata de 1 solo sujeto pasivo y 1 solo sujeto activo la obligació n se trata de indivisible porque
impide el pago parcial.

La indivisibilidad frente a la divisibilidad solo tiene interés cuando se trata de varios sujetos, también
depende de si el objeto es susceptible de ser dividido físicamente, intelectualmente o por cuotas y si no
es susceptible es indivisible.

 Clases de divisió n.

1. Física.  Se refiere a aquel objeto de la obligació n que puede ser dividido físicamente pero sin
perder la esencia del objeto de la obligació n. Cuando cualquier fraccionamiento del objeto hace que la
sustancia el ser del objeto desaparezca es indivisible.

2. Por cuotas o intelectual.  La divisió n intelectual o por cuotas no es má s que la participació n entre
los varios acreedores o deudores sobre un derecho, titularidad de la propiedad sobre la cosa.

Característica  posibilidad de que la utilidad o el derecho que recaiga sobre la cosa esté radicado en
cabeza de varias personas.

Lo ú nico indivisible sería la servidumbre (excepció n)  uno no puede dar y no dar la servidumbre de
paso o se da o no, que A y B son dueñ os de un predio, A da paso y B no.
Las obligaciones de no hacer también son indivisibles  no se puede dividir la obligació n de unos
comerciantes de no competir durante cierto tiempo, si compite uno y el otro no pues se está
incumplimiento la obligació n pura y simple.

 Clases de indivisió n.

POTHIE distingue 3 clases, en nuestro CC no está :

1. Absoluta o necesaria.  La que de todas maneras es física e intelectualmente indivisible el ejemplo

de la servidumbre, es aquella que viene impuesta por la naturaleza misma del objeto de la obligació n,
no puede dividirse porque pierde la esencia, el caballo es otro ejemplo.

2. Indivisibilidad de la obligación.  Solo puede ser cumplida por las partes de una manera indivisa
en su totalidad, como la obligació n de entregar una cosa una vez se construya

3. Indivisibilidad en el pago  Es divisible la obligació n pero se puede pagar de manera indivisible

nada má s, como un todo, son las excepciones a la indivisibilidad .

 Excepciones a la divisibilidad (solo opera respecto de los deudores).

Cada deudor solo debe su cuota pero debe pagarse como un todo, contrario a la conjunta.

1. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la

cancelació n de la hipoteca, ni aú n en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aú n en
parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Quiere decir que como garantía funciona hasta tanto la obligació n principal no se haya extinguido
totalmente.

Acción personal Acción real (prendaria o hipotecaria)

Es divisible. Personalmente solo se le puede Es indivisible. En razó n de eso se le mantiene hasta que
exigir coactivamente el pago de su cuota. se extinga la totalidad de la deuda. Si uno de los
Ejemplo: Puede cobrarle a cada uno pero la deudores no ha pagado puede echarle mano a la
142
 cuota que corresponde totalidad de la prenda o hipoteca para pagarse su
crédito.

2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.

Si se debe por varios deudores un cuerpo cierto pero solo uno de ellos lo posee, debe entregarlo como
un todo quien posee. La entrega del cuerpo cierto es indivisible, no se puede entregar por partes.

3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligació n, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.

Solo se predica del pago. Si hay varios codeudores de una obligació n divisible y el objeto es uno, y se
vuelve imposible por culpa de uno de ellos, la obligació n se extingue y ellos deben el subrogado
pecuniario correspondiente, por los perjuicios solo responde quien hizo perecer la cosa o quien se
colocó en mora. Quien causa el perjuicio asume el pago de esos perjuicios de manera indivisible.

4. Cuando se ha impuesto a uno de los herederos la obligació n de pagar el total de la deuda, el acreedor
podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por
la parte que le corresponda a prorrata.

Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aú n por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salvo su acció n de saneamiento.

Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acció n, no podrá n exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

La indivisibilidad surge de la voluntad del testador, que es el deudor o de la voluntad de los herederos
que son los que deben pagar en lugar del testador o porque en el trabajo de partició n se le adjudica el
total de la deuda a uno solo de ellos, el acreedor tenía un acuerdo con el decuyus, el no participa.

¿Por qué se le debe imponer eso al acreedor la indivisibilidad de la obligació n?  la ley le da una
alternativa:

 Cobre la totalidad de la deuda con ocasió n a las tres posibilidades que ya se dijeron. (Si se
dirige contra el heredero adjudicatario de la deuda es indivisible)
 Puede dirigirse contra los otros para que cada uno le pague la cuota, es divisible si no hace uso
de la facultad que le hace el OJ.

El segundo inciso supone la indivisibilidad in solucione tantum y es el má s importante aquí hay un

convenio con el acreedor, cada uno tiene que pagar el total y por supuesto como cada uno debe una sola
cuota, puede solicitar un tiempo para efectos de acordar con los demá s có mo se hará para pagar como
un todo, en una unidad de la obligació n, o pagarle el mismo y tendrá acció n de repetició n.

Si acá se pacta pasa a los herederos no como en la solidaria, y si se pacta se debe hacer indivisible el
pago, si la obligació n es solidaria y se pacta esa indivisibilidad, se transmite.

5. Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisió n ocasionare grave perjuicio
al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de
la cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su acció n para ser indemnizado por los otros. Pero los
herederos del acreedor no podrá n exigir el pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su
acció n.

Un lote si varias personas son dueñ as de ese lote, la indeterminabilidad, se predica de la proporció n,
hasta que no se haga la partició n física del lote ninguna puede decir yo soy propietaria de esta parcela.
Si se vende el lote por varias personas, y el acreedor necesita de ese lote como una unidad, pese a que

143
es divisible el objeto, pese a que los varios dueñ os tienen una participació n, él puede exigir que se le
haga la entrega de la totalidad del bien. (Compro lote para hacer centro comercial)

6. Cuando la obligació n es alternativa, si la elecció n es de los acreedores, deben hacerlas todos de

consuno; y si de los deudores, deben hacerlas de consuno todos éstos.

Lo indivisible es la escogencia.

 Efectos de la indivisibilidad.

1. El pago debe hacerse como un todo  Cada deudor debe solo su cuota pero por la naturaleza
misma de la obligació n el pago solo puede hacerse como una unidad. En esta obligació n indivisible cada
deudor debe una cuota pero como el objeto no puede ser fraccionado ni física ni intelectualmente o por
cuotas, debe pagarse como unidad.

 Quien se demanda posee la cosa que debe ser entregada: deberá hacerse la entrega en unidad.
 Quien se demanda no posee la cosa que debe ser entregada: tiene derecho a solicitar tiempo
para que de consuno con todos sus codeudores puedan ejercer una entrega unitaria de la cosa.

2. La indivisibilidad si pasa a los herederos (a diferencia de la solidaridad)  Es ló gico que así sea
porque por la naturaleza misma del objeto, el objeto es indivisible, esto impone un pago total de al
obligació n.

3. Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible es obligado a
satisfacerla en todo.  aunque no se haya estipulado la solidaridad, y cada uno de los acreedores de
una obligació n indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total.

4. No se puede remitir la deuda sin el consentimiento de los otros o recibir el precio de la cosa 
Porque cada acreedor es titular de una cuota, no es titular de la obligació n, el acreedor que recibió el
precio tiene derecho a retener solamente la cuota o el valor que a el le corresponde, todo lo demá s se le
debe restituir al deudor que pagó en esas condiciones.

5. El deudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con sus otros codeudores a fin
de hacer el pago.

6. La interrupción de la prescripción (excepción que opera sobre el objeto de la obligación).

Beneficia a los demá s también tanto deudores como acreedores segú n el caso.

7. Cuando hay incumplimiento por imposibilidad de ejecutar la obligación imputable a uno de

los codeudores. Si la obligació n es un objeto indivisible y este se destruye entonces se deberá el
equivalente, si son varios los deudores cada uno debe una cuota y cada acreedor es titular de una cuota
de la obligació n que ahora es en dinero y éste es divisible ahora, podrá el acreedor exigir a los deudores
solo la cuota que le corresponde (≠ solidaridad). Los perjuicios sí solo se cobran a quien los causó .

8. La indivisibilidad se transmite mortis causa (≠ solidaria).

V. TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES

La obligació n una vez acordada tiene un sujeto activo, un sujeto pasivo, un objeto y un vínculo que los
ata, la transmisió n consiste en la posibilidad de sustituir uno de los elementos personales de la relació n
obligacional. El cambio de las personas en los extremos del vínculo jurídico, un 3ro pasa a ocupar el
lugar del deudor o el acreedor.

 Transmisión en el lado activo. El acreedor original sea sustituido por otro conservá ndose la
misma obligació n, la obligació n inicial no se extingue simplemente cambia de sujeto. Habrá que
notificarle simplemente al deudor a quién le hará el pago.

144
  Transmisión en el lado pasivo. El deudor original sea sustituido por otro conservá ndose la
misma obligació n, la sustitució n del deudor no es lo mismo para el acreedor y esto hace que la
sustitució n exija el consentimiento del acreedor.

Se cambia de titular pero se conservan las mismas garantías, privilegios, sus mismos defectos y
características.

A. Origen.

En el derecho romano la obligació n fue prá cticamente intrasmisible porque la obligació n fue concebida
como un vínculo exclusivamente personal. Ellos trataron de suplir esta carencia de sus propias
instituciones acudiendo a mecanismos indirectos que les permitía llegar a los resultados que hoy se
obtienen con la admisió n plena de la transmisió n de las obligaciones.

Los mecanismos era:

 Mandato con cosa propia: Ceder su posició n contractual, le decía a su cesionario, la persona con la que
había acordado el traspaso de la obligació n, que le daba un poder para que cobrara la obligació n, el
mandatario quien en realidad era el cesionario hacia el cobro correspondiente y se quedaba con el que
había cobrado, en un mandato normal ese pago tenía que ser transmitido al mandante aquí no en virtud
de esta figura.

 Novació n: Consiste simplemente en que las partes convienen que un nuevo sujeto reemplazará al
acreedor o deudor inicial, pero el hecho de convenir que un nuevo sujeto entra a la relació n, hace que la
obligació n primitiva se extinga dando el nacimiento a una nueva y en consecuencia no se puede decir
que allí estemos frente a una transmisió n o circulació n de la obligació n pues nació una que tiene un
objeto idéntico al de la obligació n extinguida. la novació n no es otra cosa que el pago de la obligació n
con otra, esta figura hace que a ese nuevo sujeto no le transfiera los privilegios, como la prelació n de
créditos, de ese crédito original, ni las garantías de ese crédito original (fianza, hipoteca, prenda).

 En derecho moderno.

La obligació n se ha despersonalizado, se ha objetivado y cuenta má s como un valor econó mico.

TRASMISION POR EL LADO ACTIVO

1. Por una causa natural  Trasmisió n por sucesió n. La sucesió n presenta la ficció n, que
consiste que el heredero como sucesor en el crédito era igualmente el acreedor original por ser
una continuació n del decuyus, peor el derecho moderno no le hace el quite a la realidad
concreta de que hay una diferencia sustancia entre el causante y eñ heredero, hay dos personas
distintas, por lo que debemos hablar de un nuevo acreedor que es titular del derecho que se
deriva de la muerte del decuyus que tiene las mismas características.

Hay un conjunto de disposició n que disponen que una vez , se produce la delació n de la
herencia que es un llamamiento que el ordenamiento le hace al heredero para que acepte o
repudie, por lo que no hay una continuidad forzada entre el causante y el heredero, el tiene que
manifestar su voluntad de generar esa solució n de continuidad, por lo cual se debe tener
presente que hay dos personas.

La decisió n que se toma tiene efectos retroactivos y es como si se hubiese tomado en el

momento mismo de la muerte. Si se acepta el heredero ocupa la situació n de su decuyus
respecto del crédito con las mismas garantías y características, por ejemplo, se mantienen
todas la garantías como hipotecas, si tenia algú n privilegio de prelació n, se tienen las mismas
ventajas y defectos frente a ese crédito, sobre esta base se trata de una nueva persona que
ocupa ese nuevo lugar y lo hace por su propia voluntad.

145
2. Modo legal  Se da determinado evento previsto en la ley que hace que la obl se mantenga
peor cambio el sujeto activa de la misma, como el pago efectuado por un tercero, que pasa a
ocupar la posició n del acreedor.

La subrogació n se presenta cuando ocurre un hecho que en virtud de la ley traslada el crédito a
un tercero. La subrogació n es la trasmisió n de los derechos del acreedor a un tercero que le
paga. La trasmisió n de puede hacer por ministerio de la ley o mediante un acuerdo que seria un
contrato de cesió n de derechos.

¿La subrogación es un modo de extinguir la obligaciones? No, simplemente cambia el sujeto

activo, es la misma obligació n la que se mantiene, es equivocado pensar que al ser un pago por
subrogació n por esa razó n se extinga la obligació n, aquí hay un cumplimiento de la obligació n
por parte de un tercero que satisface el interés del acreedor y en ese sentido extingue la
obligació n para el acreedor, pero desde el punto de vista del deudor no se extingue la
obligació n, ella permanece pero frente a un nuevo acreedor.

1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razó n de un privilegio o
hipoteca  Es indispensable que el tercero que paga sea también un acreedor del
deudor. EJ: Un bien ha sido hipotecado para dos acreedores y puede suceder que el
producto de la venta no alcance para cubrir los dos créditos. El acreedor de segundo
grado puede considerar que tiene mas chance de cobrar su crédito si el bien aun no se
subasta, por lo que pasa a pagar el crédito del primer acreedor y se subroga en la
posició n de ese acreedor respecto del deudor, por lo que ese bien va a garantizar los
dos créditos, el suyo propio y el crédito subrogado.

2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a

quienes el inmueble está hipotecado Esta hipó tesis es aquella en que hay un bien
hipotecado a favor de varias personas y por la razó n que sea no se cita a todas al
proceso, entonces quien compra el bien, con ese producto se va a pagar a los
acreedores citados, como respecto de los que no fueron citados no hubo purga de la
hipoteca por lo cual ellos pueden hacer valer su hipoteca, pero el comprador del
inmueble se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios que ya purgaron
su hipoteca, por lo cual el acreedor no citado no mejora su posició n porque sigue
manteniendo el grado de preferencia de su crédito.

3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente  El
deudor solidario o el fiador que paga por el afianzado una vez que realizan ese pago, la
obligació n principal se subroga, por lo cual el fiador pago y se subroga en la posició n
del acreedor, sin la fianza, dejando de ser un deudor subsidiario; lo mismo sucede con
el deudor solidario que tiene la posibilidad de que se le reembolse lo que tuvo que
pagar por sus demá s deudores solidarios, por lo cual se subroga en el resto del crédito
restándole la cuota que le correspondía.

4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia 
Se refiere a aquel heredero que acepto con beneficio de inventario y puede suceder
que quien acepta con este beneficio toma la decisió n de pagar mas allá de aquello que
esta obligado a pagar por ley, cuando hace esto se subroga en la posició n del acreedor
par hacer efectivo ese exceso que pago contra sus coherederos.

5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tá citamente el deudor  Un
tercero puede pagar la deuda de tres manera, o bien por que lo consiente con el
deudor, sin el consentimiento del deudor y contra el consentimiento del deudor. En el
caso que consiente con el deudor, el tercero pasa a ser un mandatario que ocupa la
posició n del deudor. Cuando paga sin el consentimiento habrá derecho a repetir y si lo
hace en contra de su voluntad pierde lo pagado.

6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pú blica
del préstamo, y constando ademá s en escritura pú blica del pago, haberse satisfecho la
146
 deuda con el mismo dinero  Aquí quien se subroga no es quien paga, sino quien da el
préstamo.

- Otras causales legales.

Cuando se disuelve una persona jurídica, la operació n que sigue es la liquidació n del patrimonio y
no es sino distribuir los créditos y las deudas entre quienes corresponda segú n los estatutos, ellos
pueden indicar que en el caso de disolució n de bienes y las deudas será n asumidos por quienes la
forman o por corporació n o por quien indique y se sucede ese cambio del acreedor, algunos
apartados de la ley dicen que esos bienes pasan a la Nació n pues ella será la que asumirá ahora el
pago de las deudas.

En las sociedades comerciales si no se alcanza a pagar con los bienes de las sociedades, los socios
son solidariamente responsables para ese pago y así lo dispone la ley de las deudas de esa sociedad,
son acreedores de los créditos de esa sociedad entonces, sustitució n pasiva y activa, deben pagar las
deudas de esa sociedad y una ve pagada pueden subrogarse en acreedor de esa sociedad, pueden
cobrar los créditos solidarios frente a los socios individualmente considerados pero también deben
pagar deudas.

3. Trasmisión voluntaria  Hay un negocio entre el acreedor original y el acreedor cesionario,

en virtud del cual uno de ellos el cedente le trasfiere su derecho al cesionario a cambio de algú n
dinero. el acreedor original que ahora pasa a llamarse cedente del crédito celebra un negocio
con un 3ro para traspasarle su crédito y éste pasa a llamarse cesionario, convenio entre
cedente y cesionario. No es un contrato a pesar de que la ley lo regula como tal porque la
funció n del contrato es crear obligaciones y aquí se conserva la misma obligación (no es
novació n) solo que cambia un elemento personal, el activo, pero es la misma obligació n con sus
garantías y privilegios.

 Requisitos de la cesión

1. Sin título no puede haber cesión eficaz.  Toca hacer la entrega del título en que consta la
obligació n que está cambiando de acreedor. El titulo es el documento en donde consta la obligació n y se
hace una anotació n en donde se señ ala que el cedente traspasa su derecho al cesionario que pasa a ser
el nuevo acreedor ¿si el crédito no consta en ningú n documento? Hay que otorgar un documento, hacer
un título con el objeto de constar la obligació n que se está transfiriendo y con la finalidad de facilitar la
notificació n de ese cambio porque hay que contarle al deudor que tiene un nuevo acreedor, si a él no se
le notifica esa operació n él podría vá lidamente pagarle al cedente. Hasta que no se cumpla con la
formalidad de la notificació n jurídicamente no ha habido el desplazamiento de ese crédito  por tal los
acreedores del cedente podrá n embargarle su crédito.

2. Debe haber notificación del deudor pero no es necesario su consentimiento  La notificació n

no es un requisito de eficacia de la cesió n, una vez el titulo ha sido entregado al cesionario la operació n
es perfectamente eficaz entre ellos, , pero para que sea eficaz frente al deudor es necesario notificar. El
deudor no tiene que aceptar absolutamente nada, el deudor puede ser notificada de manera expresa o
puede también entenderse notificado por su comportamiento como cuando le paga al nuevo acreedor o
le pide un plazo, no significa que el deudor sea un obstá culo en la cesió n.

3. La cesión no traspasa las excepciones de carácter personal, salvo que el deudor cedido haya
manifestado que hace reserva de esas excepciones  El puede reservarse de las excepciones de
cará cter personal que podía oponerle el cedente en el momento de la notificació n. Podrá así proponer
todas las excepciones de cará cter real que tiene que ver con el objeto de la obligació n. Por ejemplo:
nulidad del vínculo.

4. La responsabilidad del cedente  El cedente no puede responder del pago de lo ú nico que
responde el cedente es de la existencia del crédito que está transmitiendo pero de la solvencia y el pago
no, salvo que haya habido un acuerdo sobre ello. Si el crédito prescribe después de la existencia al
tiempo de la cesió n, no hay responsabilidad, solo responde a la existencia de la cesió n.

147
Hay créditos que no son susceptibles de cesió n  intuito personae salvo el consentimiento del deudor.

A). Cesión fiduciaria. La fiducia consiste en que una persona le traspasa sus derechos a un fiduciario,
éste frente a terceros obra como si fuera el dueñ o y puede ejercer esos derechos como si de ellos fuera
dueñ o. Es casi igual a la cesion, solo que en la fiducia se traspasa un derecho o crédito en propiedad,
solo que aquí en la fiducia hay un propó sito especial, en la cesió n, el cesionario adquiere para sí ese
derecho, en la fiducia el fiduciario no adquiere para sí, lo adquiere simplemente para administrar ese
derecho y darle la destinació n que hayan convenido. Desde el punto de vista objetivo, si es una cesió n.

 ¿Cómo se hace la cesión fiduciaria? Salvo que ceda inmuebles que requieran escritura pú blica,
la cesió n se hace con un título en donde conste los derechos que se han transmitido al
fiduciario con una notificació n de los deudores.

B). Cesión de derechos litigiosos. Un derecho es litigioso cuando no hay certeza sobre si ese derecho
existe o sobre cuá l es la cuantía o el alcance de ese derecho y por eso se está en un litigio, para definir si
el demandando verdaderamente es deudor o no lo es, para definir cuá l es la modalidad o cuantía de la
obligació n.

 ¿Cómo se hace la cesión de derechos litigiosos? la Corte ha dicho que la cesió n es documental
como cualquier cesió n de derechos y hay que hacerla conocer dentro del proceso, se comunica
en el proceso que ha habido una cesió n del derecho que está en litigio a efectos de que el juez le
comunique al demandado que el derecho que eventualmente el va a asumir, ya no es con el dte
original sino con el cesionario.
Una vez que el demandado es deudor, puede en utilizació n de este derecho pagar la obligació n
hasta el monto de lo que el cesionario le pagó al cedente, el cesionario comprará barato el
derecho litigioso porque no sabe si ganará o no el pleito, para evitar que haya esto el legislador
se vio precavido y le dio esta posibilidad al deudor, ello con los intereses a partir de la
notificació n.

C). Los derechos de herencia. La regla general es que está prohibida la negociació n de derechos
eventuales hereditarios, una vez muerta la persona surgen los derechos hereditarios, a partir de ahí se
pueden ceder esos derechos, si el heredero es asignatario a título universal o a título singular, si es del
primero puede ceder su posició n como heredero, el derecho a suceder en una determinada cuota o
proporció n al difunto o ceder uno de los derechos que eventualmente le van a ser adjudicados en la
participació n de la herencia.

 ¿Cómo se hace la cesión? Cuando cede su posició n general, su cuota, su totalidad, requiere se
escritura pú blica, y ese asignatario que cedió su posició n solo responde de su calidad de
asignatario, no responde de nada má s. Si es a titulo singular, la cesió n se hace como cualquier
otra, se hace por documento entregando el título y notificando a la sucesió n de que hubo un
cambio en la posició n crediticia que por virtud de la herencia tenía quien la cedió . Si es de
inmuebles requiere escritura pú blica no porque la cesió n lo exija sino por el traspaso de la
propiedad.

 Casos especiales de cesión que contempla el CCO.

A). Cesión de títulos valores. Los títulos valores son bienes, el titulo valor es un documento, da cuenta
de un derecho que está escrito en ese título, ese derecho es un bien mueble documental donde se
incorpora un crédito al menos cuando el título valor es de los conocido como “de contenido crediticio”,
en ese titulo se incorpora un derecho y el derecho es literal y autó nomo, necesariamente es una
obligació n de cará cter pecuniario, hay un derecho, un acreedor y un objeto que es el pago de una
determinada cantidad de dinero ademá s un vínculo.

148
 ¿Cómo circulan esos títulos? Depende de la manera como se haya indicado que debe circular ya sea
por el acreedor del título o porque así lo ha dicho la ley, hay dos títulos: títulos normativos y títulos
al portador

 ¿Qué es endoso? Es la firma del beneficiario de ese título valor puesta en el cuerpo del mismo
documento y en la entrega física del documento, si es el endoso entonces debe aparecer firmado
por el beneficiario, ese beneficiario original puede endosar en blanco, indicando que se trata de un
endoso para el cobro, puede endosarse a título de garantía, puede tramitarse a favor de tal persona
o endosarse sin indicar a favor de quién. Cuando se indica la persona a quien se endosa solo esa
persona quien lo recibe, es a quien se le traspasa el titulo, puede hacer valerlo, él puede hacer
circular a su turno endosá ndolo a su vez.

Aquí no hay que crear un título porque ya existe, simplemente hay que hacerlo circular conforme a su
ley de circulació n sin necesidad de notificar a nadie, si a mí me endosan un cheque, no tienen que
avisarle al banco, simplemente lo presento y me tiene que pagar, sin embargo, es una cesió n.

• Titulo normativo. Es aquel que circula como un título a la orden pero que solo puede hacerse valer
no por quien lo tiene en virtud de la cesió n sino porque le ha sido cedido y esa cesió n ha sido inscrita en
el libro que lleve el creador del titulo, es el caso de las acciones “títulos corporativos o de participació n”

B). Cheque al portador. Es un cheque pagadero a quien lo lleve y presenta el titulo, no hay necesidad
de endosar o hacer alguna indicació n en el cuerpo del título, simplemente va pasando de mano en
mano.

C). Los títulos representativos de mercancías. No representan una suma de dinero sino que
representan una mercancía, son el conocimiento de embarque, el certificado de depó sito. Son títulos
que incorporan un derecho sobre determinado bien.

TRASMISION POR EL LADO PASIVO

Con la parte pasiva tenemos un problema que es la solvencia del deudor, un crédito vale lo que vale el
deudor o sea su solvencia. Lo anterior hace que necesariamente la transferencia de la posició n pasiva
requiera siempre de la aprobació n del acreedor, de lo contrario no habrá cambio de sujeto pasivo.

El cambio en la posició n del deudor se puede hacer también por transmisió n mortis causa o por
disolució n de la persona jurídica, 3 maneras en que el deudor puede cambiar:

 Con la misma obligació n, no hay novació n, normalmente cuando cambia el deudor el derecho
romano decía que había novació n, no, aquí se trata de la misma obligació n pero con nuevo
deudor.
 Por sucesió n.
 Por disolució n de la persona jurídica.
 Convencionalmente siempre con autorizació n del acreedor:
- Delegació n con autorizació n del deudor  el Deudor conviene con un 3ro que éste hará el pago,
delega.
- Asunció n de deuda sin autorizació n del deudor  la paga sin autorizació n y el acreedor la acepta.

Al igual que sucede con el sujeto activo, la transmisió n de las deudas puede hacerse de 3 maneras:

1. Hechos de la naturaleza (transmisión mortis causa) Los herederos y legatarios también suceden
en la parte pasiva, sus herederos asumen sus deudas, con cargo a lo que reciban al propio difunto pero
si han aceptado sin beneficio de inventario pues tiene que afectar su propio patrimonio al pago de
dichas deudas. El cambio de sujeto pasivo por sucesió n se hace en cabeza de los herederos que son los
que suceden al difunto en una cuota o parte de la totalidad pero puede haber legatarios que suceden al
difunto a titulo singular.

Cuando hay un cambio del deudor por el modo de sucesió n mortis causa, para que el acreedor pueda
hacer efectivo su crédito frente al heredero es necesario que se cumpla una formalidad porque si no se
149
cumple, da para nulidad del trá mite de cobro: Se tendrá que notificar personalmente a los herederos y
darles un plazo de 8 días para que ellos puedan realizar el pago.

2. Disolución de la persona jurídica. Las personas jurídicas mueren cuando las partes que la crearon
así lo acuerdan o cuando en los estatutos se han acordado causales de disolució n, o por la ley, dado lo
anterior se procede a la liquidació n del patrimonio, a pagar deudas y dividir activos. LA LEY:

 Cuando se imposibilita el ejercicio del objeto social.

 Cuando pierde su patrimonio en determinada proporció n.
 Cuando la persona jurídica llega a tener menos socios o má s de los que la ley obliga.
 Fusió n de las personas jurídicas o extinció n de personas jurídicas:

Se da cuando dos personas jurídicas se reú nen en una sola y asumen una nueva persona jurídica, asume
todos los créditos de las dos sociedades como las deudas, la nueva persona viene a reemplazar a las
otras en esos dos aspectos, los estatutos normalmente dicen có mo se reparte esas deudas y activos
pero lo que generalmente se hace es coger el pasivo, se elimina con el activo y lo que resta se divide en
la proporció n correspondiente segú n los estatutos.

3. Voluntaria  En principio no se permite esos acuerdos entre el deudor y un 3ro para ceder el
débito, pero la ley lo ha venido permitiendo con un requisito y es siempre contar con la voluntad del
acreedor. El cambio del deudor puede darse por dos maneras:

 Acuerdo de voluntades entre el deudor y un 3ro.

El deudor conviene con un 3ro a que haga ese pago con la aceptació n del acreedor, el deudor
prá cticamente delega a un 3ro a pagar por él.
 Asunció n de la deuda.
El 3ro por acuerdo con el acreedor hace el pago a nombre del deudor sin que éste lo haya autorizado, se
debe tener en cuenta que en nuestro OJ el cambio del deudor hace presumir que hubo novació n. Se
debe, entonces, hacer la reserva de que esa modificació n en el sujeto pasivo no supone novació n, que no
hay animus novandi, de lo contrario supone una novació n y consiguientemente la extinció n de la
obligació n.

VI. MODOS DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.

CLASIFICACION EN EL DERECHO COLOMBIANO.

1. MODOS DIRECTOS VOLUNTARIOS.

A. EL PAGO

El pago consiste en que debe hacerse bajo todo respeto del tenor de la obligació n que es el
cumplimiento exacto de lo que se acordó . Para que el pago tenga la virtud de extinguir la obligació n es
necesario que se den las llamadas circunstancias del pago son características que debe reunir la
prestació n para que tenga virtud de extinguir.

1. ¿A QUIEN SE DEBE PAGAR? Al acreedor y a aquellos que está n legitimados para cobrar a nombre de
él como un representante legal, los tutores, los curadores a nombre del acreedor o el pago a un 3ro si el
acreedor lo autoriza. 4 eventos que contempla la ley:

- Pago que se le hace a un 3ro extingue la obligació n.

Si es sin autorizació n del acreedor no hay extinció n de la obligació n, pero el acreedor puede ratificar
después y convalidar el pago extinguiendo la obligació n.

- Paga a un 3ro y éste después sucede al acreedor.

El 3ro recibió como 3ro pero después se convierte en acreedor, porque el acreedor paso a ser heredero
de ese 3ro.

- Aun si se le paga al acreedor, no es un pago valido.

150
 1. Cuando el acreedor ha sido privado de la administración de sus bienes.
Excepcionalmente se considerará vá lido cuando ese acreedor incapaz satisfizo necesidades o se hizo
má s rico.

2. Cuando se paga a un acreedor cuyos créditos han sido embargados.

Aquí es el juez quien embarga los créditos, eso significa que los deudores deben pagarle al juez que ha
decretado el embargo si se paga al acreedor debe consignar igual suma en la cuenta judicial.
3. Pago hecho a acreedores que han entrado en un proceso concursal o que han hecho
cesión de bienes, o que han entrado en proceso de concordato (reorganización o
liquidación).
En ese caso el pago no extingue la obligació n, el administrador de los bienes tiene acció n para cobrarle
a ese deudor que ya le pago a su acreedor nuevamente el pago, porque no la extinguió .

- El deudor le paga a alguien que está en posesió n del crédito.

Cuando el deudor de buena fe le paga a alguien que se presenta como acreedor porque es el poseedor
del documento donde consta el crédito, el ordenamiento ampara esa buena fe del deudor y extingue la
obligació n.

 ¿QUIÉN DEBE PAGAR? Al deudor, pero eventualmente puede pagar un 3ro, pagado se satisface el
interés del acreedor. Ese 3ro puede hacer el pago de tres maneras:

- Con el consentimiento del deudor.

Se produce una extinció n de la obligació n respecto del acreedor sin embargo se produce una
subrogació n legal, la obligació n se mantiene respecto del 3ro que pagó .

- Que ese tercero paga sin su consentimiento (pero no en contra).

No opera la subrogació n porque fue sin el consentimiento del deudor, por tal, el tercero tiene una
acció n de reembolso contra el deudor inicial.

- El tercero paga contra la voluntad del deudor.

Aquí ese 3ro lo ú nico que tendría, pero no puede forzar a ello, es que el acreedor le ceda sus derechos
frente al deudor, de no obtener lo anterior, no tiene la posibilidad de obtener ningú n reembolso.

 ¿QUÉ DEBE PAGARSE? Lo que se acordó , el pago es el cumplimiento de la obligació n en los

mismos términos acordados.

¿Si un deudor de dinero le paga a su acreedor con un cheque pago? Sí, pero ese pago está sometido a una
condició n resolutoria del pago, se resuelve si el cheque resulta sin fondos. Al resolverse el pago, el
acreedor recupera la posibilidad de exigir coactivamente que se cumpla la obligació n y lo hace o
devolviendo el cheque chimbo o le cobra sin hacer valer el titulo o ejerce la acció n cambiaria, cobrando
ejecutivamente el titulo.

La CSJ ha dicho que la obligació n de dinero es de dinero y el deudor no puede obligar al acreedor a
recibir cheques y títulos valores porque la obligació n es de dinero, salvo que lo acepte, ahí hay una
especie de “dació n en pago”

 ¿CÓMO SE DEBE PAGAR? En la entrega del cuerpo cierto, se debe entregar en el momento en que
se encuentre al momento de hacer el pago, pero si el bien se ha deteriorado y ese deterioro se debe
a culpa del deudor o se ha producido durante su mora, pues el acreedor tiene una opció n, bien
recibe esa cosa en el estado que se le entrega má s indemnizació n por perjuicios del deterioro, o
simplemente se niega a recibirla solicitando el equivalente pecuniario de la cosa má s la
indemnizació n por perjuicios.

- Imputación del pago.

151
¿Cuándo hay que imputar el pago? Cuando hay una obligació n y no se paga completo, el acreedor recibe
parcialmente, o cuando se deben varias deudas y no se está n cancelando todas, si el deudor hace un
pago

¿cuál de esas deudas se está pagando? Si se deben capital e intereses, el pago se imputara primariamente
a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputa al capital.

En materia comercial  lo mismo pero todo depende de la garantía, cuando son obligaciones
garantizadas no puede imputar el pago de una de las obligaciones a la que está garantizada salvo que
consienta el acreedor. Tendrá que imputar ese pago primero a la no garantizada ( MCo ≠ MCivil)

 ¿CUÁNDO DEBE PAGARSE? Cuando la obligació n es exigible, es decir, si la obligació n es pura y

simple, inmediatamente, si es a condició n, cuando se cumpla, cuando es a plazo, cuando extinga el
plazo.

¿Qué pasa con el pago anticipado?  el deudor puede pagar anticipadamente salvo que el plazo sea
acordado en beneficio del acreedor, caso en el cual no puede pagar anticipadamente si el acreedor no lo
quiere

¿Si se paga anticipadamente con el acuerdo del acreedor (salvo las deudas de ahorro y vivienda) tiene ese
deudor el derecho a descontar los intereses o debe pagar los intereses completos? Dos respuestas:

1. Los bancos dicen que no, el plazo es a su favor nadie lo obliga a pagar anticipadamente, si lo
quiere hacer há galo, pero como acordamos unos intereses me paga todos los intereses “su
renuncia no me puede perjudicar”
2. Es un pago anticipado y en realidad si el deudor tuviera que pagar los intereses sobre los que
se está anticipando el banco estaría cobrando dos veces lo mismo, habría un enriquecimiento
injustificado y por esto la mayoría de los autores dicen que se debe descontar el interés, de no
haberse pactado tasa es el 6% en materia civil y si sí, lo pactado.

 ¿DÓNDE DEBE HACER EL PAGO? Donde las partes lo pactaron (domicilio contractual) si no
pactaron si es un cuerpo cierto donde se encuentra en el momento de haberse pactado la
obligació n y si no es cuerpo cierto pues en el domicilio del deudor (en su dominio). En materia
comercial cuando la obligació n es de dinero es el domicilio del acreedor.

Dependiendo del acuerdo de las partes del lugar suele hablarse de (cuando no es cuerpo cierto):

 Obligaciones reclamables (es la obligació n que el deudor tiene que ir a reclamar donde tiene su
domicilio el deudor)
 Obligaciones portables (supone que el deudor tiene que transportar la cosa objeto de pago
donde físicamente se encuentra el acreedor)

Esa distinció n define la responsabilidad, Texaco entrega en Puente Aranda, apenas el camió n salga de la
estació n, la responsabilidad es del comprador, pero si Texaco tiene que entregar en los tanques, en la
estació n de servicio, hasta el momento en que tinqueen en la estació n, la responsabilidad es de toda la
compañ ía petrolera  hay que pactarlo, la regla general es que son reclamables.

 GASTOS DEL PAGO, PRUEBA DEL PAGO Y CUANDO SE PRESUME PAGADO.

 El deudor asume los gastos del pago, pasan a ser del acreedor cuando éste se rehú sa a recibir el
pago, ahí el deudor deberá iniciar un proceso de pago por consignació n.
 La prueba del pago es del deudor, el acreedor solo prueba la existencia de la obligació n.
 Cuando el deudor tiene 3 recibos de pago, presume que se pagaron todos los anteriores meses,
salvo prueba en contrario. En materia comercial solo se exige un solo recibo para la
presunció n.

152
 SUBROGADOS DEL PAGO. Son los mecanismos que facilitan al deudor la extinció n de la obligació n,
se extingue de una manera que no corresponde propiamente a la definició n del pago.

 La dación en pago.

Consiste en que el deudor con el consentimiento del acreedor, entrega un a cosa diferente a la pactada
para extinguir la obligació n. Con ello se extingue la obligació n original. Hoy en día se dice que es un
modo especial de extinguir las obligaciones.

Sentencia de mayo 31 de 1961: Dijo que lo asimilaba a la compraventa, tesis que de hecho ha sido
rechazada por la Corte desde finales del 2000 hasta hoy, y lo catalogan como modo de extinció n (la
ú nica ventaja de considerar la dació n en pago como modo de extinció n parecido a la compraventa, es
que admitiría saneamiento por evicció n, entonces el deudor que entrega al acreedor un bien (ya no los
100 que debe) y resulta que después se lo reivindica el verdadero propietario, podría salir ese acreedor
a alegarle a su deudor.

¿Qué pasa si en este caso hay lesión enorme, se da una cosa que vale mucho más de la deuda principal? 
La CSJ dice que no hay lesió n enorme quizá s hay enriquecimiento injustificado.

Tampoco se puede entender como una obligació n alternativa o facultativa, la dació n en pago solo
aparece al momento de hacer el pago, las otras dos aparecen al inicio.

 La dacio absolutus

Hay otra manera de hacer el pago, no entregar cosas en pago, si no dar cosas para proceder al pago, esta
consiste en que el deudor le entrega al acreedor o a los acreedores uno o má s de sus bienes para que
sus acreedores con el producto de esos bienes o con la liquidació n de esos bienes procedan ellos a
pagarse. Mientras que en la dació n en pago se entrega una cosa y queda cancelada al deudor anterior,
aquí se entregan unas cosas pero no queda cancelada la deuda, los acreedores manejan esos bienes y
proceden a pagarse o liquiden esos bienes y proceden a pagarse.

 El pago con cesión de bienes.

Consiste en que el deudor hace un abandono voluntario de todos sus bienes cuando por circunstancias
inevitables, fortuitas, está en incapacidad de pagar a sus acreedores, sin que esa situació n se deba a su
culpa.

En esas circunstancias él hace un pago con cesió n de bienes, se entregan los bienes a uno de ellos, se
nombra a un 3ro para que administre esos bienes y proceda a hacer los pagos correspondientes. En el
fondo quien sede sus bienes para el pago hace una provisió n para el pago, es un derecho irrenunciable,
es un deber del deudor que no puede eliminar esa posibilidad que le da la ley, el pago con cesió n de
bienes supone un comportamiento de buena fe del deudor en el sentido en que el pago con cesió n de
bienes equivale a tratar de una manera igual a sus acreedores.

Admite regulació n del juez y los acreedores tienen la obligació n de aceptarlo cuando sea probado por
parte del deudor que se encuentra en imposibilidad de cubrir la totalidad por circunstancias que no le
son imputables. Se hace un traspaso no de propiedad de bienes sino de administració n para que con
ello se vaya pagando la obligació n, se crea una junta de acreedores que tienen la finalidad de asesor al
deudor en el manejo de esos bienes, para que con el ameno de ellos puede proceder al pago.

El 1675 señ ala aquellas hipó tesis en las que los acreedores pueden rechazar la cesió n de bienes, será n
obligados excepto en los siguientes casos:

 Si el deudor ha enajenado, empeñ ado o hipotecado como propios los bienes ajenos a sabiendas.
Eso es un deudor de mala fe.
 Si ha sido condenado por hurto, robo, falsificació n o quiebra fraudulenta.
153
  Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
 Si ha dilapidado sus bienes.
 Si no ha hecho una exposició n circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha
valido de otro medio para perjudicar a sus acreedores.

 El pago con beneficio de competencia.

Es un beneficio para ciertos deudores consistente en que solo pagan lo que buenamente pueda,
dejá ndosele lo suficiente a ese deudor para que mantengan una congrua subsistencia, un nivel de vida
sobrio correspondiente a su posició n social.

Casos en que es obligatorio.

- Descendientes o ascendientes
- Có nyuge no estando divorciado por su culpa
- Hermanos
- Consocios
- Al deudor de buena fe  Esta hipó tesis es cuando hace la cesió n de bienes, los acreedores
proceden a administrar o a liquidar esos bienes, proceden a hacerse sus pagos pero quedan
pendientes algunas sumas a cargo de ese deudor que ha entregado sus bienes, si con
posterioridad se recupera, en el futuro tiene nuevos bienes habrá que aplicarlos al pago de las
deudas anteriores.

 El pago por consignación.

Es un proceso que se instaura cuando el acreedor no quiere recibir,el pago que se le está ofreciendo y
en consecuencia, el deudor que quiere desvincularse, no tiene má s remedio que acudir a esta figura que
consiste simplemente en que con la intermediació n del juez, el pago se hace con un depó sito de lo que
se debe hecho en manos de un 3ro, el 3ro que indique el juez, normalmente es un secuestre. El efecto de
este pago es que es el mismo pago hecho directamente al acreedor. Para que proceda debe hacer un
ofrecimiento al acreedor y una negativa de éste.

B. NOVACION

Consiste en que existe una obligació n A entre unas determinadas partes que se sustituye por otra
obligació n que deja sin efectos la anterior.

Lo que se necesita de las partes es un animus novandi que se refiere a que las partes tienen la intenció n
de novar la obligació n, que aparezca expresamente o indudablemente que el surgimiento de la nueva
obli deja sin efectos la anterior.

 ¿Quiénes pueden novar? Quienes tiene la titularidad y la gestió n del negocio.

El diputado para el pago o el mandatario solamente para novar una obl cuando tiene la facultad expresa
para novar o cuando tiene la libre adm de los negocios en general o del negocio del cual surge la
obligació n que se pretende novar

 ¿Qué cambios suponen novación?

1. Sustitució n de la obl por una nueva que por su propia existencia deja sin efectos la anterior

2. Cuando el deudor se obliga para con un tercero liberá ndolo el acreedor primigenio de la
obligació n anterior. Sustitució n del acreedor.

3. Cuando se sustituye el deudor. La sustitució n del deudor se puede dar con el consentimiento
del deudor anterior o sin el. Si es con su consentimiento el nuevo deudor se llamara delegado.

 Efectos

154
 - Cuando hay novació n se extinguen los intereses de la obligació n anterior, salvo que por pacto
se mantengan.

- Para que haya lugar a la novació n las obligaciones deben ser validas al menos naturalmente.

- Respecto de las garantías constituidas en la obligació n anterior, si ellas provienen del deudor
esas garantías se conservan salvo en lo que exceda la segunda obligació n a la primera, pero
cuando las garantías provienen de terceras personas esas garantías no se conservan salvo que
los garantes acuerden a que se conserven las garantías.

- Los codeudores no pueden ser obligados a nada mas de lo que inicialmente se habían obligado,
por lo que solo está n obligados a lo que permanezca de la primera obligació n.

 ¿Cuándo no hay obligación?

1. Cuando lo ú nico en que ha consistido el cambio es agregando una cantidad o especie dejando lo
demá s inmutable.

2. Cuando lo que se modifica es el lugar del pago

3. Una adició n en plazo no es novació n pero extingue las garantías y privilegios.

4. Una reducció n del plazo. Los codeudores solo podrá n reconvenirse en el plazo inicial.

5. Cuando la nueva obligació n consiste en el pacto de una pena  NO hay novació n cuando la
pena se pacta de forma tal que se puede cobrar la pena y la obl principal de manera
concomitante, pero los codeudores, las garantías y privilegios solamente se limitaran a la obl
principal sin la pena. Hay novació n cuando el cobro de la pena excluye el cobro de la obl
principal y el acreedor opta por cobrar solo la pena.
6. Cuando se ha acordado la novació n con la condició n de que los codeudores acepten y estos no
lo hacen.

 ¿Qué ocurre cuando alguna de las obl es condicional? Hasta que la condició n no se cumpla
n habrá novació n y tampoco la habrá si la condició n falla o si se extingue la obl antigua, salvo cuando
entre el deudor y el acreedor se ha acordado que la asunció n de esa obl condicional genera la extinció n
de la anterior sin estarse a la cumplimiento de la condició n.

 TIPOS DE NOVACION.

 Novación objetiva (mismas personas, cambia el objeto).

Es el cambio sustancial en el objeto, que se puede apreciar como un cambio real en el objeto de la
obligació n. Ej: acordar que se pagará menos de lo que se debe o que en vez de pagar con una suma de
dinero se hará con un determinado servicio.

 Novación subjetiva (cambio acreedor o deudor).

- Acreedor.

En este caso, hay un cambio de acreedor el cual conlleva la extinció n de la anterior, eso sucede cuando
el deudor que ha sido el mismo da su consentimiento de obligarse para con su nuevo acreedor, surge
una nueva obligació n entre el deudor y el nuevo acreedor. La causa de ese consentimiento es porque el
primer acreedor lo está liberando de su pago, él debe expresamente librar al deudor de la primera
obligació n.

- Deudor.

155
Cuando hay cambio del deudor se debe partir de la base de que hay novació n, cuando cambia el
acreedor sí se debe hacer el aná lisis de que lo que hubo fue cesió n de créditos, subrogació n.

Se requiere:

 Que el acreedor consiente aceptar un nuevo deudor .

 Con la sola aceptació n no necesariamente está novando (debe haber animus novandi, si no se
hace con la intenció n, el 3ro que pretende ingresar será codeudor, garante, si no se libera, se
tienen 2 deudores).
 El deudor segundo tiene que consentir en aceptar la obligació n  no habrían fuente de
obligació n, tiene que dar su consentimiento, no se necesita que el primer deudor acepte, si
lo acepta estamos en delegació n si no lo acepta estamos en expromisió n.

2. MODOS DIRECTOS LEGALES.

A. COMPENSACION

Hay una voluntaria, que es un acuerdo entre las partes de remisiones y perdones mutuos aquí se trata
simplemente de la extinció n por virtud de la ley.
El acreedor y el deudor son mutuamente acreedores entre sí, cuando el deudor es acreedor de su
deudor y el acreedor es acreedor de su deudor. Lo importante del tema es que sean recíprocamente
deudores.

La compensación debe ser alegada y esto por dos razones:

1. El juez no tiene có mo saber por qué se ha producido la compensació n, hay que informarle al
alegarla, y así se le dice que operó como un modo de extinció n de las obligaciones.
2. Porque es un derecho que se puede renunciar perfectamente. Si el juez encuentra probada una
excepció n, no puede alegarla oficiosamente porque es posible que las partes hayan renunciado
a su derecho de compensar.

 REQUISITOS.

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad 
La compensació n no es un cambio o trueque es un cruce que supone que cada uno recibió lo que se le
debía, se excluye la posibilidad de compensar obligaciones de cuerpo cierto, yo no puedo compensar un
carro con una casa ejemplo. No puedo tampoco compensar obligaciones de hacer. No cabe la
compensació n cuando una de las obligaciones es facultativa o alternativa:

- Alternativa  deuda de dinero y el otro tiene deuda de dinero o escogencia de otra cosa, só lo podrá
compensarse cuando escoja el pago del dinero, si no escoge el dinero no será efectiva la
compensació n, si la escoge pues sí pero ya no es alternativa.
- Facultativa  si un acreedor le debe a su acreedor facultativo 100 y el deudor facultativo le debe a
su deudor facultativo 100, no puede haber compensació n porque le eliminaría la facultativa y se
estaría desconociendo la facultad de pagar con lo otro.

2. Que ambas deudas sean líquidas  No debe haber duda en cuanto a lo que se debe, cuá nto se debe
y có mo se debe, no se discuta su existencia y validez. El CPC define la liquidez como que este
expresamente la suma nú merica, o que sea liquidable por simple operació n numérica.

3. Que ambas sean actualmente exigibles  Requisito que surge de considerar a la compensació n
como un doble pago que las partes hacen al mismo tiempo. Tampoco se puede compensar una natural
con una civil, la natural no es exigible aú n.

4. Que las dos partes sean recíprocamente deudoras. Si hay varios deudores solidarios y el
acreedor demanda a alguno de ellos, con quien no tiene deudas correlativas, pues éste no podrá
excepcionar la compensació n que tendría un codeudor solidaria.

156
 EFECTOS. Se extinguen las obligaciones hasta la concurrencia de sus valores, las garantías tanto
reales como personales se extinguen en la proporció n al cruce que se haya hecho.

B. PRESCRIPCION

Modo de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo.

Extinguida la acció n civil se transforma en la obligació n natural, o sea el acreedor tiene todavía un
derecho pero no puede hacerlo valer judicialmente. La prescripció n, para que valga, siempre debe ser
alegada jamá s decretada de oficio porque involucra un componente de cará cter particular que permite
que sobre ese interés pueda haber un acto dispositivo.

 FUNDAMENTO.

 Certeza.
Brinda seguridad jurídica, no puede permanecer ligado a su acreedor de manera permanente, evitar
que no se prolongue indefinidamente en el tiempo.
 Presunció n del pago.
Se dice que el acreedor que no hace valer su derecho es porque ya ha sido satisfecho.
 Sanció n a la inactividad del acreedor.
El acreedor tiene que estar atento a hacer valer su derecho, el OJ le protege su interés pero exige que el
acreedor esté altento.

 REQUISITOS.

1. Haya una actividad del acreedor (forzada)  Para que esa inactividad del acreedor pueda
conducir a prescripció n extintiva es necesario que esa inactividad no haya sido forzada, es decir, que él
no se vea obligado, puede estar obligado porque la modalidad misma de la obligació n no lo permite
actuar, y no habría prescripció n, por ejemplo una obligació n sometida a una condició n suspensiva,

2. Transcurso del tiempo  El acreedor debe hacer valer ese derecho tan pronto como sea exigible, el
plazo de la prescripció n se cuenta a partir de que la obligació n sea exigible, no a partir de la mora (es
diferente).

La ley distingue dos tipos de prescripciones:

 Prescripción de largo tiempo (admite suspensión).

- Acción ordinaria  busca definir o declarar un derecho (10 añ os).

- Acción ejecutiva  busca obtener la ejecució n de un derecho que ya no es discutido, es una
obligació n clara, expresa, líquida a cargo del deudor (5 añ os) ademá s se dice que cumplido el
término de los 5 añ os, el acreedor tiene otros 5 añ os pero por la vía ordinaria.

Una vez interrumpida o renunciada la prescripció n  se recontará el término.

 Prescripción a corto tiempo (no admite suspensión pero sí interrupción).

Requiere de una norma especial que la establezca (a falta de norma se aplica la de largo tiempo),
Ejemplo  acció n que tiene quien contrata un servicio de transporte (2 añ os), la acció n por prestació n
de servicios (3 añ os).

157
¿Las partes pueden convencionalmente modificar los plazos de prescripción? La respuesta debe estar
basada en que se cumplan las finalidades de la prescripció n. La finalidad colectiva exige que las
situaciones se definan cuanto antes.

- Si contractualmente se pactan términos inferiores se cumple el interés general, sin embargo, la

Corte ha dicho que no se puede acortar hasta el punto de decir en un acuerdo que la prescripció n se
entinede ganada desde el momento de la celebració n del contrato, tiene que darle un tiempo al
acreedor para hacer valer su derecho.
- Cuando se extiende el plazo, Adolece de objeto ilícito porque viola la finalidad que el legislador le
quiso imprimir a la figura.

3. La ley no impida que se dé la prescripción.

Hay casos en donde hay acciones imprescriptibles como las de contenido extrapatrimonial (estado
civil) y otras que se justifican por la situació n particular del derecho involucrado (cará cter
excepcional):

- También es imprescriptible la acció n de divisió n de cosa comú n

- Tampoco prescribe el derecho de demarcació n de un predio  Hay una acció n de deslinde

 ¿RENUNCIA DE LA PRESCRIPCION?

Es la posibilidad que en el contrato, el deudor renuncie al término de prescripció n, y podría dejar a que
el acreedor le quede siempre la posibilidad de ejercer la acció n.

La renuncia vale sólo después de cumplida la prescripción, se recuenta por el mismo término concedido
inicialmente, borra el término transcurrido y a partir el acto de renuncia comienza a contarse de nuevo
el término de prescripció n

La renuncia puede ser expresa o tá cita, es tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del dueñ o o del acreedor, por ejemplo, cuando cumplida las condiciones
legales de la prescripció n, el poseedor de la cosa la toma en arriendo (caso de la usucapió n).

 LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION.

Es el advenimiento de un hecho futuro que hace que el tiempo transcurrido desaparezca y que
comience a contarse nuevamente el tiempo.

 Hechos que dan lugar a la interrupción:

• Para las de largo tiempo:

1. Materia civil  Cuando proviene de un hecho del acreedor mediante la presentació n de la

demanda, presentada la demanda se hace valer el derecho y se borra el tiempo anterior. Debe
notificarse al deudoR porque puede darse el caso en que el demandante desista de la demanda,
caso en el que no hay interrupció n o incluso tampoco hay cuando el proceso se declara nulo
desde la presentació n de la demanda.

2. A la luz de la legislación natural  proviene de un hecho del deudor que implica el

reconocimiento expreso o tá cito que hace el deudor de su obligació n, de su deber, expreso
cuando lo hace concretamente y tá cito cuando un comportamiento suyo se pueda inferir que
reconoce la deuda, interrumpe el término, arranca de nuevo el reconteo. (la renuncia es una
forma de reconteo del término pero no interrupció n porque igual ya prescribió ).

• Para las de corto tiempo:

No admiten suspensió n alguna pero sí interrupció n y se interrumpen por:

158
 1. Interrupción civil  Desde que interviene el requerimiento, no es necesario una demanda,
basta con un requerimiento hecho por el acreedor al deudor.
2. Interrupción natural  que es la que hace el deudor que, contrario a las de largo tiempo, solo la
interrumpe por un reconocimiento expreso del deudor, por escrito o mediante un pagaré, no
admite la tá cita.

 SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION.

Só lo se admite para las de largo tiempo. El tiempo se paraliza mientras esa causa de suspensió n exista,
y cesada la misma, se continú a el plazo de prescripció n.

 ¿Cuándo se suspende la prescripción a largo tiempo?

La prescripció n se interrumpe cuando es necesario proteger al acreedor o al deudor, esa protecció n se

da cuando son incapaces, porque parte la ley de la consideració n de que el incapaz está en
imposibilidad de hacer valer su derecho, eso es falso, el Dr. Hinestrosa la encuentra sin razó n pues el
incapaz tiene un curador si es incapaz absoluto y tiene un consejero si es relativo, los cuales
representan el interés del incapaz y en virtud de ellos deben ejercer las acciones correspondientes, la
prescripció n debe seguir corriendo.

La ley 791 extendió a los incapaces relativos y estableció la causal genérica para todos los que estén en
imposibilidad de hacer valer su derecho.

Ejemplo  si una persona deviene incapaz o es incapaz, pues, el tiempo de prescripció n no corre contra
ella, (hasta que cumpla los 18 añ os en un caso de incapacidad) se vuelve a contar, si alguien tiene un
crédito con una persona que es declarada incapaz porque pierde la razó n, la prescripció n de
interrumpe en ese momento y hay que esperar (en este caso) que vuelva la razó n para que vuelva a
contarse.

La suspensió n solo puede durar el tiempo previsto por la prescripció n, puede durar suspendida hasta el
tiempo de prescripció n previsto para la acció n.

159
 COMERCIAL 1:
MODULO I: UBICACIÓN HISTORICA EN
EL DERECHO COMERCIAL

I. EL CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.

El CCO no trae una definició n de lo que es el derecho comercial, sin embargo, se dice que:

Es la parte del derecho privado (regulación de las relaciones de los particulares) que se encarga
del mundo de los negocios y la actividad comercial, regula las operaciones jurídicas de los
comerciantes, ya sea entre ellos o con sus clientes.

La doctrina ha querido enlazar el concepto del derecho comercial a:

El derecho comercial es el derecho de los comerciantes, es toda actividad que hace un comerciante,
bá sicamente se pone la actividad en calidad de una persona, si es comerciante todos sus actos será n
regulados por el derecho comercial. (Criterio subjetivo)

Son actos que está n relacionados con el comercio (Criterio objetivo). Nos dicen que hay unos actos
específicos que pueden establecerse en la ley y que solo aquello que tenga que ver con esos actos
regulados será derecho comercial.
Es el derecho de la empresa. (Criterio empresarial) A esto se le hace críticas porque se dice que no
solamente cuando se habla de empresa es derecho comercial porque hay derecho financiero,
econó mico, laboral, etc. No se puede suscribir la actividad de la empresa al derecho comercial.
Se trata del derecho del mercado. Este es un concepto aú n má s avanzado, el derecho de mercado se
refiere a todas esas relaciones de consumidor y productor, un derecho má s amplio. Pero tiene casi la
misma crítica del derecho de empresa.
Otros dicen que se trata del derecho de los negocios. É ste ú ltimo tiene en cuenta má s la relació n
negocial.
Es un derecho econó mico ya que todas las relaciones econó micas llegaron al comercio.
Sin embargo, todo ese rubro de relaciones de intercambio de bienes y servicios se refiere al derecho
comercial.

II. TRANSCURSO DE LOS CODIGOS

Con el tiempo de la independencia se pretendía unas normas propias, se mantuvo las ordenanzas de
Bilbao (redactadas por los comerciantes de la casa de contratació n de Bilbao y reconocida por los reyes
Fernando e Isabel el 21 de julio de 1494) en lo que no contradecía las nuevas leyes, hasta que se dio el
primer código de comercio 1853 y se trataba principalmente de temas marítimos, trataba de temas
terrestres y de la quiebra, en constituciones siguientes llegó el estado federal y se estableció la

160
posibilidad de que se diera una regulació n general para los temas marítimos y los temas terrestres
fueran en cada estado.

El CCO/1853 su contenido estructural es igual al CCO(ESPAÑOL)/1829 lo ú nico que no adhirió fue las
reglas sobre jurisdicció n comercial y procedimientos; algunos disposiciones del CCO(FRANCES)/1807
también se adhirieron (El CCO/1853 derogó las ordenanzas de Bilbao)

Código de Comercio (1807 – 1829 – 1853 -1867 - 1971)

CCO/1867 tras la abolició n por parte de la CP86 del federalismo en Colombia y la adaptació n de
Repú blica Unitaria con un Gobierno Central, el mismo le da facultades al Congreso para emitir Có digos
en todas las ramas de la legislació n. Es la recopilació n del Có digo de Comercio Marítimo de 1870 y el
CCO de Panamá .

La legislació n colombiana empezó a tener influencia en la legislación americana, sistemas religiosos,

sistemas socialistas, en el romano germánico se formó con lo que quedó en el derecho romano y
algunas implicaciones del cristianismo, si bien todo el orden jurídico fue consuetudinario, el romano
germánico ha sido un derecho legislado, el sistema angloamericano si bien tiene alguna influencia
del derecho romano, con su característica del precedente de orden jurisprudencial, los sistemas
socialistas surgieron del capitalismo de Estado, el marxismo partía de que el derecho es una estructura
a favor de las clases dominantes, se dijo que si el derecho está para atender los intereses de la clase
dominante, resolver sus conflictos, se decía que en una sociedad igualitaria, no hay conflictos, y es el
ideal, lo cierto es que empezamos a tener influencia del sistema americano y el origen de los sistemas es
distinto, en el contrato “leasing” contrato de arrendamiento con opció n de compra ha sido tomado de
sistemas como el americano para una adaptació n social en nuestro trá fico jurídico. Se habla en la CP91
el derecho de asociació n.

III. DOBLE REGULACION CCO Y CC / DIFERENCIA.

El fundamento bá sico es que lo que regula al có digo de comercio es al comerciante, y por ende al trá fico
mercantil, mientras que la relació n civil regula las relaciones entre particulares pero entre privados
que no requieren tanta agilidad, lo cual hace que haya má s trabas, es má s plana.

El derecho comercial, de todas formas, se fue alimentando del derecho civil que ya tenía una estructura
de las relaciones sociales, esa estructura es la misma que le sirve al derecho comercial Art 822 CCO
mercantiliza las disposiciones civiles en el temas de contratación.

Hay otras materias que se encuentran exclusiva y expresamente reguladas en materia mercantil, como
todo lo referente a los bienes mercantiles (propiedad industrial, títulos valores y establecimientos de
comercio); adicionalmente toda la regulació n societaria.

Otra diferencia es que ante el incumplimiento de las obligaciones en materia civil se inicia un proceso
ejecutivo pero eso no tendrá un efecto multiplicador, en la actividad comercial sí. LAS
DIFERENCIAS SON:

Contexto Las
Agilidad
histórico formalidades

IV. INSTITUCIONES

161
Se crearon 3 instituciones que han movido el desarrollo de los pueblos, tanto en el campo econó mico
como en el campo político, y en cuanto la estructura en el mundo de los negocios:

1. EL CONTRATO.

El contrato, como lo establece nuestro CCO, es un acuerdo de voluntades entre dos o má s personas,
desde un punto de vista objetivo es un instrumento o mecanismo de relaciones econó micas. En el
mundo de los negocios es una institució n por excelencia y es tomado por el derecho civil.

2. TÉCNICA DE PERSONIFICACIÓN JURÍDICA.

Gracias al esquema democrá tico, las personas se pusieron de acuerdo para organizar lo que es el Estado
que es una abstracció n, una individualizació n del poder colectivo siendo la primera manifestació n de la
personería jurídica. San Agustín dice que la Iglesia es una institució n jurídica, luego explican que el E
también lo es.

La profundizació n de la técnica dio paso a las llamadas “sociedades comerciales” que es una persona
jurídica creada para que ésta desarrollara actividades comerciales con á nimo de lucro (≠ Fundaciones)

El derecho le entrego al agente de negocios:

C + TPJ = má s recursos y esto ayuda al crecimiento econó mico de los pueblos y al trá fico jurídico.

3. TEORÍA DE LOS TÍTULOS VALORES.

Son instrumentos representativos de valor. Permiten la circulació n de la

¿qué representan? Créditos / Acciones / Mercaderías. riqueza y los bienes

Según su contenido // Ley de creación

CREDITO Como un cheque, un pagaré o una letra de cambio que incorpora el crédito.
ACCIONES Acciones de participació n. EJ Ecopetrol / Bavaria.
MERCADERIAS Conocimiento de embarque que es el recibo que prueba el embarque de la
mercancía, sin ese titulo no se puede retirar la mercancía en el lugar del destino
prueba el contrato de transporte y ademá s que soy propietario de la mercancía.

Según su ley de circulación

AL No está a favor de una determinada persona, es de quien lo porte, quien lo retira
PORTADOR del banco puede ser quien lo tenga, simplemente lo exhibe.
A LA ORDEN Está a favor de una determinada persona para cobrar el titulo y para transferirlo a
otro tiene que ser por endoso.
NOMINATIVO Es el que se consigna en los libros de accionistas donde aparece el titular de la
acció n.

Entonces con esos títulos se instrumentalizan todas las negociaciones.

Son bienes mercantiles exclusivos del régimen comercial pero no quiere decir que su utilizació n sea
restringida a los comerciantes.

La propiedad y la libertad económica fueron el fundamento para ligar todos los cambios econó micos,
sociales y políticos en la codificació n napoleó nica ya vista, ésta codificació n estableció el régimen
mercantil porque condensó todas las prá cticas
mercantiles en un solo corpus. Pilares CNAPOLEONICO

A raíz de los sistemas cambiantes (feudalismo / mercantilismo / capitalismo / consumismo, que es el

hoy) esos pilares fueron mutá ndose.

162
Llega “la era de la globalización” sociedad de consumo, y ha producido cambios en los pará metros
jurídicos en los temas de responsabilidad y la seguridad. (Se varió a responsabilidad objetiva llevando
al fortalecimiento de la actividad aseguradora encargá ndose del cubrimiento del siniestro, actividades
peligrosas)  Derecho instrumental y cambiante de instituciones jurídicas.

CAPITALISMO PRIVADO CAPITALISMO ESTATAL

Libertad absoluta en materia contractual.
La libertad econó mica donde se creyó que el
Estado no podría intervenir en nada.
Desaparece la libertad absoluta, es el Estado el que
dice qué se puede contratar.
Algunos contratos está n regulados de tal manera
que basta con aceptar para contratar (contratos de
adhesió n) como el contrato de transporte o de
telefonía.

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO  Capacidad / Consentimiento / Objeto lícito / Causa

lícita.
So pena de nulidad.

V. ESTRUCTURA DEL CODIGO DE COMERCIO

El derecho privado, derecho civil, tradicionalmente existía para regular la propiedad y la familia, el CC
(y esta es una de las diferencias en cuanto al régimen mercantil) NO se preocupó por regular la
sociedad comercial por tal los usos y costumbres cultivan lo que es el CCO y lo encontramos en 6
libros:

LIBRO I ESTATUTO DEL Actividad:

COMERCIANTE (i) profesional
(ii) permanente, reiteració n de compra y venta de bienes y
servicios.

LIBRO SOCIEDADES Son sujetos de la actividad comercial (aplicació n TPJ) entes con
II COMERCIALES plena capacidad gracias a la PJ.

 Sociedades colectivas sociedad que responde

solidariamente frente a 3ros.
 Contrato sociedad de commenda socios gestores (con
la gestió n del negocio con todas las facultades) que
responden solidariamente frente a 3ros como si fuera
una SC (si no está el gestor hay que pedir liquidació n). /
socios comanditaros que no responden solidariamente,
solo aportan. FIN: má s aportes y atenuar
responsabilidad.
 Sociedades anónimas no es controlada por una persona
en particular, aprox 300 personas aportan. El K dividido
en acciones. No hay responsabilidad frente a 3ros
“personalmente”.

LIBRO BIENES  Establecimiento de comercio.

III MERCANTILES La organización del conjunto de bienes que tiene un comerciante
para desarrollar una actividad comercial y satisfacer los fines de la
empresa.

 Títulos valores.

 Propiedad industrial.
Acá se generan valores con representatividad y adquieren un valor.

163
 EJ patentes.

LIBRO OBLIGACIONES Y La actividad comercial exige celeridad, necesidad de

IV CONTRATOS implementarse normas á giles el Art 822 CCO dice “regresa al CC”
estando en presencia de 2 có digos en este libro. (por remisió n).

La actividad comercial ademá s implica innovació n para

establecer nuevos negocios y darle permanencia apareciendo
nuevos contratos:
- Contrato de suministro.
- Contrato edició n.
- Contrato hospedaje.
LIBRO V TRANSPORTE
MARÍTIMO
LIBRO PROCEDIMIENTOS  Arbitramento (por compromiso / no hay clá usula)
VI MERCANTILES derogados, rige por el decreto 2279/1989.
(QUIEBRA)  Peritazgo CGP no tiene regulació n especial para peritaje
comercial. En materia societario en algunos eventos se
acude al peritazgo, la regla general es que se utiliza el
régimen civil.
 Tema concursal Ley 1116/06 evita que las
empresas desaparezcan por problemas económicos y
administrativos.

El sistema concursal en materia comercial gira alrededor de un evento que parece tener efectos solo en
esta materia, es el llamado efecto multiplicador en la actividad comercial tras el incumplimiento de
un comerciante pues si éste incumple perjudica a quienes, ejemplo, le proveyeron bienes o servicios
porque no tienen liquidez para pagarle a los que a su vez le suministraron otros bienes para poder
ejercer su actividad. EJ yo no pagué unas letras de cambio y me demandan en un proceso de ejecutivo,
ejemplo si a quien le incumplimos es un distribuidor de carros, él se queda sin liquidez para pagarle a la
casa ensambladora y a sus trabajadores y mantener su empresa e ingresos ademá s tras varios
incumplimientos la casa ensambladora incumplirá a sus proveedores y así se perjudica todo el sector
mercantil.

Antiguamente se tenía por tipificado penalmente el incumplimiento de las obligaciones “prisió n por
deudas”, el comerciante estaba obligado a confesar que estaba incurso en ese supuesto de hecho y en
las ferias se veía que se destruían las sillas y se decía “banca-rota”, incluso en el periodo de sospecha,
donde se sabe si está en quiebra o no, se podían realizar negocios que afectaran el proceso concursal.

Al quebrado, el juez de la quiebra, le retiraba de la administració n de los bienes y se inhabilitaba para

ejercer el comercio, sin embargo, la pena de la inhabilidad no cumple su cometido porque nadie se
percataba si el comerciante estaba o no inhabilitado. Luego de la quiebra con espíritu sancionatorio
nace una figura como gracia al buen deudor 

La Iglesia, como ya se explicó , cuando estuvo en crisis le tocó recurrir a los comerciantes, ante esa
“ayuda”, después de haber condenado el comercio, dijo que no todos los comerciantes eran malos y que
deben dá rsele la oportunidad de hacer convenios con los acreedores y nace  CONCORDATO
PREVENTIVO (LEY 222/1995) la figura existe desde 1969, un voluntario y otro obligatorio, aunque el
sector financiera dijera NO al concordato porque segú n ellos quedaban desprotegidos, dijeron no al
sistema de concordatos por la NO protecció n a sus créditos.

El sistema concursal se orienta a la protección de las empresas para mantener el empleo y la

generación de riqueza, circulación de bienes y servicios, evitar que quebraran.

164
Reforma del 36 dijo que la propiedad era una función social (estático) pero la CP91 dice que “la
empresa debe cumplir una función social” (dinámico) es así porque es el centro de gravedad de
toda la organizació n econó mica donde confluye K + W.

MODULO II: MERCANTILIDAD

CRITERIOS DE LA MERCANTILIDAD

Los criterios de la mercantilidad nos sirven para demostrar que la actividad que se ejerce tiene la
condició n de comercial, ellos nos servirá para saber qué có digo aplicar, si el có digo civil o el có digo
comercial al respecto. Para saber si se regula por el có digo de comercio, es decir, si los actos que se
ejercen son comerciales hay 3 criterios:

CRITERIO SUBJETIVO
I. ¿En qué consiste?

El comerciante le comunica o transfiere la condició n de mercantil, la mercantilidad, a los actos que

desarrolla.

II. Fundamento histórico (etapa del mercantilismo)

Ante la llegada de las corporaciones de mercadeo donde existía una clase cerrada haciendo difícil su
ingreso, tras de que el feudalismo ya era una estructura cerrada, el gremio de comerciantes también lo
era. Esas corporaciones de mercaderes recogían las prá cticas de los comerciantes y decía que si en la
relació n el objeto es una compraventa y uno de los sujetos de esa relació n está inscrito en el libro
mercatores esa persona está generando mercantilidad y le transfiere la condició n mercantil, gracias a
su condició n de comerciante, a ese acto que desarrolla la consecuencia de ello es que ese acto se
regulará con las reglas establecidas para ellos.

Se comenzó a diferenciar los comerciantes/mercatores de los negociator, los que no hacían parte de
esas corporaciones, sin embargo, las reglas de las corporaciones se ampliaron a tal punto de que las
personas que no tenían que regirse por tales reglas, se empezaron a regir por esa normatividad.

III. Fundamento legal

ARTÍCULO 1o. APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL . Los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirá n por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella será n
decididos por analogía de sus normas.

ARTÍCULO 10. COMERCIANTES - CONCEPTO - CALIDAD. Son comerciantes las personas que
profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. (la calidad
de comerciante no la da el registro, es solo un deber, el artículo es claro en decir cuándo se adquiere la
calidad de comerciante // puede no estar registrado y ser comerciante) //El Art 13 establece las
presunciones legales a la calidad de comerciante pero admiten prueba en contrario, no le dota de la
calidad.

La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado,
intermediario o interpuesta persona.

ARTÍCULO 21. OTROS ACTOS MERCANTILES. Se tendrá n así mismo como mercantiles todos los actos
de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, // y los ejecutados por
cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. (acá se pierde el criterio
subjetivo)

165
 ARTÍCULO 22. APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES. Si el acto fuere
mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

La persona que ejerce una

COMERCIANTE actividad de las que la ley
considera mercantil de manera
permanente y profesional
Dijimos que…

EJERCE UNA ACTIVIDAD MERCANTIL que es toda operació n econó mica que se realiza con á nimo
de lucro de forma permanente.

EJ  á nimo de lucro no es así cuando compro un carro para mí pero luego lo vendo al mismo precio //
si le sirve de garante a una ensambladora de vehículos, yo no soy comerciante, pero si le presto esa
actividad para desarrollar su actividad, me vuelvo comerciante pero acá se pierde el criterio subjetivo
(final Art 21).

El capitalismo rompe la estructura cerrada y se da la libertad de comercio, las personas empiezan a

individualizarse y ya era muy difícil saber si eran comerciantes o no.

IV. Ejemplos

Un tiendero le compra a otro comerciante lo que comprará para su empresa y comunicará sus actos en
el cará cter mercantil // una persona es dueñ a de una fabrica de muebles, él realiza un préstamo para
los bienes de su empresa, también le transfiere.

CRITERIO OBJETIVO

I. ¿En qué consiste?

Sentido amplio: Es una construcció n conceptual encauzada a denotar el cará cter comercial que subyace
de una actuació n en miras a determinar la legislació n aplicable a ese acto.
Sentido estricto: Los actos son comerciales por su propia naturaleza independientemente de sus
intervinientes, esa naturaleza le comunica la calidad de mercantil, ademá s tiene que estar tipificado.

II. Fundamento histórico (codificación)

Con el pasar del tiempo a tribunales franceses tenían controversias de personas que no hacían parte de
los grupo pero esporá dicamente hacían actos mercantiles, por eso se dijo que podían haber actos
mercantiles realizados por personas físicas no reconocidas como comerciantes.

Empiezan a solicitar que sean abolidas las corporaciones porque van contra la igualdad. Se llega con el
CCONapoleón siendo el primer có digo que reconoce los actos que objetivamente podrían ser
reconocidos como comerciales independientemente de los sujetos, solo en consideració n a éstos en
cuanto tengan capacidad.

III. Fundamento legal

ARTICULO 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES – CONCEPTO.

166
ARTÍCULO 23. ACTOS QUE NO SON MERCANTILES. No son mercantiles:

1. La adquisició n de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la

enajenació n de los mismos o de los sobrantes;
2. La adquisició n de bienes para producir obras artísticas y la enajenació n de éstas por su autor;
3. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio pú blico;
4. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus
cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco será n mercantiles las actividades de
transformació n de tales frutos que efectú en los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que
dicha transformació n no constituya por sí misma una empresa, y

Si no transformo los frutos de mi ganado o cosecha mi actividad no es comercial, mercantil, si vendo

solo la materia prima no es mercantil, si no la vendo al matadero sino que lo tenga será otra actividad
ya mercantil. Debe transformar la materia y los fruto y que eso constituya empresa, la transformació n
debe ordenar los factores de producció n, si solo cojo vacas y las ordeñ o y hago queso tampoco es
actividad mercantil por que no organice los factores por eso no soy comerciante, ahora si tengo
organizada para hacer el queso y tengo trabajadores y está n estructurados en cadena productivo para
llegar a la producció n del queso ahí si la act constituye la empresa.

5. La prestació n de servicios inherentes a las profesiones liberales.

ARTÍCULO 24. ALCANCE DECLARATIVO DE LAS ENUMERACIONES CONTENIDAS EN LOS

ARTÍCULOS 20 Y 23. Las enumeraciones contenidas en los artículos 20 y 23 son declarativas y no
limitativas.

Son mercantiles para todos los efectos legales:

I. La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la

enajenación de los mismos

 Cuando adquiero bienes a título oneroso para proceder a enajenarlos a título oneroso.
 El acto de enajenació n de esos bienes que adquirí

Lo que importa es la intenció n de revenderlos y eso se debe hacer de forma permanente o habitual,
profesional y con á nimo de lucro.
Que la adquisició n tenga ese ¿Los mismos bienes? No
Excluye a los que se obtenga mó vil aunque no se efectú e necesariamente, pueden ser
por herencia, legado,
II. realmente la reventa, la La transformados o terminados
donació n o mediante mercantilidad es sobre la antes de la enajenació n
cualquier otro titulo de mera adquisició n de bienes con
liberalidad ese á nimo.
adquisición a título
oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos;
el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento
de los mismos

 Cuando adquiero bienes muebles a título oneroso con destino a arrendarlos

 El acto de arrendamiento de esos bienes que adquirí
 Cuando yo tomo en arriendo bienes para subarrendarlos Derecho
 El acto de subarrendar esos bienes de los que tengo tenencia Inmobiliario

Se sigue resaltando el á nimo de lucro y permanencia en la celebració n y ejecució n de esos actos, así la
persona sea o no comerciante, será n mercantiles esos actos si se han ejecutado en esos términos. No
será si yo adquiero un apartamento y se lo arriendo a mi vecina porque decidí no vivir en él.

III. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y
los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés

 Recibo el dinero en mutuo a interés, bien con garantía o sin ella, para darlo en préstamo
167
  Los prestamos que haga en virtud del dinero que he recibido en préstamo
 Cuando doy ya no es que reciba habitualmente dinero en mutuo a interés

Se hace de manera permanente para obtener un lucro (rendimientos / frutos civiles) por dicho
préstamo.

SUJETO CALIFICADO: Sector financiero donde se requiere un permiso especial de la SF (el permiso es
para poder captar los dineros) a través de los bancos que se encargan de desarrollar las operaciones del
dinero toman dinero a interés para prestarlo a interés, es un ente con organizació n empresarial.
Se presta o recibe dinero de dos formas: (i) préstamo extra-bancario como actividad libre (ii) bancario.

IV. La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la

prenda*, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas
con los mismos

 Cuando adquiera o enajene, a título oneroso, un establecimiento de comercio

 La prenda sobre el mismo.
 El arrendamiento sobre el mismo. Garantías
 La administració n sobre el mismo (contrato de preposició n) mobiliarias
 Otras operaciones aná logas a las anteriores sobre el establecimiento de comercio (L1676/2013)

El criterio formal indica que cuando desarrollo actividades sobre bienes mercantiles, se entenderá que
por el mismo hecho, se le aplicará la legislació n mercantil.

V. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos

de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de
interés, cuotas o acciones

 Cuando intervengo como asociado en la constitució n de sociedades comerciales

 Los actos de administració n de las sociedades comerciales
 La negociació n a título oneroso de las partes de interés de la sociedad, las cuotas o las acciones.

Las sociedades comerciales son personas jurídicas con á nimo de lucro, las de sin ánimo son las
fundaciones, todo lo que gire en torno del lucro es mercantil. La ley 222 dice que las sociedades
civiles y las comerciales se regirán por el CCO.  Atenúa la responsabilidad // más circulación de
riqueza.

o Sociedad colectiva.
o Contrato sociedad comandita.
o Sociedad anónima.

VI. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la

compra para reventa, permuta, etc., de los mismos

 El giro de títulos valores

 El otorgamiento de títulos valores
 La aceptació n de títulos valores
 La garantía de títulos valores
 La negociació n de títulos valores
 La compra de títulos valores para revenderlos
 La permuta de títulos valores

Como la letra de cambio donde un banquero ordenaba a otro a pagar a alguien en otro lugar. Es un bien
mercantil los títulos valores. Principios de los TV: literalidad / incorporación / legitimación /
autonomía.

VII. Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos

168
El mercando institucional del dinero por parte de las entidades financieras  contrato cuenta corriente,
ahorro, otorgamiento de cartas de crédito para comprar mercaderías, entre otros.

OPERACIONES DE OPERACIONES OPERACIONES DE BOLSA

MARTILLO BANCARIAS
Los martilladores son Son aquellas operaciones Art 1-DL 2969/60
oficiales pú blicos que se que se realizan a través de
encargan de vender bancos quienes son Las bolsas de valores son establecimientos mercantiles
abiertamente productos, instituciones autorizadas cuyos miembros se dedican a la negociación de toda
muebles / inmuebles , por el Estado para realizar clase de valores y demás bienes susceptibles de este
mercancías al mejor operaciones de ahorro, género de comercio, en los términos del presente
postor. intermediació n privada, y Decreto.
permiten la fluidez rá pida El Superintendente Bancario ejercerá la inspección y
Existe una modalidad de de la economía. vigilancia de las bolsas de valores, en la forma y
garantías tradicionales términos previstos por este Decreto por la Ley 45 de
sobre bienes muebles o Todo lo anterior se 1923 y demás leyes que la adicionan y reforman.
inmuebles, se crearon traduce en un sistema de
mecanismos para esos intermediació n en el
remates, son los martillos, Mercado pú blico de valores “titulo representativo de
crédito en el cual está n: valores” derecho negociable que hace parte de la
hacen parte de un banco
donde se rematan bienes operació n de emisió n y tiene como fin la captació nd e
muebles dados en - Personas con recursos del pú blico (bonos/acciones de Ecopetrol).
garantía, son operaciones capacidad de
comerciales. ahorro: Las personas ¿Qué es un valor?  titulo representativo de valor.
con capacidad de
ahorro llevan el
dinero al sistema Los comisionistas de bolsa son intermediarios, en
financiero y este les Colombia los ú nicos que pueden ser empresarios de
da unos bolsas de valores son las sociedades anó nimas
determinados constituidas con tal objeto y autorizadas para
interesas funcionar por el presidente de la comisió n nacional
de valores. Son comisionistas los que está n inscritos
en el registro nacional de intermediarios y han sido
- Sector financiero aceptados por la bolsa de valores.
(Bancos): Es el que
oxigena la economía
¿Qué son las bolsas? Auxiliares de las entidades
de manera
financieras para permitir mayor fluidez del recurso
permanente, su eje
del capital, en éstas se generan papeles
fundamental son los
representativos de valores. (Bolsa Valores Colombia).
bancos. Toda la
actividad financiera
está reglada en Papeles renta fija: CDT hay certeza de que se van a
nuestro pagar tantos intereses.
ordenamiento
jurídico y sujeta al Papeles renta vairbale: Acciones, se invierte
control de la pensando en la utilidad pero no sabes si la habrá .
superintendencia
financiera

- Deficitario (Sujeto
que necesita
dinero): El
deficitario es aquel
que va al sistema
financiero para que le
presten dinero
pagando un
determinado interés.

VIII. El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o

extranjeras

169
 CORRETAJE
Es una actividad típicamente
mercantil que consiste en que una
persona llamada corredor, por
razó n de su conocimiento especial
que tiene sobre las condiciones de
la oferta y demanda del mercado,
pone en contacto directo a dos o
más personas para que celebren
un negocio determinado. Su
funció n primordial consiste en
acercar la oferta y la demanda de
mú ltiples maneras.
Por Ejemplo: Corredor de finca
raíz, corredor de bolsas de valores
y corredor de seguros.
AGENCIAS LA REPRESENTACIÓN DE
FIRMAS N/E
Son aquellos establecimientos en Son representantes de firmas
los que se desarrolla una actividad nacionales o extranjeras las
de mediació n e inclusive de personas naturales o jurídicas con
contratació n, con cará cter aptitud legal para ejercer el
profesional, que presta un servicio comercio, que toman a su cargo la
o gestionan negocios ajenos. Estas gestió n de uno o varios negocios
actividades necesariamente no mercantiles, o un ramo de estos
implican un vínculo de dentro del territorio nacional.
subordinació n a una empresa
principal. Son aquellos
establecimientos en que se
desarrolla una actividad de
mediació n e inclusive de
contratació n, con cará cter
profesional, que presta algú n
servicio o gestió n a negocios
ajenos. Todas las agencias
presuponen un principio de
organizació n y todas son de
naturaleza mercantil.

Características Por Ejemplo: El empresario

o Es un intermediario quien
realiza dicha operació n (es
un auxiliar en el mundo de
los negocios)
o No ejerce un cargo
permanente
o No se forman vínculos de
colaboració n, dependencia
mandato o representació n
con los contratantes.
requiere que sus productos se
comercialicen en diferentes
regiones y domicilio por lo tanto
estas agencias especializadas lo
representará y comercializará sus
productos. Agencias de finca raíz,
colocadoras de cambio, turismo,
marítimas y de aduanas.
Características:
o El agente es un
intermediario; realiza la
procura para que lo
celebren unas personas
presentes o ausentes; el
agente obra en nombre y
por cuenta de otra persona.

Corretaje y agencia son negocios de intermediació n donde hay un

personaje que busca relacionar oferta y demanda para que se celebren
negocios jurídicos.

IX. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de

aterrizaje

Antes era exclusivo del Estado, sin embargo, son actividades que requieren muchos recrusos y no
siempre el E los puede sufragar, tuvo que permitir que los particulares ejecutaran estas actividades, si
fuera el E directamente, no sería comercial, cuando llegan los particulares sí es comercial. EJ explotació n
comercial del aeropuerto.

170
 CRITERIO EMPRESARIAL

I. ¿En qué consiste?

Todo lo que se haga con ánimo corporativo es empresarial, ello es cuando los comerciantes realizan
actos con organizació n empresarial (K+W), organizando los factores de producció n con miras a
obtener un rendimiento futuro (Art 25 CCO).
El que organiza los recursos del
capital y del trabajo (factores de
EMPRESARIO producción) para la
consecuención de rendimientos
CONCEPTO JURIDICO: Es toda actividad económica organizada para:
1. La producción.
EMPRESA 2. La transformación.
3. La circulación.
4. La administración o custodia de bienes.
5. La prestación de servicios.

Medio: establecimiento de comercio.

II. Fundamento
histórico

Gracias al crecimiento econó mico, se presentaron má s recursos, en la organizació n moderna de los

negocios donde el comerciante es un profesional en la actividad comercial y él organiza una serie de
eventos y factores de producció n intengrandose en la llamada “empresa”.

É poca del capitalismo contemporá neo. La persona física no adquiere tanta prevalencia como en la etapa
mercantilista. No solo los actos reconocidos objetivamente como mercantiles son los ú nicos, sino que si
tenemos empresas también debían regir sus actos por la legislació n comercial.

III. Fundamento legal

ARTÍCULO 25. EMPRESA - CONCEPTO. Se entenderá por empresa toda actividad econó mica
organizada para la producció n, transformació n, circulació n, administració n o custodia de bienes, o para
la prestació n de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o má s establecimientos de
comercio.

ARTICULO 20 (# 10/19)

Por la TPJ se reconoce a organizaciones empresariales esa técnica y se sustrae la persona física.

¿PARA QUE DOS CODIGOS?

171
El CCItaliano unificó el régimen contractual de las obligaciones, quedó un estatuto para el profesional
del comercio.
El CCSuizo también unificó y no especificó criterios.
Hay un proyecto de unificación en Colombia elaborado por Valencia Zea pero no tiene tanta
preponderacia.
Derecho anglosajón inicialmente no estableció una normatividad comercial, estableció reglas
específicas para determinados temas (es flexible el derecho anglosajó n porque se crea dia a dia) y es
mejor para llevar los cambios econó micos por tal no llevaban una lista para avanzar con la sociedad.
Alemania sí establece una lista de actividades.

X. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

Las compañias de seguro son las que cubren la responsabilidad, está n especializadas y su
organizació n se compone de agentes de seguro, corredores y colocadores de seguros. Tienen como
ú nico objeto esa actividad la cual es eminenmente comercial.

Personas jurídicas que se obligan a respondenr a otras por dañ os que sobrevengan por la realizació n de
actividades que suponen cierto riesgos a los que está n expuesto bien personas o bienes. (SOC ANON //
aveces SOC MUTUAL o COOPERATIVAS).

XI. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera

que fueren la vía y el medio utilizados

El transporte es una actividad comercial, son empresas dedicadas a trasladar de un lugar a otro bien
bienes o bien personas. La característica es que el transporte sea propio, sin comisió n de transporte y
que sea oneroso.
Tierra/Mar(LibroV)/Aire(LibroIV)

XII. Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes

Empresas que se dedican a la fabricació n y manufacturas de transformació n de materia prima o

artículos semi-elaborados para obtener un producto que satisfaga el consumo  destinados los
productos a ser ofrecidos en el mercado. (Esto se vió desde el taller artesanal hasta las fabricas, por ello
hay empresas que son comerciales).

XIII. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos

públicos y expendio de toda clase de bienes

EMPRESAS DE EMPRESAS DE PROVISIONES ESPECTACULOS EXPENDIO DE TODA

DEPOSITO DE O SUMINISTRO PUBLICOS CLASE DE BIENES
MERCADERIAS
Instituciones que Aquellas cuyo objeto es Dentro de esta
pertenecen al mismo grupo atraer o divertir al denominació n
de los bancos y se encargan pú blico con genérica está n las
de prestar el servicio de ser
o Proporcionar a sus
clentes cosas o servicios. representaciones de tiendas, almacenes,
almacen general de
depó sito. Esas mercancías o De forma perió dica o conjuntos artísticos bazares.
quedan pignoradas a favor cintua de una (ballet, teatro, revistas
del banco. Son el eje de contraprestació n. musicales, cantantes,
mercado de garantía del o En las cantidades y opera).
mismo sector financiero.
calidades convenidas.
o Relació n directa entre
Los certificados de depó sito proveedor/suministrador.
incorporan los derechos del
depositante sobre las

172
 mercancías depositadas,
transfieren al adquirente
sobre los derechos de las
mismas porque sirven como
instrumento de
enajenació n. Titulo valor
de certificado de mercado
de depósito.

XIV. Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás
destinadas a la prestación de servicios3

XV. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u

ornamentaciones

XVI. Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de
la naturaleza

Era exclusiva del E pero luego la dejó a los particulares, para que se considere mercantil la explotació n
de recursos naturales deben ser una actividad económica organizada, que se de un
aprovechamiento de las fuerzas o recrusos de la naturaleza y que dicha explotació n sea con propósito
de lucro.

XVII. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o
circulación de toda clase de bienes

Diligencias que conducen al logro de negocios mediante demostraciones a cambio de remuneració n y

estudios en el sector donde se pretende poner la empresa. EJ explotar una mina y contratar una
empresa que hacen estudio y dice cual es la posibilidad que hay para hacer ese negocio o que se
requiere para hacerlo.

XVIII. Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el

transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

XIX. Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

3
Como la luz, agua, vigilancia.
173
 MODULO III: FUENTES DEL DERECHO

Fuente: Lo que va a permitir es entender y comprender có mo aplicar nuestro CoCo  la creació n del
derecho y su forma de interpretació n.

FUENTES DEL
DERECHO

INDIRECTA
DIRECTAS S
PGD
DOCTRINA
LEY LEY LA COSTUMBRE
TRATADOS
IMPERATIVA SUPLETIVA
RATIFICADOS
JURISPRUDENCIA
COSTUMBR
EI/E
ESTIPULACIONES
CONTRACTUALES

FUENTES DIRECTAS FUENTES INDIRECTAS

 Fuente normativa que tiene una estrecha relació n con la  Pará metros de interpretació n que van a ayudar al
controversia jurídica a la cual le queremos aplicar la norma: fallador o al interprete.

1. Ley imperativa.
1.
Precepto normativo inspirado en el respeto al orden pú blico, las
buenas costumbres Ley mercantil, la seguridad del Estado y “la
moral pú blica” (ley 53  tener un concepto univoco de moral
pú blico es más difícil.) aplicació n restrictiva y no puede ser
modificada por la voluntad de las partes (Ejemplo: artículo 20 del
CoCo – artículo 19). Cuando no hay regulació n expresa se dará una
analogía interna y el artículo 2 nos da una analogía externa.
PGD  ideas y criterios generales y abstractos
que inspiran el sistema legislativos y plantean
ideas fundamentales del mismo (aplicació n de la
buena fe, la onerosidad, el ejercicio de la
autonomía privada de la voluntad). Como la buena
fe (aunque ya el có digo de comercio en materia de
contratació n está establecida como norma
imperativa, hay que probar la mala fe).

2. Estipulaciones contractuales. 2. TnoRatificados.  servirá n como directriz de

Expresió n de la autonomía de la voluntad de los particulares en la
regulació n de sus intereses personales y la satisfacció n de sus
necesidades, está n limitadas por la ley imperativa pero que para el
derecho comercial tienen bastante relevancia, los comerciantes van
evolucionando y mirando nuevos negocios jurídicas, se reconocen
que pueden ejercer su autonomía de la voluntad pero limitada a la
regulació n de la ley imperativa (Artículo 4 del CoCo: será n las que
regulen las relaciones mercantiles siempre en respeto de la ley
imperativa).
interpretació n adicional. Los ratificados se
aplican de manera directa porque SON LEY.
3. Jurisprudencia  dentro de la jurisprudencia o
dentro de los laudos arbitrales, con el transcurrir
del tiempo ha adquirido mayor relevancia.
4. Doctrina
5. Costumbre internacional y extranjera. (Como la de
MERCOSUR)

3. Ley supletiva. ARTÍCULO 179. PRUEBA DE LA COSTUMBRE

MERCANTIL.

174
Ley subsidiaria de derecho que se aplica a los vacíos no regulados
dentro de la estipulació n contractual, se suple la voluntad de las
partes. (artículo 150 CoCo “si en el contrato no se ha previsto otra
cosa”)
4. La costumbre
La costumbre está regulada dentro del artículo 3 del CoCo y
establece la autoridad comercial “siempre que no la contraríe” ello
implica que la ley está por encima de ella, conjunto de actos
uniformes, públicos y reiterados que crean una norma general de
conducta indicadora de la voluntad del lugar en donde se
manifieste, que existe conciencia de su obligatoriedad. En estricto
sentido se debería llamar usos o prá cticas, costumbre es la forma
de ser de un pueblo. Una de las formas de probar la costumbre es
con un certificado de la cá mara de comercio, el legislativo en su
momento va recogiendo esas costumbres.
Diferenciarla con:
- Usos  hechos o actos constitutivos de la
costumbre, está n antes de lo que se puede
considerar una costumbre, acá no existe al
conciencia de la obligatoriedad.
- Prácticas comerciales  no habrá
publicidad conciencia pú blica, solo se realizan
entre dos partes.
CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE:
1. Según su contenido.
- Secundum legem (artículo 827)
- Praeter legem, costumbre que llena los
vacíos jurídicos existentes en la legislació n,
no la contradice y llena esos vacíos.
- Contra legem, controvierte una disposició n
legal y que resulta inadmisible.
2. Según su función.
- Interpretativa.
- Integradora, complementa el contenido o la
interpretació n de la norma.
- Normativa, a falta de una norma expresa,
completará la existencia normativa.
3. Según su ámbito de aplicación.
- Local  practica social dentro de una plaza
comercial observada geográ ficamente y que
por ser tan concreta va a resultar de
aplicació n prevalente sobre las demá s.
- Internacional  aquella que se adopta y
aplica entre diferentes estados.
- Extranjera  se desarrolla o se ejecuta el
contrato en otro estado, esta es la diferencia
con la internacional.
175
 NACIONAL.
La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probará n:
1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el
registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y
de los requisitos exigidos a los mismos en el Có digo de
Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su
existencia, proferidas dentro de los cinco (5) añ os
anteriores al diferendo.
3. Con certificació n de la cá mara de comercio
correspondiente al lugar donde rija.
 EXTRANJERA.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se
acreditará n con certificació n del respectivo có nsul
colombiano o, en su defecto, del de una nació n amiga.
Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitará n
constancia a la cá mara de comercio local o a la entidad que
hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados
del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en
derecho comercial. También podrá probarse mediante
dictamen pericial rendido por persona o institució n experta
en razó n de su conocimiento o experiencia en cuanto a la
ley de un país o territorio, con independencia de si está
habilitado para actuar como abogado allí.
 INTERNACIONAL
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se
probará n con la copia de la sentencia o laudo en que una
autoridad jurisdiccional internacional la hubiere
reconocido, interpretado o aplicado. También se probará
con certificació n de una entidad internacional idó nea o
mediante dictamen pericial rendido por persona o
institució n experta en razó n de su conocimiento o
experiencia.
¿PARA QUE SIRVE LA COSTUMBRE MERCANTIL?
ARTÍCULO 5o. APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE
MERCANTIL. Las costumbres mercantiles servirá n,
ademá s, para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los
actos y convenios mercantiles.
ALGUNAS COSTUMBRES CERTIFICADAS EN LA CCO
BOGOTA
“En Bogotá , D.C., es costumbre mercantil que los hoteles
permitan la cancelació n de la reserva hotelera sin ningú n
cobro para el cliente cuando ésta se realiza por lo menos
con 24 horas de anticipació n a la fecha señ alada para el
ingreso o check in.”
“En Bogotá D.C., existe costumbre mercantil entre los
hoteles de que la hora en que se realiza el corte del día o
check out es las 3:00 p.m.”
 APLICACIÓN DE LA LEY CIVIL EN MATERIA COMERCIAL

Sentencia Sala Casación Civil CSJ MP José Fernando Ramírez Gómez 27 de marzo de 1998: la
aplicación de la ley civil puede darse desde 2 ámbitos:

1. ANALOGÍA EXTERNA

La costumbre mercantil se aplicará primeramente y cuando no haya lugar a aplicarla por no sanear esa
laguna, nos remitiremos a la analogía externa, a la ley civil.

ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL. En las cuestiones comerciales que no

pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicará n las disposiciones de la legislació n civil.

2. REMISIÓN DIRECTA

ARTÍCULO 822. APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL. EJ La jurisprudencia dice que se debe aplicar la
lesió n enorme en las mismas condiciones planteadas por el có digo civil a la compraventa de bienes
mercantiles inmuebles
ARTÍCULO 12. PERSONAS HABILITADAS E INHABILITADAS PARA EJERCER EL COMERCIO.
PARÁGRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1438 CÓDIGO DE COMERCIO : El contrato de construcció n de naves,
no obstante su naturaleza mercantil, se regirá por las normas del Có digo civil. 

ANALOGIA INTERNA

ARTÍCULO 1o. APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL. Los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirá n por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella será n
decididos por analogía de sus normas.

ANALOGÍA: Técnica y procedimiento de autointegració n de las normas jurídicas, que descansa en el

entramado ló gico de un ordenamiento, conforme con la cual el principio o la regla previstos para un
caso o situació n concreta puede extenderse a otro, que guarda con el primero una gran semejanza o
identidad de ratio. (BETTI, E.: Interpretació n de la ley y del negocio jurídico. Trad. es., Madrid.) 
 
No se trata de un método de interpretació n, sino que ante una situació n para la cual la ley nada ha
previsto, se recurre a la solució n que en ella se haya instituido para una situació n aná loga. En otros
términos, frente a dos supuestos semejantes, previsto uno y el otro no, el intérprete encuentra la
igualdad de tratamiento en razó n de la semejanza de los supuestos. La ley 153 de 1887 dispuso, en el
artículo 8: "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicará n las leyes que
regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho". (Jose Ignacio Narvaez García).
 
Se hace referencia en este punto a la analogía legis, segú n el artículo 1 del CoCo, la orientació n del
legislador es a solucionar los vacíos de la norma con normatividad de su propia naturaleza "analogía de
sus normas" y de acuerdo a las normas que se han expedido en consonancia con estas. 
 
Sin embargo, el artículo 2 del CoCo dice que cuando la ley comercial ordena que se aplique
expresamente la ley civil, no cabe analogía alguna "que no pudieren regularse conforme a la regla
anterior", sucede cuando hay un evento que la ley comercial no reguló en lo absoluto, de esta manera,
nos remitiremos al derecho civil.
 
La Corte Suprema de Justicia aclaró que la analogía no es una nueva fuente, es la aplicació n de la misma
ley comercial en casos similares pero no previstos en ella directamente para la solució n del caso
concreto; cuando se mire el:

ORDEN DE APLICACIÓN, tendremos que saber:

1. LEY IMPERATIVA
176
ARTÍCULO 1o. APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL. Los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirá n por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella será n
decididos por analogía de sus normas.

2. ANALOGIA

Ya la ley civil no se aplicará después de ver la costumbre, si no por una vía directa y se volverá
ley imperativa, ya no será subsidiaria.

ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL. En las cuestiones comerciales que no

pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicará n las disposiciones de la legislació n civil.

3. ESTIPULACIONES CONTRACTUALES

ARTÍCULO 4o. PREFERENCIA DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Las estipulaciones de los

contratos vá lidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres
mercantiles.

4. COSTUMBRE (ARTICULO 3º)

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe
manifiesta o tácitamente

177
 MODULO III: EL COMERCIANTE Y SUS
DEBERES

I. ADQUISICION DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

EL COMERCIANTE adquiere la calidad de comerciante segú n lo que nos indica el Art 10 CCO:

ARTÍCULO 10. COMERCIANTES - CONCEPTO - CALIDAD. Son comerciantes las personas que
profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de
comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado,
intermediario o interpuesta persona.

ARTÍCULO 11. APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES A OPERACIONES MERCANTILES DE

NO COMERCIANTES. Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se
considerará n comerciantes, pero estará n sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas
operaciones.

Entonces lo que dota de la calidad de comerciante es el ejercicio y desarrollo de esa actividad de la que
la ley considera mercantil. Cuando la ley dice “profesional” no se refiere a una habilitació n profesional
sino al cará cter permanente y reiterado de
esa actividad. PJ  sociedades comerciales ≠ sociedad de hecho (los socios son los
comerciantes)

El comerciante puede ser

PNatural

Animo de lucro: normalmente se precisa que el comerciante tenga á nimo e lucro, lo que le hace falta al
comerciante para que lo sea es el á nimo de lucro.

EL COMERCIANTE Y EL EMPRESARIO SON DIFERENTES:

– JURIDICO:
El comerciante es el centro de la actividad econó mica mientras que el empresario es una de las formas
de ejercer el comercio.
– ECONOMICO:
El empresario es todo aquel que desarrolla una actividad empresarial y el comerciante es solo
uno de los sujetos que puede desarrollar esa actividad empresarial.

II. PERDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE

ARTÍCULO 17. PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE POR INHABILIDADES

SOBREVINIENTES. Se perderá la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad
178
sobrevinientes para el ejercicio del comercio.

+ dejar de ejercer el comercio + muerte.

III. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE

 Prueba formal:

Con las presunciones legales:

ARTÍCULO 13. PRESUNCIÓN DE ESTAR EJERCIENDO EL COMERCIO. Para todos los efectos legales se
presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:
No lo convierte en comerciante,
es una presunción legal, tiene
1. Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;
prueba en contrario, esto lo
2. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y
que hace es tratar de lograr
3. Cuando se anuncie al pú blico como comerciante por cualquier identificar al comerciante pero
medio. no le dota la calidad.

 Prueba material:

Demostrar que la actividad que ejerzo es comercial y ello se demuestra con base en los criterios de la
mercantilidad.

IV. CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO

ARTÍCULO 12. PERSONAS HABILITADAS E INHABILITADAS PARA EJERCER EL COMERCIO. Toda

persona que segú n las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es há bil para ejercer
el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhá biles para ejecutar actos
comerciales.

El menor habilitado de edad puede ejercer libremente el comercio y enajenar o gravar, en desarrollo
del mismo, toda clase de bienes.

Los menores no habilitados de edad que hayan cumplido 18 añ os y tengan peculio profesional, pueden
ejercer el comercio y obligarse en desarrollo del mismo hasta concurrencia de dicho peculio.

Los menores adultos pueden, con autorizació n de sus representantes legales, ocuparse en actividades
mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la direcció n y responsabilidad de éstas.

ARTÍCULO 14. PERSONAS INHÁBILES PARA EJERCER EL COMERCIO. Son inhá biles para ejercer el
comercio, directamente o por interpuesta persona:

i. Los comerciantes declarados en quiebra, mientras no obtengan su rehabilitació n;

ii. Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que
tengan relació n con sus funciones, y
iii. Las demá s personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades
mercantiles.

Si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerciere por persona inhá bil, ésta será sancionada
con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá el juez civil del circuito del domicilio
del infractor, de oficio o a solicitud de cualquiera persona, sin perjuicio de las penas establecidas por
normas especiales.

ARTÍCULO 15. INHABILIDADES SOBREVINIENTES POR POSESIÓN EN UN CARGO - COMUNICACIÓN

A LA CÁMARA DE COMERCIO. El comerciante que tome posesió n de un cargo que inhabilite para el
ejercicio del comercio, lo comunicará a la respectiva cá mara mediante copia de acta o diligencia de
posesió n, o certificado del funcionario ante quien se cumplió la diligencia, dentro de los diez días
179
siguientes a la fecha de la misma.
El posesionado acreditará el cumplimiento de esta obligació n, dentro de los veinte días siguientes a la
posesió n, ante el funcionario que le hizo el nombramiento, mediante certificado de la cá mara de
comercio, so pena de perder el cargo o empleo respectivo.

ARTÍCULO 18. <DE COMO SUBSANAR LAS NULIDADES POR INCAPACIDAD PARA EJERCER EL
COMERCIO>. Las nulidades provenientes de falta de capacidad para ejercer el comercio, será n
declaradas y podrá n subsanarse como se prevé en las leyes comunes, sin perjuicio de las disposiciones
especiales de este Có digo.

ARTÍCULO 16. DELITOS QUE IMPLICAN PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO DEL COMERCIO COMO
PENA ACCESORIA. Siempre que se dicte sentencia condenatoria por delitos contra la propiedad, la fe
pú blica, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal,
usurpació n de derecho sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisió n de fondos o contra
cuenta cancelada, se impondrá como pena accesoria la prohibició n para ejercer el comercio de dos a
diez añ os.

PARA EJERCER LA ACTIVIDAD COMERCIAL se requiere (i) tener capacidad jurídica (ii) recursos
(iii) características de la actividad comercial.

V. RELACION JURIDICO / COMERCIAL

ARTÍCULO 22. APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES. Si el acto fuere
mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

VI. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES

MATRICULARSE EN EL REGISTRO MERCANTIL

Obligació n de comerciantes que tiene como funció n hacer pú blica la informació n relevante respecto de
esos sujetos en el ejercicio del comercio.

FINALIDADES

A. Transparencia
B. Confianza en el mercado
C. Publicidad ésta genera transparencia

Función principal

Si no cumplo con este deber el CCO nos refiere la sanción consiguiente a ello:

ARTÍCULO 37. SANCIONES POR EJERCICIO DEL COMERCIO SIN REGISTRO MERCANTIL. La persona
que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el registro mercantil incurrirá en multa
hasta de diez mil pesos, que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las
demá s sanciones legales. La misma sanció n se aplicará cuando se omita la inscripció n o matrícula de un
establecimiento de comercio. El Art 11 / Decreto 2153 de 1992 dice “hasta el equivalente de 17
smlmv al momento de la imposició n”

El Art 26 nos dice que el registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de
los establecimientos de comercio así como la inscripció n de todos los actos, libros y documentos
respecto de los cuales la ley exige dicha formalidad.
Tiene por característica ser público donde cualquier persona puede examinar los libros y archivos y
tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos

Llevar la matrícula tiene varios beneficios, entre ellos, está el obtener prestamos de los bancos, pues
ellos me pueden pedir la matrícula porque es la certificació n que se hace de la confianza en el mercado
porque me identifica bien sea persona natural o persona jurídica.
180
 INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL TODOS LOS ACTOS, LIBROS Y
DOCUMENTOS RESPECTO LOS CUALES EXIJA ESA FORMALIDAD

El Art 28 nos dice qué actos y documentos deben inscribirse en el registro mercantil má s aquellos que
la ley especialmente determine.

FUNCION QUE CUMPLE ESTA INSCRIPCION:

A. Publicidad
B. Garantía y autenticidad de los documentos
C. Medio de prueba (elemento esencial)
D. Oponibilidad
La sanció n será ésta, si vendí un establecimiento de comercio a un 3ro y no
registré ese acto en el registro mercantil, la ley entiende que quien es responsable
sobre lo que suceda en ese EC es quien aparece registrado.

LLEVAR CONTABILIDAD REGULAR DE LOS NEGOCIOS

CONFORME A LAS PRESCRIPCIONES LEGALES

ARTÍCULO 48. CONFORMIDAD DE LIBROS Y PAPELES DEL COMERCIANTE A LAS NORMAS

COMERCIALES - MEDIOS PARA EL ASIENTO DE OPERACIONES. Todo comerciante conformará su
contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las
disposiciones de este Có digo y demá s normas sobre la materia. Dichas normas podrá n autorizar el uso
de sistemas que, como la microfilmació n, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo
será permitida la utilizació n de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de
asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y
fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.

El E vigila esto porque le interesa que se paguen los impuestos y servirá de plena prueba aú n cuando se
me haya perdido los documentos o el soporte que llevé para registrar, para determinar ciertas
relaciones econó micas esos libros contables me servirá n de plena prueba y brindará de informació n
sobre todas las operaciones que llevemos en los negocios. BENEFICIO JURIDICO: medio de prueba.

CONSERVAR, CON ARREGLO A LA LEY, LA CORRESPONDENCIA Y DEMAS

DOCUMENTOS RELACIONADOS CON SUS NEGOCIOS O ACTIVIDADES

Historia fehaciente de las operaciones que haya llevado el comerciante y mantener los documentos que
dan soporte a esas operaciones mercantiles (libros contables/inventarios/correspondencias de sus
operaciones) permite doble función:

INTERNA  organizació n de documentos.

EXTERNA  medio de prueba

ARTÍCULO 60. CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y PAPELES CONTABLES - REPRODUCCIÓN

EXACTA. Los libros y papeles a que se refiere este Capítulo deberá n ser conservados cuando menos por
diez añ os, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del ú ltimo asiento, documento o comprobante.
Transcurrido este lapso, podrá n ser destruidos por el comerciante, siempre que por cualquier medio
técnico adecuado garantice su reproducció n exacta. Ademá s, ante la cá mara de comercio donde fueron
registrados los libros se verificará la exactitud de la reproducció n de la copia, y el secretario de la
misma firmará acta en la que anotará los libros y papeles que se destruyeron y el procedimiento
utilizado para su reproducció n.
Cuando se expida copia de un documento conservado como se prevé en este artículo, se hará constar el
cumplimiento de las formalidades anteriores.

ARTÍCULO 54. OBLIGATORIEDAD DE CONSERVAR LA CORRESPONDENCIA COMERCIAL. El

comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relació n con los negocios, por
cualquier medio que asegure la exactitud y duració n de la copia. Asimismo, conservará la
181
correspondencia que reciba en relació n con sus actividades comerciales, con anotació n de la fecha de
contestació n o de no haberse dado respuesta.

Esa información (libros / papeles comerciante) NO ES PUBLICA es conocida por sus propietarios y
por los que él autorice, hay particulares como el revisor fiscal que tienen facultades para acceder a ella
o autoridades administrativas o jurisdiccionales. Esto no restringe el derecho a la inspecció n sobre esos
documentos. (Art 61).

ARTÍCULO 62. <SANCIONES POR VIOLACIÓN DE RESERVA DE LOS LIBROS>. El revisor fiscal, el
contador o el tenedor de los libros regulados en este Título que violen la reserva de los mismos, será
sancionado con arreglo al Có digo Penal en cuanto a la violació n de secretos y correspondencia, sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias del caso  acció n civil por dañ os / acció n de competencia
desleal por violació n de secretos. (Generalmente ante la SSociedades)

DENUNCIAR ANTE EL JUEZ COMPETENTE LA CESACION EN

EL PAGO CORRIENTE DE SUS OBLIGACIONES MERCANTILES

Sigue subsistiendo, no hay como tal una denuncia de cesació n de pagos sino un aviso de su situación
se hace ante el JCC o ante la SSociedades (Art 9/1116) El deudor estará en cesació n de pagos cuando:

o Incumpla el pago por má s de noventa (90) días de dos o má s obligaciones a favor de dos o má s
acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad
o Tenga por lo menos dos demandas de ejecución presentadas por dos o má s acreedores para
el pago de obligaciones.

En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestió n deberá representar no menos del
diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la
solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.

Para efectos de la cesació n de pagos no contará n las obligaciones alimentarias, ni los procesos
ejecutivos correspondientes a las mismas.

ABSTENERSE DE EJECUTAR ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Salvaguardar la buena fe comercial esos actos pueden ser tendientes a sacarlo del mercado o
fortalecerse a sí mismo de una manera que la ley no autoriza. Pueden ser: actos de confusió n / engañ o /
descredito / comparació n mal hecha / por debajeando la reputació n ajena.

Esta obligació n supone la abstenció n también de prácticas restrictivas de libre competencia y de el

abuso de la posición de dominio.

OTRAS OBLIGACIONES QUE TIENE QUE CUMPLIR  Obligaciones ambientales //

Obligaciones laborales // Obligaciones fiscales.

MODULO IV: CAMARAS DE COMERCIO

Y REGISTRO MERCANTIL

182
 CAMARAS DE COMERCIO
Son agremiaciones de comerciantes creadas a solicitud de ellos mismos, con autorizació n
del GobN y busca cumplir funciones pú blicas o privadas, ademá s busca la defensa y
promoció n de los intereses de los comerciantes que se encuentran agremiados en las CCO.

FUNCION  llevar el registro mercantil.

☆ Naturaleza jurídica

Organizaciones de carácter privado y gremial instituciones jurídicas de orden legal pero

que cumplen funciones pú blicas, se crítica la definició n del Art 78 por no ser tan precisa y se
resalta la que nos da el Art 1 D-898/02 que nos da los siguientes elementos:

ARTÍCULO 1°. Las Cá maras de Comercio son personas jurídicas, de derecho privado, de cará cter
corporativo, gremial y sin á nimo de lucro, integradas por los comerciantes matriculados en el
respectivo registro mercantil. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto
administrativo (decreto-ley) del Gobierno Nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto
mismo de su creació n, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto.

o Personas jurídicas de derecho privado (cumple funció n pú blica de llevar el registro y por tal
se somete al reglamento que expide la SIC, vigilantes de las CCO, para ese efecto).
o Son corporaciones ya que nos dice que son sin á nimo de lucro, quienes se agremian
participan y hacen aportes sin la expectativa de recibir utilidades pues los beneficios que se
generen se reinvierten. No les aplica el estatuto contratació n estatal porque son entes de
derecho privado.
o De carácter gremial lo integran los comerciantes en defensa de sus intereses.

☆ Control de tutela sobre las CCO

ARTÍCULO 87. VIGILANCIA Y CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DE FUNCIONES. El cumplimiento de
las funciones propias de las cá maras de comercio estará sujeto a la vigilancia y control de la
Superintendencia de Industria y Comercio (adscrita MINIC). Esta podrá imponer multas sucesivas
hasta de cincuenta mil pesos, o decretar la suspensió n o cierre de la cá mara renuente, segú n la
gravedad de la infracció n cometida.

ARTÍCULO 94. APELACIONES DE ACTOS DE LAS CÁMARAS. La Superintendencia de Industria y

Comercio conocerá de las apelaciones interpuestas contra los actos de las cá maras de comercio. Surtido
dicho recurso, quedará agotada la vía gubernativa. (10 días ss. a la fecha ejecució n del acto).

Esta tutela administrativa no implica una subordinació n, las CCO son entidades autó nomas. El control
consiste en que como las CCO cumplen una funció n pú blica tiene que haber una segunda instancia, las
actuaciones de las CCO son actos administrativos y contra ellos procede recurso de reposició n y en
subsidio apelació n, la apelació n la conoce la SIC. Una vez se surten las 2 instancias, la ú ltima vía es la
jurisdicció n contenciosa administrativa – acció n de nulidad y restablecimiento del derecho. (Esto es en
lo que tiene que ver ú nicamente con el registro pú blico mercantil).

EJ se niega el registro mercantil, ante la negació n lo que puedo hacer es recurrir ese acto administrativo
de negació n.

☆ Control fiscal sobre los recursos públicos de la CCO

ARTÍCULO 88. CONTROL Y VIGILANCIA DE RECAUDOS. La Contraloría General de la Repú blica
183
ejercerá el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversió n de los ingresos de las cá maras de
comercio, conforme al presupuesto de las mismas, previamente aprobado por la Superintendencia de
Industria y Comercio. Ese control es sobre RP (Art 93):

Recursos privados Recursos públicos

La fiscalizan ellos mismos segú n sus estatutos. Son
los provenientes de la actividad de cará cter Derivados del registro mercantil, revisará la CGR las
gremial: actividades patrimoniales de cará cter pú blico de las CCO.

2) Las cuotas anuales que el reglamento señale para 1) El producto de los derechos autorizados por la ley para
los comerciantes afiliados e inscritos, y las inscripciones y certificados;

3) Los que produzcan sus propios bienes y servicios.

☆ La confederación de las CCO

ARTÍCULO 96. CONFEDERACIÓN DE CÁMARAS-FUNCIONES. Las cá maras de comercio podrá n

confederarse siempre que se reú nan en forma de confederació n no menos del cincuenta por ciento de
las cá maras del país. HOY SOLO ESTA CONFECAMARAS (57 CCO)

Las confederaciones de cá maras de comercio servirá n de ó rgano consultivo de las confederadas en

cuanto se refiera a sus funciones y atribuciones, con el fin de unificar el ejercicio de las mismas,
recopilar las costumbres que tengan cará cter nacional y propender al mejoramiento de las cá maras en
cuanto a tecnificació n, eficacia y agilidad en la prestació n de sus servicios. Como tales, convocará n a
reuniones o congresos de las cá maras confederadas, cuando lo estimen conveniente, para acordar
programas de acció n y adoptar conclusiones sobre organizació n y funcionamiento de las cá maras del
país.

Cuerpo consultivo  aspectos técnicos // aspectos jurídicos (ej: duda interpretació n de una
norma) // aspectos estadísticos (inversiones) // llevan el registro de las garantías mobiliarias.

☆ Organización jerárquica de las CCO

La estructura es como la de una estructura corporativa:

– PRESIDENTE: hace las veces de representante legal de la cá mara de comercio. El rep legal
tiene que ejecutar las decisiones tomadas en la junta directiva
– JUNTA DIRECTIVA: 2/3 partes son nombrados por afiliados o inscritos y la tercera parte
restante está integrada por representantes del gobierno nacional, se toman todas las
decisiones que deben ser ejecutadas por el representante legal. Quien termina nombrando los
presidentes de las grandes cá maras de comercio es el presidente. La Junta Directiva estará
compuesta por un nú mero de seis (6) a doce (12) miembros, segú n lo determine el Gobierno
Nacional
– COMERCIANTES INSCRITOS O AFILIADOS: Comerciantes inscritos es todos aquel que cumple
con la obligació n de realizar la matrícula mercantil, puede participar en la toma de decisiones
de la cá mara de comercio o sea nombrar a miembros directivos pero también existe categoría
que son los afiliados que a cambio de pagar un dinero adicional en su matrícula mercantil
adquieren unos derechos adicionales. Cuando se supere el umbral son ellos y no los inscritos
los que nombran a los miembros de junta directiva ademá s la ley establece prerrogativas (Art
92) pueden dar como referencia a la cá mara de comercio respectiva, reciben gratuitamente las
publicaciones de la cá mara de comercio y pueden recibir de forma gratuita los certificados que
pidan. Cada cá mara de comercio puede dar otros beneficios para incentivar a afiliarse.
– SECRETARIOS: con su firma certifican todos los certificados que expide la cá mara de comercio

PERIODO: 4 añ os con posibilidad de relecció n

REQUISITOS MIEMBRO JD: inmediata por una sola vez (menos los del GB pues
éstos miembros designados por ellos no tienen
- Ser ciudadano colombiano (ejercicio periodo pueden ser designados y removidos en
cualquier tiempo)
184
 derechos políticos)
- No haber sido sancionado por delitos (Art 16 ej fe publica/propiedad).
- Estar domiciliado en esa circunscripció n.
- Ser persona honorable.
- No ser miembro JD en má s de 2 cá maras.

Adicionalmente toda cá mara de comercio conforme a la ley deberá tener: Un abogado para funciones de
registro; contadores para funciones contables; un revisor fiscal.

☆ Funciones CCO

 Gremiales o privadas

1. Servir de ó rgano de los intereses generales de los comerciantes ante el GOB (hacer presió n) y
ante otros comerciantes.
2. Adelantar investigaciones econó micas sobre aspectos del comercio interior o exterior (aná lisis
del sector), hacer recomendaciones a organismos estatales con ejecució n de planes para ello.
3. Designar á rbitros cuando los particulares lo soliciten (Tribunal Arbitramento)
4. Prestar oficio como amigables componedores.
5. Organizar capacitaciones y conferencias.
6. Promover eventos académicos

 Administrativas o públicas

Aquí se emiten actos administrativos. Cuando no se está de acuerdo con una decisió n que tome la
cá mara hay una vía gubernativa y otra contenciosa.

7. Publicidad de las inscripciones hechas en el registro mercantil y de toda modificació n,

cancelació n o alteració n que se haga de dichas inscripciones
8. Recopilar y certificar las costumbres mercantiles
9. Servir de ó rganos consultivos del gobierno (EJ: cuando se expiden leyes mercantiles).
10. Cumplir funciones de registro

OTRAS: dictarse su reglamento interno que deberá ser aprobado por la SIC // rendir cada añ o en el
mes de enero un informe a la SIC sobre las labores realizadas el añ o anterior má s su concepto sobre la
situació n econó mica de la zona, también detalles de sus ingresos y egresos // las que la ley y el GOB
atribuyan:

 Funció n de llevar el registro de proponentes. Ley 80/93

 Llevar el registro de entidades sin á nimo de lucro. D2150/95 art. 40
 Funció n de llevar el registro ú nico empresarial de las MIPYMES. Ley 590/00.
 Llevar el trá mite del nú mero de identificació n tributaria: NIT. Ley 788/02 art. 9

Funciones publicas como es el caso de los registros públicos: mercantil, proponentes y entidades
sin animo de lucro, cará cter privado que no pierden por el hecho de que hayan recibido el encargo de
cumplirlas.

REGISTRO MERCANTIL

El antecedente es el liber mercatorio nace precisamente por esa inscripció n para poder beneficiarse de
ese cuerpo de normas.

Es llevada por la CCO en su funció n pú blica siendo funció n principal la de llevar el registro mercantil.

Cumple como función principal la de llevar publicidad, para el conocimiento de los elementos
bá sicos de los sujetos con los cuales usted contrata, ademá s hay una serie de actos que la ley obliga

185
registrar precisamente para dotarles el cará cter publicitario y de oponibilidad.

Cumple funciones regladas, la manera en

como la lleva es instruida por la SIC también
el modo como interpretar esas normas.

ARTÍCULO 26. <REGISTRO MERCANTIL - OBJETO - CALIDAD>. El registro mercantil tendrá por
objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la
inscripció n de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.
El registro mercantil será pú blico. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere
llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.

La CCO cumple una función de CONTROL DE LEGALIDAD sobre los actos que pretenden ser
sometidos a registro, en la funció n registral se verificará si el documento es registrable o no, esta
calificació n implica que la CCO evite registrar aquellos actos que la ley considera como ineficaces o
inexistentes má s no aquellos que afecten la legalidad y validez del acto porque ellos no se pronunciará n
sobre eso pues solo los jueces definen si el acto tiene o no validez. Si la ley exige una solemnidad para el
acto y el acto no tiene esa solemnidad, no proceden a registrar el acto un ejemplo de ello es cuando no
se cumple el quorum para celebrar una reunició n en la junta directiva de una sociedad comercial, ese
acto NO se registrará porque la ley considera que el acto solo es existente si cumple el quroum.

Registro Unico Empresarial (RUE)  Es una red nacional de servicios regístrales que integra y
centraliza el registro mercantil y el registro de proponentes que administra las 57 CCO. A través del
RUE los comerciantes y empresarios tienen la posibilidad de efectuar los trá mites de registros pú blicos
que requieran desde cualquier CCO del país.

☆ El registro opera como presunción cuando:

En tres eventos opera como presunción:

El Art 13 nos menciona como presunció n que busca establecer la condició n de comerciante al
estar inscrito en el registro mercantil.

El Art 32 nos dice que “se presumirá como propietario del establecimeinto quien así aparezca
en el registro”.

Se presume que el que figure en el registro de una sociedad es su representante legal y tiene
que darsele renovació n porque sino se entiende que aú n representa la sociedad.

☆ El registro constituye derechos:

Constitució n de ciertos derechos por el registro  a partir del registro de una SAS, surge la
personalidad jurídica, distinto a otras sociedades que surge cuando se eleva la escritura
pú blica, ese registro le otorga personalidad y tiene efectos de oponibilidad.

☆ ¿Qué se registra?

1. Deberá inscribirse en el el registro mercantil las personas que ejerzan

profeisonalmente el comercio y sus auxiliares
(comisionistas//corredores//agentes//representantes de firmas N o E)  dentro del
mes siguiente a la fecha en que inicien actividades.
2. Deberá regitrarse la apertura del establecimiento de comercio y de sucursales y los
actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administració n.

La matrícula del comerciante y del establecimiento de comercio  Su renovació n

es de manera obligatoria (Art 33) en cambio los demá s que se registra solo se registra
186
por una vez sin necesidad de renovació n. Un aviso, cuando no se renueva, para que no
hagan negocios con el.
 3. Todo acto que modifique o revoque la administració n parcial o general de los bienes o
negocios del comerciante.
4. Los libros de registro de socios o accionistas y los de actas de asamblea y junta de
socios
5. Los embargos y demandas civiles relacionadas con derechos cuya mutació n esta
sujeta a registro mercantil
6. La constitució n / adició n / reformas estatutarias / liquidació n de las sociedades
comerciales / la designació n de RL y liquidadores y su remoció n. Deberá n cumplir el
reglamento de la Ssociedades que es la que las vigila.
7. Los otros actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley

- Contrato agencia comercial.

- Constitució n fiducia mercantil.
- Tradició n inmueble.
- Situació n de grupo empresarial o de direcció n y control (para que sepan que
puedo desarrollar acciones intragrupo)
- Contrato de preposició n.

DIFERENCIAS ENTRE REGISTRO Y MATRICULA MERCANTIL  la matrícula de los

comerciantes, sociedades civiles, establecimientos de comercio, inscripció n de actos, libros y
documentos son lo que comprende ese registro.

☆ ¿Dónde debo realizar el registro?

ARTÍCULO 29. REGLAS PARA LLEVAR EL REGISTRO MERCANTIL. El registro mercantil se llevará
con sujeció n a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos
reglamentarios:

1) Los actos, contratos y documentos serán inscritos en la cámara de comercio con

jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados; si hubieren de realizarse
fuera de dicha jurisdicción, se inscribirán también en la cámara correspondiente al
lugar de su ejecución o cumplimiento;
2) La matrícula de los comerciantes y las inscripciones no previstas en el ordinal anterior,
se harán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona
interesada o afectada con ellos;
3) La inscripció n se hará en libros separados, segú n la materia, en forma de extracto que dé razó n
de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley o los interesados
exijan la inserció n del texto completo, y
4) La inscripció n podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para
ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirá n efectos respecto de terceros
sino a partir de la fecha de su inscripció n.

En la cá mara de comercio donde esté el domicilio principal de los negocios que desarrolla ese
comerciante respecto de la matricula mercantil, aunque también puede hacerse en cade y supercade, en
caso que se desarrolle actividades principales en una ciudad y otras actividades principales en otra
ciudad lo que se debe hacer es matricularse en ambos lugares.

(NUMERAL 1) Actos sometidos a registro: lugar donde fueron celebrados esos contratos sometidos a
registro.

☆ Prueba de la inscripción en el registro mercantil

187
Toda inscripció n se probará con certificado expedido por la respectiva cá mara de comercio o mediante

☆ Plazo para solicitar la matrícula mercantil (Art 31)

La solicitud de matrícula será presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural
empezó a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fue abierto. Si no
obtiene sanciones Art 37 y genera impactos negativos como desconfianza en el mercado.

Tratá ndose de sociedades, la petició n de matrícula se formulará por el representante legal dentro del
mes siguiente a la fecha de la escritura pú blica de constitució n o a la del permiso de funcionamiento,
segú n el caso, y acompañ ará tales documentos.

El mismo plazo señ alado en el inciso primero de este artículo se aplicará a las copropiedades o
sociedades de hecho o irregulares, debiendo en este caso inscribirse todos los comuneros o socios.

ARTÍCULO 36. DOCUMENTOS QUE PUEDEN EXIGIR LAS CÁMARAS AL SOLICITARSE LA

MATRÍCULA MERCANTIL. Las cá maras podrá n exigir al comerciante que solicite su matrícula que
acredite sumariamente los datos indicados en la solicitud con partidas de estado civil, certificados de
bancos, balances autorizados por contadores pú blicos, certificados de otras cá maras de comercio o con
cualquier otro medio fehaciente.

☆ Renovación de la matrícula mercantil

Antes del 31 de marzo de cada añ o, todos los empresarios matriculados deben renovar su matrícula y la
de sus establecimientos de comercio, diligenciando un nuevo formulario con la informació n
actualizada.
Tienen como finalidad mantener actualizada su informació n comercial para su propio interés y el que
de quienes negocian con su empresa. (Art 33)

El inscrito informará a la correspondiente cá mara de comercio la pérdida de su calidad de comerciante,

lo mismo que cualquier cambio de domicilio y demá s mutaciones referentes a su actividad comercial, a
fin de que se tome nota de ello en el registro correspondiente. Lo mismo se hará respecto de sucursales,
establecimientos de comercio y demá s actos y documentos sujetos a registro.

Los otros actos no deben renovarse, solo se registra la circunstancia y no se renueva anualmente.

☆ Costo y renovación:

Se calcula en salarios mínimos en funció n de los activos del monto total de activos del comerciante o del
establecimiento de comercio. Hay unas tablas para determinarlo pero mas o menos si un comerciante
tiene activos inferiores a 1300 paga 36mil de matricula y si activos mas del 1000 millones de pesos se
tiene que pagar 1200 000 de matricula.

☆ Control de homonimia

ARTÍCULO 35. ABSTENCIÓN DE MATRICULAR SOCIEDADES CON NOMBRES YA INSCRITOS.

Las CCO se abstendrá n de matricular a un comerciante (persona natural o jurídica) o establecimiento

de comercio (o sucursal) con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras éste no sea cancelado por
orden de autoridad competente o a solicitud de quién haya obtenido la matrícula.

En los casos de homonimia de personas naturales podrá hacerse la inscripció n siempre que con el
nombre utilice algú n distintivo para evitar la confusió n.

Se busca proteger el nombre comercial ENSEÑA, segú n la propiedad intelectual se adquiere con el
primer uso, desde que lo use me lo protegen, independientemente de si lo tengo registrado o no, pero

188
esa protecció n se hace efectiva con el registro porque la CCO verifica si hay o no otro nombre de
comerciante registrado o de EC.
Se controla para evitar la confusió n en los mercados y capturar ilegítimamente clientela de otro
comerciante.

Código CIIU

Cada nombre comercial está atado al có digo CIIU, es el có digo de la actividad econó mica a la
que se dedica y sobre esa actividad que registre, obtendré protecció n, yo puedo registrarme
hasta en 3 actividades comerciales y sobre esas obtengo protecció n, es una protecció n local
porque si quiero la nacional tengo que pedir inscripció n del nombre comercial en la SIC, en
principio es protecció n sobre la ciudad donde se inscriba la ciudad.

☆ PRUEBA DE LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO: Certificado de la CCO

Art 30.
Una vez se encuentra matriculado comerciante o establecimiento de comercio la cá mara de comercio
abre expediente por establecimiento o por comerciante y las cá maras van a expedir certificado respecto
de la informació n que se encuentre en ese expediente, si se quiere probar la matricula dan ese
certificado etc. Con ese certificado se va a poder probar lo que allí se encuentra consignado y se va a
tener plena prueba independientemente de que el documento con el cual registro se pierda o se dañ e
siempre y cuando los hechos aparezcan claramente identificados en el registro mercantil.

¿Cómo se prueban los hechos sometidos a registro? Con los documentos directamente pero se dice
que también se puede probar con certificado de cá mara de comercio e inspecció n en registro mercantil
para verificar hechos sometidos a registro.

Los actos sometidos a registro naturalmente son pú blicos y cualquier persona tiene la posibilidad de
conocer todos esos hechos o actos sometidos a registro, no es lo mismo que los libros de comercio, pero
es a través de los certificados que se prueba lo consignado en el registro mercantil.

☆ Registro de los libros de comercio:

Hoy en día solo se registra:

 El libro de socios y accionistas

 El libro de actas de asambleas de juntas de socios

No se registra má s ni los libros de contabilidad ni los de juntas directivas, esto estaba vigente antes
pero desde ley del 2012 ya no se registran estos dos.

Tienen dos formas de registrar esos libros:

1) En el libro se firmará por el secretario de la cá mara de comercio una constancia de haber sido
registrado, con indicació n de fecha y folio del correspondiente registro, de la persona a quien
pertenezca, del uso a que se destina y del nú mero de sus hojas ú tiles, las que será n rubricadas
por dicho funcionario, y
2) En un libro destinado a tal fin se hará constar, bajo la firma del secretario, el hecho del registro
y de los datos mencionados en el ordinal anterior.

A partir de allí se va a colocar el registro de socios o de actas, se hace para autenticidad de los que esta
ahí, no se pueden arrancar hojas, no se pueden sustraer o añ adir hojas, se sella cada pá gina para ello.

Hoy en día también existe posibilidad de que se haga registro de los libros electró nicos, que se eleve
archivo electró nico, se envía archivo por pagina web y se firma digitalmente se envía a cá mara de
comercio, allá lo revisan y le colocan la firma digital. Así se permite desde el 2014.

189
☆ Sanciones por el no registro:

La sic puede imponer sanciones que la ley establece hasta en 17 salarios mínimos por incumplimiento
de obligació n de matrícula o de registro e actos que se encuentran sometidos a registro

Otras sanciones:

 Inoponibilidad de los hechos sujetos a registro, por ejemplo venta de establecimiento de comercio
o cambio de factor de establecimiento no se registra entonces frente a terceros, se entiende que ese
hecho no existe, tiene efectos ante las partes y no a terceros. Reglas de responsabilidad: pasados
dos meses después del registro el enajenante se libera de obligaciones del establecimiento de
comercio si no se hace el registro no se libera nunca de esas obligaciones.
 Supersociedades y superfinanciera en el cumplimiento de sus funciones eventualmente pueden
imponer sanciones por faltar a el registro o someter a vigilancia estricta por no cumplir deberes del
comerciante: tiene como consecuencia gravosa que no se puede someter a proceso de
reorganizació n empresarial
 Si se proporciona informació n falsa ademá s se incurre en falsedad en documento pú blico con
sanciones penales correspondientes

☆ Otros registros que se llevan:

La ley atribuye la facultad a las cá maras de comercio de llevar otros registros que antes eran
competencia de entidades estatales distintas, y que se han concentrado en las cá maras de comercio, así
por ejemplo llevan el registro de:

 Entidades sin animo de lucro (no son comerciantes)

 Registro de empresas que desarrollan juego de suerte y azar (lotería)
 Registro de veeduría ciudadana
 Registro de turismo
 Registro ONG extranjeras
 Registro de empresas de economía solidaria (cooperativas)
 Registro ú nico de proponentes (contratació n publica)

☆ Entidades fuera de la CCO que llevan registros públicos:

A parte de las cá maras de comercio hay entidades que siguen llevando otros registros pú blicos, no de
comercio, pero si registros con efectos particulares. Como el Registro de Naves o Aeronaves ante
capitanías de puerto o aeroná utica civil, registro de propiedad industrial la sic, registro de sujetos
relacionados a entidad bancaria y bursá til Superfinanciera, Registro pú blico automotor, direcció n
general de transito y transporte y así con otros registros pú blicos.

MODULO IV: LA EMPRESA Y EL

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

190
 LA EMPRESA

La empresa es la forma o el vehículo en que se desarrolla la gran mayoría de negocios hoy en día
llegá ndose al concepto a través del avance de la actividad econó mica y parte necesariamente de la
actividad misma del comerciante.

SOCIEDAD AUTARTICA produce para ella misma y soluciona sus necesidades directamente,
autoconsumo, no recurren a otras comunidades. No hay mercantilidad.

SOCIEDAD QUE AVANZA A LA INTERMEDIACION encontraron la forma de supervivencia a través de

la intermediació n porque se dieron cuenta que en su comunidad no podía ser todo satisfecho, es
imposible ser autosuficiente, aparece así los comerciantes primitivos, aquellos que adquirían productos
de alguien y se los vendía a quien lo requería, por esa labor intermediaria cobraban un precio. No era
algo digno.

CAPITALISMO COMERCIAL esos comerciantes primitivos empiezan a notar que la labor de

intermediació n deja riqueza al productor y a veces perdidas para ellos porque muchas veces no podían
vender los productos, llega el comerciante que interviene en las leyes de mercado
(OFERTA/DEMANDA) empieza a acumular riqueza y a controlar el precio para determinar sus
ganancias.

CAPITALISMO INDUSTRIAL la plata se seguía quedando igual en quienes tenían los factores de
producció n, el comerciante avanza y se adueñ a de los factores de producció n (K+W) sale la figura
individual de productor para él mismo hacerse productor, así interviene en la oferta y la demanda a
través del aumento o disminució n de su producció n proceso de industrializació n.

CAPITALISMO FINANCIERO el comerciante se da cuenta que trabajar con su propia plata no le era
rentable, recurre a K de 3ros.

¿CUÁL ES EL PASO DE COMERCIANTE A EMPRESARIO EN ESTA LOGICA?

Cuando se adueñ a de los factores de producció n, ese comerciante se vuelve empresario

(CAPISTALISMO INDUSTRIAL)

MIRANDO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA INTERVENCION DEL ESTADO TENEMOS:

CAPITALISMO SALVAJE ausencia de regulación, se generan ganancias a cualquier costo, siempre que
sea lícito, así lo haga con competencia, sin importar la forma de ésta (aú n cuando se vaya contra las
leyes de la competencia), solo que la actividad que haga sea lícita.

CAPITALISMO EXTREMO la ausencia de libertades con absoluta regulación, dos tipos políticos (i)
sistema occidental (ii) sistema comunista, acá el E intervino en un 100% de la actividad econó mica.

LIBERTAD REGULADA punto medio, yo como E dejo que los mercados evolucionan pero esa libertad
tiene límites determinados en protecció n a los derechos de quien desarrolla y ejecuta esa actividad y
quien recibe la misma. EJ control y fijació n de los precios (medicamentos) // derechos de
competencia // autorizació n a entidades financieras para constituirse.

A partir de la RV es que el comerciante se adueñ a de los factores de producció n y empieza a hablarse de

libertades, ese libertinaje provocó la ampliació n del capitalismo salvaje, esto es malo porque dañ a el
mercado un ejemplo de ello es que compita sin restricciones. Ese libertinaje absoluto se rompe má s o
menos por la época de la IGM donde los E toman diferentes regulaciones, el de nosotros tomó la
libertad regulada.

NUESTRO REGIMEN JURIDICO  LIBERTAD REGULADA  ART 333 CP:

191
Esquema intervencionista con libertad de empresa + funció n social de la empresa y la propiedad
privada, tenemos en parte esquema comunista en cuanto se limita la libertad.

CONCEPTO DE EMPRESA
Ni el CNapoló nico, ni el CChileno ni el CCTerrestre nos dicen el concepto de empresa, aunque sí la
menciona. Nuestro CCO sí nos dice qué es empresa en sentido jurídico (es un concepto que no sirve en
general para empresas mercantiles o no lo que variará una u otra es la actividad que ejerza):

Es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación,

administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se
realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.

o Actividad econó mica

o Actividad organizada
o P/T/C/AoC El que sea a través de un EC dota la
o Mercantilidad de la empresa empresa de carácter mercantil.

El legislador no ha sido coherente ni sistemá tico en los có digos para definir qué es empresa, ello porque
el CST dice que es una unidad de explotació n econó mica.

 La empresa NO es una PJ, la PJ es la sociedad si lo fuera, como es una ficció n legal el legislador
debería contemplarla como tal y NO lo hace, luego NO es PJ (salvo la empresa unilateral de
responsabilidad limitada que la ley sí le da cará cter de PJ pero en general una empresa no es de
por sí PJ)
 Lo que dota de mercantil la empresa es la actividad que realiza y dado eso es que su medio será
un EC, esto no da el cará cter mercantil a la empresa. (Sciviles ≠ Smercantiles  depende si el
objeto social es mercantil).
El abogado NO ejerce una actividad
mercantil y si es titular de la empresa y tiene
Titular de la empresa. factores organizados destinados a ala
prestació n del servicio  tiene empresa.

E. MERCANTIL Tiene elemento EC. CONCLUSIONES:

o No toda empresa es mercantil.
o No todo empresario es comerciante.
E. NO MERCANTIL NO Tiene elemento EC. o No solo los comerciantes buscan
lucro.

NATURALEZA JURDICA DE LA EMPRESA

La definició n real es la econó mica má s no la jurídica, la econó mica dice que el empresario es quien
organiza los factores de producció n y la empresa es la organizació n de esos factores para ponerlos en el
mercado y obtener lucro (Juan Bautista).

Comencemos por decir que la naturaleza jurídica de la empresa es incierta ya que no cuadra en ninguna
de las categorías existentes, dijimos que NO era PJ, centro de imputació n (no confundir que si soy
persona jurídica soy el titular de la empresa má s no que la empresa tenga PJ, una cosa es la empresa
otra su titular, que podría ser una sociedad).

Entonces la empresa es la actividad econó mica organizada quien ejerce esa actividad es su titular y no
es la empresa EJ Licorera de Antioquia, uno pensaría que es la empresa pero es la titular de la empresa
que es la actividad de expendio de licores.

¿QUÉ IMPLICACIONES TIENE LO ANTERIOR? Que yo hago responsable al titular no a la empresa.

A-B-C-D (inversionistas de Bavaria S.A) // Bavaria S.A persona jurídica // Empresa: producción
192
 y comercialización de bebidas alcohólicas.

Si la empresa NO es un sujeto de derechos, será , segú n la doctrina  SUJETO DE PROTECCION.

La doctrina se basa en lo anterior por la preservació n de la actividad má s no del titular, la ley 1116 de
2006 es una muestra de ello e implica que en crisis no importa si el titular, ejemplo cementos Argos,
desaparece lo que importa es que la actividad econó mica organizada perdure, el titular puede variar
pero hay que hacer má ximos esfuerzos para que la actividad perdure. CONCLUSION: una cosa es el
titular y otra cosa lo que hace ese titular (empresa) // a pesar de lo anterior la naturaleza es incierta.

RELACIONES DE LA EMPRESA

EMPRESARIO (organiza los factores de producció n)  causa

EMPRESA  efecto

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO (para empresas mercantiles)  medio

EMPRESA  fin

A la empresa no la caracteriza el hecho de tener o no ánimo de lucro.

TITULAR DE LA EMPRESA

 Individual Un solo sujeto de derecho es quien emprende la tarea de la organizació n

de los factores de producció n (La EUnipersonal no es la ú nica, habrá otros o incluso
patrimonio autó nomo u otra persona jurídica)
 Colectivo Dos o má s sujetos de derechos dan lugar a la organizació n de la actividad
econó mica (≠ al empresario asociativo, acá no constituyen un nuevo sujeto de
derecho).
 Asociativo

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

NATURALEZA JURIDICA DEL EC

Bien mercantil

CONCEPTO

ARTÍCULO 515. <DEFINICIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO>. Se entiende por

establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines
de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo
establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas
actividades comerciales.

193
 CARACTERISTICAS

UNIDAD TÉCNICA Y No es la simple acumulació n de bienes, por la voluntad del empresario se

NO UNIDAD transforma a un conjunto que forma un todo inescindible (salvo que no lo
MATERIAL disponga así el titular), por esa voluntad de organizació n desaparecen los
elementos integrantes del EC individualmente considerados para ser una unidad
para el desarrollo de los fines de la empresa.
Es unidad técnica y la preserva la ley: Art 517 la enajenació n del EC se preferirá
en bloque y si no se puede hacer, se hará separando sus elementos // las
liquidaciones de sociedades y particiones de establecimientos de comercio igual.
Si quiere excluir un elemento tendrá que referenciar expresamente.

El ordenamiento también preserva la continuidad de funcionamiento del

establecimiento de comercio a través de normas relativas del contrato de
arrendamiento del local donde funciona el establecimiento de comercio.

INCORPORAL Elementos corporales (BIENES) + incorporales (DERECHOS)

MEDIO Es un medio para el desarrollo de los fines de la empresa. El mismo CCO se
INSTRUMENTAL equivoca dá ndole tratamiento al término de empresa, porque puede haber
establecimientos de comercio que no estén atados a una actividad econó mica
organizada (empresa), el có digo cuando define el establecimiento de comercio lo
ata a la empresa, luego se pensaría que sin establecimiento de comercio no hay
empresa pero no esa así.

OBJETO DE GRAN Ya que sobre este se puede hacer cualquier cosa, se puede ceder, arrendar,
CANTIDAD DE enajenar, pignorar, entregar en comodato, anticresis.
NEGOCIOS

ELEMENTOS INTEGRADORES DEL EC

ARTÍCULO 516. <ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO>. Salvo estipulació n en

contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio:

Derechos de propiedad intelectual:

DERECHOS DE AUTOR (solo derechos patrimoniales y PROPIEDAD INDUSTRIAL:
1. La enseñ a o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios
2. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se
utilicen en las actividades del establecimiento

3. Las mercancías en almacén o en proceso de elaboració n, los créditos y los demá s valores
similares
4. El mobiliario y las instalaciones
5. Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en
consideració n al titular de dicho establecimiento.
6. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenació n, el derecho al arrendamiento de
los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que,
conforme a la ley, tenga el arrendatario
7. El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protecció n de la fama comercial

Estos dos resaltados son especiales porque tienen particularidades hay todo un campo del derecho
destinado a esto. El legislador ha dispuesto norma específicas para proteger el establecimiento de
comercio en materia de arrendamiento, son normas proteccionistas del establecimiento.

ESTRUCTURA DEL EC

194
La estructura que el empresario quiera de acuerdo a la actividad que va a desarrollar, de acuerdo a la
finalidad de la empresa, de la actividad econó mica organizada siguiendo la definició n del có digo. Es
variable y dependerá del negocio al que se dedique el empresario o comerciante.

CREACION DEL EC

Organizando un conjunto de bienes para el desarrollo de los fines de la empresa, no hay ningú n
requisito para la creació n o apertura, lo ú nico que exige el legislador es que dentro de los 30 días
siguientes a la apertura del establecimiento de comercio se inscriba en el registro mercantil, si no se
hace no deja de existir el establecimiento de comercio sino que se impone una multa, esto desde la
visió n mercantil porque dependiendo de la actividad a la que se va a realizar se requerirá n permisos o
licencias, pero no por el hecho de abrir el establecimiento de comercio sino por la actividad que se va a
desarrollar es que necesitaré permisos.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE UN LOCAL COMERCIAL

Se establecen medidas de protecció n para ese establecimiento de comercio para:

 Garantizar su continuidad.
 Evitar que ese establecimiento de comercio pierda la clientela que ha generado con su
operació n.

Lo anterior para decir que es elemento integrante del establecimiento de comercio el contrato de
arrendamiento y tiene estas particularidades direccionado, como ya se dijo, a la protecció n del EC:

DERECHO A LA RENOVACION AUTOMATICA DEL CONTRATO:

El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un
inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovació n del contrato al
vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos:

i. Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato

ii. Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitació n o para un
establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el
arrendatario (protección clientela)
iii. Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan
ejecutarse sin la entrega o desocupació n, o demolido por su estado de ruina o para la
construcció n de una obra nueva.

En la primera y la segunda se requiere que opere la figura del deshaucio que es un aviso al
arrendatario con no menos de 6 meses de anticipació n de la fecha de terminació n del contrato, so pena
de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del
contrato inicial. Se exceptú a si el inmueble es ocupado o demolido por orden de autoridad competente.

Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las obras dentro de los tres
meses siguientes a la fecha de la entrega, deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados,
segú n estimació n de peritos. Igual indemnización deberá pagarle si en esos mismos casos arrienda los
locales, o los utiliza para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares a las
que tenía el arrendatario.

En la estimació n de los perjuicios se incluirá n, ademá s del lucro cesante sufrido por el comerciante, los
gastos indispensables para la nueva instalació n, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos
con ocasió n de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras necesarias y
ú tiles que hubiere hecho en los locales entregados.

195
ARTÍCULO 519. DIFERENCIAS EN LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO. Las diferencias que ocurran
entre las partes en el momento de la renovació n del contrato de arrendamiento (diferencias por la
nueva negociació n) se decidirá n por el procedimiento verbal, con intervenció n de peritos.

El inmueble respectivo quedará especialmente afecto al pago de la indemnizació n, y la correspondiente

demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versan sobre el dominio de inmuebles.

(i) el arrendador tiene que iniciar las obras dentro de los tres meses siguientes a los que
recibe el local
(ii) surge para el arrendatario un derecho de preferencia sobre el local reparado o locales que
se deriven de la reparació n
(iii) Si de esas reparaciones locativas resulta un á rea menor, tienen derecho de preferencia
todos pero ese derecho de preferencia se regula segú n la antigü edad, primero va a tener
derecho de ocupar uno de esos puestos lo má s antiguos.
(iv) Con 60 días de anticipació n a que las obras se vayan a terminar en virtud al derecho de
preferencia se tiene que avisar que las obras se van a terminar y los arrendatarios con por
lo menos 30 días de anticipació n se tiene que decir si se quiere ejercer el derecho de
preferencia, si quieren regresar como arrendatarios. Problema: desviació n de la clientela.

PRORROGA DEL CONTRATO:

Renovació n es el hecho al que tiene el arrendatario en las circunstancias que describe la ley , pero
cuando quiera que el arrendador pretende la restitució n del local, por un motivo distinto a las
excepciones a la renovació n automá tica se habla de la prorroga del contrato de arrendamiento.

La diferencia hace referencia a que la prorroga es la continuidad del contrato en las condiciones
originalmente pactadas, (canon y plazo) mientras que la renovació n no implica la continuidad del
contrato en las condiciones pactadas, permite la renegociació n de las condiciones pactadas.

Me surge el derecho a la renovació n porque llevo 2 añ os, no me desahuciaron, tengo derecho a que me
renueven pero mi arrendador puede aumentar el canon por ejemplo o firmar el contrato no a 2 añ os
sino a 5, se puede volver a renegociar el contrato. Si me desahucian a los 3 meses y no 6 meses lo que
sucede es que se prorroga no es que se renueve y allí me mantienen las condiciones del contrato.

SUBARRIENDO Y CESION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

ARTÍCULO 523. SUBARRIENDO Y CESIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

El arrendatario no podrá , sin la autorizació n expresa o tá cita del arrendador, subarrendar totalmente
los locales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinació n
distinta a la prevista en el contrato. El arrendatario podría subarrendar hasta la mitad los inmuebles,
con la misma limitació n.

La cesió n del contrato será vá lida cuando la autorice el arrendador {o sea consecuencia de la
enajenació n del respectivo establecimiento de comercio}. El contrato es elemento integrante del EC y si
lo cedo, lleva implícito el contrato, en ese escenario no se necesita autorizació n del arrendador. Si
enajeno el EC, lleva el contrato de arrendamiento. Si cedo el contrato, lleva el EC.

Se necesita escritura pú blica o vía documento privado reconocido ante notario para estas operaciones.

OPERACIONES SOBRE EL EC

VENTA O TRANSFERENCIA DEL EC.

La enajenació n se hará constar en escritura pú blica o en documento privado reconocido por los
otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes. Para que sea
oponible a 3ros deberá ser inscrita la venta en el registro mercantil.

196
La enajenació n de un establecimiento de comercio, a cualquier título, se presume hecha en bloque o
como unidad econó mica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran,
salvo estipulació n en contrario.

El enajenante deberá entregar al adquirente un balance general acompañ ado de activos y una relació n
discriminada del pasivo del EC, certificados por un contador pú blico.

El enajenante y el adquirente del establecimiento responderá n solidariamente de todas las obligaciones

que se hayan contraído hasta el momento de la enajenació n, en desarrollo de las actividades a que se
encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad.
La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos dos meses desde la fecha de la inscripció n de la
enajenació n en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos:

1) Que se haya dado aviso de la enajenació n a los acreedores por medio de radiograma o
cualquier otra prueba escrita
2) Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la
capital de la Repú blica y en uno local, si lo hubiere ambos de amplia circulació n
3) Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a
aceptar al adquirente como su deudor.

Los acreedores que se opongan tendrá n derecho a exigir las garantías o seguridades del caso para el
pago de sus créditos y si éstas no se prestan oportunamente, será n exigibles aú n las obligaciones a
plazo. Este derecho só lo podrá ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del registro de
la enajenació n del establecimiento.

El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor deberá inscribir la oposició n en
el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo.

Las obligaciones que no consten en los libros de contabilidad (balance general) o en documento de
enajenació n continuará a cargo del enajenante del establecimiento, pero si el adquirente no demuestra
buena fe exenta de culpa, responderá solidariamente con aquél de dichas obligaciones.

Esta es una forma de vender el establecimiento de comercio, otra forma es:

Tomar valores en libros de contabilidad y se dice que se tienen ciertos inventarios, maquinarias etc, eso
da un valor y se paga, se evita hacer un inventario en físico, pero resulta en que se cerró el negocio con
base al valor en libros y resulta que valores en libros no coinciden con la realidad, por ejemplo se dijo
que había 1000 millones en inventarios y solo hay 500 millones y el legislador dice que lo primero que
se va a hacer es que el vendedor debe devolver la plata de má s, si al vendedor no le sirve se debe
resolver el contrato invocando por ejemplo un vicio del consentimiento, si no se ponen de acuerdo se
acude a peritos.

PRENDA DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO:

Tiene requisito de forma que es escrita pú blica o documento privado ante notario, elementos de la
prenda son todos los elementos que integran el establecimiento de comercio menos el activo circulante
que es el dinero o los bienes que se convierten fá cilmente en dinero, desde la perspectiva del
establecimiento de comercio se puede pensar que son los bienes que comercializa, produce o vende en
general el establecimiento de comercio, el activo circulante no se entiende comprendido en el contrato
de prenda, si se dijera que recae prenda sobre activo circulante tendría que pedirse autorizació n a
acreedor prendario para realizar cualquier transacció n.

Se puede incluir el activo circulante y es la prenda flotante cuando sale un bien pignorado el que entra
en su reemplazo se entiende pignorado y así no se tiene que pedir autorizació n al acreedor pignorado.
Son mercancías y materias primas en general
pertenecientes a un EC, afectando las cosas
originalmente prendadas y las que resulten de
197 su transformación. No desplaza al acreedor
pues esos bienes sirven al deudor para
continuar su actividad para asumir los
compromisos.
 ARRENDAMIENTO, USUFRUCTO, ANTICRESIS DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO:

Los establecimientos de comercio podrá n ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo,

anticresis y cualesquiera operaciones que transfieran, limiten o modifiquen su propiedad o el derecho a
administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el artículo 526 (requisitos para
la enajenación).

Administrador con facultades representativas  FACTOR.

CONTRATO DE PREPOSICION

ARTÍCULO 1332. <PREPOSICIÓN>. La preposició n es una forma de mandato que tiene por objeto la
administració n de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En
este caso, el mandatario se le llamará factor.

Los factores podrá n celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los
negocios del establecimiento que administren, incluyendo las enajenaciones y gravá menes de los
elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el preponente
no les limite expresamente dichas facultades; la limitació n deberá inscribirse en el registro mercantil,
para que sea oponible a terceros.

MODULO VI: CONTABILIDAD.

Es uno de los deberes del comerciante.

La contabilidad es una técnica que lleva un registro de la situació n patrimonial de un ente econó mico a
través del cual se refleja la historia de los negocios.

REGULACION: Arts 48-72 CCO / decreto 2649 y 2650 de 2006 + modificaciones ley 1340/09.

Es obligatorio llevar todos los libros que el comerciante considere necesarios para registrar de manera
cronoló gica sus operaciones de modo que sea posible su historia clara, completa y fidedigna de sus
negocios.

TRES LIBROS (Según Sociedades)

I. Uno donde se siente el orden cronoló gico de las operaciones.

II. Otro que tenga un resumen de todas las operaciones por cuentas.
III. Uno ú ltimo donde esté el movimiento de aportes de K y restricciones que puede llevar sobre
c/u de esos bienes.

198
ARTÍCULO 50. CONTABILIDAD - REQUISITOS. La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma
castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia
clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeció n a las reglamentaciones que
expida el gobierno.

Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al añ o, todo comerciante elaborará un
inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situació n de su
patrimonio.  inicia haciendo un registro de actividades en el libro diario y luego lo pasa al libro
mayor.

LOS LIBROS DEBE SER LLEVADOS:

 En idioma castellano y si se registran en otros idiomas, se llevará n a españ ol.

 Sistema de partida doble (A: P+Patrimonio // AyP=0)
 Informació n comprensible y ú til para tomar decisiones.
 Se debe presentar la informació n en orden cronoló gico, individual y global (libro mayor)
 Garantizarse la autenticidad y veracidad, sobre los libros de comercio se presume la buena fe y
autenticidad desde el 2012 se eliminó la obligació n de hacer registro de los libros de comercio.
 Puede llevarse mediante instrumento físico pero lo normal hoy es que sea por medio digital (si
garantizan su conservació n, inalterabilidad y seguridad de los libros.
 En cada libro se anotará nú mero y fecha del comprobante de contabilidad que lo respalda, cada
comprobante tendrá un soporte (refleja la operació n tal como se realizó ) y debe existir
correspondencia entre estos. EJ orden de compra (soporte) se refleja en comprobantes de
contabilidad y ellos se reflejan en los libros de contabilidad.
 Puede ser llevada la contabilidad por la misma empresa o por una externa.
La información se conoce a través de inspección judicial pero se admiten otros medios de
prueba.

PROHIBICION RESPECTO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD:

 Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que éstos refieren
 Dejar espacios entre líneas que permitan adiciones de texto de los asientos o a continuació n de
ellos.
 Realizar correcciones, tachones en los asientos, si se advierte, se salvará con un nuevo asiento.
 Borrar o tachar en todo o en parte los asientos.
 Arrancar hojas o alterar el orden de las mismas mutilando los libros o alterando archivos
electró nicos.

CONSECUENCIAS RESPECTO DE LO ANTERIOR:

Quien responde por esas sanciones es el dueñ o de los libros y si no se sabe quién es, responde
solidariamente contador y revisor fiscal.

 Pecuniarias: por la SSA o SF sanciones de entre 10-1000 smlmv segú n criterios razonabilidad,
necesidad y proporcionalidad // por la DIAN ellos conocen estos libros por la carga tributaria en su
cabeza se puede dar fraude patrimonial.
 Dificultades en materia probatoria: la eficacia probatoria de los libros variará :

Relevancia libros de comercio: económico para tomar sus decisiones y para la DIAN y entidades como
SS y SF para hacer control administrativo del funcionamiento de la sociedad // insolvencia empresarial
se miran los libros de contabilidad si entra en insolvencia // jurídico servir de prueba es su funció n
principal.

DIVISION DE LA LEY EN 3 ANGULOS:

1) Litigios entre comerciantes respecto de sus asuntos mercantiles:

199
 Los libros de ambas partes está n conforme a la ley y coinciden entre sí : plena prueba y se decide
conforme a esos libros sin necesidad de otros medios
 Libros de ambas partes se ajustan a la ley pero no coinciden entre ellos : los hechos de esos libros se
consideran confesió n para cada uno de los comerciantes pero no son plena prueba de la operació n
objeto de litigio
 Una parte lleva los libros y se ajustan a la ley y otra parte los lleva pero no está n ajustados a la ley :
se resuelve conforme a quien los lleva adecuadamente no obstante se admite prueba en contrario
del otro comerciante que pueda desvirtuar asientos de los libros de contabilidad de la compraventa
 Una parte los lleva adecuadamente y otra parte no los lleva o se rehú sa a exhibirlos: entonces
solamente se decide conforme a quien los lleva adecuadamente y no se admite prueba en contrario
de quien los ocultó
 Ninguna de las dos partes lleva libros de comercio o no los llevan adecuadamente : se prescinde de
esos libros de contabilidad y se resuelve conforme ademá s pruebas
Los casos se resuelven conforme a estas reglas salvo en casos puntuales donde se exige que los hechos
sean probados de forma especial.

2) Diferencia respecto de un asunto mercantil donde intervino un comerciante y una persona

no comerciante
Se aplicará a quien lleve los libros como principio de prueba y siempre que la contraparte no los
rechace.

3) Interviene un comerciante pero respecto de un asunto que no es mercantil sino civil

Acá la ley dice que los libros solo se aplicará n a ese sujeto que los lleva siempre y cuando se cumpla que
(i) lo que se pretenda probar aparezca de forma clara y fidedigna (ii) siempre que la contraparte no lo
rechace en lo que le sea desfavorezca.

SANCIONES POR DOBLE CONTABILIDAD  seguramente es porque se quiere defraudar o al E o a

3ros y hay doble contabilidad cuando:

 Lleva dos libros y dicen cosas diferentes, registran operaciones diferentes.

 Lleva un solo libro pero con comprobantes que difieren porque unos se ajusta a la contabilidad
y otros manifiestan una operació n diferente.
Si sucede esto, los libros tendrá n valor en su contra.

INFORMACION QUE DEBEN GENERAR LOS NEGOCIOS: El CCO dice que el comerciante debe llevar
contabilidad (registro de sus operaciones econó micas) pero que también debe estar informado. ¿QUÉ
INFORMACION?

Una informació n que sea ú til, oportuna ante todo, veraz, integral (porque las verdades a medias son
mentiras), pertinencia, comparabilidad (debo comparar informació n bajo la misma forma).

USUARIOS INFORMACION FINANCIERA: La informació n financiera es cuantitativa má s no cualitativa,

se expresa en moneda legal colombiana, la parte literal en lengua castellana (se permiten algunas
expresiones extranjeras).

El usuario por excelencia es el mismo comerciante.

 La administració n
 Dueñ os. Las asambleas.
 Estado:
o Desde el punto de vista fiscal:
 Nacional: DIAN
 Departamental: Licores y tabaco
 Municipal: vehículos, industria y comercio, predial
o Inspecció n, vigilancia y control: superintendencias
o Estadística: DANE
200
 Acreedores: personas a las que se le adeudan sumas de dinero. Esto es para establecer los riesgos
que el tiene el deudor.
 Trabajadores
CONTABILIDAD  llevar todos los hechos econó micos, registrar de manera formal y como lo establece
la ley, hechos econó micos del negocio porque los usuarios demandan informació n cada uno para sus
intereses. La contabilidad ayuda a generar la informació n para los usuarios. ✓
¿CÓMO SE HACE LA CONTABILIDAD?
1) Se recoge la informació n. (Debe tener soporte físico o virtual)
2) Organizaciones la informació n y la codificamos. (planes có digos especiales –
PlanÚ icodeCuentas)
3) Registramos la informació n, debe cumplir requisitos:
 Garantía de integridad de la informació n  sistemas que permitan asegurar que toda
la informació n se encuentra registrada, si falta algo pierde su integralidad y la calidad
de la misma.
4) Producto del registro y se informa al usuario sobre informació n generada.
5) Control interno del negocio gracias al sistema de codificació n.
INFORMACION FINANCIERA: Dec1649/93 fija normas y principios de contabilidad en el país. El
profesor dijo que aunque desaparece el decreto, su contenido estructural en realidad no desaparece. La
informació n financiera tiene que ser clara, ú til y confiable (las cifras) para sus usuarios. La informació n
está en:
1) Información a propósito general:
Obligatorios en forma permanente. Hay: (i) informació n bá sica: balance general, estados de
resultado, estados de cambio en la posició n financiera, estados de cambio en el patrimonio y
flujo efectivo. 5 estados financieros que el comerciante debe elaborar. (ii) De propó sito
consolidada: los negocios de grupos empresariales c/u con personalidad jurídica debe
preparar informació n ú nica del grupo, consolidada.
2) Información a propósito especial:
A veces son obligatorios, no siempre. Es informació n para propó sitos puntuales tales como
balances de inicio, de liquidació n, estados de costos, de cartera.
RESPONSABLE DE LA INFORMACION: REPLEGAL (PJ) / PN pues esa persona. Responsabilidad de la
administració n, el contador responde por la parte técnica pero por el contenido, es decir, la informació n
que se genera, el responsable es la administració n (hablando de operaciones de licitació n).
ACTOS EN UN NEGOCIO PARA EFECTOS DE LAS CUENTAS: Tener recursos, si hago un negocio,
necesito recursos, una cosa son los dueñ os del negocio y el negocio, puede suministrar los recursos, los
dueñ os o unos extrañ os. Si los debo, los recursos, entonces esos recursos son iguales a la suma que el
negocio debe (A=P).
CALIDAD DE LA INFORMACIÓN: La informació n siempre está llevada hacia la claridad y la verdad. Si
uno presenta informació n que no es cierta, el má s perjudicado es uno. Por eso la informació n debe ir
con toda la verdad, ser lo má s objetiva posible. Las normas buscan eso, y que la informació n sea ú til y
todo lo demá s que vimos.

ORÍGENES DE LOS ESTADOS: La informació n contable registrada en los libros del comerciante. El
comerciante lleva unos libros, antiguamente estos estaban avalados en su integridad por la CCO, desde
la ley antitrá mites se termina eso, y se le dice al comerciante: usted lleve su contabilidad bien.

SANCIONES DE COMETER FALLAS EN LA INFORMACIÓN SI LA FALSEA O LA LLEVA COMO NO ES:

Su contabilidad y soportes que tiene para la informació n, pierden valor, esa prueba sale de circulació n.

ESTADOS FINANCIEROS: Estado de cambio en la posició n financiera (los 5 estados que se vieron atrá s)
El CCO no discrimina al comerciante, dice que todo aquel que ejerza actos de comercio, debe llevar la
contabilidad. La obligació n de llevar la contabilidad, para llevarla bien, impone requisitos:

201
 1) Sistema por partida doble

Balance sobre a quién se le deben esos recursos, está en consideració n de lo que tiene el negocio y lo
que debe del mismo. Para hacer negocios, tengo que tener recursos que fuentes:
- Internas: del patrimonio.
- Externas: pasivos.
Lo anterior nos genera una ecuació n que dice que A = P + P si yo liquido el negocio es necesario que
tome todo ese patrimonio y pague los pasivos y la ecuació n quedará en 0 A+P=0 todo lo que el negocio
tiene, todo lo debe.

2) Información cuantitativa
3) Estimación monetaria en peso
4) La contabilidad se maneja con sistema de causación
Causalidad responde a ¿cuá ndo se tiene que registrar? Los hechos del negocio se registran al momento
en que suceden esos hechos independientemente si me han pagado o no. EJ emito factura al cliente para
que me la pague, el acto se registra al momento en que se emite no hasta que me pague. Valor de
realización: se valoran los bienes segú n su uso.

ACTIVOS  bienes reales de la propiedad de la empresa con libre disposició n.

DETERIORES Y DEVALUOS  de los dueñ os de las utilidades o perdidas que se tengan.
BIENES CORRIENTES  está n en permanente actividad y disponibilidad para el objeto del negocio (i)
Dinero (ii) Inversiones.

BALANCE GENERAL (Estado financiero)

Es el desarrollo de la ecuació n contable, se hace el balance de activos y pasivos A + P = P.

ACTIVOS  (i) corrientes: bien dinero, inversiones, deudores con las cuentas a deber para mí,
inventarios de los bienes disponibles para comercializar (ii) fijos: los que sirven para el cumplimiento
del objeto social y no está n en permanente cambio (iii) otros, intangibles como el good will.
PASIVOS  derecho que tienen los extrañ os sobre los activos, lo que se adeuda y son: (i) corriente:
obligaciones a pagar a no má s de 360 días como un sobregiro bancario / pagar a mediano plazo (má s de
360 días y menos de 5 añ os / pagar a largo plazo má s de 5 añ os.
PATRIMONIO  derecho sobre los dueñ os. Hay patrimonio por los aportes y rendimientos que pueden
ser positivos o negativos. TODO LO QUE EL NEGOCIO TIENE, LO DEBE, EL PATRIMONIO ES UN GRAN
PASIVO.

El señ or Blanco, propietario de Almacenes “Rosita” a una determinada fecha cuenta con: (i) Dinero de
efectivo: 15.000 (ii) Muebles avaluados: 12.000 (iii) Movilidad avaluada: 18.000 (iv) Pacho debe a la
empresa 5,000 (v) pendiente del pago de 10.000 (vi) aportes del propietario son 40.000

ACTIVOS: 15+12+18+5 = 50.000 PASIVOS: 10 PATRIMONIO 40

A=P+P
50.000 = 10.000 + 40.000

ESTADO DE SITUACIÓN FINANCIERA

¿Cómo están conformados los estados financieros?

Tiene tres grandes sectores:

1. Encabezados: No se pueden escribir con abreviaturas

(i) Nombre del negocio
(ii) Nombre del estado (segú n decreto 2649 se denominará “Balance Geneeral”),
(iii) Fecha, periodo al que corresponde ese estado, el balance general es de tipo está tico o
sea que la informació n que muestra a sus usuarios es una informació n de un momento
determinado
2. Contenido: qué activo o pasivos hay, qué patrimonio existe, en sí es la esencia del estado
financiero. El origen de esta informació n son los libros contables del negocio, de hecho cuando la
202
 informació n financiera se presenta a los bancos o a las superintendencias debe ser certificada por
el representante legal y su contador, esto asegura que es el fiel reflejo de lo que está consignado en
los libros.

3. Pie de firmas: los estados está n firmados por la administració n, en las personas jurídicas deben
estar firmados por el representante legal y su contador, en personas naturales el dueñ o, esa
informació n es producto de los hechos econó micos de la empresa a través del tiempo. En algunos
casos deben ir firmados por la revisoría fiscal que es una institució n dentro de las personas
jurídicas que garantiza, que sirve de veedor de los sucesos e informació n de la empresa, la
revisoría no es responsable de la informació n, de hecho al firmar el revisor fiscal los estados
financieros cuando es su obligació n se dice “ver dictamen” emite opinió n donde manifiesta su
aceptació n o no aceptació n de la informació n contenida en los estados ¿Quién debe tener esa
revisoría fiscal? (i) Sociedades anó nimas (ii) Personas jurídicas que por sus dueñ os establezcan que
deben tener revisoría fiscal (iii) Personas jurídicas que en los estatutos los dueñ os hayan
establecido que deben tener revisoría fiscal (iv) Las empresas que tengan má s de 3mil millones de
patrimonio o ingresos por má s de 5mil millones.
Al lado del balance general existe otro estado financiero que es:

ESTADO DE RESULTADOS

Tiene la misma estructura que el balance general.

El ú nico estado financiero está tico de fecha cierta es el balance general, de resto de los estados son de
tipo diná mico es decir su informació n corresponde a lo que ha ocurrido a través del tiempo, el balance
general no, ese muestra lo que hay en un momento determinado. Acá debe decirse desde cuá ndo
empieza y hasta cuá ndo. Nos dirá utilidad o pérdida dentro del cumplimiento del objeto social del
negocio.

Contenido del estado de resultados:

VENTAS NETAS – COSTO DE VENTAS  UTILIDAD BRUTA – GASTOS OPERACIONALES 

UTILIDAD (PUEDE SER PERDIDA) EN OPERACIONES +/- OTROS INGRESOS O EGRESOS
dependiendo  UTILIDAD NETA O FINAL.

Sobre esta utilidad hay una restricció n legal, el CCO establece que las sociedades de sus utilidades
deben dejar de reserva (no puede distribuir todas las utilidades sino el 90%) el 10% como reserva
legal, se debe practicar siempre hasta completar el 50% del capital del negocio.

MODULO VIII – DERECHO DE LA

COMPETENCIA Y PRACTICAS
RESTRICTIVAS

DERECHO DE LA COMPETENCIA Y PRACTICAS RESTRICTIVAS

Uno de los deberes del comerciante es precisamente “el deber de abstenerse de actos de competencia
desleal” de ahí surge el llamado DERECHO DE LA COMPETENCIA que no se entiende restringido
ú nicamente a lo que en estricto sentido se denomina:

1. “DC” sino también de forma amplia a:

2. “La protecció n de la competencia o prá cticas comerciales restrictivas”

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:

203
Art 333 “LIBERTAD” como derecho colectivo pero con límites ya que el Estado tiene que prevenir el
abuso a la posició n de dominio, ésta sin ese ingrediente es vá lida y natural en el mercado.
A. Art 334 “INTERVENCION DEL ESTADO” para la prestació n de servicios pú blicos, el E también
interviene y en otras actividades, poniendo límites y restringiendo.

NORMAS APLICABLES:

COMPETENCIA DESLEAL: la ú nica norma que se aplica es la ley 256/96 (modificada en asuntos
procesales por el CGP) complementada con D486/004.

PRACTICA RESTRICTIVA: normatividad diversa y la regla de aplicació n es primero ir ante las leyes
especiales y en lo faltante, a la ley general ¿cuá l es la ley general? Variada: Ley 155/595 - Ley 2153/926
- Ley 130/097 - Proyecto de ley8

Normas especiales: Ley 151 (puertos) // Ley 142 (SP) // Ley 153 (SectorMinero) //
EstatutoOrgánicoFinanciero // Ley 1341 (SectorTic´s)

COMPETENCIA DESLEAL PRACTICA RESTRICTIVA

¿Qué es? Es el referido a empresas que está n ¿Qué es? Es el referido a empresas que se ponen de
compitiendo pero MAL, esto es de forma acuerdo y NO compiten (si compiten, baja precios). A
contraria a: través:

- Sanas costumbres mercantiles. - Acuerdo

- Usos honestos comerciales e - Acto (me niego a suministrar y soy la ú nica
industriales. que lo hago)
- Buena fe comercial. - Abuso de la posició n de dominio.

¿A quién lesiona? Empresa víctima. ¿A quién lesiona? Al consumidor. Si hay má s oferta

la curva del precio se reduce, si se ponen de acuerdo
La competencia: opcionalmente: en no competir, se aumentan precios.

 SIC La competencia

- Como ente administrativo SOLO LA SIC (en funciones administrativas) no hay

Tema sancionatorio administrativo (aplica
CPACA) el proceso termina con una
resolució n (absuelve/multa). RECURSO
reposición, apelación no tiene.
- Como juez
Actú a igual que como un JCC (aplicará CGP) el
proceso termina con una sentencia que
condena en perjuicios.
Apelación: TSDJ porque actú a como JCC.
 JCC
juez, no hay recurso de apelació n. No hay condena
en perjuicios, solo resolució n que impone multa.
La vía gubernativa se restringe entonces al recurso
de reposició n, después de agotada voy ante la
jurisdicció n contenciosa administrativa.
Las multas que impone la SIC NUNCA van al
perjudicado, va al fondo común de Hacienda.
Las indemnizaciones si irían al perjudicado pero acá
no hay porque no hay juez.

Factor territorial:  TEMAS:

- domicilio demandado 1. Delació n o clemencia.

4
Acuerdo Cartagena (Decisió n Andina) regula actos de competencia desleal en propiedad industrial (conflicto andino donde
está n vinculados uno o má s países de la CAN).
5
Esta norma es anterior al CCO (1971) indica que ya habían empresas y su regulació n sobre el abuso posició n de dominio de
é stas. Norma de origen norteamericano, es importante ello porque cuando adaptamos normas de otros países, muchas veces no
encaja la figura. Las otras normas subsiguientes son de corte europeo.
6
Mejoró la eficiencia del aparato productivo, libre acceso y escogencia a favor de los consumidores.
7
Libre participació n de empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficacia econó mica.
8
Buscaba dejar una sola ley en CD y una sola en PR pero en el ú ltimo artículo no dejó la derogatoria y quedó vigente todas las
otras normas (mezcla de normas).
204
 - Donde se cometió el acto 2. Garantías o terminació n
constitutivo de CP convencional.
- Si se cometió en el extranjero, 3. Regla mínimis
- juez del lugar en donde se encuentra 4. Doctrina probable
surtiendo efectos ese acto de CD. 5. Colusió n en licitaciones pú blicas
6. Abogacía de la competencia

I. COMPETENCIA DESLEAL

MODELO PROFESIONAL MODELO SOCIAL

CORTE ESTADO CLASICO LIBERAL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
¿QUÉ ES Criterios subjetivos y de Criterios objetivos:
DESLEAL? clase: Acto contrario a la buena fe objetiva / Acto
Es desleal cuando es contrario lesione intereses en el mercado.
a los 3 aspectos anteriores y
se acompañ a por “comercial”
para saber qué hace ese grupo
de comerciante.
¿RELACION DE Quien demanda tiene que No hay relació n, cualquiera está legitimado
COMPETENCIA? probar que estaba en relació n (consumidores ejemplo)
directa de competencia Si yo, que no estoy en el gremio, digo que hay
(Legitimació n+) CD entre UBER y taxis.
¿QUIÉN ES El competidor que es quien Para cualquiera que demande que dijimos
DUEÑA DE LA demanda. que podía ser:
INDEMNIZACION? - Asociaciones profesionales
- Consumidores
- Liga consumidores
- PGN
- Competidor / Competidor potencial.

CLAUSULA GENERAL DE PROHIBICION:

El Art 7 menciona la prohibició n de actos de CP y del respeto de los participantes del mercado al
principio de la buena fe comercial en todas sus actuaciones. De conformidad con el Convenio de París
(aprobado 1994) constituye competencia desleal todo acto u hecho que se realice en el mercado con
fines concurrenciales, resulte contrario a los 3 aspectos o bien cuando esté encaminado a afectar o
afecte la libertad de decisió n del consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado.

 Los 3 aspectos es propio del EP

 “encaminado a” es propio del ES

Conclusión: el legislador tomó partido por un modelo mixto, ademá s la indemnizació n puede ir a
cualquiera porque los protege a todos.

CARACTERISTICAS GENERALES DE LA LEY:

1. Puede concurrir con otras sistemas de protecció n: Estatuto del Consumidor / Propiedad
Industrial (D486/00) / ejercicio simultá neo de acciones vá lido porque las normas tienen fines
diferentes, no hay doble incriminació n.
2. Se aplica tanto para comerciantes como para los que no lo son (consumidores y demá s)
3. No se aplica el MP porque aplica para proteger intereses de los consumidores y competidores
(del mercado).
4. BIEN JURIDICO: proteger el bien de llegar a una competencia por méritos.
5. La ley 256 NO reprime la clientela, si hay deslealtad sí, pero porque llegue un competidor nuevo
y diga “me robó la clientela” NO, eso es una reacció n normal del mercado competitivo.

AMBITOS DE APLICACIÓN:

205
La SIC lleva el procedimiento de los actos que se consideran desleales y ella tiene que hacer el siguiente
aná lisis para saber si sí es desleal y merece protecció n:

 AMBITO OBJETIVO verifica:

A. El acto se realizó dentro del mercado y se va a materializar o se está materializando.
B. Fines concurrenciales: que el acto sea objetivamente idó neo para mantener o incrementar
mi participació n en el mercado o lo hago para un 3ro.
 AMBITO SUBJETIVO verifica:
La SIC no mira si hay relació n de competencia (se quitó porque se tomó en este á mbito el MS) pues se
aplica a comerciantes y no comerciantes.
 AMBITO TERRITORIAL verifica:
A. Que la conducta se haya cometido en Colombia.
B. Que se haya cometido en otro país pero tenga efectos en Colombia.
Teoría efectos má s no teoría origen de la conducta.
EJ Falabella Españ a dirige las sucursales de Falabella en AL y la junta directiva ordena que la sucursal
de Falabella Colombia “le quite” los directivos a Ripley.

Después de cumplido lo anterior, la SIC hace un aná lisis de adecuació n típica  conducta típica (¿qué
norma? Sujeto-VR-CJ) / antijurídica / culpable NO porque es responsabilidad objetiva.

CONDUCTAS DESLEALES

El Art 8 nos trae un LISTADO ENUNCIATIVO DE conductas má s no taxativo, habrá n má s conductas de

competencia desleal:

Por regla general los actos van unidos entre sí, es decir, en una conducta pueden caber varios actos que
se consideran desleales así sea contra el competidor, contra el consumidor, por tal la clasificació n es
solo académica.

A. CONDUCTAS QUE IMPACTAN LA CAPACIDAD VOLITIVA DEL CONSUMIDOR

1. CONFUSION

Es desleal la conducta que tenga por objeto crear confusió n con:

 La actividad
 Las prestaciones mercantiles9
ajenos
 El establecimiento de comercio

Acá siempre hay un signo distintivo de por medio que se altera para atacar la capacidad volitiva del
consumidor a tal punto que no distinga el producto original del alterado.

La SIC ha dicho que se tiene que mirar si el consumidor estaba confundido porque sino sí quería
comprar lo chiveado, y ello se sabe mirando al consumidor promedio del producto, aquel que siempre
compra los productos originales y va y los compra en un lugar como San Andresito, NO está confundido.

Si yo demando, yo tengo que probar que la clientela en verdad está confundida respecto al origen real
del producto. Prohibició n de la confusió n directa o indirecta.

Acciones del titular del signo original: acció n marcaria / actos competencia desleal por explotació n
de su marca y reputació n ajena por el renombre y desvío de clientela.

EJ: totto donde altera el signo para confundir.

2. ENGAÑO
9
Son los actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la: (i) entrega de bienes y mercancías (ii)
prestació n de servicios (iii) cumplimiento de hechos + o – susceptibles de apreciació n pecuniaria que se constituye en la actividad
concreta.
206
Es desleal la conducta que tenga por objeto inducir al pú blico a error sobre:
 La actividad
 Las prestaciones mercantiles
 Establecimientos de comercio ajenos
 El modo de fabricació n de los productos
 Características de los productos
 Aptitud en el empleo para su fabricació n SOBRE EL PRODUCTO
 Cantidad de productos
 Naturaleza del producto

¿Có mo se induce al error sobre eso? Utilizació n o difusió n de indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas como la omisió n de las verdades.

Lo anterior causará una reacció n en el consumidor para que compre el producto con una informació n
que NO corresponde a la real.
EJ: picada mundialista kokoriko especificaban cierta cantidad de producto que no correspondía con la
servida // la publicidad engañ osa también está en este grupo ejemplo de Genomalab
(Asepsia/TioNacho) // Zero-Xtreme producto para adelgazar donde dice que se adelgaza en 1 semana
y esto no funciona de manera general.

3. ACTOS DE COMPARACION (coincide con Có dAutorregulació n publicitaria Art 34)

Es desleal la comparació n pú blica de la actividad cuando en ésta utilicen indicaciones o aseveraciones

incorrectas, falsas u omitan las verdaderas (ello sobre la A, PM o EC ajenos).
También es desleal cuando comparo extremos que no son aná logos EJ BMW con twingo.

Se ha confundido esto en el sentido de que se piense que la comparació n no es legítima en ningú n caso
y sí es legítima cuando se hace con informació n veraz. EJ comparació n de Coca-Cola con Pepsi diciendo
que ésta tiene má s azú car y tiene el mismo % // comparació n Colgate con otras cremas de dientes
diciendo que no es triple-acció n como la mía cuando los componentes de la misma sí son triple-acció n.

4. ACTOS DE IMITACION

NO ES DESLEAL, ES LIBRE cuando imito:

 Prestaciones mercantiles
 Iniciativas empresariales ajenas EJ venta productos de helado con carritos (la idea de los
carritos me la copio)

ES DESLEAL:
1. Cuando las imito sabiendo que hay una norma que protege esas PM e iniciativas, normas de
propiedad industrial.
2. Cuando imito de manera exacta y minuciosa las prestaciones de un 3ro pues esto genera
confusió n a cerca de cuá l es la procedencia empresarial de la prestació n
3. La imitació n servil, aquella que tiene como fin evitar la consolidació n del competidor en el
mercado y excede la reacció n natural. EJ sé que van a sacar Bombombum fresa por
“Colombina” y “Dulces Elite” saca el mismo producto de manera casi simultanea.
4. En razó n al numeral 2, cuando hay aprovechamiento de la reputació n ajena por hacerle creer
a los consumidores que yo vendo un producto similar al de otra empresa.

DIFERENCIA CON ACTOS DE CONFUSIÓN:

Confusión: vela por que no se infrinja el signo distintivo, así yo sé a quién le compro el producto o
servicio.
Imitación: vela por que el producto o el servicio de una empresa no se vea confundido con los
productos o servicios de otra

5. ACTOS DE DESCREDITO
207
Es desleal la utilizació n o difusió n de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisió n de las
verdaderas cuando tenga por objeto desacreditar la actividad, las prestaciones, EC o relaciones
mercantiles de un 3ro. QUE SEA PUBLICO y no importa si logran o no su cometido.

Me puedo exonerar si demuestro que esa informació n es exacta, verdadera y pertinente. (EJ: que diga
que los celulares Samsung vienen con la batería dañ ada).

DIFERENCIA CON EL ENGAÑO: en este caso debe revelarse objetivamente idó neo para perjudicar el
prestigio y buen nombre de un competidor en el mercado.

B. CONDUCTAS QUE ATACAN DIRECTAMENTE LA ACTIVIDAD, EL ESTABLECIMIENTO O EL

NOMBRE DEL COMPETIDOR DIRECTO

6. DESVIACION DE LA CLIENTELA

Es desleal la conducta que tenga por objeto desviar la clientela de la actividad, prestaciones
mercantiles o EC ajenos, siempre que sea contrario a los 3 aspectos.
EJ caso del local de arrendamiento donde lo saco y pongo un negocio sustancialmente parecido puesto
que confunde la clientela y la desvía.

7. ACTOS DE DESORGANIZACION EMPRESARIAL

Conductas que tengan por objeto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o
el EC ajeno. Alterar o romper el orden del desenvolvimiento ordinario de la empresa.

8. EXPLOTACION DE LA REPUTACION AJENA

Aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de reputació n industrial / comercial /

profesional por otro en el mercado.

Tales como: (i) empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o denominaciones de origen falsas o
engañ osas aunque indique la verdadera procedencia del producto o sea que diga “es un modelo del
producto original o “es similar o imitació n”. EJ chivean bolsos de MK y los venden diciendo que son
imitació n triple A.

9. SECRETOS DE EMPRESA (Art 260 D-486/00 / Art 16)

Recae sobre secretos industriales y empresariales.

¿Qué es un secreto industrial?

Es el genero. Ej
 Informació n reservada del conocimiento del pú blico. de una lista de
 Informació n que tiene un valor comercial. productos.
 Informació n que no es obvia pues cualquiera podría conocerla.

SECRETO≠PATENTE: la patente adquiere su protecció n por ser obra del intelecto y estar fuera del
estado de la técnica, adquiere su protecció n temporal, después de 20 añ os es pú blica. El secreto
empresarial tiene protecció n eterna.

También se protege por la propiedad industrial  dice que el secreto empresarial dura lo que
dura la empresa.

¿Qué es la violación de secretos?

 Divulgació n o explotació n
No se requiere que se divulgue con fines concurrenciales, la simple divulgació n es violació n de secretos.
 Sin autorizació n del titular
 De secretos industriales (los de fabricación de productos)
208
  De cualquier “otra clase” de secretos empresariales
 A los que se haya tenido acceso:
 Legítimo violando el deber de reserva
 Ilegítimo con actos como los de espionaje entre otros.

MEDIDAS DE PROTECCION:

 Físicas envío un correo electró nico advirtiendo que es confidencial la info.

 Jurídicas

A. Pacto de confidencialidad: Es la obligació n de reserva o de no divulgar informació n ya que

tiene un valor para la compañ ía. (Cabe en contratos laborales y de prestació n de servicios)
B. Clausulas de no competencia: Es la obligació n de no ejercer de forma ni directa ni indirecta
(a través de familiares) la competencia con la empresa para la cual presta servicios o en
general a no desarrollar determinada actividad econó mica.
i. Contractuales: durante la vigencia del contrato asume la obligació n de no competir
con quien es su contratante. EJ no prestarle los servicios al competidor.
 LICITUD: NULAS en los contratos laborales porque restringen la libertad de profesió n.
La CSJ ha admitido las clá usulas en contratos de cará cter mercantil cuando ese empleado
sea estratégico o tenga informació n de la empresa.
ii. Postcontractuales: Esa misma obligació n perdura después del contrato.
 TERMINO: otros países dicen los términos y con remuneració n, Colombia adoptó
“termino razonable” para no limitar el derecho al trabajo y no habló de la remuneració n.

C. Clausulas de exclusividad: una clausula de exclusividad puede llegar a ser ilegal si hay
deslealtad en la misma, consiste en que el empleado puede trabajar exclusivamente para la
compañ ía con la que ha suscrito la clá usula.

Diferencia entre CE y de NC: en las primeras se limita la competencia mientras que en la segunda se
elimina por completo la competencia.

Cuando en un derecho de petició n se pide una informació n, se puede abstener a darla cuando al
informació n es sobre un secreto empresarial y está protegido. (Ley 1755/015).

10. INDUCCION A LA RUPTURA CONTRACTUAL

Se considera desleal la inducció n a los trabajadores, proveedores, clientes y demá s obligaciones a

infringir los deberes contractuales bá sicos que han contraído con los competidores. Lo anterior para
sacarle provecho a eso en beneficio propio o ajeno.

ES DESLEAL cuando:
i. Tenga por objeto la expansió n de un sector industrial o empresarial.
ii. Acompañ ada de circunstancias de engañ o
iii. La intenció n de sacarlo del mercado

ACTOS:

1. Induzco al 3ro para que viole clausulas contractuales para favorecerme.

X tiene una clá usula de exclusividad con Y, le digo que la viole y que contrate conmigo
comprometiéndose a pagar la clá usula penal por ese incumplimiento.
2. Induzco a la terminació n de los contratos en forma regular para favor.
Le dice que le termine el contrato porque si quien lo terminará es el ú nico proveedor de Y, así logra
sacarlo del mercado.
3. Me aprovecho directamente o a favor de un 3ro de una infracció n ajena.
Yo no lo induzco a nada, pero ejemplo el incumple la clá usula y comienza a contratar conmigo, me
aprovecho de ese incumplimiento, también incurre.

C. CONDUCTAS CONTRARIAS AL MERCADO

209
 11. VIOLACION DE NORMAS

Se considera desleal la efectiva realizació n en el mercado de una ventaja competitiva (frente a los
otros) adquirida mediante una infracció n legal.

 Infrinjo una norma que regula un comportamiento concurrencial de los competidores en el

mercado, es decir, la forma como mantenerse o incrementarse en el mercado de forma debida,
porque así lo establece la ley.
 Consigo una ventaja competitiva frente a mis competidores y es significativa esa ventaja. La
ventaja es que amplío mi mercado.

EJ ventas callejeras / venta películas chiveadas.

12. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD

Es desleal la clá usula de exclusividad que se inserta en los contratos de suministro ya que su efecto es
cerrar el mercado la realidad, lo dijo la SIC, hace aplicar esta prohibició n de forma amplia a diferentes
contratos de distribució n comercial:

o Agencia
o Franquicias10
o Concesió n
o Distribució n en sentido estricto

Si se cierra el mercado ¿no estaríamos ante una práctica restrictiva? Crítica de la profesora porque
está mal ubicada la conducta y nos dice que la C-535/97 revisó el tema que se finiquita diciendo que es
exequible porque tanto las PC como la CD forman un conjunto que es el derecho a la libre competencia y
por tal no rompe la temá tica.

Reformas que se pretenden hacer a la ley 256/96:

El proyecto de ley en curso pretende desaparecer estos pactos lo cual daría a pensar que no hay
prohibició n, pero hoy en día si está n prohibidas con las precisiones hechas. Su reemplazo sería la
publicidad ilícita (nueva conducta).

Como conclusió n: Las clausulas de exclusividad SON VALIDAS menos cuando son desleales: son
desleales cuando cierran el mercado o monopolizan la distribución de productos o servicios (excepción de
las licoreras)

EJ como cuando hay 3 distribuidores en el mercado y yo pacto clá usula con los 3, pues un competidor
potencional no podrá entrar al mercado porque no tendrá distribuidores.

o SIMPLES
o REFORZADAS
o REFORZADAS ABSOLUTAS

PARTE PROCESAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Autoridad competente  SIC / JCC ¿CRITERIO? es opcional.

Acciones 

Acción declarativa o de condena Acción preventiva o de prohibición

El acto ya se consumó , ya se causó el El dañ o no se ha consolidado pero se tiene una amenaza
dañ o. DECLARE: de dañ o. PETICION:

10
La licencia de una marca para su explotació n comercial así como los mé todos, procedimientos y tecnología a cambio de pagos
perió dicos.
210
 o La conducta es ilícita o Evite la realizació n la conducta que aú n no se
o Restablezca la situació n perfecciona.
o Condene al pago de perjuicios / o La prohíba, hay conducta perfeccionada pero
multa. no ha generado aú n dañ o.
¿PERJUICIOS? Los perjuicios son una consecuencia del
DAÑ O (NO HAY).

Legitimación 

Por activa Por pasiva

o Competidor o competidor o Quien realice la conducta
potencional. o Quien toleró la conducta o contribuyó en ella
o Liga de consumidores o Cualquier agente o colaborador del
o Asociaciones profesionales empresario Ej. Miembros junta directiva que
o PGN protegiendo intereses del votaron a favor del acto de CD.
mercado colombiano. Ej. UBER

Prescripción de las acciones 

o Ordinaria: 2 añ os desde que se tuvo conocimiento de la persona que ejecutó el acto de
competencia desleal.
o Extraordinaria: 3 añ os desde que se realizó el acto de competencia.

Si la conducta es de ejecució n sucesiva (publicidad reiterada) hay varias interpretaciones:

 SIC dice: la prescripció n empieza a contar desde que se realizó la 1era conducta.
 CSJ dice: el dañ o es prolongado y mientras eso ya el término está contando, debería ser desde
el ú ltimo momento en que cesa la conducta.

Si voy ante un juez, me van a aplicar su tesis porque lo que dice la CSJ es vinculante para sus jueces,
pero si voy a la SIC el término será el que ellos dicen.

Medidas cautelares 

Comprobada la realizació n o inminencia de la conducta, el juez podrá ordenar la cesació n provisional

del acto y decretar las demá s medidas pertinentes.
o PREVIAS: medida antes de interpuesta la demanda, competente es el juez del lugar donde el
acto se produzca o pueda producir los efectos. Una vez el juez admita la demanda, ese juez
seguirá conociendo de las medidas.
o JUDICIAL: dentro del procedimiento, prestará caució n y podrá haber contracaució n.
o CAUTELARISIMAS: las que se decretan 24 horas a solicitud de cualquiera de las partes y sin
escuchar a la contraparte por tal de aplicació n inmediata. EJ publicidad engañ osa que ya está
por salir, solicito MCC.
¿Diligencias preliminares? Derogadas por el CGP.

II. PROTECCION DE LA COMPETENCIA O PRACTICAS RESTRICTIVAS

CASO:

1. Cartel de los pañales: resolució n de clemencia. X empresa de pañ ales solicitó clemencia,
delató a un cartel y que se habían puesto de acuerdo en precios con duració n de 10 añ os.
2. Tema del azúcar: dice la SIC que hay azucareros en Colombia y empresas que los agrupan y
que éstos se dieron cuenta que el precio del azú car baja por la multiplicidad de marcas que
importan azú car en el país, el precio baja porque hay má s oferta, hacen un acuerdo (cartel)
para decir que no peleen en los precios y se pongan un mismo precio, uno para los
consumidores industriales y otro ara el consumo regular, así el precio sube, ellos se van a otros
países a comprar a los productos a un menor precio comprá ndoles el excedente de producció n.
Provocaron:
o Subir el precio a nivel local.
211
 o Los grandes consumidores industriales al ver que sube el precio, van a comprar a
fuera pero les dicen que le vendieron todo a Colombia.

Se limita la producción el azúcar en otros países.

PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS

A. CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA (Art 46 D-2153/92)

CONDUCTA: Todo acto o acuerdo.

 ACTOS ANTICOMPETITIVOS

Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad econó mica, una sola voluntad (unilateral). Solo
existe en Colombia porque en otros países se protege por ABD. Son contrarios a la libre competencia los
siguientes actos (Art 48):

1. Los que infringen las normas sobre publicidad

Norma repetitiva porque ya normas que protegen la publicidad (EConsumidor / publicidad en CD)
2. Los tendientes a influenciar a una empresa para que:
2.1. Aumente precios.
2.2. Desista de su intenció n de no bajarlos.
3. Se niegue a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma
cuando se entienda como retaliació n a su política de precios.

 ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS

Todo contrato, convenio, concertació n, prá ctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o
má s empresas. (CARTEL: dos o má s empresarios) Se consideran contrarios a la libre competencia
“entre otros”:

1. La fijació n directa o indirecta de precios.

2. La determinació n de condiciones de venta o comercializació n discriminatoria para con 3ros.
3. La repartició n de mercados entre productores y entre éstos y distribuidores.
4. La asignació n de cuotas de producció n o de suministro.
5. La asignació n, repartició n o limitació n de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.
6. La limitació n a los desarrollos técnicos.
7. Los que subordinen el suministro de un producto a la aceptació n de obligaciones adicionales
que no constituían el objeto del negocio en sí.
8. Los de abstenció n de producció n de un bien o servicios o afectar sus niveles de producció n.
9. La colusió n de licitaciones o concursos.
10. Los que impidan a que 3ros accedan al mercado o a canales de comercializació n.

PUEDEN SER:
 HORIZONTAL: las empresas que está n en el mismo nivel (empresarios AZUCAR)
 VERTICAL: las empresas que está n en niveles diferentes (productor o fabricante y
distribuidor)

Los más perjudiciales son los horizontales y tienen esta característica por los acuerdos en precios y
en repartición de mercados.

La SIC para valorar esos acuerdos ha acogido diferentes reglas de análisis:

REGLA PER SE REGLA DE LA RAZON

En USA se tiene la ley Clinton y la Sherman
donde contemplan la prohibició n general de la
prá ctica restrictiva de la competencia, tienen una
clá usula general pero es tan amplia que
212
La conducta está prohibida pero el juez no la sanciona de una
vez, tiene que hacer un aná lisis de balance concurrencial
¿cuá nto de positivo o negativo genera esa conducta al
mercado? +>- no se sanciona.
 cualquier conducta cabría y el juez hizo el ss
aná lisis:
Hay unas conductas perversas y dañ an per se el
mercado sin que exista ninguna excusa o
justificació n para la conducta presunción que no
admite prueba en contrario. (Para nosotros la
má s perversa es la horizontal, las 2 que
explicamos).
RP = Multa. La ú nica forma de defenderme es
decir que no hice la conducta.
El juez norteamericano tiene claro que hay acuerdos
horizontales y verticales y la regla per se solo la aplicó a los
horizontales, en Colombia no nos percatamos de eso y la SIC
emplea la regla per se para cualquier acuerdo que se le
presente (Art 17) sin caer en cuenta que allí hay unos
verticales (no tan graves) y horizontales, terminó aplicando la
regla per se a los dos.
Ademá s dijimos que la regla razó n se aplica a toda conducta
que NO esté en el 47.

¿Qué regla se aplica? Hay un procedimiento que llevó el caso de un acuerdo de unas empresas de
vigilancia y se sancionó porque como era entre ellas es horizontal y cabe en el Art 47 aplicó la SIC la
regla per se. Se presentó recurso al acto administrativo de la SIC pero ella confirmó entonces demandan
el acto por nulo ante la jurisdicció n contenciosa, el Tribunal revoca la sanció n porque en Colombia no
se aplican esas reglas ya que no hay norma que las justifique. La SIC impugna la decisió n del Tribunal, y
el CE le da la razó n a la SIC y mantiene la regla.
 Conclusión: las reglas siguen teniendo vigencia.

B. ABUSO DE LA POSICION DE DOMINIO

En el mercado má s no en el contrato aunque puede ser que tenga posició n de dominio en el contrato y
en el mercado pero jurídicamente son ≠.

La figura tiene rango constitucional (Art 333) y sirvió como fundamento a la ley 1340/09 que regula el
ABD y el decreto 2153/98 Art 46.

 ABUSO POSICION DE DOMINIO EN EL CONTRATO:

1. Contratos empresario-consumidor: relació n de consumo y el empresario abusa de su posició n

en el contrato la protecció n será el Estatuto del Consumidor que entre otras cosas sanciona las
clá usulas abusivas y protege al consumidor por ejemplo con el derecho de retracto para
resolver el contrato sin tener que expresar algú n motivo el consumidor..
2. Contratos empresario-empresario: actualmente NO sabemos cuá l sería la regulació n y existen
dos posiciones:
o Si es una empresa grande con una pequeñ a se aplicará el estatuto del consumidor
porque hay relació n parecida a la de empresario-consumidor.
o Lo anterior no puede ser porque no hay calidad de consumidor y se tendría que aplicar
principios generales del derecho y principios de la contratació n.

 ABUSO POSICION DE DOMINIO EN EL MERCADO:

La empresa tiene dominancia en el mercado y abusa de ella. No se prohíbe la dominancia, se prohíbe el

abuso.

CARACTERISTICAS:

 Hay un mercado específico y concreto.

 En el anterior mercado se tiene dominancia.
 Yo abuso de ella.

¿CÓMO SE QUE HAY ABUSO DE LA POSICION DE DOMINIO?

1. DEFINIR EL MERCADO RELEVANTE:

Esto es lo primero que hace la SIC porque hay empresas que por grandes econó micamente, no tienen
dominancia en el mercado específico (EJ: McDonald’s no tiene dominancia en el mercado de helados, sí
213
en el de hamburguesas). Cuando tengo dominancia no voy a tener productos sustitutos ni competidores
en potencia.

A. Mercado de producto o servicio:

La SIC hace un incremento de precios al producto referenciado, los consumidores al ver el cambio de
precios, se van a desplazar a otros productos para sustituir ese producto referenciado, ese será el
mercado relevante EJ iPod, mp3. Hay productos insustituibles que lo ú nico que hará n es obligar a
cambiar de marca  el computador, solo cambio de APPLE a SAMSUNG.

B. Mercado geográfico cuá nta distancia tiene que recorrer el consumidor para perseguir el
producto.
C. Mercado temporal no se tiene dominancia TODO el tiempo.

Entre má s grande sea el mercado, menos dominancia voy a tener, entonces por ejemplo en el caso
CLARO, compró TELMEX recientemente y eso aumentó su mercado a otros, antes de comprar TELMEX
probablemente NO tenía dominancia, yo como apoderado tengo que expandir el mercado para que
hayan má s agentes y así evitar que digan que yo tenga dominancia.

2. DEFINIR LA DOMINANCIA (CRITERIOS):

¿QUÉ ES LA DOMINANCIA? Yo como consumidor no tengo má s opciones en la oferta de productos.

A. Cuota en el mercado

En diferentes países se adopta que si se tiene tanto % de cuota en el mercado tiene dominancia. Sin
embargo, es solo un criterio, hay que mirar má s factores para saber:

B. Competidores potenciales
C. Barreras de acceso al mercado

Las barreras son los costos, permisos o licencias para entrar al mercado. Es una comparació n costo de
prestació n del servicio VS beneficio o provecho de el, má s concesió n del espectro ejemplo empresa de
telefonía mó vil.

Esto va a servir para definir la dominancia porque habrá menos mercado y si hay menos mercado, yo
tendré dominancia en el sentido que los consumidores adquieran mis productos porque no puedan
moverse, contrario a cuando hay expansió n del mercado.

D. Tema contratante obligatoria

Servicios y productos que solo los suministra una empresa y eso hace que esa empresa tenga posició n
de dominio en el mercado, lo anterior no significa que haya abuso. EJ empresa de prestació n de
servicios pú blicos de energía.

3. DEFINIR SI HAY ABUSO: (pueden ser dos)

A. Abuso de explotación

Explotar al consumidor dado que no tiene competencia, ni competidores del mercado y ademá s tiene
cuota de mercado y pueden subir precios yo soporto precios porque no tengo productos sustitutos u
otro oferente en el mercado.

En el sistema norteamericano no se sanciona esto, dicen que el mismo mercado lo corrige. CASO
GOOGLE: dijo pues si me sancionan bloqueo google para Europa y sería má s perjudicial.
Ante lo anterior lo que se hace es intervenir el Estado en ese mercado pero con medidas diferentes a
esta de la sanció n por abuso posició n de dominio, otras medidas como correcció n de precios o
establecimiento de precios de medicamentos.
214
 B. Abusos de exclusión

o Evitar que entren nuevos operadores

o Sacar a los que ya está n

¿CÓMO?

1. Precios predatorios: se vende por debajo de costo para quebrar a mi competidor y cuando
quede solo, subo los precios, a veces no se sanciona cuando no es con el fin de “sacarlo”.
2. Ventas atadas: vendo un producto atado a otro producto para evitar que entren nuevos a
ofrecer el producto. Un caso de acuerdos también: condicionan el suministro de un producto a
la aceptació n de otras obligaciones. EJ le digo que le vendo un producto pero usted tiene
contratar un seguro contra todo riesgo por perdida del producto o si adquiere un programa de
películas o le digo que le vendo un producto pero usted después me compran los repuestos.
3. Empaquetamiento de productos: empaco en un mismo producto varios y los vendo de esa
manera, en una sola operació n, el engañ o está en que le hago creer que es má s barato si lo
compra en paquete y NO de todos modos hay que mirar si eso es para sacar del mercado (ya es
cuestió n investigació n de la SIC).

C. LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES

Las empresas concentran el poder en una sola empresa, en un solo poder econó mico, ello es cuando
una grande compra muchas pequeñ as. EJ Pomona o Surtimax.

D. CONTROL O CONCENTRACION EN CARGOS ADMINISTRATIVOS

Prohibició n de ser miembro de má s de 5 juntas directivas en diferentes compañ ías, ello porque podría
haber conflicto de intereses.

PARTE PROCESAL

Modo de comunicar a la SIC que hay carteles 

1. Queja (no es demanda porque actú a en facultades administrativas)

2. Oficio
3. Delació n (por el delator de un cartel)

A. Investigación preliminar

No hay ningú n notificado, la SIC puede pedir informació n en el curso de estas investigaciones tales
como lista de precios, correos electró nicos, lista de proveedores pero se ha discutido porque piden a
veces nú meros de teléfono tanto corporativos como personales y también computadoras para eso la
SIC tiene que mostrar autorizació n.

Si yo soy reticente en que entren, me multan y ademá s es indicio grave, yo puedo pedirle la
autorizació n que comisiona al funcionario o preguntarle qué van a buscar.

Si no hay nada sospechoso, se cierra la investigació n. Si encuentra que hay indicios, sigue:

B. Investigación formal

Formulan un pliego de cargos (se llaman a los 3ros interesados para que se hagan parte se publica el
pliego por 15 días en esos 15 días pueden hacerse parte) con coherencia de las conductas que se me
pretenden imputar, el pliego es un acto administrativo, se notifica por aviso y tengo el término de 20
días para pronunciarme sobre el, aportar o solicitar pruebas, antes de agotarse el termino, puedo
ofrecerle a la SIC adoptar una serie de conductas para que me cierren la investigació n (le pido
garantías). Debe respetarse el debido proceso.
215
Periodo probatorio  (si pido dictamen, con los requisitos del 226 CGP)
Audiencia de resumen  D010/012 las partes presentan un breve resumen de lo que se ha
demostrado y logrado en el periodo probatorio.
Informe motivado  elaborado por el SUPERINT. Delegado para la promoció n de la competencia.
Alegatos de conclusión 

C. Decisión

Del SUPERINTIC terminando con la decisió n final que es una resolución definitiva que puede
condenar a la multa o absolverlo.

LA SIC NO TIENE SUPERIOR JERARQUICO FUNCIONAL, EN COMPETENCIA DESLEAL Y ACA

CUANDO SE ACTUA COMO “ENTE ADMINISTRATIVO” ES SOLO RECURSO DE REPOSICION
CONTRARIO A CUANDO ACTUA COMO JUEZ EN COMPETENCIA DESLEAL QUE VA AL TSDJ.

¿Qué puede pasar después si no estoy de acuerdo con la decisió n? Me voy a la jurisdicció n contenciosa
¿ante quién? EL COMPETENTE ES EL TRIBUNAL. ¿QUÉ PIDO? NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO.

¿Qué puedo hacer yo si no estoy de acuerdo con la adecuación típica, ejemplo que me imputaran
otro cargo al no debido en el informe de cargos? Dijimos que es acto administrativo por tal el Super
puede revocarlo directamente o puedo demandar para que se decrete la nulidad de todo el
procedimiento por violació n al debido proceso.

D. Multas

Se puede sancionar tanto a personas jurídicas como a personas naturales bien sea porque:
A. La empresa sea persona jurídica (100mil smlmv o el 150% de la utilidad que se haya obtenido
con la conducta ilícita) en el caso azú car se sancionó hasta a los miembros de la junta directiva.
B. Las personas que toleraron o contribuyeron en la conducta ilícita también se sanciona 
personas naturales. No es asegurable porque no puedo asegurar una eventual sanció n de quien
es mi gerente decirle vaya cartelice y tranquilo que yo respondo, NO esa persona también
responderá ante la SIC.
C. Se pueden gravar las multas  como la persistencia de la infracció n, la existencia de
antecedentes de infracció n o incumplimiento de ordenes de autoridades de competencia, el ser
líder de la promoció n de la conducta infractora. La profesora clasificó :

o Que sea reincidente.

o Que sea sensible en la canasta familiar (caso papel higiénico)
En la prá ctica se piensa aplicar el 150%.

 CADUCIDAD

El término dentro del cual la SUPER puede sancionar, ese término empieza a correr desde el momento
de la ejecució n de la conducta y si ésta es sucesiva en el tiempo se cuenta a partir del penú ltimo acto.

MODULO IX: PROPIEDAD

INTELECTUAL

216
 Disciplina jurídica especial  protege las creaciones intelectuales humanas. Con control jurídico
sobre la fabricació n, importació n, comercializació n de bienes y mercancías sobre derechos, sobre
patentes o marcas y su titular puede controlar en el mercado que se comercializa cuando la mercancía
involucra creació n protegida.

No solamente es protegida por la CP91 sino que es un tipo especial de propiedad que se reconoce por
las leyes.

PROPIEDAD COMUN ≠ PROPIEDAD INTELECTUAL

DIFERENCIAS

PROPIEDAD COMUN PROPIEDAD INTELECTUAL

1. Recae sobre bienes corporales 1. Recae sobre bienes incorporales
2. No tiene limitació n temporal y se puede 2. Tiene limitació n temporal y no estarán sujeto a los
transferir a sus herederos, salvo que opere herederos.
prescripció n extintiva por usucapió n. (DA: vida autor + 80 añ os má s)
3. Se constituye por: tradició n, prescripció n, (PI: marcas a partir ejecutoria del acto que otorga el
ocupació n y especificació n. registro hasta por 10 añ os prorrogable
4. Son de libre disposició n, esto es, embargables, indefinidamente por periodos iguales, antes de los 6
transferibles, renunciables y susceptibles de meses pido la renovació n por 10 añ os y hay periodo de
cuantificació n econó mica. gracia de 6 meses después)
¿POR QUÉ SE LIMITA? Porque es justo que el titular se
lucre un tiempo, sí, pero que la sociedad después de un
tiempo también pueda aprovecharse libremente de eso
(por el bien de OPú blico)
3. Se constituye en:
- DA: desde la creació n.
- PI: con el registro.
4. En la industrial sí comprenden derecho econó micos
patrimoniales pero en los de DA tenemos la precisió n
de los derechos morales.

SEMEJANZAS

1. Ambas tienen una funció n social.

2. Ambas tienen limitaciones legales de uso y goce del propietario (prenda, hipoteca, servidumbre)
pero en propiedad intelectual no es tan absoluto porque por regla general el titular tiene derecho
exclusivo y excluyente.
3. Ambas constituyen derechos que reconocen apropiació n que implica radicar en mi cabeza
atributos de uso, goce y disposició n, percibir frutos de la cosa y repelar a 3ros cuando haya uso
indebida de la cosa.

CLASIFICACION

1. DERECHOS DE AUTOR

¿SOBRE QUE RECAEN? Sobre obras literarias, artísticas o científicas, creaciones intelectuales.

A. Derechos del titular: Los derechos que recaen sobre el autor son los que nacen con la creació n
de la obra, el titular es el autor.
B. Derechos conexos: Son derechos que surgen con la difusió n de la norma. Son derechos afines al
derecho de autor pero NO son derechos de autor. (interpretaciones y ejecuciones artísticas).

Titulares: son ú nicamente 3:

217
  Artistas e interpretes.
 Productos de fonogramas. (Sony EJ)
 Organismos de radiodifusió n. (TV / Emisoras)

2. PROPIEDAD INDUSTRIAL (bien mercantil)

Creaciones intelectuales que se aplican en la industrial y el comercio.

 Adquiere protecció n en el campo de la técnica entendida como la fabricació n de productos y servicios
que satisfacen la necesidad humana. Su regulació n fue en algú n momento por el CCO pero ahora se
regulan por la decisió n de la CA.

A. SIGNOS DISTINTIVOS: distingue un producto o comerciante en el mercado, identifican uno de

otro. Está n:

o Marcas
o Lema comercial accesorio a lo principal que es la marca. El eslogan.
o Nombre comercial identifica al comerciante.
o La enseña o rótulo comercial distingue el EC, aviso del EC.
o Las indicaciones geográficas
 Denominaciones de procedencia.
 Denominaciones de origen.

B. LAS NUEVAS CREACIONES: aportan algo en el avance del estado de la técnica y se protegen
siempre y cuando sean novedosas y está n:

o Patentes

Titulo de exclusividad que otorga el E, la SIC, para la explotació n de algo, recae sobre:
 Invenciones.
 Modelos de utilidad.

Mejoras que se hacen de algo.

o Diseños industriales
o Esquemas de trazado de circuito integrado

3. DE NATURALEZA RESIDUAL que las ubica la doctrina por no pertenecer a las anteriores (SE
EXPLICARÁ ABAJO):

☛ DIFERENCIAS ENTRE LAS RAMAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

PROPIEDAD INDUSTRIAL DERECHOS DE AUTOR

1. OBJETO DE Creaciones en el campo de la técnica.
PROTECCION:
Técnica: es el conocimiento y actividad
humana referida a la fabricació n de
productos o prestació n de servicios que
satisfacen necesidades humanas.
Creaciones del talento humano en el campo:
estética, artístico y literario.
Campo artístico: producto de la actividad
humana que alude a realzar el sentido de la
belleza y lo estético.

2. MODO DE Constitució n de derechos a través del Ausencia formalidades.

ADQUISICION: registro.
3. AUTORIDAD SIC DIRECCION NACIONAL DE DA
COMPETENTE:
4. NORMATIVA DECISION 486/00 DECISION 351/93
5. NATURALEZA Derechos naturaleza patrimonial Parte económica/patrimonial y

218
 JURIDICA: extrapatrimonial por derechos morales
elevados por DF.

NORMAS APLICABLES

Normas de diferentes orígenes y se aplican de manera simultá nea:

NORMAS INTERNACIONALES NORMAS COMUNITARIAS NORMAS NACIONALES

 Convención de Berna (DAUTOR) Decisiones de la comunidad y se
 Convención de París (Propiedad aplica de manera comú n a los países  CCO.
Industrial) que está n dentro del acuerdo de  Los derechos de autor, no son
 Convención de Roma Cartagena (CAN) bienes mercantiles, no está n
(DCONEXOS) en el CCO, están en:
 Organización Mundial del  Derechos de Autor
Comercio (Tratado donde los (Decisión 351)  Ley 23/83.
países acuerdan las normas del  Propiedad industrial  Ley 44/93.
comercio internacional (Decisión 486/00)
suscribiendo anexo sobre Dice: vida de autor má s 80 añ os
DERECHOS DE PROPIEDAD EFECTOS: pero la decisió n 351 dice vida de
INTELECTUAL RELACIONADOS autor má s 50 añ os por la
CON EL COMERCIO (DA+PI) 1. Suspende la aplicació n de la protecció n se aplica esta.
 Tratados de la OMPI o tratados normatividad nacional porque prima
internet La CB deja de tener sobre ella, no la deroga, la suspende. (aplicació n ley má s favorable)
aplicació n ante el avance de las
tecnologías, reproducciones 2. Los tratados se insertan por
masivas, y comprende: medio de ley, pero cuando salen las
 Tratado DA (impacto decisiones, ya hay tratado, no pasa
nuevas tecnologías en la por el Congreso, a penas se dicta, se
protecció n DA) aplica en Colombia a todos.
 Tratado DConexos.
La 486 prima sobre muchos
artículos del CCO sobre propiedad
industrial salvo disposiciones del
tema de patentes.

I. DERECHOS DE AUTOR
A. PRINCIPIOS APLICABLES AL DERECHO DE AUTOR:

1. Protección de las formas de expresión y no de las ideas.

Las ideas son de dominio pú blico por tal NO se protegen. Lo que se protege son la forma en como se
plasma esa idea, la técnica o estilo, protejo la manera en como desarrolla esa idea. Es un principio pero
un límite al derecho de autor porque la exclusividad NUNCA va a recaer sobre las ideas. EJ la idea de
pintar gordas o de escribir sobre magos como en Harry Potter. El problema es cuando yo cojo esa idea y
la desarrollo exactamente igual a como la desarrolló otro apropiá ndome de su forma de expresió n.
También protege las formas de expresió n verbales, que me cuenten la idea y la desarrollo aú n má s pero
el problema es si eso sería una idea o una obra como tal, y también el problema probatorio de por
medio.

219
Ahora bien, la protecció n se da sobre la forma de expresió n de la idea má s no se protege por derecho de
autor el medio a través del cual se plasma la idea, ejemplo el medio literario sino que se protege todo lo
que acompañ a la plasmació n de la idea: personajes, diá logos, proyecció n de la idea. No solo se protege
el medio de expresió n sino TODO lo que se contiene. CONCLUSION: Lo que se protege es la forma de
expresió n y esa protecció n contiene el medio a través del cual se plasma la idea + todo lo que comporta
ese desarrollo.

 Es exclusivo y excluyente el DA.

2. Son independientes los DA sobre una obra que los derechos de propiedad común que se
tengan sobre el soporte donde se incorpore la obra.

Ante la compra de un libro, yo adquiero derechos sobre el físico del libro má s no sobre la obra literaria
porque es un derecho exclusivo y excluyente del autor, por tal, yo no adquiero derechos para al
explotació n sobre esa obra si compro el libro, no me da derecho a distribuirlo pú blicamente
fotocopiá ndolo o hacer cineclub y cobrar la entrada para ver una película que adquirí de manera
original.

3. La obra se protege a partir del momento de la creación sin necesidad de formalidades para
efectos de la protección.

El principio está positivizado en todo el mundo, no hay registro para su protecció n y surge de manera
automá tica y mundial.

En propiedad intelectual es registrable (el registro constituye derechos) y territorial ya que la SIC no
tendría competencia para darme exclusividad en otros países sino en el mío.

Pedir el registro en cada país es una barrera al comercio, lo que se tendría que hacer es simplificar la
presentació n de los registros, el sistema de Madrid permite eso, voy a la SIC y le digo que quiero
registrar mi signo con el sistema de Madrid para que se internacionalice la marca, eso no es que me de
protecció n de una en todos los países, sino que la SIC gestiona con la OMPI para poder centralizar las
solicitudes y las remite a cada país y así no contrato abogados para que tramiten solicitudes sino que
pago todo acá y ellos me lo tramitan.

El Software está acá y no en propiedad industrial porque la protecció n es automática.

Registro de obras DirecNacDA  naturaleza declarativa: organización de quiénes son los creadores de
esas obras, no es plena prueba de titularidad puedo atacar la veracidad de esa prueba, pero sirve de
medio de prueba para saber desde cuá ndo hizo la obra.
Registro de actos y contratos  para oponer esos actos frente a 3ros, es requisito registrarlo.

Una obra se protege por el hecho de ser obra y tener titularidad sin importar si viola el orden
público, las buenas costumbres o si tiene mérito literario o artístico o científico.

4. Obras de arte aplicado

Obras con fin utilitario y se aplica a la industria y al comercio (canció n de la fina y coordinadora).
¿marca sonora / derecho de autor?
PROTECCION: ley 23/82 dice que se protege por el DA siempre y cuando su valor artístico, luego de la
aplicació n industrial y comercial, se mantenga en cuanto su naturaleza y entidad artística, NO es su
mérito. Puedo quedarme con la protecció n industrial y la de DA. Si no se mantiene su valor artístico, se
protege por PI.

Decisión 351 CA  cuando habla de las obras dice que se protegerá n las del intelecto “como las obras
de arte aplicado” no dijo mucho.

¿CUÁL APLICO LEY 23 O DECISION 351? Discusió n porque si aplico la D351 no tengo por qué mirar si
se conserva o no la naturaleza artística.
220
  DERECHOS MORALES

Con la creació n de la obra, se forma un nexo irrompible entre la obra y el creador y me otorga
reconocimientos morales sobre la obra pero también facultades patrimoniales (facultades de
explotació n):

CARACTERISTICAS:

o Intransferibles so pena de nulidad. Los D.

o Irrenunciable, puedo dejar de ejercerlos pero no renunciar a ellos. Patrimoniales
o Inembargables. son todo lo
contrario.
o Inexpropiables.

AUTOR ORIGINAL  PERSONA NATURAL nada má s porque se le reconocen son derechos morales.

Estos derechos son derechos reconocidos como fundamentales por la CP91 aunque no estén en ella, la
CC les dio el alcance de tal.

1. AUTORIA.
Reconocimiento como autor de la obra, derecho inescindible que lo une con ella, puedo presentarme
como anó nimo o seudó nimo y no significa que esté renunciando a los derechos de la obra, es cuestió n
de mera publicidad pues no quiero que me reconozcan como autor.

2. INTEGRIDAD.
La facultad de oponerse el autor, en todo momento, a los actos de:
 Deformació n
 Mutilació n
 Cambios de la obra que afecte:
o Integridad misma de la obra.
o Honra del autor.
¿Hasta cuá ndo se podrá oponer? TODA su vida, porque toda su vida tiene derechos morales.
EXCEPCION:

Art 44 o 43 Ley 23  dice que el dueñ o o propietario del proyecto arquitectó nico podrá introducirle
modificaciones a la obra pero el autor, en todo caso, se podrá oponer a que su nombre se vincule
con esos cambios o modificaciones hechas.

Demandado ante la CC porque consideraban los autores de las obras arquitectó nicas que mientras a
ellos se les limita la oposició n a los otros autores no. La CC dijo que era exequible y que el derecho del
autor sobre la obra también tiene que ceder al derecho del dueñ o del proyecto porque él le pagó por
esa obra y que por tal podrá modificarla.

Lo anterior porque como adquirí el derecho patrimonial sobre la obra, derechos de explotació n, yo
puedo hacerle transformaciones en ejercicio de mi derecho. Ejercicio de mi derecho patrimonial
sobre la obra por cesión de la explotación de la misma.

TEMA GRAFFITIS: la protecció n del derecho de autor dependerá de la autorizació n que yo adquiera
para hacer esos graffitis, si le permiten, tienen protecció n.

Si hay un ú nico soporte, afecta la integridad de la obra, si hay varios soportes donde se materializa la
obra NO.

3. DERECHO AL INEDITO.  el principal.

221
Derecho que tiene el autor de decidir có mo y cuá ndo quiere que se divulgue su obra. Yo tengo
autonomía para dejar guardado el cuadro en la casa y no sacarlo a la luz pú blica, nadie puede decidir
usurpá ndome este derecho có mo y cuá ndo publicaré mi obra.

Los anteriores derechos está n positivizados en toda parte del mundo, los siguientes dos solo en ley 23:

4. DERECHO A MODIFICAR LA OBRA.

5. RETIRO DE CIRCULACION.

IMPLICACION  el autor en todo momento y durante su visa tiene posibilidad de modificar la obra o
de retirarlo de circulació n EJ cambiar los libros que ya está n en la librería en cuanto a su contenido o
retirarlos de circulació n.

Lo anterior podría derivar a indemnizació n para 3ros afectados por esas modificaciones o por la salida
de circulació n.

LOS DERECHOS MORALES MUEREN CON EL AUTOR ¿pero entonces la obra queda desprotegida y
cualquiera la usurpará? La ley dice que no es que se da la trasferencia sino la legitimació n por activa a
los:
o Herederos
o Cesionarios
o Si es obra de dominio público  El Estado.
Ellos accionan en defensa de los derechos que de pronto resultarían afectados.

 DERECHOS PATRIMONIALES

Son derechos a través de los cuales se tiene un control jurídico sobre la explotació n econó mica de la
obra. Son derechos exclusivos, esto significa que el titular es el ú nico quien puede disponer de ellos.
 
DERECHO DE LIBRE DISPOSICION: Es decir que se pueden desprender de sus titulares y radicar en la
cabeza de terceros como producto de cualquier acto de disposició n, la razó n de esto es que no son
intrínsecos de la persona, es decir que se podrá n ceder, enajenar en incluso se evidencia que en caso de
muerte del autor, estos radicará n en cabeza de sus herederos.
 
DERECHO DE REPRODUCCION: Es la facultad que tiene el autor o su derecho habiente de autorizar o
prohibir cualquier copia total o parcial de la obra. Por reproducció n se entiende la fijació n de la obra en
un soporte o medio que permite a su vez la obtenció n de nuevas copias o su comunicació n con el
pú blico.
 
DERECHO DE COMUNICACIÓN PUBLICA: Derecho exclusivo del autor o su derecho habiente de
autoriza o prohibir cualquier comunicació n pú blica de la obra, entendiendo por comunicació n pú blica
todo acto en el que la obra es conocida por el pú blico sin mediar la entrega de ejemplares físicos.
Ejemplo: interpretar una canció n en vivo, presentació n de una obra escénica al pú blico. Esto también
predica de las organizaciones a las que se les paga para que le paguen al autor como es el caso de
streaming.
 
DERECHO DE TRANSFORMACION: Radica en la autorizació n o prohibició n de cualquier traducció n,
adaptació n, arreglo o modificació n de la obra.
 
DERECHO DE DISTRIBUCION PUBLICA: Derecho exclusivo de autorizar o prohibir la venta o alquiler
de ejemplares físicos de la obra, esto actualmente incluye los medios digitales porque el modelo actual
en algunos casos ha hecho desaparecer los ejemplares físicos de la obra, como por ejemplo frente a los
CD. 

II. PROPIEDAD INDUSTRIAL

222
Es la arista de la propiedad intelectual o protecció n jurídica sobre el ingenio humano, en tanto que se
ocupa de la protecció n de las creaciones en el campo de la técnica, esto es, la actividad humana en la
fabricació n de productos o prestació n de servicios para satisfacer necesidades humanas, y también de
los signos distintivos utilizados en el comercio, se considera, al menos por el CCO, como un bien
mercantil; recae sobre creaciones intelectuales que se aplican a la industria y al comercio. Se escinde
en:

Esas creaciones en el estado de la técnica son: patentes de invenció n, de modelo de utilidad, diseñ os
industriales, e incluso, los secretos empresariales. 11

SIGNOS DISTINTIVOS

Es un signo que identifica un producto, servicio o comerciante en el mercado; son aquellos elementos
susceptibles de ser percibidos por los sentidos que se utilizan para particularizar y diferencias
prestaciones mercantiles, y que son de origen empresarial; buscan tutelar el derecho o interés del
empresario en posicionar en la mente del consumidor una prestació n mercantil diferenciá ndola de
otras, y en segundo término, se tutela el derecho del consumidor a identificar el origen empresarial de
las prestaciones mercantiles para orientar su compra. Son:

A. LA MARCA:
A efectos de este régimen constituirá́ marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o
servicios en el mercado. Podrá n registrarse como marcas los signos susceptibles de representació n
grafica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningú n caso será
obstá culo para su registro.

Es un signo distintivo –art. 134 de la decisió n 486/2000-, que puede consistir en palabras o
combinaciones de palabras, imá genes o dibujos, sonidos y olores, en colores delimitados por formas o
en formas tridimensionales. En segundo término, ese signo, debe ser apto para identificar y diferenciar
productos o servicios en el mercado. A efecto de su registrabilidad, ese signo, ademá s, tiene que ser
susceptible de representació n grá fica.

La funció n fundamental de la marca es diferenciar un producto o servicio en el mercado, a efecto de

permitirle al consumidor permitirle identificar el origen empresarial del producto o servicio.

ANTECEDENTE HISTÓRICO: adquiere especial relevancia con la revolució n industrial,

particularmente, en la Inglaterra del s. XVII, ya que por razó n de la economía de mercado, los
consumidores no podrían tener contacto directo con el producto del mercado, y por ello, no le constaba
la calidad, idoneidad y seguridad del producto, por ello, se hace necesaria la marca.

El principal tratado internacional, a este respecto, es el tratado de París de 1983. Actualmente, las
marcas se regulan, en principio, por la decisió n 486/2000, porque suspendió esa materia del C.co. La
circular ú nica de la SIC, en uno de sus capítulos, se ocupa de los trá mites en materia de la propiedad
industrial, por lo demá s, lo sustancial, se regula en la decisió n 486.

 TIPOS DE MARCA:

1. En cuanto al tipo de signo:

11
Su violació n está protegida como acto desleal contrario a los intereses del competidor. Se protege acá y allá .
223
 i. Nominativas: aquellas que se componen de palabras, combinaciones de palabras, letras o
nú meros; sin presentació n grá fica en particular.
ii. Figurativa: consistente, puramente, en una imagen, dibujo o grá fico, sin ningú n contenido de
texto.
iii. Mixta: combina elementos nominativos y figurativos, es decir, letras, palabras y
adicionalmente, cualquier grá fico.
iv. Sonoras: consisten en un sonido que al ser percibido permite identificar o diferenciar un
producto o un servicio (EJ: sonido del alkazetser al caer al agua, sonido del iPhone,
coordinadora). Su representació n grá fica se da mediante el pentegrama, o incluso, la oscilació n
de la onda sonora.
v. Tridimensionales: consiste en la forma del producto, o de su envase o empaque (EJ:
toblerone, por la forma interna de la chocolatina, la botella de whisky Grand’s, la botella
tradicional de Coca-Cola).
vi. Olfativa: consiste en un olor, en la prá ctica, en Colombia, no se ha podido registrar, porque la
ley exige la representació n grá fica de la marca y ella no se ha logrado, algunos dicen que por
composició n química pero esa formula podría llevar a diferentes olores. EJ olor zapatos de los
niñ os.

2. En cuanto a la funció n: llamadas a identificar el producto

i. Comerciales: que identifican el producto o servicio de un empresario en particular.

ii. Colectivas: aquella que registra un solicitante para que varios empresarios la utilicen para
identificar una característica comú n a ellos EJ: pro-export, registró la expresió n <<Colombia es
pasió n>> para que cualquier exportador la utilizara-.
iii. De certificación: se utiliza para que el titular de la misma le autorice el uso de la misma como
sello de calidad, esto es, como acreditació n de ser cierta calidad que el producto o servicio le ha
demostrado EJ el Instituto Colombiano de norma técnicas (ICONTEC), le da un sello de calidad
a productos o servicios que cumples esas normas técnicas-.

 PRINCIPIOS DE LA PROTECCION MARCARIA:

1. Registribilidad:

La marca se protege, en principio, ú nica y exclusivamente, desde el momento y por el hecho de su

registro ante la oficina nacional competente, esto es, la SIC. Ese registro es el hecho constitutivo del
derecho, es decir, el modo originario de adquisició n del derecho.

EXCEPCIÓN 
o La protecció n de marcas extranjeras pero que acreditan la calidad de ser notoriamente
conocida, porque si una marca es notoria 12, puede ser protegida sin necesidad de ser
registrada.
o Otra excepció n, que alude a las marcas registradas en otros países de la Comunidad Andina de
naciones, respecto de las cuales, se puede ejercer la denominada oposición andina, para
hacerla valer como un mejor derecho frente al orden interno de cada país (frente a solicites
nacionales).

Entonces, este principio, implica que el mero uso del derecho o servicio no constituye la marca, el
derecho a la marca la constituye el registro.

2. Territorialidad

La marca só lo se protege para el país cuya autoridad otorgó el registro. Entonces, si la SIC otorga el
registro de la marca, aquella só lo se protege en Colombia.

EXCEPCIONES 
i. La marca notoriamente conocida.

12
Será notoria si es reconocida a nivel nacional por los consumidores de un determinado sector de la economía.
224
 ii. La marca de países andinos cuando se formule la oposició n andina.

3. Especialidad

La marca ú nicamente se protege para una clase de producto y servicios dentro de la denominada
clasificació n internacional de Niza, que es utilizada en todos los países para identificar productos y
servicios a efectos del registro marcario, atendiendo a clases –son 45, 34 de productos, 10 de servicios-,
es decir, só lo se adquiere el derecho respecto de la clase en la que se registró el producto o servicio, no
para la totalidad de los productos. Este principio, explica por qué un mismo signo puede ser
utilizado respecto de productos o servicios distintos EJ: la palabra corona, se utiliza para
chocolates, cerá micas sanitarias, cerveza, etc.

 CAUSALES DE IRREGISTRABILIDAD:

 CAUSALES ABSOLUTAS DE IRREGISTRABILIDAD (INTRINSECAS) (Art 135). No podrán

registrarse como marcas los signos que:

 Cuando consista en la forma usual de un producto o su envase, o cuando dicha forma, le otorgue
una ventaja funcional o técnica al producto (protecció n en patente).
 Marcas genéricas: signo que denomina el producto en sí mismo. Responde a qué es el producto EJ
surtidora de aves / azú car marca azú car.
Marcas descriptivas: alude el signo a una característica intrínseca del producto. EJ azú car marca
dulce.
Añ o 2000 se permitieron si sus utilizantes las han utilizado desde el pasado y que por efecto de
uso y continuidad dicha marca ha generado identidad respecto de los consumidores EJ la
hamburguesería / telefó nica marca Españ ola con posicionamiento, si vienen a Colombia a buscar
registro y se le niega, afectaría eso.
 Colores aisladamente considerados salvo que se delimite dentro de la silueta o forma geométrica
determinada. EJ se registró el color rosado para manaza Postobó n / Color verde del Milo, no
aislado el color verde sino el color verde en la silueta del producto.
 Marcas confundibles con otras marcas previamente solicitadas o registradas, siempre y cuando,
sea para productos o servicios que se circunscriben a una misma clase, o respecto de clases
diferentes respecto de cuales haya riesgo de confusió n o asociació n.
 Vulgarizació n de la marca, aquel signo que consiste en una denominació n que, en el lenguaje
corriente del país, se ha terminado confundiendo con el género del producto. EJ: icopor. Si ya está
registrada, debe cancelarse, si no, no se podrá registrar.
 Signos que confunden a los consumidores sobre el origen o procedencia de los productos, esto es,
la marca engañ osa.
 Utilizació n de indicaciones geográ ficas extranjeras que puedan inducir a error al consumidor.
 Las que sean contrarias al orden pú blico o la moral
 Las que reproduzcan sin autorizació n, escudos o banderas de países o de organizaciones
internacionales
 Contengan una denominació n de origen protegida la vinos y bebidas espirituosas
 Pueda engañ ar a los medios comerciales o al pú blico sobre la procedencia geográ fica del
producto, su naturaleza, modo de fabricació n, características, cualidades o aptitud para el empleo.

 CAUSALES RELATIVAS DE IRREGISTRABILIDAD (EXTRINSECAS) (Art 136). Aluden a un aspecto

del signo distintivo respecto de otro signo (es decir, relativas a la afectación indebida del derecho de
un 3ro):

 CONFUNDIBILIDAD DE MARCAS: signos que se asemejen a una marca previamente solicitada y

registrada, cuando se refieren a los mismos productos o servicios o con otros productos respecto
de los cuales haya riesgo de confusió n o asociació n (cuando los productos o servicios satisfacen
una misma necesidad humana y se comercializan por un mismo canal, de tal suerte, que el
consumidor asume que es un mismo producto o para lo mismo- o de asociación). Elementos:
i. CONFUNDIBILIDAD DE LOS SIGNOS:
- Fonética o sonora: palabras que suenan igual.

225
 - Grá fica o visual: al ser percibidos a simple vista se confunden.
- Ideoló gica o conceptual: aluden a un significado y la confusió n se produce entre el
significado de los dos signos. EJ Colmena para el banco y se negó “El Panal” por
significar lo mismo y se puede confundir por el significado del mismo.
ii. ANTERIORIDAD DE LA MARCA OPOSITORA: ya sea concedida o previamente solicitada.
iii. CONFUNDIBILIDAD DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS:
 Cuando el signo consista en el nombre de una persona natural famosa.
 Marcas que afecten el derecho de autor de terceros, es decir, que tengan por denominació n el
título de una obra.
 Marcas que impliquen un riesgo de confusió n o asociació n con una enseñ a comercial o nombre
comercial.
 Marcas que consistan en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales.

Añ o 200  nueva causal de irregistrabilidad que es la mala fe del distribuidor que pretende registrar la
marca apropiá ndose de ella cuando la marca ya existía.

 PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD Y REGISTRO DE LA MARCA

Ante la SIC se eleva la petició n.

La SIC emite una publicació n en la faceta de la propiedad industrial para que 3ros dentro de los 30 días
siguientes a la publicació n, se opongan.
Se corre traslado a los opositores, luego, se procede al aná lisis de fondo de la solicitud que decidirá el
superintendente delegado de la propiedad industrial en 1era instancia y en 2da instancia la SIC.
Se concede la marca ante esa decisió n:
Una vez se agota la vía gubernativa se puede emprender la vía contenciosa mediante las acciones de
nulidad (causales de irregistrabilidad intrínsecas pues la puede interponer cualquier persona) o de
nulidad y restablecimiento del derecho (causales extrínsecas pues la puede interponer solo el
interesado).
COMPETENCIA  CONSEJO DE ESTADO que remitirá el expediente al Tribunal Andino para que
indique có mo se debe interpretar y aplicar la normativa andina, sin que decida el fondo del caso,
tramite pre-judicial, una vez, se devuelve el expediente al CE, resuelve el asunto.

B. EL LEMA COMERCIAL: frase o leyenda que acompaña la marca, y es accesorio a la marca : es la frase
o leyenda que acompañ a a la marca para fines publicitarios; tiene que acceder a una marca ya
registrada o solicitada, no pervive per se, aunque una misma marca, puede tener varios lemas
comerciales.
No podrán registrarse lemas comerciales que contengan alusiones a productos o marcas
similares o expresiones que puedan perjudicar a dichos productos o marcas.

C. NOMBRE COMERCIAL: IDENTIFICA AL COMERCIANTE es la identificació n del comerciante en el

mercado, esto es, el signo distintivo que identifica ante los consumidores, que puede o no
corresponder a la razó n social. Segú n el profesor, el derecho de exclusividad sobre el nombre
comercial, se obtiene con el primer uso, siempre y cuando, se trate de una denominació n original;
ese derecho, permite impedir que otro comerciante utilice esa misma denominació n para la misma
actividad comercial.

NO PODRÁ REGISTRARSE como nombre comercial un signo que esté comprendido en alguno de los
casos siguientes:

 Cuando consista, total o parcialmente, en un signo contrario a la moral o al orden pú blico

 Cuando su uso sea susceptible de causar confusió n en los medios comerciales o en el pú blico
sobre la identidad, la naturaleza, las actividades, el giro comercial o cualquier otro aspecto de la
empresa o establecimiento designado con ese nombre
 Cuando su uso sea susceptible de causar confusió n en los medios comerciales o en el pú blico
sobre la procedencia empresarial, el origen u otras características de los productos o servicios
que la empresa produzca o comercialice
 Cuando exista una solicitud o registro de nombre comercial anterior.

226
D. LA ENSEÑA COMERCIAL O RÓTULO COMERCIAL: ES EL SIGNO DISTINTIVO QUE IDENTIFICA
AL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO se adquiere el derecho exclusivo, cuando es la primera
denominació n que se utiliza para dicha actividad económica. Tanto el nombre y enseñ a comercial,
se protegen por razó n del uso efectivo, pú blico y ostensible, ello genera el derecho, y se mantiene
en tanto se mantenga ese uso efectivo, pú blico y ostensible; no el registro; aunque se inscriben en
el registro mercantil, pero só lo con fines declarativos, no constitutivos. Para que puedan ser
protegidos y registrados, se requiere que el nombre y enseñ a sean distintivos, no genéricos EJ: uno
genérico, sería surtidora de aves. MISMAS DISPOCIONES APLICABLES RESPECTO DEL NOMBRE
COMERCIAL.

INDICACIONES GEOGRÁFICAS (las siguientes 2 nada más la última no):

E. DENOMINACIONES DE ORIGEN: es una indicació n geográ fica, esto es, el nombre del origen
geográ fico de un producto cuando dicho origen geográ fico califica o determina las características o
calidad del mismo; se registra para que su uso lo puedan hacer de manera exclusiva los fabricantes
de esa regió n, y los de regiones distintas no puedan utilizarla –EJ café de Colombia, que se puede
utilizar en tanto se acrediten las calidades establecidas para el café de Colombia; bordados de
Qatar, a nivel internacional, en Colombia, se protege el queso parmesano, la champañ a-.

F. INDICACIONES DE PROCEDENCIA. Se entenderá por indicació n de procedencia un nombre,

expresió n, imagen o signo que designe o evoque un país, regió n, localidad o lugar determinado.

G. NOMBRES DE DOMINIO –no se maneja territorialmente, sino a nivel mundial, por ello, no
está en la decisión 486. Los nombres de dominio vienen a ser direcciones de Internet fá ciles de
recordar y suelen utilizarse para identificar sitios Web. Por ejemplo, el nombre de
dominio ompi.int se utiliza para ubicar el sitio Web de la OMPI en http://www.ompi.int o el
Centro de Arbitraje y Mediació n de la OMPI en http://arbiter.wipo.int. Los nombres de
dominio constituyen también la base de otros métodos o aplicaciones en Internet, como la
transferencia de ficheros y las direcciones de correo electró nico, por ejemplo, la
direcció n arbiter.mail@wipo.intse deriva también del nombre de dominio wipo.int.

NUEVAS CREACIONES

Creaciones intelectuales que aportan al avance del estado de la técnica, y se protegen siempre y cuando
sean novedosas.

A. LAS PATENTES:

Concepto de patente: tiene dos acepciones.

1. TRÁMITE: el registro otorgado por la oficinal oficial competente –en nuestro medio, la SIC-.

227
2. DERECHO: derecho otorgado sobre la invenció n o modelo de utilidad, que consiste en la
posibilidad, exclusiva y excluyente, de utilizar y explotar comercialmente el producto de la creació n
en el mercado. Titulo exclusividad.

ANTECEDENTE HISTÓRICO: la primera manifestació n de una patente fue el privilegio que se otorgó
en Venecia en 1542 por la mejora de un telar que había ideado un artesano veneciano para que esa
máquina pudiese ser operado por una sola persona, no por dos. Y ese artesano se dirigió al duque de
Venecia, quien resolvió proteger esa mejora técnica porque beneficiaría la industria local, así, el duque
le otorgó , a ese artesano, la explotació n exclusiva y fabricació n exclusiva de esos telares modificados
durante 20 añ os. Ello impidió que los demá s artesanos copiaran esos telares.

¿De qué se hizo dueñ o ese artesano?--> del invento –idea desarrollada y materializada-, que es un bien
incorporal; y ello transfiguró el derecho de dominio, porque se admitió la posibilidad de que el derecho
de dominio, siendo una modalidad especial, recae sobre bienes incorporales.

 PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PATENTES:

1. REGISTRABILIDAD:
Es derecho de patente o sobre la invenció n só lo se obtiene desde el acto administrativo que otorga la
oficina nacional competente para el efecto, esto es, la SIC, en tanto no se concede el registro existe una
mera expectativa, pero mientras la solicitud esté en trá mite, ese solicitante tiene un mejor derecho que
otro solicitante que la presentó después, u otra persona que ni si quiera la ha radicado.

2. TERRITORIALIDAD:
El derecho sobre la patente só lo se obtiene dentro del territorio del país dentro del cual la autoridad
otorgó el registro; no hay forma extender territorialmente el derecho sobre la patente, por lo cual, el
interesado en el registro tendrá que radicar tantas solicitudes en tantos países en cuanto requiera su
protecció n; si no la registra en un país, en aquel, el invento será de dominio pú blico y cualquiera la
podrá utilizar.

El PTC –patent trade cooperation-, es un tratado que busca facilitar un mecanismo de patentes entre
varios países, permitiendo a un solicitante radicar una solicitud que se hace extensiva a otros países, a
partir del registro que hace la OMPI; no es una patente internacional, porque no existen, sino que es un
mero mecanismo para facilitar la presentació n de la solicitud en varios países.

3. EXCLUSIVIDAD:
El derecho sobre la patente es exclusivo y excluyente, esto es, el titular es la ú nica persona que puede
explotar, autorizar o prohibir las formas de explotació n de las que el invento sea susceptible, entonces,
só lo el titular puede servirse él en el territorio nacional, fabricarlo en el territorio nacional,
comercializarlo en el territorio nacional, importarlo en el territorio nacional; es un monopolio legal, que
se erige para proteger al titular de tal suerte que al menos obtenga la retribució n de los gastos en los
que incurrió para generar la invenció n.

Esa exclusió n, implica que el titular tiene derecho a reclamarle a una persona que usurpa la invenció n la
cesació n del acto y una indemnizació n de perjuicios.

I. PATENTES DE INVENCIÓN:

CONCEPTO DE INVENCIÓN: la decisió n 486/2000 de la comunidad andina de naciones, no define el

concepto de invención; a nivel doctrinal, se ha entendido que es la:

Solución técnica a un problema técnica, entendiendo por técnico toda la actividad o conocimiento
humano aplicado a la fabricación de productos o prestación de servicios que satisfacen una necesidad
humana específica.

Y por industria se entiende que es la aplicació n del saber técnico para la transformació n de materia
primas, productos, para la prestació n de servicios, y en procura de la generació n de riqueza, es decir,
una actividad econó mica productiva. La decisió n 486/2000, señ ala que se pueden otorgar patentes en
228
todo campo d la tecnología, sea para producto o procedimientos –solució n técnica consistente en una
secuencia de etapas conducentes a la fabricació n o producció n de un producto, v.gr. envases tetra-pack,
cd´s-.

La decisió n 486/2000, excluye dos elementos de la protecció n:

 ELEMENTOS QUE NO SON INVENCIONES (Art 15):

a) Descubrimientos –el hecho de percibir o entender un elemento de la naturaleza, y no es una

invenció n porque siempre ha estado allí, v.gr. la electricidad-, teorías científicas –formulació n de
explicaciones que validan o verifican un determinado fenó meno de la naturaleza- y los métodos
matemá ticos –métodos abstractos o teó ricos del campo de la matemá tica, que no son reglas
técnicas ni recaen sobre asuntos industriales-.

b) Los seres vivos o partes de seres vivos en el estado en que se encuentren en la naturaleza, y esa
consideració n se extiende al material genético; e incluso, aú n siendo modificado genéticamente,
en nuestro medio, no se considera una invenció n, por ende, no es patentable –v.gr. una paloma
modificada genéticamente para realizar transfusiones de sangre a seres humanos-.

c) Y nuestro ordenamiento, no se permiten las patentes de secuencia de ADN, porque son má s bien
un descubrimiento, no una invenció n; pero no está prohibida la patente del procedimiento de
modificació n de un ser vivo –v.gr. inhibir la transferencia de un defecto genético de una
generació n a otra-, entonces sí se puede patentar, pero como procedimiento, no como invenció n.

d) Tampoco son invenciones las obras literarias, científicas y artísticas, toda vez que son protegidas
por otra rama de la propiedad intelectual: el Derecho de autor.

e) Tampoco son invenció n las planes, reglas o métodos para el ejercicio de actividades intelectuales,
juegos o para la realizació n de actividades comerciales. En nuestro ordenamiento, tampoco as
reglas de juego –disposiciones para realizar un actividad lú dica, v.gr. reglas de Scrabble-.

f) Tampoco, los métodos de negocios, porque son meras iniciativas empresariales, que por virtud de
la libertad de competencia, puede ser replicada por los demá s competidores; lo que se reprocha
es la competencia desleal.

g) Tampoco los programas de computador, porque el software 13, se protege mediante el Derecho de
autor –aunque en USA, se protege por medio del Derecho de autor (copyright) y de las patentes-.
Aunque hay un punto medio: patentes de invenciones basadas en software, esto es, inventos que
comportan soporte físico y virtual –hardware y software-, ya que no son elementos escindibles. Y
el hardware considerado en sí mismo, es decir, só lo aquel, sin el software, sí es patentable.

h) Simbología, lenguajes o có digos que permitan transmitir mensajes, y no son invenciones, porque
no tienen aplicació n industrial.

Después de la decisió n 486/2000, se consideró que los métodos terapéuticos y quirú rgicos sí son
invenciones, pero no se permite su patentabilidad, esto es, su apropiabilidad, por razones de orden
pú blico.

 ELEMENTOS QUE SÍ SON INVENCIONES PERO QUE NO SON PATENTABLES (Art 20):

a) Invenciones contrarias al orden pú blico y a la moral –v.gr. un invento necesariamente utilizado en

actividades terroristas o contrarias a la dignidad humana-.

b) Invenciones contrarias a la salud, o vida de personas o animales; o a la preservació n del medio

ambiente.

13
Se protege en el Derecho de autor porque se consideró que el código del software es una obra literaria, porque
comporta una expresión escrita.
229
 c) Procedimientos esencialmente bioló gicos para producció n o reproducció n de plantas o animales.

d) Métodos terapéuticos o quirú rgicos para el tratamiento humano o animal, en razó n al interés
pú blico de la salud pú blica.

 REQUISITOS DE LA PATENTABILIDAD:

1. NOVEDAD: la invenció n ha de ser novedosa, esto es, en que el objeto de la invenció n no puede
estar comprendido dentro del estado de técnica, que consiste en el conjunto de conocimientos que
la humanidad ha acumulado sobre ese determinado campo. El estado de la técnica,
fundamentalmente, comporta las solicitudes de patentes que se han radicado en cualquier oficina
de patentes del mundo –la SIC, verifica las solicitudes de todas las oficinas del mundo, y si la
solicitud es idéntica a otra solicitud en trá mite o que ya ha sido otorgada, no concederá la patente,
porque no es novedosa-. En la SIC, existen examinadores que determinen el estado de la técnica en
cada campo.

2. NIVEL O ALTURA INVENTIVA: una invenció n tiene nivel inventivo si para una persona del oficio,
normalmente versada en la materia técnica correspondiente esa invenció n constituye un avance
tecnoló gico sustantivo, de tal suerte que no resulta obvia ni se deriva de manera evidente del
estado de la técnica; es decir, que en realidad comporte un avance porque solucionó un problema
técnico que carecía de solució n EJ vacuna contra el SIDA.
3. APLICACIÓN INDUSTRIAL: el invento, para ser protegido, requiere de aplicabilidad industrial,
esto es:

1. En primer término que sea susceptible de ser aprovechado en un proceso industrial, y ello
significa que su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, o que
pueda ser fabricado en una cantidad indefinida en un proceso industrial con igual resultado –
v.gr. doritos, y un ejemplo que no tiene aplicació n industrial, es un cuadro de un pintor-.

2. Esa aplicació n industrial, en segundo término, comporta que la invenció n sea viable en el
mercado, ya que el mercado tiene la vocació n de generar riqueza.

DERECHO A LA PATENTE: el derecho a registrar la patentes es del inventor, quien lo puede transferir
a terceros por conducto de contratos, o al fallecer por vía sucesoral. Si es un tercero quien pide el
registro de la patente, tendrá que acreditar que el inventor cedió los derechos.

La ley 1450/2011, crea una presunció n de transferencia del derecho a la patente, entre el inventor que
es empleado o contratista a favor del empleador o contratante, entonces, cuando la empresa pida el
registro de la patente, só lo tendrá que acreditar que el inventor era un empleado; aunque esa
presunció n admite pacto en contrario, es decir, el inventor puede reservarse el derecho de registro.

Si varios personas generar la invenció n, el derecho en comú n pertenece a todas ellas; y si varias
personas realizan una invenció n, con independencia entre ellas, el derecho a la patente se concede al
primero que presente la solicitud de registro de la patente ante la oficina de patente correspondiente.

REIVINDICACIÓN DEL DERECHO A LA PATENTE: si es un tercero el que usurpa el derecho a solicitar

la patente, el inventor podrá reivindicar el derecho a la patente, demostrando a través de un trá mite
administrativo ante la SIC que es el verdadero inventor, y no el tercero que solicitó la patente –v.gr.
aparentemente el teléfono lo había inventado Graham Bell, pero en realidad él usurpó la invenció n-; si
prospera, se revoca la solicitud en trá mite o que se otorgó .

La patente se protege por un término ú nico de 20 añ os contados desde la presentació n de la solicitud

ante la oficina de patentes, una vez concedida la patente, el titular tiene que pagar una anualidad para
mantenerla vigente, y si no la paga, caduca; es decir, son 20 añ os hasta en tanto el titular del derecho
pague continuamente la anualidad.

 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LA PATENTE:

230
 Contener un detallado resumen del objeto de la invención, explicando en qué consiste, por qué supera
el estado de la técnica; ese resumen o memoria tiene que apoyarse en grá ficos –dibujos-.
 Debe darse a la patente un título, para que sea identificado y publicado en la gaceta de la propiedad
industrial, que la emite periódicamente la SIC para dar publicidad.
 Debe contener las denominadas reivindicaciones, es decir, que se fije la materia dentro de la cual se
protege la invención; deben señalar el objeto de la invención y lo novedoso que se aportó.

 OBLIGACIONES DEL TITULAR:

Explotar la invención en Colombia o en cualquier país de la comunidad andina de naciones, directamente

o a través de un tercero; esa explotació n tiene que consistir en la producció n industrial del objeto de la
patente, o el uso integral del servicio patentado, o comercializació n integral de los resultados obtenidos
por el procedimiento patentado, que ha de suplir la demanda en el mercado, si no la satisface, no se
entenderá explotada la invenció n, se trata de la capacidad potencial de satisfacer la necesidad del
mercado, pero no a las ventas efectivas.

LA CADUCIDAD só lo se da por el no pago de la anualidad, y extingue el derecho sobre la patente; la

falta de explotació n no genera caducidad, sino que permite a los terceros pedir una licencia obligatoria,
esto es, que se le autorice a utilizar la invenció n.

II. MODELOS DE UTILIDAD:

Mejoras a la funcionalidad de un producto o servicios preexistente. Un modelo de utilidad, es la nueva

forma, configuració n o disposició n de los elementos de alguna má quina, artefacto, instrumento o
mecanismo o parte de aquellos, esa forma o configuració n novedosa debe permitir un mejor o diferente
funcionamiento, o proporcionarle alguna ventaja, utilidad o efecto técnico que antes no tenía.

El modelo de utilidad exige novedad en cuanto a la nueva funcionalidad o ventaja técnica que la
máquina o dispositivo tiene; el modelo de utilidad recae sobre tecnología existente, y allí estriba la
diferencia con la novedad exigida con las patentes de invenció n, porque aquellas recaen sobre materia
desconocida, porque son elementos que está n por fuera del estado de la técnica.

A diferencia de la patente de invenció n, la patente de modelo de utilidad se protege por 10 añ os

contados desde la presentació n de la solicitud de registro ante la oficina de patentes correspondiente.

NO SON OBJETO DE PATENTE DE MODELO DE UTILIDAD:

 Los procedimientos, ya que só lo recae sobre productos, y aunque no lo diga la norma, debe
recaer sobre u artefacto, má quina, dispositivo, etc tangible EJ una fó rmula química no se
protege por modelo de utilidad porque es intangible, pero sí se puede proteger mediante una
patente de invenció n.
 Obras plá sticas, de arquitectura u objetos de orden estético.

Ejemplos de modelo de utilidad: en cierto momento, se protegió la olla a presió n, porque combinó la
tecnología de la olla con la utilizació n de la presió n del vapor.

B. LOS DISEÑOS INDUSTRIALES:

El registro de diseñ os industriales es la protecció n de la apariencia particular de productos fabricados

industrialmente y dicha apariencia puede consistir en formas bidimensionales, tridimensionales, líneas,
contornos, texturas o materiales, sin que dicha forma o apariencia cambie el destino o finalidad de
dicho producto, es decir, consiste en un aspecto puramente estético, que no ha de otorgar ningú n
aspecto técnico o funcional.

231
La apariencia, se refiere a que sea perceptible por la vista en cuanto a la apariencia externa del
producto, no en cuanto a su contenido interno EJ la forma externa de la carrocería, como el Twingo;
frascos o envases de productos, diseñ os de vestuario, etc.

El derecho sobre el diseñ o industrial se protege por 10 añ os, contados desde la fecha de solicitud. Y
para protegerse tiene que ser novedoso, esto es, que no sea explotado, divulgado, conocido ante
ninguna oficina de patentes del mundo, y que no haya una solicitud en trá mite o ya otorgada por una
oficina.

Implica que impide que ninguna persona distinta al titular puede replicar esa apariencia, o que
presentan diferencias secundarias respecto del diseñ o protegido. Asimismo, el titular puede
comercializar exclusivamente ese diseñ o en el mercado.

C. LOS ESQUEMAS DE TRAZADOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS –SEGÚN LA PROFESORA-.

CIRCUITO INTEGRADO: un producto, en su forma final o intermedia, cuyos elementos, de los cuales al
menos uno es un elemento activo y alguna o todas las interconexiones, forman parte integrante del
cuerpo o de la superficie de una pieza de material, y que esté destinado a realizar una funció n
electró nica;
ESQUEMA DE TRAZADO: la disposició n tridimensional, expresada en cualquier forma, de los
elementos, siendo al menos uno de éstos activo, e interconexiones de un circuito integrado, así como
esa disposició n tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser fabricado.

Un esquema de trazado será protegido cuando fuese original.

Un esquema de trazado será considerado original cuando resultara del esfuerzo intelectual propio de
su creador y no fuese corriente en el sector de la industria de los circuitos integrados.

Cuando un esquema de trazado esté constituido por uno o má s elementos corrientes en el sector de la
industria de los circuitos integrados, se le considerará original si la combinació n de tales elementos,
como conjunto, cumple con esa condició n.

Titulares: el derecho al registro de un esquema de trazado de circuito integrado corresponde a su

diseñ ador. Este derecho podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria.

En caso que el esquema hubiera sido diseñ ado por dos o má s personas conjuntamente, el derecho a la
protecció n les corresponderá en comú n.

Cuando el esquema se hubiese creado en cumplimiento de un contrato de obra o de servicio para ese
fin, o en el marco de una relació n laboral en la cual el diseñ ador tuviera esa funció n, el derecho a la
protecció n corresponderá a la persona que contrató la obra o el servicio, o al empleador, salvo
disposició n contractual en contrario.

D. SECRETOS EMPRESARIALES EN ALGÚN SENTIDO –SEGÚN EL PROFESOR-.

TERCERA RAMA

Hay una tercera rama, de naturaleza residual, que no se ciñe al derecho de autor ni a la
propiedad industrial; se denomina como NUEVAS TECNOLOGÍAS:

1. Topografías de trazados y circuitos integrados: se protege chips y microchips –segú n el profesor-

232
2. Nuevas variedades vegetales.
3. Conocimientos tradicionales: es la protecció n jurídica de los saberes ancestrales de las
comunidades indígenas para la utilizació n de recursos bioló gicos o genéticos para cualquier
propó sito terapéutico
4. Datos de prueba: estudios que las empresas farmacéuticas tienen que entregar al INVIMA para
efectos de la concesió n del registro sanitario.

MODULO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO SOCIETARIO:

1. La técnica de la personificación jurídica:

Esto má s el contrato como instrumento de decisió n de orden econó mico y los títulos valores fueron los
3 instrumentos que creó el derecho para permitir el trá fico econó mico. La técnica es la institució n que
permite la centralizació n de derechos y obligaciones en una organizació n que va a tener actividades
comerciales. Gracias a la religió n se crearon fundaciones que son telepatrimonios o afectaciones, y
gracias a que la nueva clase –los burgueses- necesitaba recursos, empezó la preocupació n del riesgo y
eso se llamó “la responsabilidad”. Otra preocupació n era la circulació n de la riqueza y se pensó en la
responsabilidad de todo frente a sus acreedores –como en la sociedad de familia-, así, los comerciantes,
acogiendo la figura de la responsabilidad solidaria, desarrollaron actividades mediante las sociedades
colectivas donde era un grupo detrá s de una persona muy reconocida –no se le daba reconocimiento
jurídico-.

2. La historia de las sociedades:

➤ La comenda del derecho romano: existía el contrato de comenda –antecesor del mandato- donde
el dueñ o del comercio era el noble y permanecía oculto, era el esclavo o liberto quien hacia comercio,
los comerciantes se adueñ aron de la figura como una forma societaria con personalidad jurídica y tiene
dos socios, los gestores y los comanditarios –él no asume ningú n riesgo solo el de perder su aporte-. Es
el sistema má s acostumbrado en los nú cleos familiares, siendo los hijos comanditarios y no interfieren
en lo absoluto en la sociedad.

➤ Nacimiento y evolución de la SA: se despersonaliza la sociedad y aparece esta sociedad como un

fondo para grandes inversiones, es de su esencia: (i) el accionista no tiene responsabilidad alguna
frente a 3ros por compromisos de la sociedad y (ii) se le aplica la teoría de los títulos valores –
incorporan derechos de crédito, participaciones o derecho sobre una mercadería-. Nace en Holanda por
la compañ ía de navegació n de las indias orientales –tras la expulsió n de judíos de Españ a y su
migració n a Españ a- un judío creó una gran empresa de navegació n e invitó a mucha gente para que
aportaran dá ndoles una constancia de su aporte –luego se llamó “acció n”14-. Los títulos valores tienen
dos principios: (i) literalidad y (ii) libre circulació n15: bien sea ala orden –con el endoso-, al portador –
con la exhibició n- y nominativos –con la cancelació n y reposició n-

3. Personas jurídicas –la sociedad-:

★ CLASIFICACIÓN GENERAL DE LA PJ:

✓ Con ánimo de lucro: la sociedad es la aplicació n de la técnica en una organizació n que tendrá
actividades econó micas y a través del desarrollo de ella se obtendrá n utilidades, se dividen segú n la
actividad que desempeñ e, bien sea en civil –que en la prá ctica no existen porque todo ha implicado la
profesionalizació n de la actividad econó mica- o en comercial.

✓ Sin ánimo de lucro: pueden desarrollar actividades comerciales solo que no hay repartició n de
utilidades, es má s, en la mayoría de los casos ellas desarrollan má s actividades comerciales que las de
con ánimo como es el caso de las cajas de compensació n, hay una deformació n que se equilibra –estaba
desequilibrado porque éstas no pagan impuestos- con la idea de que facilita el beneficio social y la
responsabilidad social empresarial –por eso no se desnaturaliza-.
14
Está la discusión de si es o no un titulo valor, unos dicen que no porque no tiene libre circulación.
15
Está condicionada a los estatutos de la sociedad, muchas veces no hay literalidad porque pende su valor de la variación del mercado,
siendo lo más importante la libre circulación.
233
 - ¿Para qué sirve la sociedad?: para la darle diná mica al patrimonio.

★ NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL:

✓ Teoría contractualista clásica: el contrato es el eje fundamental de las relaciones patrimoniales, es

un instrumento que permite consolidar esas relaciones, se trató de explicar como un contrato –siendo
bilateral como enfrentamiento entre las partes y de ejecució n instantá nea-. Josserand se aparta de esa
postura pues parte de la base de que los socios tienen una ú nica relació n entre ellos, Scanneri lo
acompañ a afirmando que no es de ejecució n instantánea porque hay situaciones donde el contrato
tiene un alcance mayor. Nosotros en el CCO hablamos es de contrato plurilateral y se mira como fuente
de la sociedad.

✓ Teoría contractualista moderna u organizacional: con la teoría del negocio jurídico, el contrato
es un negocio, la relació n contractual no era entre los socios sino entre ellos con la misma sociedad. La
sociedad NO es un contrato sino má s bien consecuencia de el –artículo 98 CCO-, establece la pluralidad
y de ejecució n sucesiva.

✓ Teoría institucional: es una institució n porque es necesaria para el mantenimiento de una

organizació n econó mica de un país determinado, no es tan exacto, son má s las sociedades que se crean
que las que funcionan –no cumpliendo ese mantenimiento- la empresa sí es una institució n pues no
interesa que Bavaria desaparezca como ente jurídico pero sí es grave que desaparezca la empresa, por
ello el régimen proteccionista de insolvencia.

★ RELACIONES JURÍDICAS:

✓ Interna: entre los socios y la sociedad y tiene un contenido patrimonial –hay compromiso de la
entrega de aportes, del recibo de las utilidades y del regreso del haber social en la liquidació n- , y
jurídico-político –una actitud de no entorpecimiento y reconocimiento de la participació n-.

✓ Externa: de la sociedad frente a 3ros para desarrollar su actividad, con los trabajadores, para
arrendar un bien o comprar material ej.

★ CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES:

ABIERTA
Sociedad para un gran fondo de inversió n
totalmente despersonalizado, tienen sus
acciones inscritas en el mercado pú blico de
valores, es un sistema de captació n de recursos,
se da un titulo valor –papeles representativos
llamados acciones (1)-.
CERRADA
Hay limitantes en los estatutos para ser parte de
ellas, es de la esencia de ellas vender libremente
las acciones pero se puede pactar la preferencia, la
administració n es personalizada, se sabe quién
controla el capital y la administració n, por tal es
personalizada.

Se les aplica la ley de circulació n del titulo (2) 16
y la técnica de la personificació n, se creó la
sociedad colectiva pero se observó má s en el
mercantilismo siendo personalizada, luego nace
la sociedad de capital por la inquietud de los
recursos, la responsabilidad y la circulació n de
riqueza.
La acció n tiene un valor propio y son el motor
del crecimiento econó mico y en un momento
dado son necesarias.
Los socios son administradores, en la anó nima per
se no lo son, podrían serlo si los nombran los
accionistas. Se da por derecho propio en la
colectiva la representació n legal de la sociedad y
respondo como administrador.
Papel renta fija  generan los papeles los
rendimientos previstos–bono-.
Papel renta variable  no se sabe si ganará o no –
una acció n-.

16
Con el principio de autonomía, si se endosa, cada relación es autónoma, el titulo valor siendo bien mueble tiene un valor per se, se
valoriza con su circulación.
234
★ INTERESADOS EN LA SOCIEDAD:

El inversionista, el acreedor y el Estado. La teoría del acto constitutivo simple o unilateral nos indica
que la sociedad nace por un acto colectivo que aglutina varias voluntades alrededor de una mutua
confianza auto vinculá ndose como miembros del ente social, por ello se dan dos relaciones, una jurídica
interna y otra externa.

➤ La necesariedad del patrimonio: ya que la sociedad per se no tiene nada y es un ente jurídico que
estará en el mundo de los negocios y necesita un patrimonio, nosotros aportamos y le damos capital a la
sociedad, estando obligado a devolver aportes cuando se liquide la sociedad. La sociedad ademá s del
patrimonio, requiere capacidad para poder contratar.
➤ Audacia del sistema societario: nos dará utilidades y tendrá que pagar impuestos, la ley satisface
todos los intereses.

➤ Etapa previa a la constitución: pueden haber promotores que invitar a vincularse a el y hace
estudios de factibilidad, podrá obtener beneficios una vez se constituya la sociedad, de no constituirse,
pierde la plata de la promoció n; puede haber una promesa de contrato de sociedad o un compromiso.

➤ Forma de proteger los intereses de 3ros: se deben distribuir utilidades que se basen en balances
reales y fidedignos, significa que durante el ejercicio del añ o la sociedad debe haber cumplido con los
pagos a favor de 3ros y del fisco, si no, abusa del sistema societario.

➤ Pasivo interno y externo: solo se paga el pasivo interno –concepto de capital y reserva- si ya se
canceló todo el externo –deudas a 3ros: acreedores, DIAN y trabajadores-, protege los intereses, es
audaz el sistema.

➤ Capital y reserva: la sociedad queda condicionada a que debe devolvernos el resultado del negocio
al final, por eso figura como pasivo externo, si los activos son si quiera el doble del pasivo podrían
repartirse aú n cuando no se hayan cancelado esos rubros, si queda algo al final se llama haber social.

★ EL ROL Y LA FUNCIÓN DE LA SOCIEDAD:

✓ Función jurídica: el contrato es un instrumento para crear la sociedad pero ésta no es un contrato,
es para desarrollar lo que plasma éste. Es una funció n de desarrollo del contrato.

✓ Función económica: satisface la necesidad que tenía de generar recursos, atenuar la

responsabilidad y facilitar la circulació n de la riqueza –como la SA que es el gran instrumento y eje del
mercado de valores, es un instrumento que concentra recursos-. Otro protagonista es “la organizació n”
de la empresa siendo la institució n má s que la sociedad, la misma empresa.

✓ Función social: hablamos acá de la responsabilidad social empresarial –nace en Alemania con el
capitalismo social y con la idea del “beneficio”- que es una respuesta al desequilibrio que ocasiona el
capitalismo –como facilitador de la apropiació n de medios de producció n y del perjuicio a los
trabajadores-. Con dicha responsabilidad se estudia el interés social pues los trabajadores entran a ser
determinantes.

4. El interés social:

Se reduce en la siguiente pregunta ¿para quién se debe trabajar en la sociedad comercial, para los
dueñ os, los acreedores o para el Estado? Y la respuesta está dividida en dos sectores. En principio se
piensa que la sociedad debe cumplir una funció n social –la empresa debe cumplirla segú n el Art 333
CP9117- y beneficiar a todos, a los usuarios del servicio, los trabajadores y a los propietarios, sin
embargo, hay eventos donde hay conflicto entre los intereses de ellos, debiendo perjudicar a alguno en
la toma de alguna decisió n.

17
De hecho la responsabilidad social empresarial se ha vuelto un instrumento para cumplirla gracias a las cajas de compensación,
recibiendo el trabajador muchos beneficios.
235
El interés social sienta una regla tajante en el comportamiento de los administradores, que debe ser a
favor de la primacía del interés de la sociedad, a falta de definició n legal se acude a dos teorías: la
monista y la pluralista. Esas teorías importan pues demarcan la responsabilidad de la sociedad y sus
ó rganos, sobre todo de los administradores.

✓ Teoría monista: o contractualista, define que los ó rganos sociales deben perseguir ú nicamente el
interés econó mico de los socios, que es el de ganar dinero, es el interés comú n de ellos, es “social”
cuando se unen por el contrato social y se unen porque buscan la maximizació n del beneficio o el valor
actual de sus acciones –lo hará n maximizando el valor de la empresa-. Jamá s podrá n actuar en virtud de
un interés extra-social. Quienes se acogen a esta teoría explican que los 3ros se protegen a través de
otra normativa como el derecho laboral o del consumo o de la competencia, incluso el Estado ya se
protege con el pago de los impuestos. La crítica es el apogeo del buen gobierno corporativo –la empresa
no tiene como ú nica finalidad la creació n del valor para el accionista- y la RSE.

✓ Teoría pluralista: o institucionalista, sostiene que la empresa debe proteger, ademá s, otros
intereses como el de los trabajadores o el medio ambiente. Surge en Alemania donde se introduce la
clá usula del bien comú n. Es la teoría de la creació n del valor compartido, para todos los implicados en
la actividad empresarial. Se considera como una solució n para adoptar esta teoría la tesis de
integració n, la toma de una decisió n de forma ética conlleva o comprende o tiene un contenido negocial,
cuando haya conflicto entre los grupos –siendo el primario el de los socios- el administrador deberá
encontrar la forma de replantear los problemas de manera que todos avancen conjuntamente, esto
recibe muchas críticas.

Concepto jurídico indeterminado: que solo se llena de contenido en funció n de cada empresa y del
problema jurídico que se plantee, se puede concluir fá cilmente que la teoría moralmente correcta es la
pluralista y se acoge por el “deber ser”, la monista tiene un problema y es que el mayor valor muchas
veces pende es del mercado y la colaboració n.

★ LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL:

El Estado se apropia de los medios de producció n en interés de la clase trabajadora, las empresas
capitalistas debían cumplir una funció n social. Los elementos de la empresa son el capital y el trabajo,
Garrigues dice que el derecho social es una estructura jurídica que armoniza los dos intereses: k y w.
Con la RSE hubo una participació n de los obreros en las utilidades, el k y el gobierno de las empresas;
los sindicatos entorpecen la posibilidad de participar en las empresas puesto que afirman que pierden
su capacidad de lucha.

★ EL INTERÉS SOCIAL EN EL CCO Y LA CP91:

El artículo 98 “con el fin de repartirse las utilidades entre sí obtenidas en la empresa o actividad
social” , el artículo 187 #6 “funciones de la junta: adoptar en general todas las medidas que reclamen
el cumplimiento de los estatutos y el interés comú n de los asociados” y el artículo 420 #6 “funciones
de la asamblea: adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad”. En la CP91 está en el Art
333.

5. Clasificación del derecho de sociedades:

Los tres factores determinantes de la tipología societaria son (i) obtenció n de recursos; (ii) atenuació n
del riesgo y (iii) circulació n de la riqueza. La clasificació n genérica de persona jurídica es la del binomio
de “sin á nimo” y “con á nimo” y específicamente las sociedades se clasifican en:

✓ Sociedades de capital: acá hay varios tipos societarios que son los marcos societarios para la
satisfacció n de los 3 factores son (i) sociedad anó nima; (ii) sociedad en comandita por acciones; (iii)
sociedad de responsabilidad limitada y (iv) sociedad por acciones simplificadas.

El factor determinante es el aporte que se haga, sin importa quién lo haga. Es un gran mecanismo de
captació n de recursos, el aportante no tiene responsabilidad alguna frente a 3ros, hay libertad para su
ingreso y retiro “sin trabas” pues hay libertad negocial. Brevemente la SA se constituye por escritura
236
pú blica y la manejan gestores independientes vinculados por medio del mandato; en cuanto a la en
comandita hay gestores y comanditarios, los primeros tienen por derecho propio la representació n
legal y responden frente a 3ros, son colectivos, los segundos solo aportan, sin responsabilidad, no
administran la sociedad y si le pasa algo en nada afecta a la sociedad; en cuanto a la de RL habían
pequeñ os capitales que no valía la pena que fuera SA, pero se quería atenuar el riesgo, por tal, se hizo
algo intermedio surgiendo este tipo, solo en materia laboral y fiscal responderá n, en la administració n
se asemeja a la colectiva, los socios por derecho propio la tienen, la representació n legal se puede
delegar como un acto colectivo má s no individual –como en la colectiva-, las fallas del delegado
comprometen a la sociedad; en cuanto a la de la SAS se constituyen por documento privado y tiene
normas especiales que la diferencian.

✓ Sociedades de personas: (i) sociedad colectiva y (ii) sociedad en comandita simple.

- El gestor y el socio colectivo tienen una “posició n jurídica” si la cede sin autorizació n implica la
disolució n de la sociedad, se requiere permiso de los demá s.
- El accionista comanditario se asemeja al de la anó nima y la SAS.
- La limitada se asemeja de la colectiva en que el socio por derecho propio tiene la
administració n y representació n legal, puede vender acciones como la anó nima pero en la
anó nima hay preferencia.
- Los comanditarios en la simple se asimilan a los de la limitada pues pueden vender sus
derechos, pero primero tienen que ofrecérselo a los demá s.

6. Otras clasificaciones:

★ SEGÚN SU OBJETO SOCIAL O ACTIVIDAD:

Civiles Mercantiles
El Art 100 CCO:

Tienen una actividad econó mica de cará cter civil
y se sabe que lo es con los criterios de la
mercantilidad. Segú n el profesor en la prá ctica
no existen porque el manejo empresarial
necesariamente implica una actividad comercial
y la estructura de toda sociedad es que hay una
actividad que se desarrolla a través de una
empresa.
“Se tendrá como comerciales, para todos los
efectos legales, las sociedades que se formen para
la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la
empresa social comprende actos mercantiles y
actos que no tengan esa calidad, la sociedad será
comercial. Las sociedades que no contemplen en
su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera sea su objeto, las
sociedades comerciales y civiles estarán sujetas a
la legislación mercantil”.

★ SEGÚN EL NOMBRE QUE RECIBAN LAS PARTICIPACIONES Y LOS DERECHOS DE LOS

ASOCIADOS:

Parte de interés -%- Cuotas sociales Acciones

En la SC –atado a la persona-
donde el asociado tiene una
posició n jurídica, su interés se
representa una parte de la
universalidad.
Son negociables, no está atado a
la persona y se da en las
limitadas y las participaciones
de los comanditarios en la
simple.
En la anó nima, la SAS y la de en
comandita por acciones. Es un
bien mueble con vida propia y
dotado del mecanismo de los
TV –autonomía e
independencia-.

- Forma de calcular las acciones:

1. Segú n el valor real del activo: se negocian en el mercado pú blico de valores, el valor real es el
activo menos el pasivo dando un resultado que se divide por el numero de acciones que haya
en la sociedad, no se acepta porque lo que cuenta es la generació n de utilidades.

237
 2. Segú n generació n de utilidades: las utilidades por ejemplo de los ú ltimos 5 añ os y se dividirá
en el numero de acciones que haya, lo que importa es lo que genera –en términos de la
actividad comercial-.

3. Segú n el impacto en el sector del mercado de capitales: donde la acció n tiene vida propia segú n
el impacto que haya en el sector donde puede subir o bajar, el riesgo de calcularse por esto es
que se amarra al albur del mercado –como las acciones en Ecopetrol-.

★ SEGÚN LA PROPIEDAD DE CAPITAL:

Empresas I y C del Estado Sociedades de economía Sociedades de capital privado

mixta
Los E toman la iniciativa de El capital de la sociedad
El Estado como ente jurídico asociarse con particulares para proviene totalmente de entes
con vida propia crea desarrollar actividades, es una privados.
patrimonios de afectació n. herramienta para ayudarse
mutuamente.

★ SEGÚN EL ORIGEN DEL CAPITAL:

➤ Nacionales: En la persona jurídica no se habla de nacionalidad como atributo. En USA se habla de la

sociedad incorporada y no incorporada –vienen de a fuera a trabajar en un país y se incorporan a su
régimen por tener sede allí-. La sociedad nacional es la que está constituida y domiciliada en un mismo
país, así el capital pertenezca al extranjero.

➤ Extranjeras: constituida con leyes de otro país y domiciliada en el extranjero.

➤ Multinacionales: sociedad que pertenece a particulares de diferentes países con base en un tratado
entre los estados vinculados. En AL está el estatuto multinacional andino, desarrolla un tratado
internacional que es la comunidad andina, con base en esos esos países constituían empresa. En Europa
se trabajó en el estatuto ú nico multinacional europeo. Se basa en estatutos contratados por estados y se
diferencia de la “trans” en que la multi se basa en ellos.

➤ Transnacionales: esas empresas que se crean tienen la vocació n a ser má s grandes y expandir la
actividad, la empresa empieza en el orden local donde se crea toda una organizació n nacional que se
llama “transnacional” porque es una fuerza empresarial que está por encima de los estados, es un
fenó meno econó mico.
➤ Fondos de inversión: es un mecanismo o instrumento de ahorro donde el patrimonio se conforma
gracias a los aportes de un grupo de personas que invierten su capital en bú squeda de rentabilidad.

★ SEGÚN EL GRADO DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL:

➤ Simples acuerdos: no son perceptibles fá cilmente, como cuando la SIC sanciona el cartel de los
pañ ales, en principio no lo son sino que debió haber una denuncia o la SIC lo fue detectando.

➤ Los carteles: son autorizados por la SIC con las empresas de determinado sector, se hace el estudio
previo, lo mismo como cuando la SIC acepta una fusió n. Lo ú nico es que la SIC los autorizará si no, hay
afectació n en el mercado.

➤ La concentración propiamente dicha, el common law distingue como:

1. El trust: ciertas empresas le entregaban el manejo o la administració n a otra sociedad X

constituyéndose un fideicomiso. Busca proteger la titularidad de los bienes o destinarlas en un
determinado sentido.

2. El holding: no entrega la administració n sino la propiedad, siendo la propietaria de cada una de

las acciones de las otras. En nuestro OJ las dos figuras la contemplamos en las sociedades

238
 administradores de inversiones, le entregamos nuestros recursos y ahorros y ella nos entrega
un certificado de inversió n, la sociedad invierte lo que le dimos en distintas empresas.

3. La fusió n y la escisió n, se verá la fusió n propiamente dicha-: dos sociedades se disuelven para
ser absorbidas por una 3ra –punto de vista jurídico- o también se contempla como un
mecanismo de concertació n econó mica para crear una 3ra con má s fuerza a partir de las 3 que
ya tenemos o nos concertamos en una que ya existía –punto de vista econó mico-. Requiere
autorizació n –en algunos casos- previa de la SIC para evitar las practicas restrictivas del
mercado.

★ SEGÚN LA INTERRELACIÓN ENTRE LAS SOCIEDADES:

La interrelació n son los mecanismos para formar los nexos de dependencia en el manejo empresarial,
una sociedad puede tener dependencia de otra.

✔ Dependencia política: hay una sociedad llamada “matriz” que no depende de otra sociedad y otras
que se llaman “subordinadas” que pueden ser (i) filiales –que tienen dependencia directa de la matriz-
o (ii) subsidiaria –que tiene una dependencia indirecta respecto de la matriz-.

EJ  Coltejer es una sociedad matriz, los accionistas de ella pueden ser también sociedades pero
ninguna tienen un control político porque no tienen suficiente capital, si alguna tiene má s del 50% del
capital –directa o indirectamente- controlará el poder de voto, ningú n accionista tiene má s del 50%
luego es Coltejer la matriz, a su vez, Coltejer tiene el 55% en una sociedad X, luego ella tiene control
político porque esa sociedad depende directamente de Coltejer y es una filial de ella, a su vez, Y es una
sociedad que es filial de X por tener X má s del 50% en esa sociedad, sin embargo, al depender X
directamente de Coltejer, Y es subsidiaria de Coltejer.

La situació n de control anterior configura, entre todas esas sociedades, un grupo empresarial , ademá s
de tener control político tiene que existir unidad de propó sito y direcció n teniendo que haber similitud
en el objeto social. Si lo hay: (i) debe haber registro de la situació n; (ii) tener estados financieros
consolidados y (iii) trá mites de insolvencia se pueden presumir o establecer responsabilidad de la
matriz.

✔ Dependencia económica: convenios frente a sociedades y otras que tienen actividades iguales
donde el acuerdo consista en que la empresa matriz estructure el plan econó mico para las otras
empresas.

✔ Dependencia financiera: el sector financiero es determinante, las empresas dependen de el, se ve

mucho en los créditos internacionales que oxigenan a las empresas.

✔ Dependencia tecnológica: ciertas empresas dependen de otras que tienen recursos tecnoló gicos se
desemboca en la propiedad industrial –ej.: contrato de licencia de utilizació n de una marca extranjera
para explotar un producto nacional-.

MODULO DEL CONTENIDO DEL CONTRATO SOCIAL:

La sociedad viene de un contrato plurilateral el cual se define como acuerdo de voluntades de dos o má s
partes para constituir, modificar o extinguir situaciones jurídicas patrimoniales, la sociedad es
consecuencia de dicho contrato –artículo 98 CCO-, las características de el es que es consensual y
plurilateral.

1. Presupuestos de validez –intrínseco- del contrato:

 Se predica de las partes: (i) consentimiento exento de vicios y (ii) capacidad.

 Del orden en general: (iii) licitud del objeto –con doble sentido: como prestació n o lo que debe
aportar la sociedad y de otro lado como la actividad de la sociedad- y (iv) de la causa.

239
Se encuadra en dos enfoques, el primero es en protecció n al orden pú blico y el segundo en protecció n al
interés de las partes.

Art 101 CCO “validez del contrato de sociedad”: para que el contrato de sociedad sea valido respecto
de dada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento
exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una
causa lícita. Se entiende por error esencial el que versa sobre los mó viles determinantes del acto o
contrato, comunes o conocidos por las partes.

Art 104 CCO “vicios en el contrato de sociedad – nulidades”: los vicios del contrato de sociedad o el
defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectará n ú nicamente la relació n
contractual u obligació n del asociado en quien concurran. La incapacidad relativa y los vicios del
consentimiento solo producirá n nulidad relativa del contrato. La incapacidad absoluta y la ilicitud del
objeto o de la causa producirá n nulidad absoluta. Habrá objeto ilícito cundo las prestaciones a que se
obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden pú blico.
Habrá causa ilícita cuando los mó viles que induzcan a la celebració n del contrato contraríen la ley o el
orden pú blico y sean comunes o conocidos por todos los socios.
★ LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO:

Los requisitos para que el consentimiento sea valido son: (i) que emane de todos los asociados; (ii) que
surja de la voluntad libre de cada uno; (iii) que se dirija hacia una finalidad comú n; (iv) que refleje
inequívocamente la intenció n de obligarse y (v) exento de cualquier vicio.

El Art 903 CCO indica que la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos –hipó tesis del
vicio del consentimiento- no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participació n,
segú n las circunstancias, sea esencial para la consecució n del fin comú n entre ellos.

a) El error: el CCO dice que puede ser (i) en el negocio: el error sobre la especie –en el negocio-
de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando éste sea distinto de la que el socio
entendió contraer y a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que
tuvo intenció n de asumir, como cuando entendiendo formar una SRL se asocia a una colectiva –
Art 107 CCO-; (ii) de hecho –en la persona-: el error de hecho acerca de la persona de uno de
los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideració n a la
persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos y en la
comanditaria respecto de los socios gestores o colectivos y (iii) esencial: no es en la causa,
pues la causa de un contrato de sociedad es la obtenció n de utilidades pero en cuanto a los
mó viles varían dependiendo de la persona, es el que versa sobre los mó viles determinantes del
acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.

b) El dolo:
c) La fuerza:  No las regula el CCO aino el CC.

Consecuencia de un vicio  conducen a

la anulabilidad, una vez declara se suprime la vinculació n de la persona involucrada, no de todas, se le
restituye el aporte –sin perjuicio de 3ros de buena fe-.

Saneamiento de la nulidad  la nulidad relativa del contrato de sociedad y la proveniente de la

incapacidad absoluta podrá n sanearse por ratificació n de los socios en quienes concurran las causales
de nulidad o por prescripció n de 2 añ os –que se contará n desde la fecha en que cesa la incapacidad o la
fuerza, cuando sean estas causales o desde la fecha del contrato de sociedad en los demá s casos-. Sin
embargo, se producirá la nulidad de la sociedad indefectiblemente cuando afecte a un numero de socios
que impida la formació n o existencia de la misma. Dichas nulidades no podrá n proponerse como acció n
ni alegarse como excepció n sino por las personas respecto de las causales existan, o por sus herederos –
Art 108 CCO-.

★ LA CAPACIDAD:

1. En las personas naturales:

240
Art 103 CCO: Los incapaces no podrá n ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en
comandita. Pueden en los demá s casos ser socios siempre que actú en por conducto de sus
representantes –los impú beres 0-14 añ os- o con su autorizació n –los menores adultos-.

Art 104 CCO: Si la incapacidad es relativa, solo producirá nulidad relativa del contrato, pero de ser
absoluta, la nulidad será absoluta.

 En la sociedad de hecho, la colectiva o la comandita en cuanto a gestores: los menores adultos

no podrá n ser socios.
 En la sociedad anó nima, la comandita en cuanto a comanditarios y en las de responsabilidad
limitada: los menores sí pueden ser parte a través de sus respectivos representantes.

Art 105 CCO <nulidad por objeto o causa ilícita en contrato de sociedad>: La nulidad por ilicitud
del objeto o de la causa podrá alegarse como acció n o como excepció n por cualquiera de los asociados o
por cualquier tercero que tenga interés en ello.
Los terceros de buena fe podrá n hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados
les sea admisible oponer la nulidad.

En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrá n pedir la restitució n
de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles,
será n entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de
ésta en dicho lugar, se entregará n a la junta que funcione en el lugar má s pró ximo.

Los asociados y quienes actú en como administradores responderá n ilimitada y solidariamente por el
pasivo externo y por los perjuicios causados. Ademá s, quedará n inhabilitados para ejercer el comercio
por el término de diez añ os, desde la declaratoria de la nulidad absoluta.

2. En las personas jurídicas:

Art 99 CCO: en cuanto a la capacidad de la sociedad, ésta de circunscribirá al desarrollo de la empresa o

actividad prevista en su objeto. Se entenderá n incluidos en el objeto social los actos directamente
relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las
obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia de la sociedad. El Art 110 #4 señ ala
que deberá determinarse lo que va a desarrollar la sociedad os pena de ineficacia, pero en la SAS se
permite la indeterminació n del objeto, el Dr. Saú l dice que debe prevalecer el CCO.

3. Incapacidades particulares:

Los requisitos adicionales que establece la ley para determinadas personas por el cargo que ejercen o la
funció n que cumplen, aparece entonces las inhabilidades o incapacidades que son de aplicació n
restrictiva y no admite analogía. EJ  el revisor fiscal no puede ser socio de la sociedad que fiscaliza o
de sus subordinadas tampoco de la matriz, las subordinadas no pueden tener a ningú n titulo cuotas,
partes de interés o acciones en las sociedades que dirigen o controla, lo anterior so pena de estar
viciado de nulidad relativa.

Consecuencia de la incapacidad  la anulabilidad, la declara el juez, la puede invocar la persona que

la padece o el representante legal, la sociedad vive y se le restituye su aporte –implica disminució n de
k-; en la absoluta se puede sanear.
★ LA LICITUD:

✔ En la causa:

El motivo determinante que insta a un sujeto a contratar, el interés jurídico que lo impulsa a tener
status de socio y por supuesto lo es “la obtenció n del lucro”, para el Dr. Saú l su consideració n es neutral,
catalogar como ilícita querer esa obtenció n es incongruente, lo que sí es ilícito es la forma de obtenció n
del lucro. “Habrá causa ilícita cuando los mó viles que induzcan a la celebració n del contrato contraríen
la ley o el orden pú blico y sean comunes o conocidos por todos los socios” –Art 104 CCO-.
241
 - Insaneabilidad de la nulidad: la nulidad proveniente de ilicitud del objeto o de la causa no
podrá n sanearse. No obstante, cuando la ilicitud provenga de una prohibició n o de la existencia
de un monopolio oficial, la abolició n de la prohibició n o del monopolio purgará n el contrato del
vicio de nulidad –Art 106 CCO-.

✔ En el objeto:

Cuando contraviene la ley o el orden pú blico, se entiende en un doble sentido, bien en la prestació n o
bien en la actividad de la sociedad –objeto social-.

En la prestación –punto de vista desde los aportes- se habla de la ilicitud del aporte, no puedo aportar
bienes que estén fuera del comercio o gravados o que se encuentren en un patrimonio de familia ni un
cargamento de pó lvora o municiones o droga, esa ilicitud recae sobre el aportante.

En la actividad social –punto de vista desde el objeto social- por una actividad ilícita –lavado de
activos o contrabando- provocando la nulidad del contrato de sociedad y quedan inhabilitados por un
tiempo para ejercer el comercio –pierden el aporte-.

- Inequitativo: que se establezca la misma consecuencia para las dos porque en la de aportes,
los demá s socios no incurrieron en la aportació n ilícita y aú n así se verá n afectados por la
nulidad.

2. Presupuestos de existencia –intrínsecos o esenciales- del contrato:

Los elementos que distinguen esa relació n jurídico-negocial de otras. La existencia se refiere a:

★ Pluralidad de asociados: debe haber concurrencia de voluntades pues con la teoría contractualista
era entre los socios la relació n, con la teoría del negocio jurídico se concluye que no se da entre los
socios sino entre ellos y la sociedad, por eso se permite la existencia de la sociedad de un solo socio, ello
se evidencia en la sociedad unipersonal de RL o en la SAS o en la Empresa Industrial y Comercial del E.

Mínima Máxima
Anónima 5 Ilimitada
SRL 2 25
Comandita Simple 1 gestor y 1 comanditario 25
Comandita por Acciones 1 gestor y 5 comanditarios Ilimitada
Colectiva 2 Ilimitada

★ La capacidad: atributo de la persona física que es reconocido a las sociedades, es una necesidad
para desarrollar la actividad, se logra con el objeto social que es la actividad que se le atribuye para
que la sociedad participe en el comercio y se debe expresar de forma precisa, en cuanto a la duración
de la sociedad se delimita la capacidad a ella, si se termina el tiempo, entra en disolució n.

★ El patrimonio: es una necesidad, quedaría como prenda general de los acreedores, se forma con el
capital social que se integra con los aportes.

★ Las utilidades: es un elemento de la esencial, las utilidades, segú n la ley, se distribuirá n en

proporció n a lo que diga los estatutos y si nada dice en proporció n a los aportes que se haga a la
sociedad –tratá ndose de las de con ánimo de lucro-. El pacto a la no utilidad en los estatutos daría paso
a la inexistencia de la sociedad.

★ Afecto o animo societatis: se presume, es el deseo de pertenecer en la sociedad, porque comparece

al acto notarial o a las reuniones respectivas de la sociedad.

242
 - Efectos del incumplimiento: la sociedad es inexistente, si se da en su transcurso vital, entra
en disolució n. Si no se ha registrado la sociedad en la CCO si hay una escritura pú blica donde
no estaban debidamente determinados esos elementos, se hace otro documento
determiná ndolos y se lleva a registrarlos, si ya está registrado, se anula el acto.

3. Eficacia18 –de forma o extrínsecos- del contrato:

Hacen referencia a que para que el contrato genere efectos jurídicos frente a 3ros, debe cumplir con
unos elementos adicionales que será n por un lado: (i) documento de constitució n; (ii) registro en la
CCO y (iii) las autorizaciones. Se diferencian dos regímenes, el tradicional –las sociedades del CCO- y el
régimen de la SAS.

Art 897 CCO: Cuando en este Có digo se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es
ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaració n judicial.

PARA COSNSTITUIR LA SOCIEDAD:

✓ Escritura pública: la sociedad comercial se constituirá por escritura pú blica –acto notarial-. De no
ser así, surgirá una sociedad de hecho porque surge sin personalidad jurídica, los socios responderá n
solidaria e ilimitadamente con su patrimonio frente a 3ros de buena fe y en todos los contratos que
celebre la sociedad.

En la SAS no se exige escritura, basta con un documento solemne inscrito en el RM, solo tendrá efectos
constitutivos cuando se vaya a registrar bienes. Por documento privado también: SRL, CS, EU.

- Sociedad de hecho: (i) prueba: por cualquier medio probatorio; (ii) registro: de todos los
socios en la CCO; (iii) administración: todos la tienen de hecho; (iv) liquidación como
cualquier SComercial: no hay disolució n porque no hay personería; (v) Surge: a) originaria:
cuando se omite la escritura o b) por decaimiento: cuando la sociedad cae en causal de
disolució n legal o estatutaria y pierde su capacidad legal pero continua funcionando –en la
liquidació n la reservan mientras el trá mite o para actividades comprometidas-.

✓ Registro mercantil: en el régimen tradicional el registro o inscripció n del acto constitutivo en el RM

tiene efectos de oponibilidad luego si no hay registro surge una sociedad inoponible. Para la SAS y las
sociedades pequeñ as de la ley 2006 tiene efectos constitutivos, de publicidad y oponibilidad –de no
constar surgiría una SH o SI-.

✓ Régimen de autorizaciones: son los controles que ejerce el Estado sobre determinadas actividades
econó micas que reflejan un interés general –como el transporte o una actividad financiera-, para
desarrollar su objeto social debe haber esta autorizació n, de no ser así surge una sociedad irregular que
podrá ser objeto de sanciones administrativas. Ademá s será ineficaz el acto de constitució n.

5. Contenido del contrato social:

ARTÍCULO 110. <REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD>. La sociedad

comercial se constituirá por escritura pú blica en la cual se expresará :

1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las
personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificació n legal; con el
nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia.

2. La clase –civil o mercantil- o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma –se
basa en la razón social o la denominación social; la primera que es tomada por el nombre o apellido
de uno o varios socios será así en la colectiva y la CS, en las limitadas por la denominación o podrá ser
con el nombre o apellido; la denominación guarda relación con la actividad de la sociedad con la
empresa, en las anónimas o SCA-, formado como se dispone en relació n con cada uno de los tipos de

18
No requiere declaración judicial como si la nulidad.
243
 sociedad que regula este Có digo.

3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de

constitució n.

4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciació n clara y
completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulació n en virtud de la cual el objeto
social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relació n
directa con aquél  por ello se determina la ilicitud en la actividad.

5. El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto
de la constitució n. En las sociedades por acciones deberá expresarse, ademá s, el capital suscrito y el
pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en
que deberá n cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un añ o  verificamos
la ilicitud en los aportes.

6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicació n de las atribuciones y facultades de
los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios,
conforme a la regulació n legal de cada tipo de sociedad.

En la organizació n de la sociedad está la direcció n –junta de socios o asamblea-, administració n y

representació n legal.

7. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones

ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su
competencia.

8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de
distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicació n de las reservas que
deban hacerse.

Con los estados financieros se verifica el estado econó mico de la sociedad, la seguridad del accionista se
la da la participació n en la asamblea y con los informes de los estados, ademá s con los controles, bien el
directo o el del Estado a través de la SIC.

9. La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma  si no

decimos nada la ley se encarga de decir las causales.

10. La forma de hacer la liquidación , una vez disuelta la sociedad, con indicació n de los bienes que
hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha
indicació n, puedan hacerse distribuciones en especie  operació n de pago del pasivo externo y lo
que sobre para los socios, la ley lo regula de todos modos.

11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad , con motivo del
contrato social, han de someterse a decisió n arbitral o de amigables componedores y, en caso
afirmativo, la forma de hacer la designació n de los á rbitros o amigables componedores.
12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la
sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta funció n no corresponda, por la ley
o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados.

13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los
estatutos, y

14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los
asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.

MODULO DE REFORMAS ESTATUTARIAS Y MODIFICACIONES ESTRUCTURALES:

244
Un estatuto es la organizació n dispuesta por la sociedad en la cual se establecen las reglas en virtud de
las cuales se va a desarrollar el objeto social y se van a llevar a cabo las relaciones externas e internas
de la misma. El contrato social es de tracto sucesivo y podrá variar su modus operandi obligando a sus
fundadores a hacer modificaciones.

Las reformas estatutarias son modificaciones, adiciones o derogaciones introducidas en los estatutos
sociales. Los meros actos de ejecució n del contrato social no son reformas, son simples adaptaciones
que surgen como necesarias para el ejercicio del contrato social –nombramientos o revocaciones de
administradores o revisor fiscal, sustituciones del administrador, cierre de agencias-; debe registrarse
en la CCO.

Las reformas estatutarias deben hacerse por escritura pú blica y ademá s deben registrarse en la CCO del
respectivo domicilio social al tiempo de la reforma so pena de ser inoponible –sin efectos frente a 3ros
luego tiene efectos frente a los socios desde que se pacten-.

1. Tipos de reformas estatutarias:

✔ Reformas ordinarias: aquellas que no alteran la estructura de la sociedad ni el régimen de

responsabilidad tales son la modificació n del objeto social, el aumento o disminució n del capital
autorizado, el cambio de la razó n o denominació n social, prorroga del termino de duració n, el cambio
de domicilio, la cesió n de cuotas sociales o la enajenació n de partes de interés.

✔ Reformas especiales: las reformas a la estructura general de la sociedad y como consecuencia al

régimen de responsabilidad de los socios frente a 3ros tales son la disolució n anticipada, la
transformació n, al fusió n y la escisió n.

2. Requisitos de la reforma estatutaria:

✔ Requisitos de fondo:
 La decisió n del ó rgano má ximo siendo la asamblea de accionistas o la junta de socios –en
sociedades por cuotas o partes de interés-.

 Mayorías que establece la ley para esos efectos siendo en la de cuotas o partes de interés con el
voto favorable de todos los asociados siempre que la ley o los estatutos no prevean otra cosa, y
siendo en la de acciones con el voto favorable de un numero plural de socios con no menos del
70% de las acciones representadas, salvo que los estatutos exija un numero mayor de votos.

- Sociedades colectivas: por unanimidad salvo pacto en contrario.

- SRL: por un numero plural que represente el 70% de cuotas sociales salvo pacto.
- SCS: por unanimidad de los gestores má s la mayoría absoluta de los comanditarios, salvo pacto.
- SCA: por unanimidad de los gestores má s la mayoría absoluta de las acciones de los
comanditarios –es igual pero se cataloga así por ser de capital-.
- SA: la mayoría de los votos presentes.
- SAS: en cuanto a la transformació n, fusió n y escisió n debe ser decisió n uná nime.

Si se incumplen las mayorías el acto será viciado de ineficacia o nulidad o inoponibilidad  Art
190 CCO: “ineficaces en caso de controvertir el 186 –que habla del lugar y el quorum de
reuniones-; nulas las decisiones que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o
las leyes o si la junta de socios se excedió en sus límites estatutarios; e inoponibles a los asociados
ausentes y disidentes si la reforma no tiene carácter general. En la SA las decisiones adoptadas en
contra de las reglas que las regulan, son ineficaces”.

✔ Requisitos de forma:

 La formalizació n que se hace con escritura pú blica.

 Registradas en la CCO pero las especiales requieren unos requisitos previos.

245
 - Sociedades régimen tradicional: (i) la escritura pú blica y (ii) registro.
- Sociedades del régimen de las micro empresas –ley 1014/06-: no exige que se eleven a
escritura pú blica sino que se entiende como un elemento constitutivo el registro.
- SAS: igual que el anterior, solo con registro.
- Sociedades irregulares y de hecho: no se eleva ni se registra el acto.

 Requisito de publicidad se tiene la oponibilidad frente a 3ros. La reforma solo tendrá efectos
frente a los asociados si no tiene publicidad en el RM, el documento que sustenta la exigencia
será la copia del acta.

 Autorizaciones gubernamentales aparece un ente administrativo que es la SS, cumple la

funció n de autorizar a las sociedades para realizar reformas. La ley 222/95 establece el
régimen de supervisió n, los niveles de supervisió n son: (i) control: el má s alto; (ii) el de
vigilancia: uno bajo y (iii) el de inspecció n: el má s bajo; algunas sociedades son vigiladas en su
totalidad de decisiones –hablando de control-, si son sociedades controladas deberá n solicitar
autorizació n a la SS para todo tipo de decisiones si son reformas. Las sociedades objeto de
vigilancia de la Super deberá n solicitar autorizació n en lo que respecta a reformas de fusió n o
escisió n.

- Sociedades sometidas a procesos de re-organizació n: a partir del momento en que presentan la

solicitud de iniciar ese proceso, queda prohibida cualquier decisió n que esté dirigida a
reformar estatutos sociales.
- Reforma de disminució n de capital de la sociedad: al impactar eso directamente la prenda de
los acreedores, esas disminuciones que impliquen reembolso de aportes, requiere autorizació n
gubernamental.

En general se requiere: (i) decisió n –compromiso; (ii) formalizació n –escritura- y (iii) registro.

3. Prueba de la reforma de la sociedad:

De manera igual a su constitució n, es decir, con el registro inscrito, entre los socios podrá probarse la
reforma con la sola copia debidamente expedida del acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su
adopció n. Del mismo modo podrá probarse la reforma para obligar a los administradores a cumplir las
formalidades de la escritura y del registro.

4. Reformas especiales:

Dado el impacto que causa la escisió n y fusió n, la reforma tiene unos requisitos previos, su ausencia
implica ineficacia del acto, en los dos eventos se protege a los accionistas, a los 3ros y al orden
econó mico.

★ La disolución anticipada de la sociedad: algunos dicen que no debería ser una reforma especial
pues basta para su aplicació n la decisió n del ó rgano competente, su inscripció n en la escritura y su
registro en la CCO. Es especial por los efectos que conlleva –desaparició n de la persona jurídica-.

★ Transformación de la sociedad: una sociedad podrá , antes de su disolució n, adoptar cualquier otra
de las formas de la sociedad comercial reguladas en el CCO, mediante una reforma del contrato social.
La transformació n no producirá solució n de continuidad en la existencia de la sociedad como persona
jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.

Impacta en el cambio del tipo de responsabilidad –pues varía el tipo societario-, debe reunirse los
requisitos del nuevo tipo societario, ademá s (i) debe estar plenamente constituida, no se puede
transformar una sociedad de hecho; (ii) la sociedad no se debe encontrar disuelta o en estado de
liquidació n; (iii) el nuevo tipo societario debe estar consagrado legalmente; (iv) que se cumplan los
requisitos legales del nuevo tipo.

- Procedimiento ley 222/95: (i) anexar un estudio base de la transformació n –informació n

necesaria- que deberá ponerse a disposició n de los socios en las oficinas de la administració n
246
 de la sociedad, al menos por 15 días hábiles antes de la asamblea; (ii) aprobarse el acuerdo,
por la mayoría prevista en los estatutos o por la contemplada en la ley –unanimidad en las
sociedades por cuotas y voto de la mayoría presente en las de por acciones-; (iii) se podrá
presentar el derecho de retiro –dentro del mes siguiente a la fecha del acuerdo de
transformació n- quienes se opusieron a la transformació n –disidentes- o no asistieron a la
asamblea o junta de socios –en la prá ctica se presenta cuando el tipo social implica una mayor
responsabilidad o posible desmejora en los derechos patrimoniales de los socios; (iv)
determinació n del capital y el patrimonio; (v) autorizaciones en caso de que la sociedad esté
sometida a control por parte de la SS; (vi) solemnizació n –cuando se requiera escritura- y (vii)
inscripció n de la escritura en el RM.

- Si se modifica la responsabilidad frente a 3ros: dicha modificació n no afectará las

obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripció n del acuerdo de
transformació n en el RM.

- Si se aprueba la transformación e impone mayor responsabilidad: deberá ser aprobada la

transformació n por unanimidad. En los demá s casos, los socios disidentes o ausentes podrá n
ejercer su derecho de retiro, dentro del mes siguiente del acuerdo de transformació n, sin
disminuir su responsabilidad frente a 3ros.

- El derecho de retiro: cada vez que se hace una reforma se afectan varios intereses, es un
mecanismo de protecció n para los socios ausentes o disidentes que se vean afectados en sus
derechos patrimoniales o se vea aumentada su responsabilidad con dicha reforma.

- El balance general: deberá insertarse en la escritura pú blica de transformació n, servirá de

base para determinar el capital de la sociedad transformada, lo aprobará la asamblea o la junta
de socios, ademá s, por ser un tema contable, será autorizado por un contador pú blico.

- Clases de transformaciones según Narváez: (i) simple: no produce variació n en los derechos
y obligaciones de los asociados; (ii) directa: no se modifica el capital social pero adopta el
régimen de otra sociedad y (iii) indirecta: implica la modificació n de la cifra del capital social.

★ Fusión: la habrá cuando una o má s sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por
otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva modificació n adquirirá los derechos y
obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas, al formalizarse el acuerdo de fusió n. Podrá ser por:
(i) absorció n o (ii) creació n de una nueva sociedad.

Entonces, varias sociedades se disuelven –desparece jurídicamente- para ser absorbidas por otras o
para crear otra. Las dos son reformas estatutarias, el impacto es tal –variará el % con el que quedará y
habrá n mayores pasivos por ejemplo- que la ley exige que se cumplan unos requisitos previos so pena
de ineficacia.

- Procedimiento: (i) presentació n de la propuesta y aprobació n por la junta de socios o la

asamblea con el quorum de los estatutos y si no hay con el de la disolució n anticipada; (ii)
aprobado el compromiso –que no es el acto definitivo de la fusió n- con todo su contenido –
entre el está las copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes-,
se surtirá la publicació n del acuerdo de la fusió n –la hace el representante legal-, que permite a
los acreedores buscar la protecció n de sus derechos, incluso también para que los socios
ausentes o disidentes ejerzan el derecho de retiro, una vez el acreedor sabe puede oponerse
ante el juez para exigir garantías al pago de sus créditos dentro de los 30 días siguientes a esa
publicació n, siendo las obligaciones de las sociedades absorbidas subsistentes solamente
respecto de la absorbente junto con sus garantías, una vez venza el término de esos 30 días;
(iii) luego de lo anterior, la SIC interviene y se le informa sobre la operació n para que se
pronuncie sobre si puede procederse a ello o no, si encuentra que no se afecta el mercado,
autorizará la fusió n; (iv) se le informa a la SS si es una sociedad vigilada por ella, a veces
también a la SF y (v) se formalizará la fusió n con la escritura pú blica, donde se insertará el
permiso de la SIC, la aprobació n oficial del avalú o de los bienes que haya de recibir la
absorbente o la nueva sociedad –si eran sociedades vigiladas-, balances, consolidado de la
247
 absorbente o nueva y el permiso para colocar acciones o determinar cuotas sociales que
correspondan a cada socio de las absorbidas.

- Obligaciones de la sociedad que se fusiona: (i) efectos jurídicos: el representante legal de la

nueva sociedad o la absorbente asumirá la representació n de la sociedad disuelta hasta la total
ejecució n de las bases de la operació n –como un liquidador-; (ii) efectos patrimoniales: hay
una consolidació n patrimonial de la absorbente de los bienes y derechos de las absorbidas y se
hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradició n de bienes
inmuebles se hace por la misma escritura de la fusió n o una separada, registrada debidamente.
La entrega de bienes se hace por inventario y se cumplirá n las solemnidades.

- Fusión impropia: situació n donde se llega a la mayor cobertura de mercado sin cumplir el
trá mite de la fusió n regular. EJ  5 sociedades y X le compra las acciones a todas, queda como
controlante de ellas, implícitamente hay fusió n pero no por un camino ordinario. El CCO señ ala
que segú n lo de la secció n de la fusió n se aplicará a la nueva sociedad que continua con los
negocios de la disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus actividades o
negocios y que la operació n se celebre dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de disolució n.

★ Escisión: mecanismo por el cual el patrimonio de una compañ ía se fracciona en una o má s

sociedades que se crean o que ya está n existentes. EJ  la sociedad A tiene 100% de activos y le
sacamos el 30% -si le sacá ramos todo sería fusió n-.
- Modalidades: (i) la sociedad sin disolverse transfiere en bloque una o varias partes de su
patrimonio a una o má s sociedades existentes o las destina a la creació n de una o varias
sociedades y (ii) la sociedad se disuelve sin liquidarse y transfiere de la misma forma.

- Sociedades beneficiarias: las destinatarias de las transferencias resultantes de la escisió n,

pero los socios de la sociedad escindida participará n en el k de aquellas, en la misma
proporció n que tengan en la sociedad escindida, salvo que se apruebe una participació n
diferente.

- El proyecto de escisión: aprobado por los ó rganos má ximos, dependiendo de la sociedad que
se escinde. Si la escisió n es por absorció n participará en la aprobació n las sociedades
beneficiarias. Las mayorías son las fijadas por las reformas estatutarias.

- Asunción de obligaciones de las sociedades beneficiarias: a partir de la inscripció n en el

RM de la escritura pú blica de escisió n, adquirirá derechos y obligaciones respecto de la parte
patrimonial que le transfirieron.

- Responsabilidad: ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad

beneficiaria, la participante responderá solidariamente. La responsabilidad se limitará a los
activos netos que les hubiere correspondido de acuerdo a la escisió n. Habrá solidaridad una
vez se disuelva la sociedad escindente, si alguno de los pasivos de la misma no fuere atribuido
especialmente a alguna de la beneficiarias.

En general –para fusión y escisión- requisitos previos so pena de ineficacia: (i) decisió n de los
ó rganos; (ii) notificació n de la síntesis del compromiso y (iii) informe y autorizació n a la SIC para
proteger el orden econó mico.

★ La disminución del capital –restitución de aportes-: el capital se puede aumentar o disminuir, esa
disminució n puede ser con o sin –un simple acuerdo contable- reembolso de aportes a los socios. El
requisito previo que requiere es la autorizació n de la SS para la disminució n quien verificará que los
activos de la sociedad sean al menos el doble del pasivo externo y si no lo es, deberá haber una
autorizació n de los acreedores para esa disminució n, y de haber deudas laborales, autorizació n del MT.

MODULO DEL CAPITAL SOCIAL:

Los socios se obligará n a efectuar aportes en la forma estipulada contractualmente en la escritura

pú blica de constitució n, como medios necesarios para obtener el fin social –Art 98 CCO-.
248
Son objeto de aportes los bienes susceptibles de una valoració n econó mica –corporales o incorporales-
los créditos, el trabajo manual, los privilegios de invenció n, y toda cosa con capacidad de prestar alguna
utilidad.

- Dos clases de aportes: (i) de capital y (ii) de industria.

Definición del capital social: es el conjunto de aportes que hacen los asociados –podrá variar- siendo
la base patrimonial de la sociedad y siendo éste un atributo de la sociedad reconocido por ley –
necesidad- y teniendo una destinació n precisa segú n el objeto social.

Fijación del capital social –Art 122 CCO-: será fijado de manera precisa pero podrá aumentarse o
disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la
ley. Será ineficaz todo aumento de k que se haga con revalú o de activos.

Aumento o reposición de aportes: ningú n socio podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si
dicha obligació n no se estipula expresamente –Art 123 CCO-.

En la sociedad por acciones: (i) capital autorizado: es una cifra ideal -1000 COP representados en mil
acciones de valor nominal de 1 peso c/u-; (ii) capital suscrito: la parte del autorizado que ha sido
suscrito, alguien se obliga a pagarlo y se le da status de accionista –con derechos políticos y
econó micos- al suscriptor, es un activo de la sociedad y habrá de ser al menos el 50% del autorizado, es
la prenda general pues constituye un derecho de crédito y (iii) capital pagado: es la proporció n del
suscrito que, en efecto, se ha pagado por los socios, es la base patrimonial de la sociedad o el k social.

¿Qué se aporta?: todo bien o derecho lícito que tenga una representatividad econó mica presente o
futura como:

Aporte de capital Aporte de industria

Puede ser en dinero o en especie: Es el conocimiento o capacidad de trabajo:

✓Bienes muebles o inmuebles. ✓Conocimiento objetivado: la experticia ya se

✓Cosas determinadas por su género y cantidad.
✓Cuerpo cierto.
✓Establecimientos mercantiles.
✓Dinero.
✓Derechos de crédito  no ingresan al k
mientras no sea cubierto el crédito, quien aporta
es responsable de la solvencia del deudor, la
legitimidad del titulo y la existencia del crédito,
deberá ser exigible al añ o siguiente de la fecha
del aporte –no va de la mano con el artículo que
ordena el pato total de los aportes al momento
de constituirse la sociedad o de solemnizar
cualquier aumento de k. Se exceptú a de la regla
los pagos efectuados mediante emisió n de
cheques – pues son medios de pago-.
✓Contratos  quien aporta responde del
cumplimiento de las obligaciones derivadas del
mismo, salvo estipulació n en contra.
✓De partes de interés, cuotas o acciones.
✓Derechos de propiedad industrial  patentes
o marcas y es aporte en especie pues ya ese
derecho tiene valor.
ha concretado en algo ej.: una formula química
patentada.
✓Conocimiento propiamente dicho –know
how-: como un abogado o un ingeniero19.
Se puede hacer:
1. Avaluado: con valor determinado
redime cuotas de capital y otorga al
socio todos los derechos.
2. Sin valor: no podrá el aportante redimir
o liberar cuotas de capital social con su
aporte, aunque tendrá derecho a
participar en las utilidades sociales y en
cualquier superá vit en al forma que se
estipule.

19
Si hay subordinación puede quedar vinculado por un contrato de trabajo, en la liquidación a veces recibe X como utilidades y X como
salario.
249
Hay aportes: (i) en especie –de genero o cuerpo cierto- 20: que se le da un valor comercial determinado,
donde el avalú o se hará constar en la escritura pú blica de constitució n o de reforma y se insertará la
providencia en que la Super los haya aprobado, respecto de ese valor los asociados son responsables
solidariamente; por el riesgo, quien debe la prestació n, responde por la perdida del bien si lo ha tenido
en su poder –hasta la efectiva entrega-, salvo si la sociedad está en mora de recibir pues el riesgo se
traslada desde el momento en que se las ofrece, si lo está, y el aportante comete culpa grave o dolo, lo
hará n responsable; (ii) en dinero y (ii) en conocimiento –o industria-.

Pago de aportes: (i) de industria: lo hace sucesivamente el socio con su prestació n de servicio, segú n
se estipule y (ii ) de capital: en la forma, momento y lugar convenido, el mínimo del pago del k depende
del tipo societario, en cuanto a los bienes muebles si nada se estipuló se hará en el domicilio social. Si se
incumple lo anterior: y no hay arbitrios de indemnizació n a) exclusió n del socio; b) hacer efectivo el
pago; c) reducir el aporte a la parte de éste que haya pagado o esté dispuesto a pagar –si hay efectivo
reembolso de aportes por disminució n del k autorizació n SS haya o no control-; d) lo anterior má s
intereses moratorios a la sociedad en la tasa de los bancos para operaciones comerciales ordinarias. Si
el incumplimiento es en las sociedades por acciones: se observa el Art 125 CCO.

Pago de aportes en cada sociedad: (i) SA y la SCA: pagar a la constitució n por lo menos 1/321 del
valor de cada acció n suscrita y en los 2/3 restantes en un plazo no mayor a 1 añ o. Podrá variar por
estatutos. El artículo 130 CCO nos dice que si no se pagan íntegramente las acciones, se participará en
las utilidades solamente en proporció n a la suma que efectivamente pagó por cada acció n; (ii) la SAS: el
pago del k puede hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos previstos en el CCO para la
SA, pero el plazo má ximo de pago es de 2 añ os, los estatutos establecerá n los efectos del
incumplimiento si es un k variable; (iii) Las limitadas y la SCS: el k se paga todo al momento de la
constitució n de la sociedad y si no los socios responderá n ilimitada y solidariamente frente a 3ros y (iv)
SC: en la forma y lugar convenido, no es necesario al momento de la constitució n porque de todos
modos responden solidaria e ilimitadamente basta con que se comprometan a pagar.

Consecuencias: (i) Si no se prevé en los estatutos un k y la forma de pago: inexistencia de la sociedad

por faltarle un elemento y (ii) se previo lo anterior pero no se paga el k: la sociedad existe pero hay
incumplimiento del socio, el derecho de crédito de la sociedad se incorpora a su patrimonio, requerirá
al socio y lo ejecutará o reducirá su participació n.

Restitución y reembolso de aportes22: una vez pagado, los socios no pueden solicitar su restitució n y
a la sociedad se le prohíbe hacerla excepto: (i) durante la sociedad cuando el aporte se hizo en
usufructo y la restitució n en especie se estipuló y reguló en los estatutos; (iii) durante la liquidació n,
cuando el pasivo externo se ha cancelado y la restitució n en especie se estipuló y reguló y (iii) cuando
se declara la nulidad del contrato social en relació n con el socio que solicita la restitució n, si el vicio no
se deriva de ilicitud en objeto o causa.

Aumento del capital: habrá una reforma estatutaria –por nuevos aportes o por recursos propios de la
sociedad, el aumento por re-avalú o de bienes es ineficaz sí podría serlo el de capitalizació n de las
reservas- las reservas que sacamos a ofrecerlas a los actuales accionistas se hacen por un reglamento
de colocació n de acciones donde no habría reforma porque hay acciones disponibles pero si tenemos
que crear las acciones será mediante reforma.

La disminución del capital: es una reforma especial pues afecta la prenda general de los acreedores.
De dos formas: (i) reembolso: afecta la prenda y (ii) sin reembolso: en la SA se disuelve si el patrimonio
baja en un 50%, quedan desprotegidos los acreedores, si el suscrito estaba en 500 y queda en 200, la
mitad de 500 son 250, está por debajo, se hace un quite a la causal de disolució n disminuyendo el
capital a 300, y la mitad es 150 luego ya no está por debajo del 50%, así se corrige –juego de cifras con
una autorizació n general y no con pasos previos como en el de reembolso-.

Se disminuye porque: (i) hay perdidas y se trata de establecer el equilibrio entre el patrimonio y el k

20
Como los de EC, derechos sobre la propiedad industrial, partes de interés, cuotas o acciones.
21
En las sociedades sujetas a control y vigilancia de la SF es el 50%.
22
Se hará en el valor nominal del interés de cada socio, si en el contrato no se estipulo algo diferente.
250
mediante la reducció n de la cifra de este; (ii) cuando ha sobrevalorizaciones de los activos sociales que
reducen el valor intrínseco de las partes de interés, cuotas o acciones; (iii) cuando se amortiza con
cargo a utilidades repartible so reservas –no afecta acreedores-; (iv) cuando la sociedad cuenta con
fondos innecesarios y dispone a repartirlos a los socios y (v) cuando se produce el retiro de un socio.

Corte de cuentas23: entrega de informació n el 31 diciembre, convoca reunió n en los primeros 3 meses
del añ o siguiente, si no se convoca, se convoca el 1 día del mes siguiente de cumplidos los 3 meses y se
entrega: (i) inventario; (ii) balance general; (iii) los estados de resultados; (iv) proyecto de
distribució n de utilidades; (v) informes de la gestió n –del representante a la junta y del revisor fiscal
sobre la gestió n del administrador-.

Embargo de acciones, parte de interés o cuotas: los acreedores lo hará n y provocará n su venta o
adjudicació n judicial.

Propiedad pro-indiviso de interés, cuota o acción: si una o má s de ellas pertenecen pro-indiviso a

varias personas, estas designará n quién haya de ejercitar los derechos inherentes a las mismas. Pero
del cumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad responderá n solidariamente todos los
comuneros.

Sobre el capital social solamente podrá n pactarse intereses por el tiempo necesario para la preparació n
de la empresa y hasta el comienzo de la explotació n de la misma –Art 149 CCO-

★ REPARTO DE UTILIDADES:

La distribució n de utilidades sociales se hará en proporció n a la parte pagada del valor nominal de las
acciones, cuotas o partes de interés de c/u de los socios, si en el contrato no se ha previsto vá lidamente
otra cosa. Las clausulas del contrato que priven de toda participació n en las utilidades a alguno de los
socios, se tendrá por no escrita, a pesar de su aceptació n por parte de los socios afectados con ellas. A
falta de estipulació n expresa del contrato, el solo aporte de industria sin estimació n de su valor dará
derecho a una participació n equivalente a la del mayor aporte de capital –Art 150 CCO-.

La ley dice que debe repartirse por lo menos el 50% de las utilidades, se pagará en dineros bien sea en
efectivo o en acciones, si la mayoría dice que en acciones así será. Se destina un % de los ingresos –
utilidades- a las reservas dependiendo qué diga los estatutos, esas reservas afectan las utilidades:

✔ Reserva legal: por mandato de la ley, en las comerciales salvo en la colectiva y por personas, en las
anó nimas del saldo liquido debe tomarse el 10% de esas utilidades, no son activos, son pasivo interno,
no le pertenece a la sociedad, lo debe porque la ley dice que esa reserva será hasta que se llegue al 50%
del capital suscrito, la reserva es para proteger los activos de la sociedad y por consiguiente a la prenda
general de los acreedores.

✔ Reserva estatutaria: de las utilidades liquidas de cada ejercicio se reservará una determinada
proporció n para una destinació n determinada.

✔ Reserva ocasional: segú n el CCO es la que se nos ocurre en el momento de la asamblea, el

representante dirá que ya está el proyecto de distribució n pero sugiere que un % de allí se tenga en
reserva porque ej.: se piensa comprar un edificio.

- Administració n de los negocios sociales: cuando la administració n de los negocios sociales no

corra a cargo de todos los asociados, los administradores presentará n un detalle completo de la
cuenta de perdidas y ganancias correspondientes a cada ejercicio social.

- Distribució n de utilidades, procedimiento adicional: deberá n hallarse justificadas por balances

reales y fidedignos para la distribució n ademá s enjugarse las perdidas de ejercicios anteriores
que afecten el k –lo afectan cuando a consecuencia de la misma se reduzca el patrimonio neto
por debajo del monto de dicho k-, si se contraviene pero es un socio de buena fe no podrá

23
Son aprobadas por el revisor fiscal.
251
 repetirse, solo que no se le repartirá la utilidad del ejercicio siguiente, mientras no reponga lo
distribuido en dicha forma.

- Mayoría para aprobació n de distribució n: salvo estatutos, se aprobará por la asamblea o junta
de socios con el voto favorable de un nú mero plural de socios que represente el 78% de las
acciones, cuotas o partes de interés representadas en a reunió n. De no obtenerse la mayoría,
deberá distribuirse al menos el 50% de las utilidades liquidas o del saldo de ellas si hay que
subsanar perdidas.

- Cobro de utilidades debidas a los socios: formará n parte del pasivo externo de la sociedad y
podrá n exigirse judicialmente, prestan merito ejecutivo el balance y la copia autentica de las
actas en que consten los acuerdos aprobados en asamblea o junta, se pagará n en dinero
efectivo dentro del añ o siguiente a la fecha en que se decrete.

- Sanciones por falsedades en los balances: los administradores, contadores y revisores fiscales
que ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los balances, incurrirá n en las sanciones
del Có digo Penal para el delito de falsedad en documento privado y responden solidariamente
por los perjuicios causados.

★ LOS CONTROLES DE LA SOCIEDAD:

1. El control directo: guarda relació n con la participació n del socio, pues él tiene derecho a
verificar el estado de la sociedad mediante la obtenció n de informació n, esto es, con la revisió n
de los estados financieros, los informes –como el del revisor fiscal-, con su participació n en la
asamblea –con voz y voto-, así ejerce control. No es siempre eficiente: pues no siempre estará
en las mayorías, puede que no tenga formació n para analizar los estados o que le entreguen
informació n maquillada.

2. El control técnico: el del revisor fiscal, por un profesional de la contraloría, revisa si la

actividad de la sociedad se está desarrollando normalmente, si conserva los bienes en debida
forma y si el manejo contable se está dando correctamente, él suscribe los balances y estados
financieros. El problema: que no hay independencia suya, siempre que hay un escandalo con
los administradores, aquel queda implicado, para ser elegido o permanecer debe “ganarse” o si
no lo sacan, luego se vuelve má s laxo, eso debería protegerse, una junta central de contadores
debería elegir al revisor con tablas de remuneració n –ello daría seguridad-.

3. El control estatal: con la llegada de la política de intervencionismo del Estado, que implica una
restricció n a la libertad contractual, interviene el Estado para salvaguardar los intereses
generales. Otra figura es la llamada “funció n de policía” la cual busca prevenir el desorden y
existe una “policía econó mica o policía administrativa en el campo econó mico” donde el
presidente tiene facultades constitucionales para vigilar el proceso econó mico, ademá s tiene
herramientas para evitar que haya desorden dentro de ese proceso, ese control lo ejerce a
través de las superintendencias, ellas vigilan e inspeccionan ciertas actividades: (i) control
sobre la actividad en el mundo econó mico del día a día; (ii) control formal y (iii) funciones
jurisdiccionales.

Nace la Superintendencia Financiera tras la llamada misió n kemmerer –que dio paso a la
reorganizació n del Banco de la Repú blica- y tiene dos instrumentos fundamentales:

☀ Toma de posesión: cuando encuentra que en determinado banco hay ciertas anormalidades, puede
dictarla, tras esa toma de posesió n de la entidad financiera, le dice a un funcionario que tome medidas y
solucionado eso termina la posesió n y el ente vuelve a su normalidad, si es irremediable la situació n:

☀ Forzosa administrativa: es una forma de liquidació n, en las liquidaciones se obliga a pagar el

pasivo externo, para llegar a la liquidació n hay varias opciones, la primera es que se llega por una
medida que decreta la SS o la SF. El sistema financiera colapsa cuando el dinero que se le deposita al
banco es insuficiente para ser retirado, por ello la importante del constante control del Estado sobre la
entidad. Se entrega el proceso a FOGAFIN quien tiene dos funciones: (i) desarrollar la liquidació n y (ii)
252
es un fondo donde apalanca a un banco, le suministra recursos para que no desaparezca.

Surge la Superintendencia de Sociedades Anónimas con un control formal pues tenía inspecció n,
vigilancia y control de las sociedades anó nimas, sin embargo, no dijo qué era inspeccionar, vigilar y
controlar, esas sociedades tenían que obtener permiso de funcionamiento de la SSA con unos requisitos
–constitució n, registro y balance inicial- so pena de la no obtenció n del permiso –siendo una sociedad
irregular y con responsabilidad solidaria-. Se presenciaron dos aspectos relevantes: (i) la SSA
estructuró la línea contable –pará metros- y (ii) la SSA dio lugar a una doctrina importante. Luego, fue la
llegada de la figura del concordato preventivo de la quiebra, trayendo ese decreto dos cosas relevantes:
(i) concordato preventivo obligatorio con un trá mite para decretar la quiebra y (ii) le atribuye a la SS
esa competencia –dando un despertar de la SS-. Hay otra oxigenació n con la creació n de la SValores que
queda inmersa en la Financiera.

La acción del Estado se refleja sobre: (i) sus actividades: financieras, de servicios pú blicos, la super
solidaria –las cooperativas-, la super de puertos y transporte; (ii) de orden formal: la SS y (ii) de orden
jurisdiccional: los entes administrativos por vía excepcional se le puede adscribir funciones
jurisdiccionales, toda controversia societaria se revuelve en la SS.

En el añ o 92 se restructuró la SS y se dieron los conceptos de: (i) inspección: es el poder de policía que
tiene la SS, es el grado de fiscalizació n má s leve que ejerce, es un seguimiento ocasional por medio del
cual esta entidad puede solicitar informació n a cualquier sociedad comercial no vigilada por la SF, es
una funció n preventiva, –sería de mayor alcance si se obligara a todos las sociedades a tener revisor
fiscal pues él está obligado a informar constantemente el estado de la sociedad y si fuera obligatorio se
podría evitar una eventual desaparició n de la empresa, sería una formula preventiva-; (iii) vigilancia:
se traduce en dar informació n permanente a la SS, es una cuestió n puramente formal, es para ciertas
sociedades de importancia por su actividad o por su monto de activos, el Dr. Saú l opina que debería
desaparecer esta funció n pero dicen que no porque las sociedades tienen que pagar una compensació n
a la SS con la cual subsiste la misma SS –esos recursos van al tesoro nacional y le gira a la SS para el
pago de salarios y del día a día, es un impuesto indirecto-. No puede hacer fusió n y escisió n sin
autorizació n y (iii) control: consiste en un grado de fiscalizació n má s intenso que se puede ejercer
sobre una sociedad que afronte una situació n crítica de orden jurídico, econó mico y administrativo,
podrá la SS ordenar a cualquier sociedad comercial no vigilada por otra super, la adopció n de
mecanismos que subsanen situaciones críticas de orden jurídico, contable, administrativo  implica
que la sociedad no puede hacer reformas sin autorizació n de la SS, si no hay remedios abre a concurso –
cuando es un problema de deudas- o decreta liquidació n judicial o administrativa.

En el proceso concursal que sí es una funció n má s diná mica de la SS, tiene dos pasos de orden
jurisdiccional: (i) la valoració n y calificació n del crédito, cuando la entidad me reconoce como acreedor
hipoteca, toma una decisió n de ese orden y (ii) cuando construimos la formula de arreglo, la SS avala el
acuerdo si el crédito del acreedor es respetado y conforme a las prioridades de ley. Crítica del Dr. Saú l:
no está de acuerdo en ampliar las funciones de la SS, pues lo volveríamos un tribunal de comercio.

MODULO DE LA ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD:

1. Junta de socios y asamblea de accionistas:

Teoría de los órganos sociales24:

En cuanto a la organizació n de la sociedad, vemos las formas sociales: (i) ó rgano de direcció n: hace
actos de gobierno de los socios a través de la asamblea general de accionistas –para las sociedades por
acciones- o junta de socios; (ii) ó rgano de administració n: funció n de gestionar y representar la
sociedad frente a 3ros y (iii) ó rgano de control25: algunos dicen que no es un ó rgano porque no se
manifiesta la voluntad societaria a través de ella, es un sujeto que cumple una funció n segú n lo que
digan los estatutos y las leyes, la ley le atribuye la condició n de ó rgano de fiscalizació n y control.

24
La organización de la sociedad o el gobierno de la sociedad.
25
Controla y verifica la legalidad de las actuaciones de la junta directiva y del órgano de representación legal.
253
Dicha organizació n no es la realidad de la sociedad, se organizan de distintas maneras, en la SAS hay
libertad, se fractura allí la organizació n incluso el primer gerente toma decisiones y no es representante
legal.

Introducción general a la organización de la sociedad:

La sociedad actú a a través de sus ó rganos para poder funcionar, la persona ficticia requiere unos
ó rganos para que funcionen en el mercado, la sociedad puede tomar decisiones porque hay una
voluntad formada, formada por los ó rganos sociales. Las asambleas toman decisiones y directrices
sobre có mo puede funcionar la sociedad y ademá s las instrucciones de orden interno o externo a los
administradores.

Órgano de dirección:

☀ ¿Qué es?: es la reunió n de los socios en la asamblea, el má ximo ó rgano, toman las decisiones
pertinentes para direccionar la sociedad en el sentido que ellos lo estimen, aprobar reformas
estructurales, informes de los socios, o de los administradores, aprobar balances, nombrar
administradores, afectan esas decisiones la estructura de la sociedad.

☀ Función: dar orientació n y guía para el cumplimiento de los fines de la sociedad.

☀ Es el máximo órgano social: la asamblea pierde la efectividad cuando crece el nú mero de socios
pues se hace difícil el debate y la construcció n de una decisió n grupal, unos toman la decisió n y los
otros la convalidan, su funció n se termina reduciendo a eso y a el control frente a la administració n, por
tal, es má s eficaz en las sociedades pequeñ as o cerradas –siendo en las abiertas un simple ó rgano de
convalidació n de las decisiones ya tomadas a nivel administrativo-.

☀ ¿Por qué se regula?: está ampliamente regulada, si la ley no la regulara fá cilmente el accionista
mayoritario pasaría por encima de los derechos de los minoritarios en la toma de decisiones. La razó n
está en la protecció n de los intereses de las minorías.

☀ Funciones generales: (i) aprobar reformas estatutarias; (ii) aprobar los balances e informes al final
de cada ejercicio (31 diciembre) entregados por el administrador –está obligado- y se hará en alguna
reunió n ordinaria; (iii) disponer de las utilidades y constituir las reservas ocasionales después de ser
propuesto por el administrador; (iv) elegir a los administradores –puede ser ú nica y será
representante o puede ser una junta directa y un administrador, el cual se nombrará por la junta- como
una funció n delegada, esas funciones se podrá n recuperar por la asamblea; (v) adoptar las medidas que
requiera el interés social es una facultad residual, tomar cualquier decisió n que no esté designada a
otro ó rgano; (vi) las demá s funciones de los estatutos y la ley.

☀ Reuniones:

Ordinarias Extraordinarias Especiales –o modalidades de

Se lleva a cabo en la fecha
señ ala en los estatutos
debiendo haber por lo menos 1
reunió n al añ o, de no fijarse, la
ley dice que dentro de los
primeros 3 meses después del
corte de fin de servicio. En ella
se examinará las cuentas de la
sociedad y se aprobaran o no
los informes del admin o el
revisor.
Cuando se deba atender
asuntos urgentes o imprevistos
por la sociedad, podrá
convocarla siempre que sea un
asunto de su conocimiento.
En esa reunió n nada obsta para
que se apruebe o no algú n
informe del administrador.
las otras-
✓ Por derecho propio: se
llevan a cabo cuando la reunió n
ordinaria no es celebrada o
convocada, tienen derecho los
socios a reunirse al menos 1
vez añ o, ellos convocará n la
reunió n si no se convoca ej.: por
el admin.
Lo particular es que si no se
alcanza la mayoría y por eso se
convoca a la segunda reunió n
 se suspenden las mayorías,
el quó rum deliberativo.

254
 ✓ Universales: está n todos los
socios, no es necesario
convocarla.

✓ No presenciales: por un
medio tecnoló gico o mediante
votaciones diferidas, por
escrito, se deja un acta escrita
donde se diga que se
cumplieron los requisitos y
etapas.

☀ El quórum deliberativo: para la reunió n de la asamblea deben estar presentes en ella por lo menos
la mitad + 1 de todas las participaciones sociales, se verifica al inicio de cada asamblea, de no cumplirse
puede darse una reunió n informativa pero no se puede tomar ninguna decisió n so pena de ineficacia –
se puede dar poder para ir-.

☀ La mayoría decisoria: es totalmente diferente a lo anterior, es para aprobarse una propuesta,

deberá aprobarse con el voto afirmativo por lo menos de la mitad + 1 de las participaciones sociales
presentes.

☀ Mayoría calificada: lo que se prevé en la ley o estatutos, es un % especial de votació n, la ley exige
que se apruebe por el 70% de las cuotas sociales, por lo general es la absoluta que es la mitad + 1.

☀ Impugnación de las decisiones sociales: (i) ineficacia: cuando la asamblea toma decisiones sin el
quorum deliberativo exigido por ley o estatutos, o se da en los supuestos específicos donde se sanciona
por ley algunas decisiones –Art 95 y ss. CCO-, no requiere intervenció n judicial. Cuando se esté en duda
sobre la eficacia o no, la dirime la SS por un procedimiento no judicial; (ii) nulidad: cuando no se
respetaron las mayorías decisorias, se aprobó la decisió n sin la mitad +1 o cuando la decisió n
controvierte lo que especialmente dice la ley o estatutos, es vá lida mientras que un JCC 26 en proceso
verbal o ante la SS o un tribunal de arbitramento -clausula compromisoria en estatutos- no la
determine viciada y (iii) inoponibilidad: se toman decisiones que no son de cará cter general sino que
afecta los derechos de accionistas o socios, imponiéndole cargas especificas a uno o a un grupo de
socios no siendo cargas generales para la sociedad. Las anteriores acciones la pueden iniciar: socios,
administradores, revisor fiscal o accionistas ausentes o disidentes.

☀ Convocatoria: es la citació n o aviso que hacen las personas facultadas para convocar la asamblea o
reunió n:

- Numero que represente el 20% de las participaciones sociales, le dan la orden al administrador
para que convoque.
- La SS siempre y cuando se encuentre la circunstancia anterior dá ndole la orden a la Super para
que convoque, o cuando avistan que no se convocó cuando estaba pactado hacerlo.
- El representante legal.

El contenido: (i) le ponen en conocimiento los elementos bá sicos de la reunió n; (ii) se hará en el
domicilio social segú n la ley pero no siempre se puede cumplir, luego se indicará el lugar; (iii) la hora;
(iv) los puntos del orden del día –y solamente deliberará la asamblea esos puntos específicos-.

☀ Pactos para sociales: acuerdos celebrados entre dos o má s accionistas, para establecer reglas de
funcionamiento de la sociedad o que implican o impactan su organizació n pero que no se encuentran
contempladas en los estatutos sociales.

2. Los deberes y la responsabilidad de los administradores de la sociedad:

26
Para el Dr. Sabogal debería ser de pleno derecho, es decir, no ir ante sede judicial cuando es de bulto que no se cumplen las
mayorías.
255
 Órgano de administración:

☀ Los administradores son –Art 23 CCO y ley 222/95-:

- Representante legal.
- Miembros de las juntas directivas.
- Factor.
- Liquidador  asume esas funciones cuando entra en dicho estamos.
- Quienes conforme a los estatutos detenten esas funciones  ej.: gerente administrativo.
- SAS: el administrador de hecho  son sujetos que no figuran en estatutos pero en la prá ctica
toman decisiones –normalmente se refiere a los socios mayoritarios que no tienen condició n
de administradores-.

☀ Función: disponer del patrimonio de la sociedad y desarrollar el objeto social –el representante
legal es quien obliga a la sociedad, con gestió n externa-.

☀ El interés social: las actuaciones de los administradores se cumplirá n en interés de la sociedad,

teniendo en cuenta los intereses de sus asociados –ley 222/95-. La tesis que impera es la monista pues
los administradores deben atender de forma prevalente los intereses de los accionistas, con esa ló gica
el juez enjuiciará a los administradores.

☀ Deberes de los administradores:

De buena fe De diligencia De lealtad

Comportarse correctamente en
todos los asuntos de la
sociedad, se concretiza a través
de los otros deberes por no
tener una suficiente regulació n.
De un buen hombre de La obligació n de actuar con
negocios, le da un plus superior rectitud, en la defesa de los
a decir “un buen padre de intereses de los asociados, los
familia”. Es el está ndar trabajadores y el medio
observado para aquellos ambiente –connotació n
administradores con funciones pluralista-. Primero se debe
iguales y en actividades proteger el interés del
aná logas, lo que un inversionista. Se materializa en:
administrador en sus mismos
zapatos hubiese hecho. El juez ✓ Impone una obligació n,
deberá ser un administrador de porque debe abstenerse de caer
segundo juicio para valor esa en conflicto de interés.
conducta. El derecho
comparado y la jurisprudencia ✓ Debe guardar secreto sobre
ha morigerado ese está ndar la informació n empresarial.
pues los mismos socios han
elegido al administrador.

La regla de la discrecionalidad: siempre que: (i) esfuerzo conducente al adecuado desarrollo del
objeto social; (ii) ha velado por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias y (ii)
ha dado un trato equitativo a todos los socios. Las obligaciones de los administradores son de medio y
no de resultado, siempre que él se comporte ausente de una situació n de conflicto de interés y se haya
informado suficiente de la decisió n que tomará –es decir siempre que no haya violado el deber de
lealtad, sin haber incurrido en mala fe y siempre que haya actuado con un juicio razonable-, el juez se
abstendrá de valorar si la conducta es positiva o negativa de la sociedad –es un margen de inmunidad-.
Se decantó en USA y se concreta con la lealtad, ni el legislador ni la jurisprudencia han querido ahondar
en este deber, es discutida su aplicació n.

☀ Conflicto de intereses: contraposició n entre el interés de la sociedad y el interés personal del

administrador o el de un tercero involucrado. Tipología del conflicto de interés27:

➤ Transacciones con la sociedad: “contrato consigo mismo” pues el administrador tiene la dicha

27
Habrán más hipótesis.
256
condició n pero también actú a de forma personal, si la propiedad por ejemplo del bien que se utiliza
para desarrollar el objeto social no es suyo pero es de una persona vinculada a él, la SS dice que hay
conflicto pues media su interés personal.

➤ Aprovechamiento de los bienes sociales o su condició n de administrador: como cuando se dispone

de los recursos de la sociedad para representació n en el exterior y se gasta los recursos para un viaje
suyo y de su familia.

➤ Aprovechamiento de las oportunidades de negocio: esa oportunidad la ha debida aprovechar para la

sociedad y en lugar de eso la aprovecha para el o para un 3ro vinculado.

➤ Actos de competencia desleal: cuando yo directamente le compito a la sociedad desarrollando la

misma actividad que desarrolla la sociedad en su objeto social, bien sea creando la sociedad o
compitiendo como socio en la que compite.

➤ Determinació n de su propia remuneració n: en las sociedades de grandes dimensiones donde la

asamblea no le fija su remuneració n sino que le da la posibilidad a que los administradores se la fijen, el
problema es cuando no hacen una valoració n objetiva.

- ¿Puede una operación en conflicto de interés beneficiar a la sociedad?: si resulta

pertinente incurrir en ella deberá autorizarlo el ó rgano má ximo social siempre que (i)
garantice el deber de informació n –suministrando toda la informació n pertinente-; (ii)
garantice el deber de abstenció n en la votació n –si tiene la condició n de socio, si es mayoritario
decidirá el minoritario-; (iii) se salvaguarde el interés social –se hace una crítica porque
estamos en un evento de autonomía privada y si se quieren perjudicar a ellos mismos, se debe
permitir-.

☀ Responsabilidad: está atada al incumplimiento de los deberes como administrador, si actú a dentro
de ellos y la conducta causó un dañ o a la sociedad y a un 3ro, está dentro de los límites de la persona
jurídica y respondería ella y no el administrador, pues el administrador actuó conforme a sus funciones
y atribuciones; si su conducta transgrede los deberes respondería ilimitadamente –con todo su
patrimonio- y solidariamente –con todos los administradores que hubiesen consentido en la decisió n
como la junta directiva salvo si se desconocían o se opusieron y no dejaron que se ejecutara la decisió n-.

☀ Acciones:

✔ Acció n social de responsabilidad –contractual- 28: de la sociedad contra su administrador porque se

entiende que al margen de que hubiere o no un contrato, a él le subsiste una relació n contractual
amparada por las reglas del mandato, donde en ese contrato, de hecho, también hay reglas de diligencia
y lealtad, pero acá está má s desarrollado. La asamblea es la facultada para decidir si emprender o no la
acció n, para aprobar esa acció n se requiere una mayoría ordinaria y normalmente el propio
administrador es socio mayoritario –es un error de diseñ o, por eso casi nunca se ejercen-, se ha
pretendido darle má s peso a las minorías –en la reforma: acció n derivada que es la que ejercería un 3ro
en pro del interés social pero no se permite en nuestro OJ-.

✔ Acció n individual de responsabilidad –extracontractual-: no tiene desarrollo en nuestro país pero

dice que cualquier 3ro –incluso los socios pues ellos no tienen relació n contractual con el admin, es la
sociedad la que la tiene- la puede emprender para reclamar la responsabilidad del administrador,
demostrará que le causo un dañ o a su esfera persona má s no un dañ o a la sociedad.

Consecuencias  nulidad en la decisió n por el incumplimiento del deber de lealtad y diligencia.

MODULO DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD:

1. Tres pasos para darle fin a la sociedad:

28
Leer artículo 25 ley 222/95.
257
✓ Disolució n: se consolida la causal y da final a la plenitud jurídica de la compañ ía.
✓ Liquidació n de la sociedad: se reducen los bienes a dinero con el fin de pagar el pasivo de la sociedad
–externo e interno-.
✓ Extinció n de la sociedad: cuando se registra en la CCO las actas que aprueban la liquidació n final.

2. Causales de disolución:

 Generales:

a) Por vencimiento del término: dentro del contrato social se debe por ley incorporar un término
de duració n, con la SAS se admite no colocar un término de duració n, pero para el resto sí es
obligatorio indicarlo. Una vez surtida la causal, después de los 2 meses, se puede enervar –
extendiendo el término de duració n de la sociedad- para que vuelva a funcionar, se hará
mediante un acta que modifique los estatutos con las mayorías establecidas en estatutos y en
asamblea o junta. Luego se registra en la CCO el acta que hace constar la situació n –es
prá cticamente un fraude pero se mira como una “flexibilizació n”.

b) Por imposibilidad de desarrollar el objeto social: por causas internas o externas –como cuando
por ley se prohíbe la comercializació n de cigarrillos o cuando hay bloqueo en la sociedad por
una situació n de paridad 50/50 y no sacan ninguna decisió n o por muerte o retiro de un socio
esencial para el desarrollo social-.

c) Por terminació n de la empresa social: cuando se crea para un objetivo concreto o una actividad
puntual –construir un puente- y culmina dicha actividad-.

d) Por reducció n o aumento del nú mero de socios: cuando se violan los límites, no aplica para la
SAS porque puede funcionar con mínimo 1 y má ximo ilimitado.

e) Por causales estatutarias: pactar ejemplo que si no se alcanza tantas utilidades pasado un
tiempo, se disolverá .

f) Por decisió n de los socios: reunidos en asamblea, atada a una mayoría específica, má s o menos
el 70% de las participaciones, sin embargo, el estatuto lo regulará .

g) Por decisió n de autoridad competente: la SS, la DIAN –en caso de ocultamiento de bienes- o la
SF –para las que ejerce inspecció n-, luego de tomar otras medidas como imposició n de multas o
remoció n de administradores o el decreto de insolvencia.

 Especiales:

a) En la colectiva: por muerte, por incapacidad, por apertura del trá mite concursal de liquidació n
judicial de un socio, por enajenació n forzada de las partes de interés y los demá s socios dicen
que no quieren estar con un socio distinto, por retiro o renuncia de los socios.

b) En la en comandita: a los gestores se le aplica lo de la colectiva, a los comanditarios, si es en

simple lo de la SRL y si es por acciones lo de la SA. Ademá s, cuando desaparezca una de las dos
categorías de socios.

c) En la SRL: cuando el patrimonio de la sociedad se reduce a menos de la mitad del capital social
o cuando se supere el nú mero má ximo de socios -25-.

d) En la SA: cuando ocurren perdidas que reduzcan el patrimonio social a menos del 50% del k
suscrito o cuando el 95% de acciones suscritas pasan a pertenecer a un solo socio –pues la idea
de esta sociedad es la pluralidad de socio, no habría animus-

e) En la SAS: aplica lo mismo que la anó nima salvo lo del 95%.

3. Declaración de la disolución:
258
✓ Por ministerio de la ley: algunas causales operan de pleno derecho, no requieren que alguien haga
un acto de declaració n sino que por el hecho de acontecer, la sociedad queda en dicha causal y son: (i)
vencimiento del término –la CCO envía un certificado que indica que están en dicha causal; (ii) por
aumento o reducció n del nú mero de socios –aunque puede seguir funcionando pero está n inmersos en
ella y hay obligació n en el revisor y administrador en superar esa situació n o iniciar la liquidació n por
esa situació n so pena de responder patrimonialmente por faltar a dicha obligació n-.

✓ Por decisión de los socios: sí requieren esas causales declaració n de los socios en asamblea: (i)
disolució n por terminació n de la empresa social; (ii) una causal estatutaria y (iii) la propia decisió n de
los socios con sus mayorías respectivas.

✓ Por intervención de la SS: cuando los socios no logran ponerse de acuerdo en asamblea sobre la
ocurrencia o no de la causal, mediante escrito le solicitan a la SS para que evalú e la ocurrencia –trá mite
administrativo-, recibida la solicitud le dice al representante que le da el término de 10 días para
presentar pruebas, decreta las pruebas por 30 días para verificar si ocurrió la causal, vencido el cual
tiene otros 30 días para decidir si hay o no. Si la hay la declara y el representante hace la inscripció n en
el RM so pena de que la Super la inscriba directamente en la CCO –mientras no se registre está disuelta
pero solo surte efectos frente a los socios, a partir del registro, frente a 3ros-.

4. Enervación de causales y reactivación de sociedades:

Los socios pueden estar en desacuerdo para que entre en liquidació n, la ley establece la posibilidad de
enervar la causal, confiere el término de 18 meses a la sociedad para que hagan las reformas
correspondientes o hagan los ajustes debidos –ejemplo de ello es que si se sobrepaso el tope má ximo
de socios, se transforme a otra sociedad, o si se incurrió en una causal estatutaria, que se reformen los
estatutos-. Salvo las de pleno derecho, en cuanto a las otras causales, la sociedad perfectamente puede
seguir en funcionamiento. Si ya se ha dado la declaració n de disolució n y se han superado los dos
términos –recordar que está el de 2 meses para enervar también- hay dos posibilidades má s:

★ Fusión impropia: dentro de los 6 meses siguientes de la ocurrencia o declaració n de la causal de

disolució n, se crea una nueva sociedad, no es que se esté fusionando dos sociedades, solo se llama así,
por mayoría calificada del 70%, no se puede variar el objeto social y es obligatorio garantizar el
derecho de retiro.

★ Reactivación: igual que lo anterior pero con requisitos de aprobació n de unanimidad de todas las
participaciones, sí es admisible variar el objeto social, no se garantiza el derecho de retiro –Art 250 y
251 CCO-.

5. Efectos de la disolución ¿qué pasa con la sociedad cuando ha operado la causal?:

☀ En la empresa social: todas las actividades de la sociedad deben encaminarse a la liquidació n de la

sociedad, no pueden emprender nuevas actividades sociales sino está n conducidas a integrar el
patrimonio social que estará destinado a la prenda general –debe ser una inversió n que vuelva liquido
el capital-.
☀ El patrimonio social: cambia su funció n pues tiene la ú nica funció n de servir de prenda general de
los acreedores y ya no de cumplir el objeto social.

☀ En los ó rganos sociales: las decisiones de ellas deben estar encaminadas a conseguir la liquidació n,
aprueba la liquidació n final, el liquidador convoca a asamblea. La junta directiva solo será un ó rgano
consultivo o asesor no tiene ninguna funció n en la liquidació n asignada por la ley.

☀ El representante legal: es sustituido por el liquidador quien asume sus funciones a partir del
nombramiento, el mismo representante podría ser el liquidador pero se debe aprobar por el ó rgano
má ximo su informe final de administració n para ser nombrado como liquidador.

☀ El revisor fiscal: si lo hay, sí mantiene en constante actividad durante el proceso, va a verificar todos
los procedimientos de ley y firmará el acta final de liquidació n.
259
☀ La razó n social: se agrega un pá rrafo al nombre de la sociedad que diga “en liquidació n”, eso al
momento de inscribirse en la CCO, es un mensaje a todos de que el activo se reducirá para pagar el
pasivo, hasta que no se extinga la sociedad, podrá celebrar contratos, podrá ser demandante o
demandado, entre otras.

6. El proceso de liquidación de sociedades:

La liquidació n es un proceso técnico y jurídico encaminado a saber qué es lo que tenemos en nuestro
haber social para que con ese activo podamos pagar el pasivo externo e interno con la consecuente
extinció n de la persona jurídica –que sucede con el registro del acta final de liquidació n en la CCO-.

Tres procedimientos para hacerlo: (i) privada o voluntaria; (ii) judicial: orientada por el JCC –pues el
nombra al liquidador y firma el acta final- con atenció n al procedimiento del CGP y (iii) obligatoria: con
ocasió n a un proceso de insolvencia y con instrucciones del juez.

★ NOMBRAR EL LIQUIDADOR:

No se requiere que sea abogado o técnico en la materia pero generalmente tienen dicha condició n
ademá s de la experticia de ser liquidador, la etapa tiene un alto contenido técnico y jurídico. La ú nica
exigencia es que sea capaz. Los administradores y representantes legales pueden serlo con tal de que se
apruebe su informe final de administració n por parte de la asamblea al momento de la disolució n.

En las sociedades por cuotas los socios actú an directamente como liquidadores pero si son varios los
liquidadores tienen que ponerse de acuerdo en el modo en el cual desarrollaran su funció n –la junta de
socios o asamblea dirimen diferencias que surjan entre ellos- la ley dice “actuará n de consuno”.

✓ ¿Quién nombra al liquidador?: en la voluntaria la junta de socios o la asamblea de accionistas, de

no ponerse de acuerdo: (i) lo someten a la SIC en proceso administrativo; (ii) acuden a un juez por vía
de demanda a través de un proceso verbal y la sentencia decidirá quién es liquidador, el juez mirará si
se continua como liquidació n judicial o voluntaria. El representante legal actuará provisionalmente
como liquidador.

✓ Desde qué momento se puede ejercer como liquidador: desde que el nombramiento quede
registrado en la CCO, si se demora esa gestió n, empezará las funciones de liquidador el representante
hasta que se concrete.

✓ Responsabilidad del liquidador: como la de un administrador, con sus deberes, la del

administrador cesa al momento en que termina el cargo, acá se tiene la responsabilidad 5 añ os después
de haber terminado su cargo. El liquidador podrá repetir contra los socios si a propó sito de una
actuació n que no fue suya, se afecta algo de la liquidació n y un 3ro demanda. Tiene la obligació n de la
custodia de los documentos y libros sociales y se mantiene 5 añ os después de terminar sus funciones.

★ DAR AVISO A LOS ACREEDORES:

Una vez me eligen debo comunicar –sea yo el administrador o el liquidador o el representante legal- a
la DIAN dentro de los 10 días siguientes a los hechos que generaron la disolució n para que la DIAN me
comunique las obligaciones in solutas que tengo frente a ella, lo anterior so pena de responder
solidariamente –liquidador y admin- de esas deudas. Después, deberá comunicarle a los demá s
acreedores mediante un aviso en el diario de alta circulació n o en el domicilio social o sucursales –la ley
no dice el termino para que se hagan parte pero debe ser lo má s pronto posible pues si ya se pagó el
pasivo externo no es eficaz-.

★ REALIZAR EL INVENTARIO DEL PATRIMONIO:

Debe elaborar el inventario del patrimonio social de todos los activos sociales, de las obligaciones a
pagar y de las pendientes, cada deuda deberá estructurarla dentro del sistema de prelació n de créditos
que establece el CC.
260
 - Oposiciones de los acreedores: (i) en un proceso voluntario sin intervenció n judicial o de la
SS: no hay término legal para formular oposiciones, la SS ha dicho que los liquidadores
deberían garantizar la oposició n –debido proceso- permitiéndoles en primer termino conocer
el inventario del patrimonio y dá ndoles un margen temporal para que lo estudien, después
deberá darles un espacio para formular la oposició n; de formularla deberá analizarla y decidir
si la acoge o no, de no hacerlo, el liquidador deberá recurrir a métodos alternativos de solució n
de conflictos, sino el proceso seguirá y de querer insistir en nuevas oposiciones contra el
inventario o la prelació n que se hizo, tendrá n recursos ante el juez para que declare la
existencia de la obligació n y reconozca su oposició n –aú n cuando vaya al juez seguirá siendo
liquidació n voluntaria-; (ii) en un proceso de liquidació n judicial: hay un espacio legal, se
resolverá n mediante incidente dentro del proceso para que se agoten y las decidirá de fondo el
juez que lleva la liquidació n, la SS interviene –si autoriza el inventario- en dos casos: a) en las
sociedades por acciones –vigiladas o controladas má s no inspeccionadas- cuando el activo no
alcance para pagar el pasivo externo y b) aquellas sociedades que aú n tienen a su cargo pasivos
pensionales  la SS sí tiene un trá mite administrativo para permitir registrar las operaciones
respectivas.

- Si hay pasivo externo de la sociedad –ley 1429/010-: si no hay pasivo externo, los
asociados aprobará n el inventario del patrimonio e inmediatamente pasaran a la aprobació n
del acuerdo final de la liquidació n, hay que tener cuidado porque si los socios la aceptan y
después surge un pasivo externo no reconocida en el inventario, los socios será n llamados a
responder con su patrimonio por esas obligaciones insolutas independientemente del tipo de
sociedad.

★ RECOMPONER EL PATRIMONIO SOCIAL:

El papel del inventario normalmente es previo a esto pero puede ser concomitante. El liquidador debe:
(i) continuar y concluir con todas las operaciones necesarias para recomponer el patrimonio social; (ii)
obligació n de exigir al administrador el informe; (iii) la obligació n de cobrar todos los créditos
pendientes a favor de la sociedad y será n tanto los créditos externos como los internos  cobrarle los
montos de k que se comprometieron los socios a pagar y no lo hicieron, presta merito ejecutivo para
cobrar una declaració n juramentada que haga el liquidador; (iv) si no consigue vender fá cilmente los
activos sociales para convertirlos en dinero puede llegar a acuerdos con los acreedores para entregarle
bienes o entregarlos a los socios con remanentes; (v) si los activos no son suficientes para cubrir
pasivos, el liquidador le cobrará a los socios el faltante pero a la de cuotas sociales, RL, CS –
comanditarios y la unipersonal respecto de obligaciones laborales y fiscales, lo hará mediante una
declaració n juramentada para cobrarles; (vi) en las sociedades de partes de interés –colectiva y CS en
cuanto a gestores- se puede pedir el faltante respecto de todas las obligaciones y (vii) respecto de las
sociedades por acciones no tiene ninguna facultar el liquidador de reclamarle el faltante a los socios.

★ PAGAR EL PASIVO EXTERNO:

El liquidador debe pagarle a los terceros de conformidad con la prelació n de crédito del có digo civil y si
no hay activos suficientes pagar las deudas deben prorratearse las deudas dependiendo del orden
prelació n, en ese supuesto debe informarse a la SS como se hizo la repartició n a prorrata de los activos
disponibles y la SS no debe participar ni tomar decisiones, simplemente se entiende notificada.

Cuando se inicia el proceso de liquidació n el liquidador divide las obligaciones en dos:

 Obligaciones pendientes de pago al momento de inscribiese en el registro mercantil la

respectiva causal de disolució n y apertura de liquidació n: se acogerá a la prelació n de crédito.

 Obligaciones que se causen con posterioridad a ese registro en cá mara de comercio: se

entienden obligaciones de cará cter administrativos e incluyen el pago de honorarios del
liquidador, del contador, del revisor fiscal y esos pagos si se van pagando inmediatamente se
van causando y de manera preferente a la prelació n de crédito. Si no se hiciera así no
cumplirían su funció n y no podría hacerse la liquidació n.
261
 ★ APROBAR LA CUENTA FINAL DE LIQUIDACION Y PAGAR EL PASIVO INTERNO:

El liquidador antes de pasar a aprobar la cuenta final de liquidació n realiza una liquidació n de lo que le
correspondería a los socios por remanentes siempre y cuando existan fondos que se puedan distribuir
por remanentes (ú ltimos activos), elabora un inventario, hace liquidació n de loa que corresponde a
cada uno de conformidad a la ley y estatutos.

Una vez hecho eso esa liquidació n se pone en el acuerdo final de liquidació n y convoca asamblea
ordinaria para aprobar ese acuerdo final de liquidació n.

Una vez se aprueban las cuentas de liquidació n el liquidador debe pagar los remanentes respectivos el
pasivo interno y si los asociados no concurren a recibir entonces el liquidador dará tres avisos
consecutivos con periodicidad de diez días y vencido esto entregará los recursos a la junta de acció n
comunal del domicilio principal de la sociedad y ésta guardará a título de provisió n este dinero, si
pasado un añ o no aparecen los socios, ese dinero pasará a propiedad de esta junta.

Las cuentas no reclamadas de los acreedores o aquellos dineros que eventualmente tendría que pagar
la sociedad si pierde un litigio, el liquidador hace provisió n de fondo y esos fallos que no hayan sido
emitidos antes de que termine la liquidació n entonces el dinero se deposita judicialmente por si
eventualmente tuviera que pagar. Es decir, el proceso de liquidació n puede terminar aun cuando
existan procesos en curso.

★ EXTINCIÓN PJ:

El liquidador debe inscribir en el registro mercantil el acta que aprueba la cuenta final de liquidació n.
Una vez se realiza ésta la persona jurídica desaparece, se está en presencia de la EXINTICÓ N DE LA
SOCIEDAD, deja de ser un sujeto de derechos y obligaciones. El liquidador pierde la posibilidad de
representar a esa sociedad y la sociedad ya no puede demandar ni ser demandada porque termina la
personería jurídica.

¿Qué pasa si aparecen nuevos bienes con posterioridad a esta extinción de la persona jurídica?
 La sociedad instruye al liquidador para que haga un procedimiento bree de evaluació n de activos y
de pagar a acreedores lo correspondiente de acuerdo con la prelació n de créditos determinada en la
liquidació n y si ya se había pagado todo entonces se reparte entre los socios. Si han pasado cinco añ os
el liquidador no está obligado a hacer esto y lo hace directamente la SS.

MODULO PARTE ESPECIAL

SOCIEDAD ANÓNIMA  sociedad de capital.

262
HISTORIA:

Aparece con el Có digo de Napoleó n (1804), pero surgió por la necesidad de financiació n de las ciudades
estado del medioevo:

 Italia: para que la ciudad se mantuviera se necesitaban recursos, por ello, los particulares se
agruparon para reunir capital y prestarle a la sociedad –se garantizaron los prestamos con los
impuestos-.

 Holanda e Inglaterra: la corona gestiona la expedició n de las indias orientales e invita a los
particulares a unirse a ella para no asumir todo el riesgo y ademá s para aumentar el capital, se
limitó la responsabilidad hasta el monto del aporte, la participació n se representó en papeles y
recibían utilidades, asimismo había acció n por el no pago.

CONSTITUCIÓN:

1. Inmediata: por la escritura pú blica –en la de pequeñ as dimensiones, que son las de menos de
500 salarios en activos y menos de 20 trabajadores, puede ser por documento privado-
teniendo el registro solo una funció n de publicidad.

2. Por suscripción sucesiva: con una invitació n pú blica para la constitució n de la sociedad, se
elabora el programa de fundació n junto con un folleto informativo de promoció n de las
acciones objeto de la oferta.

FORMACIÓN:

 Reunió n de un fondo social.

 Suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus aportes.
 Administrada por gestores temporales y revocables.
 Se denominará “S.A” –con el fin de que no se conozca quién la conforma-, de no ser así, varía la
responsabilidad, pues responden los administradores solidariamente.

ELEMENTOS ESENCIALES:

1. Pluralidad de sujetos:

5 accionistas mínimo y no hay má ximo.

La ley 1014 no modificó los requisitos esenciales, solo los de forma estableciendo que la sociedad de
pequeñ as dimensiones requiere, para su constitució n, un documento privado, ademá s en Colombia se
pensó que no necesitaba pluralidad y que por ello existían las sociedades unipersonales.

Para el profesor las sociedades unipersonales eran inexistentes porque no suplían la pluralidad, se
estaban transformando en SAS pero para el profesor es anti-técnico porque algo inexistente no puede
transformarse, las empresas unipersonales de responsabilidad limitada –constituidas por documento
privado a menos que haya bienes sometidos a registro- sí existen, las sociedades unipersonales no.
Otros dicen que es una sociedad existente porque la SAS existe, solo que ésta permite má s socios, la
otra con otro socio entra en causal de disolució n, por tal es a-técnica dicha postura.

2. Aportes:

¿QUIÉN PUEDE SER ACCIONISTA?

Cualquier sujeto, en las sociedades donde se compromete la responsabilidad, los incapaces no pueden
ser socios, acá sí.

LA RESPONSABILIDAD:

263
Por regla general los accionistas responden hasta la cantidad má xima del capital aportado, pero acá no
se responde ni por deudas fiscales ni laborales. Sin embargo, se ha morigerado o se ha hecho una
abstracció n:

a) La obligació n de ejercer un control –no es que ya no tenga obligaciones, que la “ú nica” sería la
de dar el aporte en la forma pactada, y solo tenga derechos- sobre el destino que se le da a la
inversió n so pena de responder por falta de diligencia en ese seguimiento, ejemplo de ello es
que no debe dañ ar a 3ros –corriente moderna, que deviene del artículo constitucional de la
funció n pú blica de la propiedad, que aú n no se aplica, pues ni en fallos judiciales se ha visto-.

b) Responsabilidad a través del levantamiento del velo corporativo –sentencia-.

ADMINISTRACIÓN:

No está en manos de accionistas sino de gestores profesionales e independientes, éste explota el fondo
social. Son temporales y revocables, esto ú ltimo lo hace el má ximo ó rgano sin que haya la necesidad de
que conste en la convocatoria de reuniones.

APORTES:

1. Tipo de aporte:

De cualquier tipo y constituyen el capital social y éste se divide en acciones del mismo valor nominal.
El capital se divide en:

✔ Capital autorizado: cifra ideal para el desarrollo de la empresa y objeto social, monto que se piensa
será suficiente para el desarrollo de la actividad.
✔ Capital suscrito: lo efectivamente aportado o que los socios se comprometen a aportar.
✔ Capital pagado: parte del suscrito que efectivamente se pagó .

2. Reglas sobre el capital al momento de la constitución:

✔ Suscrito: debe ser por lo menos el 50% del autorizado.

✔ Pagado: debe ser por lo menos la 1/3 parte del valor de cada acció n del capital suscrito y no de todo
el capital suscrito, siempre será quien se comprometa a pagar, pague la 1/3 parte de cada acció n que
suscribió . Las 2/3 partes restantes se puede pactar que se aportará má ximo en 1 añ o.

3. Proporción entre el k suscrito y el autorizado:

Al momento de la constitució n, a lo largo de la vida de la sociedad puede variar. Esa variació n consiste
en aumentos o disminució n del capital; el aumento del capital autorizado requiere reforma estatuaria,
el del suscrito no.

Si hay acciones en reserva y se quiere aumentar el capital suscrito, se hace a través de un reglamento de
emisió n y colocació n de acciones, emitiendo las de la reserva, al mes de emitidas las acciones se debe
llevar al RM có mo quedó el capital suscrito, se informa a la CCO lo que se ha ido pagado de ese nuevo
capital suscrito.

4. Diferencia entre capital suscrito y autorizado:

Son las acciones de reserva, es lo que sobra de lo que se esperaba recibir.

ACCIONES:

El valor nominal de la acció n es el valor estatutario –será el del mercado- de la acció n. En condiciones
normales la acció n no puede ser vendida por debajo de ese valor estatutario. La excepci ó n se encuentra

264
en la ley 1116, que contempla la crisis empresarial, se pueden emitir por un valor inferior cuando
estén en situació n de reorganizació n, ello para “hacerlas llamativas” y suministrarse recursos.

 ¿Las acciones son títulos valores?:

Para Saú l Sotomonte sí, para David Sotomonte no. La acció n “camina” como titulo valor –pero no es un
titulo- porque se endosa para transferirla pero no es la ú nica forma y ademá s, cuando decimos que en
el titulo se incorpora el derecho literal y autó nomo, quiere decir que sin el papel a la mano, no tengo
ningú n derecho, allí está el error porque el accionista no es accionista por tener el papel a la mano sino
por estar inscrito en el libro de accionistas. Por otro lado, la CSJ dijo que para demostrar la condici ó n de
accionista no se requería ni tener el titulo a la mano ni aú n el registro en el libro, pues hay libertad
probatoria.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN:

1. El mismo valor nominal.

2. Tienen que ser nominativas: en el cuerpo del titulo aparece quién es el titular pero adicional
debe estar inscrito en el libro de registro de accionistas, si muere, se transfiere mortis causa a
los herederos.

3. Indivisible: por má s que la tenga varios, solo uno puede ejercer los derechos de accionista.

4. Imprescriptible: no se gana ni la titularidad de la acció n ni la condició n de accionista por el

paso del tiempo, ademá s su inactividad no tiene consecuencias frente al derecho de accionista
–solo viola la funció n social de la propiedad- y nadie que tenga el titulo a la mano adquirirá el
derecho.

5. Eminentemente negociables: vehículo de inversió n, una estipulació n en contrario es invá lida,

en la SAS sí se puede pactar la imposibilidad de negociar pero por un periodo de tiempo
determinado que no podrá ser superior a 10 añ os.

PERDIDA DE LA CALIDAD DE ACCIONISTA:

(i) por venta de las acciones; (ii) por desaparició n de la persona jurídica y (iii) por estar el accionista
en mora del pago de aportes de capital y la junta decide que la forma de purgar la mora es sacando al
accionista  un concepto de la SS dice que por no ejercer los derechos pero eso es mentira.

EXCEPCIONES A LA LIBRE NEGOCIACIÓN DE LA ACCIÓN:

1. Acciones privilegiadas: sometidas al derecho de preferencia por ley.

2. Acciones sometidas al derecho de preferencia: de las de en circulaci ó n –en negociació n- y

no las de emisió n, es un elemento accidental del contrato de sociedad de la anó nima, si se es
titular de unas participaciones –cuotas o acciones- en una sociedad y se quiere negociar,
primero debe ofrecérsela a los demá s asociados, es elemento natural en la SRL, así no se pacte
en los estatutos, está –para que no la haya deberá en los estatutos indicarse que no la habrá , a
través de una clá usula estatutaria-; acá es accidental, por tal, requiere pacto a propó sito.

3. Acciones de industria no liberadas: mientras el accionista no haya cumplido su prestació n,

no podrá ser liberada la acció n, salvo autorizació n de la sociedad.

4. Acciones pignoradas: salvo autorizació n del acreedor prendario.

5. Prohibición para que los administradores adquieran acciones: podrá n cuando (i) la
motivació n sea ajena; (ii) requiera autorizació n de las 2/3 partes de la junta directiva,
descontando el voto del administrador  la razó n de ser es que tiene informació n privilegiada
que podría utilizar y lo puede llevar a cometer un delito.
265
DERECHOS QUE CONFIERE LAS ACCIONES ORDINARIAS:

1. Derechos políticos:

 Deliberar en las asambleas y votar en ellas: el valor de su voto será dependiendo de cuá ntas
acciones tenga, sin embargo, el voto es indivisible.
 Derecho de inspección: tiene también relevancia econó mica luego es un derecho intermedio,
se ejerce dentro de los 15 días há biles antes a la asamblea ordinaria, como dije, tiene incidencia
en los derechos econó micos del accionista.

2. Derechos económicos:

 Participar en las utilidades sociales: y tiene certeza de ellas a través del derecho de
inspecció n.
 Negociar su acción: si es un mal negocio el que hizo, la venderá y lo sabrá a través del derecho
de inspecció n, gracias a ello también sabrá cuá l es el verdadero valor de su acció n.
 Participar en los remanentes al momento de la liquidación de la compañía: en proporció n
a su participació n y luego de cancelado el pasivo externo.

CLASES DE ACCIONES:

ORDINARIAS PRIVILEGIADAS DE GOCE O CON DIVIDENDO

Conceden Ademá s de los anteriores
derechos derechos, concede derechos
políticos y adicionales econó micos –jamá s
econó micos. políticos-, en la SAS sí se
conceden privilegios políticos
como lo es el voto mú ltiple.
Ejemplos 
1. Pago primero el remanente
a los accionistas
privilegiados y luego sí a
los otros.
2. Tener un dividendo fijo
anual mínimo sobre los
otros accionistas
ordinarios –le paga todos
los añ os el 10% de las
utilidades- si no hay con
qué pagar, se acumula al
otro añ o quedando 20% sin
ser la acumulació n por má s
de 5 añ os pues sería
nugatorio de los derechos
de los ordinarios.
INDUSTRIA PREFERENCIAL Y SIN
DERECHO A VOTO
Son obligaciones de Lo recoge la ley
hacer, tienen derechos 222/95 acá no tiene
políticos pero no derecho el accionista
tienen voto y tienen ni de voz ni de voto,
econó micos, participan pero sí tiene el de
en las utilidades inspecció n. Es un
sociales y tienen vehículo ideal porque
derecho a participar lo ú nico que hace es
en los remanentes de preocuparse por que le
la sociedad respecto entreguen dividendos.
de los mayores valores
respecto del capital, lo
podrá hacer solo - Diferencia entre
sobre: utilidad y
dividendo:
(i) reservas
acumuladas y; La utilidad es el
resultado positivo de
(ii) valorizaciones. la actividad social, una
vez se decide có mo se
Por una razó n de repartirá , esa utilidad
justicia, pues al que será un dividendo,
aporta se le entrega lo convirtiéndose en
que aportó , y a éste pasivo externo.
solo el mayor valor
obtenido en la
sociedad.

 FORMAS PERMITIDAS PARA GENERAR UN DIVIDENDO PREFERENCIAL:

1. Pactar un dividendo fijo anual: por ejemplo garantizarles un dividendo mínimo del 10% de
las utilidades de cada añ o para los accionistas con dividendo preferencial y sin derecho a voto,

266
 lo que reste de las utilidades obtenidas se podrá dividir al gusto, se vuelve pasivo externo y
puede acumularse.

2. Participar en los remanentes con reembolso preferencial.

3. Participar en la distribución de las utilidades.

Estos accionistas no tienen derecho ni a deliberar ni a votar salvo:

 Cuando queramos convertir las acciones preferenciales en las ordinarias, se necesita

mayorías propias de la asamblea má s el voto del 70% de las acciones de accionistas con
preferencia.
 Cualquier desmejora en las acciones de accionistas con derecho preferencial, se necesita el
voto favorable de por lo menos el 70% de accionistas que represente el 70% de las
acciones con dividendo preferencial.
 Cuando pasan los añ os y no se paga el dividendo preferencial, se quejará y ademá s porque
ni puede votar, va a la SS y dice que hay irregularidades y que lo dejen votar, lo dejará n
hasta que pase la irregularidad.

DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES:

Dijimos que había derecho de preferencia ante la negociació n de acciones en circulació n y que es un
elemento accidental –requiere pacto-; acá hablamos del mismo derecho pero ante la emisió n de
acciones –siendo esencial del contrato, por tal, para su exclusió n se necesita pacto- donde siempre se
tiene que ofrecer primero a los actuales accionistas y tendrá n derecho a suscribir un % equivalente de
acciones segú n su participació n  lo anterior opera menos en las acciones que se venden en el
mercado pú blico de valores. El fin de lo anterior es que los accionistas mantengan su posició n –el
capital que tiene- frente a necesidades de la sociedad.

 Suscripción y negociación de acciones: la primera es emisió n de nuevas acciones, la segunda

es la negociació n de acciones que ya está n en circulació n.
 Dos maneras de volverme accionista: (i) siendo constituyente o (ii) comprando las que
está n en circulació n.

CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES:

Es un negocio jurídico en virtud del cual una persona se compromete a hacer un aporte y a respetar los
estatutos de la sociedad a cambio de que se le sea reconocida la condició n o calidad de accionista y a
cambio, ademá s, de que se le entregue un titulo representativo de su condició n.

1. Nacimiento del contrato:

El contrato nace de una oferta  debe contener todos los elementos del contrato a celebrar y la
oferta será el reglamento de emisió n y colocació n de acciones, quien lo elabora es el gerente pero lo
aprueba la junta directiva estando dicha decisió n en manos de administradores, les corresponde a ellos
porque en sí ésta sociedad es administrada por gestores independientes.

Contenido: (i) numero de acciones a emitir; (ii) % y formas de adquirirlas; (iii) plazo para la aceptació n
que no podrá ser inferior a 15 días ni superior a 3 meses; (iv) el valor de las acciones que jamá s podrá
ser inferior al nominal y (v) plazo para pagar las acciones  1/3 en la suscripció n y los restantes hasta
1 añ o siendo el límite legal pero puedo decirle que pague ya todo, salvo la ley 1116 donde se establecen
plazos diferentes, es la de la duració n del acuerdo de reorganizació n.

La aceptación  es el momento de perfeccionamiento del contrato.

2. La prueba del contrato: libre prueba.

3. Derecho a acrecer: puedo adquirir má s acciones má s allá del % que tenía en el capital social.
267
 4. No habrá preferencia: cuando la asamblea diga que no la habrá en la emisió n.

5. Aprobación por la asamblea de accionistas: cuando las acciones se emiten con dividendo
preferencial o privilegiadas, el reglamento ya no lo aprueba la junta sino ellos pues afecta los
derechos de accionistas ordinarios.

ADQUISICIÓN DE PROPIAS ACCIONES:

Cuando la sociedad adquiere sus propias acciones, pero le está prohibido adquirirlas a menos que se
cumplan estos requisitos:

1. Acciones totalmente liberadas.

2. Que se haga con cargo de utilidades liquidas.
3. La adquisició n sea aprobada por mayorías en la asamblea general de accionistas.

En sí es una imagen falsa del capital de la sociedad, es descapitalizar la sociedad. EJ  si luego le vendo
mi acció n a la sociedad, ella se quedará con el mero papel y ya no con el valor de la acció n. Entonces,
para evitar esa falsedad, el requisito es que re-adquiera con cargo a los resultados positivos de su
operació n y que sean reales, una verdadera utilidad.

 ¿Qué hago con esas acciones re-adquiridas?: (i) venderlas  con eso tengo un capital, se
mantienen ese dinero como utilidad; (ii) se reparte ese dinero como dividendo entre
accionistas  la distribució n se acepta en asamblea; (iii) disminuir el numero de acciones y
elevar su valor nominal  como cuando tenía 100 acciones de 1 peso y readquiero 50, ahora
digo que tengo 50 de 2 pesos y (iv) destinarlas a fines de beneficencia  si da beneficios
tributarios.

 ¿Por qué buscar una solución rápida frente a esas acciones re-adquiridas? Porque sino se
hace lo anterior, podríamos tener problemas con el quorum, al momento de convocar asamblea
universal, no se podrá n reunir porque no está n todos.

Los derechos políticos quedan en “entre dicho” ya que esas acciones no tienen titular pues la sociedad
no puede ser accionista de sí misma.

NEGOCIACIÓN DE LAS ACCIONES:

Son absolutamente negociables, las puedo entregar en prenda, solo con derecho de persecució n y
preferencia má s no con derechos societarios al acreedor; darlas en anticresis; un contrato de
usufructo, en esto, se le confiere todos los derechos políticos, econó micos y en los econó micos no se
permite disponer, enajenar ni participar en el remanente y no puedo gravar la acció n. Puedo cederlas o
venderlas, se notifica a la sociedad sobre la cesió n y el representante inscribirá al nuevo socio en el
libro de accionistas. Acciones en litigo o embargadas  para disponer y negociar las primeras
requiere de autorizació n del juez, en cuanto a las segundas, no se puede hacer nada con esa acció n, el
embargo se perfecciona a la inscripció n y recibe la comunicació n por parte del representante.

MORA DEL ACCIONISTA:

Si el accionista no paga el valor de la suscripció n dentro del plazo otorgado que es pagar los 2/3
restantes al añ o, la junta directiva puede:

1. Vender las acciones que se suscribieron y no se pagaron y se venderá n por conducto de un

comisionista y el 20% del valor de la venta será indemnizació n de la sociedad, y a ese
accionista se le pagará lo que haya pagado.
2. Entregarle solo las acciones que pagó .
3. Ejecutar al accionista moroso.

TITULOS:
268
CLASES:

1. Provisionales: no se ha terminado de pagar el aporte.

2. Definitivo: ya se terminó de pagar el aporte.

CONTENIDO: (i) identificació n de la sociedad –denominació n social / domicilio / mediante qué

vehículo fue constituida, en qué escritura pú blica consta su constitució n; (ii) nombre del accionista –
por el acuerdo de Cartagena no se permiten al portador; (iii) numero de acciones que corresponde a
cada titulo, ya que hay acciones que está n en manos de un accionista, pudiendo un solo titulo, entonces,
contener varias acciones; (iv) valor nominal de la acció n, todas las acciones tienen el mismo; (v) clases
de acciones; (vi) limitaciones a la negociabilidad, si está n sujetas a preferencia deberá indicarse y (vii)
cualquier otro derecho inherente a la condició n de accionista, los pactados por accionistas deberá n
indicarse, má s allá de los obvios.

ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA:

1. Asamblea de accionistas: má ximo ó rgano social.

2. Junta directiva: ó rgano de administració n y es obligatorio acá , los elige la asamblea (mínimo 3
miembros cada uno con su suplente). Sus funciones está n en los estatutos, son gestores
temporales y removibles.
3. Representante legal: con su respectivo suplente y lo nombra la junta salvo que
estatutariamente se diga que la asamblea lo nombrará.

 Reuniones  (i) ordinarias; (ii) extraordinarias; (iii) por derecho propio; (iv) convocatoria;
(v) no presenciales y (vi) universales.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN:

Ademá s de las generales, las especiales son:

1. La pluralidad no es eficiente: como cuando el 95% lo tiene solo un socio, en razó n al animo
societatis.
2. Perdidas: que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital social.

Se enerva la causal en 18 meses, término introducido por la ley 1429/10, el CCO dice que en 6 meses.

SOCIEDAD COLECTIVA  de personas.

Es la sociedad de personas por naturaleza  intuito personae, importa quién es mi otro socio. No es un
vehículo ideal para la constitució n de sociedades, donde lo que se busca es separar los patrimonios,
atenuar el riesgo pues acá los socios responden ilimitada y solidariamente, pero de manera subsidiaria
–primero se requiere a la sociedad y si no paga, se pretende el recaudo con los socios, en la prá ctica se
persigue a la sociedad y al socio a la vez-. Este esquema de responsabilidad no se puede suprimir so
pena de entenderse por no escrita.

LA CAPACIDAD:

Los incapaces no pueden. En cuanto a las personas jurídicas, su capacidad, para que una sociedad
mercantil sea socia de una colectiva, se requiere la unanimidad de todos los socios de la sociedad
mercantil, ello es así porque acrecentaría su responsabilidad.

REQUERIMIENTO:

269
Puede ser extrajudicial o judicial, basta con cualquier comunicació n remitida a la sociedad,
pretendiendo el recaudo del crédito.

CAPITAL:

Comprende: a) aportes de los asociados: cualquier tipo de aporte, no hay limite para proceder al pago
de aportes ya que de todos modos responden solidaria e ilimitadamente, no nos importa cuá ndo entra o
no un activo pues su patrimonio ya quedó vinculado y b) el capital se divide en partes de interés: no
son representativas del aporte que el socio ha hecho a la sociedad, cada socio tiene esa parte con
independencia del aporte.

PLURALIDAD:
Dos o má s socios, no hay má s límite.

RAZÓN O FIRMA SOCIAL:

Diferente a las en comandita acá no es necesario poner el nombre o apellido; basta con ponerle
“hermanos” o “compañ ía” o “herederos”, el nomen no varía la responsabilidad, pues ya respondemos
por la naturaleza de la sociedad. Si x salió porque vendió su parte de interés, tendrá que poner
“sucesores de X” y no lo atará en responsabilidad si está su nombre indicado pero tendrá que hacer
dicha modificació n de la razó n social. Pero  seguirá siendo responsable por las utilidades sociales
durante todo el añ o siguiente a partir del momento del registro de la transferencia o cesió n.

CESIÓN:

Hecha mediante escritura pú blica, producirá efectos frente a 3ros y frente a la sociedad una vez se ha
inscrito en el RM.

ADMINISTRACIÓN:

Corresponde a todos los socios y hará n uso de la razó n o firma social cuando lo crean necesario,
comprometiéndola; cualquiera de ellos puede delegar y tendrá que anunciar ese delegado que actú a
como tal, so pena de que se considere como parte de la SC.

DERECHOS QUE CONFIERE LA CALIDAD DE SOCIOS:

Tanto políticos como econó micos; en cuanto a los primeros ú nicamente tiene el derecho de veto, al
corresponderle la administració n a todos los socios, cualquiera puede comprometer a la sociedad y
cuando alguno de los otros socios no esté de acuerdo con la operació n ejecutada, puede oponerse a que
la celebre, el “veto”, y esa operació n deberá suspenderse mientras se resuelve dicho veto, el cual se
resuelve por la junta de socios por mayoría numérica de las partes de interés. Si hay contravenció n en
la suspensió n y la ejecució n de la operació n afecta a la SC, deberá indemnizarla quien concretó la
operació n.

Única excepción en donde se limita la responsabilidad en la SC  si la junta aprueba la operació n a

pesar del veto, el socio que vetó no responderá , a pesar de que la ley señ ala su responsabilidad
solidariamente por el resultado de las operaciones.

En lo concerniente a los econó micos, tenemos el de cesar las partes de interés, se requiere unanimidad
de la junta por ser reforma estatutaria, igual que la exclusió n del socio, se excluye si falta a: (i) no
pueden ni por sí ni por interpuesta persona competir con la sociedad, si sí, le descuentan beneficios, lo
excluyen de la sociedad, el beneficio es la utilidad en la SC y se le integra el aporte; (ii) cuando el socio
ha retirado bienes de la sociedad, la misma consecuencia anterior.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN:

(i) muerte, salvo decisió n de seguir sin él; (ii) proceso de liquidació n contra uno de los socios; (iii)
embargo y remate de las parte de interés de uno de los socios sin que los demá s las hayan adquirido –a
270
ellos se les da prioridad de hacer postura-; (iv) por decisió n de los socios y (v) por la incapacidad
sobreviniente de uno de los socios.

SOCIEDAD DE ACCIONES SIMPLIFICADAS  de capital.

CREACIÓN:

Se puede constituir por una o má s personas naturales o jurídicas, quienes será n responsables hasta el
monto de sus aportes, el patrimonio autó nomo no es una persona es un centro de imputació n, luego no
puede constituir una SAS, sin embargo, algunos dicen que el que está atrá s –la fiduciaria- sería el que la
constituiría, pero está la discusió n.

PERSONALIDAD JURÍDICA Y CONSTITUCIÓN:

Con el registro mercantil, es diferente a las otras que es con la escritura.

PLURALIDAD:

No hay requisitos.

RESPONSABILIDAD:

Responden hasta el monto de sus aportes salvo la hipó tesis del levantamiento del velo corporativo, los
accionistas en ningú n caso responderá n por deudas laborales y tributarias, de estas solo responden en
la SRL, en hipó tesis de levantamiento del velo corporativo sí responderá n los accionistas y se evidencia
en cualquier tipo societario.

NATURALEZA:

Naturaleza mercantil, siempre lo será, las del Có digo pueden ser civiles, varía segú n el objeto social –
naturaleza mercantil o civil-.

RÉGIMEN EXCEPTIVO O SUBSIDIARIEDAD:

En lo no regulado, se aplica las reglas de la anó nima.

DIFERENCIA CON LA ANÓNIMA:

ANÓNIMA
Creación Se necesita escritura pú blica.
Pluralidad Mínimo 5 y má ximo ilimitado.
Duración Segú n el CCO, se debe determinar.
Objeto social Requiere, segú n el CCO, determinarse.
Capital En las dos se divide en autorizado, suscrito y
pagado se diferencia en:
- El pago: exige el pago de la 1/3 parte al
momento de la constitució n.
- Limites: a la participació n, en la
anó nima no hay ninguno porque sería ir
contra la ratio del tipo ya que se inspira
271
SIMPLIFICADA
Se necesita documento privado
con autenticació n del notario y
se registra en la CCO. Si hay
bienes sometidos a registro, ahí
sí necesita escritura.
No hay ninguna exigencia.
Puede ser indeterminado.
Puede ser indeterminado e
indicar que la sociedad se
dedicará a cualquiera actividad
licita.
- El pago: puede empezarse
a trabajar sin capital, 2
añ os de plazo para pagar el
suscrito.
- Limites: a la participació n
de manera directa o
indirecta, ejemplo de ello
 en una sociedad que tenga participació n es que el accionista no
del pú blico. tenga má s del 10% del
capital.

ACCIONES:

1. Se pueden establecer privilegios políticos: en las acciones privilegiadas ya que se permite el

voto mú ltiple  pueden haber acciones que otorguen má s de un voto.
2. Se pueden crear acciones de pago.
3. Se pueden imponer restricciones a la transferencia de acciones: pero las restricciones
absolutas –que no se limitan en el tiempo- no son eficaces, se puede pactar restricciones por un
periodo má ximo de 10 añ os prorrogable por el mismo periodo temporal –nadie me vende las
acciones-, ese pacto se incluye a los estatutos con voto unánime de los socios, su retiro igual,
requiere reforma estatuaria  igual que con las masc en cuanto a su retiro o inclusió n.

REQUIERE UNANIMIDAD:

(i) la exclusió n; (ii) restricciones a la transferencia de acciones; (iii) la inclusió n o retiro de cualquier
masc; (iv) el derecho de inspecció n; (v) el fraccionamiento de voto; (vi) pactos para sociales o entre
accionistas; (vii) abuso del derecho.

 La exclusión: puede pactarse causales de exclusió n de los accionistas –en otras sociedades no-
¿exclusió n como sanció n? o ¿có mo pérdida de interés para tener a esa persona como
accionista?  es relativo y habla de todos modos sea cual sea el mó vil, que se deberá liquidar
los aportes de ese señ or en la sociedad.

- Exclusió n por el cambio de control: se tiene un accionista subordinado a una persona natural o
jurídica, si ésta transfiere las acciones hay cambio de control en esa subordinada, se puede excluir.

- Para decidir sobre la efectiva exclusió n de los accionistas: requiere la mayoría absoluta –mitad +1-
de los accionistas presentes en la reunió n, la inclusió n de la clá usula de exclusió n sí requiere
unanimidad.

 Derecho de inspección: en la sociedad anó nima es de 5 días y en la SAS 15.

 Fraccionamiento del voto29: se permite en la SAS; en la SA no. Es para el fraccionamiento del

voto para la elecció n de cuerpos colegiados.

 Pactos para sociales: o acuerdo de accionistas, limite temporal a la SAS –no má s de 10 añ os-
prorrogables a otros 10 añ os una vez se deposita el pacto en la sociedad, son vinculantes para
ella. En la SA no se limita en el tiempo –la regula allí la 222-.

 Abuso del derecho: en la SAS se prohíbe el abuso del derecho de voto por parte de accionistas,
habrá abuso cuando quiera que el accionista vota en un sentido distinto al que requiere el
interés de la sociedad. Está en el CCO –artículo 830- y en la ley 183 artículo 4, no es un tema
exclusivo de la SAS, el abuso del derecho ya estaba imperando en el OJ.

- ¿Qué es el levantamiento del velo corporativo?: es la consecuencia ante el uso de la sociedad

para defraudar a 3ros o por fraude a la ley. Los administradores y accionistas responderá n al lado
de la SAS solidariamente por los perjuicios que causaron. ¿Los accionistas?  el velo corporativo se
rompe es para perseguir a los accionistas, hay una crítica y es que los administradores se le
persigue es por su propio acto o por vías como la penal –vía reparació n integral civil-, esa
persecució n de los administradores tras el fraude ya mencionado no se entiende como

29
Es la posibilidad de un accionista de poder votar de manera variada cuando se tienen varios derechos, si tengo 2 acciones, tengo
posibilidad de votar 2 veces y no solo una por mi “posición” de accionista –principio unidad de voto-.
272
 levantamiento del velo, se les persigue pero no es un levantamiento, el levantamiento es para que
los accionistas respondan.

ORGANIZACIÓN:

(i) Junta directiva: pero no es obligatoria como en la SA y (ii) Revisor fiscal: solo es obligatoria si
sobrepasa un monto de activos30, en la SA sí es obligatoria.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA  de capital.

CAPACIDAD:

Puede ser socio cualquier persona, la ú nica limitació n es cuando soy incapaz y comprometo mi
responsabilidad ilimitadamente.

RESPONSABILIDAD:

Hasta el monto de sus aportes, responderá n solidariamente y de manera subsidiaria por deudas fiscales
y laborales, primero le cobro a la sociedad y luego si no pagan, voy ante los socios, pudiendo perseguir a
uno o a todos.

CAPITAL:

Dividido en cuotas de igual valor, se pagan al momento de la constitució n de la sociedad, pero si hay
aumento del capital, se pagará al momento del aumento. Sino paga  la SS los obligará a pagar so pena
de multa de 200 smlmv o los requerirá para el pago. La SS podrá ordenar la disolució n, mientras no se
pague el total, todos responden por las actuaciones de la sociedad.

APORTES:

Los aportes de crédito y de industria con estimació n no se consideran como aportes pues se paga el
crédito con posterioridad y lo de industria es una obligació n de hacer, luego si los aportes se tienen que
pagar en su totalidad al momento de la constitució n, esto no opera, para Saú l Sotomonte sí hay aporte.

PLURALIDAD:

2 capitalistas mínimo y 25 socios má ximo. No es que sea 1 de capital y 1 de industria porque el de

industria no se considera aportante como ya se dijo. Si se ignoran los límites, se entra a una causal de
disolució n y se enerva: (i) se transforma en otro tipo que si permita má s de 25 (SC/SAS/SA) o (ii) que
alguno se vaya, si implica reembolso  autorizació n SS y MT, lo efectivo es que un socio le compre a
otro su participació n.

DENOMINACIÓN:

“SRL” sino los socios responden solidariamente como si fuera una colectiva, la diferencia con la SA
cuando la SA no tiene el apelativo es que responden los administradores y no los socios.

REMISIÓN A LA SA:

Si no hay normativa.

ATRIBUCIONES DE LOS SOCIOS:

✔ Dirección y administración de la sociedad: llamados a dirigir y administrar la sociedad, en la SA

hay gestores temporales y revocables.

30
Activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de 5 mil smlmv y cuyos ingresos
brutos durante el año anterior sean o excedan los 3 mil smlmv.
273
✔ Derecho de inspección: permanente.
✔ Disponer o resolver sobre el ingreso de nuevos socios a la compañía: porque vamos a hacer un
aumento de capital y a traer socios nuevos o por cesió n de cuotas que tiene que ser con permiso de los
demá s ya que es una reforma estatutaria.
✔ Exigir el cumplimiento de las prestaciones accesorias: aquellas diseñ adas para las sociedades de
personas y las hibridas –la limitada- donde no se logra definir si es de personas o de capital, el asociado
puede comprometerse ademá s de hacer el aporte, a efectuar o desarrollar determinados asuntos a
favor de la sociedad o implicar que un socio tenga una responsabilidad superior a la legal –a través de la
junta de socios exigen el cumplimiento.
✔ Ejercer acciones que corresponda contra los administradores.
✔ Designar los funcionarios que considere para la dirección de la sociedad.
✔ Delegar la administración.

TOMA DE DECISIONES:

Mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital social  para las decisiones del día a
día que no implican reforma estatutaria, las de reforma requiere el 70% de los votos.

LLEVAR UN LIBRO DE SOCIOS:

Se tiene allí plenamente identificado el socio, domicilio, el numero de cuotas, se anotará cualquier
cuestió n  respecto de las cuotas, se anotará n embargos o gravá menes a ellas.

CESIÓN DE CUOTAS:

Es un derecho de los socios, cualquier clá usula que pretenda impedir este derecho, se tiene por no
escrita. Toda cesió n comporta reforma estatuaria elevá ndose a escritura pú blica, so pena de ineficacia
de la cesió n, debe ser suscrita por el cedente, cesionario y representante legal.

★ Trámite derecho de preferencia: es natural al contrato, para excluirla tendrá que haber una
reforma estatutaria que la excluya. Se envía al representante legal la oferta de venta determinando el
precio de las cuotas, el numero, el plazo para pago y el representante le pondrá en conocimiento a los
consocios esa oferta, cuenta con 15 días para saber si acepta o no.

1. No aceptan: una vez corrido los 15 días, la sociedad tiene 60 días para presentarle a un 3ro la
oferta; si no aparece ningú n interesado o los consocios se rehú san a aceptar el que aparece, se
liquidará la participació n del socio que quiere vender y el mecanismo es por convenció n entre
socios sobre el plazo y precio, con cesió n má s escritura, sino, se fija por peritos. De no
liquidarse, la junta de socios puede decidir entre sacar al socio o disolver la sociedad, como
cuando el socio es muy determinante.

2. Aceptan: pero no se ponen de acuerdo en plazos y precios, se somete a peritos, y si las

condiciones de oferta originaria son má s favorables que las del perito, se escoge la primera.

DERECHO DE INSPECCIÓN:

Es diferente a la SA donde esta limitada, acá no; es permanente porque los que administran son los
mismos socios –teniendo acceso permanente a libros y papeles de la sociedad- por eso justifica el limite
de 25 sino muchísimos socios ejercerían este derecho.

MUERTE DE UNO DE LOS SOCIOS:

La sociedad continua con uno o varios herederos como titulares de las cuotas, pero se puede pactar
estatutariamente que a la muerte de un socio, los restantes tendrá n derecho de adquirir las cuotas del
socio fallecido, con el valor de las cuotas al momento de la muerte, se podrá n poner de acuerdo con los
herederos sobre el pago y el plazo, sino, peritos.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN ESPECIALES:

274
 1. Perdidas que reduzcan el capital por debajo de la ½: en la SA era si se reducía el
patrimonio neto por debajo del 50%, acá no hay eso; hay activos, pasivos y patrimonio, no es el
patrimonio neto es solo el capital y los resultados del ejercicio, sea perdida o utilidad, al
considerarse la utilidad, entonces no se considera la reserva. EJ: 100 capital, 50 reserva y
perdidas 80: 100+50: 150 – 80: 70 no estando por debajo del 50% de 100 / 100 y perdidas 80:
20 y está por debajo de la mitad del 100.
2. Cuando desaparezca el numero de socios permitidos por la ley.

SOCIEDAD EN COMANDITA:

A. GENERALIDAD:

★ Clase de socios (pluralidad): (i) los gestores: o colectivos; (ii) los comanditarios.

★ Numero de socios: (i) comandita simple: 1 gestor / 1 comanditario (mínimos); y (ii) comandita por
acciones: 1 gestor y 5 comanditarios (mínimos).

★ La responsabilidad: los gestores o colectivos responden ilimitada y solidariamente; los

comanditarios ú nicamente hasta su aporte.

★ La capacidad: los incapaces no pueden ser socios gestores o colectivos, solo podrá n ser
comanditarios; recordar que los incapaces no pueden comprometer su responsabilidad de manera
ilimitada.

★ La razón social: por el nombre completo o apellido de uno de los socios gestores o colectivos, va
seguido de la abreviatura S en C o S.C.A de no ser así, se presume de derecho que es colectiva y tanto
gestores como comanditarios responderían solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales. Si el
comanditario –su nombre o apellido- aparece de pila, eso significa que responderá como un socio
gestor perdiendo la calidad de comanditario; si el gestor que aparece cede su parte de interés, deberá
haber cambio en la razó n social so pena de seguir respondiendo.

★ El capital social: conformado por los aportes de los comanditarios y a veces por los del gestor,
siendo considerado como comanditario pero solo frente a esos aportes, en la toma de decisiones, en
cuanto al voto, actuará como gestor. Nunca el socio comanditario puede ser aportante de industria.

★ La administración y la delegación: en temas administrativos lideran los gestores, por ello su

responsabilidad. Podrá delegar la administració n, incluso a comanditarios pero para asuntos puntuales,
debiendo el comanditario informarle al 3ro que actú a como delegado, de no informar, se considerará
como gestor de esa operació n y responderá solidaria e ilimitadamente.

★ Derecho de inspección: el comanditario tiene este derecho de forma permanente pero hay limites,
el comanditario no podrá inspeccionar los libros de la sociedad si tiene un establecimiento que se
dedica a la misma actividad de la S en C o es parte socio de otra sociedad que se dedica a las mismas
actividades.

★ Cesión: en cuanto a los comanditarios hablamos de decisió n de cuotas (en la simple) y cesió n de
acciones (en la de por acciones) y en cuanto a los gestores hablamos de cesió n de la parte de interés.

Cesión de partes de interés Cesión en los comanditarios

Mismas reglas que las colectivas. Se requiere (i) Segú n la SRL si es simple o la SA si es por
unanimidad de socios y (ii) escritura pú blica. acciones.

★ Causales especiales de disolución: genéricas dentro de las especiales  (i) desaparició n de una de
las clases de socios y (ii) las de la colectiva respecto de los gestores e implica que la desaparició n física
o jurídica de la persona es causal de disolució n  a) desaparició n persona jurídica; b) exclusió n del
socio y c) inicio proceso de insolvencia.

275
 SOCIEDAD EN COMANDITA
SIMPLE31 POR ACCIONES
☁ La constitución: solo necesita que concurran ☁ Particularidad de la pluralidad: 1 gestor y 5
para suscribirla los socios gestores, en la accionistas.
escritura, sin embargo, deberá constar en ella la ☁ Capital: sigue el régimen de la SA, autorizado,
identificació n de los comanditarios. suscrito y pagado; al momento de la constitució n,
☁ La cesión: para partes de interés –gestores- el suscrito debe ser por lo menos el 50% del
se requiere la unanimidad de los socios; para las autorizado y pagarse la 1/3 parte de cada acció n
cuotas de comanditarios la unanimidad pero solo respecto al k suscrito. Al igual que en la SA, se
de los comanditarios. requiere la creació n de una reserva legal, en cada
☁ Las reformas: las estatutarias requieren ejercicio se debe tomar el 10% de las utilidades
unanimidad de los socios gestores y voto de la hasta que la reserva sea igual al 50% del capital
mayoría absoluta de los comanditarios. suscrito, alcanzado ya no se hará la apropiació n
☁ Disolución: cuando ocurran perdidas que del 10%. Es para proteger el patrimonio de la
reduzcan el capital a la 1/3 parte o menos. sociedad en caso de perdidas. De disminuirse el
☁ Razón de ser de la unanimidad: para las 50% del capital suscrito deberá seguir
partes de interés porque a los comanditarios les apropiando.
interesará saber quién es el gestor o ☁ Reformas estatutarias: unanimidad de los
administrador. gestores sin la necesidad de la mayoría absoluta
sino la mayoría de votos (igual que a la SA)
☁ Causal especial de disolución: igual que en
la anó nima, por perdidas que reduzcan el
patrimonio neto por debajo del 50%.

EMPRESA UNIPERSONAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

Creada por la ley 222/95 y es diferente a la sociedad unipersonal que en nuestro OJ no existe. El OJ
decidió dotarle personalidad jurídica, no dejarlo como un patrimonio de afectació n.

QUIENES LA CREAN: una persona natural o jurídica capaz para ejercer el comercio y que destinan
parte de su patrimonio a la realizació n de una o varias actividades mercantiles.

ADQUISICIÓN PERSONA JURÍDICA: con el registro mercantil, cuando se registra; la cesió n de cuotas
también deben registrarse.

CONTENIDO DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN: NO es una sociedad, no había animus societatis, es

una simple salida que le dio el legislador al comerciante para no arriesgar su patrimonio en una
actividad asociativa, para ejercer el comercio.
 Identificació n del empresario unipersonal.
 Determinació n de los aportes o activos que se vayan a aportar, su valoració n, sobre el valor de
los aportes en especie, el empresario responderá solidariamente –SRL se le aplica-.
 Domicilio.
 Denominació n “EU” so pena de que el empresario responda con su patrimonio 32.
 El término de duració n, igual que la SAS, puede ser indeterminado.
 El objeto, que también puede ser indeterminado pero de una actividad licita.
 Numero de cuotas que se haya dividido.
 Valor de cada cuota.

REQUIERE: documento privado má s no escritura pú blica.

AUMENTO O DISMINUCIÓN DE CAPITAL: modificació n del documento constitutivo vía reforma

estatutaria, tendrá que inscribirse al RM.

31
De personas.
32
Es decir, su patrimonio no se separa del todo.
276
LA ADMINISTRACIÓN: al empresario unipersonal, responde como si fuera gestor, podrá delegar pero
ante ello no podrá inmiscuirse en los negocios de la sociedad. Mismo régimen de responsabilidad del
régimen responsabilidad de administració n en las sociedades.

PROHIBICIONES: del empresario unipersonal, no podrá retirar para sí o para un 3ro bienes de la
empresa salvo que se trate de bienes líquidos, no puede, ademá s, contratar con su propia EU ni por sí
mismo ni por interpuesta persona, pues sería ineficaz.

LAS CUOTAS: son negociables pero puede suceder que quede en manos de má s de 1 persona, de ser así,
se transformaría en otro tipo societario. Lo má s eficiente es transformarse en una SAS (o en una SRL).

TERMINACIÓN: (i) voluntad del constituyente; (ii) se venció el termino de duració n y no prorrogamos;
(iii) imposibilidad para desarrollar el objeto; (iv) por orden de autoridad competente; (v) la
liquidació n judicial; (vi) el patrimonio neto se reduce por debajo del 50% ¿de qué? La norma no dice, se
aplicaría el régimen de la SA; (vii) la muerte si se pacta en el documento de constitució n, y las demá s
que se pacten.

MODULO OTRAS FORMAS ASOCIATIVAS:

Fundamento constitucional del artículo 38: “se garantiza el derecho a la libre asociació n para el
desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad” donde hay sociedades
con propó sito de reparto de utilidades y sin dicho propó sito, en cuanto a éstas ú ltimas, ellas pueden
desarrollar actos mercantiles.

Fundamento en el CC: esa garantía de asociarse entiende a las entidades de rango legal, sean
corporaciones, asociaciones y el sector cooperativo, convergen porque pueden abrir establecimientos
de comercio.

ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO:

Son entes jurídicos formados por uno o varios individuos –se distingue por eso de las fundaciones-
reciben utilidades pero no hay reparto de utilidades –por ello no son con ánimo de lucro- tienen EC, es
decir, empresa y por ello cumplen las obligaciones del artículo 29 CCO.

Si tienen EC entonces se piensa inmediatamente que hay lucro, sin embargo, el estatuto tributario nos
dice que la característica del “lucro” la dota el reparto de las utilidades, cuando se distribuye para el
objeto mismo de la sociedad, no lo hay; en la liquidació n los excedentes se entregan a otras ESC. Se
concluye que son una consecuencia de la libertad de pensamiento y expresió n.

Realizan actividades mercantiles organizadas para conservar o aumentar el patrimonio con la finalidad
de cumplir con su objeto, hay una discusió n sobre el aporte a la ESC, se discute a qué titulo se hace, si es
una donació n o no. Las ESC pueden realizar actos mercantiles a pesar de no ser comerciantes porque si
yo tengo un EC y ejecuto constantemente actos mercantiles, siendo un bien mercantil, por fuero de
atracció n, esas actividades son mercantiles, y por tal, cumple las obligaciones de comerciante 33, otra
explicació n es por el artículo 20 CCO en cuanto a actos objetivos de comercio.

 Propósito de la empresa: desarrollar diferentes actividades que en la mayoría de ocasiones

dejan lucro, tales son la transformació n y circulació n de bienes, la prestació n de servicios o la
producció n de los mismos. El artículo 28 CCO da a entender que toda sociedad es una
empresa, sin embargo, no toda empresa es una sociedad, pues el derecho de las sociedades
trata es a los ó rganos sociales y a la voluntad corporativa o social, má s la empresa se radica en
el derecho empresarial donde se desarrolla el sector del trabajo, técnicos y gestores, y también
el tema de insolvencia, por eso una ESC puede acogerse a su regulació n.

33
Teoría del acto de comercio: los actos de comercio consisten en operaciones de interposición o mediación por la que se adquiere de
una persona para transmitirlo a otra.
277
  Concepto de empresa: en su definició n no dice quién organiza esas actividades, por ello
puede ser una sociedad no mercantil, una ESC teniendo empresa, como cooperativas que
custodian bienes.

 Ley de insolvencia: la ESC genera empleo, esa ley nos dice que la empresa se mira como una
unidad exploradora de empresa y fuente de empleo, por tal, se puede acoger a las normas de
liquidació n.

 Tipos de ESC: (i) fundaciones; (ii) asociaciones o corporaciones (clubes sociales y deportivos
ej.); (iii) otras que son las del sector solidario tales como cooperativas, instituciones auxiliares
del cooperativismo, las pre cooperativas, los organismos cooperativos de 2do y 3r grado, los
fondos de empleados y las asociaciones mutuales.

1. LAS FUNDACIONES:

No hay acuerdo de voluntades, surge con una sola persona, hay es una destinació n de un patrimonio
pero se diferencia del autó nomo en que este sí tiene personalidad jurídica. Persigue un fin especial de
beneficencia o de educació n pú blica para lo cual destinan bienes determinados, el lucro que se obtenga
fortalecerá el patrimonio. Los estatutos son un imperativo de obligatorio cumplimiento, el problema es
cuando muere el fundador, después de allí quedará indemne su voluntad. Cuando la fundació n tiene
funciones educativas, de salud o de bienes familiar, deberá obtener, en su orden, autorizació n al MT, a
la Super de Saludo o al ICBF, dichas autorizaciones no tienen nada que ver con la obtenció n de la
personalidad jurídica pues tiene que ver es con la publicidad que la otorga la CCO –con la inscripció n-.

2. LAS COOPERATIVAS:

Surgen del acuerdo de voluntades –ésta es su fuente-, individuos que vinculan un k –se regula por el CC
por tal no se habla de “aporte” pero se puede entender como tal- para la obtenció n de un bien comú n no
lucrativo, la finalidad es la satisfacció n de un interés pú blico y social, el objeto entonces es el bienestar.
Si otras personas quieren adherirse al acuerdo, compran es un derecho, una participació n, otorga un
titulo de la misma, y el derecho es respecto del disfrute de los beneficios y servicios ofrecidos por la
corporació n, solo concede derechos políticos –elegir en las juntas y votar en ellas-má s no patrimoniales.

La afiliació n no da derecho de contenido crediticio, no me hago dueñ a de los bienes de la corporació n,

como tampoco soy titular de las deudas de la corporació n; no hay “donació n” porque de todos modos
yo sí obtendré un beneficio; el gobierno está contemplado en los estatutos y dependerá de su objeto, lo
gobierna una asamblea general, una junta directiva y un representante legal, la asamblea puede
contemplar diferentes comités.

La cuota de afiliació n me la imponen, no es que yo “aporto” segú n lo que tenga, como pasa en las
sociedades, acá me dicen vale tanto y eso tendré que dar.

- Las cajas de compensación –ley 21/82-: son personas jurídicas de derecho privado que
desarrollan actividades comerciales –ej.: cuando se promueve el turismo o cuando piden
prestamos- incluso tienen que cumplir con obligaciones propias de comerciantes como en el tema
de la contabilidad. Los empleadores son afiliados y pagan un % de nomina a la caja.

3. SECTOR SOLIDARIO:

Lo llaman el “3er sector” para verlo de manera independiente; son aquellas organizaciones con
funciones, objetivos y fines tradicionales pero enmarcadas en un concepto social y es cuando aparece
entonces las “empresas sociales” que son organizaciones con objetivo de beneficio general y donde sus
utilidades se re-invierten en el patrimonio de la empresa. El régimen de propiedad de la asociació n está
fundado en principios democrá ticos orientados a la justicia social.

La ley lo define como un sistema socio-econó mico, ambiental y cultural conformado por un conjunto de
fuerzas sociales organizadas en formas asociativas, se identifican por prá cticas autogestionarias,
solidarias, democrá ticas y humanistas.
278
✓ Primer sector  ubicado en los servicios pú blicos.
✓ Segundo sector  de la iniciativa privada: sociedades, fundaciones o asociaciones.
✓ Tercer sector  el solidario.

La economía solidaria –segú n la ley que regula el sector solidario que es la 454/98- es el sistema socio-
econó mico, cultural o ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas
asociativas que se identifican por prá cticas autogestionarias, solidarias, democrá ticas, humanistas
dentro de un concepto de no lucro individualizado, como ya se mencionó , y eso es lo que identifica al
3er sector.

1. Organizaciones del sector solidario: se caracterizan, entonces, por realizar actividades sin
animo de lucro, los afiliados son simultá neamente gestores. Tienen el objeto de producir,
consumir y distribuir bienes y servicios para (i) satisfacer necesidades de sus miembros; (ii)
desarrollar obras y servicios para la comunidad –por eso no pagan impuestos- y (iii)
impulsadas por las solidaridad, servicio social.

2. Características: (i) deben garantizar la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros;

(ii) en los estatutos se determina el aporte mínimo de aportes sociales no reducibles, se decide
no continuar vinculado a la entidad, se le devuelven los aportes; (iii) deben integrarse social y
econó micamente con otras entidades sin animo de lucro; (iv) la vinculació n o desvinculació n
es libre; (v) la propiedad asociativa es colectiva; (vi) tienen autonomía, determinació n y
autogobierno pero está n sujetos a inspecció n, vigilancia y control de la Super de Economía
Solidaria y (vii) tienen que hacer promoció n de la cultura ecoló gica.

3. Fines: (i) promover el desarrollo integral del ser humano; (ii) generar el pensamiento
solidario, crítico y emprendedor; (iii) contribuir al ejercicio y perfeccionamiento de la
democracia participativa; (iv) participar en el diseñ o y ejecució n de planes y proyectos de
desarrollo econó mico y social; (v) garantizar a sus miembros la participació n y acceso a la
formació n, el trabajo, la propiedad auto-gestionaria, para la distribució n equitativa de
beneficios sin discriminació n.

4. Prohibiciones: (i) establecer políticos donde se reflejen discriminaciones; (ii) establecer

convenios con personas con á nimo de lucro –sociedades mercantiles-; (iii) conceder ventajas o
privilegios a los promotores, empleados, fundadores so pena de perder los beneficios
tributarios; (iv) conceder a sus administradores prebendas, privilegios, en detrimento de los
principios que le inspiran; (v) desarrollar actividades distintas a las estipuladas en sus
estatutos, la capacidad la delimitan los estatutos, por tal, dichos actos será n nulos; (vi) no
pueden transformarse en sociedades comerciales.

5. ¿Cuáles son?: (i) cooperativas; (ii) organismos de segundo y tercer nivel que agrupen
cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad; (iii) las instituciones
auxiliares del cooperativismo; (iv) los fondos de empleados y (v) las asociaciones mutualistas.

6. Principios económicos: se ve la irrepartibilidad de las reservas sociales pues: (i) se destinan a

la prestació n de servicios sociales; (ii) al crecimiento de sus reservas y fondos; (iii) para
reintegrar a los asociados los aportes al momento de su retiro –no sucede en las asociaciones-.

7. Importancia del cooperativismo en Colombia: representa el 78% del sector solidario, el

20% es de los fondos de empleados y el 2% de las asociaciones mutuales.

8. Constitución de una cooperativa: surge a través de un acuerdo cooperativo, no hablamos de

contrato como en la sociedad, sin embargo, tienen los mismos efectos.

- Concepto de acuerdo cooperativo: es un contrato que celebra un numero determinado de 20

personas con el objeto de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada
cooperativa cuyas actividades se cumplen para fines sociales y sin animo de lucro.

279
- El acuerdo es el soporte del surgimiento de una ESC: donde se ve que el aportante es el mismo
gestor, no sucede así con el contrato social como un imperioso legal donde nada se habla de si es
gestor o no, solo que es un aportante.

- ¿Quiénes son parte del acuerdo cooperativo?: (i) las personas naturales legalmente capaces y los
menores adultos -> 14 añ os-, no dice la ley si deben tener permiso de sus padres como en el CCO
que lo exige para ejercer el comercio, la razó n de no exigirse es que no comprometerá su
patrimonio pues per se la cooperativa no ejerce actos mercantiles; (ii) las personas jurídicas de
derecho pú blico –gobernació n, departamento o municipios-, del sector cooperativo y las demá s del
derecho privado sin á nimo de lucro34; (iii) las empresas o unidades econó micas cuando los
propietarios trabajen en ellas y prevalezca el trabajo familiar o de asociació n –aporta una finca ej.-,
no puede ser una organizació n econó mica como sociedad35.

- Derechos de los aportantes: (i) utilizar los servicios de la cooperativa y realizar operaciones
propias de su objeto social; (ii) participar en las actividades de la cooperativa y en su
administració n –con contrato laboral-; (iii) ser informado de la gestió n de la cooperativa, derecho
de inspecció n y vigilancia; (iv) ejercer actos de decisió n y elecció n en asambleas generales –
derechos políticos-; (v) retirarse voluntariamente.

- Deberes de los aportantes: (i) adquirir conocimiento sobre los principios bá sicos del
cooperativismo; (ii) cumplir las obligaciones del acuerdo cooperativo; (iii) aceptar y cumplir las
decisiones de los ó rganos de administració n y vigilancia; (iv) comportarse solidariamente en las
relaciones con la cooperativa y los asociados; (v) abstenerse de efectuar actos o de incurrir en
omisiones que afecten la estabilidad econó mica o prestigio social de la cooperativa.

9. Responsabilidad de la cooperativa y de los asociados: se limita al monto de su patrimonio y

la de los asociados al valor de sus aportes, la cooperativa entonces es una organizació n de
responsabilidad limitada. Los aportes son la expresió n de la propiedad cooperativa, el régimen
econó mico suyo, en cuanto a su patrimonio, se conforma de (i) aportes sociales y las
amortizaciones –descuentos mes a mes a trabajadores-; (ii) fondos; (iii) reservas permanentes
y (iv) donaciones o auxilios. Los aportes se representan se representan en certificaciones o
constancias que expida la cooperativa, no son acciones, no tienen el cará cter de titulo valor, por
tal no son objeto de cesió n salvo que en los estatutos se permita pero siempre debe ser para
otro asociado. En cuanto al límite de aportes, la persona natural no podrá tener má s del 10%
de aportes sociales, y en cuanto a la jurídica, no má s del 49%. Cuando haya retiro, exclusió n o
muerte, se devolverá n los aportes. Si entra en causal de disolució n, los aportes se devolverá n
después de pagado el pasivo.

10. Actividades de la cooperativa 36: pueden realizar diversidad de actos jurídicos y econó micos,
no todos los actos son de naturaleza cooperativa, los que sí lo son son aquellos realizados entre
sí por las cooperativas, o entre éstas y sus propios asociados para el desarrollo de su objeto
social –ej.: las de capacitació n, crédito para asociados, fomentos de salud-.

MODULO DE GRUPOS EMPRESARIALES Y SOCIETARIOS:

34
Las sociedades mercantiles sí pueden constituir una fundación.
35
Solo organizados de factum no como sociedad mercantil registrada.
36
Los actos entre cooperativa y el no afiliado son los mercantiles.
280
Los grupos empresariales se conforman por las matrices y las subordinadas. La “matriz” o madre puede
ser cualquier tipo de sociedad, o incluso una persona jurídica o natural, teniendo un control directo o
indirecto frente a sus filiales.

✓ Control directo  sobre sus filiales.

✓ Control indirecto  a través de otras filiales a sus subsidiaras, es decir, las filiales controlan otros
sujetos llamados “subsidiarias”.

Las subordinadas son entes jurídicos o personas jurídicas que en principio está n controladas por su
matriz, siempre será n personas jurídicas.

Art 260 CCO: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisió n se encuentre
sometido a la voluntad de otra u otras personas que será n su matriz o controlante, bien sea
directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

No son miembros de grupos empresariales las sucursales –el administrador actú a por cuenta propia- y
agencias –el administrador actú a por cuenta ajena-, son establecimientos de comercio, no tienen
personería jurídica, es solo un bien de las matrices.

★ Presupuestos de existencia del GE: es una situació n en donde hay un control má s unidad de
propó sito y direcció n como elementos de existencia, de no existir lo ú ltimo, solo sería una situació n de
control y no un GP. Es un fenó meno econó mico de hecho.

Art 28 ley 222/95: habrá grupo empresarial cuando ademá s del vinculo de subordinació n, exista entre
las entidades unidad de propó sito y direcció n. Se entenderá que existe cuando la existencia y
actividades de todas las entidades persigan la consecució n de un objetivo determinado por la matriz o
controlante en virtud de la direcció n que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual
del objeto social o actividad de cada una de ellas. Quien determina, en caso de discrepancia, si hay GP o
no es la SS o la de Valores o Bancaria.

★ Situaciones de control: el artículo 261 CCO nos habla de “las presunciones de subordinació n” nos
dice que será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o má s de los siguientes casos:

1. Cuando má s del 50% del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el
concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se
computará n las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto: entonces la matriz
puede sumar las acciones de una filial o subordinada suya.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los
votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o
tenga el nú mero de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si
la hubiere: o cuando se detente má s de los votos suficientes de las juntas directivas, de socios o
asambleas, no necesariamente deben ser socios, hay personas que sin serlo pueden ejercer
voto en las juntas.

3. Cuando la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinas, en razó n
de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante
en las decisiones de los ó rganos de administració n de la sociedad: ejercerse control a través de
un NJ o contrato, ese contrato debe influir dominantemente en las decisiones de los ó rganos de
la administració n de la sociedad.

Parágrafo 1: Igualmente habrá subordinació n, para todos los efectos legales, cuando el control
conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas
naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el
concurso de entidades en las cuales éstas posean má s del cincuenta por ciento (50%) del capital o

281
configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la direcció n
o toma de decisiones de la entidad.

Parágrafo 2: Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra
sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el
pará grafo anterior.

★ Efectos del control: (i) se tiene un deber de inscribir la situació n de control en el RM, no le da el
cará cter de control, solo publicidad y oponibilidad frente a 3ros, surge la situació n con el hecho del
control; (ii) rendir informe especial que es un anuncio a la asamblea o junta de socios por parte del
administrador anunciado precisamente la situació n de control o, específicamente, que hay un grupo
empresarial; (iii) hay que presentar un estado financiero consolidado –también para las situaciones de
control- cada controlada debe presentar ese estado y la matriz debe consolidar el estado financiero de
todos –para las matrices bancarias extranjeras deberá presentar esos estados en Colombia-.

★ Prohibiciones: (i) de cancelar los dividendos con acciones a menos que los socios así lo autoricen;
unos interpretan que las utilidades de mi sociedad no tengo por qué reclamarlas sino que las tomo para
reinvertirlas en la sociedad y capitalizar; (ii) imbricació n: no puede llegar a mantener una relació n con
su filial, no puede adquirir acciones de su matriz.

★ Ventajas de tener un grupo empresarial: (i) si hay riesgos en el mercado, ese riesgo se distribuye,
compite no solo la matriz sino las subordinadas pues les interesa que a todas les vaya bien; (ii) son
autó nomas, no necesariamente quien toma la decisió n es el socio mayoritario y (iii) hay un crecimiento
individual de la sociedad pues se trata de un tema econó mico –UPD- y también jurídico –constitució n-.

★ Desventajas del grupo empresarial: (i) el grupo empresarial no tiene personalidad jurídica, la
crítica es que có mo pueden lograr el mismo propó sito sin tener personalidad; (ii) vacío jurídico en
cuanto a los principios fundamentales del grupo empresarial –no se regulan por ser un asunto
econó mico; (iii) la norma del CCO no es clara para describir có mo tratar o desarrollar el GE, no hay
sistematizació n en la regulació n de los GE y (iv) en cuanto a las sociedades “isla”, hay problema en la
direcció n fuera de la sociedad porque los ó rganos de direcció n son autó nomos, sin embargo, se
soluciona con le gobierno corporativo, es decir, reglas de comportamiento.

★ Clases de responsabilidad:

1. De los administradores:

Al interior del grupo, exceptuando la matriz (administradores), el administrador de una sociedad no es

el mandatario segú n el profesor Cubillos, podría serlo pero no nace como tal. Tres clases de admin:

- De derecho  aparece como tal en la escritura de constitució n y el RM.

- De hecho –factor-  se nombra pero falta el requisito formal de la inscripció n en el RM.
- A la sombra  no tiene ningú n vinculo formal con la sociedad –pero puede tener un contrato- y es
capaz de llegar a la sociedad y todos los trabajadores de la misma lo reconocen como tal, puede dar
consejos y ordenes econó micas, le hacen caso y se termina convirtiendo en administrador –ej.:
abogados-.

Cuando hablamos de grupos empresariales y de la responsabilidad de los administradores, hablamos

de los “deberes fiduciarios” recurriendo al artículo 200 del CCO, los deberes mencionados son la
diligencia, lealtad y buena fe, otros deberes específicos son el de informació n y vigilancia, habrá n otros,
como los estatutarios.

Se habla de la responsabilidad del buen padre de familia –la ley 222 habla ahora del buen hombre de
negocios- el Dr. Cubillos explica que el administrador debe ir má s allá de esa diligencia, debe actuar con
profesionalismo hablá ndose ahora de actuar “con la debida diligencia”.

CSJ 16 octubre del 95  dijo que el mandato es un contrato que se asimila a una gestió n o a un
administrador de una sociedad –dando pie a pensar que el administrador se cobija por un contrato de
282
mandato- el Dr. Cubillos se aparta de la decisió n afirmando que al administrador se mira má s como un
ó rgano –teoría organicista-.

La ley 222/95  son administradores bien el representante legal, el liquidador, los miembros de las
juntas o concejos directivos o quienes de acuerdo a los estatutos lo sean. El profesor considera que acá
no necesariamente tiene que haber de por medio un contrato o acuerdo de voluntades para que un
administrador se considere como tal, pues existen los administradores a la sombra.

 En materia concursal y cuando la matriz haya influido a la situació n de insolvencia o situació n

patrimonial de hecho  responde primero la subordinada y subsidiariamente la matriz.
 Cuando se trata de situaciones del consumidor  responde la matriz por sus subordinadas.
 En materia de administradores  se responde solidariamente salvo que se pruebe causales
eximentes de responsabilidad como cuando el administrador no conoce los hechos o salve el
voto y no lo ejecuten.

Se responde de manera contractual frente a la sociedad y extracontractual cuando hay dañ os a 3ros
ocasionado por el administrador.

2. De los socios que conforman el grupo –levantamiento del velo-:

Con las conductas de los integrantes de una personalidad jurídica que abusen de ella, se rompe el
hermetismo –no solo es cuando estamos frente al fraude-. Para los administradores lo que existen son
acciones individuales y generales de responsabilidad, no debe levantarse el velo, sin embargo, hoy en
día se puede levantar el velo para ambos. Se da en materia fiscal, laboral colectiva y penal.

❤ Decreto 1749/11:

Art 2 ¿qué es un GE?: Es el conjunto integrado de personas naturales, personas jurídicas, patrimonios
autó nomos, o entes de cualquiera otra naturaleza que intervienen en actividades de cará cter
econó mico, vinculados o relacionados entre sí por su cará cter de matrices, controlantes o
subordinadas, o porque la mayor parte de sus capitales pertenece o está bajo la administració n de las
mismas personas jurídicas o naturales, ya sea porque obran directamente o por conducto de otras
personas, o de patrimonios autó nomos. Así mismo, se entiende que forman parte de un Grupo de
Empresas aquellos vinculados entre sí porque son garantes unos de otros y las empresas que se
encuentren en los supuestos establecidos en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006.

El Dr. Sotomonte nos indica que esta definició n se mira desde una orbita econó mica y concursal, siendo
una situació n patrimonial de hecho, el profesor Cubillos no se acoge a esto puesto que no considera al
patrimonio autó nomo como un ente pues no tiene personería sino que hace parte de un ente que ha
provisto uno de sus bienes, éste profesor dice que la ley define el GE como una situació n de control. El
profesor indica que la unidad de propó sito no siempre se da ya que una de las sociedades implicada
puede tener varios objetos y solo trate de maximizar uno de ellos junto a las demá s, critica el decreto
pues dice que no reguló debidamente el GE.

El profesor referencia dos sentencias la SU 633/03 de la industrial huyera donde se presentó la

insolvencia de la industria por culpa de los administradores y se responsabilizó a la matriz pero se cayó
el proceso porque quien demandó no estaba legitimado; y otra sentencia la SU 1023/01 que es la flota
mercante grancolombiana sin embargo la matriz pagó las deudas.

Art 25 #2: Los procesos de insolvencia de los partícipes de un Grupo de Empresas deberá n respetar la
identidad jurídica propia de cada partícipe, salvo en el caso de una liquidació n judicial en donde en
relació n con los deudores vinculados, el juez del concurso en ejercicio de la facultad atribuida por el
artículo 5° numeral 11 de la Ley 1116 de 2006 y para el logro de la finalidad del proceso, ordene una
consolidació n patrimonial, siempre y cuando el solicitante acredite al menos una de las siguientes
situaciones:

# 2 Que el insolvente partícipe del Grupo de Empresas practicó alguna actividad fraudulenta o ejecutó
algú n negocio sin legitimidad patrimonial alguna, que impidan el objeto del proceso y que la
283
consolidació n patrimonial sea esencial para enderezar dichas actividades o negocios. Para efectos de la
aplicació n de este numeral, las actividades fraudulentas o los actos o negocios sin legitimidad comercial
alguna son los descritos en los numerales 1, 7, 8, o 9 del artículo 83 de la Ley 1116 de 2006, en el
contexto de un Grupo de Empresas, o las conductas descritas en los numerales 1 a 9 señ aladas en el
artículo anterior. Podrá solicitar al juez del concurso la consolidació n patrimonial, cualquier partícipe
del Grupo de Empresas interesado, el liquidador de alguna de ellas o un acreedor.

Lo anterior puede ser un levantamiento del velo, podrá solicitar al juez del concurso la consolidació n
patrimonial, lo podrá hacer cualquier participe del GE, el liquidador de alguna de ellas o un acreedor.

❤ Ley 222/95:

Art 71: habla de la empresa unipersonal que se le puede levantar el velo.

Art 207: habla de los bienes insuficientes para la liquidació n, derogado por la 1116.
Art 148 parágrafo y 2 de la ley 258/08: “cuando la liquidació n judicial o insolvencia haya sido
producida con causa o con ocasió n a las actuaciones que hayan realizado la matriz o controlante en
virtud de una subordinació n y en interés de esta o de una subordinada y en contra del beneficio de la
sociedad en reorganizació n o en proceso de liquidació n judicial la matriz o controlante responderá de
forma subsidiaria” es una presunció n de hecho, admite prueba en contra y es responsabilidad
subsidiaria para reparar el dañ o, ejercida a través de acciones sociales o individuales, solo
levantamiento y no responsabilidad civil extra.

❤ Art 2341 del CC:

El que ha cometido un delito o culpa que le ha inferido dañ o a otro es obligado a la indemnizació n sin
perjuicio de la pena principal que le imponga la ley por la culpa o delito cometido . Nos habla de la
responsabilidad civil extracontractual, como el socio es parte de la misma sociedad, se hace dañ o a sí
mismo, se tendrá que levantar el velo y hacer responsable individualmente.

COMERCIAL 2:

INSOLVENCIA:

RESÚMEN DE DERECHO COMERCIAL II (INSOLVENCIA)

I. INTRODUCCIÓN Y GENERALIDADES

La ló gica que disciplina el Derecho concursal es la protecció n de una empresa en crisis, para que pueda
recuperarse de ese estado de crisis. Existen dos escenarios de insolvencia: de la empresa y de la
persona natural. La actividad de insolvencia es profilá ctica. El Derecho, a ese propó sito establece:

1. Mecanismos recuperatorios
2. Mecanismos liquidatorios

En Colombia, hay varios regímenes de insolvencia:

1. Ley 1116 régimen de insolvencia de las empresas.

2. El CGP régimen de insolvencia de la persona natural no comercial.

3. El régimen de insolvencia de las entidades financieras, esto es, el estatuto orgá nico del sistema
financiero.

284
4. Ciertos sujetos, por razó n de su actividad, tienen un régimen especial de insolvencia, está reglado en
la ley 142/1994 –empresas prestadoras de servicios pú blicos-, la cual, remite al estatuto orgá nico del
sistema financiero, donde se prevén dos mecanismos: (i) toma de posició n: se interviene la actividad
para administrar o liquidar –se nombra a un gerente, sea para administrar o liquidar-, (ii) liquidació n
forzoso-administrativa.

5. En el sector de la salud, existe un régimen especial de insolvencia que, a su turno, remite al estatuto
orgá nico del sistema financiero –aplicando las figuras de la toma de posesió n y liquidació n forzosa-
administrativa-.

6. En el sector solidario, existe un régimen especial que remite al estatuto orgá nico financiero.

7. Captació n masiva, habitual e ilegal de dinero –decreto 4334 del 2008-, donde se trata de desmontar
una actividad que el orden jurídico estima como ilegal.

8. El régimen de insolvencia de las entidades pú blicas –ley 1105/2006 y el decreto 254/2000-, dicho
régimen remite a la figura de la toma de posesió n.

8.1 El régimen de los entes territoriales –Departamentos, Municipios, y universidades pú blicas-: ley
550/1999.

II. RÉGIMEN DE INSOLVENCIA DE LAS EMPRESAS (este régimen está soportado en dos mecanismos
principales, y un tercer mecanismo; ley 1116/06)

Aspectos generales del régimen de insolvencia:

1. Es judicial sustituye el cará cter contractual de la anterior ley de insolvencia, sin embargo, tiene
algunos elementos contractuales. Se eliminó el divorcio en los sistemas concursales derivado de un
mecanismo preventivo no judicial.

2. Tiene un cará cter residual, es decir, en tanto no haya régimen especial.

3. Se consagró un régimen de insolvencia construido bajo un ú nico proceso.

Finalidades del régimen de insolvencia: proteger el crédito, la empresa, agregar el valor, propicia y
protege la buena fe en las relaciones comerciales y sanciona conductas contrarias.

Sujetos a quienes son aplicables: personas naturales comerciantes, personas jurídicas, comprende a
sociedades, empresas unipersonales, fundaciones, asociaciones; sucursales de sociedades extranjeras;
patrimonios autó nomos afectos a actividades empresariales.

No se le aplica a EPS, bolsas de valores, entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, las
cooperativas vigiladas por la Superintendencia solidaria, las sociedad de capital pú blico, personas
naturales no comerciantes, salvo que sea en controlante de un grupo de sociedades en reorganizació n.

Competencia: Superintendencia de Sociedades y jueces civiles del circuito; la primera, conoce de

manera privativa, de los procesos de insolvencia de sociedades, de empresas unipersonales, de
sucursales de sociedades extranjeras, y a prevenció n, de la insolvencia de una persona natural
comerciantes y no comerciantes. El juez civil del circuito, conoce a prevenció n de la insolvencia de
personas naturales y, privativamente, de todas las insolvencias distintas a las que conocen la
Superintendencia de Sociedades y empresas unipersonales, es decir, asociaciones, corporaciones,
fundaciones y patrimonio autó nomos.

Hay un decreto que permite que las entidades de las que conoce privativamente el civil del circuito, lo
conozca la Superintendencia de Sociedades, cuando estén en conexidad con alguna de las entidades de
que conoce privativamente.

A) ACOTACIONES GENERALES
285
2.1 Mecanismo de proceso de reorganización: si la empresa es susceptible de conducida a un estado
de normalidad o estabilidad; y, el hecho de que se utilice este mecanismo no comporta,
indefectiblemente, que la empresa se conduzca a la normalidad, porque puede desaparecer. Este
mecanismo parte del presupuesto de que, el Estado, tiene que proteger a la empresa, porque es fuente
generadora de riqueza y de empleo, y esa protecció n, es un fin constitucionalmente legítimo. V.gr.
Alquería.

Cuando se alude a la protecció n del crédito en un régimen de insolvencia, se hace referencia a que el
deudor en insolvencia incumple obligaciones con sus acreedores, y esa insolvencia, no engloba un
incumplimiento transitorio, por ello, se pretende proteger a todos los acreedores. En síntesis, el fin de
un régimen de insolvencia es: (i) la protecció n de la empresa –la actividad econó mica, no a los
empresarios- y (ii) de todos los acreedores.

Particularidades del proceso de reorganización:

1. Se puede emprender de oficio –el proceso ejecutivo, no-, y el juez tiene el deber de impulsarlo, habida
cuenta de que hay un interés pú blico de por medio, por ello, no hay perenció n o desistimiento tá cito.

2. No es proceso bilateral, sino plurilateral, porque hay un deudor y una pluralidad de acreedores –no
hay un límite de acreedores que pueden hacer partes del proceso-. Los acreedores son: trabajadores,
entidades financieras, proveedores, DIAN y los demá s acreedores.

Noción del proceso reorganización: la reconfiguració n de los factores financieros, comerciales,

operativos, administrativos y los demá s frentes de la empresa que integran la empresa –capital y
trabajo- para encauzarla a un estado de normalidad y estabilidad. <<Refinanciar>>, se refiere a que los
plazos se extenderá n y se morigera la tasa –v.gr. ya no se pagará en 12 meses, sino en 36-.

2.2 Mecanismo de liquidación judicial: si la empresa no puede ser retrotraída a un estado de

normalidad. La razó n de la liquidació n es la necesidad de depurar la actividad econó mica.

2.3 Mecanismo de validación de un acuerdo extrajudicial de organización.

B) PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA (son mandatos de optimizació n, es un pará metro

general que delimita el actuar. El hecho de que la ley 1116 haya enunciado unos principios, no significa
que si no se hubieren consagrado, no existirían, y en esa medida, aquellos principios no enunciados en
la ley, no comporta que no existan)

Tradicionalmente, la doctrina en materia de insolvencia, ha conceptualizado varios principios, a saber:

1. Oficiosidad: la facultad que tiene la entidad autorizada, competente y encargada de dirigir el

procedimiento de insolvencia en un Estado determinado para adelantar las gestiones pertinentes en
procura de los acreedores y del mismo deudor. La necesidad de la actuació n oficiosa redunda en que
engloba un interés pú blico –para Sotomonte jr es la protecció n de la economía nacional- y, en
particular, la protecció n a los acreedores. Este principio implica que: (i) el asunto se abre sin necesidad
de petició n de alguien y (ii) el negocio o asunto debe ser impulsado de oficio por la entidad autorizada,
es decir, motu propio, la entidad autorizada tiene que impulsar el proceso, sin necesidad de petició n de
alguien, (iii) no se aplica la figura del desistimiento tá cito, porque no se pueden desistir después de
admitidos.

El opuesto a la oficiosidad, en materia procesal, es el principio dispositivo. Para que el proceso pueda
iniciarse de oficio, se exige que el funcionario tenga atribuida la facultad de hacerlo, y a ese propó sito,
en nuestro ordenamiento, só lo está facultada la Superintendencia de Sociedades, no los jueces civiles
del circuito, a quienes se les deberá pedir el inicio del trá mite –pero sí impulsan el trá mite
oficiosamente-, y ello es así, porque la facultad oficiosa que, a este respecto es jurisdiccional, está ligada
a la facultad administrativa de la Superintendencia de Sociedades, la cual, ejercer la inspecció n,
vigilancia y control de las sociedades.

286
La Superintendencia de Sociedades, sostiene que el acreedor tendría que probar la cesació n de pagos
del deudor - cuando el comerciante ha incumplido por má s de 90 días, dos o má s obligaciones con
varios comerciantes, o cuando tiene dos o má s demandas ejecutivas presentadas por sus acreedores
para exigir el pago de sus obligaciones, siempre y cuando esas obligació n cuyos pagos se exige por los
acreedores superen el 10% del pasivo total del comerciante-; y, ello, segú n el profesor, contraria este
principio.

Concatenación de patrimonios: la insolvencia implica que todos los patrimonios está n ligados, en tanto
que la insolvencia puede comunicarse, secuencialmente, a varios patrimonios por causa de una; de ahí
que el principio de oficiosidad, engloba un interés pú blico, por el efecto de la insolvencia, en esa
medida, las normas de insolvencia son de orden pú blico.

2. Universalidad objetiva: segú n Sotomonte jr, implica la afectació n de todo el patrimonio del deudor,
viendo inmersos los derechos, haberes y demá s bienes para satisfacer a los acreedores, y el mayor
interés recae en evitar privilegios para algunos acreedores. Hay que elucidar dos puntos:

2.1 El deudor tiene el deber de relacionar todo su patrimonio. En los escenarios liquidatorios, el
deudor, pagará con todos sus bienes, conforme a la regla de la masa, esto es, se conformará una masa de
activos, para que con aquella, se le paguen a los acreedores, sea que le vayan a vender o a adjudicar. De
otro lado, en escenarios recuperatorios, no se alude a la masa, porque el deudor no pagará con sus
activos, pero sí con los resultados del desenvolvimiento de su actividad econó mica.

2.2 Para la formació n de la masa, se hacen dos diligencias: (i) inventario de bienes, (ii) avalú o de bienes.
A propó sito de la masa, hay dos acciones:

2.2.1 Acciones separatorias o de exclusión de la masa, son aquellas en cuya virtud se retiran o excluyen
del inventario aquellos activos en poder del deudor y que no sirven de fuente de pago a los acreedores
del deudor, porque son de propiedad de terceros –v.gr. bienes que el deudor tiene en leasing-.

2.2.2 Acciones revocatorias o de reintegración de la masa –son una variante de la acció n pauliana-, son
aquellas, en cuya virtud, se incluyen en el inventario bienes que eran del deudor, es decir, que estaban
en el patrimonio del deudor, y que salieron de su patrimonio dentro de lo que se denomina <<periodo
de sospecha>>, esto es, el tiempo que precedió a la insolvencia.

Medidas cautelares en un escenario de liquidación: como el objeto de la liquidació n es vender y pagar, o

adjudicar, es decir, conformar la masa, por ello, se tienen que asegurar los activos, y a ese propó sito, la
ley dispuso que se deben decretar y practicar medidas cautelares sobre todos los bienes del deudor
insoluto, porque con todos sus bienes se formará la masa.

¿Có mo se procede en la reorganizació n?--> allí se alude a que la capacidad del deudor se limitará al giro
ordinario de sus negocios, es decir, el deudor no tendrá la libre disposició n de sus bienes en todo
asunto, en tanto que só lo podrá disponer de ellos en aquello ligado a la operació n en cuestió n, todo ello
en miras a proteger a los acreedores. Ahora bien, para que la reorganizació n resulte procedente, es
imperioso que la empresa esté “viva”, es decir, tenga alguna viabilidad y que pueda seguir produciendo
dentro de su giro ordinario de negocios.

Ahora bien, en el contexto de la reorganizació n, puede ser posible que el deudor necesite disponer de
un bien, en donde esa operació n no hace parte del giro ordinario de sus negocios, donde habría que
pedirle autorizació n al juez, quien estimará si esa operació n es ú til.

Medidas cautelares en un escenario de reorganización: aquellas deben ser compatibles con la naturaleza
del mecanismo recuperatorio, es decir, no se puede practicar una medida cautelar que contraríe la
finalidad del proceso, es decir, no se pueden practicar medidas cautelares que enerven el proceso
productivo del deudor insoluto, porque de ser así, no podrá pagar la deuda –v.gr. Springstep, y se le
secuestran y embargan los zapatos-. Entonces, se puede decretar el embargo sobre los activos fijos
sujetos a registro, porque su enajenació n no hace parte del giro ordinario de los negocios –v.gr. se le
embarga una bodega a Springstep-.

287
3. Universalidad subjetiva, plenitud o colectividad: segú n Sotomonte jr, la totalidad, unidad y
existencia de la participació n de todos y cada uno de los acreedores del concurso. Este principio,
implica que al proceso de insolvencia deben estar llamados todos los acreedores del deudor, de tal
suerte que no se puede estar en insolvencia respecto de ciertos acreedores sí, y otros no; el ú nico
escenario donde se ventilan los créditos es el proceso de insolvencia –no pueden haber dos concursos-.
Cuando se abre un proceso de insolvencia, los acreedores pierden el derecho a ejecutar al deudor,
entonces, todos los jueces pierden jurisdicció n y competencia para ejecutar al deudor, una vez abierto
el proceso de insolvencia, y lo llevará el juez de insolvencia –Supersociedades u otro juez-.

Hay un término para concurrir al proceso de insolvencia, en tanto que si un acreedor no acude al
proceso, su crédito se postergará , esto es, se le pagará una vez se le haya pagado a los acreedores que sí
comparecieron al proceso de insolvencia. En los procesos de insolvencia, segú n la Corte Constitucional,
no se pueden conculcar derechos fundamentales –v.gr. un pensionado no concurre al proceso de
insolvencia, en todo caso, se le pagará -; por ello, las normas indican que hay acreedores que, a pesar de
no acudir al proceso de insolvencia, igualmente se les pagará.

¿Có mo se hace efectivo este principio?--> hay que distinguir dos escenarios:

1. Si es recuperatorio un proceso de reorganizació n: el acreedor no necesita hacerse parte, es

decir, no tiene que ir a cobrar; ya que ese acreedor está involucrado en el proceso, por parte
del deudor, en el momento en que el deudor relaciona todos sus pasivos, de hecho, es un deber
del deudor relacionar sus pasivos –a todos sus acreedores-.

¿Qué pasa si no los relaciona, y los acreedores no se enteraron a pesar los mecanismos de
publicidad –se envía un aviso a los acreedores a propó sito del inicio del proceso de
insolvencia-?--> el acreedor tendrá la carga de cobrarle a su deudor, formulando una
reclamació n crediticia, o por otro medio, pero en todo caso, poniendo de presente que se es
acreedor.

¿Qué pasa si relacionan a un acreedor por un monto inferior a monto real de su crédito?--> el
acreedor, tendrá la carga de reclamar, poniendo de presente esa circunstancia.

2. Si es liquidatorio liquidació n judicial: el acreedor, inexorablemente, tendrá que hacerse

parte, porque si no lo hace, su crédito será extemporá neo, esto es, le pagan de ú ltimo.

Cargas del acreedor: llegar a tiempo al proceso de insolvencia; probar que es acreedor y cuá nto
le deben –podría ser por medio de un título valor-.

Excepciones a este principio: el sistema ha reconocido la existencia de acreedores que, pese ser
anteriores al proceso de insolvencia, podrá n cobrar por fuera, son:

1. Las obligaciones por retenció n, ya que implica recursos del Estado.

2. Las obligaciones contraídas con posterioridad a la apertura del proceso de insolvencia –v.gr. gastos
administrativos, lo que le giren proveedores futuros-, porque se contrajeron después del proceso de
insolvencia.

4. Igualdad o par conditio creditorum: implica el derecho radicado en cabeza de cada uno de los
acreedores, que ante el hecho de insolvencia del deudor, cada una de las acreencias será satisfecha en
pie de igualdad, respetando cada una de las condiciones a las que está n sometidos sus créditos. Se trata
de distribuir la pérdida generada por la insolvencia, en igual intensidad. Sin embargo, este principio se
quiebra cuandoquiera que haya una regla de prelació n de créditos, por ello, esta igualdad es relativa, ya
que sí es predicable dentro de cada grado de la prelació n de créditos -.gr. entre los acreedores de
tercera clase-.

Así mismo, la igualdad es material y no formal, esto es, que el modo de extinción, el tiempo de extinción –
se les empieza a pagar al mismo tiempo, y se deja de pagar al mismo tiempo (v.gr. si son obligaciones
laborales, se paga la primera cuota, para todos, el 1º de febrero) y las condiciones financieras en la
288
extinción son las mismas –es decir, que si a uno se le pagan intereses, a todos se les tiene que pagar, a
una misma tasa-. Ahora bien, en ocasiones, es dable hacer disquisiciones en el modo –v.gr. el modo de
extinció n para algunos será el pago, y para la DIAN, la compensació n-.

Este principio se concibe como una consecuencia subsecuente del principio de universalidad subjetiva,
tal y como lo asevera Sotomonte (2009), al involucrar de manera equitativa a todos los acreedores del
insolvente, pretermitiendo el aforismo “prior iure, qui praevenit tempore” que traduce “primero en el
tiempo, primero en el derecho”, tiene como finalidad la protecció n de los acreedores, antes y durante, el
tratamiento de los deberes y derechos, tanto sustanciales como procesales, en el procedimiento
concursal.
Diferencia entre prelación debida y la prelación de vida: cuando la empresa está in bonis –es decir, no en
insolvencia-, se aplica la prelació n de vida, esto es, la que impone la vicisitud de “la vida”, es decir, del
desenvolvimiento de la actividad econó mica sin estar en insolvencia –v.gr. una persona recibe su
salario, y resuelve pagar primero el plan de datos, luego, hacer mercado, etc-, entonces, desde una
perspectiva de la empresa, esta prelació n implica que, el empresario, primero le pagará las obligaciones
de los agentes vitales o fundamentales para el desarrollo de la actividad econó mica –v.gr. primero a los
proveedores-; y, la prelació n debida, es aquella impuesta por la ley.

La ley, admite la prelació n de vida, siempre y cuando, no sea abusiva; el juez, puede autorizar el pago de
acreencias inferiores al 5% del pasivo total, y en un concurso recuperatorio, se pueden pagar otras
acreencias, en tanto se verifique que sea urgente, conveniente y necesario pagar esa acreencia.

Hay quienes aseveran que la prelació n de vida transgrede la prelació n debida; pero, otro sector,
sostiene que la prelació n debida le impone al deudor grandes limitaciones para el desarrollo ó ptimo de
la actividad econó mica, habida cuenta de que el desarrollo ordinario y prá ctico de la actividad
econó mica exige que se satisfagan las obligaciones de ciertos acreedores primero –v.gr. el fabricante o
el proveedor-.

En síntesis, la regla general es la igualdad, esto es, que todos los acreedores reciban el mismo trato y
pierdan lo mismo; no obstante, dentro de la prelació n de créditos hay grados:

1. Laboral, fiscal, para-fiscal.

2. Prendarios.

3. Hipotecarios.

4. Proveedores estratégicos.

5. Acreedores sin garantía –quirografarios-.

6. Acreedores postergados.

En un acuerdo o liquidació n, se paga conforme a ese orden, de forma descendente.

Fenómenos a propósito de la igualdad:

1. Flexibilización de la prelación de créditos –sólo existen en el proceso de reorganización, no

liquidatorio-: comporta que no se paga, necesariamente, en el orden de la prelació n de crédito, sino
que se pueden pagar créditos de categorías distintas al mismo tiempo –v.gr. se le paga al banco y a la
DIAN al mismo tiempo-, es decir, se modifica la prelació n de créditos, en el sentido en que se adopta un
programa de pago que esté en consonancia con la situació n patrimonial de la empresa, dicho programa,
atiende a un plan de negocios –có mo se recuperará -. La ley, le permite a las partes proceder en ese
sentido, conforme a unas limitaciones que se explicará n ulteriormente, es decir, se permite modificar la
prelació n de créditos, no excepcionarla, no obstante, en la prá ctica, no se suele distinguir entre
flexibilizar –modificar o alterar la prelació n de créditos- y excepcionar la prelació n de créditos.
Entonces, esta flexibilizació n se predica de acreedores de distinta clase.

289
Artículo  41. Prelación de créditos y ventajas. Reglamentado por el Decreto Nacional 1749 de 2011. En
el acuerdo podrá modificarse la prelació n de créditos, siempre que sean cumplidas las siguientes
condiciones:

(i) La decisión sea adoptada con una mayoría superior al sesenta por ciento (60%) de los votos
admisibles se exige dicha mayoría calificada porque se modificará la prelació n legal.

(ii) Tenga como propósito facilitar la finalidad del acuerdo de reorganización, esto es, pagar y que
se recupere el deudor, es decir, que se vote al acuerdo. Pero, la Superintendencia de Sociedades hoy en
día sostiene que la sola celebració n del acuerdo no basta para suplir este requisito.

(iii) No degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la categoría de aquellos que
entreguen recursos frescos –otorguen capital de trabajo- o que en general adopten conductas que
contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la recuperación del deudor  es decir, que el objeto de
la flexibilizació n sea mejorar la categoría de los acreedores que otorguen recursos frescos o aquellos
que emprendan conductas tendientes a mejorar el capital de trabajo del deudor; el capital de trabajo
alude a aquellos recursos que requiere la empresa para poder operar –v.gr. comprar la materia prima,
inversiones a corto plazo, etc-.

Ejemplos de estos requisitos: a) se reduce la deuda de la compañ ía en la mitad si se paga

inmediatamente, donde se estará mejorando el capital de trabajo del deudor, b) se hace una dació n en
pago para condonar parte de la deuda, c) se reducen tasas de interés, etc.

El problema de este requisito redunda en que, en su aplicació n prá ctica, se suele utilizar para reducir
eficacia a los créditos de los acreedores, ya que se está utilizando para establecer condiciones distintas
entre acreedores de la misma clase, es decir, se modifica o excepciona la igualdad, no só lo la prelació n
de créditos. Ademá s, esta norma ha suscitado otros dos problemas: (i) el acreedor que le presta a la
compañ ía, tiene derecho a que por cada peso prestado, se le pague como si fuera de primera clase, pero
ello no se aplica, (ii) si este art. 41 se aplica o no a los proveedores, una tesis sostiene que no, porque no
presta dinero, pero otra tesis sostiene que sí, porque es vital para la compañ ía. El inciso primero,
segundo y tercero señ ala que:

“La prelació n de las obligaciones de la DIAN y demá s autoridades fiscales, podrá ser compartida a
prorrata con aquellos acreedores que durante el proceso hayan entregado nuevos recursos al deudor o
que se comprometan a hacerlo en ejecució n del acuerdo, la cual será aplicada inclusive en el evento del
proceso de liquidació n judicial. Para tal efecto, cada peso nuevo suministrado, dará prelació n a un peso de
la deuda anterior. La prelació n no es aplicable por la capitalizació n de pasivos, ni por la mera
continuació n de los contratos de tracto sucesivo.

Para el caso de nuevas capitalizaciones que generen ingreso de recursos frescos al deudor, durante el
proceso y ejecució n del acuerdo de reorganizació n, los inversionistas que realicen tales aportes de capital,
ademá s de las ventajas anteriores, al momento de su liquidació n, tendrá n prelació n en el reembolso de su
remanente frente a otros aportes y hasta por el monto de los nuevos recursos aportados

Los acreedores que entreguen al deudor nuevos recursos, condonen parcialmente sus obligaciones,
otorguen quitas, plazos de gracia especiales, podrá n obtener, como contraprestació n las ventajas que en
el acuerdo se otorguen a todos aquellos que concedan los mismos beneficios al deudor”.

(iv) No afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes

de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte
expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre
que ello conduzca a la recuperación de su crédito.

Para el profesor, hay un quinto requisito, esto es, que la flexibilización mejore la situación del
deudor, en la forma que sea.

En la ley 550, se indicó que existen problemas con la prelació n de créditos, porque se afecta la
operació n econó mica de la empresa por ese cará cter restrictivo de la misma, por ello, se suscitó la
posibilidad de flexibilizar dicha prelació n, sin embargo, se utilizó la figura para restar eficacia al crédito
de los acreedores, cuando su objeto, a decir verdad, era favorecer a la empresa en sí misma.
290
De ordinario, la prelació n legal comporta un pago de forma descendente, pero, en virtud de la
flexibilizació n, se puede alterar el orden conforme a la situació n patrimonial de la empresa, y a ese
propó sito, el deudor tendrá que avenirse al acreedor que tenga el mayor porcentaje de votos.

2. Excepciones a la igualdad –sólo existen en el proceso de reorganización, no liquidatorio-: existe

una lista enunciativa de aquellas, pero, el juez, en un acuerdo recuperatorio, puede exceptuarla, en
tanto se verifique que sea urgente, conveniente y necesario pagar esa acreencia –v.gr. primero se le
paga al proveedor estratégico, respecto de los demá s proveedores-. Entonces, estas excepciones a la
igualdad se refiere a acreedores de una misma clase, pero de distinto grado o incluso del mismo grado.

Ley de garantías mobiliarias –ley 1676/13-: señ ala que si es un acreedor con garantía mobiliaria o real,
se tiene derecho a que si el bien objeto de la garantía es no operacional –no hace parte de la actividad
econó mica-, se pueda sustraer del proceso de reorganizació n y pagarse aparte. Entonces, el acreedor
con garantía mobiliaria no está inmerso en la prelació n de créditos, en tanto el activo no sea
operacional, porque si no hace parte de la empresa, su sustracció n no lo afecta –v.gr. un yate-.

La Corte Constitucional, sostuvo que no se transgrede la prelació n de créditos, porque el acreedor con
garantía mobiliaria no hace parte de la prelació n de créditos, no hace parte de ese esquema. Si hay
discusió n a propó sito de si el activo es operacional o no, lo resuelve el juez. Si el activo sí es operacional
–hace parte de la empresa-, no se puede sustraer del esquema de la prelació n de créditos, aunque se
puede sustraer provisionalmente.

Para el profesor, sí se conculca la prelació n de créditos, porque el acreedor con garantía mobiliaria, se
paga primero respecto de todos los demá s, salvo los créditos pensionales y contribuciones parafiscales
de origen judicial.

Al momento en que se esté votando el acuerdo, el acreedor con garantía mobiliaria deberá manifestar si
se llevará el bien objeto de la garantía.

Derechos del acreedor con garantía mobiliaria –o inmobiliaria- cuando se resuelva con el deudor no
sustraer el activo no operacional de la prelación de créditos:

1. Pagarse de primero respecto de todos los acreedores en la prelació n legal.

2. A que se pague la deuda consistente en capital junto con intereses.

3. Que el plazo sea el pactado inicialmente.

4. A que los intereses sean los pactados inicialmente.

5. Si tiene una deuda con garantía y una sin garantía, la que queda sin garantía, funge como si tuviese
garantía, es decir, se pagará primero.

En síntesis, el deudor insolvente le paga al acreedor con garantía mobiliaria que no sustrajo el bien no
operacional del esquema de la prelació n legal como si no estuviera en insolvencia. Lo cual implica que
esta ley excepciona la igualdad, la prelació n legal, la universalidad objetiva -porque el activo se sustrae
y se persigue por fuera-, y universalidad subjetiva. Si es un proceso de liquidació n, el acreedor con
garantía mobiliaria puede sustraer el bien, sea operacional o no; ahora, si el acreedor con garantía
mobiliaria resuelve no sustraer el bien, en cuanto al primer derecho, se pagará con prelació n respecto
de todos, salvo los créditos laborales de los pensionados.

La ley 1116, establece otros principios, que en realidad son reglas de contenido económico, esto es,
lo má s relevante para la empresa; son:

1. Eficiencia: aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administració n de los mismos,

basados en la informació n disponible.

291
2. Información: deudor y acreedores deben proporcionar la informació n de manera oportuna,
transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier oportunidad del proceso.

3. Negociabilidad: las actuaciones en el curso del proceso deben propiciar entre los interesados la
negociació n no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe, en relació n con las deudas y bienes del
deudor.

4. Reciprocidad: reconocimiento, colaboració n y coordinació n mutua con las autoridades extranjeras, en

los casos de insolvencia transfronteriza.

5. Gobernabilidad económica: obtener a través del proceso de insolvencia, una direcció n gerencial
definida, para el manejo y destinació n de los activos, con miras a lograr propó sitos de pago y de
reactivació n empresarial.

PROCESO DE REORGANIZACIÓN

Se parte de la premisa de que el deudor está en crisis, y está dispuesto a acogerse a un mecanismo, en
cuya virtud, pueda restablecerse a un estado de normalidad; a ese efecto, tiene que haber un acuerdo
entre el deudor y sus acreedores. Pueden iniciar este proceso: el deudor, el acreedor o la autoridad
facultada –porque hay un interés pú blico de por medio-.

La doctrina, alude a:

1. Presupuestos subjetivos: que sea un deudor, respecto del cual, la ley 1116 le sea aplicable, y se ha
morigerado, porque se aplica a comerciantes y no comerciantes. Los supuestos subjetivos para que un
deudor entre a un régimen e insolvencia, son:

1.1 Que el deudor esté en cesació n de pagos si se está en cesació n de pagos, se está en un
incumplimiento; y, en términos generales, es un incumplimiento calificado que denota una situació n
anó mala en la que el deudor no puede pagar sus deudas, el legislador, la define en atenció n a los ciclos
econó micos. En nuestro ordenamiento jurídico –sirve para la reorganizació n y para la liquidació n-, la
cesació n de pagos, para su configuració n exige:

a) Un incumplimiento por má s de 90 días de dos o má s obligaciones o si se tienen dos o má s

demandas de ejecució n, en favor de dos o má s acreedores –no uno-.

b) Las obligaciones incumplidas o demandadas deben ser iguales o mayores al 10% del pasivo
total37 del deudor –en tanto se esté má s cerca a ese porcentaje, existe una menor probabilidad
de estar en insolvencia, pero, si se está má s lejos (mayo al 80% del pasivo total), se está en una
mayor probabilidad de estar en insolvencia-.

1.2 Que el deudor está en incapacidad de pago inminente quien está incumplido, puede estar o no en
cesació n de pagos. Para la configuració n de la incapacidad de pago inminente, se exige: acreditar
circunstancias que en el mercado, al interior de la organización o en su estructura, afecten
razonablemente en forma grave el cumplimiento normal de sus obligaciones con vencimiento igual o
superior o un año.

La incapacidad de pago inminente, no es aplicable a persona natural comerciante. Ahora bien, esta
causal o supuesto subjetivo no existía en la ley 550 –anterior de insolvencia-. Y, a decir verdad, es un
criterio bastante ambivalente, porque se alude a factores externos como el <<mercado>> y
dependientes de la voluntad del empresario. Se acude a esta causal para anticiparse a una situació n
grave de insolvencia.

37
Existen dos tipos de pasivos: (i) el pasivo a corto plazo, esto es, aquel cuyo vencimiento es inferior a 1 año, (ii) pasivo
a largo plazo, esto es, aquel cuyo plazo es superior a 1 año, y el pasivo total es la suma de ambos.
292
2. Presupuesto objetivo: que el deudor debe estar en crisis, esto es, una circunstancia que evidencia al
interior de la compañ ía una imposibilidad generalizada de cumplir las obligaciones frente a los
acreedores; para determinar esa circunstancia, o la ley lo define o se da un escenario preventivo.

Condiciones para acceder al mecanismo recuperatorio:

a) Cumplir con las obligaciones derivadas de la calidad de comerciante v. gr. contabilidad.

b) Cá lculo actuarial aprobado y al día en pago de pensiones. Obligaciones por mesadas
pensionales está n por fuera del acuerdo.
c) Las obligaciones por retenciones de cará cter obligatorio, a favor de autoridades fiscales, por
descuentos a trabajadores o por aportes al sistema de seguridad social integral deben ser
pagadas antes de la audiencia de confirmació n del acuerdo, so pena de que no se lleve a cabo la
confirmació n del mismo.

Solicitud de apertura
2.1. A solicitud de parte. Legitimación:
2.1.1. Por cesación de pagos
 Deudor.
 Uno o má s acreedores de obligaciones incumplidas y deberá acreditar los supuestos para
acceder al proceso. Traslado al acreedor de cargas que está n en cabeza de la autoridad
(verificar la situació n del deudor). Contraría la finalidad de protecció n del crédito. Aplica a los
Jueces Civiles del Circuito.
 Superintendencia que ejerza inspecció n y vigilancia sobre la respectiva actividad (en la
prá ctica só lo aplicaría a emisores de valores del sector real, los demá s sujetos vigilados por las
Superintendencias diferentes a Supersociedades está n sujetos a un régimen especial de
recuperació n)
2.1.2. Por incapacidad de pago Inminente
Deudor o varios acreedores no vinculados

2.1.3. Por solicitud del representante extranjero de un proceso de insolvencia

2.2. Iniciación de oficio por la Superintendencia de Sociedades.
 Sociedades vigiladas o controladas que estén en cesació n de pagos
 Petició n de otra Superintendencia (aplica al Juez Civil del Circuito). No es una iniciació n de
oficio sino a petició n de parte (Superintendencia), quien deberá suministrar los elementos
para la adopció n de la decisió n.
 Cuando con ocasió n del proceso de insolvencia de un vinculado, la situació n econó mica de las
sociedades matrices, controlantes, filiales o subsidiarias estén comprometidas.

2.3. Requisitos de la Solicitud del Deudor o del Deudor y sus Acreedores.

 Cinco estados financieros bá sicos correspondientes a los tres ú ltimos ejercicios y los
dictá menes respectivos si existieren, suscrito por el Contador Pú blico o Revisor Fiscal, segú n el
caso.
 Cinco estados financieros bá sicos cortados al ú ltimo día calendario del mes anterior a la
solicitud, debidamente certificados, acompañ ados con notas e informe del revisor fiscal.
Balance y estado de resultados deberá n presentarse en forma comparativa con los del cierre
del ejercicio anterior.
 Un estado de inventario de activos y pasivos con corte a la misma fecha, debidamente
certificado y valorado, suscrito por Contador Pú blico o Revisor Fiscal, segú n el caso.
 Memoria de la crisis.
 Un flujo de caja para atender el pago de las obligaciones.
 Plan de negocios de reorganizació n del deudor de reestructuració n financiera, operativa y de
competitividad.
 Proyecto de Calificació n y graduació n de créditos.
 Proyecto de determinació n de derechos de voto de cada uno de los acreedores.
 Relació n de bienes garantizados, prioritarios de adquisició n y los necesarios para el desarrollo
de la actividad econó mica de la compañ ía.

3. Efectos de la presentación de la solicitud hasta la celebración del acuerdo.

293
El Derecho norteamericano consagra el <<automatic stay>>, es un anticipació n de los efectos legales
del concurso, consistente en que el deudor radica la solicitud de una suerte de proceso de
reorganizació n y desde ese momento es protegido, y ello se pretendió consagrar en Colombia, y la
comunidad académica le puso de presente al Gobierno que implantar esa figura en nuestro
ordenamiento generaría que los deudores la utilizarían para burlar la eficacia del crédito de sus
acreedores –v.gr. el deudor presenta la solicitud, y el acreedor no podría rematar sus bienes-, ante lo
cual, el Gobierno propuso que cuando el deudor emprenda una solicitud de reorganizació n se inscribirá
en un registro pú blico que indique los deudor que soliciten la reorganizació n, aú n cuando no acepten la
solicitud, no obstante, ello no soluciona el problema que se indicó . Entonces, en Colombia, en virtud del
automatic stay, está relativamente protegido –v.gr. no le pueden compensar, hacer efectivas las
garantías, etc-.

3.1. No hay lugar a :

 Reformas estatutarias
 Constituir ni ejecutar garantías o cauciones sobre bienes del deudor, fiducias o encargos
fiduciarios
 Compensaciones, pagos o arreglos de obligaciones.
 Desistimientos, allanamientos o terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo en procesos
en curso; no conciliaciones o transacciones
 Enajenaciones u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios (Ley 1429
de 2010) se limita la capacidad del deudor.

 La ineficacia só lo aplica a los hechos realizados con posterioridad a la iniciació n del proceso de
insolvencia.

Se pueden realizar las actuaciones precitadas, siempre y cuando, haya autorizació n de la

Superintendencia o Juez en casos de urgencia, conveniencia y necesidad en la operació n. Ahora bien,
por la experiencia del automatic stay, se resolvió que los procesos ejecutivos se suspenden –cuando se
acepte la solicitud para la reorganizació n- y se remitirá n al proceso de reorganizació n, pero las medidas
cautelares seguirá n vigentes hasta en tanto la Supersociedades las levante, y para que el deudor pueda
levantar esas medidas cautelares se tomará alrededor de 6 o 7 meses, lo cual, genera un problema
prá ctico: que el deudor en ese espacio de tiempo, el deudor no tendrá capital de trabajo.

La diferencia del automatic stay anglosajó n y el Colombia, redunda en que en el colombiano, los
procesos ejecutivos no se suspenden si no hasta el inicio del proceso, es decir, entre la presentació n de
la solicitud y el inicio del proceso, los procesos ejecutivos siguen en curso.

Trámite si lo emprende el deudor: el deudor presenta la solicitud, en 3 días se verifica si se cumplen o no

los requisitos;

a) Si cumple38, lo aceptan.
b) Si no cumple; lo requieren por oficio, y le dan 10 días para que complemente, si sí cumple, lo
aceptan, y si no cumple, se rechazará la solicitud.

Trámite si lo emprende el acreedor: presenta la solicitud –deberá probar la cesació n de pagos-, en 30

días se requiere al deudor para que aporte los documentos; se entregan los documentos, el juez de la
insolvencia, los analiza, y si los entrega a completud, se abre el proceso de reorganizació n, y si no, se
rechaza, porque no se probó que había cesació n de pagos.

Si el deudor no allega los documentos o los entrega incompletos, se le requiere por 10 días para
corregir, y si no cumple, se iniciará un proceso de liquidació n judicial. Y si sí cumple, se surte la
apertura de la reorganizació n.

38
A este respecto, ver los autos; antes la Supersociedades hacía un examen exhaustivo de los documentos, pero, hoy en
día, para facilitar el acceso a la reorganización, la Supersociedades es menos exigente, en tanto que sólo verifica la
presentación de ciertos documentos.
294
Mecanismos de protección al deudor: por razó n de la situació n crítica del deudor, no se aplican las
reglas del Derecho ordinario. Por el só lo hecho de entrar en reorganizació n, partiendo del presupuesto
de que el deudor siempre tiene derecho a entrar a un proceso de reorganizació n; son:

a) Se impedirá que contra el deudor se pacten o se hagan efectivas aquellas estipulaciones que,
directa o indirectamente, le impidan acudir a un proceso de reorganizació n. Esas clá usulas son
ineficaces de pleno derecho.

b) Se tienen por ineficaces aquellas clá usulas que consagren la iniciació n del proceso de
reorganizació n como causal para la terminació n anticipada de contratos –en materia civil,
mercantil y administrativa-.

c) Se tienen por ineficaces las clá usulas que incluyan la iniciació n del proceso de reorganizació n
como anticipo del plazo. Clá usula Aceleratoria.

d) Se tienen por ineficaces las clá usulas que impongan restricciones al deudor para que se acoja a
un proceso de reorganizació n.

La ley 142/94 establece que por el hecho de que el deudor entre en un proceso de reorganizació n y esté
en mora, no se le podrá suspender la prestació n de los servicios pú blicos domiciliarios, y si ya le
hubiere sido suspendido, la prestació n del servicio tendrá que ser restablecido.

Si se presenta la solicitud de insolvencia y se acepta, se suspenderá el término para enervar la causal de

disolució n de la sociedad por pérdidas -18 meses-, siempre y cuando, en el acuerdo de reorganizació n
se indique có mo se solventará n esas pérdidas.

La ley 1116, previó la renegociación de los contratos, que está ligada con la regla del common law de
<<mitigation>>, segú n la cual, existe la posibilidad de renegociar los contratos, pero, de una forma
particular, ya que el deudor está en una situació n de desarreglo patrimonial acentuado, por lo cual, la
renegociació n no podría depender del asentimiento de la contraparte, por lo cual, el deudor acude al
juez para que requiera a la contraparte para renegociar el contrato, o si ello no fuere posible, que lo
autorice a terminar el contrato, y este mecanismo pretende mitigar, morigerar o aminorar el dañ o por
medio de una renegociació n del contrato o al terminació n del contrato para permitirle al deudor su
recuperació n.

Efectos de la providencia de apertura o de la solicitud de inicio -es fundamentalmente el automatic

stay (art. 17 de la ley 1116/06)

A partir de la fecha de presentació n de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopció n de

reformas estatutarias; la constitució n y ejecució n de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes
propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad;
efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o
de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de
obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al
giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeció n a las limitaciones
estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa
finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorizació n previa,
expresa y precisa del juez del concurso.

La autorizació n para la celebració n, ejecució n o modificació n de cualquiera de las operaciones

indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, segú n
sea el caso.
La celebració n de fiducias mercantiles u otro tipo de contratos que tenga por objeto o como efecto la
emisió n de títulos colocados a través del mercado pú blico de valores en Colombia, deberá n obtener
autorizació n de la autoridad competente.
La emisió n de títulos colocados a través del mercado pú blico de valores en Colombia, a través de
patrimonios autó nomos o de cualquier otra manera, deberá n obtener adicionalmente la autorizació n de
la autoridad competente.
295
Tratá ndose de la ejecució n de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autó nomos estén constituidos
por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado pú blico de valores, no se
requerirá la autorizació n a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la
operació n en cuestió n corresponda a la ejecució n de una fiducia mercantil en garantía que haga parte
de la estructuració n de una emisió n de títulos colocados a través del mercado pú blico de valores.

El pará grafo 1º del artículo en comento señ ala que cualquier  acto celebrado o ejecutado en
contrariedad a lo dicho previamente, dará lugar a la remoció n de los administradores, quienes será n
solidariamente responsables de los dañ os y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores.
Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales
legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, segú n el caso, hasta tanto sea reversada
la operació n respectiva; así como a la postergació n del pago de sus acreencias.

Efectos del inicio del proceso de reorganización 39:

1. Efectos sustanciales:

1.1 En relación con las obligaciones causadas con anterioridad al inicio del proceso de
reorganización, el acreedor es privado del derecho contractual a terminar unilateralmente
contratos por la iniciación del proceso de reorganización. Tampoco hay lugar a caducidad
administrativa, salvo que el proceso de declaratoria se haya iniciado antes.

1.1.1 Só lo opera si se alega incumplimiento de obligaciones que deben hacerse valer dentro del proceso
de reorganizació n.

1.1.2 Las obligaciones causadas con posterioridad al proceso de reorganizació n deben atenderse
preferentemente. Su incumplimiento da lugar a la terminació n del contrato.

1.1.3 La terminació n procede en todos los casos si la causal alegada es distinta de la mora en el pago de
obligaciones.

1.2 El acreedor pierde todo mecanismo, así sea contractual –v.gr. la compensación-, para
pagarse obligaciones nacidas con anterioridad al inicio del proceso de reorganización.

1.3 Ahora bien, las obligaciones causadas –nacidas, no que se hagan exigibles- después del inicio
del proceso de reorganización, se denominan como gastos de administración u obligaciones post,
las cuales, no está n sujetos a la reorganizació n, y se pagan de manera preferente, y si no se pagan, se
puede iniciar un proceso ejecutivo en contra del deudor en insolvencia, donde no se iría al proceso de
reorganizació n –v.gr. los cá nones de arrendamiento que se causan después del inicio del proceso de
reorganizació n, los que se causen antes del inicio del proceso de reorganizació n, sí entrará n en la bolsa
de la negociació n en ese proceso-. Ese derecho del acreedor de una obligació n post a ejecutar al deudor
en insolvencia está expresamente consagrado en el art. 71 de la ley 1116/011.

1.4 Suspensión de la causal de disolución por pérdidas:

a) A la fecha de presentació n de la solicitud de reorganizació n no debe haber vencido el plazo

para enervar la causal.

b) Término para la suspensió n: duració n proceso de reorganizació n. No comprende el término de

ejecució n del acuerdo.

c) El acuerdo de reorganizació n debe prever la forma como se subsana la causal.

39
Se distinguen de los efectos de la solicitud de inicio, que están en el art. 17 de la ley 1116, y es fundamentalmente, el
automatic stay.
296
 d) Concuerda con el requisito segú n el cual para acceder al proceso de reorganizació n no debe
haberse vencido el término previsto por la ley para enervar la causal.

1.5 Dentro del proceso de reorganización el juez puede decretar la terminación de contratos.

a) Petició n del deudor.

b) Debe acompañ ar relació n costo-beneficio del proceso de reorganizació n y la terminació n del
contrato. Igualmente opinió n escrita del comité de acreedores (una vez celebrado el acuerdo
de reorganizació n).
c) Debe acreditar que no fue posible la renegociació n de mutuo acuerdo.
d) Decide Supersociedades o juez civil del circuito.
e) La terminació n procede si el contrato de tracto sucesivo aú n se encuentra en proceso de
ejecució n y si las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas tomando en cuenta el
precio de operaciones equivalentes al momento de la terminació n.
f) La indemnizació n por la terminació n queda sujeta al proceso de reorganizació n.

2. Efectos procesales:

2.1 Pérdida del derecho de los acreedores a ejecutar al deudor en insolvencia, procesos
ejecutivos en curso se remiten, y las nuevas demandas ejecutivas se rechazan 40: a partir de la
iniciació n del proceso de reorganizació n –expedició n de providencia-, no hay nuevas demandas
ejecutivas y los procesos ejecutivos en curso deberá n remitirse al proceso de insolvencia, porque
pierden jurisdicció n y competencia desde el auto que da inicio al proceso de reorganizació n, y por el
fuer de atracció n que ostenta el proceso de reorganizació n. Y, todo lo que actú e el juez de ejecució n
después del auto que da inicio al proceso de reorganizació n, será nulo, y las nuevas demandas, deberá
rechazarlas.

La ley indica que los procesos ejecutivos en curso se suspenden, pero ello no es así, porque el proceso
ejecutivo no puede volverse a reanudar, por lo cual, en estricto rigor, esos procesos ejecutivos tienen
una terminació n atípica, y ello es así, porque una vez emitido el auto que da inicio al proceso de
reorganizació n, el juez de la insolvencia oficia al juez de la ejecució n para que remita el proceso
ejecutivo al de reorganizació n, donde se convertirá un crédito má s dentro de esa reorganizació n, pero
nunca se reanudará el proceso ejecutivo.

A este respecto, hay varias acotaciones relevantes:

a) La ley no establece plazo para la remisió n del proceso ejecutivo.

b) Las medidas cautelares decretadas en el proceso ejecutivo se trasladan al proceso concursal,

pero el Juez del concurso decide mantenerlas o levantarlas si lo considera conveniente en cada
caso.

Así las cosas, en un proceso de reorganizació n se puede decretar el embargo –no el secuestro 41
sobre activos fijos sometidos a registro, esto es, los bienes ligados a la operació n cuya
enajenació n no se planea ni en el corto ni en el mediano plazo. Y esas medidas cautelares sobre
activos fijos sometidos a registro decretadas en un proceso ejecutivo, deberían mantenerse,
pero si recaen sobre activos corrientes, deberían levantarse.

c) Las excepciones de mérito será n consideradas y resueltas como objeciones.

Excepción de la ley de garantías mobiliarias: el acreedor que tiene una garantía mobiliaria tiene derecho
a cobrar.

¿Có mo se entera el juez de la ejecució n sobre el inicio del proceso de insolvencia?--> el deudor o
promotor se lo ponen de presente por medio de una copia del auto que inicia el proceso de insolvencia.

40
Los procesos declarativos sí seguirán.
41
Porque el deudor necesita utilizarlos para pagar la deuda.
297
Cuando es un proceso ejecutivo en el que hay co-deudores, avalistas y terceros, ese proceso ejecutivo se
escindirá , y continuará en contra de los terceros, y respecto del deudor en insolvencia, se suspenderá ;
pero, al juez de la insolvencia no se le remitirá el expediente si no hasta en tanto se absuelva el proceso
ejecutivo, pero sí se le remiten las medidas cautelares. La ú nica forma de no cobrarle a los codeudores,
es mediante la renuncia expresa, y así, se remitirá el expediente al juez de la insolvencia; a ese efecto, se
prevé un traslado para que el acreedor se pronuncie: si continuará en el proceso ejecutivo en contra de
los codeudores, o si renunciará expresamente a cobrarles, y se remitirá al proceso de insolvencia, y si
guarda silencio, continuará el proceso ejecutivo en contra de los codeudores.

2.2 Procesos de restitución de bienes operacionales arrendados y contratos de leasing: es el

ú nico proceso declarativo que sufre un traumatismo procesal. A partir de la iniciació n del proceso de
reorganizació n no proceden procesos de restitució n contra el deudor y los procesos en curso terminan
–no se remiten al juez de la insolvencia, sino que se terminan, porque son declarativos-. El fuero de
atracció n se predica ú nicamente de procesos ejecutivos. Las medidas cautelares en procesos de
restitució n se levantan.

2.2.1 Cualquier actuació n adelantada a partir del inicio del proceso de reorganizació n es nula. Analogía
con los procesos ejecutivos.

2.2.2 El promotor o deudor pueden alegar la nulidad del proceso acompañ ando copia del certificado o
copia de la providencia de apertura. Analogía con los procesos ejecutivos.

2.2.3 La imposibilidad de restitució n só lo opera si la causal invocada es la mora de obligaciones

anteriores al inicio de la reorganizació n.

2.2.4 Si la causa es distinta de la mora (v. gr. mala utilizació n del bien) procede la restitució n. Si la
causal es mora en el pago de los cá nones, no cabe el proceso; pero, si se trata de otra causal, sí.

2.2.5 Los cá nones posteriores al inicio de la reorganizació n deben pagarse de preferencia. Procede la
restitució n y proceso ejecutivo por el incumplimiento en el pago de las obligaciones posteriores.

3. Efectos mixtos.

Ahora bien, el art. 17 de la ley 1116/06, en su pará grafo 2º señ ala que: “A partir de la admisió n al
proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo
sin la respectiva autorizació n, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los
administradores señ aladas en el pará grafo anterior”.

Mecanismos de publicidad en el proceso de reorganización: No son mecanismos de notificació n

personal, sino que es una notificació n por aviso, y tanto la ley como la providencia ordenan fijar un
aviso en el proceso de reorganizació n durante 5 días –en liquidació n judicial 10 días-.

La providencia de admisió n tiene varias ó rdenes: (i) fijar el aviso de apertura en la secretaría del
despacho de la Superintendencia de Sociedades y en la oficinas de la entidad deudora –y si tiene sitio
web, también en su sitio web-, este es el único medio de notificación, los que, en lo sucesivo se
indican, son mecanismos de publicidad, (ii) inscribir la providencia del inicio del proceso en el
registro mercantil –mecanismo de publicidad-, (iii) informar y/o comunicar por el medio má s idó neo a
todos los acreedores de a compañ ía del inicio del proceso de reorganizació n, transcribiéndoles el aviso,
mediante el cual, se notifica el aviso del proceso de reorganizació n –mecanismo de publicidad-. Con la
fijació n del aviso, se surte la notificació n.

EL PROMOTOR

El promotor, es un auxiliar de insolvencia en los procesos de recuperació n –en el common law, es un

trustee, y en otros ordenamientos, de un veedor de cuentas-, que se encarga de facilitar la recuperació n
entre el deudor y los acreedores, es una suerte de puente entre el acreedor y el deudor, en miras a
298
recuperar la empresa, por lo cual, aunque la ley no lo indique, en la prá ctica es el veedor del juez en la
empresa. Pero, la ley no delineó puntualmente sus funciones, sino que só lo indicó que deberá hacer el
proyecto de calificació n y graduació n de créditos, la determinació n de los derechos de votos, y llevar el
acuerdo, por lo cual, el ejercicio de sus funciones está supeditado a su criterio. Su nombramiento era
discrecional, pero con la ley 1116, se nombra por sorteo pú blico y aleatoriamente, luego, se modificó la
norma para decir que ya no será por sorteo pú blico, indicando que, eventualmente, se podrá designar
como promotor al representante legal.

PROYECTO DE CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS

Se presenta la solicitud para emprender el proceso de reorganizació n, se relacionan acreencias hasta el

mes inmediatamente anterior, y se tienen 10 días para actualizarlas, entre el periodo en que se
presentó la solicitud y se aceptó –v.gr. se presentó el 28 de febrero, se relacionan acreencias hasta el 31
de enero, se tienen 10 días para actualizar las acreencias causadas desde el 28 de febrero hasta el
momento en que se aceptó la solicitud, porque las que se causen después de la aceptació n son
obligaciones post-.

1. Calificación y graduación de créditos: el promotor, que puede ser un tercero o el mismo el deudor,
con base en la contabilidad del deudor, se formulará el proyecto de calificació n y graduació n de
créditos, donde se erige de la siguiente forma:

Primera clase: créditos laborales, fiscales y parafiscales, en ese orden.

Segunda clase: la prenda.
Tercera clase: la hipoteca.
Cuarta clase: proveedores estratégicos, esto es, los necesarios para la operació n.
Quinta clase: los acreedores sin garantía –quirografarios-.

Entonces, se inserta el crédito de cada acreedor en la clase que corresponda, junto con el monto a
pagar, y el concepto a pagar –v.gr. salario, cesantías, etc-. Entonces, se inserta capital junto intereses a la
fecha de cierre. Una vez establecido el orden, se establece el total a pagar por cada clase, y al final, se
relaciona el total a pagar por todo el pasivo. Los créditos litigiosos se relacionan separadamente, y una
vez sea cierto, se relaciona a la clase que corresponda.

Con la ley de garantías mobiliarias, el esquema precitado cambia, porque el acreedor con garantía
mobiliaria puede estar por fuera del esquema, o en la segunda o tercera clase, pero, la Superintendencia
de Sociedades no se ha pronunciado sobre el particular.

Este esquema, desde la perspectiva del acreedor, es ú til para verificar la situació n de los demá s
acreedores. Entonces, habrá n dos tipos de objeciones: (i) el acreedor objeta porque no está de acuerdo
con lo que el deudor indicó que le debe o la modalidad de la obligació n en cuestió n –v.gr. la obligació n
es parafiscal no quirografaria, y falta un cero-, (ii) o, porque estima que hay créditos simulados o
ficticios; el acreedor que objeta, tendrá que probar el fundamento de la misma, con la particularidad de
que la ú nica prueba admisible para la objeció n es la documental.

Si hay dos acreedores de un mismo grupo empresarial –tienen que revelarlo, y la obligació n sería del
grupo-, sus acreencias, segú n la ley, se deben postergar, es decir, se paga de ú ltimo.

2. Derechos de voto: hay varios grupos:

2.1 Laborales –trabajadores-: categoría A.

2.2 Entidades pú blicas: categoría B.

2.3 Entidades financieras categoría C.

2.4 Socios con el patrimonio: categoría D.

2.5 Acreedores restantes externos: categoría E –v.gr. contador-.

299
2.6 Acreedores postergados.

Acá só lo se cuenta toma en cuenta el capital, sin intereses; se toma ese capital y se mira la deuda desde
cuá ndo está vencida, y desde dicha fecha se indexa –se trae a valor presente-, aplicando el IPC desde la
fecha de vencimiento hasta la fecha de corte, ese valor se sumando junto con los demá s, por lo que se
saca un porcentaje de cada categoría sobre el valor total.

Las obligaciones tributarias también toman só lo el capital. Al acreedor cuyo crédito lleva má s tiempo
vencido, tendrá má s votos, lo que no quiere decir que se pague de primero.

Para repartir los votos entre los socios, se toma el patrimonio –activo menos el pasivo-, y a dicho
patrimonio se le restan ciertas partidas contables, y se distribuyen a prorrata a participació n que cada
uno tiene en la compañ ía, y el total del patrimonio se toma como un 100%,y respecto de aquello se saca
el porcentaje que se repartió entre los socios –v.gr. si se tienen 10.000 de activos y 7.000 de pasivos, se
reparten 3.000, lo cual representa el 30% de ese 100% que serían los 10.000-. El acuerdo se aprueba
con el 50.1%.

Si la sociedad tiene la mayoría, contando los que hacen parte del grupo empresarial, se necesita una
mayoría especial de, por lo menos, el 25% adicional a lo que falte –v.gr. si el grupo empresarial tiene el
peso del 60% de los votos, quiere decir que queda el 40%, por lo que el 20% del 40% es el 10%, por lo
que quiere el 70% en total para probar el acuerdo-.

En síntesis, para determinar los votos, indica el inciso 2º del pará grafo del art. 31 de la ley 1116 señ ala
a propó sito del acuerdo de reorganizació n que: “Para efectos de calcular los votos, cada acreedor
interno tendrá derecho a un nú mero de votos equivalente al valor que se obtenga al multiplicar su
porcentaje de participació n en el capital, por la cifra que resulte de restar del patrimonio, las partidas
correspondientes a utilidades decretadas en especie y el monto de la cuenta de revalorizació n del
patrimonio, así haya sido capitalizada, de conformidad con el balance e informació n con corte a la fecha
de admisió n al proceso de insolvencia”.

El inciso 2º del art. 24 de la ley 1116, señ ala a propó sito del proyecto de graduació n y calificació n de
créditos y determinació n de derechos de voto que: “los derechos de voto, y só lo para esos efectos, será n
calculados, a razó n de un voto por cada peso del valor de su acreencia cierta, sea o no exigible, sin
incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, salvo aquellas provenientes
de un acto administrativo en firme, adicioná ndoles para su actualizació n la variació n en el índice
mensual de precios al consumidor certificado por el DANE, durante el período comprendido entre la
fecha de vencimiento de la obligació n y la fecha de corte de la calificació n y graduació n de créditos. En
el caso de obligaciones pagadas en varios contados o instalamentos, será n actualizadas en forma
separada”.

Artículo 27. Reglas especiales de votos. Los votos de los siguientes acreedores está n sujetos a reglas
especiales adicionales:

1. Los votos de las acreencias laborales será n los que correspondan a acreencias ciertas, establecidas en
la ley, contrato de trabajo, convenció n colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, aunque no sean
exigibles.

2. Los correspondientes a las acreencias derivadas de contratos de tracto sucesivo, só lo incluirá n los
instalamentos causados y pendientes de pago.

Trámite: presentado el proyecto, se le corre traslado del mismo a todos los acreedores para que
verifiquen los dos aspectos precitados –créditos y votos- por 5 días, y si hay un desacuerdo, se debe
objetar por alguna inconsistencia en el crédito propio o del de los demá s acreedores, en miras a
restablecer el orden de pago o los votos a lo que, en realidad, corresponde. De dichas objeciones se
corre traslado por 3 días, para que los objetados contesten y aporten pruebas.

300
Pero, si corrido el traslado del proyecto por 5 días, y no hay objeciones, el juez aprobará la calificació n y
graduació n junto con los derechos de voto. Pero, si sí hay objeciones, el acreedor tiene que allegar
prueba de su objeció n respecto de una obligació n propia –por un mayor valor o por la prelació n o ajena
–por el monto, existencia o graduació n-; se corre traslado de las objeciones por 3 días, y empieza a
correr un término de 10 días para que el promotor provoque la conciliació n de las objeciones, y dos
días antes del vencimiento de ese término de 10 días, el promotor tiene que rendir un informe al Juez.
Ahora bien, si hay conciliació n total, y no hay objeciones, el juez aprueba, y si no hay conciliació n o si la
conciliació n es parcial, el Juez convocará a una audiencia para resolver las objeciones –fijará fecha
dentro de los 3 días siguientes al término de 10 días, al término del cual, se realizará dentro de los 10
días-, aprueba la calificació n y graduació n de créditos y derechos de voto y fija plazo -4 meses- para la
celebració n del acuerdo, el cual, se cuenta desde que se resuelvan los recursos que se hayan interpuesto
en la audiencia.

Ahora bien, antes de fijar la fecha de esa audiencia, el juez tendrá que decretar las pruebas, teniendo
como aquellas las allegadas por los objetantes, y denegando las que estime, y así mismo, puede ordenar
la prá ctica de algú n medio de prueba.

Si la audiencia es para resolver objeciones, en principio, só lo se podría resolver ese asunto, pero en la
prá ctica, se resuelven otros asuntos que no atañ en a ello. Hoy en día, la Superintendencia de Sociedades
está determinando si aprueba o no las conciliaciones. Así mismo, aú n cuando no hayan objeciones, la
Superintendencia de Sociedades gradú a los créditos. Contra la decisió n que resuelve las objeciones,
puede ser recurrida. Esa audiencia, segú n el profesor, se puede suspender dependiendo de la
complejidad del asunto.

Antes de celebrar el acuerdo, el deudor tiene que elaborar un flujo de caja, esto es, una proyecció n
financiera de cuá nto debe, y cuá nto percibe en un añ o, para determinar en cuá nto tiempo puede pagar,
y también, a qué acreedores les podría intereses recibir activos sino alcanza el dinero –dació n en pago-.
Todo ello en miras a llegar a un acuerdo con los acreedores, y una vez lo tenga, lo ha de escribir. Si a los
4 meses no se alcanza a elaborar el acuerdo, se irá a liquidació n o se podrá pedir la suspensió n del
proceso, la Superintendencia de Sociedades es la que decide sobre la suspensió n y el plazo de la misma.

ACUERDO DE REORGANIZACIÓN –es un contrato colectivo-

Elementos de la esencia del Acuerdo:

1. Solemnidad: debe constar por escrito. No se requiere de Escritura Pú blica. El acuerdo, es un

contrato solemne, por ende, tiene que constar por escritura pú blica, y no se exige que esté autenticado.
Los votos no necesariamente tienen que estar autenticados.

2. Partes: lo votan los acreedores Externos y acreedores internos.

3. Pluralidad de clases de acreedores: el 100% de los votos proviene de las siguientes categorías.
a) Acreencias laborales
b) Entidades pú blicas y de seguridad social
c) Instituciones financieras
d) Acreedores Internos
e) Restantes acreedores externos

En caso de cesió n de créditos se adquiere la condició n del acreedor cedente para efectos de la
celebració n del acuerdo.

Clases de acreedores existentes –si están presentes Votos requeridos –el 50.1% para votar
las clases-: el acuerdo tiene que provenir de-:

5 clases Voto de 3

4 clases Voto de 3

301
 3 clases Voto de 2

2 clases Voto de 2

4. Factor temporal: debe celebrarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la audiencia de
aprobació n de calificació n y graduació n de créditos.

5. Mayorías:

 Regla General: se requiere la mayoría Absoluta para votar el acuerdo (mitad má s uno de los
votos, es decir, 50.1%).
 60% de los votos para flexibilizar –modificar- la prelació n legal.
 Se exige el 60% cuando se imponen quitas sobre el capital –reducció n del capital por la deuda-,
deducidos los votos de los acreedores internos.

 Cuando uno o má s acreedores pertenecientes a una misma organizació n empresarial tienen la

mayoría mínima se requiere del 25% de los votos restantes –v.gr. los accionistas tienen la
mayoría absoluta entre ellos mismos, en tanto tienen el 70% del total de los votos, y la ley exige
el 25% del 30% restante, donde se necesitaría el 7.5%-. La regla también se aplica cuando un
acreedor tienen la mitad má s uno, o cuando los internos juntos con los acreedores vinculados
tienen la mayoría. Esto es frecuente en grupos empresariales en insolvencia.

Cuando se es acreedor de un grupo empresarial, se está obligado a señ alar esa condició n; y, ese
hecho no obsta para que tengan que votar en un mismo sentido –v.gr. en el grupo aval, cada
presidente de un banco, votan de forma disímil-.

La ley 1116 indica: “Artículo  32. Mayoría especial en el caso de las organizaciones

empresariales y acreedores internos. Reglamentado por el Decreto Nacional 1749 de 2011.
Ademá s de la mayoría exigida por el artículo anterior para la aprobació n del acuerdo, cuando
los acreedores internos o cuando uno o varios acreedores, pertenecientes a una misma
organizació n o grupo empresarial emitan votos en un mismo sentido que equivalgan a la
mayoría absoluta o má s de los votos admisibles, la aprobació n requerirá , ademá s, del voto
emitido en el mismo sentido por un nú mero plural de acreedores de cualquier clase o clases
que sea igual o superior al veinticinco por ciento (25%) de los votos restantes admitidos”.
Aplica cuando acreedores internos, o vinculados o de un mismo grupo empresarial emitan
votos en un mismo sentido, y si ello no fuere así, no se aplicaría esta mayoría calificada, lo cual,
en el sentir del profesor, constituye un fraude a la ley, y en esa medida, debió prescindirse de la
expresió n “emitir votos en un mismo sentido”.

 No requiere pluralidad si dos o má s acreedores tienen el 75% de los votos.

Cláusulas fundamentales que se insertan en el acuerdo de reorganización –son elementos

naturales del acuerdo-: se parte del presupuesto de que el acuerdo de reorganizació n es un contrato y
que se realiza un flujo de caja, esto es, una proyecció n de pago –en atenció n a ingresos y gastos-, y si hay
un ingreso extraordinario, se anticipa el pago. En ese contexto se suscitan dos clá usulas:

1. Cláusula de salvaguarda: en su virtud, no se quiere incumplir ni modificar el acuerdo, sino que se

faculta a un comité de acreedores que se nombrará n en el acuerdo –será n los má s representativos-,
para que dicho comité autorice al deudor a correr los plazos sin necesidad de la confluencia de todos
los acreedores.

¿En virtud de esa clá usula, cuá ntas veces se puede correr el plazo, es decir, cuá ntas veces puede el
comité aprobar que se corra el plazo?--> se suele estipular que hasta dos o tres veces, siempre y
cuando, no sean sucesivas –v.gr. son pagos trimestrales, si se corre en marzo, no se puede correr la
siguiente, que sería la de junio, pero la que va después de la de junio, esto es, septiembre, sí podría
correr el plazo-, y ello es así para eludir un abuso del derecho. Sin embargo, no hay una previsió n
normativa que indica cuá ntas veces se puede ejecutar la clá usula.
302
2. Cláusula de prepago: es una estipulació n contractual, en virtud de la cual, las partes del acuerdo de
reorganizació n disponen que si hay excedentes de liquidez se procederá a pagar anticipadamente los
créditos siguiendo la prelació n legal.

Contenido del acuerdo: se debe prever la forma en la que habrá n de atenderse las obligaciones a cargo
del deudor. Debe acreditarse el estado de los gastos de administració n y los necesarios para la
ejecució n del acuerdo y su forma de pago.

Si la compañ ía tiene dificultades para el cumplimiento del acuerdo, es dable modificar el acuerdo –las
veces que sea necesario, y ello dependerá de cuá ntas veces se pueda convencer a los acreedores para
modificarlo-, a ese efecto, se modifica de la misma forma en que se celebró , por ende, (i) se tienen que
volver a determinar los derechos de voto, y una vez se tengan los votos, se acude al juez del concurso,
para que convoque una audiencia, que está sometida a las mismas reglas de la de confirmació n, y una
previsió n legal, indica que los derechos de voto de los acreedores internos no cambian, lo cual, en el
sentir del profesor, es absurdo, ya que se estará n considerando esos votos conforme al patrimonio que
había antes, y puede ser que la situació n patrimonial de la compañ ía no sea la misma en la actualidad.

(ii) Ahora bien, el acuerdo se modificar en tanto el deudor no esté incumplido respecto del mismo,
porque de haber incumplido, la consecuencia y trá mite es otro. Ahora bien, si los acreedores con la
mayoría se oponen a la modificació n, se procederá a la liquidació n.

Incumplimiento del acuerdo de reorganización: ante dicha circunstancia, cualquier acreedor puede
denunciar el incumplimiento de las obligaciones objeto del acuerdo, o el mismo deudor puede ponerlo
de presente, o porque no pagó los gastos de administració n, y ello se verifica por la Superintendencia de
Sociedades o el juez, donde se le ordenará al promotor que en un mes actualice calificació n y
graduació n de créditos, derechos de voto y gestione alternativas de solució n y presente el resultado de
diligencias, luego, se convoca a audiencia al deudor y a acreedores insolutos para que decidan lo
pertinente. La ley 1116, señ aló que no es obligatoria la actuació n del promotor después de confirmado
el acuerdo, y ello suscita el problema de quién actualizará los derechos de voto y la calificació n de
créditos.

Las causas má s recurrentes que suscitan el incumplimiento del acuerdo son: las proyecciones
financieras no se dieron, porque las bases sobre las cuales se estructuraron eran disímiles. Si se supera
la situació n el acuerdo sigue. En caso contrario, termina el acuerdo de reorganizació n y se ordena la
apertura del proceso de liquidació n judicial.

Terminación del acuerdo de reorganización: (i) por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el
acuerdo. (ii) Si ocurre un incumplimiento que no hubiere sido subsanado en audiencia. (iii) Por la no
atenció n oportuna en el pago de mesadas pensionales, aportes al sistema de seguridad social y demá s
gastos de administració n, esto es, de obligaciones que no son objeto del acuerdo, pero cuya no atenció n
denota una situació n de desarreglo patrimonial acentuada que suscita la aplicació n del mecanismo
liquidatorio.

TRÁMITE DEL PROCESOS DE INSOLVENCIA

La ley 1116, establece varios procedimientos:

I. LIQUIDACIÓN JUDICIAL

Este trá mite comporta que la compañ ía es inviable, y es trá mite, en cuya virtud, se pone fin o finiquito a
un estado patrimonial. Y, má s exactamente, las causas que suscitan la liquidación son:

a) Mediatas o indirectas: primero se intenta un mecanismo recuperatorio, y aquel se frustra, donde se

procede a la liquidació n:

i. Concordato: su fracaso o incumplimiento.

ii. Acuerdo de reestructuració n: fracaso o incumplimiento.
303
 iii. Acuerdo de reorganizació n: incumplimiento.

En síntesis, esta causa indirecta está restringida a que el deudor incumpla, habrá liquidació n judicial;
pero, si el juez no confirma el acuerdo o fracasa el trá mite, se procede a la liquidació n por adjudicació n,
el problema de ese mecanismo redunda en que ningú n acreedor está interesado en aceptar un bien,
porque ello implica gastos –si el acreedor no acepta el bien, no es dable iniciar un proceso de
liquidació n judicial-.

b) Directas o inmediatas: no se acude a un mecanismo recuperatorio, sino que se procede a la

liquidació n en primer término, y ello es así, en varios eventos:

i. No entrega oportuna por parte del deudor de la documentació n requerida cuando un acreedor
pide proceso de reorganizació n.

ii. Abandono de negocios por parte del deudor (la providencia que lo decreta admite recurso de
reposició n). Sin embargo, la ley no definió qué es el <<abandono de los negocios>>, pero, el
C.co, traía algunas presunciones sobre el abandono: cierre del establecimiento, oficinas, la no
presentació n del deudor ante autoridades, etc42; ahora, en todo caso, si se trata de casus no
podrá configurar el abandono del negocio, de tal manera que es un abandono voluntario.

iii. Solicitud de la Superintendencia que vigile o controle a la respectiva empresa.

iv. Decisió n de Superintendencia de Sociedades de oficio o como consecuencia de solicitud de

apertura de un proceso de reorganizació n.

v. Cuando el Deudor no actualice la calificació n y graduació n de créditos requerida en la

providencia de inicio del proceso de reorganizació n.

vi. A petició n conjunta del deudor y un nú mero plural de acreedores que representen por lo
menos el 50% del pasivo externo en caso de incapacidad de pago inminente. ¿Se requiere un
proceso de reorganizació n?

vii. Solicitud de una autoridad o representante extranjero (Insolvencia Transfronteriza).

viii. Obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensionales, retenciones de cará cter
obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos a trabajadores, aportes al Sistema de
Seguridad social integral. (La providencia que la decreta admite recurso de reposició n)

Para pedir la liquidación judicial, el deudor tiene que estar en cesación de pagos. Y, el acreedor no
puede pedir la liquidación judicial del deudor –porque esa situación, antes, le permitía al deudor
instar al deudor a pagar forzosamente-.

Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial:

i. Disolució n de la persona jurídica. Deberá anunciarse siempre con la expresió n “en liquidació n
judicial”.

ii. Cesació n de las funciones de los ó rganos sociales y del revisor fiscal –en la reorganizació n no
cesan las funciones-.

iii. Separació n de todos los administradores –porque la responsabilidad por la gestió n de los
activos de la compañ ía, recaerá sobre el liquidador-.

iv. Terminació n de contratos de tracto sucesivo, cumplimiento diferido o de ejecució n instantá nea
no necesarios para la preservació n de activos –v.gr. vigilancia, bodegaje, mantenimiento, etc-,
contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, salvo autorizació n del juez por estimarlos
42
Esto ha generado alguna discusión cuando los sindicato se toman las empresas, donde ¿se configura esta causal?-->
los empresarios sostienen que no han abandonado voluntariamente el negocio, pero, le impiden entrar al negocio.
304
 necesarios. Y ello fue así porque la ley estimó que para la compañ ía en liquidació n no son
necesarios esos contratos, porque no atañ en a la liquidació n, y ademá s, porque se empezó una
prá ctica abusiva consistente en estipular clá usulas penales, que rayaban con lo exorbitante, a
sabiendas de que se terminaría el contrato por la liquidació n.

En el proceso de reorganizació n, a diferencia de la liquidació n, con el auto de apertura no se

termina ningú n contrato.

v. Se surte la terminació n de contratos de trabajo: no requiere autorizació n del Ministerio de

Trabajo. Todas las obligaciones quedan sujetas al proceso de reorganizació n (incluye
indemnizaciones por despido sin justa causa, y será un gasto de administració n).

No obstante, respecto de trabajadores con fuero sindical o con protecció n jurídica reforzada, sí
se requiere autorizació n, donde el liquidador debe adelantar el trá mite para pedir que se
levante el fuero y se autorice el despido ante la autoridad competente –juez laboral-.

vi. Remisió n al Ministerio de Protecció n Social de copia de la providencia de apertura.

vii. Finalizació n de pleno derecho de los encargos fiduciarios y contratos de fiducia mercantil.
Cancelació n de certificados de garantía y restitució n de los bienes que conforman el
patrimonio autó nomo. Las obligaciones del patrimonio será n trasladadas al fideicomitente.
Pero, esto comporta dos problemas: por un lado, la exclusió n prevista en el art. 55 de la ley
111643.

viii. Interrupció n de términos de prescripció n e inoperancia de la caducidad de las obligaciones y

acciones respecto del deudor44, codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de
cartas de crédito. Riesgo de constitucionalidad, la interrupció n no procede frente a los terceros,
pues el acreedor conserva el derecho a ejecutar.

¿Y, por qué se interrumpe la prescripció n para ese terceros que no fueron demandados, por el
só lo hecho del inicio del proceso de reorganizació n?--> para el profesor es inconstitucional,
fundamentalmente, porque una vez iniciado el trá mite de reorganizació n, no se puede
demandar al deudor, y ello es ló gico, pero ello no es predicable respecto de los terceros
garantes, porque, técnicamente, para que se interrumpiera el término de prescripció n respecto
de aquellos, sería preciso demandar y notificar a cada uno, de tal suerte que no explica por qué
se expande la interrupció n del deudor a los co-deudores.

ix. Exigibilidad de todas las obligaciones sujetas a plazo.

x. Prevenció n de pagos. Só lo es posible pagar al liquidador, los demá s pagos son ineficaces.

xi. Prohibició n a administradores, socios y controlantes de disponer de activos de propiedad del

deudor o de realizar pagos o arreglos sobre obligaciones anteriores.

xii. Remisió n a la Superintendencia de los procesos de ejecució n hasta antes de la audiencia de

decisió n de objeciones –fuero de atracció n-. El Liquidador informa a los Jueces y las
excepciones se consideran objeciones.

43
“Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará los casos en los cuales (i) los bienes transferidos a título de fiducia
mercantil con fines de garantía se excluyen de la masa de la liquidación en provecho de los beneficiarios de la
fiducia”, y (ii) en tanto se haya constituido con fines de financiamiento, (iii) y haya sido inscrita en el registro
mercantil; ante la confluencia de estos requisitos, se produce la exclusión. Pero, la Superintendencia de Sociedades,
ha sostenido que sólo quedan excluidos los bienes que ya existían al momento de la apertura del proceso de
liquidación.

44
Este efecto también se produce en la reorganización, pero sólo respecto del deudor, pero aquí frente a todos los
terceros que hubieren garantizado la obligación.
305
xiii. Preferencia de las normas sobre liquidació n judicial respecto de todas las demá s, entonces, lo
ú nico que está por encima de las normas concursales es la Constitució n, y ello es así, por
disposició n legal.

xiv. El efecto fundamental es que todas las actuaciones de la compañía sólo pueden dirigirse,
exclusivamente, a llevar a buen término la liquidación, de tal suerte que se restringe la capacidad
jurídica de la sociedad.

Ahora bien, en el contexto del proceso de liquidació n, los efectos sustanciales del proceso de
reorganizació n son parcialmente predicables, en cuanto al asunto del pago preferente de los gastos de
administració n –obligaciones post-.

Contenido de la providencia de apertura del proceso de liquidación judicial:

 Nombramiento de liquidador quien tendrá representació n legal, y aquel, debe ejercer una
gestió n austera y eficaz.

 Imposibilidad de desarrollar el objeto social. La capacidad se contrae al desarrollo de la

liquidació n sin perjuicio de conservació n de los activos, y ello, en el marco del giro ordinario de
los negocios.

 Medidas cautelares sobre bienes del deudor y ordena al liquidador la inscripció n en el registro
competente de la providencia de inicio.

 Fijació n en un lugar visible al pú blico y por 10 días de un aviso que informe del inicio del
proceso, nombre del liquidador y el lugar donde los acreedores deben presentar sus créditos.
Ademá s, el aviso se fija en la pá gina web de Supersociedades y en la del deudor. Ademá s, en la
sedes, sucursales agencias del deudor y oficinas del liquidador durante todo el trá mite.

No hay publicació n ni radiodifusió n, ni tampoco, como sí ocurre en la reorganizació n, una

comunicació n a los acreedores por el medio má s idó neo, lo cual es incongruente, porque si un
acreedor no se hace parte, su crédito será extemporá neo, y por ende, se postergará , y por ello,
se pagará de ú ltimo, de tal suerte que debería haber una mayor garantía, pero no es así.

 Presentació n oportuna de créditos ante el liquidador45 -en la prá ctica, se allega un memorial al
liquidador, y a la Superintendencia de Sociedades, por si acaso- y dentro de los veinte (20) días
siguientes a la desfijació n del aviso, allegando prueba46 de la existencia y cuantía del mismo, es
decir, de la calidad de acreedor, la existencia del crédito y su monto. Los créditos en el proceso
de reorganizació n se entenderá n presentados a tiempo en el proceso de liquidació n judicial.

Si el liquidador niega la calidad del sujeto como acreedor, se puede objetar ante la
Superintendencia de Sociedades, y ese liquidador tendrá que haber señ alado las razones por
las que rechazó el crédito –v.gr. no hay prueba, el crédito no existe, etc-.

 Remisió n e informació n a Ministerio de Protecció n Social, DIAN y Superintendencia que ejerza

inspecció n y vigilancia.

 Inscripció n en el registro mercantil de la Cá mara de Comercio del domicilio del deudor y sus
sucursales del aviso que informa sobre la expedició n de la providencia de inicio del proceso de
liquidació n judicial.

45
El profesor critica este efecto, en tanto que si los acreedores son convocados por el juez, pues, deberían presentarse
frente al juez, no frente al liquidador, y ello es incluso más gravoso si se considera que el liquidador valorará las
pruebas que se alleguen en esta instancia, de tal suerte que no es garantista, porque no es el rol típico del liquidador,
pero, el legislador optó por ello propendiendo por una mayor celeridad.

46
Antes se aludió a que era una prueba sumaria, esto es, aquella que no ha sido sometida a contracción, pero ello no
es así hoy en día en virtud de la ley 1116.
306
  Ordena al liquidador oficiar a los jueces que conozcan de procedimientos de ejecució n en curso
contra el deudor.

 Ordenar al liquidador que dentro de los 30 días siguientes a su posesió n ponga a disposició n de
los acreedores el inventario valorado; queda autorizado para designar avaluadores.

Trámite:

1. Se emite providencia de apertura –no admite recurso 47-, se fija un aviso por un término de 10 días –
en reorganizació n son 5 días-, y una vez fijado, hay un término perentorio de 20 días para presentar los
créditos al liquidador –en el de reorganizació n, no hay término, pero la ú ltima oportunidad son las
objeciones-, para que el liquidador califique y gradú e los créditos48; si los créditos no se presentan,
quedará n postergados.

Si hubo un proceso de reorganizació n que precede al de liquidació n, se entiende que los créditos
reconocidos en el de reorganizació n, no tendrá n la necesidad de ser presentados en el de liquidació n,
porque ya fueron reconocidos.

2. Luego, se le otorgan 30 días al liquidador para actualizar inventarios –en el de reorganizació n no hay
que elaborar ese inventario, antes la ley 1116, sí lo indicaba-.

3. Una vez actualizados los inventarios, se corre traslado por 5 días de los créditos presentados para
que se presenten objeciones por parte de los acreedores –también observaciones del liquidador-, junto
con el proyecto de calificació n y graduació n de créditos y determinació n de derechos de votos. Dichas
objeciones se tramitan de la misma forma en que se tramitan las objeciones al acuerdo de
reorganizació n49 –considerar que la ú nica prueba admisible es la documental-. Puede ocurrir que:

a) No hayan objeciones: el juez de la insolvencia aprobará el inventario valorado, y la calificació n

y graduació n de créditos.

b) Sí hayan objeciones: el juez de la insolvencia corre traslado de las objeciones por 3 días a los
demá s acreedores. Luego, empieza a correr, automá ticamente, un término de 10 días para que
el liquidador provoque la conciliació n de las objeciones, pero dentro de los 2 días anteriores al
vencimiento de dicho término de 10 días, el liquidador tendrá que rendir un informe al juez. En
dicho contexto, puede ocurrir que:

i. Haya una conciliació n total: el juez de la insolvencia aprueba el inventario valorado,

junto con la graduació n y calificació n de créditos –por medio de auto, y no habría
audiencia, y se notificaría por estado-.

ii. No hay conciliació n o hay conciliació n parcial: se convoca a la audiencia de decisió n de

objeciones dentro de los 5 días siguientes. Llegada la fecha y hora de la audiencia de
decisió n de objeciones, el juez de la insolvencia procederá a resolver las objeciones, se
aprobará el inventario valorado, junto con la calificació n y graduació n de créditos.

4. Una vez aprobado el inventario valorado, junto con la calificació n y graduació n de créditos, dentro de
los 30 días siguientes, el liquidador deberá presentar un acuerdo de adjudicació n –concertar có mo y
quiénes se adjudicará n bienes-; puede ocurrir que:

a) Haya acuerdo: donde se sigue el procedimiento del acuerdo de reorganizació n, esto es, se
convoca a una audiencia de confirmació n del acuerdo, donde puede ocurrir que:

i. El juez de la insolvencia confirma.

47
Salvo que: (i) haya abandono de los negocios, (ii) o por incumplimiento en las obligaciones de seguridad social y
pago de pensiones.
48
Teóricamente, y a nivel legal, el liquidador deberá calificar y graduar los créditos, y elaborar el inventario
simultáneamente, pero ello es imposible.
49
5 días, y luego 3 días.
307
 ii. El juez de la insolvencia no confirma: donde se suspenderá la audiencia por 3 días
para corregir el acuerdo; pasado ese término, se reanuda la audiencia, donde puede
ocurrir que:

 El juez lo apruebe: donde confirmará el acuerdo.

 El juez no aprueba el acuerdo50: procederá a emitir la providencia de
adjudicació n.

b) No hay acuerdo –el liquidador no presenta el acuerdo-: donde empezará a correr un término
de 15 días para que el juez emita la providencia de adjudicació n, una vez emitida, puede
ocurrir que:

i. Los acreedores no aceptan la adjudicació n –tienen 5 días a ese efecto-51: se postergará

el crédito de los acreedores que no acepten, y por ende, aumentará la participació n de
los demá s acreedores, entonces, el juez emitirá , de nuevo, una providencia de
adjudicació n conforme al nuevo orden.

ii. Los acreedores sí aceptan la adjudicació n –si guardan silencio se entiende que
aceptan-: donde empezará a correr un término de 30 días para que el liquidador
entregue los bienes. Una vez entregados, el liquidador tendrá que rendir cuentas de su
gestió n. Se termina con el auto que aprueba la rendició n de cuentas finales.

Causales de terminación del proceso de liquidación judicial:

a) Por la ejecutoria de la providencia de adjudicació n. Sin embargo, ello no es cierto, pues puede
ser necesario modificar el trabajo presentado ante la no aceptació n de los acreedores.

b) Por la celebració n de un acuerdo de reorganizació n dentro de la liquidació n judicial.

c) En puridad, es con el auto por medio del cual se aprueba la rendició n de cuentas finales.

La adjudicació n adicional, se da en el evento en que se terminó el proceso y aparecen nuevos bienes, a

solicitud de un acreedor o del liquidador se repartirá n esos bienes. Requiere:
 Proceso Terminado.
 Que aparezcan nuevos bienes o que el juez no adjudicó la totalidad de bienes inventariados.
 Solicitud de acreedor reconocido o del liquidador, previa relació n de los nuevos bienes y
acompañ ando las pruebas a que hubiere lugar.
 Conoce el mismo juez que conoció del proceso.
 El juez informa a los acreedores insolutos distintos del solicitante. La ley no establece el medio
de informació n.
 El Juez ordena al liquidador valorar los bienes.
 El Juez adjudica los bienes objeto de la solicitud a los acreedores insolutos en el orden de
calificació n y graduació n de créditos.

Acuerdo de Reorganización dentro del proceso de liquidación judicial:

 Oportunidad: Aprobado el inventario, la calificació n y graduació n y los derechos de voto.
 Petició n: Debe provenir del liquidador, deudor o acreedores que representen no menos del
35% de los derechos de voto.
 Trá mite: Juez convoca a una audiencia. Aplican las reglas previstas para el acuerdo de
reorganizació n.
 Incumplimiento del acuerdo: Reinicia el proceso de LIQUIDACIÓ N JUDICIAL.

II. REORGANIZACIÓN

50
En el de reorganización, si no se aprueba el acuerdo de reorganización, se emprende la liquidación judicial, pero
aquí, el juez, mediante providencia determina cómo se va adjudicar, y ello lo hace conforme a la ley –v.gr. si es dinero,
conforme a la prelación legal-.
51
La DIAN, no tiene la posibilidad de no aceptar, so pena de incurrir en un delito.
308
2.1 La solicitud se presenta con lleno de los requisitos legales –con estados financieros bá sicos de los 3
añ os anteriores a la solicitud, y con corte al mes inmediatamente anterior a la fecha en que se solicita
(v.gr. la presento el 17 de marzo, el corte sería hasta el ú ltimo día de febrero), proyecto de
determinació n de derechos de voto, de graduació n y calificació n de créditos, causas explicativas de la
crisis-. El día en que se presenta la solicitud se despliegan los efectos del automatic stay o anticipació n
de los efectos de la admisió n de la solicitud–art. 17-, no son los efectos del inicio del proceso.

2.2 Se surte la admisió n al proceso de reorganizació n, donde se emite un auto de apertura –porque la
Supersociedades está ejerciendo funciones jurisdiccionales o se tratará de un juez civil del circuito-;
contra dicho auto de apertura no procede ningú n recurso, pero, contra el que rechaza el recurso, cabe
reposició n y no apelació n porque este es un proceso de ú nica instancia. En los procesos que lleva el juez
civil del circuito, algunos autos son apelables, pero en sede la Supersociedades, ningú n auto es apelable.

En ese auto se ordena: fijar un aviso –por 5 días, en liquidació n se fija por 10 días-, el nombramiento de
un promotor –por lo general, se fija el aviso después de nombrado el promotor-. Ese auto se notifica por
medio del aviso, y es el ú nico medio de notificació n del inicio del proceso –los demá s autos, sí por
estado-, también se ordena la inscripció n en el registro mercantil como mecanismo de publicidad,
comunicar a todos los acreedores por el medio má s idó neo; también se ordena actualizar la
informació n financiera radicada hasta el día inmediatamente anterior al de la fecha de la providencia de
inicio. No se puede pagar ninguna obligació n salvo aquellas que hagan parte del giro ordinario de los
negocios. Si la solicitud no va completa, se requiere al deudor para que en un término de 10 días sanee
lo faltante.

En este proceso no existe la obligació n perentorita de los acreedores de hacerse parte en el proceso. En
uno de liquidació n, se fija el aviso por 10 días, luego, hay 20 días para presentar los créditos, y si se
presentan los créditos extemporá neamente, será n rechazados.

Se puede pedir una exclusió n de bienes de la masa, pero la ley no indica cuá ndo, pero la ló gica señ alaría
que podría ser en cualquier momento del proceso.

2.3 Se dan dos meses para que el promotor presente al juez del concurso los proyectos de calificació n y
graduació n de créditos y determinació n de derechos de votos. Una vez presentados, se procede a dar
traslado de dichos proyectos por un término de 5 días para que se presenten objeciones –tienen que
estar probadas, y só lo se admiten pruebas documentales, de hecho, en todo el proceso só lo se admiten
pruebas documentales-, sea respecto de los créditos de los demá s, o el propio porque no está
relacionado en el proyecto 52; presentadas las objeciones, se corre traslado de aquellas por un término
de 3 días para pronunciarse sobre dichas objeciones, vencido ese traslado, empieza a correr un término
de 10 días para que el promotor provoque la conciliació n de las objeciones, y tendrá que presentar un
informe a la Supersociedades sobre el resultado de la conciliació n, y la Supersociedades realiza una
suerte de juicio de legalidad sobre la conciliació n en el sentido de que la aprueba o no –v.gr. se dispuso
conciliar un asunto no conciliable-.

2.4 Ejecutoriada la providencia de pruebas –se decretan las pruebas- se convoca a la audiencia de
resolució n de objeciones. ¿Puede el juez del concurso en la providencia que decreta las pruebas fijar
fecha y hora para la audiencia?--> no, porque se alude a que la providencia de pruebas tiene que estar
ejecutoriada para poder fijar fecha para la audiencia de resolució n de objeciones. Llegada la fecha, en
esa audiencia se resuelven las objeciones –ese es el objeto de la diligencia, no puede mutar en otro por
discreció n de las partes ni del juez53-, y si no hubieron o si hubieron y se conciliaron todas, entonces, no
habrá audiencia, entonces, se emitirá un auto de aprobació n de calificació n y graduació n de créditos y
determinació n de derechos de voto, y si sí hubo audiencia, se resuelve la audiencia, y se profiere el auto
de aprobació n de calificació n y graduació n de créditos y determinació n de derechos de voto.

52
La última oportunidad para presentar una objeción porque el crédito no está relacionado en el proyecto, según
David Sotomonte, es en el traslado de los proyectos.
53
En la práctica, con yerro, los jueces resuelve otras peticiones que no atañen a las objeciones.
309
Si no hay audiencia, ¿có mo se notifica ese auto de aprobació n?--> por estado; y si sí hay audiencia, se
notifica por estrados. Y, habrá un término de 3 días para recurrir ese auto, al término del cual, se
resuelve, y quedará ejecutoriado.

2.5 Se otorga un término de 4 meses para presentar el acuerdo de reorganizació n con las mayorías
exigidas ante el juez del concurso, si no se presenta, se iniciará el proceso de liquidació n por
adjudicació n. Una vez presentado el acuerdo, el juez del concurso debe convocar mediante auto a la
audiencia de confirmació n del acuerdo y se realiza dicha audiencia, hasta antes de dicha audiencia se
pueden pagar las obligaciones por concepto de retenciones obligatorias efectuadas a favor de
autoridades fiscales, seguridad social o descuentos a trabajadores, y para poder confirmar el acuerdo –
basta con que haya un acuerdo de pago-, luego, el juez verifica que se hayan pagado las obligaciones
post, luego le pide a los acreedores que hagan observaciones al acuerdo –sobre la legalidad del
acuerdo-, y el juez, tendrá que ver si el acuerdo cumple los requisitos legales, si no es así, el juez no
confirmará el acuerdo, y dentro de los 8 días hábiles siguientes se puede sanear el acuerdo de
reorganizació n, al finalizar los 8 días, se reanuda la audiencia –nunca se suspendió - para confirmar el
acuerdo, y si no confirma, se procede a la liquidació n por adjudicació n, y si sí confirme, pues, tendrá
plenos efectos.

Antes de la audiencia de confirmació n, el funcionario de la Supersociedades puede requerir al promotor

para modificar el acuerdo y, de hecho, en la audiencia de confirmació n se puede modificar. Donde el
acuerdo confirmado no será el que se votó , porque se modificó , en este evento, el profesor sostiene que
al aplicar la ley, se inicia la audiencia poniendo de presente que confirma o no, y si no, da 8 días para
corregirlo; no obstante, en la prá ctica se modifica en la audiencia de confirmació n.

¿Con qué providencia se confirma el acuerdo?--> con un auto, y con aquel, se termina el proceso de
reorganizació n, ahora la compañ ía estará en estado de ejecució n del acuerdo. Para el juez, en sede la
confirmació n puede ejercer un control, segú n el profesor, consistirá en el abuso del derecho por parte
de los socios mayoritarios.

Efectos de la confirmación del acuerdo:

 Termina la fase procesal y comienza la fase de ejecució n.

 Levantamiento de medidas cautelares.
 El promotor cesa en sus funciones.
 Inscripció n de la providencia en el registro mercantil o en el registro respectivo.
 Le da obligatoriedad al acuerdo de reorganizació n, respecto de los presentes, los ausentes y los
disidentes.

Luego de confirmado el acuerdo, se tiene que noticiar que se ha confirmado el acuerdo.

Efectos de la no presentación o no confirmación del acuerdo de reorganización.

 Disolució n de la persona jurídica.
 Separació n de todos los administradores.
 Promotor asume las funciones de representació n legal.
 Terminació n de contractos de tracto sucesivo, cumplimiento diferido o de ejecució n
instantá nea no necesarios para la preservació n de activos, contratos de fiducia mercantil o
encargos fiduciarios, salvo autorizació n del juez.
 Finalizació n de pleno derecho de los encargos fiduciarios y contratos de fiducia mercantil.
Cancelació n de certificados de garantía y restitució n de los bienes que conforman el
patrimonio autó nomo. Las obligaciones del patrimonio será n trasladadas al fideicomitente.

III. Cuando fracasa el proceso de reorganización, es decir, no se llega al acuerdo, se desemboca

en un proceso de liquidación por adjudicación: si en los 4 meses, no se celebra el acuerdo, se
emprende este proceso.

IV. LIQUIDACIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO: si, en efecto, se llega al acuerdo, y la compañ ía
no cumple con el acuerdo habrá una causal de liquidació n judicial por incumplimiento.

310
V. LA VALIDACIÓN JUDICIAL DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACIÓN –art. 84-: es
acuerdo privado que hace el deudor con sus acreedores –que tienen la mayoría de votos- para
recuperar la empresa. Ese acuerdo se llega a la Superintendencia de Sociedades, para que aquella lo
valide, para que tenga efectos vinculantes. Los límites de este acuerdo son las mayorías, la pluralidad
aludida –el cuadro precitado-, y el respeto a la prelació n legal. Se exige que haya una cesació n de pagos
o una incapacidad de pago inminente.

POSTERGACIÓN DE CRÉDITOS

La condició n de postergació n o simplemente la postergació n, es una excepció n a la prelació n de

créditos y al principio de igualdad, puntualmente, un crédito postergado es aquel que se pagará una vez
todos los demá s créditos se hayan pagado, lo cual, comporta que, en nuestro ordenamiento hay 6 clases
de créditos, esto es, los 5 del C.C y los créditos postergados –luego de los postergados, se pagan los
acreedores internos (v.gr. socios); para el sistema de créditos del Code Civil francés no puede haber
postergació n, porque todos los hombres son iguales y libres ante la ley, porque de postergarse
comportaría un trato vejatorio. No obstante, el paso del tiempo, denotó que hay acreedores que pese a
esta legalmente a estar en un grado, no merecen estarlo. Ahora bien, dentro de los créditos postergados
se paga conforme a la prelació n legal.

La postergació n implica, en ocasiones, la imposició n de una sanció n, y en otros casos, simplemente es

una valoració n política que hace el legislador para establecer una regla de distribució n –por ejemplo, a
propó sito de los intereses-, es decir, el legislador entiende que ciertos créditos deben ser pagados de
ú ltimo, y ello atañ e a su libertad de configuració n.

El art. 69 de la ley 1116/11, señ ala que las causas de postergació n só lo son atribuibles por la ley, es
decir, las partes en el acuerdo no pueden establecer causales de postergació n distintas a la ley, y
puntualmente indica que:

CRÉDITOS LEGALMENTE POSTERGADOS EN EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN Y DE

LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Estos créditos será n atendidos, una vez cancelados los demá s créditos y
corresponden a:

1. Obligaciones con personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo aquellas provenientes de
recursos entregados después de la admisió n al trá mite y destinados a la recuperació n de la empresa. La
ley indica cuá les son los acreedores especialmente relacionados con el deudor, en el pará grafo segundo
de este artículo.

2. Deudas por servicios pú blicos, si la entidad prestadora se niega a restablecerlos cuando han sido
suspendidos sin atender lo dispuesto en la presente ley –al deudor insolvente le tienen que seguir
prestando servicios pú blicos, y si se suspende la prestació n, ese crédito se postergará -.

3. Créditos de los acreedores que intenten pagarse por su propia cuenta a costa de bienes o derechos
del deudor –es decir, se sanciona al acreedor que quiere pretermitir el proceso de insolvencia para
pagarse de primero, y a ese propó sito, se genera la sanció n respecto del acreedor que intente y logre
pagarse54, no basta con que só lo lo intente-, o que incumplan con las obligaciones pactadas en el
acuerdo de reorganizació n o del proceso de liquidació n judicial.

4. Valores derivados de sanciones pactadas mediante acuerdos de voluntades –y, ello es así para que se
le pague a todos los acreedores el capital y los intereses al mismo tiempo-. Esta norma se refiere a
sanciones previstas en contratos, no legales, de tal suerte que las sanciones legales no se postergan –
v.gr. la sanció n moratoria laboral-.

54
¿Qué pasa si restituye el dinero?--> para el profesor, sí se genera la sanción, porque intentó y logró pagarse, porque hay
un daño, se transgredieron las normas de la insolvencia; pero, la Superintendencia de Sociedades, sostuvo que la sanción
se aplica al acreedor que intente, no al que haya logrado pagarse, y además, si se restituye el dinero, la sanción no tiene
razón aplicar la postergación.
311
5. Las obligaciones que teniendo la carga de presentarse al trá mite de liquidació n judicial, no lo hicieren
dentro de los términos fijados en la presente ley –salvo los créditos pensionales, los cuales, aunque se
presenten extemporá neamente, se pagan en el orden que les corresponde-.

6. El valor de intereses, en el proceso de liquidació n judicial –es decir, en la prelació n legal só lo se paga
el capital, porque si se pagara capital junto con los intereses, los acreedores de los ó rdenes inferiores no
podrían pagarse (v.gr. que se pague el crédito laboral junto con intereses, donde muy probablemente
los demá s acreedores no recibirían pago)-.

7. Los demá s cuya postergació n está expresamente prevista en esta ley.

PARÁGRAFO 1o. El pago de los créditos postergados respetará las reglas de prelació n legal.

PARÁGRAFO 2o. Para efectos del presente artículo, son personas especialmente relacionadas con el
deudor, las siguientes:

a) Las personas jurídicas vinculadas entre sí por su cará cter de matrices o subordinadas, y aquellas en
las cuales exista unidad de propó sito y de direcció n respecto del deudor.

Pero, esto comporta un problema, porque al inicio del proceso de insolvencia se exige indicar los
acreedores con los que se está vinculado, porque una cosa es ser un acreedor vinculado y otra ser
postergado, porque lo primero, implica que se debe revelar para hacer el cá lculo de mayorías, y lo
segundo, implica que se paga de ú ltimo.

Entonces, al comparar el art. 24 y 69, los presupuestos no son coherentes, porque hay acreedores que
son vinculados pero que no son postergados, y ello ha resultado en que se posterga a acreedores por el
só lo hecho de ser vinculados, y ello es erró neo, porque la postergació n implica una norma
sancionatoria o, a lo menos, restrictiva, de tal suerte que no podría interpretarse analó gica o
extensivamente. Por ejemplo, en puridad, no se podría postergar a una persona natural controlante,
porque este artículo só lo alude a personas jurídicas controlantes.

b) Administradores, revisores fiscales y apoderados judiciales por salarios u honorarios no

contabilizados en su respectivo ejercicio, así como indemnizaciones, sanciones y moratorias,
provenientes de conciliaciones, fallos judiciales o actos similares.

c) Los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas antes

mencionadas, siempre que la adquisició n hubiera tenido lugar dentro de los dos (2) añ os anteriores a la
iniciació n del proceso de insolvencia.

PARÁGRAFO 3o. No será n postergadas las obligaciones de los acreedores que suministren nuevos
recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecució n del acuerdo.

ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

Es una variante de la acció n pauliana, y se protege la seguridad de los negocios jurídicos y la buena fe.
La disciplina de esa acció n revocatoria concursal es aplicable tanto a la reorganizació n como a la
insolvencia.

Operaciones revocables: só lo aquellos que la ley indicó , esto es:

a) Extinció n de obligaciones, daciones en pago y todos actos de transferencias, disposició n,

constitució n, cancelació n de gravá menes, limitació n de dominio o contratos de arrendamiento o
comodato, cuando no aparezca que el tercero obró de buena fe.

b) Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los 24 meses anteriores al inicio del proceso de
reorganizació n o del liquidació n judicial.

312
c) Reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el
registro mercantil dentro de los 6 meses anteriores al inicio del proceso, cuando disminuyan el
patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores o modifiquen el régimen de responsabilidad de
los socios.

Ahora bien, para el buen suceso de esta acció n revocatoria concursal se exige que se demuestre que el
acto dispositivo fraudulento –es decir, con conocimiento del mal estado de los negocios del deudor-
celebrado por el deudor insolvente haya causado un dañ o a sus acreedores, esto es, que haya afectado
el orden de prelació n de los pagos o los bienes que resultan son insuficientes para cubrir el total de los
créditos reconocidos. Ahora, como regla general, no se pueden revocar actos dispositivos que preceden
a la calidad del acreedor en cuestió n. Así mismo, se tiene que probar que el tercero que contrató con el
deudor no actuó con buena fe, ¿simple o exenta de culpa?--> se considerará la calidad de profesional y
experticia de aquel, porque se verificará qué hizo y qué debió haber hecho por razó n de su oficio;
también, que los bienes del deudor no alcanzan para pagar los créditos de los acreedores, porque habrá
dañ o, y aú n cuando los haya, puede haber dañ o; y, finalmente, que el acto es revocable.

En la acció n pauliana clá sica, hay dos elementos: eventos damni y el concilium fraudis –conocimiento
del mal estado de los negocios del deudor-; pero, en la revocatoria concursal el concilium fraudis se
presume, porque el acto dispositivo se realizó dentro del periodo de sospecha, es decir, un término
definido por la ley, anterior al proceso de insolvencia, para considerar que todos los actos que se
realizaron dentro de ese periodo tienen relació n con la insolvencia, porque aquella devino de esos
actos. Ese periodo de sospecha, o es definido por la ley –así es en Colombia-, o por el juez, o lo define el
juez dentro de los límites legales.

Término de Caducidad: seis meses siguientes a la calificació n y graduació n de créditos. Pero, puede
ocurrir que se entre en liquidació n por incumplir un acuerdo de reorganizació n, o simplemente
después de la reorganizació n, donde se discute desde cuá ndo se cuenta ese término de 6 meses, porque
habría dos proyectos de calificació n y graduació n de créditos, uno de la reorganizació n y otro de
liquidació n, y ello no se ha resuelto.

Período de Sospecha: 18 o 24 meses (son 24, cuando son actos gratuitos) anteriores al inicio del proceso
de insolvencia.

Legitimación para ejercerla: cualquier acreedor, liquidador o promotor. Pero, es una acció n que se
ejerce en beneficio de la masa, no de un acreedor en particular, y hoy en día, la Superintendencia de
Sociedades sostiene que el crédito del acreedor demandante debe ser anterior a la operació n –hubo un
tiempo en el que sostuvo que podría ser posterior-. Pero, el acreedor que la ejerce tiene derecho a una
recompensa, que hoy en día es del 40% del valor de los bienes que se reintegren a la masa como
consecuencia de la revocatoria -la cual, es adicional al pago de su crédito-, cuya ló gica es recompensar
al acreedor que asumió el riesgo de emprender el proceso.

Diferencias con la pauliana clásica:

1. La clá sica, exige demostrar que el acto perjudicó al demandante; pero, en atenció n a los principios de
insolvencia, en la revocatoria concursal, basta demostrar que el acto perjudicó a cualquiera de los
acreedores o ha afectado el orden de prelació n de pagos –v.gr. se paga uno quirografario con
prevalencia respecto de uno laboral-, o cuando los bienes del deudor no son suficientes, porque engloba
un interés colectivo. ¿Son eventos que tienen que concurrir o basta con uno?--> la redacció n de la
norma admite ambas interpretaciones.

Hoy en día, segú n la Superintendencia de Sociedades, la carga de la prueba está invertida, es decir, el
demandado tiene que probar que actuó con buena fe exenta de culpa; entonces, el demandante
demostrará que es acreedor, que la operació n se celebró dentro del periodo de sospecha, que el acto es
revocable conforme a la ley, y que la operació n causó un dañ o.

Preguntará en el examen el juez no está abstraído de considerar las vinculaciones entre el deudor y el
acreedor si aquel es vinculado, porque tendrá que hacerlo, en tanto que tendrá que estimar si el acto
dispositivo celebrado por el deudor con el vinculado generó un dañ o y si hubo un concilium fraudis; los
313
acreedores vinculados son los indicados en el art. 24 de la ley 1116/06 a propó sito del proyecto de
graduació n y calificació n de créditos: “En esta relació n de acreedores deberá indicarse claramente
cuá les de ellos son los vinculados al deudor, a sus socios, administradores o controlantes, por
cualquiera de las siguientes razones:

1. Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o ú nico civil.

2. Tener o haber tenido en los cinco ú ltimos añ os accionistas, socios o asociados comunes.
3. Tener o haber tenido, en el mismo período indicado en el numeral anterior, representantes o
administradores comunes.
4. Existencia de una situació n de subordinació n o grupo empresarial”.

En el evento en que el bien objeto del acto dispositivo se transfirió a un tercero, es dable ejercer la
acció n revocatoria respecto de ese tercero, siempre y cuando, se demuestre que ese tercero no actuó
con buena fe exenta de culpa, pero sería una revocatoria por equivalencia, es decir, se pide que
devuelva el bien o el valor del bien, porque es dable que ya haya transferido el bien.

RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ

El deudor paga con lo que producen sus bienes, pero, en materia de insolvencia, se venden los activos y,
con ello, se le paga a los acreedores. La ley 222/95, desarrolló la noció n de control societario, y en ese
sentido indicó que si se tiene má s del 50% del capital, se presume que se controla; o, incluso si se le dan
prerrogativas exacerbadas a los socios minoritarios, aquellos, será n controlantes –v.gr. se requiere el
permiso de ellos para todo-. Y el control puede ser interno –dentro de la estructura de la sociedad-, o
externo –v.gr. un contrato de franquicia, porque no hay libertad para ejercer la operació n-.

Acción de responsabilidad en contra de controlantes:

1. Objeto: que se declare una responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o del controlante por
las obligaciones del deudor insolvente (controlado); es decir, se responde indirectamente, esto es,
subsidiariamente. Y, responde só lo la matriz, porque aquella el abuso de la situació n de control se da
por su designio.

El parágrafo del art. 148 de la ley 222/95 –está derogado hoy en día-, indica que si se es controlante y el
subordinado entra en insolvencia, se presume que la causa de la quiebra es el controlante, pero, no se
está presumiendo responsabilidad ni ordenando pagar, sino que simplemente se presume que se arribó
a la insolvencia en virtud del control que el controlante ejerce. Puntualmente, indica que:

“Cuando la situació n de concordato o de liquidació n obligatoria haya sido producida por causa o con
ocasió n de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la
subordinació n y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la
sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones
de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situació n concursal, por las actuaciones derivadas del
control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segú n el caso, demuestren que ésta fue
ocasionada por una causa diferente”.

Entonces, se ha de probar que el controlante utilizó en provecho suyo y en desmedro de la controlada

su poder de controlar, ante lo cual, el controlante responderá ; en ese sentido, si el controlante, como
producto del control, no percibió un provecho o no dañ ó a la controlada, no responderá .

V.gr. un controlante, dueñ o de un banco y una aseguradora, ordena que sus clientes tomen un seguro de
vida con su aseguradora.

Ahora bien, el parágrafo del art. 61 de la ley 1116/06, indica los elementos que han de confluir y que se
deben probar para el buen suceso de la acció n en comento:

314
 “(i) Cuando la situació n de insolvencia o de liquidació n judicial, haya sido producida por causa o con
ocasió n de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la
subordinació n y

(ii) en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y

(iii) en contra del beneficio de la sociedad en reorganizació n o proceso de liquidació n judicial, la matriz
o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la
sociedad está en esa situació n concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la
matriz o controlante o sus vinculadas, segú n el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa
diferente.

El Juez de Concurso conocerá , a solicitud de parte, de la presente acció n, la cual se tramitará mediante
procedimiento abreviado. Esta acció n tendrá una caducidad de cuatro (4) añ os”.

La presunció n só lo comporta que la subordinada está en situació n de insolvencia por los actos de la
matriz, pero, se tiene que probar que fue en provecho de la matriz y en desmedro de la subordinada.

2. Presunción: Que la situació n de insolvencia se dio por la situació n de control.

3. Consecuencia: Responden por el pago del faltante del pasivo externo.

4. Titulares: La ley no lo define. ¿Acreedores, Liquidador, Promotor?

 Trámite: Proceso verbal (Ley 1395 de 2010).

 Competencia: Juez que conoce de la insolvencia.

Ahora bien, hay que considerar que es posible aplicar la carga diná mica de la prueba en este evento,
donde muy probablemente le será má s fá cil probar al controlante, no al acreedor, habida cuenta de que
el controlante tiene una experticia sobre el negocio.

Sentencias relevantes:

1. Sentencia SU 1023/01  Compañ ía inversió n de la flota mercante gran colombiana, donde el

accionista mayoritario de la flota era el fondo nacional del café, La flota se fue a liquidació n, y tenía
mú ltiples activos, pero tenía un problema, consistente en que tenía 800 pensionados directos con
montos significativos. Ademá s, esa compañ ía en su época de bonanza, tenía un sindicato. En sede de
liquidació n, tenía activos por 160.000.000.000 COP; y con el cá lculo actuarial –estimació n del monto de
la pensió n- el pasivo pensional era exacerbado, y esos pensionados empezaron a acudir al juez de tutela
para que les pagaran, y aquellos ordenaron el pago.

Y, llegó a la Corte Constitucional, unificando los 800 casos, y encontró que no había caja para pagar
todas las pensiones, y evocando el pará grafo del art. 148 de la ley 222/98, emprendió una medida
cautelar o provisional, consistente en ordenarle al fondo nacional del café que pague las pensiones,
mientras que el proceso termina, para evitar la afectació n de derechos fundamentales. Pero, las normas
pensionales indican que se tiene conmutar –cambiar el pagador-, y la ley paulatinamente fue
extendiendo el plazo para conmutar de ley en ley, y en el entretanto, la federació n nacional del café,
repartió utilidades.

2. Sentencia SU-636/03 Habían tres compañ ías: cementos del Cairo, Coltejer, y Fabricar; la segunda y
tercera, tenían procesos industriales similares, esto es, producir telas, y cementos el Cairo, producían
cemento. Y, ellos crearon la compañ ía Industrial Hullera en Antioquia, en un lugar donde había reservas
de carbó n, pero esa compañ ía se encargaban de producir carbó n, y se lo compraban a esa filial. Lo que
ocurrió fue Industrial Hullera nunca hizo la reserva de las pensiones, esto es, la conmutació n pensional,
y la matriz nunca se preocupó por ello, só lo le interesaba que le vendieran el carbó n. Y, llegaron a la
realizació n de que era mejor comprarlo en otro lado, y ya no le comprarían a Hullera, en consecuencia,
Hullera entró en insolvencia, lo cual, suscitó que los pensionados y trabajadores de Hullera empezaron
a ejercer la acció n de tutela.
315
Ello, llegó a la Corte Constitucional, SU-636/06, donde sostuvo que la matriz –las tres compañ ías-,
tenían que pagar ese pasivo laboral, por la situació n de control y por ser solventes.

El liquidador de Hullera demandó a las 3 compañ ías controlantes, y probó los elementos del art. 61, y
en efecto llegó a un buen suceso, y se les condenó a pagar el cá lculo arbitral; se apeló , y el Tribunal de
Antioquia, sostuvo que era una responsabilidad subsidiaria a favor del acreedor, por ende, el ú nico que
puede demandar es el acreedor, no el liquidador, por ello, se revocó la Sentencia. Y, el liquidador ejerció
el recurso de casació n, y la CSJ, sostuvo que esta responsabilidad se inscribe en las relaciones de
crédito, en tanto que aú n cuando la ley no lo indique, se entenderá que en este caso, quien deberá
demandar es el acreedor, no el liquidador, porque no tiene legitimació n por activa. Pero, la ley 222/95,
señ alaba que el liquidador debería ejercer todas las acciones pertinentes, en tanto sabe cuá nto se debe
exactamente, sin embargo, la Corte no consideró esa norma.

La Superintendencia de Sociedades, ha sostenido que el liquidador sí puede demandar, y es má s, lo

ordenó –lo cual, para el profesor transgrede la imparcialidad del juez-; pero, la CSJ, se mantuvo en su
posició n de que el ú nico legitimado es el acreedor. Y, así es hoy en día, y el acreedor que demande tiene
que probar que hubo que la situació n de control fue abusado en beneficio de la matriz y en desmedro
de la filial o subsidiaria.

De los dos antecedentes, se suscitó una demanda de constitucionalidad del CST -en los casos de
sociedades anó nimas, los socios no responden por las obligaciones laborales- en miras a que se aplicara
la regla de las dos Sentencias anteriores de forma general; pero, la Corte Constitucional, no accedió , y
sostuvo quela responsabilidad de los socios es distinta en cada tipos societario, y la sociedad es una y la
de los socios es otra.

Para el profesor, es dable concluir: (i) la ley no estableció una presunció n de responsabilidad –así se
sostuvo en la Sentencia C-510/97, donde se sostuvo que no es una presunció n de responsabilidad, y se
le tiene que garantizar al demandado la posibilidad de controvertir los 3 elementos-, (ii) hay que iniciar
un proceso, (iii) cuando hayan derechos fundamentales de por medio, puede acontecer lo mismo que en
las Sentencias de Unificació n referidas, esto es, que levantan el velo corporativo 55. (iv) Respecto del art.
61, existen dos tesis: (i) es un evento de responsabilidad civil extracontractual, y no hay levantamiento
del velo corporativo, (ii) esa acció n comporta un levantamiento del velo corporativo.

ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ART. 82 DE LA LEY 1116/06

No es un evento de responsabilidad civil extracontractual, sino un típico caso de levantamiento del velo
corporativo, y ello se denota en el art. 82 de la ley 1116/06, porque alude a la responsabilidad civil
extracontractual de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados, la cual, indica que:

“Cuando la prenda comú n de los acreedores sea desmejorada con ocasió n de conductas, dolosas o
culposas de los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos será n responsables
civilmente del pago del faltante del pasivo externo.

No estará n sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acció n u
omisió n o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o
extralimitació n de funciones, violació n de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa del
interviniente. Igualmente, será n tenidas por no escritas las clá usulas contractuales que tiendan a
absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades
antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actú e como
su representante legal.

55
Esto es, la división de responsabilidad entre sociedad y los socios; es decir, los administradores y socios van a responder
solidariamente junto con la sociedad.
316
La demanda deberá promoverse por cualquier acreedor de la deudora y será tramitada por el proceso
abreviado regulado en el Có digo de Procedimiento Civil, ante el juez del concurso, segú n sea el caso en
uso de facultades jurisdiccionales y en trá mite independiente al de la insolvencia, el cual no será
suspendido.

La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio de las demá s sanciones a que haya lugar
y sin consideració n al tipo societario”.

¿Con esas dos acciones se viola la regla de no repetició n, es decir, se puede ejercer la acció n del 61 y del
82 concomitantemente, o con otros tipos de acciones de responsabilidad?--> para Espitia, no es dable
descartarlo de entrada, porque puede acontecer.

Características de la acción de responsabilidad civil del art. 82:

1. No plantea un resarcimiento del dañ o, porque alude al pago del faltante del pasivo externo, es lo que
en Francia se denomina como acció n de cumplimiento del pasivo, donde no hay una equivalencia entre
el monto de la condena y el monto del dañ o causado, es decir, aquí el resarcimiento es la totalidad el
pasivo externo.

2. No hay indemnizació n, porque el dañ o causado por los sujetos referidos en la norma puede que sea
menor al resarcimiento planteado por la norma, esto es, el pago del pasivo externo, luego entonces, no
hay equivalencia, en tanto que, clá sicamente, se ha sostenido que la indemnizació n habrá de estar en
consonancia con el monto real del dañ o, ya que de no ser así, habría un enriquecimiento sin justa causa,
ya que el dañ o es la medida del resarcimiento; pero, ello no es así conforme a esta norma –v.gr. se causó
un dañ o de 100 COP, en tanto restó eficacia al crédito de los acreedor, pero responderá por el faltante
del pasivo externo, que puede ser de 10.000 o muchísimo má s-.

3. Se crea un evento de dañ o punitivo, esto es, una sanció n ejemplarizante para proteger a la sociedad,
en virtud de la cual, se reprocha una conducta que causó un dañ o por medio de la imposició n de una
condena que excede el monto real del dañ o, en el duplo, o al triple, o cuá druple. Y, en el sentir de
Montiel, eso es lo que denota la norma al establecer la posibilidad de que la condena exceda el monto
del dañ o realmente causado, en tanto que se condena por el pasivo faltante, el cual, puede exceder
considerablemente el monto del dañ o.

Aspectos procesales de la norma:

1. La norma alude a conductas dolosas o culposas de los sujetos allí referidos, y la exoneració n se
surtiría por la prueba de la diligencia, con la particularidad de que el grado de diligencia de cada sujeto
es disímil –v.gr. la diligencia del administrador es distinta a la del empleado, o liquidador-.

2. La norma establece una presunció n de culpa cuando haya incumplimiento en las funciones,
extralimitació n en las mismas, o violació n de la ley o los estatutos; por supuesto, admite prueba en
contrario.

3. Se establece una ineficacia de todas aquellas clá usulas en las que se excluya o limite la
responsabilidad de los sujetos referidos en la norma –exonerativas y limitativas de responsabilidad-.

Aspectos problemáticos de la norma:

1. Respecto de los trabajadores: ¿hasta dó nde el juez podría imputarle alguna suerte de responsabilidad
a los empleadores, en particular, en cuanto a la norma, segú n la cual, los empelados no participan de las
pérdidas de la sociedad?

2. La norma alude a que se tramita por un proceso abreviado, hoy en día, uno verbal, pero, el problema
redunda en si es de ú nica instancia por el só lo hecho de ser dependiente de un proceso concursal.

Ahora, el profesor Juan José Rodríguez Espitia, difiere respecto de lo dicho anteriormente por Montiel,
en tanto que sostiene varias premisas:
317
a) Se pretende crear un tipo de responsabilidad especial, y ello es necesario porque está suscitado por
un supuesto particular: la insolvencia, y que aquella, en sí misma, es un dañ o consistente en la
insatisfacció n del crédito de los acreedores, el cual, por supuesto, no excluye otros dañ os.

b) La norma se edifica bajo el presupuesto de conductas dolosas y culposas de los sujetos allí referidos.
El problema de la norma redunda en mezclar sujetos con experticias distintas, por ello, se debe
considerar la condició n y conocimiento de cada uno de ellos, junto con sus funciones legales y
estatutarias.

c) Respecto de los empleados, no se trata de socializar pérdidas, sino de entender que actuó con dolo o
culpa y que, como consecuencia, dañ ó a los acreedores, porque resultaron impagos –v.gr. un contador
que es empleado de la compañ ía y firmó un balance manipulado a sabiendas-, y deberá ser tenido como
responsable, pero no respecto de las pérdidas, sino por razó n de su comportamiento doloso y culposo.

d) Las causales eximentes de responsabilidad son: los socios que no hayan tenido conocimiento de la
acció n, o hayan votado en contra, siempre y cuando, no ejecuten la decisió n en contra de la que votaron.

RÉGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE

Está entre el art. 531 y 576 del CGP.

Sujetos a quienes se aplica:

1.1 A personas naturales no comerciantes, esto es, todos aquellos que no son comerciantes.

1.2 No aplica a personas naturales no comerciantes controlantes de una sociedad en proceso de

reorganizació n o que formen parte de un grupo de empresas, ya que, respecto de aquellos, se aplica la
ley 1116/06; el profesor denomina este evento como <<insolvencia autó noma>>, en tanto que la
insolvencia de la sociedad se comunica al controlante.

Tipos de procedimientos:

1.1 Negociación de deudas –tiene cará cter recuperatorio, es un mero procedimiento conciliatorio-, es
decir, negociar sus deudas a través de un acuerdo con sus acreedores para obtener la normalizació n de
sus relaciones crediticias. Para emprender este procedimiento, se exige que el deudor esté en cesació n
de pagos, entendiendo por aquella a este respecto:

“Estará en cesació n de pagos la persona natural que como deudor o garante incumpla el pago de dos (2)
o má s obligaciones a favor de dos (2) o má s acreedores por má s de noventa (90) días, o contra el cual
cursen dos (2) o má s procesos ejecutivos o de jurisdicció n coactiva.

En cualquier caso, el valor porcentual de las obligaciones deberá representar no menos del cincuenta
(50%)56 por ciento del pasivo total a su cargo. Para la verificació n de esta situació n bastará la
declaració n del deudor la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento”.

Artículo 539. Requisitos de la solicitud de trámite de negociación de deudas. La solicitud de trá mite

de negociació n de deudas podrá ser presentada directamente por el deudor o a través de apoderado
judicial y a ella se anexará n los siguientes documentos:

1. Un informe que indique de manera precisa las causas que lo llevaron a la situació n de cesació n de
pagos.

2. La propuesta para la negociació n de deudas, que debe ser clara, expresa y objetiva.

56
En la empresa, la ley exige el 10%, no el 50%, porque de ordinario una persona natural no tiene demasiados acreedores.
318
3. Una relació n completa y actualizada de todos los acreedores, en el orden de prelació n de créditos que
señ alan los artículos 2488 y siguientes del Có digo Civil, indicando nombre, domicilio y direcció n de
cada uno de ellos, direcció n de correo electró nico, cuantía, diferenciando capital e intereses, y
naturaleza de los créditos, tasas de interés, documentos en que consten, fecha de otorgamiento del
crédito y vencimiento, nombre, domicilio y direcció n de la oficina o lugar de habitació n de los
codeudores, fiadores o avalistas. En caso de no conocer alguna informació n, el deudor deberá
expresarlo.

4. Una relació n completa y detallada de sus bienes, incluidos los que posea en el exterior. Deberá n
indicarse los valores estimados y los datos necesarios para su identificació n, así como la informació n
detallada de los gravá menes, afectaciones y medidas cautelares que pesen sobre ellos y deberá
identificarse cuá les de ellos tienen afectació n a vivienda familiar y cuá les son objeto de patrimonio de
familia inembargable.

5. Una relació n de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuació n administrativa de

cará cter patrimonial que adelante el deudor o que curse contra él, indicando el juzgado o la oficina
donde está n radicados y su estado actual.
6. Certificació n de los ingresos del deudor expedida por su empleador o, en caso de que sea trabajador
independiente, una declaració n de los mismos, que se entenderá rendida bajo la gravedad de
juramento.

7. Monto al que ascienden los recursos disponibles para el pago de las obligaciones descontados los
gastos necesarios para la subsistencia del deudor y de las personas a su cargo si los hubiese, de
conservació n de los bienes y los gastos del procedimiento.

8. Informació n relativa a si tiene o no sociedad conyugal o patrimonial vigente. En el evento en que la

haya tenido, deberá aportar copia de la escritura pú blica o de la sentencia por medio de la cual esta se
haya liquidado, o de la sentencia que haya declarado la separació n de bienes, si ello ocurrió dentro de
los dos (2) añ os anteriores a la solicitud. En cualquiera de estos ú ltimos casos, deberá adjuntar la
relació n de bienes con el valor comercial estimado que fueron objeto de entrega.

9. Una discriminació n de las obligaciones alimentarias a su cargo, indicando cuantía y beneficiarios.

Parágrafo primero. La informació n de la solicitud del trá mite de negociació n de deudas y las
declaraciones hechas por el deudor en cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se entenderá n
rendidas bajo la gravedad del juramento y en la solicitud deberá incluirse expresamente la
manifestació n de que no se ha incurrido en omisiones, imprecisiones o errores que impidan conocer su
verdadera situació n econó mica y su capacidad de pago.

Parágrafo segundo. La relació n de acreedores y de bienes deberá hacerse con corte al ú ltimo día
calendario del mes inmediatamente anterior a aquel en que se presente la solicitud.

Trámite:

Autoridades involucradas: centros de conciliació n autorizado del domicilio del deudor -si no hay,
notarios-, notarios y jueces civiles municipales del domicilio del deudor en ú nica instancia. Y, de haber
centro de conciliació n autorizado y notario, se puede acudir a cualquiera de ellos.

Trámite de la solicitud por centro de conciliación del domicilio del deudor:

1. Aceptacion de la solicitud: Término para negociar de 60 días prorrogable por 30 má s, a petició n del
deudor y cualquiera acreedor. Efectos procesales: Suspensió n de procesos ejecutivos y de restitució n
de tenencia.

2. Audiencia: Se lleva a cabo a los 20 días de iniciado el procedimiento. Verificació n del pasivo y
consideració n del acuerdo de pago. Si hay diferencias sobre las acreencias decide el Juez Civil
Municipal.

319
3. Acuerdo: Celebrado en audiencia, voto del deudor y dos o má s acreedores con el 50% del monto de
las acreencias, plazo no superior a 5 añ os y no implica novació n.

Ahora bien, la negociació n termina en tres eventos:

a) Fracaso: vencido termino sin acuerdo

b) Nulidad del acuerdo y no subsanació n del vicio
c) Incumplimiento del acuerdo, solo es susceptible de modificarse por una sola vez.

En todos estos casos se inicia la liquidació n patrimonial por el juez civil municipal. Ahora bien, de haber
diferencias, esto es, objeciones sobre los créditos, lo resolverá juez; y, si existe alguna diferencia
respecto del acuerdo, ello lo resolverá el juez, y si hay una discusió n respecto de actos celebrados por el
deudor dentro del periodo de sospecha, también lo resolverá el juez y, finalmente, si existe una
discusió n respecto de si el deudor ha cumplido o no, lo resolverá el juez. Y, ello es así porque el
conciliador no es juez. En ese sentido, la intervenció n del juez en el mecanismo recuperatorio de
insolvencia de persona natural no comerciante es residual, porque só lo actú a en el evento en el que
haya diferencias entre los acreedores y el deudor.

Si la solicitud se presenta en primer término al juez, conocerá en ú nica instancia, con independencia de
la cuantía, y de haber diferencias, el mismo juez resolverá las objeciones. Y, el juez que conoce de las
objeciones siempre será el que conozca de la liquidació n patrimonial.

Trámite:

a) Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentació n de la solicitud, el centro de conciliació n
designará al Conciliador. Este manifestará su aceptació n dentro de los dos (2) días siguientes a la
notificació n del encargo, so pena de ser excluido de la lista. El cargo de conciliador es de obligatoria
aceptació n. En el evento en que el conciliador se encuentre impedido y no lo declare, podrá ser
recusado por las causales previstas en el CGP.

b) Dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptació n del cargo, el conciliador verificará si la
solicitud cumple con los requisitos legales.

Si la solicitud no cumple con alguna de las exigencias requeridas, el conciliador inmediatamente

señ alará los defectos de que adolezca y otorgará al deudor un plazo de cinco (5) días para que la corrija.
Si dentro del plazo otorgado el deudor no subsana los defectos de la solicitud, o no sufraga las expensas
del trá mite, la solicitud será rechazada. Contra esta decisió n solo procederá el recurso de reposició n
ante el mismo conciliador.

c) Una vez el conciliador verifique el cumplimiento de los requisitos en la solicitud de negociació n de

deudas y el deudor haya sufragado las expensas cuando sea del caso, el conciliador designado por el
centro de conciliació n o el notario, segú n fuere el caso, la aceptará , dará inicio al procedimiento de
negociació n de deudas y fijará fecha para audiencia de negociació n dentro de los veinte (20) días
siguientes a la aceptació n de la solicitud.

A partir de la aceptación de la solicitud por parte del conciliador se producirán los siguientes efectos -art.
545 CGP-:

(i) No podrá n iniciarse nuevos procesos ejecutivos, de restitució n de bienes por mora en el pago de los
cá nones, o de jurisdicció n coactiva contra el deudor y se suspenderá n los procesos de este tipo que
estuvieren en curso al momento de la aceptació n. El deudor podrá alegar la nulidad del proceso ante el
juez competente, para lo cual bastará presentar copia de la certificació n que expida el conciliador sobre
la aceptació n al procedimiento de negociació n de deudas.

No obstante, el art. 546 CGP, señ ala que los únicos procesos ejecutivos que no se suspenden, son los
alimentarios. “Se exceptú an de lo dispuesto en el artículo anterior -efectos de la aceptació n del
conciliador- los procesos ejecutivos alimentarios que se encuentren en curso al momento de aceptarse
320
la solicitud del procedimiento de negociació n de deudas, los cuales continuará n adelantá ndose
conforme al procedimiento previsto en la ley, sin que sea procedente decretar su suspensió n ni el
levantamiento de las medidas cautelares.

En caso de llegar a desembargarse bienes o de quedar un remanente del producto de los embargados o
subastados dentro del proceso ejecutivo de alimentos, estos será n puestos a disposició n del deudor y se
informará de ello al conciliador que tenga a su cargo el procedimiento de negociació n de deudas”.

(ii) No podrá suspenderse la prestació n de los servicios pú blicos domiciliarios en la casa de habitació n
del deudor por mora en el pago de las obligaciones anteriores a la aceptació n de la solicitud. Si hubiere
operado la suspensió n de los servicios pú blicos domiciliarios, estos deberá n restablecerse y las
obligaciones causadas con posterioridad por este concepto será n pagadas como gastos de
administració n.

(iii) Dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptació n del trá mite de negociació n de deudas el
deudor deberá presentar una relació n actualizada de sus obligaciones, bienes y procesos judiciales, en
la que deberá incluir todas sus acreencias causadas al día inmediatamente anterior a la aceptació n,
conforme al orden de prelació n legal previsto en el Có digo Civil.

(iv) El deudor no podrá solicitar el inicio de otro procedimiento de insolvencia, hasta que se cumpla el
término previsto en el artículo 574.

(v) Se interrumpirá el término de prescripció n y no operará la caducidad de las acciones respecto de los
créditos que contra el deudor se hubieren hecho exigibles antes de la iniciació n de dicho trá mite.

(vi) El pago de impuestos prediales, cuotas de administració n, servicios pú blicos y cualquier otra tasa o
contribució n necesarios para obtener el paz y salvo en la enajenació n de inmuebles o cualquier otro
bien sujeto a registro, só lo podrá exigirse respecto de aquellas acreencias causadas con posterioridad a
la aceptació n de la solicitud. Las restantes quedará n sujetas a los términos del acuerdo o a las resultas
del procedimiento de liquidació n patrimonial. Este tratamiento se aplicará a toda obligació n propter
rem que afecte los bienes del deudor. Este efecto rompe la condició n de propter rem, ya que en el
evento aludido no aplican.

d) El término para llevar a cabo el procedimiento de negociació n de deudas es de sesenta (60) días,
contados a partir de la aceptació n de la solicitud. A solicitud conjunta del deudor y de cualquiera de los
acreedores incluidos en la relació n definitiva de acreencias, este término podrá ser prorrogado por
treinta (30) días má s.

Artículo 547. Terceros garantes y codeudores. Cuando una obligació n del deudor esté respaldada por
terceros que hayan constituido garantías reales sobre sus bienes, o que se hayan obligado en calidad de
codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de cartas de crédito, o en general a través de
cualquier figura que tenga como finalidad asegurar su pago se seguirá n las siguientes reglas:

1. Los procesos ejecutivos que se hubieren iniciado contra los terceros garantes o codeudores
continuará n, salvo manifestació n expresa en contrario del acreedor demandante.

2. En caso de que al momento de la aceptació n no se hubiere iniciado proceso alguno contra los
terceros, los acreedores conservan incó lumes sus derechos frente a ellos.

Parágrafo. El acreedor informará al juez o al conciliador acerca de los pagos o arreglos que de la
obligació n se hubieren producido en cualquiera de los procedimientos.

Artículo 549. Gastos de administración. Los gastos necesarios para la subsistencia del deudor y de las
personas a su cargo, así como las obligaciones que este debe continuar sufragando durante el
procedimiento de insolvencia, será n pagados de preferencia y no estará n sujetos al sistema que en el
acuerdo de pago se establezca para las demá s acreencias.

321
El deudor no podrá otorgar garantías sin el consentimiento de los acreedores que representen la mitad
má s uno del valor de los pasivos, Igual regla aplicará a la adquisició n de nuevos créditos de
conformidad con la reglamentació n que emita el Gobierno Nacional.
El incumplimiento en el pago de los gastos de administració n es causal de fracaso del procedimiento de
negociació n de deudas.

Los titulares de estas acreencias podrá n iniciar procesos ejecutivos contra el deudor o de restitució n
cuando esta se funde en la mora en las sumas adeudadas con posterioridad al inicio del procedimiento
de negociació n de deudas.

e) A má s tardar al día siguiente a aquel en que reciba la informació n actualizada de las acreencias por
parte del deudor, el conciliador comunicará a todos los acreedores relacionados por el deudor: (i) la
aceptació n de la solicitud, (ii) indicá ndoles el monto por el que fueron relacionados -en la ley 1116, no
se exige la indicació n del monto- y (iii) la fecha en que se llevará a cabo la audiencia de negociació n de
deudas. La comunicació n se remitirá por escrito a través de las mismas empresas autorizadas por este
có digo para enviar notificaciones personales. La audiencia, deberá realizarse dentro de los 20 días
siguientes a la comunicació n, y en el entre tanto, tratará de conciliar el pasivo.

En la misma oportunidad, el conciliador oficiará a los jueces de conocimiento de los procesos judiciales
indicados en la solicitud, comunicando el inicio del procedimiento de negociació n de deudas. En el auto
que reconozca la suspensió n, el juez realizará el control de legalidad y dejará sin efecto cualquier
actuació n que se haya adelantado con posterioridad a la aceptació n.

f) Se procede a la audiencia de negociació n de deudas -art. 550 CGP-, aquella tiene dos partes:

(i) La verificación del pasivo, esto es, el conciliador precisa el objeto de la audiencia, y pondrá en
conocimiento de los acreedores la relació n detallada de las acreencias y les preguntará si está n de
acuerdo con la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones relacionadas por parte del deudor y
si tienen dudas o discrepancias con relació n a las propias o respecto de otras acreencias. Puede ocurrir
que:

- No se presentan objeciones, donde se constituirá la relació n definitiva de acreencias. Y, el

conciliador deja constancia de ello, y procede a la segunda fase: la consideració n de la
propuesta de pago del deudor.

- De existir discrepancias, es decir, se formulan objeciones a esa relació n -el acreedor

controvierte su propio crédito o el de los demá s-, el conciliador procederá a propiciar
fó rmulas de arreglo acordes con la finalidad y los principios del régimen de insolvencia, para
lo cual podrá suspender57 la audiencia por una sola vez por un término de diez (10) días.

Si se concilian las diferencias, se procederá a considerar el acuerdo; pero, si no se concilian las

diferencias, se dará por terminada la audiencia, y correrá un término de 10 días para que se
objete y se corra traslado de las mismas -5 días para objetar y 5 para correr traslado- y las
resolverá el juez civil municipal, donde la prueba de las acreencias es restringida, porque só lo
podrá consistir en una prueba documental58.

(ii) Verificación o consideración del acuerdo de pago: el conciliador solicitará al deudor que haga una
exposició n de la propuesta de pago para la atenció n de las obligaciones, que pondrá a consideració n de
los acreedores con el fin de que expresen sus opiniones en relació n con ella.

El acuerdo de pago, es un contrato que tiene varias particularidades:

- Se debe celebrar dentro del plazo establecido en la ley.

57
El profesor sostiene que la ley no indica expresamente que se suspenda.
58
En la práctica, hay jueces -Cali- que estiman que esa restricción es predicable de las partes, pero no del juez, quien
podrá decretar oficiosamente la prueba que estime necesaria.
322
 - El acuerdo debe hacerse dentro de la audiencia, porque como el acuerdo es oponible a todos
los acreedores, incluidos ausentes y disidentes, aquellos tienen derecho a conocerlos.

- Deberá ser aprobado por dos o má s acreedores que representen má s del cincuenta por ciento
(50%) del monto total del capital de la deuda y deberá contar con la aceptació n expresa del
deudor.

- Debe comprender la totalidad de los acreedores objeto de la negociació n, deberá respetar la

prelació n de créditos, la igualdad y los principios del régimen de insolvencia.

- Podrá versar sobre cualquier tipo de obligació n patrimonial contraída por el deudor, incluidas
en las que el Estado sea acreedor.

- Si el acuerdo involucra actos jurídicos que afecten bienes sujetos a registro, se inscribirá copia
del acta contentiva del acuerdo, sin que sea necesario el otorgamiento de escritura pú blica.

- Podrá disponer la enajenació n de los bienes del deudor que estuvieren embargados en los
procesos ejecutivos suspendidos, para lo cual el deudor solicitará el levantamiento de la
medida cautelar, allegando el acta que lo contenga.

- Todos los créditos estatales estará n sujetos a las reglas señ aladas en el acuerdo para los demá s
créditos y no se aplicará n respecto de los mismos las disposiciones especiales existentes. Sin
embargo tratá ndose de créditos fiscales, el acuerdo no podrá contener reglas que impliquen
condonació n o rebajas por impuestos, tasas o contribuciones, salvo en los casos que lo
permitan las disposiciones fiscales.

- En ningú n caso el acuerdo de pagos implicará novació n de obligaciones, salvo pacto en

contrario aceptado de manera expresa por el deudor y por cada acreedor de manera individual
o por la totalidad de acreedores.

- No podrá preverse en el acuerdo celebrado entre el deudor y sus acreedores ni en sus reformas
un plazo para la atenció n del pasivo superior a cinco (5) añ os contados desde la fecha de
celebració n del acuerdo, salvo que así lo disponga una mayoría superior al sesenta por ciento
(60%) de los créditos o que originalmente la obligació n hubiere sido pactada por un término
superior.

Características del acuerdo de pago:

a.     General: debe comprender a todos los acreedores que se presentaron.

b.     No necesita de escritura pú blica. Se puede hacer una dació n en pago y no se paga notaria.

c.     Se puede disponer de bienes embargados en el acuerdo.

d.     No aplican las reglas de créditos estatales, solo se respeta el capital, no los intereses ni sanciones, lo
que aplica también para la 1116/06.

e.     Se debe respetar la prelació n y privilegios. En la 1116/06 se puede flexibilizar la prelació n de

crédito, pero en este trá mite no se puede porque acá no se pretende la conservació n de una empresa
como en el otro lado. Para el profesor, se puede renunciar unilateralmente al derecho de prelació n;
pero no se puede modificar la prelació n con mayorías. Asimismo, sucede, si todos los acreedores
deciden que el término será mayor a 5 añ os, por má s que la ley haya puesto un techo, se puede
aumentar.

f.      No implica novació n, por ello, las obligaciones siguen siendo las mismas. El hecho de ampliar el
plazo no da lugar a novació n; ni tampoco reducir la tasa de interés. Ademá s, la novació n exige el á nimo
novatorio.

323
(vi) El conciliador preguntará al deudor y a los acreedores acerca de la propuesta y las
contrapropuestas que surjan y podrá formular otras alternativas de arreglo.

(vii) De la audiencia se levantará un acta que será suscrita por el conciliador y el deudor. El original del
acta y sus modificaciones deberá n reposar en los archivos del centro de conciliació n o de la notaría. En
cualquier momento, las partes podrá n solicitar y obtener copia del acta que allí se extienda.

La audiencia precitada puede ser suspendida en la hipó tesis aludida por el art. 551 CGP, segú n el cual, si
no se llegare a un acuerdo en la misma audiencia y siempre que se advierta una posibilidad objetiva de
arreglo, el conciliador podrá suspender la audiencia las veces que sea necesario, la cual deberá
reanudar a má s tardar dentro de los diez (10) días siguientes. En todo caso, las deliberaciones no
podrá n extenderse má s allá del término legal para la celebració n del acuerdo, so pena de que el
procedimiento se dé por fracasado.

g) Si no se conciliaren las objeciones en la audiencia, el conciliador la suspenderá por diez (10) días,
para que dentro de los cinco (5) primeros días inmediatamente siguientes a la suspensió n, los
objetantes presenten ante él y por escrito la objeció n, junto con las pruebas que pretendan hacer valer.
Vencido este término, correrá uno igual para que el deudor o los restantes acreedores se pronuncien
por escrito sobre la objeció n formulada y aporten las pruebas a que hubiere lugar. Los escritos
presentados será n remitidos de manera inmediata por el conciliador al juez, quien resolverá de plano
sobre las objeciones planteadas, mediante auto que no admite recursos, y ordenará la devolució n de las
diligencias al conciliador.

Una vez recibida por el conciliador la decisió n del juez, se señ alará fecha y hora para la continuació n de
la audiencia, que se comunicará en la misma forma prevista para la aceptació n de la solicitud.

Si dentro del término a que alude el inciso primero de esta disposició n no se presentaren objeciones,
quedará en firme la relació n de acreencias hecha por el conciliador y la audiencia continuará al décimo
día siguiente a aquel en que se hubiere suspendido la audiencia y a la misma hora en que ella se llevó a
cabo.

Impugnación del acuerdo: el acuerdo no necesita ser convalidado con ninguna autoridad judicial, por lo
que tiene fuerza desde el momento que se vota y tiene mérito ejecutivo. Só lo pueden impugnarlo los
acreedores disidentes. Entonces, si no se va al acuerdo, no se puede impugnar. Só lo se puede impugnar
en la audiencia (ya está firmado el acuerdo), y solo se impugna por las causales legales para hacerlo:
a.     Violació n de la prelació n.
b.     No es general.
c.     Viola una norma imperativa, como mayorías requeridas.

Se termina la audiencia radicada la objeció n, y se corre traslado, luego el juez establece si el acuerdo es
legal o no. Sobre el principio del acuerdo (del acto contrato), se resolverá la impugnació n. Si la
impugnació n es parcial, y se puede salvar el acuerdo, el juez podrá acceder a la modificació n.

Cumplimiento del acuerdo: en la 1116/06 quien declara el cumplimiento es la Superintendencia. Acá es

distinto, porque es el deudor quien le dice al conciliador que ya cumplió , y este le muestra los recibos;
el conciliador conmina a los acreedores a que en 5 días le digan si cumplió o no cumplió ; si no dicen
nada, es porque aceptan que sí cumplió . Si dentro del plazo discuten del cumplimiento, se va ante el
juez para que define si cumplió o no. Si se cumplió el acuerdo, no se puede pedir un nuevo mecanismo
de negociació n de deudas, sino después de pasados 5 añ os.

Y, si no hay incumplimiento, se puede llamar a los acreedores para reformarlo; pero si sí lo hay, se
tienen que citar a una audiencia de incumplimiento donde se proponen fó rmulas de arreglo, pero, ello
só lo se puede dar por una sola vez.

Artículo 574. SOLICITUD DE UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA. El deudor que cumpla

un acuerdo de pago, solo podrá solicitar un nuevo procedimiento de insolvencia una vez transcurridos
cinco (5) añ os desde la fecha de cumplimiento total del acuerdo anterior, con base en la certificació n
expedida por el conciliador.
324
El deudor cuyo patrimonio haya sido objeto de liquidació n en los términos previstos en este título, solo
podrá solicitar los procedimientos aquí previstos una vez transcurridos diez (10) añ o después de la
providencia de adjudicació n que allí se profiera.

Esta es una restricció n para el deudor que cumplió . En ese tiempo, queda en imposibilidad absoluta,
porque no puede irse ni a liquidació n ni a reorganizació n.

Terminación de la negociación: puede darse por varias causas:

1. Se dio la negociació n, y le logró el acuerdo.

2. Fracasó la negociació n, donde se remiten diligencias al juez municipal para iniciar el proceso de
liquidació n patrimonial.

3. Por nulidad del acuerdo y no subsanació n del vicio.

1.2 Convalidación de acuerdos privados –tiene cará cter recuperatorio, es un mero procedimiento-, es
decir,  convalidar los acuerdos privados a los que el deudor llegue con sus acreedores. Los requisitos
para acceder a este mecanismo son: debe presentar un informe que denoten las causas, la propuesta de
pago para la negociació n de deudas -claras (que no haya duda), expresas (que se delineen todos los
elementos de la obligació n y de su pago) y objetiva (fundada en fuentes reales)-.

Pretende que el deudor celebre con sus acreedores un acuerdo, y una vez celebrado, lo lleve al centro
de conciliació n para que aquel convalide el acuerdo. Este trá mite tiene la particularidad de que no es
necesario acreditar la cesació n de pagos, pero sí deberá demostrar que, en un término posterior, el
deudor en cuestió n no podrá atender sus obligaciones, esto es, que estará en cesació n de pagos dentro
de los 120 días siguientes. Así mismo, se exige un acuerdo con un nú mero plural de acreedores que
representen má s del sesenta por ciento (60%) del monto total del capital de sus obligaciones. Las
autoridades competentes59 para este trá mite son las mismas que para la negociació n de la deuda.

Este trá mite, salvo la cesació n de pagos, tiene los mismos requisitos de la negociació n de deudas, y se
impugna de la misma manera. Entonces, hay que considerar varias cuestiones:

 El acuerdo de constar por escrito y ser reconocido ante juez o notario.

 Los efectos se producen desde la convalidació n del acuerdo.
 La impugnació n só lo se predica de los acreedores que no lo firmaron.
 Si no hay impugnació n queda en firme
 En caso de impugnació n se aplica tramite judicial para la negociació n.
 Si el juez invalida no hay lugar a un nuevo acuerdo pero si una negociació n.

Ahora, en este trá mite no hay audiencia de negociació n de deudas para llegar al acuerdo, porque aquel
se formula con antelació n, y se presenta ante la autoridad competente.

59
Artículo 533. Competencia para conocer de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de
acuerdos de la persona natural no comerciante. Conocerán de los procedimientos de negociación de deudas y
convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante los centros de conciliación del lugar del domicilio del
deudor expresamente autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho para adelantar este tipo de procedimientos, a
través de los conciliadores inscritos en sus listas. Las notarías del lugar de domicilio del deudor, lo harán a través de sus
notarios y conciliadores inscritos en las listas conformadas para el efecto de acuerdo con el reglamento.

Los abogados conciliadores no podrán conocer directamente de estos procedimientos, y en consecuencia, ellos sólo
podrán conocer de estos asuntos a través de la designación que realice el correspondiente centro de conciliación.

Cuando en el municipio del domicilio del deudor no existan centros de conciliación autorizados por el Ministerio de
Justicia y del Derecho ni notaría, el deudor podrá, a su elección, presentar la solicitud ante cualquier centro de
conciliación o notaría que se encuentre en el mismo circuito judicial o círculo notarial, respectivamente.

325
1.3 Liquidación patrimonial –tiene cará cter liquidatorio, y es un proceso judicial-, esto es, poner fin al
estado patrimonial de la persona no comerciante. No se acude directamente a aquella, sino que se han
de intentar los otros procedimientos antes –y en ello, se diferencia de la liquidació n judicial, porque a la
judicial sí se puede acudir directamente-. Se suscita en varios supuestos:

 Por fracaso de la negociació n del acuerdo de pago.

 Como consecuencia de la nulidad del acuerdo de pago o de su reforma, declarada en el trá mite
de impugnació n previsto en este título.
 Por incumplimiento del acuerdo de pago.

Efectos de la providencia de apertura:

 Nombramiento de liquidador.
 Notificacion a los acreedores por parte del liquidador mediante un aviso publicado en un diario
de circulació n.
 Liquidador dentro de los 20 dias siguientes actualiza inventariuo valorado de bienes y aplica
reglas de proceso ejecutivo.
 Oficiar a todos los jueces incluso procesos por alimentos.
 Prohibició n de extinció n de obligaciones.
 Incorporació n de obligaciones anteriores.
 Interrupció n de la prescripció n e inoperancia de la caducidad.
 Remisió n de todos los procesos ejecutivos incluyendo los de alimentos
 Publicacion de la providencia en el registro de personas emplazadas.

Trámite:

 Término para hacerse parte: 20 días y prueba, presentacion de la acreencia ante el juez..
 Efectos de cosa juzgda de la determinacion hecha por el conciliador
 Imposibilidad de revivir discusiones legales.
 Liquidador presenta inventarios y avaluos. Contradicció n.
 Audiencia de resolució n de objeciones.

Descargue de deudas: consiste en que, con ocasió n de los procesos de insolvencia de persona natural no
comerciante, y como consecuencia de las obligaciones insolutas del deudor, sus obligaciones
insatisfechas, pasan a ser obligaciones naturales. Por lo cual, no podrá solicitar una nueva negociació n
de deudas hasta pasados diez (10) añ os. Es decir, se rompe la regla de que se responde con los bienes
presentes y futuros, porque quien accede a la liquidació n patrimonial, a su terminació n, se produce el
descargue de deudas, esto es, todas las obligaciones que queden insolutas como producto de la
liquidació n patrimonial, mutan en obligaciones naturales. No es una novació n, sino que es una
mutació n de una obligació n civil a una natural.

Entonces, esa figura escinde el patrimonio del deudor: antes y después de la liquidació n, y las
obligaciones que quedaron insolutas, mutan a obligaciones naturales, y ello, para emprender su
actividad econó mica sin lastres econó mica. En Colombia, só lo aplica en la liquidació n, y en USA,
también en los mecanismos recuperatorios.

Medidas de control respecto del descargue: (i) El descargue no aplica para obligaciones alimentarias, (ii)
y só lo aplica para el deudor de buena fe, por ende, como se dará en un escenario judicial, los acreedores
le pedirá n al juez que no descargue al deudor cuando aquel deudor haya realizado conductas
fraudulentas -v.gr. dispuso de activos, no proveyó toda la informació n, etc-. (iii) el descargue es un
mecanismo excepcional, por ello, se estableció un término de 10 añ os donde no se podrá descargar de
nuevo, y en ese término de 10 añ os, podrá acudir a otra liquidació n, pero no podrá volver a
descargarse.

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 NEGOCIO JURÍDICO:
1. Las fuentes de las obligaciones en el code civil y las fuentes de las obligaciones en el código
civil colombiano.

Domat. Trata la clasificació n de las fuentes a partir del concepto “compromiso”, el autor en su obra en el
tratado de las leyes, afirma que Dios crea entre los hombres estas formas de compromisos para
fortalecer la sociedad:
(A) compromisos voluntarios y mutuos por las convenciones . De estos se destacan dos ideas: (1)
el uso de las convenciones es una consecuencia natural del orden de la sociedad civil y de los
vínculos que Dios forma entre los hombres (2) la palabra convenció n no comprende
solamente todos los contratos y tratados de toda naturaleza.
(B) Compromisos que se forman sin convenció n. Dentro de estos hay dos tipos, (1) los
compromisos que se forman por la voluntad de la sola persona que se obliga, estos tienen en
comú n con los que se forman por convenció n, el que ambos tienen por causa la voluntad de las
personas, (2) los compromisos que tienen por causa el orden divino y que son independientes
de nuestra voluntad, por ejemplo, las cargas pú blicas, los que se forman por casos fortuitos, se
forman por la mano de Dios.

Pothier. Afirma que las causas o fuentes de las obligaciones son los contratos, los cuasicontratos, los
delitos, los cuasidelitos, algunas veces la ley o la sola equidad.
Code civil. (Francés) este en cierta medida acoge lo dicho por Domat, pues denomina un título “de los
contrato o de las obligaciones convencionales en general” y otro título “de los compromisos que se
forman sin convenció n”, frente a esto se acogió la clasificació n de Pothier, pues en el ART 1370, referido
a estos ú ltimos.

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Habla de que algunos compromisos se forman sin que se dé convenció n alguna (1) ni de parte del que
se obliga, estos nacen por la autoridad de la sola ley, estos son compromisos conformados
involuntariamente, como el caso de los tutores o propietarios vecinos (2) ni de parte de aquel para con
quien se obliga, estos nacen de un hecho personal de quien se encuentra obligado, como de los cuasi
contratos, delitos y cuasi delitos.
Có digo civil colombiano. Bello, en el proyecto inicial de có digo civil para chile, escribió “las obligaciones
nacen o de la ley o de actos y declaraciones voluntarias del hombre, como el testamento, un contrato”,
luego ya en el ART 1347 (ART 1494 nuestro) “las obligaciones nacen [1] del concurso real de las
voluntades de dos o má s personas, como en los contratos o convenciones [2] ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como la aceptació n de una herencia o en todos los cuasi contratos [3] a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dañ o a otra persona, como en los delitos y cuasi
delitos [4] por disposició n de la ley, como entre los padres y los hijos.
A propó sito de los cuasi contratos el ART 2302 (ART 45 ley 57/1887) “las obligaciones que se contraen
sin convenció n, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasi contrato, si el hecho es ilícito y
cometido con intenció n de dañ ar, constituye un delito, si el hecho es culpable, pero cometido sin
intenció n de dañ ar, constituye un cuasi delito o culpa.
*dentro de los hechos o actos voluntarios, adicionalmente a las convenciones o contratos se incluyó la
manifestació n unilateral.

UBICACIÓN DEL NEGOCIO DENTRO DE LAS FIGURAS AFINES.

2. Hechos jurídicos, actos y negocios jurídicos. La peculiar naturaleza dinámica del negocio
jurídico.

Hecho jurídico. Toda norma tiene un supuesto de hecho que se descompone en uno o varios hechos
que, por lo mismo, se denominan jurídicos, entonces, el hecho jurídico es aquel hecho que la norma
individualiza y tiene en cuenta para la producció n de los efectos jurídicos que ella le asigna, que en
ultimas se remiten a una relació n jurídica. Ese conjunto de circunstancias, hechos y situaciones,
constituye el factum o supuesto de hecho de la norma jurídica.
Hecho jurídico en su acepció n lata, es decir, el hecho jurídico puro, es toda modificació n del mundo
exterior que acarrea cambios en una situació n jurídica, “el hecho productor de efectos jurídicos” o sea
que hecho material o humano que no está prevenido así en una norma, no es jurídico o es jurídicamente
irrelevante, no interesa quien o que lo ocasiono, lo que importa es que la ley lo prevenga en su mera
ocurrencia.
- Hechos positivos y hechos negativos. (hacer y no hacer u omitir)
- Hechos simples y hechos complejos. Simples, por ejemplo, el transcurso del tiempo, el nacimiento,
la ocupació n, y complejos porque se conforman de una pluralidad de sucesos o circunstancias, por
ejemplo, la prescripció n, solidaridad pasiva.
- Hechos instantá neos y hechos continuados . Instantá neos, por ejemplo la renuncia o repudiació n, la
interrupció n de la prescripció n, continuados, por ejemplo, los requisitos de la usucapió n, la unió n
marital de hecho.
- Hechos constitutivos, hechos modificativos y hechos extintivos. Constitutivos, por ejemplo, el caso
de todas las fuentes de las obligaciones, la tradició n en la adquisició n de un derecho real,
modificativos, ejemplo la accesió n y extintivos, ejemplo, la destrucció n del bien que desaparece el
derecho.

Diferencia entre hecho y acto. La tradició n voluntarista enmarca la diferencia en que el hecho no es
producto de la voluntad humana, sino en otros factores naturales independientes de la voluntad
humana, sean hechos materiales como el nacimiento y el transcurso del tiempo, o por hecho
involuntarios concernientes al espíritu humano, como la enfermedad mental o la ignorancia, y acto
seria cuando esta presenta la voluntad y de paso sería negocio jurídico, si tal voluntad está dirigida a la
producció n de efectos jurídicos.
Esta diferenciació n ha sido discutida, la razó n de ser de la diferencia no consiste en que en un supuesto
el hecho sea natural y en el otro sea humano voluntario o no, sino en que precisamente se debe a la
manera como esa intervenció n humana es tenida en cuenta por la norma. Ejemplo de esto está el caso

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del arrendatario que haya amueblado o provisto la cosa arrendada con objetos que le pertenecieren,
con lo cual se genera para el arrendador un derecho de retenció n para seguridad del pago del precio o
renta.
Acá se observa que acto jurídico latu sensu es aquel hecho humano que el ordenamiento toma y
disciplina en cuanto tal, esto es, en cuanto proviene del hombre, y lo recibe y gobierna en esa razó n, al
margen de cualquier voluntariedad.
Hecho jurídico estricto sensu. Es el suceso de la naturaleza o humano del que el ordenamiento se ocupa
como mero supuesto de hecho, es decir, de su sola ocurrencia, sin que importe su origen o la manera
como sucedió , la concepció n, el suicidio, son sucesos en los que el hombre interviene, pero en los cuales
su participació n no es tomada en cuenta por la ley como tal, o sea que le es jurídicamente indiferente,
pues solo observa el hecho y no de dó nde provino o como se produjo, no obstante ser humanos los
considera simples hechos y así los trata.
Acto jurídico. Por acto jurídico se entienden los cambios que son obra del hombre y el ordenamiento
previene disciplina como producto de la presencia y actividad del hombre, en tal sentido la noció n es en
extremo genérica, de modo de abarcar toda expresió n humana prevenida normativamente. Hay actos
lícitos e ilícitos.
Actos y negocios. ¿Có mo diferenciar dentro del conjunto de los actos lícitos los que son negocios de los
que no lo son? La doctrina tradicional responde simplemente diciendo que acto jurídico en sentido
estricto es aquel acto humano conforme a derecho con el que su autor no se propone alcanzar un
determinado efecto jurídico, y al que el ordenamiento le atribuye ciertos efectos, sin importar de si el
autor los quiso o imagino siquiera o no.
La diferenciació n entre estos dos es má s clara cuando se estudia la eficacia del negocio, hay que tener
claro que en el acto jurídico no media la autonomía privada, que si opera en el negocio, pues, la ley toma
al acto como un simple supuesto de hecho y le atribuye las consecuencias jurídicas predispuestas, en el
negocio la lay recibe la conducta humana, la toma como efecto del poder reconocido a los particulares
para disponer de sus propios intereses.
Naturaleza dinámica. Un sector sostiene que los efectos del negocio se producen por la ley, otros dicen
que por la voluntad particular y otros dicen que es por una colaboració n entre los dos. Los particulares
se preocupan ante todo por alcanzar los resultados prá cticos o empíricos que tienen en mente, así en
muchos casos no esté a su alcance prever al detalle las consecuencias jurídicas de su comportamiento,
dentro de la libertad que disfrutan los particulares para determinar el contenido negocial esta,
seleccionar la figura jurídica, modificar los elementos naturales y agregar elementos accidentales, y por
eso en los negocios el aná lisis es má s amplio y profundo por ejemplo hay que observar los vicios de la
voluntad, la ineficacia en sus distintos grados como la nulidad, la rescisió n, la posibilidad particular de
alterar los efectos finales mediante una carga, mientras que el acto jurídico estricto sensu apenas
permite indagar sobre su existencia, en materia de negocio la apreciació n es rica en matices. En esto
consiste la naturaleza diná mica que lo señ ala como ú nica figura que demanda una disciplina legal,
entendiendo por esta la actitud que el ordenamiento adopta frente a la conducta del individuo.

Ejemplos:

a. La persona que pesca, el que se suicida, o el nacimiento; estos son hechos del hombre, en donde
media la voluntad, pero el ordenamiento jurídico toma ese fenó meno –nacimiento, suicidio, muerte,
concepció n, pesca- y le da unos determinados efectos, pero los toma como tal, sin importar la
voluntariedad del hombre. Cuando ocurre un suicidio, al derecho no le interesa saber por qué se
suicidó , simplemente se trata de la muerte de una persona. Hay una serie de fenó menos que provienen
del hombre, pero que el derecho toma el acto y lo asimila a un hecho considerado, al que le asigna
ciertas consecuencias jurídicas

b. Constitución en mora: Hay una obligació n, el deudor me debe una cantidad de dinero, y ya se venció el
término en el que me debía pagar, yo como acreedor debo requerirlo para constituirlo en mora, es un
acto jurídico, no porque tuve la voluntad de hacerlo, sino porque la Ley a ese comportamiento le asigna
unos efectos (que está constituido en mora, que debe cumplir, que debe pagar perjuicios)

c. Contrato de arrendamiento: Si el contrato está vencido, pero el arrendatario paga, en el momento en

que el arrendador recibe el pago, se entiende renovado el contrato. Cuando pago realizo un acto

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jurídico ya que a ese pago se le asignan unos determinados efectos, sin importar si el arrendador quería
en realidad renovar el contrato.

DE LA AUTONOMIA PRIVADA.

3. Autonomía. Autonomía privada. Concepto de autonomía privada. Sentido o dimensión de la

autonomía privada.

Autonomía significa autogobierno o autodeterminació n, posibilidad de dirigir la propia conducta, el

antó nimo seria heteronomía. La sociedad y el derecho reconocen al sujeto una ó rbita personal, un
poder dispositivo, un patrimonio y la manera de formarlo y desarrollarlo.
El concepto de autonomía privada presupone el de individuo e individualidad, los cuales a su turno
implican una conciencia personal de esa condició n y un reconocimiento social de dicha condició n que
presupone un poder de autodeterminació n segú n el propio discernimiento e intenció n. Para esto es
importante el desarrollo del liberalismo en las revoluciones, americana 1786 y francesa 1789. Cuando
los particulares disponen de sus intereses, lo hacen en ejercicio de un poder normativo delegado, pues
al disponer de sus intereses estarían dictando normas de menor alcance, pero tan pertenecientes al
derecho objetivo como las leyes.
Sentido o dimensió n. El aspecto de la autonomía que se trata es el relativo a los intereses, que se refiere
a la posibilidad del particular de disponer de lo suyo: de los elementos integrantes de su patrimonio y
de su actividad, de sus cosas, de su fuerza de trabajo, de sus relaciones en familia y en cierta medida de
los bienes de su personalidad.
Se entiende la libertad individual como una manera de que el particular discierna sobre su propia
persona, desarrolle su iniciativa y tienda a su perfeccionamiento individual, directamente en su propio
beneficio, pero a la vez teniendo en cuenta la presencia del otro y el progreso colectivo y la autonomía
privada se ofrece como un medio de atender a los intereses singulares procurando la circulació n de los
bienes, el adelanto del comercio y la evolució n del derecho.
La autonomía privada tiene una dimensió n, consiste en que el sujeto no puede rebasar la esfera de los
intereses suyos, “cada cual ordena su propia casa pero no la ajena” solo excepcionalmente puede
disponer eficazmente de intereses ajenos, esto se conoce como ampliació n de la legitimació n para obrar
o del poder de disposició n, por derecho propio, por poder ante los demá s o por apariencia o buena fe.

4. Función social de la autonomía privada. Sentido político de la “libertad contractual” y “la

autonomía de la voluntad”.

Funció n social. El problema no consiste en hasta donde se quiere obligar un promitente, sino en sobre
la base de que condiciones y requisitos se puede considerar obligatoria una promesa, se revela la
realidad inmersa en toda actitud y en toda actividad jurídica; una desconfianza ineludible conjugada
con la necesidad de un margen mínimo de confianza, margen este que comienza a ser otorgado por la
forma o la solemnidad que luego no resulta suficiente y adecuada por si sola a dicho propó sito, con lo
cual logran su entrada otros factores y consideraciones, que en ultimas consisten en la utilizació n de un
camino, cuando menos socialmente establecido y tenido en ambiente como merecedor de la tutela del
ordenamiento, esto es, cuando corresponde a un interés socialmente ú til.
Del mismo modo que la sola forma no basta para la obligatoriedad de la promesa, tampoco el mero
consentimiento, pues de todas maneras los intereses y el sentido de su disposició n tienen que ser
merecedores dignos de reconocimiento social y de la tutela del estado.

5. Surgimiento del voluntarismo. Teoría de la voluntad (willenstheorie). Teoría de la

declaración (Erklarungstheorie). Proyecciones de las teorías de la voluntad y de la
declaración.

Surgimiento del voluntarismo. Se trata de un fenó meno moderno, esto es, posterior al siglo XVI. La
toma de conciencia de la libertad, de que el hombre es un inventor de derecho, capaz de establecer
nuevas reglas sin cesar, dentro de una exaltació n de un sentimiento de omnipotencia o, mejor, de
prepotencia de su voluntad. Es evidente la influencia de Hobbes (contrato social), Locke, Rousseau. La
escolá stica tardía españ ola, volvió sobre los fundamentos filosó ficos y éticos del contrato, apegada a las

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enseñ anzas tomasinas: celebrar un contrato es un ejercicio de la voluntad de justicia conmutativa,
segú n la cual se intercambian cosas de igual valor.
Su doctrina del contrato está construida en torno de tres virtudes: el mantenimiento de la promesa, la
justicia conmutativa y la liberalidad. De ahí que se hubieran formulado doctrinas generales del error, el
dolo o fraude, la violencia, a partir de la fundamentalidad de que los contratos se hacen por la voluntad
o el consentimiento de las partes. Respecto de la promesa o la palabra empeñ ada, no fue una creació n
cristiano-medieval, basada en que la mentira es pecado, sino algo que venía desde los romanos “la
fides”.
El code civil es fundamentalmente una decantació n de la experiencia, solo posteriormente, a medida
que se fue desarrollando la exegesis y se fue afirmando el liberalismo político, el derecho vino a
elaborar el dogma de la autonomía de la voluntad asentá ndose en su propio entendimiento de la
afirmació n de la fuerza compromisoria del contrato contenida en el Art 1134 del code civil.
A raíz de la promulgació n de este, la exegesis se concentra en el aná lisis y la aplicació n de dicho
ordenamiento mediante su pará frasis, cuya interpretació n adelantaba en el perfecto entendido de que
“nadie puede ser obligado a algo sin haberlo querido” y de que lo contractual, es de suyo coercible, y
ademá s, de por si justo, habiendo de tener presente, igual que para la interpretació n de la ley, que todo
está allí, por lo cual no ha de buscarse nada má s que la voluntad.
Teoría de la voluntad o voluntad real. En esta el fundamento de la vinculatoriedad del contrato vino a
ser la propia promesa, “lo que las partes consienten debe ser coercible”, se funda sobre la base de que
nadie se obliga sin voluntad y todo compromiso contractual es justo, el contrato social permite por si
solo llegar a la justicia. En esta la declaració n no es má s que un instrumento, un medio de expresió n de
la voluntad.
Teoría de la declaració n. A finales del siglo XIX, en Alemania se acogió la idea de la prevalencia de la
declaració n sobre la supuesta voluntad interna, y la voluntad constituiría una causa pero no un
componente del negocio jurídico, el hecho de preferir la declaració n no implica atenerse sin má s al
significado literal o apenas lingü ístico de las palabras empleadas por el declarante. Ambas teorías
rinden pleitesía a la voluntad en cuanto a las consecuencias negativas del acto dispositivo del
inconsciente, no es así en lo que respecta a los vicios de la voluntad, pues la teoría de la declaració n
descarta cualquiera relevancia del error culpable, y reprocha y sanciona el dolo y la violencia como
actos delictivos, antes que en atenció n al aspecto subjetivo del negocio. Quien emite una declaració n
asume riesgos de igual forma que el receptor.
Proyecciones de las teorías de la voluntad y de la declaració n. La declaració n de voluntad se compone
de un elemento subjetivo (voluntad) y uno objetivo (declaració n), lo cierto es que amabas teorías son
tributarias del voluntarismo. Los problemas relativos a la proyecció n y los alcances de la llamada
voluntad en cuanto al aspecto subjetivo de la disposició n, ejemplo, quien alza la mano en una subasta
para saludar a alguien. Se puede concluir que la voluntad destinada a crear efectos jurídicos constituye
la condició n sin la cual ningú n acto jurídico puede nacer.
El derecho francés da mayor relevancia a la voluntad, contrato es “acuerdo real de dos voluntades
íntimamente concordantes” y el alemá n a la declaració n, contrato es “el intercambio de dos
declaraciones de voluntad concordantes”.

6. El negocio jurídico como mero supuesto de hecho. Autonomía normativa y autonomía

dispositiva. Voluntad y autonomía privada en Kelsen. La teoría preceptiva.

El negocio jurídico como mero supuesto de hecho. Segú n se ha observado, los efectos del acto negocial
no se producen integra y automá ticamente en virtud de un propio mandamiento normativo cual ocurre
con el acto jurídico en sentido propio, en el que, aun para el voluntarismo extremo, el papel de la
voluntad (voluntad de los efectos) es insignificante.
Ocurre una integració n entre la competencia dispositiva de los particulares y el poder normativo del
ordenamiento, que es lo que se denomina y resalta como la peculiar naturaleza diná mica del negocio
jurídico. Puede afirmarse que el negocio jurídico es un supuesto de hecho, pero no un mero supuesto de
hecho, puesto que de por medio esta la autonomía negocial.
El negocio produce efectos que le son propios, esto es, a má s de la vinculació n que le es caracteristica y
lo identifica como figura iuris, los correspondientes al tipo singular utilizado.
Autonomía normativa y autonomía dispositiva. Para muchos, los particulares al disponer de sus
intereses frente a los demá s, crean derecho, establecen un reglamento normativo vinculante para ellos,
por delegació n de una norma superior, para otros el negocio jurídico genera relaciones, vínculos, pero
no derecho objetivo.
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En la primera está presente un autoritarismo que remite al efecto del acto dispositivo particular a una
venia o autorizació n del estado. Esta disparidad en la prá ctica es poco lo que repercute. La autonomía
normativa implica un poder no solo subordinado, sino delegado, en razó n del cual el sujeto genera
preceptos, lo cual es algo bien diferente de la simple competencia para regular los intereses propios o
autonomía negocial.
Voluntad y autonomía privada en Kelsen. Siglo XX. Se da el planteamiento de que el negocio jurídico,
má s concretamente, el contrato, es fuente de derecho objetivo, producido por los particulares merced a
delegació n del ordenamiento, planteamiento este que ve en el acto negocial una lex privata o una
norma subordinada. Todas las normas jurídicas se producen por un acto jurídico, o sea que el agente
que formula la norma obra en cuanta autoridad jurídica, es decir que dicta la norma jurídica en la
medida en que se encuentra habilitado para ello en virtud de otra norma jurídica.
Teoría preceptiva. Esta parte de una crítica o rechazo al voluntarismo, al considerar que el negocio es
un precepto, o sea un orden. Bulow, define el negocio jurídico como una declaració n de un deber y no
de un querer, es decir, es una prescripció n concreta, un precepto, al que el ordenamiento reconoce
como instrumento de regulació n de los intereses por las partes.

7. Crisis de la autonomía privada. ¿La muerte del contrato?

Si bien la revolució n industrial y la revolució n francesa liberaron al trabajador de la servidumbre feudal

y de la coyunda de corporaciones, su declaració n de igualdad de todos los individuos ante la ley no llego
a operar plenamente. Se entendió el contrato como un acuerdo singular o individual, entre sujetos que
se tenían por “iguales”, esto llevo al uso y abuso de la posició n dominante. La celebració n y la ejecució n
del contrato ponen de manifiesto no solo la desigualdad real entre las partes. Lo grave y censurable no
está en la desigualdad de fuerzas, sino en la carencia de un margen de maniobra mínimo en una de las
partes y en el abuso del poder por la otra para su propio beneficio.
La primera manifestació n de esa nueva diná mica del orden pú blico, con intervenció n del estado, fue el
contrato dirigido, el contenido normativamente impuesto, por ejemplo en el contrato de trabajo, en el
de arrendamiento y en los de consumo. Esto ha llevado a la reducció n e incluso a la supresió n de
expresiones elementales de la autonomía distintas de la determinació n del contenido negocial, como
son la libertad de contratar o no, de hacerlo o no con determinada persona, o de escoger el medio de
expresió n.
Muerte del contrato. Decir esto es como cuando escuchamos “muerte de la familia”, cuando en verdad
se trata apenas de un cambio de fisionomía y funcionalidad de la institució n, se refieren a la demolició n
de una concepció n tradicional del contrato basada en la libertad absoluta. Lo cierto es que se puede
afirmar que el contrato está vivo en lo que representa como instrumento de ejercicio de la iniciativa
particular.
Frente a esta evolució n es importante la economía de mercado, má s aun esa evolució n contractual ha
llevado a la contractualizacion de muchos aspectos de las relaciones sociales, por ejemplo las de la
familia. El estado restringe el radio de la autonomía a proporciones reducidas, a veces insignificantes
como en los contratos de consumo.
El derecho de estos temas en general muestra gran capacidad de renovació n y actualizació n. Se está
generando un nuevo derecho de los contratos con un marcado acento en los principios
constitucionales.

8. Autonomía privada y constitución política. Leyes especiales, descodificación.

Autonomía privada y constitució n política. ¿Es la autonomía negocial un derecho fundamental,

consagrado o no constitucionalmente? El negocio jurídico es una categoría ló gica, antes que una
categoría ideología. Ningú n ordenamiento ha operado neutralmente, desentendido de los valores
imperantes en la respectiva sociedad, es decir de la ideología del estado. La autonomía negocial es una
manifestació n del ser humano, una libertad cuya vigencia y tutela no dependen de su presencia
explicita en los textos constitucionales, cuya interpretació n desemboca incuestionablemente en su
reconocimiento.
Leyes especiales. Descodificació n. Recodificació n. Desde las primeras décadas del siglo XX surgió la
tendencia de generar leyes especiales, pues los có digos civiles parecían atrasado, poco propicios a
soluciones los apremios y exigencias de equilibrio y justicia contractual de la sociedad moderna. Las
presiones políticas y sociales desembocaron en una deslegislacion, privilegiando las circunstancias
contingentes sobre la coherencia del sistema, a má s de los riesgos de desarticulació n del sistema
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normativo y de contradicció n interna, debilita al estado y expone a la sociedad a improvisaciones y
vaivenes emocionales.
Se hace incierta la respuesta al interrogante de hasta donde el derecho de los contratos goza de la
estabilidad e inalterabilidad. Una faceta inevitable de la dispersió n normativa es la compartimentació n;
los redactores, los usuarios y beneficiarios de esa normatividad, la prefieren aislada, “ú nica”, lo cual es
propicio a una desvertebració n del ordenamiento, que debe reflejar con nitidez aquello exclusivo del
sector, como ocurrió un día con el derecho comercial, el derecho del trabajo, surgen có digos especiales,
se regula de forma sectorial.
Se habla de recodificació n, para aludir al proceso reciente de elaboració n de có digos del consumo que
se ha presentado en numerosos países.

DEL NEGOCIO JURIDICO. CONCEPTO DE NEGOCIO JURIDICO.

9. ¿teoría del negocio jurídico o del contrato?

El contrato es la figura má s destacada del derecho privado, es el instrumento por excelencia para
atender a las necesidades del trá fico jurídico. La expresió n negocio jurídico no figura en el vocabulario
normativo, jurisprudencial y doctrinario francés, mientras que el concepto alcanzo gran desarrollo en
Italia y Alemania.
En la actualidad con la excepció n del derecho alemá n y sus epígonos como el derecho brasileñ o, debido
a que la figura del negocio jurídico hace parte de la normatividad, dentro de la parte general y a ella han
de referirse forzosamente tanto la jurisprudencia como la doctrina, la locució n negocio jurídico sin
haber llegado a arraigarse como figura autó noma en los países de la esfera del Code civil, solo viene a
ser empleada marginalmente, desplazada por la de contrato.

10. El negocio es un acto. El negocio es un acto social. El negocio jurídico es un acto de

autonomía privada.

El negocio es un acto social. Acto significa conducta humana, es decir, se descarta toda posibilidad de
otorgar alcances al simple pensamiento pues esto es el fuero interno del individuo. Lo atendible y
relevante es la conducta, y que esta no es un simple vehículo que transporta la “voluntad” a seca, sino el
ser mismo de la disposició n. No hay que caer en el juego de palabras de “voluntad declarada” y
“voluntad real”.
El negocio jurídico es un acto, es decir, un comportamiento del hombre, que no solamente atañ e al
individuo, sino que adquiere una significació n social específica, y es en esta dimensió n en la que se le
considera y valora. Mediante el negocio jurídico los miembros sociales disponen los propios intereses,
el negocio significa relació n, contacto entre individuos. Está llamado a ser recogido, o a lo menos a ser
conocido por otros sujetos, y a repercutir sobre ellos.
El negocio no interesa sino en su significació n social, el acto vale en cuanto la sociedad lo acredita, y la
sociedad precisamente lo trata como una unidad, el contrato no es entonces, por ejemplo, una
comunió n deliberada o casual de dos voluntades, sino un solo acto, porque al derecho no le importa el
pensamiento o la intenció n personal, sino la conducta social.
[[Toda intenció n de una persona (intenció n negocial) tiene que manifestarse externamente o debe ser
percibirle para el otro, má s que la voluntad lo que importa es el comportamiento que se ha dado a
entender al otro, es decir lo que manifestó . “es un comportamiento socialmente relevante que importa e
interesa solamente en su significació n social, de autonomía privada, (autonomía es la forma en que el
hombre satisface sus intereses, es decir, regular los propios intereses en la manera que mejor le
convenga, pero depende de que el estado lo permita)” (ej. extender el brazo para tomar el bus)]]
El negocio jurídico es un acto de autonomía privada. Superadas las concepciones de negocio como
declaració n, voluntad y regla, para llegar a una estructura conformada por “una declaració n mas una
confianza”, como acto de autorregulació n de intereses jurídicamente relevante. Es una conducta
programá tica, llamada a regular el comportamiento futuro de su autor o sus autores.
La circulació n de los bienes y el adelanto social se logran mediante la iniciativa privada y el negocio
jurídico es cabalmente el instrumento propio, por no decir que el exclusivo para tales actividades con
eficacia universal.

11. El negocio jurídico en el ordenamiento nacional. Frecuencia de la locución en el código de

comercio. El negocio jurídico en la doctrina nacional.
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A partir de la jurisprudencia de la sala de casació n civil de la corte suprema de justicia de 1935, la
expresió n negocio jurídico ingreso en nuestro á mbito como equivalente o sinó nima de acto jurídico, y a
veces de contrato. Hinestrosa lo acoge desde los añ os 50, y con ella una concepció n universal y
diná mica de la autonomía privada. En cuanto a la legislació n, es curioso observar que el có digo de
comercio de 1971, cuyo libro cuarto se reprodujo en gran parte del có dice civil de 1942, en varias
disposiciones sueltas emplea el vocablo negocio. Frecuencia de la locució n negocio jurídico en el có digo
de comercio: (23)
- ART 620. Validez implícita de los títulos valores. “Los documentos y los actos a que se refiere este
Título só lo producirá n los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los
requisitos que la ley señ ale, salvo que ella los presuma. La omisió n de tales menciones y requisitos
no afecta el negocio jurídico que dio origen al documento o al acto”.

- ART 822. Aplicació n del derecho civil. “Los principios que gobiernan la formació n de los actos y
contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretació n, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, será n aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos
que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas
en el Có digo de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.
- ART 824. Formalidades para obligarse. Los comerciantes podrá n expresar su voluntad de contratar
u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal
exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará
mientras no se llene tal solemnidad.
- ART 836. Poder para celebrar negocios jurídicos que consten en escritura pú blica. El poder para
celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura pú blica, deberá ser conferido por este
medio o por escrito privado debidamente autenticado.

Doctrina. La expresió n negocio jurídico se encuentra en algunos autores nacionales, entendida siempre
como “declaració n de voluntad”, en lo que respecta al doctor Hinestrosa, de la mano de la doctrina
italiana y alemana, desde los añ os cincuenta, acogió la nomenclatura de negocio jurídico, y con ella la
concepció n universal y diná mica de la autonomía privada.

12. Tipicidad legal y tipicidad social del negocio. Atipicidad.

La actitud del ordenamiento frente a la conducta dispositiva de los particulares puede ser de tres
ó rdenes: de acogimiento o patrocinio, de rechazo o repudio o, de simple indiferencia. En este ú ltimo
caso, la disposició n no es condenada, pero tampoco encuentra respaldo de aquel, y por esto, queda
confiada al cumplimiento espontaneo de las partes en razó n de su sola buena voluntad.

Con anterioridad a que el ordenamiento se ocupe de la conducta dispositiva particular, ya el nucleó

social respectivo ha practicado esas actividades, a las que se va habituando y cuya utilidad y por ende
va aceptando paulatinamente, todo negocia es antes social que jurídico.

El negocio jurídico es esencialmente típico, la actividad individual vale y vive para el derecho solo en
cuanto se vierte dentro de los moldes o categorías que la sociedad le ofrece, se habla de tipicidad para
indicar la manera como la sociedad, y tras de ella el ordenamiento, responden a las exigencias de crear
instrumentos o herramientas de que los particulares pueden valerse para impulsar su actividad, ante
todo la econó mica. La identificació n del fenó meno de la tipicidad y su valoració n plena se encuentra en
el derecho penal. Pero de igual forma el ordenamiento ineludiblemente termina aceptando y
respaldando las disposiciones vertida en moldes nuevos, merecedores de ese amparo.

Cuando el có dice civile, dispone “las partes pueden también celebrar contratos que no pertenezcan a los
tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores
de tutela segú n el ordenamiento jurídico” se refiere a intereses legítimos. Un negocio jurídico antes de
ser tal es un negocio social, pudiendo permanecer en ese estado indefinidamente.

PROYECCIONES DE LA AUTONOMIA PRIVADA.

334
13. Libertad de contratar o no contratar. El contrato impuesto o forzado. Celebración del
contrato forzado.

El concepto de contrato forzado apareció a fines de la primera guerra mundial, se practicó luego en los
países que padecieron la guerra, cuyos gobiernos intervinieron los mercados de víveres e inmobiliario.
Alguno empresarios en determinadas circunstancias no pueden rehusar la celebració n del contrato esto
es, declinar la propuesta que el cliente o usuario les formula, sino esgrimiendo razones fundadas en una
justa causa, y a ello se ven constreñ idos por la amenaza de aplicació n de sanciones administrativas
(superintendencias) que van desde multas hasta la suspensió n o la propia cancelació n de la licencia de
operació n , y en ciertos casos, incluso de índole penal, especialmente cuando la negativa va envuelta un
discriminació n.

Puede decirse que los ejemplos de contratos impuestos, contratos legales, o de exclusió n de la libertad
de no contratar, comienzan histó ricamente con la constitució n de la servidumbre legal a favor del
predio enclavado, la adquisició n de plantaciones o edificaciones en la accesió n de mueble a inmueble, la
venta forzada a la administració n (expropiació n), para continuar con un sin nú mero de contratos que
deben forzosamente celebrar hoy los empresarios de servicios pú blicos elementales. Buena parte de la
doctrina tradicional niega el cará cter negocial o contractual de la operació n, porque no ve allí ejercicio
de la autonomía privada (un contrato libre).

14. Libertad de rehusarse. Libertad de escoger contraparte.

Libertad de rehusarse. Cuando el destinatario de una oferta está impedido normativamente para
rechazarla, o sea que no se puede rehusar a contratar, surge una inquietud de orden prá ctico, ¿Qué
suerte corre tal propuesta? La alternativa es clara, o bien se considera celebrado el contrato sin má s, o
bien su rechazo simplemente genera la obligació n de resarcir el perjuicio causado, en realidad depende
mucho de las circunstancias concretas. A la hipó tesis de oferta hay que agregar la de la solicitud de
pró rroga o de renovació n del contrato (de ejecució n sucesiva) en vísperas de finalizació n del término,
que también la contraparte es libre de acoger o no.

Libertad de escoger contraparte o destinatario de la asignació n. Se es libre por regla general de hacerlo
a favor de quien se desee o con quien a bien se tenga, al margen o sin importar de si la operació n
envuelve consideraciones especiales relativas a esta persona y de poder negarse a contratar con quien
sea, sin tener que dar explicaciones.

Otra manifestació n excepcional de las restricciones a la libertad o a la autonomía particular que algunos
sitú an dentro de la figura del contrato impuesto, es la de no poder escoger contraparte, de antañ o se
encuentran ejemplos impropios de tal situació n como son: los pactos de retroventa y preferencia, y
otros má s contemporá neos como la sustitució n patronal y la cesió n de contrato.

15. Libertad de escoger figura negocial. Libertad de forma de expresión.

Libertad de escoger figura. Ya sea para un acto unipersonal, un acto unilateral de varios individuos, un
acto colectivo o un contrato, la persona debe escoger una determinada figura o tipo, pues la relevancia
de su disposició n está condicionada a la legitimidad de la figura escogida. Por conocimiento bá sico,
derivado del có digo cultural, los sujetos saben la funció n de las distintas figuras a su alcance,
comenzando por las tradicionales que se encuentras tipificadas, siguiendo con aquellas que han
adquirido carta de ciudadanía social merced a su empleo reiterado y a su aceptació n amplia y en
ultimas pueden aventurarse a crear una figura, corriendo con el riesgo de no contar con el respaldo del
ordenamiento y tener el solo apoyo de su propio pundonor.

La identificació n de la figura implica los elementos esenciales, que se amplían con la absorció n de los
elementos naturales y que deben ser coherentes con los elementos accidentales.

Libertar de seleccionar el medio de expresió n. Se entiende como la posibilidad que tiene el particular de
expresarse y de dar a conocer su disposició n de intereses por cualquier medio, asumiendo los riesgos
335
de su empleo. El principio se manifiesta indirectamente en el có digo civil, al no haber incluido la forma
dentro de los requisitos de validez del acto o contrato y directamente en el có digo de comercio, pues el
ART 824 dice “los comerciantes podrá n expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por
escrito o por cualquier modo inequívoco”. En tal sentido los particulares no solo pueden valerse de
cualquier forma, sino que resultan vinculados cuando quiera que realicen o incurren en una conducta
legalmente tipificada.

16. Libertad de determinar el contenido. Contenido normativamente impuesto. Contrato con

contenido legal o administrativamente impuesto. Fijación administrativa de precios de
bienes y servicios.

Libertad de determinar el contenido. La noció n de contenido se la entiende como la trama de

disposiciones del negocio jurídico en cuestió n, o sea en los negocios en los que el o los sujetos
disponentes se expresan por medio de lenguaje articulado, desde los elementos esenciales, los
naturales, los accidentales, con clá usulas, pactos y estipulaciones de su propia iniciativa, y en aquellos
contratos que se celebran mediante comportamientos (gestos, movimientos corporales).

Cuando se habla de libertad de determinar el contenido se hace referencia a la posibilidad que tienen
las partes y má s ampliamente los sujetos negó ciales, de establecer los términos de su disposició n de
intereses, es decir, de insertar en ella las estipulaciones, clausulas, que a bien tengan, sin má s
cortapisas, que la coherencia de ellos y los límites del orden pú blico y las buenas costumbres.

El contenido negocial es el aspecto del negocio donde se proyecta a plenitud la intervenció n estatal y
cuya legitimidad, licitud, equilibrio pueden y deben ser valorados al momento de juzgar la correcció n
del acto dispositivo.

Contenido normativamente impuesto. Durante el siglo XIX y algo del XX, lo usual fue que los sujetos
negó ciales al proceder a su disposició n de intereses no se limitaran a determinar los elementos
esenciales sino que fueran má s allá , en el ajuste del contrato a su medida, esta largueza normativa se
fue reduciendo manifiestamente a medida que el estado se volvió interventor, de una parte, con la
prohibició n de determinadas estipulaciones en general, por la imposició n de ciertas clá usulas
inderogables por los particulares, por ejemplo, en el documento de una prenda sin tenencia se exigen
unas determinadas especificaciones, precios impuestos, su reajuste automá tico y la duració n indefinida
de algunos contratos de ejecució n sucesiva.

El có dice civile, bajo el título de inserció n automá tica de clá usulas dice “las clausulas y precios de bienes
y servicios impuestas por la ley se insertan de derecho en el contrato, incluso en sustitució n de las
clausulas disconformes pactadas por las partes”. También está la tradicional exclusió n de la autonomía
de determinar el contenido en los negocios de familia, por ejemplo en los efectos del matrimonio, frente
a las capitulaciones.

Contrato con contenido legal o administrativamente impuesto. El estado interviene pre estableciendo
íntegramente el contenido del contrato por conducto de la ley o expedició n de acto administrativo,
limitando y dirigiendo la actividad del particular, de conformidad con sus dictados políticos, llegando
incluso a determinar en algunos sectores de la economía todo el contenido negocial, de modo que los
particulares se ven limitados prá cticamente a decidir si celebran o no el negocio. Ejemplos: las reglas
del arrendamiento de inmuebles destinados a establecimientos comerciales, en cuanto a la renovació n
del contrato o la pró rroga del término, a las causales y trá mites de terminació n del contrato al margen
de si fueron o no pactadas y aun a contrariedad de cualquiera estipulació n diferente.

FUNCION, LÍMITES Y CARGAS DE LA AUTONOMIA PRIVADA.

17. Función y límites a la autonomía privada: planteamiento general.

El ordenamiento reconoce la autonomía de los particulares para disponer de sus intereses, sin que ello
signifique ni un empoderamiento, ni una delegació n y menos un desentendimiento de la manera como
336
la ejercen. Las restricciones de la autonomía privada se enfocan a la vez que se encauzan por las
nociones de orden pú blico y buenas costumbres, sin dejar de aludir a las normas imperativas.

[[La autonomía cumple una funció n social, no debe entenderse como un límite a la autonomía privada y
ademá s la autonomía no significa hacer lo que se quiera sino poder de disposició n dentro de unos
pará metros (orden pú blico y buenas costumbres), la funció n social es la esencia misma en que la
autonomía debe desplegarse, es decir, hace arte de su propia esencia. Importancia la aparició n de todas
la maquinas, con esto la propiedad empieza a tener una funció n social (como obligació n frente a la
sociedad) y luego la revolució n industrial y luego la revolució n social (aparece derecho laboral). Si la
propiedad adquiere funció n social por ende el contrato también debe cumplir una funció n social
[constitucionalizarían o socializació n del derecho privado] y el estado empieza a intervenir en la vida
negocial de los individuos ej. En los contratos de adhesió n. Se deja de ver el contrato como un
enfrentamiento entre dos partes, sino como un acto de colaboració n y así aparece el concepto de
solidarismo contractual siglo xx.

18. Orden público y normas imperativas. Orden publico textual y virtual. Orden publico
negativo y positivo. Orden publico político.

Orden pú blico y normas imperativas. Los có digos civil y de comercio colombianos siguieron la
redacció n de sus respectivos ancestros francés e italiano, confusamente el có digo civil declara en su
ART 6 “en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibició n de ley, si en ella
misma no se dispone otra cosa” y en el ART 16 “no podrá n derogarse por convenios particulares las
leyes en cuya observancia está n interesados el orden pú blico y las buenas costumbres” y el de comercio
en si ART 889 dice “será nulo absolutamente el negocio jurídico cuando contrarié una norma
imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa.
El suizo dispone que los acuerdos contrarios a los preceptos legales solamente estén permitidos en caso
de que la ley no haya dispuesto que el precepto es inalterable o de que la estipulació n en sí misma no
implique una contravenció n del orden pú blico o de las buenas costumbres, o no vaya contra el derecho
de la personalidad. Distingue así dentro del derecho imperativo las reglas de derecho estricto de las
reglas de orden pú blico.
La figura de orden pú blico virtual ha de ser administrada por la jurisdicció n con extrema prudencia y
desapasionadamente en ambas direcciones y teniendo presente que dentro de las normas imperativas
las hay unas en que está de por medio el interés general y otras, en cambio, cuya funció n es la de
proteger intereses privado, situació n que ha de tenerse presente al momento de analizar la disciplina
de la sanciones (nulidades) a fin de evitar caer en el simplismo de tener por ilícita toda disposició n total
o parcialmente contraria a la ley o al derecho pú blico de la nació n o de proclamar sin má s la nulidad de
la disposició n contraria a las normas imperativas, en contravía con los principios fundamentales de la
autonomía privada, comenzando por el respeto a la confianza legítima y a la disposició n particular.
Es importante advertir que la norma del ART 6, igual que la del ART 899, simplemente señ alan un
patró n genérico y no sientan una regla indefectible. Teniendo presente que también hay normas
imperativas cuya finalidad es la tutela de un interés privado, cuya transgresió n ciertamente no daría
lugar a nulidad, sino eventualmente a una anulabilidad, en ultimas hay que distinguir entre el negocio
ilegal y el negocio ilícito, y agregar que el que es nulo es el ilícito y convenir en que, si bien este es
siempre nulo, no todo acto ilegal es nulo, y menos, nulo de nulidad absoluta.
¿Có mo se manifiesta el concepto de orden pú blico frente a la autonomía negocial? Se encuentra en la
invalidez de los actos o de las disposiciones negó ciales expresamente prohibidas por la ley. En tales
hipó tesis el orden pú blico se encuentra determinado legislativamente y tanto los particulares como la
jurisdicció n consiguen por ese medio una certeza inmediata y por lo mismo seguridad “orden pú blico
textual”.
Orden publico textual y virtual. Má s que definir y determinar lo que es o ha de entenderse por orden
pú blico, es de má s trascendencia saber quién decide a propó sito del orden pú blico, quien lo formula.
Existe el llamado orden publico virtual, se refiere al criterio, el sentido social, ético, político de la
comunidad, que se manifiesta en las providencias de los jueces y en ultimas en la interpretació n
unificadores de la casació n y má s recientemente en la doctrina constitucional, lo cual lleva en si un
riesgo de incertidumbre y de arbitrariedad. Hay también un orden publico textual que se refiere a las
disposiciones expresas de la ley, al que la ley da cabida al prever que “no podrá n derogarse por
convenios particulares las leyes en cuya observancia está n interesados el orden y las buenas
costumbres.
337
Se puede decir que cada rama del derecho tiene su orden pú blico, se resalta la diferenciació n entre
orden pú blico político y orden pú blico econó mico. Esta también la dificultad de diferenciar cabalmente
el orden pú blico de la razó n ética o las buenas costumbres.
Orden publico negativo y positivo. El orden pú blico que se expresa en prohibiciones, principalmente el
tradicional, primeramente el orden pú blico político, es de naturaleza negativo, “no se puede, está
prohibido”. Pero cuando el estado resuelve proteger, comienza a utilizar la formula e la imposició n de
contenido, que culmina con el orden pú blico de direcció n, de cará cter positivo “debe hacer”.
Orden pú blico político. Se refiere al orden pú blico clá sico, garantía de seguridad, tranquilidad, orden,
indispensable para la vida individual y de la colectividad; exclusió n o limitació n de actividades que
puedan alterar ese orden. Esta es la visió n que se encuentra habitualmente y con un marcado sentido
de estabilidad y de conservació n, un orden político sino está tico, si conservador. Se trata de defender
los valores esenciales de la sociedad y de proteger a sus miembros.

19. Orden público de intervención y dirección económica. Orden público de protección,

dirigismo contractual.

Orden publico econó mico. El orden pú blico social y orden publico econó mico tomaron un auge enorme
en la segunda posguerra mundial, en ellos va envuelta la planificació n econó mica, la intervenció n del
estado en las distintas actividades econó micas, adicionales a la prestació n de los servicios pú blicos,
como en los contratos forzados, contratos que demandan autorizació n administrativa, clausulas
impuestas, condiciones inderogables.

El derecho pú blico econó mico se ha ampliado al punto de que apenas se exagera al decir que para
emprender, continuar o concluir una actividad econó mica relacionada con la comunidad es
indispensable contar con el permiso, la autorizació n de alguna autoridad pú blica.

Orden pú blico de direcció n. El orden pú blico econó mico se manifiesta en oportunidades como tutelar
de los intereses individuales en razó n de una determinada posició n econó mica, social, jurídica, de
tiempo y má s. Y en otras ocasiones actú a como instrumento para la organizació n, productividad,
eficacia, eficiencia y equidad del sistema econó mico: por ejemplo con la planificació n, señ alamiento de
tarifas, fijació n de precios má ximos y mínimos, esto dentro de los poderes que las constituciones le
otorgan al estado como supremo director de la economía.

Orden pú blico de protecció n social. Atendiendo a las fuertes presiones sociales y políticas, como se
suele decir, restringiendo la libertad de contratació n para garantizar mejor la libertad individual, y
reconociendo la desigualdad de condiciones particulares, para ver de atenuarla, a título de
compensació n, se hable del orden pú blico econó mico de protecció n. Se trata de restricciones de la
libertad individual en obsequio de la libertad de otros. El orden pú blico econó mico tiene un sentido
positivo: direccionaste.

20. Las buenas costumbres. Sus transformaciones. La regla moral de las obligaciones.

Las buenas costumbres. ¿Qué ha de entenderse por buenas costumbres? ¿La moral prevaleciente en la
sociedad actual? ¿Lo que el hombre de la calle considera correcto? Se destacan la moral cristiana y la
moral social nacional. La exigencia de una precisió n normativa de buenas costumbres se ha predicado
en el empeñ o de reducir los poderes de censura del juez, no es al legislador a que le corresponde
determinar en el caso específico que es conforme y que es contrario a las buenas costumbres, esa tarea
le incumbe al juez, quien no puede procedes consultando simplemente su parecer o su formació n
individual, o su fe, sino como receptá culo de un sentimiento general y como servidor de un estado
pluralista.

Respecto del contenido de las buenas costumbres, de las clasificaciones estereotipadas de los negocios
inmorales, con la atenció n prevaleciente dirigida hacia la moral sexual, se pasó a uno concepció n má s
vasta, a la vez que má s diná mica de la moral, posiblemente má s pró xima al orden pú blico. Impera una
especie de vacancia moral.

338
Variabilidad histó rica de las buenas costumbres. Frente a la pretensió n de la existencia de una moral
universal, absoluta, eterna, invariable, la experiencia muestra la relatividad de sus expresiones y reglas.
Por ejemplo cuando se piensa en los orígenes del seguro de vida y todo la discusió n que se dio, pues se
le consideraba contrario a la moral y al orden pú blico, pues la vida no podía ser objeto de comercio,
también el juego y con el correr del tiempo aparecen las loterías, también el caso de los préstamos a
interés que aun las religiones lo prohíben, y es hoy en día un elemento indispensable del desarrollo
capitalista y factor definitivo de la economía de escala. A la postre lo fundamental, supremo, es la
dignidad de la persona y el respeto de ella en toda su dimensió n, se plantea exclusivamente una moral
virtual determinable nada má s que por el juez.

Carbonnier. Resalta la presencia actual de un “no derecho de los contratos”, al que se llega por dos
fuentes (1) el derecho de los grandes contratos, al que se atienen las multinacionales, que rechazan el
derecho estatal, estas se dan có digos de buena conducta, que son una manera de rechazar el derecho
estatal, y de celebrar contratos sin ley (2) está n los contratos demasiados modestos como para
penetrar el derecho, la operació n que se reduce a una doble transferencia, cosa contra dinero, que no da
tiempo para que surjan obligaciones, estos contratos huyen del derecho pero sin combatirlo.

La regla moral. Para algunos la moral y las buenas costumbres podrían encuadrarse dentro de un
concepto de orden pú blico moral. La moral es un sentimiento que califica la conducta humana en sus
diferentes manifestaciones, clasificá ndola dentro de lo correcto y lo incorrecto, lo justo y lo injusto,
segú n la apreciació n de la media de la comunidad. Pero la moral es una noció n relativa que tiene el
individuo dependiendo de su contexto y circunstancias particulares.

Puede concluirse que cada quien por su formació n individual, porta consigo una mentalidad genérica
(como un subconsciente colectivo) cuya proyecció n en el á mbito ético permite expresar lo que en un
determinado territorio y en determinado momento constituyen las buenas costumbres.

Así como los sentidos se atrofian por su no ejercicio, el sentido ético se ha visto menguado por la
complacencia oportunista de las sociedades y el estilo de lo políticamente correcto. Si el juez es el
guardiá n de la moral pú blica debe censurar las manifestaciones abusivas de las voluntades
individuales, a manera de un inquisidor, o si la concepció n y la prá ctica de la moral han de liberarse del
absolutismo y tolerar la presencia del otro, de lo distinto, con el freno ineludible de la dignidad de la
persona, conforma a una moral ecuménica.

21. Carga de legalidad. Carga de corrección. Carga de diligencia.

Cargas de la autonomía privada. La expresió n carga tiene normativamente varios significados, por
ejemplo, como una modalidad de negocio jurídico que le impone un gravamen al destinatario de la
prestació n como en un legado, como una responsabilidad que pesa sobre el titular de un derecho real,
como la necesidad de probar el supuesto de hecho de la norma invocada, para obtener el
correspondiente resultado procesal, como un deber de comportamiento.

Acá entendemos las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona habiendo escogido entre
varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios para alcanzarlo. Su
incumplimiento, o sea no realizar el o los actos necesarios del caso, expone al sujeto a verse en
condiciones adversas, al no poder disfrutar de la protecció n del derecho o no poder oponer el suyo a
otras personas, o a ser calificado adversamente.

Carga de legalidad. Consiste en el recuerdo de que el ejercicio de la autonomía individual demanda un

comportamiento concorde con los fines que se pretenden, lo cual implica la sujeció n de su ejercicio a la
selecció n de un tipo socialmente reconocido y a todas las exigencias legales que lo caracterizan.
Escogida una categoría determinada de negocio, el particular está en la necesidad de cumplir con todos
los requisitos prescritos para ella.

El ART 1602 C.C. subordina la eficacia del contrato a la condició n de que sea “legalmente celebrado”.
Hay que determinar cuá l es el alcance de la intervenció n jurisdiccional del estado en el ejercicio de la

339
autonomía privada, conforme al humor de los tiempos, siendo bien sabido que para la legalidad y la
consiguiente eficacia del acto dispositivo no basta que no esté prohibido, sino que ademá s, es preciso
que se ajuste, tanto a las exigencias generales de todo negocio jurídico como a las específicas.

Carga de correcció n. El acto dispositivo exige en su ideació n, en su realizació n y en el desarrollo de sus

consecuencias la mayor honorabilidad de parte de quienes intervienen en el, es decir, buena fe en las
negociaciones. Correcció n que no solamente significa abstenerse de vulnerar la legalidad y la moralidad
fundamentales, u omitir celadas al destinatario de la declaració n o al pú blico en general, sino que
implica un evidente celo en la observancia de toda la diligencia que las reglas comerciales, de cortesía y
lealtad prescriben, hasta llegar al deber de solidaridad.

La noció n de culpa in contraendo, contenida en el ART 863 C.Co. Y en general las alusiones a la buena fe
en materia de negocio jurídico, constituyen una proyecció n de esta carga. El caso del acreedor que no
ha de valerse de pretextos o fallas de poca trascendencia para un ejercicio abusivo de la defensa de
contrato no cumplido o de la pretensió n resolutoria, y ha de prestarse a negociaciones para el reajuste
de la economía del contrato, es decir, sobre el acreedor pesan concretamente los deberes de
colaboració n y consideració n, y equidad.

Carga de diligencia. El sujeto asume ciertos riesgos y por lo mismo para su propia seguridad y para la
obtenció n cabal de los resultados prá cticos a que aspira, tiene el deber de emplear el medio má s
apropiado, de ser sagaz, advertido, diligente, previsivo, cauto, y de seguir fielmente las instrucciones de
ley. (Las siguientes hacen parte de esta).

22. Carga de claridad, precisión y plenitud. Carga de sagacidad y previsión. Carga de sinceridad
(transparencia).

Carga de claridad, precisió n y plenitud. En algunos casos se exige una determinada forma de expresió n,
y en otros cualquier medio es apto para celebrar el negocio. En la primera hipó tesis la forma constituye
una carga de legalidad. En los restantes eventos el sujeto asume los riesgos inherentes al medio de
expresió n utilizado, y en todos los casos se recomienda la mayor claridad en los términos, la mayor
precisió n y plenitud.

Quien celebra un negocio debe tener presente que si creació n escapa al dominio suyo en cuanto esté
completa, y que llegara a ser objeto de interpretació n y de calificació n por otros, desde su contraparte,
hasta el juez. Cuanto má s clara, má s precisa y completa sea la expresió n, mayor será la probabilidad de
alcanzar todos los resultados que el autor de ella tuvo en mente y que correspondan naturalmente a la
funció n social del negocio celebrado.

Esta carga de otro lado adquiere el valor de un deber en obsequio del tercero, cuando quiera que se la
trata como una exigencia tutelar de persona que merece protecció n por su vulnerabilidad, tal es el caso
de los contratos de consumo, en los que ya sea el empresario o el productor, debe ser claro y
comprensible en sus expresiones.

Carga de advertencia, sagacidad y previsió n. Esta es una regla, má s que jurídica, de la experiencia.
Quien se comporta frente a los demá s debe pensar que sus actos (declaraciones o comportamiento) al
ser observados, pueden ser tenidos como disposiciones de intereses y que si por descuido o ignorancia
suscito eventualmente confianza legítima en el cará cter negocial que su obrar aparentaba, quedara
vinculado aun a su pesar.

Para ilustració n, piénsese en alguien que va a celebrar un contrato referido a derechos reales de un
bien inmueble, así estaría llamado a indagar suficientemente acerca de la legitimació n de quien habrá
de transferírselo.

Carga de sinceridad. Los sujetos negó ciales han de ser veraces en sus expresiones, lo natural es suponer
que la declaració n es sincera.

340
23. La buena fe contractual.

Dentro de las cargas contractuales y precontractuales sobresalen quizá porque trascienden la esfera
singular, las cargas de legalidad y de lealtad y correcció n. Y en la segunda hay un reenvió a una clausula
general, la buena fe, que en ella se vierten la correcció n y la lealtad. Ese deber se manifiesta
variadamente y se concreta en cada fase de la relació n contractual y por supuesto en cada
circunstancia. El esmero en la mayor exigencia de correcció n y lealtad que se viene dando, se ha vertido
en normas de có digos y se acrecienta por medio de las expresiones solidaridad y fraternidad
contractuales que han ido penetrando la doctrina al punto de que hoy se pueda hablar de una “nueva
declinació n de la buena fe”.

En nuestro derecho y este es el espíritu del có digo de comercio, la buena fe es objetiva, no subjetiva, es
la denominada allá buena fe exenta de culpa, lo que en fin de cuentas quiere decir que el sujeto tiene
que actuar con lealtad y correcció n plenas, de acuerdo con los está ndares sociales y legales y má s
precisamente, los que correspondan a las circunstancias.

La buena fe como principio. Se puede decir que la buena fe se traduce en “lealtad” y “correcció n”, la
expresió n buena fe hunde sus raíces en el concepto de fides, y má s en el de bona fides del derecho
romano. Cuatro son las funciones que la doctrina encomienda a la buena fe: interpretativa, integradora,
limitativa y adaptadora.

EL NEGOCIO Y LA FORMA.

24. Desarrollo del llamado consensualismo. ¿es el consensualismo un principio general del
negocio jurídico? Transmutación del solus consensus obligat.

Desarrollo del consensualismo. El contrato no es má s que un procedimiento de suyo real o solemne, es

decir, que designa un mecanismo de intercambio. En el curso del siglo XIX hizo camino la tesis de que el
formalismo simbó lico era sinó nimo de primitivismo y angostura mental y que el consensualismo era
símbolo de avance cultural, a má s de muestra de un estado de libertad.

Por distintas razones avanzado el dominado la categoría universal del contrato verbis “stipulatio” fue
decayendo, y así en el derecho justinianeo la forma por excelencia es la escrita, no así en el derecho
canó nico. ¿El empleo de las solas palabras implica consensualismo? El ART 1500 c.c. previene que el
contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Sobre el tema de la ineficacia del negocio jurídico, es del caso anotar que cuando este es solemne, o
como se suele decir, lleva consigo una solemnidad ad sustanciam actus, la ausencia de ella implica
conceptualmente la inexistencia de la operació n y su defectuosidad, la nulidad absoluta. Por ejemplo, si
la ley exige escritura pú blica o intervenció n de un determinado funcionario, la falta de aquella o la
ausencia del funcionario significa la negació n del acto (no habría hipoteca o matrimonio) y la
defectuosidad de la actuació n (incompetencia del notario o funcionario) desemboca en la nulidad
absoluta.

- Principio de salvació n del negocio jurídico. Cuando la irregular celebració n de un determinado se

debe a la deficiencia de la solemnidad exigida a propó sito, sin embargo se abre la posibilidad de su
conversió n en una figura alterna, con funció n aná loga, siempre que, considerando el fin perseguido
por las partes, deba suponerse que estas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el
otro contrato.

¿Es el consensualismo un principio general el negocio jurídico? Hay contratos reales, verbis y literis.
Gayo habla de los contratos consensuales diciendo “decimos que las obligaciones se contraen de este
modo, porque no exigen ni palabras ni escritos especiales, sino que es suficiente que quienes celebran
el negocio consientan en él”. Es preciso tener presente que el consenso, así entendido, solo tenía
relevancia en los cuatro contratos típicos de esa especie, que eran la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato.
341
Transmutació n del “solus consensus obligat”. El brocá rdico latino fue tergiversado para hacer del
consentimiento (voluntad) un fetiche, para hacer creer que el mero consentimiento basta para la
coercibilidad de la promesa o la irrepetibilidad de la atribució n patrimonial. Es natural la conclusió n de
que aquella regla tuvo un valor má s ético que jurídico, esto por el temor de las penas consiguientes al
perjurio, se acostumbró la gente a respetar la palabra empeñ ada.

Una cosa es la libertad de formas de expresió n, es decir, el poder escoger dentro de las figuras
negó ciales legalmente típicas una cualquiera que no tenga prevenida una determinada solemnidad
constitutiva, o escoger dentro de las figuras solemnes una de las formas que alternativamente ofrece la
ley, y otra la ilusió n o mejor, el engañ o de que el solo consentimiento obliga o de que el mero acuerdo
significa contrato. La regla general que se aplica al contrato es la de la indiferencia o fungibilidad de
formas, y no una reverencia al arbitrio particular.

La profesió n de fe voluntarista que se atribuye a la primera fase del Art 824 C.Co. “los comerciantes
podrá n expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo
inequívoco”. Se ve atemperada como es ló gico, por lo siguiente “cuando una norma legal exija
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formara mientras no
se llene tal solemnidad”.

En realidad, cuando se dice que el particular puede obligarse por cualquier medio de expresió n, se
puede concluir que se obliga mediante declaració n y queda o resulta obligado con las demá s
expresiones, por fuerza de las circunstancias y, en mucho, atendiendo al peso de la confianza
despertada en los demá s por su conducta, interpretada concordantemente con los patrones sociales.

25. La forma como medio de expresión y la forma como solemnidad.

El acto dispositivo de intereses es un acto o dicho en otras palabras es una conducta y la conducta no es
pensamiento o un dato meramente sicoló gico. Es un comportamiento que alguien adelanta, que de suyo
está llamado a ser conocido por otro, sin importar si se trata de una conducta receptiva o no receptiva,
y a ser entendida por los demá s, no en sentido distinto de aquel que normalmente tiene y en el que, por
lo mismo, se puede tomar. La forma quiere decir el medio de expresió n empleado por el sujeto al efecto,
tó masela como vehículo de transmisió n de pensamiento y volició n o simplemente como comunicació n.

En este sentido el negocio jurídico es siempre formal, pues no existe sin una manifestació n que es
forma. Otra cosa es que por distintas razones se exija el cumplimiento de ciertas solemnidades como
oraciones, gestos, documentació n, intervenció n de una autoridad pú blica. Se habla equivocadamente de
consensualismo dando a entender que el solo consentimiento vincula y obliga, cuando lo que en
realidad significa es que cualquier medio de expresió n es vá lido, es decir, que no hay una solemnidad
constitutiva, act sustanciam actus.

El caso es que nuestro có digo civil no formula disciplina alguna de la forma, en tanto que el de
comercio, al tiempo que proclama la libertad de los comerciantes para “expresar su voluntad de
contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier medio inequívoco”, previene que
“cuando una norma legal exija una determinada solemnidad como requisito esencial del negocio
jurídico, este no se formara mientras no se llene tal solemnidad”.

26. Libertad de forma. ¿”Renacimiento” del formalismo? El formalismo como seguridad. El

formalismo tutelar.

Libertad de forma. La libertad de escoger forma o medio de expresió n no es má s que la otra cara de la
libertad de escoger figura o tipo para las disposiciones correspondientes, la ley determina cuales
figuras son solemnes y cuales las formalidades respectivas. El legislador previene al indicar los
requisitos para que una persona de obligue vá lidamente, para con otra persona por un acto o
declaració n, y consecuentemente, al ir diseñ ando los rasgos fisionó micos de cada figura, como lo
prescribe el art 1857 c.c. relativo al contrato de venta “la venta se reputa prefecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio” no es el consentimiento puro o de por sí, sino el acuerdo sobre

342
el intercambio de la cosa y el precio, o sea la coincidencia de conductas o comportamiento sobre una
determinada figura, aquí legalmente típica.

¿Renacimiento del formalismo? En el có digo de comercio abundan subordinaciones de la celebració n

del contrato al cumplimiento de determinada forma, en términos que contradicen el principio del
consensualismo y parifican su disciplina a la del có digo de civil, cuando no, como en el caso del mandato
por ejemplo. De otro lado se advierte una exigencia creciente universal de forma, especialmente escrita,
que es la forma por antonomasia, en que abundan las normas especiales protectoras de sectores
débiles, ante todo en materia de contratos masivos, singularmente en los de consumo.

Formalismo como seguridad. Los afanes de certeza y de seguridad han sido y siguen siendo una
constante de la humanidad. El saber si se está o no obligado y a que, el poder acudir a la autoridad
judicial para la efectividad de una obligació n o en procura de resarcimiento del dañ o padecido por su
inejecució n, es algo íntimamente relacionado con la prueba de los hechos generadores del vínculo.
Todo lo cual hace a la gente desconfiada, cautelosa y precavida, esto ha impuesto la prá ctica de
documentar los tratos sobresalientes.

En la economía del presente, el ordenamiento ha venido a imponer la forma documental para

numerosos contratos de empleo masivo, en aras de proteger al consumidor o al usuario, a fin de
propiciar su conocimiento del contenido, descargá ndolo de obligaciones que no han sido expresamente
pactadas, incluidas por reenvió , para hacer presentes y efectivos derechos y garantías a su favor.

Formalismo tutelar. También son formalidades de protecció n aquellas previstas para la validez de las
operaciones concernientes a incapaces, que tienen la particularidad de que, establecidas en tutela de
sus intereses, solo ellos o quienes los representan pueden impetrar la declaració n de invalidez del acto
debida a la omisió n de aquellas, que por lo mismo, sería una nulidad relativa ART 1743 c.c.

27. El negocio y la declaración. Sentido genuino de la declaración. Diversas funciones de la

declaración. Declaración recepticia y no recepticia.

El negocio y la declaració n. La figura de negocio jurídico salió al mercado a comienzos del siglo XIX
como “declaració n”. La declaració n tomada en sentido lato, es sinó nimo de manifestació n. Para concluir
se puede decir que la exteriorizació n conforma un todo compacto con la orientació n subjetiva del sujeto
y que el derecho y la sociedad se ocupan obviamente de la conducta y no del pensamiento. Con las
locuciones declaració n de la voluntad, autonomía de la voluntad acontece como con las oraciones
religiosas memorizadas, se dicen y se repiten sin reflexionar sobre su significado.

Sentido genuino de “declaració n”. Por declaració n en sentido estricto se entiende la comunicació n
hecha por medio de lenguaje articulado, este es por mucho el instrumento por excelencia, el oral que no
implica alfabetizació n dio lugar a las obligaciones verbis y a las consenso, y el escrito. El lenguaje
articulado es complejo.

Son elementales las siguientes prevenciones:

- Art 28 c.c. “Las palabras se entenderá n en su sentido natural y obvio, segú n el uso general de las
mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dará su significado legal”.
- Art 29 c.c. “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomaran en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso”.
- Art 30 c.c. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

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Quien declara corre un riesgo de errar en la expresió n y asume una responsabilidad, en la medida que
despierta confianza legítima en ellas.

Diversas funciones de la declaració n. Se expresan los estados de á nimo, los conocimientos, los
conceptos, las experiencias, los propó sitos. Acá no interesa la declaració n es si misma, como
manifestació n de conocimiento o de ciencia, sino ú nicamente como modo de autorregulació n de
intereses.

Declaració n recepticia y no recepticia. [1] Declaració n recepticia o personal, la que está llamada a ser
recibida por otra persona, cuya reacció n procura pues de lo contrario caería en el vacío, se perdería,
ineficaz sino llega a su destinatario y eficaz cuando este la recibe, ejemplo la oferta. [2] declaració n no
recepticia o real, esta será indudablemente conocida por otros sujetos, pero produce la totalidad de sus
efectos por sí sola, independientemente de su comunicació n a otro, ejemplo la ocupació n o la renuncia.

La exigencia de que para su eficacia la declaració n sea dirigida a alguien y esta la reciba obedece a un
deseo de proteger al destinatario y eventualmente también a terceros, como sería el caso de la
revocació n del poder.

28. Comportamiento: gestos, signos, lenguaje no articulado. Conducta concluyente. Conducta

legalmente tipificada. Conducta mecanizada. Conducta omisiva.

Comportamiento. La conducta humana no se agota en la declaració n, si bien esta es el medio de

expresió n humana por antonomasia, existen otras formas, y una de ellas es el comportamiento,
actuació n o simple conducta. Se pueden celebrar negocios jurídicos por la mera realizació n de actos
materiales, por ejemplo por un movimiento de la cabeza, manos o brazos, es decir, por gestos.

Se trata sin má s de un comportamiento como forma negocial, es obvio que solo es utilizable en las
negociaciones y celebració n de contratos entre personas presentes.

Conducta concluyente y conducta social o legalmente tipificada. Se refiere a eventos en los que el sujeto
resulta comprometido por un obrar que no puede encuadrase como una declaració n en sentido estricto,
como un comportamiento simple, ni por guardar silencio. Lo que se puede apreciar es simplemente un
comportamiento, se habla entonces de conducta concluyente, que consiste en un acto o en varios actos
sucesivos que por sí mismos y tomados aisladamente no poseen significació n jurídica alguna o que si
llegan a tenerla es autó noma, con una funció n social propia, pero que al ser analizados en conjunto, y
sobre todo atendiendo a las circunstancias antecedentes o concomitantes, y en razó n de ellas, han de
ser interpretados necesariamente como un obrar dispositivo determinado, pues han adquirido un
significado univoco, al punto de constituir una conducta concluyente sin que medie un propó sito de
celebrar el negocio correspondiente.

Sobresale la conducta legalmente tipificada, entendida como aquel o aquellos actos que son
concluyentes por mandamiento legal, en el sentido de constituir una disposició n negocial. Por ejemplo,
el pago de la renta que haga el inquilino de bien raíz y su recibo por el arrendador sin reservas,
aisladamente considerado, es sencillamente un acto de cumplimiento, pero si ocurre vencido el termino
del contrato, implica la renovació n de este (tacita reconducció n), otro ejemplo es el de la herencia, el
aceptar sin beneficio de inventario. En conclusió n se trata de un comportamiento que se produce sobre
ciertos antecedentes y en determinadas circunstancias, e impone, por así decirlo la conclusió n.

Conducta mecanizada. Se refiere o surge de la importancia que han obtenido las máquinas y de los
instrumentos electró nicos para la celebració n de contratos, se inició con la moneda y hoy en día el auge
es por las tarjetas electró nicas, y por las computadoras.

Conducta omisiva. Generalmente se habla de silencio para indicar la abstenció n plena. El silencio, no
mejor, la conducta omisiva, por si sola, aisladamente considerada, no constituye disposició n alguna de
intereses, sin embargo en determinadas condiciones, atendiendo primero a la ley, y luego a los usos

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sociales y comerciales, la omisió n puede llegar a constituir un modo de expresió n apto para celebrar
tratos, modificarlos o terminarlos, es decir, una como una conducta dispositiva.

Cabe recordar el Art 824 C.Co. “los comerciantes podrá n expresar su voluntad de contratar u obligarse
por cualquier modo inequívoco” uno de ellos podría ser la abstenció n o el silencio. Esto se trata de una
cuestió n de hecho sujeta a la apreciació n del juez. Casos en los que el silencio produce efectos:

 Si el interesado tiene el deber de hablar y no lo hace, por ejemplo, en el caso de la aceptació n del
mandatario derivada del no contestar a la procura al el dirigida.
 Por una previsió n a propó sito de las partes.
 En razó n de prá cticas o costumbres gremiales.
 Por la fuerza de usos y practicas entre las mismas partes en el mismo contrato o en contratos
aná logos anteriores. Caso del lechero o del que vende vinos.

29. El llamado “negocio de voluntad”. El llamado “contrato de hecho”.

Negocio de voluntad. El particular puede expresarse de distintas maneras. La declaració n es la má s

usual y perspicua. De ordinario, la declaració n es intencional, o sea que sus términos manifiestan el
querer del sujeto o concuerdan con lo que él quiere. En otras oportunidades, el ordenamiento recoge la
actuació n suya, para atribuirle un significado consonante con el sentido en que ha podido entenderlo el
destinatario o quien ha tomado nota de ella, o la persona a quien le conciernen sus consecuencias.

En el negocio jurídico que resulta celebrado en esas condiciones no media "declaració n" sino una
"actuació n": son los casos de ocupació n, aceptació n tá cita de la herencia, tacita reconducció n, así, en un
principio se habló de negocio de la voluntad, luego de negocio de actuació n o realizació n, para resaltar
esa particularidad carente de declaració n, de la definició n se mantiene la voluntad.

Negocio de voluntad o con voluntad presunta o ficta, o mejor, resultado impuesto por una confianza
mutua de quienes participan en el trá fico jurídico de la vida cotidiana. Voluntad de los efectos, que
difícilmente se encuentra en una operació n en la que estos vienen a ser asignados en funció n má s que
todo de una decisió n política del ordenamiento o de la tutela de la confianza generada por el actor en
otro sujeto. Planteamiento que golpea ele je de la concepció n tradicional del negocio, por lo que se
explica que muchas nieguen la naturaleza negocial o contractual de esas operaciones, o la acepten sobre
la base de que en ellas el sujeto no quiere efectos jurídicos, sino quiere ejercer un derecho; en este
sentido, quiere un hecho y quiere una situació n jurídica modelada sobre tal hecho.

Es un comportamiento socialmente relevante y adquiere la calidad manifestació n contractual.

Ejemplo: alzar la mano para parar el bus, meter la moneda, hacer clic para comprar.

Emilio Betti: no se trata de presumir la voluntad interna, es ver si conforme a los criterios sociales, no
se puede interpretar de otro sentido y provoca en el otro una expectativa legitima que tiene que ver con
la autorresponsabilidad, de quien realiza el determinado acto.

Contrato de hecho. El derecho reconoce la presencia de relaciones de hecho, que cobija, para los afectos
de su disciplina con la normatividad propia de la figura contractual pró xima o que se consideraría
recorrida fá cticamente, allí, no obstante la ausencia de voluntad de una de las partes, o mejor, dada la
irrelevancia de esa falta, es evidente la inclinació n del derecho a ver la presencia del contrato, o dicho
má s directamente, a dar a esos hechos calificados tal tratamiento.

Una parte de la doctrina oscila en los extremos de la negació n de la presencia de contrato cuando no se
puede identificar el acuerdo resultante de la deliberació n de dos partes iguales, dijerase que por todo
concepto, y el acogimiento como contrato de lo que son meros hechos cuyas consecuencias prá cticas al
parecer podrían regularse por las normas de la disciplina contractual, sin necesidad de considerarlas o
denominarlas contractuales.

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En esta situació n jurídica se pregunta, si se crea un vínculo jurídico o no, algunos dicen que es un
enriquecimiento sin justa causa, en lo que el prestador del servicio tendrá una acció n por que no es un
contrato.

Otra parte de la doctrina, afirma que se debe aplicar la figura contractual que má s se adopte, por ser
parecido al contrato.

30. El documento. Las copias. El documento electrónico. La firma. Doble firma. Firma
electrónica.

Documento. Por documento se ha entendido el escrito y má s concretamente la declaració n puesta sobre

el papel. El có digo de procedimiento civil, define el documento de una manera má s amplia, “son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográ ficas, discos,
grabaciones magnetofó nicas, radiografías, talones, contraseñ as, cupones y en general todo objeto
mueble que tenga cará cter representativo o declarativo”. Todos ellos corporales de los cuales interesan
nos interesan los que contienen una declaració n o mejor, una disposició n de intereses. Hoy se ha puesto
al alcance del trá fico jurídico el documento electró nico. Hay documentos privado y documento pú blico.

Documento electró nico. Puede decirse que el instrumento de comunicació n por excelencia es el correo
electró nico, los ordenamientos se han ocupado de él, el primer avance consistió en la aceptació n de este
instrumento, o sea en la superació n de la prevenció n adversa a la causa de su carencia de corporeidad y
la consiguiente desconfianza que despierta su volatilidad. Se habló del equivalente funcional, o sea que
la funció n del documento de papel puede ser absuelta con técnicas y métodos electró nicos, y también se
afirmó el principio de la no discriminació n adversa de los mensajes electró nicos frente a los físicos. Se
entiende por documento informá tico la representació n informá tica de actos, hechos o datos
jurídicamente relevantes.

- Ley 527 de 1999, la cual reproduce las normas de la ley modelo UNCITRAL.
- Un punto significativo al respecto es relativo al “soporte” del documento.

Firma. La firma puede servir para numerosas funciones, dependiendo de la naturaleza del documento
firmado, la firma consiste en la aposició n autó grafa, al pie del documento, de los signos grá ficos que
permiten identificar al autor de este. Se han conocido distintos modos o procedimientos de estampar
una firma.

La firma de quien actú a como representante o agente de otra persona en nombre de esta ha de ir
acompañ ada de esa menció n (contemplatio domini). Naturalmente la firma ira al final del texto, por así
decirlo, cubriendo todo lo expresado atrá s, de ese modo cualquiera agregació n a aquel (otro sí) exige la
firma de los declarantes.

Firma a ruego y huella digital. El natural que el derecho conceda a la persona impedida físicamente para
suscribir un documento, igual que a aquella que no sabe firmar, medios para otorgarlo o autenticarlo.
Por ejemplo la firma a ruego del otorgante, con identificació n de la persona rogada y sobre todo con el
agregado de la aposició n por aquel de su huella digital. El Art 826 C.Co. Incluyo la posibilidad de
imprimir en el documento las huellas plantares.

Firma electró nica y firma digital. La cuestió n se endereza a determinar las condiciones que permiten
esa confianza, por ejemplo cuando hay duda sobre una firma normal se acude al perito grafó logo, en la
firma electró nica se trata es de un algoritmo matemá tico, es decir, en cuanto firma tiene la funció n de
dar seguridad del origen del texto y su integridad.

La ley españ ola contempla tres clases de firma electró nica: [1] la bá sica, es menos que una firma, se
diría que es una rú brica, cualquier modo electró nico de identificació n, por ejemplo la direcció n de
correo electró nico [2] la avanzada, esta aparte de identificar al firmante, permite detectar cualquier
cambio de los datos firmados y está vinculada ú nicamente al firmante y a los datos firmados, y está

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creada por medio que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control [3] la reconocida, está
basada en un certificado reconocido y es generada con un dispositivo seguro de creació n de firma.

31. Solemnidades ad substantiam actus. Variedades de formas constitutivas. El escrito como

formalidad por razones de seguridad. Instrumento público. Escritura pública.

Solemnidades ad substantiam actus. Cuando la culminació n del acto o su eficacia no se logra sin el
cumplimiento de los ritos legales externos se dice que la solemnidad es sustancias o constitutiva, la
exigencia se estas formas sustanciales se suele ver como un retroceso. La solemnidad es ú til, pues por
ejemplo, protege al sujeto de decisiones y actuaciones precipitadas, irreflexivas o impulsivas, como en
el caso del matrimonio, también sirve para asegurar el contenido y facilitar la prueba del acto. La
omisió n de la forma constitutiva implica la inexistencia del respectivo acto o contrato.

Variedades. Las formas exigidas son de diversa índole y comprenden: [1] la intervenció n de funcionario
determinado, como en el matrimonio [2] ciertas diligencias de funcionario que no alcanzan a su
injerencia en el acto mismo, como en el testamento má s solemne [3] el otorgamiento ante notario,
como en todos los casos que se exige escritura pú blica [4] la comparecencia de un determinado nú mero
de testigos, como en los testamentos [5] la escritura pú blica o el documento privado autentico, como en
la procura para celebrar un acto que haya de constar por escritura pú blica [6] la forma escrita, como en
el contrato de trabajo a término fijo [7] una autorizació n administrativa, como en las sociedades
anó nimas cuya razó n social consista en actividades financieras [8] permiso del juez o notario, como en
las donaciones superiores a cincuenta salarios mínimos.

Frente a estas cabe preguntar qué clase de solemnidad es, cual la finalidad de su establecimiento, el
interés pú blico o privado que hay de por medio y por consiguiente la clase de nulidad que está de por
medio. Igualmente se pregunta si la revocació n y modificació n de un acto solemne constitutivo debe
hacerse cumpliendo la misma formalidad, la respuesta es que si solo cuando quiera que la retractació n
o la modificació n de los actos implican la cancelació n de una inscripció n en el registro pú blico.

Por razones de seguridad. Ha de observarse que en la vida cotidiana un buen nú mero de contratos
informales o consensuales resultan solemnes o formalizados por razones de seguridad, por ejemplo los
tiquetes para los espectá culos o las tarjetas de los parqueaderos.

Documento pú blico. Es el otorgado por el funcionario pú blico en el ejercicio de su cargo o con su

intervenció n.

La escritura pú blica. Es el documento por excelencia, revestido de cierto halo sacramental. Fue comú n
la asimilació n de instrumento pú blico a escritura pú blica ¿Cuá l es la diferencia?

EL SUJETO NEGOCIAL.

32. Sujeto y parte. Parte material y parte formal.

Sujeto es la persona física, natural o individual o la persona jurídica o moral, la figura del negocio
jurídico demanda la presencia e intervenció n de a lo menos un sujeto. El negocio es la actuació n
concreta y determinada de uno o varios sujetos, que por medio de él disponen sus intereses. El sujeto
no se confunde con el negocio, tampoco es elemento suyo, sino que es presupuesto de él, y sus
calidades, o sea la capacidad y la posició n jurídica (legitimació n del poder de disposició n) se consideran
y tratan como presupuestos de validez del negocio.

El termino parte es extrajurídico, respecto de esta cabe destacar que el Art 1495 al definir la figura de
contrato expresa “contrato o convenció n es un acto por el cual una parte se obliga para con otra, cada
parte puede ser de una o de muchas personas. Parte es el sujeto o el grupo de sujetos que ocupa una
misma posició n en una relació n o en una actuació n jurídica.

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Se considera parte en el negocio jurídico al autor de la regulació n, sin embargo, la disposició n de
intereses y del contenido negocial bien pueden ser obra de un sujeto distinto del titular de ellos, por
razones de incapacidad de este, o de su propia naturaleza o de su conveniencia, o por sus condiciones
de derecho o de hecho, que dan lugar a la intervenció n de otra persona. Hay una distinció n entre [1]
parte en sentido material, esta es el titular de los intereses y destinatario de los efectos del negocio [2]
parte en sentido formal, el agente, en principio, el representante, que es quien dispone a nombre ajeno,
con mayor o menor autonomía, ajeno a las consecuencias de su actuaciones frente al tercero
cocontratante.

33. Contrato celebrado bajo nombre falso. contrato celebrado bajo nombre ajeno. Situación de
la persona suplantada. Situación de los terceros sub- adquirentes.

Contrato celebrado bajo nombre falso. Acá el agente actú a por sí y para sí, solo que oculta su verdadera
identidad bajo un nombre supuesto. El sujeto negocial es uno y el mismo, sin importar con que nombre
se presente, y su verdadera identidad es irrelevante en todos los casos de negocios en donde el sujeto
es fungible, es decir, cuando quiera que la identidad o las calidades suyas no son razó n de ser o motivo
determinante de la celebració n del contrato con él, si tomaría importancia en los negocios intuito
persona.

La contraparte que incurrió en error bien podría invocar su error in persona o eventualmente el dolo
de que se sienta víctima, no sobra decir que no hay otro dominus que el agente, es decir, de ese lado
contractual hay un ú nico sujeto, solo que se presenta con un nombre falso.

Contrato bajo nombre ajeno. Es el caso de quien, empleando un nombre ajeno, se hace pasar por otra
persona, no es que se invente un nombre al azar, sino que se toma uno cierto, se trata de una
suplantació n. Es importante determinar el conocimiento que el tercero tuvo efectivamente de la
suplantació n, o que pudo o debió tener de ella obrando con la debida diligencia, advertencia y cuidado,
es decir, buena fe. Tampoco puede dejarse de lado la actitud asumida por el dominus.

Atribució n de los efectos y validez. Por regla general el contrato es vá lido y su autor es el agente sin
vinculació n alguna de la persona de cuyo nombre se valió , sin embargo hay que tener en cuenta la
posibilidad de la presencia de factores adicionales, que pueden modificar esta afirmació n preliminar, en
efecto, si quien actuó tenia poder de representació n del suplantado, en tal evento, se estaría en
presencia de una hipó tesis de representació n en la que los efectos de la actuació n se radicarían directa
e inmediatamente en cabeza del dominus. También hay que indagar si el suplantado dio pie para que el
tercero cayera en error sobre la identidad de la persona con quien contrataba como para que pensara
de buena fe que lo hacía con él, es decir esto, con reenvió a la figura de la representació n, aquí la
aparente. En cuanto a la contraparte cuando se den los supuestos de hecho correspondientes, podrá
hacer valer el vicio de su voluntad (error en la persona o dolo) para impetrar la declaració n de
invalidez del negocio.

Situació n de la persona suplantada. El sujeto suplantado en cuanto sea del todo ajeno a la patrañ a no
tiene por qué resultar afectado por lo hecho a sus espaldas. El contrato aquí como en la hipó tesis del
celebrado por un falso procurator, no puede calificarse de nulo, sino que sería simplemente ineficaz.

Situació n de los terceros sub adquirentes. Esto con fundamento en la enajenació n hecha por el
suplantador, frente a esta situació n hay que tener en cuenta primordialmente la conducta de tales
terceros, a fin de determinar, si a pesar de que su adquisició n fue a non dominio, al haber obrado con la
diligencia y cuidado exigibles en su circunstancia concreta, de buena fe, su posició n podría tenerse por
inexpugnable alegando el error comú n.

LA REPRESENTACION.

34. Desenvolvimiento histórico de la representación. Explicaciones de la representación.

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Desenvolvimiento histó rico. Partiendo del derecho romano, regia el “exclusivismo en la actuació n
negocial”, es decir, que el propio interesado era quien podía disponer de sus intereses, esto se mantuvo
asa por mucho tiempo, hasta llegar a la posició n actual segú n la cual “por regla general, es del todo
indiferente que el negocio se realice por el interesado o por un representante suyo”. El derecho romano
casi que solo permitía situaciones de representació n solo dentro del círculo familiar y referido al
concepto de las cargas familiares, por ejemplo, la actuació n del filius familiae provechosa para el
patrimonio del pá ter. Lo que má s hizo despegar esta institució n jurídica fue el desarrollo econó mico.

Durante la alta edad media la figura del mandato se eclipso, incluso se prohibió la actuació n judicial por
medio de procurador. Bartolo, afirmo “que si el mandatario obraba dentro del á mbito de sus poderes,
los efectos de sus actos recaían automá ticamente en la persona del mandante”. Los canonistas,
contribuyeron significativamente al acogimiento de los dos principios bá sicos de la mediació n en la
contratació n, “los negocios pueden concertarse por medio del representante, los efectos del negocio
representativo conciernen exclusiva y directamente solo al representado”.

El paso al reconocimiento universal de la representació n voluntaria lo vendría a dar la doctrina

iusnaturalista, con fundamento en la construcció n dogmá tica de la autonomía de la voluntad,
especialmente Hugo Grocio, cuyo pensamiento penetro en las primeras codificaciones, la concepció n
del BGB y del có dice civile, en materia de representació n son tributarios de esta tradició n.

Siendo pacifica la asimilació n del mandato a la representació n: “el mandato es un contrato que tiene
por objeto transferir un poder de representació n” desde comienzos del siglo XIX surgió en el seno de la
pandectistica alemana una corriente restauradora que en nombre de “conceptos jurídicos puros”
negaba la posibilidad de la eficacia directa de la representació n. Savigny, muestra a la representació n
como figura aparte, autó noma, al margen del mandato. El representante “instrumento” del
representado, cuya voluntad aquel transmite, transporta, dentro de una casi asimilació n del
representante al nuncio, de suerte que “el representado es el verdadero contratante, y ello en fuerza de
una ficció n, sino sobre la base de la intervenció n de su voluntad específica, transportada y manifestada
por el representante”

Laband, aparece con la teoría de la separació n, su contribució n fue definitiva para la autonomía de la
representació n, hay mandato sin poder, como también hay poderes sin mandato.

Concepto de representació n. Los có digos de derecho privado por lo general no contienen definició n de
la representació n. La representació n es un mecanismo que permite el remplazo del interesado por otro
sujeto, lo cual implica una legitimació n para obrar y una actuació n en esa virtud.

Explicaciones de la representació n. Aun hoy es marcada la tendencia a sostener que en la

representació n hay una ficció n, para ver en la actuació n del representante la presencia del
representado y hacer que recaigan en este los efectos del acto de aquel, como también la inclinació n a
ver en el representante un “ó rgano del representado.

A la representació n se llega primero para proveer la asistencia a quienes padecen transitoria o

definitivamente inhabilidad para obrar por cuenta propia y por las complicaciones y necesidades
comerciales y econó micas.

Puede decirse que la representació n es una técnica de formació n de los contratos y má s genéricamente
de todo acto jurídico, por intermedio de otro.

35. La representación en los códigos. Función social de la representación. Ubicación de la figura

en el ordenamiento.

La representació n en los có digos. La animadversió n tradicional a la representació n de puso de presente

en la redacció n de los có digos en la edad modera, así por ejemplo en el ordenamiento francés el vocablo
“representació n” solamente aparece en la figura de la persona que hereda por representació n, caso de
los hijo de alguien que no puede o no quiere heredar ocupan el lugar de aquel.
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La disciplina de la figura de la representació n negocial o voluntaria corre en la regulació n del mandato,
relació n de gestió n en la que suele engastarse el acto de apoderamiento y que ha solido confundirse con
la representació n. En el có digo de bello sin perjuicio del sabido reenvió al contrato de mandato, obra
una norma Art 1505, “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado el
mismo”.

Los có digos posteriores, a partir del BGB se ocupan específicamente de la representació n como figura
autó noma, como nuestro có digo de comercio (Arts. 832-844).

Funció n social de la representació n. Es la posibilidad de prestar una colaboració n personal para la

celebració n de negocios y aun de meros actos jurídicos, en términos de sustitució n, de manera que los
efectos no los reciba quien obra, sino el propio interesado, es la llamada eficacia directa.

Ubicació n de la figura en el ordenamiento. El poder puede derivar de la ley o de negocio jurídico. La

procura o acto de apoderamiento puede celebrarse autó nomamente pero por lo general viene
engastado en un negocio de gestió n como, mandato o sociedad. Representació n legal es cuando es la ley
la que determina su presencia y reglamenta la designació n del representante y sus atribuciones, en
presencia de determinados hechos, como en el caso de la patria de potestad.

La disciplina de la representació n se ha solido colocar en los distintos ordenamientos en la regulació n

de las figuras de donde emana el poder, y en especial, en la disciplina del mandato, figura esta que de
ordinario se confunde con la representació n, la cual, a su turno, se considera agotada en el mandato.

36. Caracteres de la representación. Representación directa, propia o perfecta, la contemplatio

domini. La extraneidad del representante. Objeto de la representación. Efectos de la
representación.

Caracteres de la representació n. De su naturaleza se derivan los rasgos distintivos y peculiares de la

representació n, que permiten precisar mayormente el concepto. La representació n por regla general al
representado, por ende lo que preocupa ante todo es que los intereses del titular estén correctamente
atendidos. Esa es la razó n para encerrar la actividad dentro de los términos precisos del acto de
apoderamiento, para ampliarlos solo cuando la conveniencia del representado determine diligencias
superiores no contempladas en aquel y la urgencia de realizarlas no admita vacilació n.

Esto anterior es el fundamento de la enorme responsabilidad que pesa sobre los administradores, pues
la confianza de que se les hace objeto exige mayor celo y cuidado, esa es la base de la atribució n que
tiene el poderdante de revocar el poder en cualquier momento.

La representació n proviene de la confianza del dueñ o del negocio, la ley o el juez dispensan en el gestor,
de ahí porque al cesar tal confianza se proceda al relevo cuando el discernimiento del cargo se produce
judicialmente, y a la revocació n, cuando espontá neamente el interesado otorgo poder.

La representació n exige un previo acto de apoderamiento, ya sea de la ley, una determinació n judicial o
administrativa, una procura o del testamento. Ese acto de apoderamiento es la base de las relaciones
entre las parte, representante y representado, y a el se acude en busca de precisió n de las atribuciones
y de concordancia entre el encargo y la actividad que origino. Se da lugar a dos series de relaciones, ( 1)
interna, entre poderdante y apoderado, que se rige por el acto de apoderamiento (2) externa, entre el
gestor, el tercero y el asistido, se rigen por el negocio celebrado en desarrollo del poder.

La contemplatio domini, representació n directa. El representante tiene el deber (carga u obligació n

segú n el caso) de manifestar que no obra para sí y por cuenta propia, sino que obra por cuenta ajena y
primordialmente, de declarar el nombre de la persona por y para quien obra, así es que se configura la
representació n propiamente dicha directa o perfecta. Este deber de correcció n y lealtad tiene un
destinatario inmediato que es el tercero. La representació n directa tiene por funció n dar por “presente”
al representado.
350
Cuando no se cumple con la contemplatio domini los efectos del acto o contrato que ejecuta el agente se
radicaran irremisiblemente en su cabeza, sin vinculació n del poderdante, a menos que este ratifique la
actuació n de aquel. A la carga de lealtad y precisió n del agente corresponde al tercero una carga de
advertencia y sagacidad, pues tiene el deber de verificar las credenciales del agente y el agente tiene el
deber de justificar sus poderes.

Caso del falso procurator, cuando el agente declara obrar a nombre y por cuenta ajenos, es decir, ser
representante de alguien y actuar en esa virtud, sin serlo efectivamente, ya sea porque no le ha sido
otorgado el poder, porque la legitimació n se extinguió , o porque conservá ndose, no está autorizado
para el negocio en cuestió n.

Se habla de representació n indirecta o imperfecta, pues no hay una vinculació n directa del dominus y
no se da la extraneidad del agente.

La extraneidad del representante. La intervenció n del agente no se reduce a transmitir un mensaje ajen,
como ocurre en el caso del nuncio o portavoz, sino que consiste precisamente en disponer de los
intereses a él confiados, siempre con poder decisorio. Así una vez celebrado el negocio, el desaparece,
por así decirlo sin dejar rastro ni comprometerse. Frente al tercero el agente respondería
extracontractualmente y frente al dominus contractualmente. El agente se puede vincular como garante
ya sea del dominus o del tercero.

Objeto de la representació n. En principio todos los negocios jurídicos pueden celebrarse por medio de
representante, salvo casos principalmente en el derecho de familia, por ejemplo la facultad de testar es
indelegable, en el á mbito del estado civil, la del reconocimiento de hijo. En el derecho comú n coexisten
el contrato para la confecció n de una obra material y el contrato de mandato, a má s de la figura
autó noma de la representació n.

Efectos de la representació n. El efecto propio de la representació n es la radicació n inmediata y directa

de los efectos de la operació n cumplida por el representante en la esfera jurídica del representado.

37. Representación legal, de origen judicial y administrativo. La representación orgánica.

Representación voluntaria o negocial.

Se suele dividir la representació n por el origen el poder en legal y voluntaria, con el agregado de la
judicial como subtipo de la primera, es decir, que la representació n tiene su origen es un acto de
apoderamiento que puede consistir en: una disposició n legal como en el caso de la patria de potestad,
en una providencia judicial, como en la guardas, o por una disposició n privada.

Hay otra clasificació n que atiene al contenido y funció n de la materia representativa, diferenciando
entre representació n de personas y representació n de intereses.

La representació n legal se deriva de falta de capacidad del asistido, de su ausencia o de no haber nacido
aun, mientras que la negocial se funda en la conveniencia o necesidad ocasional del dominus de
encomendar asuntos a un procurador. La legal es forzosa y la negocial es potestativa. Amabas admiten
una representació n de cará cter general o especial.

Representació n orgá nica. Se refiere a la representació n propia de las personas jurídicas, esta es distinta
a la representació n ordinaria, la persona jurídica demanda la presencia y el concurso de individuos por
medio de los cuales actú a, que son llamados ó rganos. La verdad es que en este caso no hay una
representació n en sentido estricto.

El á mbito de poder de representació n de los ó rganos de la persona jurídica, cualquiera que sea el
origen o la calidad de esta, se encuentra regulado necesariamente por unos estatutos, la persona
jurídica puede ser de cará cter pú blico o privado.

351
38. El poder o legitimación representativa. La procura o acto de apoderamiento. Naturaleza
jurídica. Forma del acto de apoderamiento. Aceptación de la procura.

La procura. La llamada representació n voluntaria se funda en un “medio o instrumento técnico” que es

la procura, es un negocio unilateral, receptació n, revocable, de autorizació n cuya funció n se agota en la
mera legitimació n del procurador designado y que se distingue de la relació n interna entre dominus y
procurator, basada generalmente en un contrato de gestió n en el que se engasta el poder.

Naturaleza jurídica de la procura. Es un negocio jurídico unilateral y recepticio con funció n

instrumental, de “autorizació n”, preparatorio del negocio o negocios a cuya declaració n provee. Se
puede distinguir entre (1) apoderamiento interno, cuando se comunica solo al apoderado o a uno o
varios terceros con quienes este haya de entenderse (2) apoderamiento externo, cuando se comunica al
pú blico, distinció n esta que adquiere importancia en lo que hace a las cargas de lealtad y de
informació n que pesan sobre el poderdante y apoderado y a la posició n de los terceros.

El otorgante bien puede retirarla antes de que llegue al conocimiento del legitimado, si ya había llegado
a su conocimiento se hablara no de retiro sino de revocació n del poder. En la procura el constituyente
indicara el o los negocios o actos objeto de la autorizació n, como también las atribuciones y los límites
para esta.

Forma del acto de apoderamiento. Hay dos tendencias, una la de la plena libertad de forma y la de la
forma restringida, en especial con la subordinació n de la procura a la solemnidad exigida para el acto
para el cual se confiere la legitimació n. En el ordenamiento colombiano la procura en principio es un
acto libre de solemnidades, al respecto está el ART 2149 c.c. “el encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pú blica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier modo inteligible,
y aun por la aquiescencia tacita de una persona a la gestió n de sus negocios por otra, esta ú ltima es la
llamada representació n por tolerancia”. El rasgo distintivo de esta ú ltima consiste en que el
representado, sabiendo que alguien se muestra como representante suyo, no le pone problema a esa
ambigü edad, la pasa por alto y no hace claridad frente a los terceros.

La tradició n ha sido la formalidad de la procura, tanto en el Code civil, como en el có dice civile, el acto
de apoderamiento está sometido a las mismas condiciones de forma que el acto para el cual de confiere
el poder. La jurisprudencia nacional no obstante lo dicho en el Art 2149, impuso la exigencia de forma
escrita, especialmente para el apoderamiento destinado a la venta o hipoteca de inmuebles. El có digo
de comercio del 71, dijo “el poder para celebrar negocio jurídico que deba constar por escritura pú blica,
deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado”.

Cosa distinta ocurre en los poderes para actuar en proceso, actuació n en la cual prevalece la conducta
escrita y donde tradicionalmente la ley ha exigido en general documento autentico, con la sola
excepció n del apoderamiento dentro del desarrollo de una diligencia que puede hacerse oralmente.

Aceptació n de la procura. El destinario del acto de apoderamiento es libre de aceptar su designació n,

aceptació n que puede ser expresa o tá cita (todo acto de ejecució n del mandato). El có digo civil dice, “las
personas que por su profesió n u oficio se encargan de negocios ajenos, está n obligadas a declarar lo
má s pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirara como su aceptació n”. El có digo de comercio dice, impone como
el civil la adopció n de medidas de custodia de bienes y tutela de derechos, pero con la prevenció n
inusitada que “sin que por ello se entienda tá citamente aceptado el mandato”.

39. Ámbito del poder. Poder especial y poder general. Obligaciones de representante y
representado. deberes de representante y tercero.

Á mbito del poder, poder especial y general. El poder fija los alcances de las facultades del
representante. Puede ser una disposició n normativa o una procura. Es potestativo al dominus
determinar el á mbito de legitimació n que confiere y puede hacerlo explícitamente o puede inferirse o

352
resultar de los términos en que se redacte la procura y de la propia naturaleza de los negocios para los
cuales se apodera el agente.

Los adjetivos “general” y “especial” no tiene una connotació n univoca. Lo que importa es destacar que,
en contraste con lo que el comú n de las personas cree, poder general no quiere decir atribuciones
omnímodas y sobre todo, facultad para enajenar toda clase de bienes, sino simplemente autorizació n
para efectuar actos de administració n, del giro ordinario de los negocios del representado.

Son deberes del representante, ceñ irse a los términos del apoderamiento y a las instrucciones recibidas
del representante, dar cuenta de su gestió n, entregarle al representado los bienes que haya recibido por
su cuenta o que haya adquirido en el desarrollo de su gestió n con ese mismo destino. Importante la
confianza.

Có digo civil. Art 2159, “cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que má s conveniente
le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato”, “las facultades
del mandatario se interpretan con alguna má s latitud, cuando no está en situació n de poder consultar al
mandante”, “el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecució n seria
manifiestamente perniciosa al mandante”.

Có digo de comercio. Art 1263, “el mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y
aquellos que sean necesarios para su cumplimiento”, Art 1266, “el mandatario no podrá exceder los
límites de su encargo, pero podrá separarse de las instrucciones cuando circunstancias desconocidas
que no puedan serle comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que este habría
dado la aprobació n”

El acto de enajenació n, exige y presupone una legitimació n especial. ¿Qué hacer cuando la gestió n
encomendada implica enajenaciones, como actividades normales dentro del giro ordinario de los
negocios? Se suele responder con la siguiente distinció n [1] actos de administració n ordinaria, aquellos
que no afectan la situació n jurídica de los bienes [2] actos de administració n extraordinaria, aquellos en
que, aun cuando por su naturaleza implican disposició n, por versar sobre bienes cuya enajenació n está
dentro del giro ordinario de los negocios en cuestió n, se asimilan en su tratamiento a los de
administració n propiamente dichos.

Algunas restricciones o exclusiones legales habituales de las facultades propias del procurador: vender,
hipotecar, transigir, para estas es menester facultad expresa (especial).

Obligaciones representante y representado. el representante debe:

(1) actuar con esmero, diligencia y lealtad para con el representado

(2) debe informar acerca de circunstancias sobrevenidas que conozca el y juzgue que pueden mover al
dominus a revocar o modificar la legitimació n

(3) de acuerdo con los términos de la relació n de gestió n, ha de comunicarle sin tardanza el desarrollo
de su actividad y la ejecució n de su encargo

(4) rendirle cuanta y entregarle lo recibido en razó n de sus gestiones y pagarle intereses del dinero que
morosamente haya tenido en su poder, dentro de los tres días siguientes a la terminació n del mandato

(5) consultar con el poderdante como proceder en caso de lagunas del apoderamiento o dudas
específicas, y de obrar con la mayor prudencia

(6) tiene la obligació n de custodia y protecció n de todos los bienes del dominus que estén en su poder,
recibidos de el para el ejercicio de la misió n o en razó n de esta, inclusive la de aquellos recibidos para
enajenarlos.

353
*respecto a los guardadores, son responsables tanto de lo que han recibido de terceros, como de lo que
ha dejado de recibir por su culpa.

Se discute acerca de si la facultad del dominus de pedirle cuentas al mandatario es renunciable, la

jurisprudencia ha respondido que sí, indicando lo que ha de entenderse por “rendició n” de cuentas. La
corte dijo, que rendir cuentas comprende [A] la relació n escrita de la administració n ejecutada, en lo
que respecta al movimiento de dineros y bienes en general [B] la presentació n de las cuentas con los
documentos que la respalden.

Deber de reserva. Sobre el procurador pesan los deberes de lealtad y confidencialidad-reserva para con
el poderdante. Como expresió n importante de su deber de lealtad, el representante ha de “guardarle la
espalda a su poderdante”, esto sin necesidad de que el dominus le haya impuesto expresamente estos
deberes.

El secreto profesional es algo má s preciso que la discreció n y, de ordinario, está sancionado legalmente;
comprende tanto la informació n obtenida en razó n del desempeñ o del oficio como la recibida del
cliente a propó sito, abarca la vigilancia de documentos y archivos, y vincula a má s del apoderado, a sus
auxiliares. Este se proyecta luego de muerto el representado, frente a sus herederos, no solo los
extrañ os, sino aun a los parientes.

Deberes del dominus y privilegios del apoderado. El representado está obligado a proveer al agente los
medios necesarios para el desempeñ o de su gestió n, a rembolsarle, con intereses, las anticipaciones que
haya hecho en esa razó n, a retribuirle el valor de su trabajo, en caso de que el encargo no sea gratuito, y
si no de acordó un precio, este será el usual, a resarcirle los dañ os.

Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la
seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte, el comercial va mucho má s lejos,
“el mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos derivados del mandato que ha ejecutado, con las
sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante”. Y en cuanto a la retribució n, “en todos los casos
de revocació n abusiva del mandato, quedara obligado el mandante a pagar al mandatario su
remuneració n total y a indemnizar los perjuicios que le cause”.

Relaciones representante y tercero. El tercero tiene pleno derecho a verificar la realidad de la calidad
que alega el apoderado, puede exigirle al gestor que le exhiba los documentos que la acreditan, esto
corresponde a la carga de advertencia y sagacidad que pesa sobre toda persona a quien se advierte que
no trata con el directo interesado, sino con un agente suyo, esto siempre de la mano del aná lisis de las
circunstancias y el contexto del caso concreto.

El mandatario que ha excedido los límites de su mandato es solo responsable al mandante, y no es

responsable a terceros, sino: (1) cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes (2)
cuando se ha obligado personalmente, en cambio, el có digo de comercio previene que “el que contrata a
nombre de otro sin poder o excediendo el límite de este, será responsable al tercero de buena fe exenta
de culpa de la prestació n prometida y de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los
demá s perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa.

40. Representación y mandato. Mandato no representativo. El nuncio. Representación de

personas. Representación de intereses.

Representació n y mandato, y mandato no representativo. Ha sido frecuente la confusió n entre

representació n y mandato, partiendo del supuesto de que la fuente exclusiva de aquella es este
contrato, como también de que el mandato es siempre representativo. Cabe destacar dos cosas (A) el
poder puede estar engastado no solo en un mandato, sino en otra figura negocial, como relació n de
base, por ejemplo el contrato de trabajo, de sociedad (B) el mandato es un encargo de parte del
mandante, con la asunció n del deber de ejecutarlo por parte del mandatario, por cuenta y riesgo del
mandante, cuyos términos bien pueden no incluir facultades decisorias, indispensables para que se dé
la representació n.

354
La habilitació n o legitimació n por representació n es fruto de un negocio jurídico autó nomo, abstracto,
la procura o acto de apoderamiento.

Representació n de personas. Al provenir de la sustitució n de una deficiencia del sujeto para disponer
de lo suyo, sea por incapacidad o ausencia, el poder con que se inviste al personero se asienta siempre
en la ley, en ella sola de manera directa como en la hipó tesis de la patria de potestad, o en la norma con
la mediació n de providencia judicial que la hace efectiva. Mú ltiples son las aplicaciones de la
representació n de personas, está n por ejemplo los siguientes casos, el del nasciturus, el del disipador, si
el demandado se oculta o se desconoce su paradero.

El representante legal debe sujetarse estrictamente a la ley en punto al ejercicio de sus funciones, para
iniciar sus actividades, salvo el caso del padre de familia, requiere inventario solemne y presta caució n.
En lo que hace a la representació n pasiva, la declaració n dirigida al incapaz no adquiere eficacia sino
cuando llega al representante.

Representació n de intereses. Se desprende de un negocio jurídico consistente en la procura otorgada

por el dueñ o del negocio al apoderado. Al apoderado se le exige plena lealtad hacia el poderdante, obrar
con absolutas correcció n y diligencia, adelantar las gestiones encomendadas dentro del á mbito de la
representació n y abstenerse de realizar actividades nocivas para su cliente.

Cuando las circunstancias del caso le impiden consultar su deber, los términos del negocio de
apoderamiento se interpretaran con mayor laxitud, y de encontrarse ante hipó tesis no autorizadas, sin
estar obligado a constituirse agencie oficioso, adoptara la posició n má s favorable para el mandante.

41. Incompatibilidades, conflicto de intereses, contrato consigo mismo. Representación

aparente. Representación implícita.

La representació n de por si presupone una confianza especial. El procurador debe no solo cuidar los
intereses del poderdante, sino preferirlos a los propios en el evento de contraposició n entre los dos, por
eso los ordenamientos, desde la antigü edad los ordenamientos han prohibido al procurador contratar
para si en nombre del dominus.

La doctrina se orienta en el sentido de que para la impugnació n del negocio celebrado por el
representante consigo mismo (Art 839 c.co.) basta ese solo hecho, mientras que para la del negocio
celebrado en “manifiesta contraposició n de intereses” (Art 838 c.co.) sería necesario el factor adicional
del perjuicio para el interesado. Perjuicio que ha de analizarse referido al momento de la celebració n
del contrato, que no se identifica con el resultado econó mico (ganancia o pérdida) de la operació n y que
puede ser solo moral o incluso simplemente potencial (peligro de dañ o).

El conflicto de intereses tiene una dimensió n má s amplia que la del contrato consigo mismo, que viene
a ser una especie suya, en la que “esta típicamente presente”. Su tratamiento es el mismo, o sea la
nulidad relativa o anulació n del negocio, a instancia del dominus, ú nico legitimado para esto, solo que
en el contrato consigo mismo no hay tercero cuya conducta haya de ser calificada al efecto.

El dominus bien puede autorizar el acto o sanearlo luego, con lo cual, en su orden, legitima
preventivamente la actuació n o elimina su irregularidad, o mejor, renuncia a cualquier reclamo
fundado en esta, y consolida su eficacia. Se agrega la ausencia de esta incompatibilidad cuando el
contenido del acto ha sido determinado de modo de excluir la posibilidad de conflicto de intereses.

Representació n aparente o por apariencia. Cualquier persona en razó n de circunstancias univocar,

puede resultar convencida de que alguien es apoderado de otra, sin serlo, o siéndolo sin contar con las
atribuciones que aparenta tener (apariencia pura). En principio aquel tercero asume el riesgo de su
falsa creencia y en el supuesto de no haber incurrido en culpa al respecto, tendría acció n
indemnizatoria contra el falso representante. Cosa diferente es que el tercero haya podido confiar en la
apariencia, o lo que es igual, haber ignorado la realidad, pudiendo ignorar, o sea no obstante haber

355
puesto de su parte la diligencia y advertencia singularmente exigibles, es decir, haber obrado de buena
fe.

Art 842 c.co. Previene la vinculació n de quien dio motivo para que el tercero creyera, conforma a las
costumbres comerciales o en razó n de su culpa, que el agente estaba facultado para celebrar el
respectivo negocio jurídico, a condició n de que el tercero hubiera obrado con “buena fe exenta de
culpa”, se justifica una confianza legítima en el tercero. En ultimas se trata de una protecció n
excepcional en sí y en su alcance, fundada en una confianza legítima, a su turno, generada por una
apariencia que no podía descubrir con el empleo de la diligencia y las precauciones normales o usuales
o del caso.

Puede decirse que el apoderamiento por “tacita aquiescencia o tolerancia” y el apoderamiento por
“apariencia” en la prá ctica se tocan y en algunos eventos se confunden. Si a la buena fe, la diligencia y la
advertencia ordinarias del tercero, se agregan el descuido o ligereza del dominus, habrá mayor razó n
para legitimar la actuació n del fementido representante, simplemente el poder aparente vincula por
efecto de la ley.

Representació n implícita. Cuando la situació n y las circunstancias muestran a las claras la presencia de
un poder que no solo no es necesario verificar, sino cuya exigencia de prueba no se entendería, por
ejemplo, el empleado que se encuentra detrá s del mostrador, o el cajero de un banco, el caso del Art
1583 c.co. “el capitá n de la nave en que se ejecute el contrato de transporte, tendrá el cará cter de
representante marítimo del transportador en lo relativo a la ejecució n del contrato”.

La doctrina del common law, distingue entre (1) legitimació n implícita, entendida como la atribució n
contenida de suyo en otra relació n, ejemplo el del poder implícito del marido (2) legitimació n aparente,
cuando a veces la legitimació n ostensible excede la real (3) legitimació n usual, indica la legitimació n
que usualmente tiene los agentes de determinada clase en determinados comercios o negocios (4)
representació n por necesidad, cuando una persona adquiere legitimació n para obrar por otra aun sin
su consentimiento, en circunstancias de necesidad, ejemplo, el evento del capitá n de barco, que
necesitando dinero para continuar el viaje, contrae crédito con compromiso del propietario de la nave.

42. La representación indirecta, imperfecta, impropia u oculta. Relaciones entre representante

y representado, representante y tercero, representado y tercero.

Representació n indirecta. Se dice de que hay representació n indirecta o impropia, cuando el agente, a
pesar de estar obrando por cuenta ajena, provisto de un poder y en ejercicio de él, procede en nombre
propio, situació n está que puede darse en diversas hipó tesis. Puede ocurrir tanto en la representació n
legal como en la negocial, pero el acto o contrato del tutor o curador en representació n del pupilo en
que no exprese esta circunstancia en el documento correspondiente, solo se reputara ejecutado o
celebrado en representació n del pupilo, si fuere ú til a este.

Siendo así que el dominus permanece extrañ o entonces, por lo mismo, los derechos (reales y de
crédito) resultantes del ejercicio de la representació n indirecta se radican inmediata y exclusivamente
en cabeza del agente frente al tercero contratante, se plantea el problema de la protecció n del interés
del representado. Bien podría hablarse de representació n indirecta, incluso sin que el gestor tenga
poder del dominus, hipó tesis de la agencia oficiosa.

En caso de renuencia o alzamiento del agente, es natural pensar en las acciones de cumplimiento (actio
mandati directa). Se puede hablar también de la posibilidad de un “beneficio separació n” en cuanto los
patrimonios.

Los có digos colombianos, se preocupan solo por excluir toda vinculació n del dominus o de limitarla al
evento de que el contrato resulte ú til, pero ignoran o dejan de lado la necesidad de tutela directa e
inmediata del interés de él, que podría quedar a la deriva y desprotegido frente al mandatario, a sus
acreedores y a terceros en connivencia con él.

356
43. Modificación y revocación de la procura. Procura irrevocable. Sus efectos. otros modos de
extinción del poder.

Modificació n de la procura. El representado puede introducir modificaciones, en el sentido que sea, por
medio de un acto complementario, de igual naturaleza, que exige el lleno de los mismos requisitos del
inicial.

Revocació n del poder. Dentro de los varios modos de extinció n del poder el má s complejo es la
revocació n, es un acto del arbitrio del mandante, cuya funció n es simplemente la cancelació n del poder
de representació n. Es oportuno precisar que la revocació n es del poder o legitimació n para obrar, no
del contrato de gestió n subyacente o base, y que, igual que la procura, la revocació n es un acto
unilateral, potestativo y recepticio del representado. Exige su notificació n al apoderado y solo una vez
notificada termina el poder.

La revocació n le impone al poderdante la carga de avisas oportuna y adecuadamente a las personas a

quienes concierna la noticia, so pena de resultar vinculado por los actos posteriores ejecutados por
ellos de buena fe con el apoderado infiel, y sin perjuicio de la responsabilidad de este para con el
dominus. La revocació n del poder deja pendiente la relació n contractual de base.

Có digo de comercio, Art 1280, “en todos los casos de revocació n abusiva del mandato, quedara obligado
el mandante a pagar al mandatario su remuneració n total y a indemnizar los perjuicios que le cause”.
La representació n legal concluye también por providencia judicial que remueva al padre, guardador o
albacea, proferida con conocimiento de causa.

La revocació n del poder puede ser de manera expresa o tá cita, por ejemplo cuando se otorga poder a
distinta persona para el mismo negocio.

Poder irrevocable. La confianza no solamente preside la celebració n del contrato, sino que lo acompañ a
en toda su duració n. Se advierte que la revocabilidad puede estar legalmente suprimida, o atenuada, o
condicionada, como también puede quedar a discreció n del poderdante renunciar a ese derecho.

El poder irrevocable en una institució n jurídica independiente. El có digo de comercio del 71 trae el caso
del mandato conferido por varios mandante no puede ser revocado sino por todos ellos, excepto que
haya una justa causa, otro ejemplo cuando se haya pactado la irrevocabilidad, cuando se haya conferido
también en interés del mandatario o de un tercero.

Clá usula de irrevocabilidad, la jurisprudencia francesa y nacional tienden a limitar la eficacia de la

clá usula a los poderes especiales.

Otras causas de extinció n del poder. El Art 2189 y s.s. c.c. dispone que la legitimació n se extingue por:
(1) el agotamiento de su funció n, por la celebració n del contrato o la ejecució n de la respectiva
actividad jurídica (2) la expiració n del termino por el cual se confirió o el advenimiento de condició n
resolutoria (3) la muerte o la disolució n de la persona jurídica, con la excepció n del poder en interés
ajeno y del poder post mortem (4) la incapacidad o la pérdida del poder de disposició n del
representante o representado (5) la cesació n de las funciones del representado, cuando la legitimació n
se otorgó en esa razó n (6) la renuncia o repudiació n (7) la extinció n del contrato de gestió n, si en este
no se dispuso otra cosa.

44. Agencia oficiosa o gestión de negocios. La gestión de negocios ha de ser completa. La agencia
ha de ser cuidadosa. La gestión ha de ser útil (oportuna) para el dominus. Objeto de la
agencia oficiosa.

Agencia oficiosa. En sentido estricto por agencia oficiosa se entiende aquella figura que corresponde a
la provisió n espontanea de intereses ajenos, que alguien asume sin estar provisto de poder, al efecto, ni
estar obligado al cuidado de los de la persona del interesado. No es un negocio jurídico y menos un

357
contrato, generalmente se introduce en la categoría de los cuasicontratos. Se le califica como un hecho
jurídico voluntario.

En la agencia oficiosa resalta la ausencia de una vinculació n legal o negocial previa entre interesado y
gestor, es decir, la falta de toda legitimació n para obrar a nombre ajeno, y el hecho de que el agente
actú a por su propia iniciativa y su propio impulso.

Características: (1) la situació n de necesidad de atenció n en que se encuentran los intereses ajenos (2)
la falta del dueñ o al efecto (3) la espontaneidad con que el agente se lanza a cuidar de ellos.

Casos hay en que la ley impone el deber de proteger los intereses ajenos mediante gestió n, por lo cual
quien obra no lo hace espontá neamente, sino cumpliendo un deber, entonces no se trata de agencia
oficiosa, por ejemplo, la asistencia aérea o cuando la actuació n es producto de un contrato entre
socorrista y víctima.

Presupuestos de la agencia oficiosa: (1) la falta o impedimento del interesado (2) espontaneidad de la
gestió n (3) intencionalidad y altruismo de la intervenció n (4) utilidad de la gestió n.

La agencia oficiosa puede ser directa o indirecta, dependiendo de si el agente declara o no su calidad.

Utilidad de la gestió n. Es un elemento esencial de la agencia oficiosa, no significa un incremento

patrimonial del interesado, ni que el negocio haya tenido un buen suceso. La agencia oficiosa no genera
por si sola deberes para el dominus, la ley se los asigna, pero a condició n de que la gestió n sea ú til para
él, la utilidad de la gestió n es el fundamento moral de la agencia oficiosa.

Es frecuente la confusió n del acto ú til con el acto oportuno y con el acto provechoso. El có digo de
comercio, “si el negocio ha sido bien administrado”, vale recordad el régimen del mandato, pues al
mandatario se le exige es que su actuació n sea cuidadosa, diligente, independientemente del resultado
final: eficaz, aun cuando no sea eficiente, acá, que haya comenzado ú tilmente, concepto que puede ser
calificado por el de oportunidad, en dos sentidos: en el de que el gestor haya obrado a tiempo, y en el de
que la utilidad se refiera a ese momento.

De ninguna manera podría acogerse la tendencia a calificar la gestió n tomando como punto de
referencia lo que se supone que habría querido o hecho el dominus, por el subjetivismo que envuelve.

El derecho italiano resolvió la inquietud relativa al momento, “cuando la gestió n haya sido iniciada
ú tilmente”, sin que interesen las vicisitudes posteriores, utilidad que puede consistir tanto en provecho,
como en evitació n de un perjuicio. El derecho francesa tomo el mismo rumbo, un punto adicional es el
del juicio de la utilidad de la gestió n, cuando la actividad del gestor es mú ltiple y prolongada, lo ló gico
es, tomar la actuació n como una unidad, y en tal sentido se ha pronunciado de antañ o la jurisprudencia
francés.

Puede concluirse que por irregular ro indebida que sea la intromisió n del gestor en los asuntos ajenos,
si ella redunda en beneficio para el dueñ o, este habrá necesariamente de reconocerle, en ú ltimas, lo que
corresponda al margen entre su enriquecimiento y la pauperizació n del agente, dentro de las pautas del
enriquecimiento sin justa causa.

Es posible que el gestor pese a no estar imbuido de espíritu altruista, realice una gestió n ú til al
dominus, se habla entonces de agencia oficiosa imperfecta o anormal.

La gestió n debe ser completa. El agente no puede abandonar la gestió n, debe continuarla hasta cuando
el interesado pueda asumirla o encargarla a otro. Y si el interesado fallece, deberá continuar en la
gestió n hasta que los herederos dispongan.

358
Objeto de la agencia oficiosa. El acto del gestor puede ser jurídico, y en tal supuesto, tanto de
administració n como de disposició n, ejemplo, el pago de una deuda ajena sin conocimiento del deudor,
o la venta de bienes en peligro inminente de perder o mermas su valor, o puramente material, como
cuidar los semovientes o el mobiliario expó sitos. Media acá una diferencia con la procura, en la que la
habilitació n ha de versar siempre sobre actos jurídicos.

Responsabilidad del gestor. Si se ha hecho cargo de la gestió n para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos, solo responde por dolo o culpa grave, si ha tomado voluntariamente la gestió n, es
responsable hasta de la culpa leve, salvo que se haya ofrecido a ella impidiendo que otros lo hiciesen,
pues en este caso responderá de toda culpa.

45. Obligaciones del gestor para con el dominus. Culpa del gestor. Obligaciones del dominus
para con el gestor. Relaciones del tercero con el gestor y con el interesado. Ratificación de la
gestión.

Obligaciones del gestor para con el dominus. si se ha hecho cargo dela gestió n para salvar de un peligro
inminente los intereses ajenos, solo es responsable del dolo o de la culpa grave, si ha tomado la gestió n
voluntariamente, es responsable hasta de la culpa leve, salvo que se haya ofrecido a ella impidiendo que
otros la hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa. En el momento de la ratificació n debe dar
cuentas de su gestió n al dominus.

Obligaciones del dominus para con el gestor. El dueñ o del negocio no está obligado en ningú n caso a
remunerar su desempeñ o al gestor, inclusive en caso de ratificació n. Su obligació n se reduce al
reconocimiento y pago de lo que el agente haya gastado o invertido en su gestió n, gastos y expensas,
entre ellos los de la conservació n o recuperació n de las cosas que haya recibido para el dominus. Puede
llegar a estar obligado a indemnizar los dañ os que haya podido sufrir a causa de su intervenció n.

Relació n del dominus con el tercero. Es claro que si la gestió n no fue ú til al dominus este no tiene
obligació n alguna para con el gestor, y mucho menos vinculació n con el tercero con quien aquel
contrato a nombre del dominus como agente oficioso. Por ello, el acto de ejercicio de la agencia oficiosa
no es vinculante para el dominus sino en la medida de su utilidad o en virtud de su ratificació n.

Relació n del gestor con los terceros. El gestor se compromete personalmente, cualquiera que llegue a
ser el resultado de su actuació n para el dominus, en caso de obrar a nombre propio (indirecta) y si
nombra a nombre ajeno corre el riesgo de quedar vinculado para con el tercero con quien contrata, en
el evento de no utilidad de la gestió n, a menos que el dominus ratifique

Ratificació n de la gestió n. El dueñ o del negocio es del todo libre, y en consecuencia es de su exclusivo
resorte aprobar o no la gestió n adelantada por el agente oficioso, la ratificació n es un acto potestativo,
constituye un acto unilateral del dueñ o del negocio, no susceptible de revocació n y relativo a la
totalidad de lo hecho. La ratificació n puede ser manifestada por cualquier medio, esto es, tanto con una
declaració n a propó sito como con un gesto, una conducta concluyente o un silencio calificado.

En lo que hace a sus efectos, la ratificació n equivale al acto de apoderamiento que en este caso no se
daría previa sino posteriormente, la ratificació n opera con retroactividad. Si la gestió n ha sido ú til el
interesado se encuentra obligado al reembolso de los gastos que ella le haya implicado al gestor, y
adicionalmente quede vinculado con el tercero en los términos del contrato celebrado por el agente.

La situació n de los terceros. Se puede encontrar el terceros en dos situaciones (1) contratar con un
agente oficioso indirecto o impropio, caso en el cual el contrato produce efectos entre las solas partes:
gestor y tercero, sin que de allí se siga vinculació n alguna entre este y el dueñ o (2) contrato con un

359
gestor oficioso que declaro ser tal, o sea obrar a nombre ajeno sin poder para ello, evento en el cual el
asume conscientemente la consecuencia e la extraneidad del dominus.

DE LA ESTIPULACION POR OTRO O CONTRATO DE PORTE-FORT.

46. De la estipulación por otro. Su naturaleza. Obligaciones del promitente. Situación del
tercero. Ratificación del tercero. Efectos de la ratificación. Eventual asunción de garantía de
la obligación del tercero por parte del promitente. Aplicación de la figura.

La estipulació n por otro es el contrato mediante el cual una de las partes promete que un tercero dará
su asentimiento al contrato cuya celebració n el promitente asume como una obligació n determinada o
de resultado. Bello en el có digo dejo abierta la posibilidad de que alguien se comprometa a que por una
tercera persona ha de hacerse o no hacerse alguna cosa, Art 1506 c.c. El tercero es realmente tercero,
no se vincula a la obra extrañ a sino en cuanto quiera, sin que se encuentre en la necesidad para con
ninguna de las partes de aceptar la promesa. Por eso se habla de “ratificació n” del contrato, por parte
del tercero, y también se considera que ella produce efecto retroactivo, es decir, que lo vincula desde la
fecha de la promesa.

La aceptació n del tercero es un negocio jurídico, unilateral, en principio no recepticio, libre de forma,
salvo que la obligació n prometida sea la celebració n de un negocio solemne. Si el tercero se niega el
estipulante le podrá exigir al promitente ú nicamente la indemnizació n de perjuicios, en la
consideració n de que el promitente lo que hace es celebrar a riesgo propio un contrato cuya eficacia
final está pendiente de la ratificació n del tercero. La ratificació n puede ser tanto expresa como tacita.

La diferencia con el contrato de ofrecimiento de interponer buenos oficios, figura en el cual el

compromiso es el de cooperar para que el tercero realice determinada conducta pero sin garantizar
resultado alguno.

Una vez aceptada la estipulació n por el tercero, el promitente cumplió y se desvincula, pues su
compromiso consistió en que el tercero ratificaría. El en principio no garantiza que el tercero cumplirá
sus obligaciones, salvo que la obligació n inicial este acompañ ada mediante asunció n complementaria
de una fianza o solidaridad de la obligació n que contrae aquel.

Aplicació n de la figura. No es frecuente encontrar en la prá ctica esta figura, pero cuando se presenta
obedece al deseo de proveer a intereses extrañ os y respaldar con las propias obligaciones actividades
ajenas, sin embargo es importante diferenciarla del contrato de buenos oficios como de los de garantía.
En cierta forma esta figura complementa la agencia oficiosa. Ejemplo, caso papa que promete que
cuando su hijo cumpla la mayoría de edad venderá un bien a su nombre, o de un copropietario que
promete que los demá s también venderá n.

47. Contrato por persona cuyo nombre se indicara luego. Contrato por cuenta de quien
corresponda.

Contrato por persona cuyo nombre se indicara. El contrato es objeto de una clausula a propó sito, que le
permite a cualquiera de las partes declarar que no obra para sí y reservarse para luego, en un plazo
determinado, la manifestació n de la identidad de la persona que asumirá su posició n, de modo que si no
la revela oportunamente o tal designació n no es vá lida, ella será la parte definitiva. Esta figura apareció
en el derecho comú n, como un mecanismo para que personas de alta condició n social pudieran adquirir
inmuebles en remates.

Esta figura evita la cesió n del contrato, o la necesidad de hacer otro contrato para la enajenació n al
destinatario final, se supera la necesidad de una doble operació n o transferencia, con ventajas de orden
fiscal, de expedició n y de seguridad.

Esta figura consiste en que el estipulante es quien asume provisionalmente la calidad de parte
contractual, advierte que no obra en nombre propio ni para sí, y así lo declara a la contraparte
360
contractual, que entra en ese giro y le permite a aquel reservarse la identidad de la persona en cuyo
interés actú a, para revelarla luego, so pena de asumir la calidad de contratante, con todas sus
consecuencias. Es obvio que esta figura no cabe en los contratos intuito persona. Se podría hablar como
de una especie de representació n frente a persona incierta, o de una representació n sin poder o de un
negocio condicional.

Su diferencia con la cesió n del contrato, por cuanto si bien ambas conducen a una sustitució n, la cesió n
no produce efectos sino desde cuando se realiza y en su caso es aceptada, mientras que la declaració n
de quien será la parte real produce efecto retroactivo.

Sobre el estipulante pesa la carga de hacer la declaració n de la persona que habrá de remplazarlo como
parte. En cuanto a la forma se predica la exigencia de la misma solemnidad empleada para la
celebració n del contrato. La naturaleza jurídica e esta actuació n es la de un negocio jurídico, de
naturaleza unilateral y con funció n integradora, es una conducta recepticia. Puede ocurrir dos cosas
que haya una autorizació n previa o una aprobació n posterior.

Contrato por cuenta de quien corresponda. En oportunidades la ley por distintas razones, ante todo de
apremio, autoriza a alguien que tiene en su poder bienes ajenos, sin saber a ciencia cierta de quien son
o a quien habrá de corresponder, venderlos y colocar su producto a ó rdenes de quien corresponda, esto
es, de la persona a cuyo favor se dedica el litigio o que en general señ ale la autoridad judicial o los
interesados como destinatario calificado. Por ejemplo el caso de los bienes secuestrados expuestos a
deteriorarse.

Este contrato es el celebrado en representació n de quien resultara titular de una determinada posició n
jurídica. Hay pues de la parte una indicació n de esa persona, solo que es indeterminada “contemplatio
domini in incerta personam”. En el supuesto de que el tercero contratante llame al agente a responder
por el contrato, responderá como representante, no personalmente.

El gestor obra solamente en nombre y por cuenta de otro, solo que no está determinado y no por
capricho o arbitrio del estipulante, sino en fuerza de las circunstancias.

FORMACION DEL CONTRATO.

48. Contactos preliminares. Negociaciones. Alcance del concepto de negociación. Caracteres.

Presupuestos de las negociaciones.

La libertad de los intervinientes en la fase precedente al contrato, sea este el definitivo o uno
preparatorio, es plena. Ninguno de ellos tiene compromiso alguno. Simplemente, tienen el deber de
lealtad y correcció n, o sea el de comportarse de buena fe, tanto má s concreto cuanto má s se avance en
la relació n social y se genere una confianza recíproca.

Contactos preliminares. Por regla general estos está n desprovistos de importancia jurídica, así su
importancia sea grande en el comercio. Por ejemplo cuantas veces por mera curiosidad o por matar el
tiempo, una persona entra a un almacén, o acude a una feria o un remate, o se pone a navegar en
internet por las pá ginas web de empresas vendedores de bienes y servicios, aun propó sito alguno de
comprar algo, pero resulta adquiriendo esto o lo otro.

Negociaciones. Cuando la gente no está suficientemente informada o no está del todo decidida, es ló gico
pensar en una aproximació n a fin de obtener informació n y dar oportunidad a resolver sobre la
celebració n de un contrato y naturalmente sobre sus términos. Casi bien podría afirmarse que en esas
hipó tesis, tanto má s cuanto mayor sea la trascendencia de la operació n, se imponen las conversaciones
o negociaciones entre los interesados, que deliberan discuten, hasta que a la postre uno emite una
oferta y el otro la acepta, o se produce el entendimiento sin que aparezca claramente el procedimiento
de oferta y aceptació n.

361
El có digo civil siguiendo el Code civil, ignora el tema de la formació n del contrato. En las negociaciones
hay deberes de lealtad y correcció n, o sea de obrar de buena fe. Hay contratos que excluyen de hecho,
toda posibilidad de negociaciones, por ejemplo el transporte pú blico, de suministro de energía, de
espectá culos. La negociació n es frecuente en los contratos paritarios, y podría decirse que es
indispensable en las operaciones de mayor importancia y cuantía. Las negociaciones en principio
imponen deberes mas no obligaciones, pues obligaciones propiamente dicha no aparecerá n sino en
cuanto los participantes en las negociaciones acuerdan algo en firme, en un convenio provisional (carta
de intenció n).

49. Culpa in contrahendo: ¿objetiva, por culpa, mala fe? Exigencia de buena fe. El respeto a la
confianza legítima. Alcance del resarcimiento: interés negativo, interés positivo.

Culpa in contrahendo. Tema de la responsabilidad precontractual. Si bien las raíces de la

responsabilidad por el comportamiento de las partes en la fase anterior a la celebració n del contrato y
con oportunidad de esta se pueden encontrar en la disciplina romana del dolo y la violencia como
delitos. Von Jhering, se ocupo acerca de la respuesta a “la injusticia e inadecuació n en el terreno
prá ctico de la indemnidad de la parte que incurrió en culpa, y que a aquella a la que no se le puede
reprochar nada, resulte víctima de la culpa ajena”. Las relaciones apenas en gestació n que deben estar
protegida por la regla general de la culpa.

Hoy se da por sentado que, al tiempo que todo negociador es libre de no contratar, por avanzadas que
estén las conversaciones, tiene el deber de comportarse correctamente, por lo cual su conducta
indebida esta llamada a comprometer su responsabilidad, que no puede ser contractual, y esta remitida
a los patrones generales.

Procedencia. En la practica el nú cleo sobresaliente de estas disquisiciones es la ruptura abrupta de las

negociaciones, o má s propiamente, su ruptura injustificada, sin perder de vista que también se
compromete la responsabilidad cuando se emprenden negociaciones sin intenció n de llegar a la
celebració n del contrato, o con el fin de sonsacar informació n confidencial y beneficiarse de ella, o se
calla una causal de nulidad del contrato, o de algú n otro modo se falta a los deberes de lealtad y
correcció n. Adviértalo, claro está , que si el otro sujeto no padeció dañ o alguno en esa razó n, como
siempre en la materia, no hay lugar a responsabilidad.

Exigencia de buena fe. En el curso de las negociaciones se debe obrar de buena fe, es preciso concretar
su significado y su alcance, se reitera que se le toma en su sentido positivo, en una dimensió n diná mica,
que compele a cada cual a tener presente al otro y cuidar solidariamente de el, a abstenerse de
actitudes y conductas que pudieran distorsionar sus apreciaciones y decisiones.

No es simplemente no incurrir en maniobras engañ osas, es también eliminar las reticencias y colaborar
sinceramente, honestamente, a la buena marcha de las negociaciones. En conclusió n, el interviniente de
las negociaciones debe proceder como quisiera que estos obraran con él. Y sujetos de él o destinatarios
del mismo no solamente “las futuras partes”, sino los intermediarios, dejando abierta la puerta para una
responsabilidad solidaria de la respectiva parte, por el comportamiento desleal o incorrecto de su
agente.

El respeto a la confianza legítima. A medida que los contactos avanzan, se mantienen, se intensifican,
los protagonistas van entrando en confianza, propicia a un clima de mayor entendimiento y sinceridad,
u en la medida en que aquellos se prolongan, los puntos de la negociació n se hacen má s concretos y
precisos, se va generando esperanza, confianza, en que el proceso llegara a buen término, dada la
creació n de una “verdadera apariencia de voluntad a contratar”. Esa creencia, será tanto má s respetable
en la medida de su solidez ganada con el comportamiento del otro, y sus caracteres se han de analizar
en esa funció n.

Hoy el concepto de confianza legítima, como interés cuya afectació n es un elemento importante en el
elenco de valores indemnizables, está presente por doquier. En este caso se la toma como piedra de

362
toque para juzgar moralmente la conducta de quien rompe las negociaciones o se da trazas para que el
otro tenga que romperlas o, en fin, las prolongue adrede e inú tilmente.

En lo referente al derecho colombiano, es importante resaltar la presencia del deber cierto y objetivo de
“proceder con buena fe exenta de culpa en el periodo pre contractual”, sancionado con la obligació n de
indemnizar los perjuicios que su conculcació n cause al otro sujeto.

El dañ o resarcible. “es resarcible el dañ o causado, todo el dañ o causado y nada má s que el dañ o
causado”. Es oportuno precisar que la indemnizació n no es ni puede ser tomada con un cará cter
punitivo. Luego de hablarse simplemente de dañ o emergente y lucro cesante, se empleó la clasificació n
de interés negativo e interés positivo, calificativos acuñ ados por Jhering en desarrollo de su teoría de la
culpa in contrahendo. Se entiende por [A] interés negativo, la perdida efectiva, desaparició n o
afectació n de elementos del activo patrimonial, desembolsos y contratació n de deuda, en una palabra,
la disminució n final del activo, mejor, del saldo, pero también la no utilizació n alternativa del tiempo, de
la actividad y del dinero inú tilmente empleados [B] interés positivo, la desaparició n o disminució n de
los ingresos justamente esperados. En principio se deben ambos rubros segú n el có digo civil, o mejor,
hay lugar a demandar la reparació n por los dos conceptos, cuando quiera que se demuestre su
ocurrencia. Excepcionalmente la ley, en materia contractual, excluye uno de ellos, en decisió n política,
como en el caso del arrendamiento. En materia de responsabilidad pre contractual recordando que se
incurre en ella no por incumplimiento de una obligació n, sino por faltas a los deberes generales de
correcció n, lealtad y buena fe solo es indemnizable el interés negativo.

Interés negativo. Se piensa en los gastos incurridos y el tiempo gastado inú tilmente, las expensas
empresariales y personales, no se reconocerá nada de lo que el demandante gasto o invirtió suntuosa o
imprudentemente. Un tema a destacar es el de los gatos inherentes a la participació n en una licitació n,
es apenas natural que quien quiere hacer un negocio, del que espera provecho, se esmere en cultivarlo,
atraerlo, y consiguientemente, invierta en él, ese margen de erogaciones que no son derroche, pero que
si son inherentes al riesgo propio de la negociaciones, dentro de la marcha normal de una empresa, no
tiene por qué ser reconocido, así lo ha considerado el consejo de estado.

Interés positivo. De entrada se descarte la posibilidad de que a la victima de le abonen las utilidades
que esperaba obtener, se debe tratar de un ingreso seguro.

50. El deber de información. Distinción entre deberes de información, instrucciones,

advertencia, consejo. Información sobre las condiciones generales del contrato. Idioma en el
que se deben dar información e instrucciones. Consecuencias de las faltas al deber de
información.

Deber de informació n. Se orienta a la protecció n esmerada del contratante no profesional y la

discriminació n adversa del contratante empresario o profesional. “la informació n es el antídoto contra
el error”, pero no alcanza a configurar una verdadera obligació n, como si podría serlo el deber de
informació n durante la ejecució n de un contrato, como en el caso el mandatario. Hoy el deber de
informació n es una manifestació n sobresaliente del deber de solidaridad y má s ampliamente, del deber
de obrar de buena fe, que abarca no solo el mostrar las calidades de la cola o el servicio en cuestió n,
sino sus riesgos, las calidades de las partes y los términos del contrato, entre otros, las condiciones
generales que incluiría.

Debe existir un equilibrio entre el deber de informar y el deber de informarse. Pueden existir deberes
específicos de informació n respecto de determinados contratos, por ejemplo el caso de la venta y
consumo de productos farmacéuticos, o en los casos de deber de informació n al consumidor, pues hay
una asimetría evidente entre las partes, se exige poner en conocimiento del consumidor datos
pertinentes y relevantes.

A la víctima se le abre un abanico de remedios, como son la anulació n del contrato por vicio de la
voluntad (dolo o error) o por conflicto de intereses, rescisió n o rebaja del precio por vicio redhibitorio,
resarcimiento de dañ os.

363
Distinció n entre informació n, instrucció n, advertencia y consejo. La informació n es sin duda una noció n
má s amplia, má s general, mientras que las instrucciones significan indicaciones má s precisas. La noció n
de instrucciones hace pensar en la respuesta a una solicitud, mientras que la informació n parece dada
espontá neamente por quien la debe. El consejo tiende a dirigir, a inspirar la conducta o la acció n, su
beneficiario recibe de su contraparte una opinió n sobre lo que má s es conforme a sus intereses. La
noció n de advertencia marca una diferencia de naturaleza con relació n a la informació n y al consejo.
Implica la informació n sobre los riesgos en que incurre la contraparte, una especie de consejo negativo,
que pueda llegar a desaconsejar la operació n o disuadir de realizarla.

Informació n sobre las condiciones generales del contrato. La informació n que los partícipes en las
negociaciones se deben proporcionar no solamente ha de estar referida y orientada a los aspectos
técnicos, econó micos y financieros, en sus distintos á mbitos, sino también ha de volcarse sobre las
condiciones jurídicas del contrato. Acá la buena fe se proyecta singularmente en los deberes de
sinceridad y claridad.

La normatividad relativa a los contratos de consumo muestra ejemplos de la imposició n legal de

informació n sobre el contenido del contrato y de explicació n de su alcance, ejemplo el contrato de
crédito de consumo.

Idioma en el que se debe dar la informació n. Como quiera que la informació n, a má s de oportuna, veraz,
completa y pertinente, ha de darse de la manera má s clara y comprensible, es natural pensar que se
provea en el idioma del país en el que se ofrecen los correspondientes bienes y servicios, y así lo venían
haciendo los países miembros de la unió n europea: leyes francesas de 1975 y 1994 disponían el empleo
de la lengua francesa, pero la corte europea de Luxemburgo en el añ o 2000, declaro contraria esa
norma al derecho de la comunidad, singularmente al principio de la libre comunicació n de pensamiento
y opiniones.

Consecuencias de la falta al deber de informació n. Se originan consecuencias en la medida en que esa

omisió n haya significado a la otra parte la celebració n de un contrato que no habría celebrado de haber
contado con aquella noticia, o haberlo celebrado en otras condiciones, o quebrantos por la adquisició n
de bienes o servicios inadecuados, o haber perdido oportunidades mejores de obtenerlos. A la víctima
se le abre un abanico de remedios, la anulació n del contrato por vicio de la voluntad (dolo o error), o
por conflicto de intereses, recisió n o rebaja del precio por vicio redhibitorio, resarcimiento de dañ os.

51. Deber de confidencialidad. Deber de exclusividad, indemnización de los daños ocasionados

por faltas a estos deberes. Responsabilidad por la celebración de contrato invalido a
sabiendas.

Deber de reserva y confidencialidad. Cada cual de los participantes en las negociaciones debe mantener
la reserva de las informaciones confidenciales o cuya divulgació n pudiera ocasionarle quebrantos al
otro sujeto que haya recibido en el curso de las negociaciones y en razó n de ellas, así mismo debe
abstenerse de cualquier aprovechamiento para sí o para terceros, de esos datos. Cabe pensar en una
responsabilidad extracontractual, objetiva, es decir, en la indemnizació n sin má s del dañ o inferido, así
sea de suyo difícil establecer y avaluar. Por ello se considera que quien se ha aprovechado
indebidamente, los cual va de suyo, de la informació n, debe reconocerle al otro sujeto el provecho
obtenido en esa razó n, lo que hace pensar mejor en la figura del enriquecimiento sin causa. Se puede
como responsabilidad contractual siempre y cuando se hubiera pactado la reserva y se trate de una
abstenció n comprendida en dicho pacto.

Deber de exclusividad. Se parte de la base de la libertad de buscar otros posibles clientes, de ahí que se
diga que quien quiera estar amparado por la exclusividad debe tener la providencia de pactarla. Tiene
que ver esto también con el respeto a la confianza legítima, pues a medida que los contactos avanzan, se
mantienen , se intensifican, los protagonistas van entrando en confianza, propicia a un clima de mayor
entendimiento y sinceridad, se va generando la confianza en que el proceso llegara a un buen término.

364
52. Celebración del contrato al cabo de negociación por etapas: “puntuación”. La carta de
intención. Naturaleza jurídica de la puntuación. El acuerdo de principio.

Documentos preparatorios. Con anterioridad a la celebració n de un contrato, así como con ocasió n de
los contactos entre candidatos a contratantes, a veces simplemente para suscitar interés en adelantar
negociaciones, otras para ir dejando constancia del desarrollo de estas, o para mostrar los avances
logrado, se suscriben documentos que por su localizació n en el tiempo y su funció n se denominan
preparatorios.

Puntuació n. La experiencia enseñ a las ventajas de ir dejando señ ales en el camino: actas, protocolos,
cartas de intenció n, que precisan los hechos y les sirven de prueba, y muestran el grado de maduració n.
Se trata de constancias de los avances logrados por los interesados, solos o por medio de
representantes, o con el concurso de asesores o intermediarios, que en manera alguna implican un
compromiso de celebrar tal o cual contrato, pero si el deber de continuar las negociaciones, o como se
suele decir, de negociar el contrato.

Por regla general no se entiende celebrado el contrato sino en cuanto haga presencia la totalidad de los
requisitos esenciales de la figura iuris correspondiente, al propio tiempo en que dicha conjunció n es
suficiente, sin embargo las partes pueden dispones otra cosa, que no se entienda celebrado el contrato
mientras no sobrevenga su acuerdo sobre todos los puntos.

Naturaleza jurídica de la puntuació n. Se habla de un contrato de negociaciones, que no llega a ser un

compromiso en firma pese a las apariencias de entendimiento entre las partes, el acuerdo final no se ha
producido, por lo cual, ambas mantienen su libertad. La puntuació n se perfila así como un contrato de
negociaciones, preparatorio de un contrato futuro, pero no obligatorio.

Se trata de un deber y no obligació n estricto sensu, por lo cual su incumplimiento daría lugar a la
responsabilidad extracontractual, limitada al interés negativo. Por ejemplo en el caso del derecho del
consumo, con arreglo a la disciplina del contrato de consumo, los ofrecimientos de términos y garantías
que haya hecho el empresario en carteles, panfletos, se incorporan al contenido del contrato y lo
obligan.

El juez puede estimar celebrado el contrato, aun cuando las partes no se hayan percatado de su
vinculació n definitiva, dado el acuerdo al que insensiblemente llegaron.

Cartas de intenció n. La gente entiende que no es un documento que recoja los términos de un contrato
ya celebrado o que se celebra por ese medio, pero que tampoco es un mensaje que se lanza al desgaire,
una carta de intenció n es aquel documento, que bien puede ser electró nico, mediante el cual una
persona procura precisarle a la otra un punto de su negociació n en curso o por venir, que ella considera
importante como para sentir la necesidad de verterlo por escrito, se dice que en principio ese
documento unilateral no obliga a su autor, pero en realidad depende es de la redacció n.

Se conocen cuatro clases de carta de intenció n: (1) aquellas en las cuales el autor desea ofrecer un bien
o aceptar una propuesta, aceptació n con la que se entenderá celebrado el contrato (2) aquellas en que
se trata de hacer constar el estado actual de la negociació n, de modo de continuar, sin volver sobre lo ya
logrado, lo cual equivale a una puntuació n o contrato de negociaciones (3) aquellas en que se
manifiesta la eventualidad de hacer un pedido, cosa que da a entender que hay interés, aunque no la
decisió n , de entrar en negociaciones (4) aquellas contentivas de compromiso sobre modalidades de la
negociació n que se adelanta o habrá de emprenderse.

En conclusió n se realiza para ir dejando marcas del desarrollo y el estado de las negociaciones. Cuando
es bilateral se llama protocolo de acuerdo, en el que las partes dan a entender su intenció n de
emprender, adelantar o continuar negociaciones.

Acuerdo de principio. Los negociadores coinciden en principio, es un punto de partida o un alto en el

camino, por ejemplo, sobre la clase de contrato, su objeto, pero no sobre sus elementos esenciales y las
365
particularidades. El acuerdo de principio es equivalente a la puntuació n solo que, quizá con mayor
certeza, “expresan en concordancia de sus posiciones sobre el principio del contrato futuro y sobre su
objeto esencial”.

OFERTA Y ACEPTACION.

53. Concepto. Caracteres de la oferta. Naturaleza jurídica de la oferta. Labores de promoción e

invitación a ofrecer. Forma de la oferta. Identificación del oferente.

Concepto. Los có digos civiles derivados del Code civil no disciplinan la figura de la oferta, cuyo régimen
ha corrido a cargo del ordenamiento mercantil, con la unificació n del derecho privado la oferta resulta
prevista para toda clase de contrato. El esquema de la oferta y aceptació n no es el ú nico camino para
llegar al contrato.

La oferta es un “proyecto acabado de contrato”, es la propuesta firme y precisa de contratar, la oferta

puede ser definida como la propuesta firma de celebrar un contrato determinado en condiciones
determinadas.

Naturaleza. Es un acto unilateral, recepticio, cuya funció n es tender un puente hacia la celebració n del
contrato, a má s de su emisió n implica la comunicació n al destinatario, sin la cual no existe, carece por
completo de eficacia.

La oferta vincula de suyo a su autor en cuanto le impone, no obligació n alguna, que se la oferta simple
no surgirá la celebració n del contrato sino con el advenimiento de la aceptació n, pero si ciertos deberes
de sinceridad, correcció n y lealtad, cuya transgresió n genera responsabilidad extracontractual.

La oferta es un negocio jurídico, un acto dispositivo de intereses, pasó hacia la celebració n de otro, esa
su funció n, vinculante segú n sus condiciones y caracteres, pero, sobre todo, exigente de una conducta
leal y honesta. Má s cuando el oferente se compromete a mantener su propuesta, caso en el que la
naturaleza de negocio jurídico se la oferta se hace má s evidente, habida consideració n de su fuerza
vinculante y de la obligació n negativa que genera.

Caracteres o requisitos de la oferta. (1) Precisa, quiere decir, completa, univoca y completa (2) firme,
indica su condició n de definitiva, rasgo que implica la seriedad, que la persona proponga seriamente la
celebració n de un contrato (3) completa, es una característica relativa al objeto de la oferta, los rasgos
esenciales del contrato (4) plenitud, la oferta ha de contener todos los elementos esenciales de la figura
jurídica.

Forma de la oferta. La oferta por regla general está libre de toda exigencia formal, la ú nica que no se
concibe es la oferta por medio de silencio o conducta omisiva, por lo mismo que ella presupone una
expresió n. Oferta expresa es la que se realiza mediante una declaració n, oral o escrita, y oferta tacita, es
la que se manifiesta por los demá s medios de expresió n, el comportamiento, la conducta mecanizada, el
taxi en la respectiva zona de estacionamiento.

En principio la oferta no está sometida a formalidad alguna, lo que importa es que sea inequívoca, otra
cosa es que quien invita a ofrecer someta la admisibilidad de las ofertas a determinada solemnidad,
esto frecuente den las “licitaciones”.

Invitació n a negociar. La invitació n a adelantar negociaciones, implica que los probables sujetos
negó ciales no cuentan aú n con la informació n y la decisió n del caso, razó n por la cual uno de ellos invita
al otro a entrar en contacto y deliberar.

Invitació n a ofrecer. Se trata de indicar al destinatario a que se coloque en la posició n de proponente,

reservá ndose el invitante la ú ltima palabra. Dicha invitació n a ofrecer, que también es un acto unilateral
y recepticio, puede estar dirigida a una pluralidad de personas indeterminadas, que es el procedimiento

366
empleado en los remates y en las licitaciones. Es el invitado quien emite una oferta. Caso del
consumidor que toma el artículo del escaparate.

Identificació n del oferente. El profesional, ha de identificarse de manera inconfundible, y que permita

su localizació n pronta y sencilla en los distintos “sitios”, y respecto a esto má s que pensar en normas
minuciosas, se acude a pautas de organizaciones de profesionales experimentados y exigidos de obrar
de buena fe, ante todo por fuerza de la competencia.

Quien emite la oferta ha de ser alguien también determinado, persona natural o jurídica, directamente o
por conducto de un intermediario. Y su identidad, de suyo importante, puede ser definitiva en la
consideració n de la propuesta por parte del destinatario. También acá, en ocasiones, el ordenamiento
exige calidades en la persona del oferente, por ejemplo, ser una sociedad comercial, o haber sido
autorizada para realizar esa actividad econó mica.

54. El destinatario de la oferta. Oferta a persona determinada. Oferta a un círculo de personas.

Oferta al público (personas indeterminadas).

Oferta a persona determinada. Cuando la operació n contemplada tiene cará cter de personal solo es
coherente la oferta a persona determinada, y en ella adquiere relevancia especial la individualizació n
del destinatario, o mejor, el error en la direcció n del mensaje o acerca de la persona de aquel o de sus
calidades singulares.

Oferta a un círculo de personas. Dirigida a persona indeterminadas, pero que pertenezcan a un circulo
determinado en ella, o que se encuentren en determinada situació n indicada en la oferta, por ejemplo,
por el género o la edad, las calidades, oriundos de una determinada regió n, por religió n, o que ha de
determinarse de conformidad con la índole del contrato, que exige calidades especiales o titulació n
profesional de parte del prestador del servicio que se pretende contratar.

Oferta al pú blico. Có digo de comercio Art 847, “la oferta al pú blico es oferta y no simplemente
invitació n a ofrecer”, es la oferta comercial por excelencia, la que corresponde a la economía de escala.
Se distinguen varias ofertas pú blicas, comenzando por (1) la del productor o intermediario que exhibe
sus productos directamente con indicació n de su precio individual, en vitrina o escaparate, dichas
ofertas son relevantes en cuanto se mantengan, esto es, en cuanto los objetos estén así exhibidos y
llevan inherente la caducidad propia del agotamiento de la mercancía (2) cuando se ofrecen objetos
genéricos uniformes en nú mero limitado, ejemplo la boletería para espectá culos, caduca también por el
agotamiento, esto se tiene como una justa causa (3) la oferta de venta de géneros determinados o de un
cuerpo cierto por un precio cierto, es vinculante hasta el día siguiente del anuncio (4) en la oferta de
una prestació n o premio, el proponente dirá por cuanto tiempo extra abierta la oferta y si no lo dice, la
ley dice que será un mes desde la fecha de la oferta.

La oferta al pú blico solo es revocable por justa causa y la revocació n ha de hacerse conocer en la misma
forma que se hizo la oferta o en una equivalente. La operació n prevenida en la oferta puede ser tal que
varias personas estén en condiciones de cumplir por separado las respectivas condiciones, en este
supuesto hay que establecer quien comunico la aceptació n primero y si hay varios se preferirá a quien
haya cumplido mejor las condiciones de la oferta. En el remate se observan ofertas sucesivas cada cual
por un mayor precio, que implican caducidad de la precedente.

55. Retiro de la oferta. Duración de la oferta. Plazo legal, término razonable. Caducidad de la
oferta. Vencimiento del plazo. Muerte del oferente y su incapacitación. Rechazo de la oferta.
Aceptación en términos disconformes.

Retiro de la oferta. El retiro de la oferta, sea esta revocable o irrevocable, consiste en la retractació n del
oferente, implica que la oferta no produce efecto alguno, o má s precisamente, que su autor alcanza o se
anticipa a impedir cualquiera eficacia de ella, ha de ocurrir antes de que la oferta llegue a su destino o
simultá neamente con su recibo por el destinatario. En la revocació n la oferta está ya había surtido
efecto, mientras que en el retiro no.

367
Duració n de la oferta y plazo legal. La oferta puede hacerse verbalmente a persona que se tiene en
frente o con quien se está en comunicació n telefó nica o electró nica, caso en el cual, como en obvio,
caduca si no es aceptada inmediatamente, salvo que indique un tiempo adicional para su respuesta.

También puede estar dirigida por escrito a persona distante o ausente, hay dos hipó tesis, una que la
propuesta señ ale una determinada vigencia o que esta se infiera de las propias circunstancias, y otra
que nada se indique, caso en el que la ley lo fijo en seis días, cuando el destinatario reside en el mismo
lugar de donde emano la oferta, a los que se sumara, el término de la distancia que se calculara segú n el
medio de comunicació n empleado por el proponente.

Cuando la oferta señ ala el tiempo de su vigencia, o la ley lo impone, o se infiere de los términos de
aquella, el proponente queda comprometido a mantenerla o, mejor, la oferta conserva hasta entonces
su vigencia y su retiro será ineficaz, o sea que es verdaderamente irrevocable durante todo ese tiempo.

Una eventualidad que no debe pasarse por alto es la de la propuesta que llega al destinatario muy poco
antes de la expiració n del termino señ alado en ella, ciertamente no se entenderá prorrogado el termino,
ni celebrado el contrato en virtud de una aceptació n posterior al vencimiento de aquel, pero si podría
deducirse una responsabilidad precontractual del oferente incurso en culpa.

Caducidad de la oferta. Significa que pierde automá ticamente su vigencia, naturalmente por la
expiració n del termino (negocial o legal) dispuesto al efecto y antes, por rechazo del destinatario, o
porque este responda a ella positivamente pero con modificaciones sustanciales.

Muerte del oferente y su incapacitació n. Anteriormente el Art 188 c.co. Terrestre, la oferta caducaba
por la muerte del oferente o su incapacidad, el có digo de comercio del 71, elimino de plano esos dos
motivos de caducidad, o sea que la oferta mantiene su eficacia a pesar del advenimiento de cualquiera
de ellos, “salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca intenció n
contraria”. No se encuentra una razó n plausible para esa modificació n del régimen anterior, que en
muchos casos puede crear incertidumbres, como quiera que la noticia de la muerte o de la discapacidad
del oferente puede ser conocida por el destinatario tiempo después de su aceptació n, como también
despropó sitos, porque, así no se trate de operació n personalísima o en la que sean fundamentales la
identidad o calidades de la persona de aquel, el destinatario no estaría dispuesto a que el contrato se
celebre con los herederos, posiblemente desconocidos. En el derecho francés se mantiene la regla de
que tanto la muerte del oferente como su incapacidad sobrevenida determinan la caducidad de la
oferta.

Vencimiento del plazo. La expiració n del termino implica automá ticamente la caducidad de la oferta, a
menos que el proponente lo prorrogue, al rompe surge la inquietud de có mo tratar la hipó tesis de
llegada tardía de la aceptació n, cuando el retardo no es culposo, sino que obedece a un caso fortuito.
Para esto se pueden tener la referencia de los principios de Unidroit: (1) la aceptació n tardía surtirá
efectos como aceptació n si el oferente, sin demora injustificada, informa de ello al destinatario o lo
notifica (2) si la comunicació n que contenga una aceptació n tardía indica que ha sido envidad en
circunstancias tales que si su transmisió n hubiera sido normal habría llegado oportunamente al
oferente, tal aceptació n surtirá efecto a menos que sin demora injustificada, el oferente informe al
destinatario que su oferta ya había caducado.

Aceptació n en términos disconformes. La aceptació n presupone y exige su coincidencia plena con la

oferta, prá cticamente se puede hablar de una adhesió n a ella, en términos simple, la oferta se toma o se
deja. Esto no excluye la posibilidad de hacer alguna precisiones o aclaraciones, caso de una aceptació n
no del todo conforme o calificada, ante todo habrá que determinar la “sustancialidad” o no de las
diferencia. En caso de conflicto el juez habrá de calibrar la trascendencia de las discrepancias y decidir
si no obstante estas, se produjo el acuerdo, teniendo en cuenta la actitud de las partes.

56. Revocación de la oferta. Revocación de la oferta al público. Oferta revocable y oferta

irrevocable. Revocabilidad y resarcibilidad por la revocación. Revocación de la oferta
irrevocable.

368
Revocació n de la oferta. Por revocació n de la oferta se entiende el pronunciamiento inequívoco del
proponente de retractarse, o sea de cancelar su propuesta. Y ha de ser recibida por este antes de que,
por su aceptació n, haya quedado celebrado el contrato, esto es, con anterioridad a la llegada de “la
aceptació n al lugar de residencia del proponente”. La naturaleza jurídica de la revocació n es un acto
unilateral, recepticio, emanado del proponente o de quien haga sus veces. La oferta es de suyo
revocable mientras no haya sido aceptada vá lidamente, salvo la hipó tesis de la oferta en firme,
irrevocable por declaració n de su autor o porque prevenga su duració n por un tiempo determinado, o
porque así haya de inferirse de los antecedentes y circunstancias de la propuesta. Otra cosa es
determinar si con la revocació n se causa un dañ o al destinatario. No cabe la revocació n de la
revocació n.

Revocabilidad e irrevocabilidad de la oferta. Se parte de que “proponer, no es prometer”,

excepcionalmente el oferente queda vinculado por su propuesta, sin poder prescindir de ella, con
efectos similares a los del contrato de promesa. Se entiende por revocable aquella oferta de la que el
oferente puede desdecirse independientemente de si su eliminació n determina responsabilidad e
indemnizació n de perjuicios, y por irrevocable aquella que vincula seriamente al oferente, cuya
revocació n es ineficaz.

El BGB por ejemplo da la consideració n y el tratamiento de que la oferta en principio siempre es

irrevocable, salvo que se haya pactado lo contrario, mientras que en el caso francés, en principio se
niega toda vinculatoriedad de la oferta. El có digo de comercio del 71, introdujo una norma confusa, da a
entender que procede la revocació n de la oferta irrevocable, simplemente con la prevenció n de la
responsabilidad del proponente revocador con lo cual en la prá ctica desaparecería la figura de la oferta
irrevocable.

Se ha planteado una teoría dualista de la oferta, a partir de la diferenciació n, de una parte, entre las
propuestas con destinatario determinado y las formuladas al pú blico, y de otra, entre las contentivas de
un término de duració n y aquellas sin término preciso. Así distingue las propuestas dirigidas a persona
determinadas y por un plazo determinado o determinado o determinable, incluidas en ellas las
colectivas, que califica como politaciones, estimadas “actos jurídicos”, de las ofertas a personad
indeterminadas o al pú blico general, calificadas como meros hechos, elementos de un acto jurídico
ulterior y eventual, para las cuales reserva la denominació n de ofertas. En conclusió n, la oferta simple
seria revocable a discreció n del oferente, en tanto que la politacion no sería revocable y su revocació n
no impediría tener por celebrado el contrato con la aceptació n oportuna del destinatario.

Revocació n de la oferta al pú blico. Esta es revocable solo por una justa causa y “la revocació n no
producirá efectos con relació n a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la
oferta antes del vencimiento del término de la misma”.

Oferta irrevocable. Es irrevocable la oferta que se declara tal o que se encuentra provista de un término
expreso o implícito de vigencia para la aceptació n del destinatario, que puede yacer en la misma oferta,
como también en una decisió n unilateral, o ser producto de un acuerdo de las partes alcanzado en el
curso de las negociaciones, o provenir se una imposició n del ordenamiento. En fin de cuentas,
determinar si una oferta es o no revocable es una cuestió n de hecho, cuya decisió n corresponde a los
jueces de instancia. La revocació n de una oferta irrevocable, es ineficaz.

57. Aceptación de la oferta. Naturaleza jurídica. Formas de aceptación. Aceptación cuando la

oferta exige determinada solemnidad. Aceptación por conducta concluyente. Principio de
ejecución. Silencio o conducta omisiva. Prueba de la aceptación.

Aceptació n de la oferta. Es en ú ltimas, la concordancia o coincidencia de la conducta del destinatario

con la del proponente. Es un acogimiento coincidente de los términos y condiciones de la propuesta,
que puede darse por cualquier medio de expresió n, a partir de gestos y movimientos corporales a
propó sito, incluyendo la ejecució n preventiva, total o parcial, del contrato por parte del destinatario de
la oferta. Esta ha de ser absoluta, incondicional e inequívoca.

369
Naturaleza jurídica de la aceptació n. Es un acto unilateral recepticio, es una disposició n de intereses, no
un contrato, es de cará cter potestativo.

Formas de aceptació n. En principio, la aceptació n no está sometida a formalidad alguna, si bien es dable
pensar que el destinatario este inclinado a usar el mismo medio empleado por el oferente, puede
escoger libremente entre los distintos medios de expresió n, de conformidad con sus circunstancias, que
lo llevaran a ponderar la seguridad y la celeridad de cada cual y a asumir los riesgos de su elecció n. Se
distingue entre (A) aceptació n activa, o expresa, por medio de declaració n, escrita u oral (B) aceptació n
pasiva, por conducta concluyente, del todo excepcional, mediante silencio o conducta omisiva.

Aceptació n cuando la oferta exige una determinada solemnidad. En el derecho comú n no aparece
ejemplo de solemnidad constitutiva para la aceptació n de la propuesta. La exigencia legal de
solemnidad, todo lo má s, la forma escrita, aparece con frecuencia en la disciplina de contratos de
consumo. Solemnidad que en principio es de protecció n del consumidor. Abunda la subordinació n por
parte del proponente de la eficacia de la aceptació n al cumplimiento de determinada forma como
solemnidad de origen particular, por ejemplo cuando se dice “solo se tendrá en cuenta la aceptació n
enviada por correo certificado a una determinada direcció n”. La omisió n de una solemnidad de origen
particular no podría implicar la nulidad del acto, pues dicha sanció n es de origen exclusivamente legal.

Aceptació n por conducta concluyente, principio de ejecució n. Es preferible reducir el á mbito de la

aceptació n expresa a la declaració n y tratar por separado los demá s medios, como el comportamiento,
o la conducta concluyente. El ejemplo sobresaliente, es el de la ejecució n o principio de ejecució n de
prestació n que surgiría a cargo del aceptante del contrato propuesto. Pero advierte la norma que, para
que esa conducta constituya aceptació n, ademá s de su univocidad, es necesario que, “el proponente
tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados para comunicar oportunamente la
aceptació n”.

Una hipó tesis excepcional es la de la aceptació n de una oferta cuya existencia se ignora, en el evento de
que alguien realice la actividad por cuya ejecució n un sujeto ofreció un premio.

Silencio. Excepcionalmente la conducta omisiva puede ser tenida como manifestació n cierta, en el
sentido que sea, es que el sujeto tenga el deber de pronunciarse, sea por norma legal, sea por
convenció n, sea por costumbre o por usos, circunstancias que “le hacen saber de antemano al
interesado que debe manifestar su rechazo, si no quiere resultar vinculado”. Ejemplos, primero, el
requerido para que diga si acepta o repudia una herencia y el del profesional a quien se le envía oferta
de mandato. La inercia del primero se entiende legalmente como repudiació n, y en el segundo caso se
toma como aceptació n, otro evento es el de la tacita reconducció n en el caso del arrendamiento.

Prueba de la aceptació n. Salvo que la relevancia de la aceptació n está sometida a una determinada
formalidad, se la puede probar por cualquier medio. En lo que se refiere a la aceptació n por vía
electró nica cabe resaltar la pertinencia de la inspecció n al disco duro y el dictamen pericial.

58. Contrato entre personas presentes y entre personas distantes. Oportunidad de la

aceptación. Imposición legal de un “termino de reflexión”.

Contrato entre presentes y distantes. Como quiera que la oferta puede hacerse a persona que está
presente o a persona distante y tanto verbalmente como por escrito, los ordenamientos atienden a esa
diferencia disponiendo que la oferta verbal y entre presentes caduca en caso de que el destinatario no
la acepte inmediatamente y que aquella que se formula vía telefó nicamente tiene el mismo tratamiento,
siempre que la oferta no prevenga un término de contestació n. La oferta por escrito, desprovista de un
término, le permite al destinatario la aceptació n posterior, 6 días, má s el término de la distancia. La
oferta electró nica, frente a esta es importante determinar si se entiende formulada entre presentes o
entre personas distantes, para los efectos de la oportuna aceptació n, teniendo en cuenta que en este
caso la comunicació n es instantá nea.

370
Todo inclina a tomar la respuesta del destinatario como una oferta llamada a ser aceptada por el
empresario.

Oportunidad de la aceptació n. La oferta caduca en el momento de la expiració n del término establecido,

legal o particularmente, para su duració n, y en consecuencia, deviene estéril. La eficacia de la
aceptació n está sujeta a la condició n de que sea tempestiva, antes de que sea comunicada la revocació n,
y en todo caso, de que llegue al oferente dentro del término respectivo.

Imposició n legal de un “termino de reflexió n”. En oportunidades la ley, por motivos de protecció n
especial al consumidor, impone al proponente el deber de señ alar un término a la oferta o establece un
término mínimo de duració n de ella, y aun mas, no permite la celebració n del respectivo contrato ante
de que transcurra un tiempo mínimo de reflexió n. En el derecho francés está n los siguientes ejemplos,
un término de 15 días para el contrato de crédito de consumo, de 30 días para el contrato de crédito
inmobiliario, el contrato de enseñ anza a distancia son seis días.

59. Aceptación con elementos adicionales o diferentes que no alteran sustancialmente los de la
oferta. Aceptación pura y simple. Retiro de la aceptación. Aceptación tardía. Aceptación
condicional. Reapertura de negociaciones.

Aceptació n con reservas. El destinatario en su respuesta dice aceptar pero con modificaciones, o con
reservas. La aceptació n no se ha dado, las cosas siguen en suspenso, pendientes de una conformidad
futura oportuna o de la caducidad de la oferta.

Pura y simple. La aceptació n ha de ser de conformidad plena, es decir, pura y simple. Tiene que
corresponder en un todo a los términos de la oferta, concordancia perfecta, a falta de una plena
coincidencia no se considera que haya contrato.

Retiro, rechazo y revocació n de la aceptació n. Es posible una vez enviado el mensaje de aceptació n,
retirarlo, siempre que esto ocurra antes de que llegue al proponente o simultá neamente con su llegada,
lo cual, como es obvio, está descartado en la oferta entre personas presentes, o má s precisamente, en la
oferta verbal.

Aceptació n tardía. La extemporaneidad del recibo de la aceptació n determina indefectiblemente la

caducidad de la oferta, así se deba a un acontecimiento extrañ o al remitente. Art 885, “la aceptació n
extemporá nea será considerada como nueva propuesta”.

Los principios de Unidroit, “si la carta o cualquier otro escrito que contenga una aceptació n tardía
indica que ha sido enviada en circunstancias tales que, si su transmisió n hubiera sido normal, habría
llegado oportunamente al oferente, tal aceptació n tardía surtirá sus efectos como aceptació n, a menos
que el oferente informe al destinatario sin demora injustificada que para él la oferta ya había
caducado”, esto con base en que la confianza depositada por el destinatario en que la aceptació n llego a
tiempo merece protecció n.

Aceptació n condicional. Esto es, sometida a un acontecimiento futuro e incierto, sea del resorte
exclusivo del aceptante, sea proveniente de un suceso externo, implica la caducidad de la oferta y es
considerada legalmente, de plano, como una nueva oferta que tiene el aceptante como proponente.
Como tal la respuesta ano es aceptació n sino que se toma como un contraoferta.

Reapertura de negociaciones. Caducada la oferta, bien pueden los interlocutores emprender

negociaciones o reanudarlas, segú n sea el caso, como corresponde a su autonomía e interés.

CELEBRACION DEL CONTRATO.

60. Cuando se entiende celebrado el contrato. Teoría de la expedición. Teoría de la recepción.

teoría del conocimiento o de la información. Expedición. Importancia de la fecha de la
celebración. Lugar de la celebración. Ley a la que esa sometido el contrato.
371
Cuando se entiende celebrado el contrato. Para el ordenamiento nacional de hoy, el contrato se
entenderá celebrado en el momento en que el proponente reciba la aceptació n de la propuesta, y se
presumirá que el oferente ha recibido la aceptació n cuando el destinatario pruebe la remisió n de ella
dentro de los términos fijados por los Art 850 y 851. Lo cual pone de presente la actitud asumida por el
legislador, en el sentido de que en ningú n caso exige el conocimiento de la aceptació n por parte del
oferente.

Teoría de la emisió n o expedició n. Muestra una clara preferencia por el voluntarismo, realza el mérito
de la voluntad sicoló gica, que simplemente debe expresarse, con lo cual se desencadenan íntegros sus
efectos, se privilegia la posició n del declarante, en desmedro de la situació n del destinatario, que en el
juego de palabras entre emisió n y expedició n podría resultar contractualmente vinculado aun antes de
que el mensaje hubiera sido transmitido. Esta es la solució n má s acogida en el derecho francés, en el
que la decisió n compete por entero al juez de hecho.

Teoría del conocimiento o de la informació n. Para la celebració n del contrato el oferente ha de

enterarse de la aceptació n por parte del destinatario de su oferta, o sea que solo entonces se entenderá
celebrado el contrato. “nadie puede resultar obligado sin saberlo”, se evidencian las dificultades que
genera esta teoría, má s que conceptuales, practicas, probatorias en especial, al hacer depender la
realidad de la convenció n de la demostració n de que el oferente tuvo conocimiento.

Teoría de la recepció n. El contrato se considera celebrado cuando la aceptació n llega al domicilio del
oferente, o mejor al lugar señ alado en la oferta para enviar la respuesta, otra cosa es la dificultad para
determinar cuando se recibió el mensaje.

- La convenció n de Viena de 1980, “la aceptació n de la oferta es eficaz desde el momento en que la
manifestació n del aceptante le llega al autor de la oferta”.
- Principios Unidroit, “la aceptació n de la oferta adquiere eficacia en el momento en que la
manifestació n del aceptante le llega al autor de la oferta”.
- Principios de derecho europeo de los contratos, “en caso de expedició n de la aceptació n, el contrato
se celebra cuando la aceptació n por parte del destinatario llega al proponente. En caso aceptació n
mediante ejecució n, el contrato se celebra cuando la comunicació n de la ejecució n llega al
proponente. Si en virtud de la propuesta, o de prá cticas que las partes han instaurado entre si o de
los usos, la aceptació n puede darse mediante ejecució n de la que no haya de darse aviso al
proponente, el contrato se celebra cuando comienza la ejecució n”.
- Colombia C.Co “el contrato salvo estipulació n en contrario, se entenderá celebrado en el momento
en que el proponente reciba la aceptació n de la propuesta. Se presumirá que el oferente ha recibido
la aceptació n cuando el destinario pruebe la remisió n de ella dentro de los términos fijados en la
ley”.

Importancia de la fecha de la celebració n. (1) Para la determinació n de la presencia oportuna de la

capacidad y del poder de disposició n en los varios sujetos (2) para lo concerniente a su sujeció n a la
normatividad imperante entonces (3) pues a partir de esa fecha comienzan de ordinario a correr los
términos de prescripció n de las acciones de nulidad, de rescisió n y de caducidad (4) es el punto de
partida de la cuenta de los términos para el arrepentimiento, y para el ejercicio de los derechos de
opció n, de preferencia, de retroventa.

Lugar de la celebració n. El Art 864 c.co. “el contrato salvo estipulació n en contrario se entenderá
celebrado en el lugar de residencia del proponente”, esto toma especial relevancia en los contratos
internacionales, en cuanto a la singularizació n de la ley por la cual se rigen, a fin de determinar la
eficacia y validez de ellos, conforme a la respectiva ley. La convenció n de roma de 1980, sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales, remite en primer término a la ley escogida por las partes, y
en segundo lugar del proponente, o, mejor, la que el estima la má s favorable para sus intereses.

CONTRATOS PRELIMINARES Y PREPARATORIOS.

61. Contrato preliminar y contrato definitivo. Función de aquel. Clases.

372
Bajo la denominació n genérica de negocios o contratos preparatorios se cobija a todas aquellas
operaciones, unilaterales o plurilaterales, vinculantes o no, que se realizan con miras a la celebració n de
un contrato futuro, son por ello mismo, instrumentales con relació n a ese futuro, cuya celebració n
propician. La denominació n de contrato preliminar se reserva, entonces, a aquellos contratos en los
cuales ambas partes o una sola de ellas se obligan, de plano, a celebrar un determinado contrato, en los
términos que indican entonces, de plano o en el evento en que se den determinadas condiciones. Se
puede tener el apoderamiento como un acto preparatorio.

62. El contrato de promesa. Sus requisitos de forma y de fondo. Incumplimiento de la promesa:

ejecución in natura. Entrega de la cosa en razón de la promesa. ¿posesión o tenencia?

Contrato de promesa. Dentro de las varias figuras de contrato preliminar o preparatorio sobresale el
contrato de promesa. Es un contrato medio, puente para llegar a un contrato fin. La promesa obliga a
contratar, a celebrar el contrato futuro, objetivo genérico, en tanto que este ú ltimo obliga a las
prestaciones que se derivan de su funció n específica.

Surgió como promesa de compraventa y de allí se extendió a todos los contratos. Puede ser tanto
unilateral como bilateral. Ejemplos, el contrato de promesa de venta de un descubrimiento, de un libro
por escribir, la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesió n no liquidada aun.

El contrato de promesa es transitorio, y se agrega, provisional, intermedio, grá ficamente se dice que en
él se juega al todo o nada.

Requisitos de la promesa. El contrato de promesa en cuanto acto de disposició n de intereses, está

sometido a las exigencias generales propias de su naturaleza contractual, o sea aquellas comunes a todo
contrato: capacidad, poder de disposició n e idoneidad del objeto, ademá s de aquellas que señ ale
específicamente la ley para la promesa.

El Art 89 de la ley 153 de 1887, “la promesa de celebrar un contrato no produce obligació n alguna,
salvo que concurran las circunstancias siguientes: [1] que la promesa conste por escrito [2] que el
contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no
concurrir los requisitos que establece el Art 1511 c.c. [3] que la promesa contenga un plazo o condició n
que fije época en que ha de celebrarse el contrato [4] que se determine de tal suerte el contrato, que
para perfeccionarlo solo falte la tradició n de la cosa o las formalidades legales.

Los requisitos 2 y 4 se convierten en un obstá culo para el desarrollo del comercio

La ejecució n in natura. Ejecució n especifica de la obligació n a contratar. Si el promitente se rehú sa, el

acreedor podrá proceder a la ejecució n coactiva igual que cualquiera de los promisarios en la promesa
sinalagmá tica, u optar por la resolució n, y en ambos casos pretender ademá s la consiguiente
indemnizació n de perjuicios.

En el derecho colombiano, a partir de la ley 66 de 1945, se abrió la posibilidad de ejecució n especifica

de la obligació n de hacer consistente en la suscripció n de un instrumento o en la constitució n de una
obligació n por parte del deudor, celebració n de un negocio jurídico, al autorizar al juez para proceder a
nombre del deudor, si requerido no lo hiciere dentro del plazo que se señ ale al efecto.

Suele indicarse por ello que, en caso de renuencia del prominente, el juez lo sustituye otorgando la
escritura pú blica o el documento privado. Podría decirse que esta es la ú nica hipó tesis de verdadera
ejecució n in natura de una obligació n de hacer.

Resolució n del contrato de promesa por incumplimiento. El contrato de promesa bilateral es resoluble
por incumplimiento de cualquiera de las partes, a solicitud de la otra, que habrá de haber cumplido o
estado lista a cumplir su obligació n, o si no procedería la exceptio non adipleti contractus. Cada parte
abra de reintegrar aquello que recibió a buena cuenta del contrato prometido, o má s propiamente como

373
ejecució n anticipada de obligaciones propias de este, con las prestaciones complementaria
correspondientes a expensas, frutos, intereses, deterioros, conforme al derecho comú n.

ASPECTO SUBJETIVO DEL NEGOCIO

EL NEGOCIO Y LA VOLUNTAD

63. Alcance de la voluntad dentro del negocio: incapacidad absoluta. La reserva mental. El
negocio iocandi causa.

En el principio de validez los actos dispositivos exige una voluntad consciente, ilustrada y libre, ese
proceso volitivo se ve afectado cuando hay una alteració n en la capacidad, conocimiento o
espontaneidad.

INCAPACIDAD ABSOLUTA
El incapaz absoluto es aquella persona que carece totalmente de juicio y discernimiento, eso llevaría a
entender que su actuació n debería ser inexistente pero aun cuando sean incapaces, sus actuaciones
surten unos efectos indirectos que podrían serle desventajosos al incapaz o implicaría un
aprovechamiento para la contraparte.

LA RESERVA MENTAL
Consiste en emitir a conciencia una declaració n aparente o no querida. La voluntad y la declaració n van
en contra.

La nulidad afectaría la confianza del destinatario de la declaració n y los terceros, por tanto, primará la
voluntad declarada sobre la interna, salvo en los eventos en que el contratante conozca la reserva
mental del declarante, en ese caso prevalecerá la voluntad interna y la declarada será nula.

El que el declarante impugne la validez de su declaració n implicaría admitir el posible dolo del
declarante.

EL NEGOCIO IOCANDI CAUSA

Negocio jurídico celebrado por juego, en virtud del cual se emite una declaració n sin tener intenció n de
disponer de los intereses.

En esta declaració n no hay animo de engañ ar al destinatario de la declaració n porque se cree que ese
destinatario sabe que la declaració n se hace en broma.

El BGB dice que en este caso la declaració n es nula pero que el destinatario podrá solicitar el
resarcimiento de intereses negativos.

DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

64. Concepto de vicios. Fundamentación de los vicios. Oportunidad del vicio de la voluntad.
Sanción de los vicios de la voluntad. Consecuencias del vicio de la voluntad. Termino
para hacer valer la invalidez. Salvación del negocio.

CONCEPTO DE VICIOS
El Dr. Hinestrosa habla de vicios de la voluntad y no de vicios del consentimiento, los vicios del
consentimiento predican de los contratos y los vicios de la voluntad predican del negocio jurídico, es
decir que se trata de una categoría mas amplia

Partió de la relevancia del vicio para tutelar a aquella persona que lo padece porque dicho evento
determinó su voluntad, lo que indica entonces que no hay ausencia de voluntad sino que resultó
desviada, entonces, el negocio nació a la vida jurídica y produce efectos.

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El que la voluntad haya sido desviada en principio no es suficiente para que haya anulació n porque
también se debe tutelar la confianza legitima de la contraparte contractual.

FUNDAMENTACION DE LOS VICIOS

Los defectos que sufre la voluntad influyen de manera negativa en la continuidad de los efectos a los
que esta llamado a desarrollar el acto dispositivo.

El ordenamiento los tiene en cuenta cuando son determinantes para la celebració n del negocio, de lo
contrario, se desentenderá de ellos.

El declarante tiene las exigencias de ser advertido y sagaz para que su querer real sea el mismo de la
declaració n.

RAZON DE LOS VICIOS DE VOLUNTAD:

1. ERROR. Conocimiento de lo que es necesario para formar el compromiso que van a celebrar.
2. FUERZA. Que haya libertad de contratar.
3. DOLO. Que haya fidelidad y sinceridad, que no haya engañ o.

OPORTUNIDAD DEL VICIO DE LA VOLUNTAD

El vicio de la voluntad ha de estar presente al tiempo de la celebració n del negocio, sin perjuicio de que
los vicios transcurran con el tiempo, lo importantes es que estén presentes al momento de la
celebració n del contrato.

SANCION DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

La consecuencia directa del vicio de la voluntad es la anulación del negocio jurídico, es decir, la
nulidad relativa, esta acció n solo la podrá ejercer el sujeto que se vio afectado.

En principio dicha nulidad será total, pero en el evento en que el vicio no abarque todo el objeto del
contrato, se habla de una nulidad parcial.

La victima del dolo podrá dejar de lado la nulidad y acudir soluciones diferentes a la nulidad a
favor de la salvació n del negocio, que podrá n ser:

- Ejecutar el contrato en as condiciones que la victima del vicio entendió .

- Principios de Unidroit: si no se configura el vicio, se generaría una obligació n resarcitoria.

CONSECUENCIAS DEL VICIO DE LA VOLUNTAD

Anulabilidad o nulidad relativa del negocio, es relativa porque no hay de por medio un interés publico
sobresaliente, solo se está n protegiendo intereses particulares.

La nulidad solo la podrá invocar la victima del vicio o sus causahabientes.

El pronunciamiento de la nulidad puede ir acompañ ado de la condena de indemnizació n de perjuicios

que haya sufrido la victima o podrá prescindir de la anulació n y solo solicitar la indemnizació n de
perjuicios.

TERMINO PARA HACER VALER LA INVALIDEZ

MATERIA CIVIL: 4 añ os
MATERIA COMERCIAL: 2 añ os.

Este termino se empezará a contar a partir de que se descubre que se es victima de un vicio o que la
situació n que originó el vicio ya cesó .

SALVACION DEL NEGOCIO

Consiste en la rectificació n del error a solicitud de la contraparte, se da antes de que se haya causado
algú n dañ o a la victima del error.

375
ERROR

65. Noción de error. Error obstáculo, error nulidad, error indiferente.

NOCION DE ERROR
Es la discrepancia que hay entre el concepto y la realidad, es tener por cierto algo que no lo es o por
falso algo que es cierto.

En cuanto a vicio de la voluntad es la equivocació n espontanea acerca de la realidad que determina a

un individuo a celebrar un negocio.

Se dijo entonces que el error era el vicio del consentimiento mas grande porque no puede haber
consentimiento cuando se ha errado sobre el objeto de la convenció n.

El limite del error recae en la necesidad de proteger la confianza legitima creada en la en el

destinatario de la declaració n.

ERROR OBSTACULO
Son aquellos errores que impiden la formació n del contrato porque destruyen el consentimiento; no
son errores propiamente dichos, por tanto, su consecuencia no será la nulidad sino que será la
inexistencia del negocio.

ERROR NULIDAD
Son aquellos errores que son causal de nulidad porque recaen en la sustancia del objeto de la
convención, solo en esos eventos habrá nulidad.

Cuando el error recae sobre la persona no habrá nulidad, salvo en el evento en que se contrata por las
calidades de una persona, porque en ese caso esas calidades son la causa principal a contratar, ahí si
habría nulidad.

ERROR INDIFERENTE
Aquel error que no es esencial, error que efectivamente no logra determinar a un individuo a la
celebració n de un contrato.

66. Error en la declaración o error instrumental. Error en el acto de la declaración. Mensaje

dirigido a un destinatario equivocado. Error sobre el contenido de la declaración.

ERROR EN LA DECLARACION O ERROR INSTRUMENTAL

Es el error en el mensaje o su transmisió n, es el mas elemental de todos los errores, el sujeto negocial se
equivoca al hablar o escribir o hacer una señ al.

No hay contradicció n entre la voluntad y el contenido de la declaració n, solo hay un contradicción

entre el significado que el declarante le da a su declaració n y el sentido jurídico.

El riesgo de la emisió n lo asume el declarante y el destinatario asumirá el riesgo de mal interpretar una
declaració n.

ERROR EN EL ACTO DE LA DECLARACION

Planteado por la doctrina alemana:
1. Afirmar un documento sin haberlo leído.
2. Entregar un documento en blanco, firmado, con el encargo que de sea llenado de acuerdo a as
instrucciones.

3. Que se firme un documento por otro.

Frente a estos eventos podría llegarse a la anulació n del negocio.

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MENSAJE DIRIGIDO A UN DESTINATARIO EQUIVOCADO
Cuando el comportamiento negocial es una conducta concluyente, si el destinatario de la manifestació n
es:

- PERSONA DETERMINADA. Si las calidades fueron determinantes de la voluntad, habría error en la

persona.
- PERSONA INDETERMINADA. La individualidad es irrelevante y por tanto no habría ningú n vicio.

ERROR SOBRE EL CONTENIDO DE LA DECLARACION

Error sobre el fondo de la declaració n, habrá error vicio siempre y cuando la disparidad entre la idea y
la realidad sea suficiente para determinar que de no haber esta equivocació n, no habría celebració n del
negocio.

Es la contradicció n entre la voluntad del sujeto negocial y su propia declaració n.

67. Error de hecho y error de derecho.

La posibilidad de error en materia negocial puede tomar dos direcciones:

ERROR DE HECHO
Es la concepció n falsa de los hechos o circunstancias materiales antecedentes o coetá neas a la
disposició n. Son errores en la sustancia, persona, objeto y negocio.

DOMAT: Dice que si la ignorancia o el error de hecho es tal que es la ú nica causa de la convenció n, la
causa siendo falsa, acarreará la nulidad de la convenció n.

ERROR DE DERECHO
Es la ignorancia o mal entendimiento de la normatividad imperante.

Responde a la necesidad en que se encuentra una sociedad de que sus mandatos sean fielmente
acatados, histó ricamente se ha dicho que la ignorancia de la ley no es excusa pero resulta evidente que
el conocimiento universal de las leyes es casi imposible.

En el derecho comparado se admitió el error de derecho como un vicio de consentimiento cuando a una
de las partes le resulta demasiado importante las circunstancias jurídicas que rodean su negociació n.

Al juez le resulta difícil reconocer la validez del error de derecho y por eso es que en las
argumentaciones se evidencia que la raíz de estos errores es un error de hecho.

Su importancia radica en que el sujeto negocial no habría realizado la disposició n de haber conocido o
entendido la norma o su constitucionalidad.

68. Gravedad del error. Error sobre la naturaleza del negocio. Error sobre la identidad del
objeto.

GRAVEDAD DEL ERROR

No todo error del declarante lo autoriza a impugnar la disposició n respetiva.

El error ademá s de recaer en los aspectos señalados por la ley que son negocio, objeto, sustancia y
persona, es importante que el error haya sido determinante, es decir, que de no haber sido por ese
vicio, no se habría celebrado el negocio.

ERROR SOBRE LA NATURALEZA DEL NEGOCIO

Error que recae en la esencia o naturaleza del negocio, sobre el tipo contractual.

Una de las partes tiene claridad del tipo contractual y la otra no, los efectos jurídicos que se producen
son entonces falsos y cualquiera de las partes podrá pedir la nulidad del contrato.
377
Es la falsa representació n de las obligaciones de las partes, error en la figura utilizada.

Para que el error sea relevante, las clausulas ignoradas debe incidir en la propia naturaleza del
contrato celebrado.

ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DEL OBJETO

Es la discrepancia en torno al objeto de la materia de disposició n, no sobre sus calidades (ese es error
en la sustancia) sino error en la misma identidad.

Para que el error pueda ser alegado, tiene que ser reconocible.

Para superar el error, es necesario superar las etapas de reconstrucción e interpretación del
negocio y si a pesar de esta labor subsiste la discrepancia, se hablará de error y la parte que no
está de acuerdo con la calificación del contrato o con el objeto del negocio podrá solicitar la
nulidad relativa o anulabilidad.

69. Error sobre la sustancia del objeto. Momento de apreciación del error. Error sobre la
prestación propia. Transformación del concepto de ‘‘Sustancia’’. Error in substancia en
las obligaciones de hacer. Error común o error compartido.

ERROR SOBRE LA SUSTANCIA DEL OBJETO

Discrepancia que radica en las calidades del objeto.

Hay anulació n cuando de haber conocido la verdadera naturaleza del bien sobre el cual versa la
disposició n, el sujeto negocial no habría celebrado el negocio.

MOMENTO DE APRECIACION DEL ERROR

La valoració n de la trascendencia del error en la sustancia es la del momento de celebració n del
contrato porque de no haber ese error en la sustancia, la parte no habría celebrado el negocio.

ERROR SOBRE LA PRESTACION PROPIA

Se ha rechazado la posibilidad de impugnar un contrato por error sobre la sustancia de la prestació n
propia, esto es un error inexcusable y de aceptarse, generaría inseguridad.

La jurisprudencia francesa la aceptó en el caso del cuadro Poussin, se tenia una idea falsa de los
derechos que se adquirían y de los que se despojaba con el negocio, pero en realidad acá mas que error
en la prestació n propia, habría error en la calidad de la prestació n o error en el negocio.

TRANSFORMACION DEL CONCEPTO DE ‘‘SUSTANCIA’’

1. Por sustancia se entendió la materia de la que estaba hecha la cosa.
2. Aquello que individualiza a la cosa o la precisa dentro de un genero. Propiedades que caracterizan a
la cosa.

Surgen entonces dos manera de considerar la sustancia:

SUSTANCIA IN ABSTRACTO. Corresponde a la opinió n de la gente, la de los conocedores de la materia

en cuestió n.

SUSTANCIA IN CONCRETO. Las que las partes consideraron como sustancia en su apreciació n personal.

POTHIER: Acá no habría un real error en la sustancia.

PUFENDORF: Dice que se anularía la convenció n cuando se hubiera comunicado a la contraparte

contractual que ese motivo errado fue el que lo llevo a contratar. En este evento, se consideraría la
sustancia como un condicionamiento de la eficacia del contrato a la presencia de la calidad del objeto.

378
CODIGO DE COMERCIO: acogió las dos acepciones de sustancia, es decir, el cará cter propio del objeto
para la sociedad y el singular siempre que sea tenida presente por las partes o sea reconocible por las
partes.

El concepto de sustancia será entonces las calidades sustanciales de la cosa.

ERROR IN SUBSTANCIA EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

En las obligaciones de hacer se contrata en virtud de calidades y habilidades entonces la
individualizació n del sujeto cobra importancia se habla de error en la persona, en las calidades de la
persona.

ERROR COMUN O ERROR COMPARTIDO

No consiste en que ambas partes hayan incurrido en error, sino que la doctrina habla de error al
referirse a que la otra parte haya debido o podido conocer el cará cter sustancial que le representaba la
calidad en cuestió n.

Eventualmente también será error comú n cuando ambas partes incurren en la misma equivocació n.

70. Error en la persona.

El error acerca de la persona destinataria de la declaració n no vicia el consentimiento, salvo que se

trate de contratos intuito personae, es decir, aquellos contratos en los que se contrata en virtud de las
calidades de la persona.

Las calidades de la persona fueron determinantes para la celebració n del contrato, de no ser así, el
error en la persona no será tenido en cuenta por el ordenamiento para decretar la anulació n del
negocio.

DOLO O ERROR PROVOCADO

71. Noción de dolo. Evolución del concepto de dolo. Oportunidad del dolo. Dolus bonus. Dolo
positivo y dolo negativo, reticencia, inexactitud, silencio. Ignorancia legitima.

NOCION DE DOLO
En general es la intenció n positiva de hacer dañ o.

En cuanto a vicio de la voluntad, consiste en cualquier clase de maniobras, maquinaciones, artificios,

engañ os e incluso reticencias de que se vale alguien para inducir a alguien en error.

El dolo no es propiamente un vicio del consentimiento sino una causa de dicho vicio.

Produce efectos en tanto ha sido causado por una de las partes y dicho acto fue determinante para la
celebració n del contrato.

EVOLUCION DEL CONCEPTO DE DOLO

1. Producto de la doctrina intermedia, se vertió en la obra justinianea y se fue perfilando la represió n
eficaz del vicio por medio de figuras como la clausula de dolo, la actio ex stipulatio, la acció n
restitutoria, la exceptio doli y la actio doli.

Se protegía el menoscabo a la libertad de decisió n y no la mera actuació n inmoral.

El á mbito del dolo era mas amplio que el del error porque mueve a tutelar mas intensamente a la
victima del fraude que a quien incurrió en error por si mismo.

OPORTUNIDAD DEL DOLO

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El engañ o debe darse con anterioridad a la celebració n del negocio, el sujeto debe llegar a la celebració n
del contrato por causa del error al que fue inducido, pero ademá s debe estar presente al momento de la
celebració n del contrato.

DOLUS BONIS
No todo engañ o es sancionado, hay conductas pre contractuales que no son reprochables asi se
consideren contrarias a la honestidad.

Se amplia el concepto de buena fe en los contratos. Ej. Alabar exageradamente las calidades de un
producto.

DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO

Se puede engañ ar ocultando una realidad o mostrando una realidad diferente.

RETICENCIA. Insinuar algo.

INEXACTITUD. Imprecisió n.
SILENCIO. No decir nada porque no se le preguntó .

Hay que tener en cuenta el deber de información, si es de origen legal o contractual, quien tiene el
deber, deberá probar que efectivamente informó . Si no es de origen legal o contractual , la carga de la
prueba recae en quien alega la falta de informació n.

IGNORANCIA LEGITIMA
El destinatario de las maniobras no debe conocer la realidad ni imaginarse dolo de vicio de la voluntad,
su comportamiento debe estar exento de culpa, de lo contrario, su voluntad realmente no se vio viciada.

72. Dolo determinante o principal y dolo incidental. Dolo interno y dolo externo. Dolo en
los negocios jurídicos gratuitos. Dolo del representante o del nuntius.

DOLO DETERMINANTE O PRINCIPAL

Para que la ley considere el dolo, deberá ser este determinante en el negocio, de modo que si no se
hubiera engañ ado a la contraparte no se hubiera celebrado el negocio.

De no ser así, no habría lugar a la anulació n del acto, sino a la mera indemnizació n de perjuicios, le
correspondería a la victima demostrar el error en el que fue inducida y que influyó para que celebrara
el negocio.

DOLO INCIDENTAL
Es un engañ o pero que no determina a la persona a celebrar el negocio, el negocio se habría celebrado,
solo recae sobre las condiciones de celebració n del negocio, le seria mas beneficioso a la victima.

Este dolo no implica la anulació n del negocio, sino la mera indemnizació n de perjuicios.

DOLO INTERNO
Proviene de las partes contractuales.

El dolo es exclusivamente personal, vicia el consentimiento cuando es obra de alguna de las partes y
solo en este evento habrá anulabilidad del negocio.

Cuando es có mplice de un dolo ajeno (es có mplice del 3ro que induce en error) deberá resarcir el dañ o
hasta la concurrencia de su provecho con el dolo.

DOLO EXTERNO
Aquella inducción a error que proviene de un tercero, cuando esta persona es extrañ a a los
beneficios del negocio, no habrá lugar a anulació n del negocio sino a la mera reparació n del dañ o que le
ocasionó .

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Cuando el tercero es beneficiario del negocio a cuyo dolo indujo, si habrá lugar a la anulació n del
negocio.

DOLO EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS GRATUITOS

El tratamiento del dolo tiene mayor rigor en estos negocios jurídicos gratuitos.

DONACION: El dolo como vicio de la voluntad debe ser interno, es decir que deberá provenir del
donatario y consiste en una captació n de bienes.

TESTAMENTOS: El dolo como vicio de la voluntad puede ser interno o externo, se abre a la posibilidad
de la nulidad por dolo de un tercero.

DOLO DEL REPRESENTANTE O DEL NUNTIUS

Dentro del concepto de parte esta la parte formal y la parte material, por tanto, esta incluido el
representante, nuncio, gestor cuya actuació n se ratifico.

Estos no son terceros sino que son partes, sus actuaciones repercuten directamente sobre el dominus,
son la parte formal de uno de los extremos de la relació n contractual.

LA FUERZA O VIOLENCIA

73. Concepto. Su formación histórica. Vis absoluta y vis compulsiva. Violencia física y moral.
Amenaza y violencia física. Estado de sujeción hipnótica o de perturbación por droga o
alcohol.

CONCEPTO
Por fuerza como vicio de la voluntad se entiende la presió n ejercida sobre una persona para que celebre
un determinado negocio jurídico.

Mientras que en el error y el dolo la voluntad está afectada por la falta de ilustració n en que incurre el
errans en el error y por malicia ajena en el dolo, la fuerza radica en la coacció n a la libertad.

SU FORMACION HISTORICA
1. En el derecho romano se hablaba respecto de la vis privata o violencia privada la VIS METUS o
violencia moral (coacció n por medio de la amenaza de un mal futuro), no hay rastro alguno de la vis
absoluta o física.

2. Se amplió la sanció n del aprovechamiento de la contraparte sometida a fuerza, se calificaron dichas

conductas como inmorales, concepció n que se mantienen presentes.

VIS ABSOLUTA Y VIS COMPULSIVA

- VIS COMPULSIVA. Simple coacció n, amenaza. Comparada con la VIS METUS o violencia moral.
- VIS ABSOLUTA. Fuerza física o material. Esta nunca fue tomada en consideració n por las fuentes
romanas.

HINESTROSA: Para él esta distinció n carece de importancia porque para empezar la diferenciació n es
sutil y ademá s, tanto en la amenaza como la fuerza física se vicia la voluntad, las consecuencias
practicas para efectos del nacimiento del negocio jurídico son las mismas.

VIOLENCIA FISICA Y MORAL

Debe ser determinante para la celebració n del negocio, que sea grave, injusta, actual pero relativa a un
mal futuro.

Ese mal futuro consiste en la realización de dicho mal.

Acá se tiene en cuenta la resistencia de la victima.

381
AMENAZA Y VIOLENCIA FISICA
Debe ser determinante para la celebració n del negocio, que sea grave, injusta, actual pero relativa a un
mal futuro.

Esta coacción tiene que efectivamente doblegar la voluntad de la victima de la fuerza.

ESTADO DE SUJECION HIPNOTICA O DE PERTURBACION POR DROGA O ALCOHOL

Se pueden aprovechar del estado de perturbació n mental transitorio para que se celebre un acto de
disposició n de intereses que en otras circunstancias no habría celebrado.

El acto será anulable sin importar quien hipnotizó , drogó o embriagó .

74. La fuerza debe ser grave y actual. Violencia inevitable. La fuerza debe ser injusta. La
disposición de intereses ha de tener por causa la intimidación. Origen de la amenaza.

LA FUERZA DEBE SER GRAVE Y ACTUAL

GRAVE: La fuerza ejercida sobre la victima debe ser de tal naturaleza que doblegue su voluntad, infunde
un temor que genera que la victima celebre el negocio. METUS ATROZ.

Es la trascendencia que tiene el mal o el quebranto para la victima, puede versar sobre su vida,
integridad física o patrimonio.

ACTUAL: La fuerza puede ser anterior a la celebració n del negocio pero debe estar al momento de la
celebració n, cuando se trata de amenazas de males futuros se evaluará la posibilidad de reaccionar y
superar la intimidació n por parte de la victima.

VIOLENCIA INEVITABLE
Si se puede superar la violencia, no constituirá vicio de la voluntad, la victima debe ser forzada de tal
manera que no le quede mas opció n que celebrar el negocio al que se esta forzando.

LA FUERZA DEBE SER INJUSTA

La fuerza ademá s de grave y actual, debe ser injusta o ilegitima, para determinarlo se deberá ver la
relació n que media entre los sujetos porque habrá n eventos en los que la presió n no constituye vicio de
la voluntad. Ej. Acreedor que le dice al deudor que le pague porque sino lo demanda.

LA DISPOSICION DE INTERESES HA DE TENER POR CAUSA LA INTIMIDACION

La intimidació n debe ser determinante para la celebració n del negocio, de lo contrario no constituirá
vicio de la voluntad.

Se ha dicho que lo que resulta determinante no es la fuerza o violencia en su, sino la intimidació n que se
genera con esa violencia, entonces, deberá haber relació n de causalidad entre:
- Violencia – Intimidació n.
- Intimidació n – Celebració n del negocio.

ORIGEN DE LA AMENAZA
La fuerza debe ser humana, podrá ser interna o externa, es decir, puede provenir de la contraparte
negocial o de un tercero.

No pueden ser producto de los desarrollos emocionales que está n en el ambiente, como por ejemplo
violencia de narcoterrorismo, esto se estudiará circunstancialmente.

EL ESTADO DE NECESIDAD Y EL ESTADO DE PELIGRO

75. Estado de necesidad o peligro. Hipótesis antiguas. Tendencias recientes. Caracteres del
estado de necesidad.
382
ESTADO DE NECESIDAD O PELIGRO
Se ve la necesidad de la intervenció n del juez en los eventos en que un sujeto dispuso de sus intereses
patrimoniales en condiciones excesivamente desproporcionadas en razó n a determinadas condiciones
de apremio.

El ordenamiento no reacciona en razón de la falta de libertad del sujeto negocial, sino para
tutelarlo como victima de una lesió n patrimonial o aprovechamiento de la contraparte contractual en
virtud de su condició n de debilidad o inferioridad circunstancial por el desequilibrio econó mico
producido.

HIPOTESIS ANTIGUAS
A lo largo de la historia se han venido observando casos en los que se celebraban negocios por
temor, se intimidaba a una persona de manera anó nima, lo hacia el grupo social, había una violencia
generalizada, provenía del ambiente o de la naturaleza.

TENDENCIAS RECIENTES
En el derecho de consumo y competencia se trata de identificar el punto del desequilibrio prestacional,
econó mico, producto de las condiciones de dependencia, inferioridad, apremio de las que se aprovecha
la contraparte para obtener una ventaja indebida.

Para que la norma reaccione es indispensable que haya aprovechamiento de la inferioridad de la

contraparte.

CARACTERES DEL ESTADO DE NECESIDAD

Los elementos son:
- Situació n de apremio actual.
- Celebració n del contrato en condiciones inicuas.

El apremio puede ser de variable índole, no importa el origen de la carencia o necesidad, puede ser
imputable al propio interesado pero lo que interesa es proteger su situació n de inferioridad.

A diferencia de la fuerza, es indispensable que la necesidad haya sido conocida por la contraparte.

El negocio celebrado en estado de necesidad no es nulo ni anulable, solo es RESCINDIBLE.

76. Comparación entre la fuerza y el estado de peligro o necesidad. Lesión y estado de

necesidad. Aprovechamiento indebido.

COMPARACION ENTRE LA FUERZA Y EL ESTADO DE PELIGRO O NECESIDAD

En el estado de necesidad el sujeto se encuentra en un trance debido a una situació n de peligro que le
concierne a el o a otra persona que le sea allegada inmediatamente.

El estado de necesidad no es causa de una conducta concreta con un determinado propó sito sino a la
ocurrencia de otros eventos que le son propios.

A diferencia de la disciplina de los vicios de la voluntad como la fuerza, la cuestió n no consiste en desvío
de la decisió n o ausencia de espontaneidad sino que lo fundamental es el desequilibrio de las
prestaciones.

LESION Y ESTADO DE NECESIDAD

En principio la lesió n es objetiva, no importa la causa de la lesió n.

Se previo entonces una lesió n subjetiva que se asimila al estado de necesidad, un contrato
desproporcionado por unas determinadas causas que van en contra e las buenas costumbres y que por
tanto hacen nulo el negocio jurídico porque se aprovechan de la debilidad de una de las partes.

383
En el derecho alemá n no esta la lesió n enorme o el estado de necesidad sino el negocio jurídico
contrario a las buenas costumbres.

APROVECHAMIENTO INDEBIDO
Para que el ordenamiento efectivamente reaccione debe haber un aprovechamiento indebido de la
debilidad en que se encuentra la contraparte.

77. ¿El vicio de ‘‘debilidad’’? fuerza y estado de debilidad en los contratos de consumo.
Perspectivas nacionales. La ley 201 de 1959 y jurisprudencia. ¿Ampliación del supuesto
de hecho de la fuerza? ¿Ampliación de los supuestos de hecho de la lesión? ¿Aplicación
del abuso de derecho? ¿Otra solución?.

LA LESION

78. Antecedentes. La laesio enormis. Desarrollo de la figura. Razón de ser de la lesión. ¿La
lesión, un vicio de la voluntad? Tendencias subjetivas y objetivas.

ANTECEDENTES
1. La in integrum restitutio del derecho romano. Protegía a quienes celebraban un contrato
desequilibrado porque no lograban la madurez.
2. La acció n rescisoria por lesió n enorme. Protegía a los vendedores de inmuebles que vendían el bien
por menos de la mitad del valor.
3. En el medioevo se asimiló la lesió n al dolo.
4. Revolució n francesa elimino la rescisió n por lesió n enorme transitoriamente.
5. La codificació n napoleó nica la toma expresamente en términos restringidos.
6. Bello acoge la figura del có digo napoleó nico pero con una ampliació n conceptual.

LA LAESIO ENORMIS

DESARROLLO DE LA FIGURA
El ser humano espera siempre una compensació n adecuada y equilibrada de sus actos.

Se habla genéricamente para significar dañ o o quebranto, sin importar cual sea su causa.
En un sentido estricto la lesió n lleva un calificativo que es el enorme o grave para indicar el
desequilibrio en los negocios jurídicos patrimoniales y reclamar la reacció n del ordenamiento.

RAZON DE SER DE LA LESION

La lesió n es un desequilibrio prestacional o en la distribució n que esta presenta el momento de la
celebració n del negocio jurídico y que altera la justicia negocial.

Se tienen que poner en una balanza las exigencias de seguridad y estabilidad del trafico jurídico y de
otro lado la justicia y equidad.

¿LA LESION, UN VICIO DE LA VOLUNTAD?

La lesió n es una falta de justicia conmutativa, un quebranto objetivo, o sea, algo diferente al vicio de la
voluntad.

En la lesió n la persona no se equivocó , no fue coaccionada ni engañ ada, lo que se repugna es el

desequilibrio del contrato. Al no ser un vicio de la voluntad, su consecuencia NO es la anulació n del
negocio.

TENDENCIAS SUBJETIVAS Y OBJETIVAS

384
OBJETIVA. La lesió n legalmente comprobada en su versió n objetiva es por si misma causa de rescisió n,
es independiente a las circunstancias que dieron lugar a ella. Es decir que la victima de lesió n no deberá
probar que sufrió una presió n moral para demandar la rescisió n del negocio.

Lo ú nico que se requiere es que el perjuicio econó mico de uno de los contratantes sea el resultado del
desequilibrio que hay entre las prestaciones reciprocas.

SUBJETIVA. La lesió n subjetiva es la generalizació n de la teoría de los vicios del consentimiento a todos
los contratos onerosos en que se quiere la equidad de las prestaciones.

79. La lesión en el derecho colombiano. La lesión en los contratos comerciales.

LA LESION EN EL DERECHO COLOMBIANO

CODIGO CIVIL: no plantea un problema en general sino que a las figuras del trafico jurídico les abre la
posibilidad de rescindir por lesió n enorme.

Entonces, fija una magnitud mínima de desproporció n de modo que si se sobrepasa dicha cifra,
constituirá lesió n.

Para el sistema normativo nacional, la lesió n es un desequilibrio en las prestaciones que han de ser
conmutativas o en la distribució n que ha de ser proporcional y equitativa.

Se habla de una concepción objetiva de la lesión, es decir que basta con el solo desequilibrio, no
importa la causa del desequilibrio, siempre que lo haya, habrá lesió n.

CODIGO DE COMERCIO: NO reguló la lesió n enorme, entonces, en principio se pensó que en materia
comercial no cabía la figura, pero no es así, en lo no regulado por este có digo, se remitirá al có digo civil,
es decir que hay lesió n enorme en los términos previstos en materia civil.

LA LESION EN LOS CONTRATOS COMERCIALES

Para que la lesió n enorme se aplique en los contratos comerciales se deberá remitir al có digo civil
porque el có digo de comercio no reguló esta figura.

80. La acción rescisoria. Termino de la rescisión. Concepto y prueba del justo precio.
Temperamentos de la acción rescisoria. Efectos de la rescisión.

LA ACCION RESCISORIA
Acció n que tiene por objeto eliminar todos los efectos que haya surtido el contrato lesivo, es decir, que
se vuelva al estado inicial en que se encontraban las partes.

La ley otorga a la parte beneficiada por el desequilibrio la posibilidad de mantener el contrato

equilibrando el contrato, es decir, pagando el excedente entre lo que dio y el justo precio, aumentado en
una decima parte; esto lo deberá hacer dentro del termino que el juez le indique porque de lo contrario,
quedará eliminado el contrato.

Solo se podrá n exigir frutos desde la fecha de presentació n de la demanda.

TERMINO DE LA RESCISION
Se habla de prescripció n de la acció n cuando no es ejercida a tiempo y caducidad del derecho cuando el
juez rechaza la demanda.

El Artículo 1954. Dice que la acció n rescisoria por lesió n enorme expira en 4 añ os contados desde la
fecha de celebració n del contrato.
LA CORTE dijo entonces que ese termino hacia referencia a la caducidad, es decir, a la perdida de
derecho por expiració n del tiempo.

385
HINESTROSA: Dice que ese termino no es de caducidad sino de prescripció n, que la prescripció n
también da seguridad jurídica y permite ser renunciada.

CONCEPTO Y PRUEBA DEL JUSTO PRECIO

El contrato es un intercambio econó mico, es conmutativo, exige equilibrio prestacional en virtud del
principio de justifica contractual.

Esa correlació n pone de presente los conceptos de valor y precio. Las partes son libres de evaluar las
prestaciones mutuas, y señ alar su precio.

Se tiende a asimilar el justo precio al valor comercial o de mercado del bien, entonces, el justo precio
seria el valor comercial del bien al momento de la celebració n del contrato.

PRUEBA DEL JUSTO PRECIO

Establecer el precio de un bien significa un avalú o y ello implica dictamen pericial.

Esto no obedece a una limitació n o exigencia legal, todos los medios de prueba son admisibles pero la
prueba pericial resulta idó nea.

TEMPERAMENTOS DE LA ACCION RESCISORIA

Se suele asemejar la rescisió n con la nulidad en tanto implica la intervenció n judicial pero se
diferencian en que:

- En la rescisió n no se deben expensas ni frutos del contrato anteriores a la demanda.

- La acció n rescisoria deja indemnes a los terceros de buena fe, mientras que la nulidad otorga acció n
contra terceros adquirientes sin importar si son de buena o mala fe.

EFECTOS DE LA RESCISION
La rescisió n implica la ruptura del vinculo negocial y que se vuelva al estado inicial en que se
encontraban las partes.

La acció n rescisoria busca salvaguardar los derechos de terceros de buena fe que hayan ignorado la
lesió n, la sentencia le será oponible a aquellos terceros adquirientes con posterioridad al registro de la
demanda, que si bien no pone los bienes fuera del comercio, advierte el interés sobre la existencia del
litigio.

Se reconocerá n los frutos e intereses que se produzcan a partir del momento de la demanda.

81. Lesión en la compraventa. Aceptación de herencia. Partición. Otras hipótesis.

LESION EN LA COMPRAVENTA
La puede reclamar el comprador cuando se paga mas del doble del precio de la cosa y el vendedor
cuando recibe menos del doble del precio de la cosa.

Lo que resulta fundamental es la determinació n del justo precio.

La lesió n opera solo frente a bienes inmuebles, dentro de estos, se excluyen las ventas en publica
subasta.

El demandado, ya sea el comprador o vendedor, tiene la posibilidad de salvar el contrato, corrigiendo

el precio.

ACEPTACION DE HERENCIA
A primera vista parece inaceptable a posibilidad de contemplar la lesió n en el desarrollo de un acto
eminentemente gratuito.

386
Es posible en la medida en que el heredero determine el rechazo del ofrecimiento que se le hace porque
hay una considerable diferencia entre lo que consideraba que iba a reportar la herencia y lo que
realmente significa.

Es necesario que la disposición testamentaria sea ignorada sin culpa de su parte al momento de
aceptar.

En este caso se rescinde y no hay posibilidad de correcció n del valor.

En la practica esto se da e los eventos en que es tal la carga que se le impone al heredero que llegaría a
optar por renunciar a recibir el saldo liquido en aras de su tranquilidad.

PARTICION
Dos o mas personas que son titulares de un bien pueden pedir la partició n del bien para no seguir en
comunidad.

Si en el momento de la partició n alguno de los comuneros sufre de lesió n enorme, podrá rescindir la
partició n.

La jurisprudencia ha dicho que solo predica de bienes inmuebles y que se elimina la alternativa de
correcció n del valor, sino que solo se puede rescindir dicha partició n.

Se habla de lesió n enorme en el evento en que uno de los titulares o comunero reciba menos de la mitad
de su cuota.

Cuando se trate de bienes muebles, la jurisprudencia ha dicho que sobre la adjudicació n recaen los
efectos propios de la nulidad, es decir que habrá n acciones contra terceros.

OTRAS HIPOTESIS

1. CONTRATOS ALEATORIOS. Contrato en el que una de las prestaciones es incierta porque se deja al
azar. En estos eventos no hay lesió n enorme porque no se sabe cuanto es la contraprestació n y por
tanto no se podría determinar el precio.

2. VENTA DE INMUEBLE CON TODOS LOS MUEBLES. Podría hablarse de lesió n enorme pero se tendría
que hacer una estimació n para ver si procedería o no la lesió n enorme.

La corte ha dicho que con un dictamen pericial se determina el precio total pero que la lesió n solo
procederá respecto de los inmuebles.

3. PERMUTA. Excepcionalmente se podrá ampliar la lesió n a las figuras que la jurisprudencia ha

decidido que son susceptibles de lesió n.

Si el contrato de permuta recae sobre bien inmueble, en caso de haber desproporció n en el precio,
podría hablarse de lesió n.

4. DACION EN PAGO. Es un modo de extinguir las obligaciones en virtud del cual el deudor conviene con
el acreedor que le dará a algo a cambio de lo que le debe.

En principio la corte en 1909 lo asimiló con la compraventa porque hay un precio y un crédito no
pagado, esto luego se descartó pero se dijo ademá s que aunque sean diferentes, por analogía se le
aplicará n las normas de la compraventa.

Después de 1982 se dijo que la lesió n era una figura que solo se podía aplicar a los casos que la ley
establece y no se podrían hacer aplicaciones analó gicas, por lo cual, no habría lugar a lesió n en la dació n
en pago.

OTROS EVENTOS EN LOS QUE HAY DESPROPORCION EN LA PRESTACION DE LA CONTRAPARTE

387
El có digo dota a esta figura de efectos similares a los de la rescisió n aun cuando no lo denomina
rescisió n propiamente dicho.

1. Desproporcionada fijació n de intereses: Cuando el interés pactado sea superior al IC+50%IC, el juez
reducirá el valor al IC.
2. Clausula penal: Cuando esta clausula resulta excesiva.

MOTIVACION DEL NEGOCIO.

LA CAUSA.

82. Antecedentes. La causa en el derecho romano. La causa en el derecho intermedio. Necesidad

de justificación de la promesa o de la atribución patrimonial. Desarrollo de la teoría. Críticas.

- La causa en el derecho romano

Las fuentes romanas han dado sustento a que el instrumento base para disponer de los intereses era la
stipulatio, la solemnidad oral, empleo de palabras sacramentales, haciendo coercible la obligació n
generada solo con el empleo de ellas, sin embargo, eso por parte del pretor fue subsanado con el
otorgamiento de excepciones como la del dolo generales y otras singularizadas paralizando la acció n 
la causa allí estuvo entendida como la ejecució n o inejecució n de la obligació n surgida del contrato.

A la llegada de los contratos inominados se vio que su justificació n o su causa no era el solo consensus
sino que era la ejecució n o comienzo de ella de la prestació n prometida a partir de la funció n
socialmente aceptada.

Aristó n le dijo a Celso que se veía causa “te doy una cosa a cambio de otra” en el sinalagma de las
obligaciones una obligació n se explica en razó n de otra, y pierde su interés cuando la otra obligació n
no se cumple, pudiendo pedir la resolució n, es decir, no hay razó n de por qué haber un vínculo. A parte
de esto la causa ya venía comprendiéndose como un requisito de validez de la obligació n y su razó n de
ser.

¿Có mo explicarse la autonomía de la voluntad acá ? Se ve completamente limitada, el solo consensus no

obliga ademá s hay que especificar la justificació n y la razó n de ser de mis palabras, la causa, en fin, es
una reprocidad de compromisos.

- La causa en el derecho intermedio

Los canonistas comprendieron que la causa correspondía al cumplimiento de la funció n social de la

respectiva figura, y que cumplida ella se vería entonces una limitació n a la libertad del consentimiento y
por eso la obligació n no nace de la sola voluntad sino que la explique y justifique.

- Desarrollo de la teoría

Los clá sicos hicieron una subdivisió n:

 Negocios onerosos: 1. Bilaterales  la causa de una obligació n está en la otra, doy una cosa
para que me den un precio, sino me dan el precio, pierdo mi interés y mi causa. 2. Unilaterales
 la causa está en el hecho que le doy un bien para que luego me lo restituya (puede ser
depó sito con causa la de conservar el bien)
 Negocios gratuitos: la causa esta en el beneplá cito del animus donandi.

La causa en fin se entiende a partir de la funció n social de la figura escogida ¿cuá l es la de la

compraventa? Entregar un bien por un precio, esa es la causa, está allí, ahora bien, puedo pedir la
resolució n del contrato por la perdició n de la causa y es una explicació n que muestra má s el sentido de
la causa porque de nada me sirve, si he cumplido o dispuesto a cumplir, estar en un vinculo donde mi
causa no está satisfecha, no hay vinculo, no hay nada. La causa no solo es previa, acompañ a el
388
desarrollo de la obligació n, por eso puedo pedir la resolució n, o incluso en la teoría de los riesgos,
también se ve después la presencia de la causa, o en la de excepció n de contrato no cumplido.

- Críticas.

 Negativa  Ernst dice que la causa no es un elemento bá sico del contrato y por tal es falsa e
inú til.
 Positiva  la explicació n en sí de la obligació n radica en la supervivencia de su causa, si no hay
causa que justifique el desenvolvimiento de la obligació n, pues no hay interés en ella, por tal la
causa es importante porque contempla en sí la presencia o no del contrato, es una reciprocidad
de obligaciones y la razó n de una en la otra.

83.
- Neo-causalismo

Los neoclá sicos no entendieron la causa como primigeniamente se entendía, reciprocidad de

obligaciones, mi obligació n es causa de la otra obligació n, no la entendio como una prestació n a cambio
de la obligació n que el otro asumió , sino que la entendieron como que mi causa permanece por la
ejecución de la obligación del otro. Ademá s dijeron que era equitativo y daba moralidad en los
negocios.

El derecho francés contó con la causa como relevante en cuanto a la regularidad y ejecució n debida. Los
efectos, el incumplimiento y los desequilibrios en sí se entienden repercutidos a partir del
desenvolvimiento de la causa, de lo que ocurra con ella, y repercute en ella  contraprestació n.

Se habló de una concepció n dualista  protecció n y guarda moral.

- Teoría de los motivos determinantes. Causa teleológica.

Es la motivació n subjetiva la que se presenta, es la causa entendida como el fin inmediato y objetivo de
los motivos personales, para el control de la finalidad del contrato por el legislador y el juez. Es la causa
impulsiva o motivo determinante, razó n personal. (Corriente subjetivista)

- Teoría subjetiva y objetiva

A parte de la expresió n de motivo determinante o causa impulsiva hay otras dos que son la causa
eficiente y la causa final, la causa eficiente es la actuació n en sí, antecedentes generados del vínculo,
negocio o contrato; la causa final ya es la intenció n y la finalidad concreta que anima a las partes a
vincularse.

- La causa objetiva

La causa objetiva o funcional es aquella que se ve en esencia de la misma figura contractual, es la

funció n social de la figura en donde se posa la causa, por ejemplo la de compraventa es la del cambio de
una cosa por un precio, allí se ve perfectamente la funció n en sí de la figura contractual y esa es la causa,
está en el mismo tipo y es completamente objetiva porque deja ver, sin necesidad de inmiscuir el
querer de las partes, cuá l es la justificació n de su voluntad.

84

- Estado de la cuestión

Hoy en día se toma a la causa como elemento del negocio jurídico del cual depende su validez, ahora
bien, también se toma a la causa, en al visió n neoclá sica, como una reciprocidad de obligaciones en
cuanto a que la obligació n de una depende de la ejecució n de otra, tomadas a partir del criterio
funcional-objetivo de que la causa está en esencia en la figura contractual, esta causa-funció n tiene dos
fuentes: el ordenamiento, pero antes, la social, la tipicidad implica que antes sea social y luego se planta
389
en el ordenamiento como tipificació n legal y allí está su causa a partir de las características del mismo
tipo.

- Causa en el derecho alemán

La pandectistica, tradició n del derecho romano, tomó la expresió n para al atribució n patrimonial del
negocio jurídico  credendi causa, solvendi causa, donandi causa; pero el BGB en sí no tomó la
enunciació n de causa salvo en el de “enriquecimiento sin justa causa”

- Causa en el derecho suizo

No menciona la causa dentro de los elementos del negocio jurídico y no le dan importancia como una
noció n técnico jurídica.

- Otros códigos
Ni el Neerlandés, ni el peruano ni los principios de unidroit contemplan la causa como elemento o
presupuesto del contrato.

EFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO

85.

- Efectos propios del negocio

El negocio jurídico es un acto dispositivo de intereses que está llamado a producir los efectos del que
por medio de él se persiguen, recaen directamente o indirectamente, en los primeros a quienes hacen
parte de la celebració n, en los 2dos a los 3ros interesados que no hacen parte de la celebració n  unos
y otros pueden impugnar el negocio para obtener la privació n de los efectos del mismo a saber si
corresponde o no a la funció n prá ctico social de la figura.

El vínculo crea la disposició n para su autor o autores, las obligaciones cuya ejecució n mueve a las
partes a celebrar el negocio.

- Efectos negocial o de la existencia

El negocio es vinculante, compromisorio, propio, se explica en mú ltiples manifestaciones de su eficacia,

antes de producir cualquier efecto final, antes de responder a las proyecciones de la figura y la
intenció n de las partes, el acto dispositivo cumple un efecto primario un efecto existencial que es el
vincular a quien o quienes lo celebran.

Efecto existencial (vinculo o celebració n negocio jurídico)  luego efecto final.

Los negocios jurídicos son realidades derivadas de los particulares una vez creado, lo dominan, el
negocio, antes de modificar una situació n de los celebrantes, los vincula, es un efecto primario.

- La naturaleza compromisoria del negocio jurídico

Una vez se recorre la definició n de la figura escogida, hay negocio jurídico, se expresa en la atadura de
las partes, independientemente de la validez o no del negocio, o de si sus efectos finales se dará n, una
vez cumplen el recorrida de la figura contractual, surge el vínculo: “el contrato es ley para las partes”
o sea que ellas deben respetar el compromiso, los vincula, es un efecto existencial, la conducta adquiere
relevancia y se traduce en el efecto primario de atadura (me subi al bus y pague, no podre
desvincularme salvo casos legales)  eficacia negocial en estricto sentido o eficacia existencial del
negocio.

Fernando Hinestrosa  cuando yo recorro la definició n de una figura escogida lo que estoy haciendo
es ejecutar una actividad social y jurídica que es el negocio jurídica, eso hace que quede
comprometido, una vez emplean esos mecanismos de vinculació n, le superpone o domina.

390
“Ley para las partes”  solo me desvinculo por causa legal.

- Afectación de la intangibilidad del contrato

El efecto existencial del negocio lo que implica es que quede atado, solo a través del mutuo
disentimiento es que se podrá n desvincular, deciden dejar sin efectos el contrato celebrado.
Las partes una vez ligadas no pueden desvincularse unilateralmente salvo que hayan pactado clausulas
de terminació n del contrato unilateral, allí sí podrá ser y en el reglamento contractual establecen las
causas para desvincularse; otra excepció n, es también en el caso de la protecció n a los débiles en los
contratos de consumo cuando se retractan por haber entendido mal y haber contratado por impulso
irreflexivo (ley alemana)  como cuando me bajo del bus y devuelvo la plata (termino el vinculo
unilateralemente).

 Mutuo disentimiento. (excepció n  1. Clausulas de terminació n unilateral 2. Cuando hay de

por medio protecció n a los débiles por no haber reflexionado.

- Contenido y efectos del negocio

El acto dispositivo de intereses propende por crear unos efectos jurídicos para las partes ese es el
sentido por el que me obligo en sí, busco unos efectos finales primordialmente, como vimos en la causa
que se ve la causa en la figura contractual, lo mismo pasa acá, la misma figura contractual escogida, la
escogemos para que nos brinde los efectos propios de los elementos esenciales de ella (compraventa:
cosa por precio) ese es el efecto final que quiero el comprar y el otro el vender, sin embargo, la misma
ley o por autorizació n administrativa en cuanto al contenido normativamente impuesto puede tener
intereses en que una vez hecho eso se produzcan unos determinados efectos en protecció n a los
débiles, por otro lado, las partes en virtud de los convenios, pactos o estipulaciones, respetando el
orden pú blico y buenas costumbres, pueden también establecer a partir de ello qué efectos se
producirá n  en fin: el contenido mismo refleja los efectos y puede ser el contenido teniendo su fuente
en: partes, ley, judicial.

- Efectos finales

Son los efectos en que tenía en mente las partes para alterar, modificar o conservar una situació n o
relació n jurídica, son los efectos propios de la figura escogida, el efecto negocial corresponde a la
funció n social del negocio, los efectos finales son los mismos que la funció n propia de la figura
empleada, quien recorre cualquiera de las figuras señ aladas por la sociedad como instrumentos de la
autonomía, asume la responsabilidad que va hasta la concurrencia de la confianza despertada en el
pú blico.

TEORIA DE LA IMPREVISION

86.

- Posibilidad de revisión judicial de los negocios.

Celebrado el negocio, cualquiera de las partes puede reclamar contra su eficacia impetrando una acció n
de nulidad absoluta o relativa cuando medie un vicio de la voluntad, también cuando resulte desde la
celebració n del contrato un desequilibrio congénito, caso de la lesió n enorme, que procedería la
rescisió n.

Por otro lado, puede que un negocio sea legítimo y que las partes en un principio establecieron
condiciones que fueron equitativas y equilibradas, siendo así las partes no pueden dar por terminado el
contrato unilateralmente y tampoco el juez puede alterar el pacta sunt servada, viene la hipó tesis de
cuando en los contratos de tracto sucesivo se alteran las circunstancias en que ha sido pactado el
contrato, exento de culpa, fortuitamente, tanto así que le resulte excesivamente onerosa a una de las
partes cumplir con su obligació n, la buena fe, la teoría de la causa y la contraprestació n de obligaciones
implique que se tenga buena fe, una justicia contractual, y que las obligaciones no resulten

391
desproporcionadas, ello procedió a la revisió n judicial de los contratos, el juez podrá revisarlos y tomar
la decisió n de adaptarlos o de terminados (esto vino desde Francia)

- Intervención del juez por razón del desequilibrio sobrevenido

Se presenta dos principios en contradicció n  pacta sunt servanda y la justicia contractual  lo justo
es que las partes si han establecido unos criterios al momento de la celebració n, que permanezcan y así
cumplan normalmente sus obligaciones, sin embargo, puede que por circunstancias que no dependan
de la voluntad de las partes, la ejecució n de la obligació n resulte tan onerosa que implique pedir
revisió n, en principio se espera que la contraparte proceda a colaborar a reajustarlo, pero no lo hará y
por tal dependerá entonces de ir ante el juez a que reestablezca el equilibrio. Clausula rebus sic
standibus.

- La insatisfacción del acreedor. Clases de no cumplimiento. Inejecución.

Los contratos implican obligaciones que significan deberes de colaboració n intersubjetiva, el acreedor
imputará su insatisfacció n a misió n o acció n del deudor y lo llamará a responder al tiempo que el
deudor se defenderá con hechos que excluyan su responsabilidad.
Las hipó tesis de inejecució n de la obligació n y la insatisfacció n del acreedor son  no responde por
culpa, sin culpa, fortuitamente, responde con un medio de extinció n de la obligació n insatisfactorio,
imposibilidad sobrevenida.

¿Imposibilidad?  NO, todavía hay posibilidad pero le queda prá cticamente difícil y excesivamente
oneroso, hay imposibilidad relativa pero lo pone en quiebra prá cticamente.

El derecho francés permite al juez el otorgamiento al deudor de términos judiciales de gracia, para que
éste cumpla mientras desaparezca el desequilibrio, le otorgaba el Estado una indemnizació n, pero luego
indiscutiblemente si seguía tenía que terminar el contrato, esto para no inmiscuirse en el querer
contractual de las partes y resulta diferente a la intervenció n judicial.

- Bases de la teoría

La base es no permitir que a causa de un desequilibrio fortuito en un contrato a termino sucesivo una
de la parte le resulte excesivamente onerosa cumplir mientras la otra sigue disfrutando la ejecució n en
los mismos términos que se contrató , el fundamento es el principio de la justicia contractual, de
ejecutar con buena fe los contratos.

87.

- Alternativas de solución

En un principio se consideró la intangibilidad del contrato y por tal no procedía la revisió n, también la
intangibilidad en las obligaciones dinerarias donde opera “un franco es igual a un franco” nominalismo,
y no tiene por qué por medio de esta teoría permitirse una revisió n judicial para reconocer la
correcció n monetaria.

- Intervención legislativa

Tras la repudiació n de una de las partes de querer equilibrar el contrato, se permitio la intervenció n del
juez por el aval del legislador en muchas “leyes de circunstancias” como la ley falliot de 1918 que
permitió en los contratos comerciales desarrollados durante la guerra mundial, que se revisaran tras
ese hecho fortuito, u otras leyes donde permiten en sí la facultad del juez de intervenir, incluso aquellas
que dejan que éste otorgue mayores facilidades de pago.

- Reajuste automático, cláusulas de indización.

Las partes en un principio pactaban unas clá usulas de indizació n que es un reajuste automá tico
econó mico de los términos del contrato en sí, cuando atenten la economía del contrato, acudiendo al
392
empleo de índices, sin embargo, cabe la intervenció n del juez cuando la circunstancia es tan grave que
ni siquiera la clá usula cubre el desmedro econó mico.

- Cláusulas de revisión y renegociación.

Las partes pueden pactar que revisará n el contrato cuando se presente una circunstancia fortuita y
atente la economía del contrato, es decir, no van ante el juez sino que ellas mismas acuerdan de
antemano que sí se sentará n a discutir los aspectos del contrato para lograr un reequilibrio y en caso de
no poder, tendrá n que terminarlo. Instrumento directo y particular, se sientan a renegociar y salvar el
contrato.

88.

- Las hardship clause.

Son clá usulas en las que se acuerda que las partes se van a sentar a reequilibrar el contrato, es una sub-
especie de las clá usulas de revisió n, en los principios de unidroit esta clá usula se entiende implícita en
todo contrato a menos que pacten lo contrario.
Genera una típica obligació n de hacer, no asegura el resultado porque puede que no puedan en sí dar
equilibrio al contrato, pero sí genera un deber de correcció n y lealtad y ejecució n de buena fe, intentan
al menos adaptar el contrato.
Estar dispuestas a poner las cartas sobre la mesa, no exigir que viva el contrato sino intentarlo, mirando
la economía general, llegado a un acuerdo, la cuestió n consistirá en sí el contrato permanece vivo o si es
tal la modificació n que se nova.

- Reajuste por acuerdo de las partes.

Las partes acuerdan en sí a reajustar el contrato y dar equilibrio a la prestació n o pueden darlo por
terminado de mutuo acuerdo, también reajustarlo con lo cual el compromiso saldrá fortalecido en
virtud de la actualizació n.

- Adaptación o terminación por decisión judicial.

El juez o lo adapta o lo termina  2 salidas y si toma la del reajuste indicará los términos econó micos
correspondientes.
Contrato de contingencia (el inicial + lo que reajustó el juez)

- Efectos de la decisión judicial.

Los efectos es que la decisió n tiene efecto de cosa juzgada y le es obligatoria a las partes tomar el
contrato reajustado y hacerlo valer, podrá n sí, ir ante el juez por diferentes hechos y pedirles su
revisió n pero no pedir la revisió n sobre lo intacto que ya revisó .

EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO DE TERCEROS

89.

- La relatividad de los contratos.

La autonomía privada implica que cada cual puede disponer de lo suyo sin entrometerse en lo ajeno, las
convenciones producen efectos solo entre las partes y no perjudican ni benefician a terceros, es el
efecto relativo de los contratos en sí, la fuerza compromisoria implica y vincula a las partes nada má s, y
a los 3ros nada má s les traería efectos pero indirectos.

Los 3ros actú an como extrañ os a la disposició n de las partes, la decisió n judicial no los perjudica
tampoco los beneficia, efecto relativo de las sentencias, nadie puede resultar deudor sin ni siquiera
haber dispuesto de lo suyo, nadie se le puede imponer una ventaja contra su voluntad.

393
El negocio jurídico entonces no tiene má s repercusiones que solo sobre las personas que lo celebran,
podrá n alegar la inoponibilidad del acto los extrañ os, si el acto les afecta, le es inoponible a ellos (como
en el caso de la simulació n el acto privado es inoponible a los 3ros y produce efectos solo entre las
partes a menos que sea prevalente).

- Noción de parte y de tercero.

1. PARTE  parte es la titular de los intereses que está disponiendo en la relació n jurídica
(vimos que había parte formal y parte material, pero que la parte formal en sí, en ella no recaen
los efectos sino en la material). Derivan de forma directa los efectos.
2. TERCERO  simplemente aquel que no hace parte de la celebració n del contrato ni tiene
posició n jurídica alguna, sin embargo, puede quedar afectado “indirectamente” por esa
celebració n como un efecto eventual del contrato.

A. Verdadero 3ro: “penitus extraenis” completamente ajeno al negocio.

B. 3ro relativo o falso 3ro: son los 3ros interesados en cuanto indirectamente tienen interés en
el negocio por vinculació n con una de las partes o el objeto del negocio.

- Partes iniciales y partes sobrevenidas.

La calidad de parte proviene de su inserció n en la celebració n del negocio o en su adherencia a asumir

los efectos. El 3ro puede no estar presente al inicio y ser una parte al final.

1. Partes iniciales  parte formal es el representante sea legal, judicial o negocial, sin embargo
cuando éste afirma que los efectos van para otro y actú a en nombre de otro en sí habría una
parte material mucho má s importante, cuando el representante es indirecto, es decir, actú a en
nombre propio y por cuenta ajena, él es parte inicial y solo el “dominus” sería parte si ratifica
(lo que la doctrina llama la no representació n por falta de contemplatio domini).
2. Parte sobrevenida  la hipó tesis de atrá s especificada en cuanto a la representació n en sí, no
tanto representació n como tal sino representació n indirecta y ademá s las hipó tesis que se
explicará n a continuació n de las sucesiones (el heredero pasa a ser parte) ademá s también una
parte que se le traslada o cede la posició n contractual, hay una parte inicial y otra sobrevenida.

- Terceros absolutos o “penitus extranei”

Son los que son completamente ajenos al negocio jurídico que se celebra, es má s, no son ni
representantes (parte formal) ni siquiera son causahabientes, no tienen ninguna clase de vinculo con
las partes, es decir, no son terceros relativos.

- Sucesores a titulo universal.

En el curso de la relació n jurídica fallece una de las partes, o se disuelve una persona jurídica ¿qué
pasa? Pues vendrá a asumir la posició n de parte, las partes sobrevenidas, que son sus herederos al
momento en que acepten la herencia adquieren su posició n a menos aquellos negocios que son
intransmisibles, como los que se extinguen con la muerte de la persona  los intuito personae, como
pintar un cuadro ¿ló gico? Se contrata por la calidad de la persona y murió , no se transmite.

- Sucesores a titulo singular.

Alguien que no intervino en la celebració n del contrato y termina asumiendo la condició n de

contratante por decisió n suya o por una imposició n legal.

90.

- Terceros que se convierten en parte y partes que se convierten en 3ro.

Esas relaciones tienen que ser analizadas segú n las hipó tesis que se presentan 

394
 1.
3ro que se convierte en parte  dominus representado, herederos, cesionarios de derecho
real, cesionarios del contrato.
2. Parte que se convierte en 3ro  el representante de ese dominus, el que se murió y pasó a su
herederos, el que cedió el derecho real, el que cedió el contrato.
(Hay que mirar estas hipó tesis en el sentido adverso de cada una).

Hay subrogaciones legales nada má s téngase en cuenta la de la sustitució n patronal, hay un nuevo
patrono que adquiere los efectos de los contratos de trabajo y es el mismo vinculo, solo que claramente
en ese negocio que permanece indemne, acogerá los efectos de ahí en adelante, lo mismo pasa con la
cesió n de contrato en cuanto a posició n contractual, el que recibe el contrato adquiere efectos de ahí en
adelante y el que quedó como 3ro ya percibió sus efectos y no los percibirá má s. (Explicar si se quiere
todo lo de cesió n de contratos en cuanto a notificació n, consentimiento…).

DE LA SIMULACION.

91.

- Concepto de simulación.

La simulació n en un principio se confundía mucho por las teorías presentes en cuanto a su definició n,
vino la teoría voluntarista sin má s a decir que la simulació n era una confrontació n de voluntades en
cuanto a la voluntad interna y la voluntad declarada, vino ademá s a decir que la simulació n era una
dualidad de contratos, porque había una voluntad en uno y una diferente en el otro contrato,
modernamente la simulació n es la disconformidad entre un acto interno y un acto externo y acogiendo
la teoría dualista y la má s acogida  la simulació n es una dualidad de dos declaraciones envueltas en
una misma voluntad, la voluntad de las partes es una (celebrar el contrato interno) pero la
manifestació n ante el pú blico es otra, es un solo contrato que tiene dos caras, dos declaraciones, una
cara interna y una cara externa, que es la que se deja ver a 3ros. Apariencia jurídica ≠.

- Simulación, fraude, ilicitud. Neutralidad de la simulación.

Algunos dicen que la simulació n es un fraude y una ilicitud porque se hace en perjuicio de terceros
mostrando un acto pú blico que en realidad no corresponde con la voluntad interna de las partes,
ademá s se mira como una evitació n de una prohibició n legal, sin embargo, lo cierto hoy es que la
doctrina concuerda con que la simulació n es vá lido, es decir, es neutra, no es ilícita en su totalidad,
puesto que muchas veces los contratantes quieren que sus actos guarden secreto, no para perjudicar a
3ros (en unos casos sí, por eso es neutra, no se puede decir “la simulació n es ilícita” ni tampoco “es
completamente lícita”) sino para salvaguardar intereses propios o quizá s por seguridad o por guardar
el nombre por ejemplo alguien que está en quiebra y que le van a donar y no quiere que los demá s se
den cuenta que le está n donando, simplemente hace un acto privado de donació n y el acto pú blico será
de compraventa.

- Negocios no simulables.

Sin má s preá mbulo, ya dijimos que la simulació n es neutra, pues bien a pesar de no afectar a 3ros su
aplicabilidad, es en algunos negocios inaceptable por la vestimenta de importancia social y pú blica que
tienen tanto así que su “ocultamiento” daría para una falsedad colectiva que implicaría de por sí un
desmedro a la creencia social ¿cuá les? Todos los de familia piénsese en el de matrimonio, el
reconocimiento de hijo, la adopció n, el testamento, divorcio, aceptació n de herencia y su repudiació n.

- Estructura de la simulación.

Dos declaraciones envueltas en un mismo querer y mismo contrato 

 Acto interno  no oponible a 3ros só lo respetado entre las partes, es un efecto relativo entre
ellas, no hay posibilidad que el 3ro sepa de ese acto, está exento de culpa.
 Acto externo  oponible a 3ros.
395
92.

- Clasificación de la simulación.

 Simulación absoluta  es aquella simulació n en donde no se busca por las partes modificar
una situació n jurídica ni siquiera se presenta una atribució n patrimonial son simples actos
donde no quieren dar vida a ninguna relació n jurídica “le presto 100 y hacemos un acto que
dice que le vendo” el acto interno en realidad no está cambiando ninguna relació n “el
testaferro  diga que usted es el dueñ o pero en realidad no lo es” es el mismo negocio sin má s
cambio que una simple apariencia.
 Simulación relativa  es aquella en que no es la simple apariencia sino que las partes en
verdad buscan modificar una situació n jurídica con el acto interno “dono cuando en realidad
estoy vendiendo” se modifica una situació n.
 Simulación total  consiste el acuerdo simulatorio en la celebració n de un contrato
completamente diferente al contrato que es ostensible (donació n-compraventa)
 Simulación parcial  consiste en el acuerdo simulatorio del mismo acto pero cambian las
contemplaciones de el, como cuando digo que la cosa vale 1 milló n en el acto ostensible y en
realidad se la vendí a 100 mil pesos.

- Sustentación normativa de la figura y su tratamiento.

Nuestro ordenamiento no previene la figura de la simulació n y mucho menos el có digo civil, doctrinaria
y jurisprudencialmente se ha visto ella a partir de una norma de índole probatoria que dice que las
escrituras pú blicas hechas por las partes para alterar la escritura privada no tendrá efecto contra 3ros,
por analogía legis “las reglas generales del derecho” se aplica la figura y se estudia a partir de esa
normativa.

- Acción de simulación.

La acció n de simulació n NO es una acció n simplemente declarativa como se pretende ver, sino que es
una acció n constitutiva en cuanto sus efectos es modificar la situació n jurídica ostensible y hacer ver la
nueva, en ese sentido, es una acció n de prevalencia del acto interno sobre el acto externo, el acto
interno es el querido, su voluntad está allí y por tal ese es el que vale.

El acreedor de una de las partes que hizo la simulació n con má s veras es titular de esta acció n pues ella
se ve afectada por la simulació n en desmedro suyo, su deudor quien es titular en sí de un derecho
objeto de la simulació n por ejemplo él vende un bien, y me dice a mí acreedor que ese bien ya no es
objeto de prenda general, me doy cuenta que él no lo vendió sino que lo dio en encargo por mandato a
su testaferro, emprendo la acció n simulatoria y hago prevalecer el acto interno ¿cuá l es? Que en
realidad no vendió el bien y es suyo, entonces ese bien sí está en su patrimonio.

- Desarrollo jurisprudencial.

El punto de partida está en que se consideraba a la simulació n con una acció n de nulidad, es decir, todas
las hipó tesis donde había simulació n las partes o los 3ros afectados emprendía la acció n de nulidad, que
en realidad tiene efectos completamente diferentes a los de la simulació n que es una acció n de
prevalencia, la sentencia de 1935 individualizó la figura iuris de la simulació n con su acció n
independiente, sin embargo en los estrados judiciales se siguió aceptado las demandas de nulidad, una
sentencia del 68 dijo que la simulació n tenía que ser aceptada como tal y refirió su estructura y
funcionamiento  especificó que es una finalidad particular disconforme con lo que es propia del
negocio aparente no se presenta lo que contempló la teoría voluntarista sino que es un acto anó malo
pero tolerado y tomando la teoría dualista anteriormente especificada.

- Acción por una de las partes.

Las partes está n vinculadas solamente en virtud del pacto interno, es decir, cuando una de ellas
pretende hacer valer el acto externo ostensible incumpliendo su obligació n, hay posibilidad para que la
396
parte afectada emprenda una acció n contra su contraparte para que ésta acate el acto interno al que en
realidad se comprometieron y fue la voluntad de las partes.

- Acción ejercida por 3ros.

Esta es la acció n de los acreedores, del có nyuge que obra para la sociedad conyugal, en sí son los 3ros
que resultan afectados por la simulació n y ese acto externo y accionan para hacer valer el acto interno.
Tienen que tener un interés y ese interés tiene que demostrarlo.

- Prueba de la simulación.

Por medio de indicios por ejemplo que sería muy raro que una parte le “venda” a otra un bien cuando
en realidad se lo estoy donando, pero es mi hijo y le digo que solamente lo puede recibir cuando me
muera, eso afecta a los demá s herederos en la herencia, entonces se prueba por ejemplo si la persona
que “vendió ” está todavía recibiendo los cá nones de arrendamiento del bien objeto de la “venta” o lo
“vendió ” a un precio irrisorio.

93.

- Conflictos entre partes y 3ros. (oponibilidad y no oponibilidad)

El conflicto entre las partes y 3ros es en cuanto a que las partes no pueden oponer el acto simulado a
los 3ros, es decir, el acto interno, sino que simplemente pueden oponerle el acto que está siendo
ostensible, es decir, el acto externo porque es el ú nico que los 3ros llegan a conocer en realidad, por
ejemplo A y B, A le “vende” a B un bien pero en realidad se lo está prestando, 3ro es quien compra el
bien a B pero ese bien en realidad se lo prestó , es decir, que no se lo vendió su verdadero titular, no le
puede oponer el acto interno (se lo prestó ) sino el externo (se lo vendió ) a menos que lo sepa, es decir,
que sepa que hubo una simulació n, ya no hay protecció n del derecho y allí resultará afectado de la
demanda de reivindicació n de A (verdadero dueñ o).

- Conflicto entre 3ros.

En algunos casos los 3ros derivan un derecho del acto simulado, es decir, prefieren el ostensible, en
otros casos prefieren el acto oculto, lo cierto es que se tiene que ver la buena fe propensa a la
ignorancia de la simulació n para que se proteja y pueda de algú n modo hacer prevalecer ese acto
interna.

- Prescripción de la acción.

En cuanto a la prescripció n es la prescripció n ordinaria pero varía en cuanto a la acció n de la parte

contractual y la acció n de los 3ros.
1. Acció n parte  ella no buscará la típica acció n de prevalencia porque precisamente le conviene
que el acto permanezca oculto sino que busca una acció n de cumplimiento en sí del acto en
cuanto que la otra parte está buscando que se cumpla el acto exterior y no el interior, su conteo
empieza desde que tuvo interés es decir desde que se incumple el acto interno.
2. Acció n 3ro  desde que se da el acto dispositivo que lo afecta y busca prevalecer el acto
interno desde ahí se cuenta la prescripció n.

- Consecuencias de la declaración de la simulación.

Las consecuencias de la declaració n de la simulació n es la de prevalecer el acto oculto sin embargo hay
que mirar unos matices el primero de ello es una vez prevalente el acto oculto mirar la validez de ese
acto es decir su estudio sabemos que el acto existe en cuanto el vinculo de las partes y que es
socialmente relevante pero toca mirar si el acto es vá lido, si el acto cumple las solemnidades es decir si
el acto sobrevive como tal, si cumple una formalidad que tenía el acto ostensible, ese acto suple la
formalidad al acto interno, ademá s tiene que mirarse si ese acto no nace a la vida jurídica, no tiene
efectos y eso es otro cuento a parte de la simulació n es la consecuencia de la acció n. La consecuencia de

397
la declaració n en cuanto al acto pú blico es que queda sin efectos y tiene que proceder a hacer las
providencias necesarias como que si hubo escritura pú blica cancelarla.

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO

94.

- Presentación.

La ineficacia del negocio proveniente bien sea de la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la inexistencia,
la invalidez, la validez todos esos aspectos son juicios de valor en cuanto al comportamiento humano
en ejercicio de la autonomía privada, el negocio jurídico en determinadas circunstancias está
llamado a producir efectos jurídicos en el mundo del derecho, en otros casos no.

La calificació n de jurídica del hecho o su inserció n jurídico significa no solamente su relevancia en el

ordenamiento, aparecer como un recorrido de la figura contractual sino ademá s su valoració n y
administració n política por parte de aquel, es decir, que una vez ese recorrido merece o no obtener los
efectos jurídicos.

- Concepto de ineficacia.
Eficacia
Tiene una doble fuerza la eficacia:
1. Eficacia existencial  una vez se vinculan quedan obligados, fuerza compromisoria.
2. Eficacia final  la valoració n jurídica del ordenamiento en cuanto a si esa figura contractual
merece o no tener unos efectos dependiendo a las circunstancias de validez y de existencia del
mismo acto, esto se valora después de surgir el negocio, se mira si produce o no efectos
después de existir el mismo negocio.
Ineficacia
La ineficacia por otro lado se tiene en cuenta en cuanto a la calificació n jurídica negativa bien sea la no
producció n de los efectos o la cesació n de ellos, es que la figura como funció n social y sus elementos
esenciales NO produce efecto alguno por falta de validez o inexistencia.

- Ineficacia, eficacia e irrelevancia.

La norma singular y la normatividad en general proponen un supuesto de hecho y una consecuencia es

decir que recorrido el supuesto de hecho de la norma produce la consecuencia que sería el efecto
“relació n de consecuencialidad” sin embargo hay otras precisiones, el ordenamiento previene distintas
anomalías o vicios y las correspondientes respuestas vienen a dar de ello la ineficacia abstenció n de
brindar efectos o la cesació n de estos, políticamente hablando la ineficacia es el despojo de los efectos
en razó n a la falta del lleno de requisitos o condiciones de validez para que sea reconocido por el
ordenamiento jurídico.

 Sentido amplio  falta de efectos por inexistencia o invalidez.

 Sentido estricto  cesació n de efectos jurídicos.

La irrelevancia es un acto que no es reconocido por el ordenamiento porque lo ignora en cuanto no

implica la configuració n normativa ni siquiera social.

- La eficacia y particular naturaleza dinámica del negocio jurídico.

Hablar del ítem de negocio jurídico como mero supuesto de hecho la autonomía negocial como factor
diferencial y la importancia de ella para la otorgació n de efectos jurídicos ¿fuente derecho objetivo? No,
pero si remisió n de una normativa superior a potestad normativa subordinada.

INEXISTENCIA

95.

398
 - Noción de inexistencia

La inexistencia se remonta a las fuentes romanas cuando dice “el predicado nullus, en el contexto de la
calificació n de un negocio jurídico, expresa la inexistencia de este, es decir no hay neogico” la noció n de
inexistencia es simplemente afirmar que el negocio jurídico le faltan los elementos existenciales para
que en realidad se de una obligació n. Falta elementos existenciales.

- Asimilación de la inexistencia a la nulidad

En un principio se consideraba que la inexistencia daba paso a la nulidad en el sentido que era
inexistente todo negocio al que le faltaba los requisitos de existencia de la obligació n, pero, la nulidad es
en cuanto a la falta de requisitos de validez de la obligació n, la nulidad se contempla como una sanció n,
retrotracció n de efectos, en cambio la inexistencia es la verificació n de un hecho  imposibilidad de la
figura iuris por su inexistencia.

Si uno de los interesados decide proceder por si solo como si el acto hubiere existido el juez dirá en
ú ltimas si el acto es inexistente o no, su intervenció n no se obviaría de suyo al verificar esto, cuando la
compraventa no tiene escritura pú blica es el caso de la inexistencia.

La inexistencia es el tercer grado al lado de la nulidad absoluta y la nulidad relativa, sin mayores
posibilidades de diferenciarla nítidamente de la nulidad absoluta, por el empleo indiscriminado de la
figura de la nulidad como má xima sanció n da pie para que se aqueje de la inexistencia como una
nulidad absoluta lo que deja al aire la idea de las condiciones o elementos de “existencia” y los de
“validez”  imprecisió n enorme.

- Su aparición normativa

Es negada como figura autó noma hasta que se aceptó por la doctrina y la jurisprudencia para pasar
luego al acogimiento legislativo (artículo 898 de 1971) “ será inexistente el negocio cuando se haya
celebrado sin las solemnidades sustanciales que exija la ley” ¿sustanciales? Seguimos con el mismo
problema de saber si son sustanciales las de validez o las de existencia.

Los negocios típicos tienen una funció n social  a falta de ella inexistencia.
Los negocios atípicos  será inexistencia porque no hay reconocimiento ni social.

- Su tratamiento.

Es irrelevante el negocio inexistencia no produce efecto algú n, no hay lugar a una acció n declarativa de
inexistencia sino una de verificació n, por qué, pues porque si yo tengo una compraventa sin escritura
pú blica no la podré oponer nadie la reconocerá igual que una hipoteca sin ella, entonces en la prá ctica
misma me será irreconocible, por tal es un “no acto” que no tendrá que ser declarado como tal porque
ya es inexistente sino verificar su inexistencia.

- Renovación o refacción del negocio.

Contempla la idea “fá cil” de cubrir la solemnidad y reparar el negocio, el negocio ya es inexistente, un
no acto no puede llegar a ser porque precisamente nunca existió por tal lo ú nico que procede acá es que
adicionada la solemnidad se da es una conversió n de ese negocio o una renovació n del negocio no uno
reparado porque no hubo un error en sí sino que precisamente nunca existió . Es una simple
contradicció n de terminología confusa, es mejor decir que se convierte.

DE LAS NULIDADES

96.

- Antecedentes

399
Los antecedentes vienen desde el derecho romano en cuanto a la carencia o la irregularidad del rito
respectivo, a cuya perfecció n estaba sometida su eficacia, también en cuanto a la reacció n contra el
engañ o y luego contra la violencia mediante la excepció n de dolo generalis, cuando se obtenía un acto
por engañ o estaba transgrediendo las normas fundamentales de la sociedad y daba paso en inicio para
nulidad.

La nulidad como reacció n del ordenamiento ante las anomalías del contractus, se comenzó a dar la
clasificació n de nulidad de pleno derecho y las relativas a la invocació n de la persona legitimada.

En el derecho francés  nulidad pleno derecho (transgresió n normas fundamentales del contrato) y
daban paso a la restitutio in integrum.

En el derecho alemá n  pandectística alemana dijo que había una nulidad y anulabilidad o
impugnabilidad (o sea que solo es relevante en su impugnació n).

En el derecho italiano  hay nulidad y anulabilidad (nulidad relativa la misma)

- Concepto de nulidad

 Es la disconformidad del acto con las exigencias del sistema (vicios a la celebración)
 Es una sanció n con consecuencia de la privació n de los efectos del negocio que está llamado a
producir.
 Es la no reunió n de los requisitos considerados esenciales en general y a la figura especifica.
 Protecció n al mismo ordenamiento y legalidad y moralidad del ejercicio autonomía privada.

¿Ineficacia?  tanto en los efectos iniciales (desaparece el vínculo) como en los finales (ya producidos
 retrotracció n)

- Transformaciones y constantes de las nulidades.

Hay una constante  la distinció n entre las transgresiones mayores y las menores ¿cuá les?
 Mayores: transgresió n de las normas que tienen interés comú n.
 Menores: protecció n a intereses particulares (má s reducida en cuanto a su importancia).

No es sencillo medir el peso de uno y otro interés (pú blico y privado), así se contempla la diferencia
entre nulidad absoluta y nulidad relativa que aparecería a los clá sicos como impuesta por la fuerza de la
naturaleza de las cosas pero no es má s que una simple directiva, las dos conllevan a los mismos efectos
pero el modo en que se alegan difiere ¿ejemplo?  orden pú blico de protecció n  normas a los
consumidores que son normas que los protegen ¿qué pasa si se desconocen? ¿dan paso a nulidad?
¿relativa? ¿absoluta? Una parte de la doctrina dice que afecta derechos fundamentales y por tal es
nulidad absoluta la falta de esas normatividades otra dice que atenta al interés del consumidor y es
particular.

- Nulidades textuales y virtuales.

 Nulidad textual  la misma ley establece las previsiones de cuá ndo una omisió n de tal
requisito o trá mite da paso a la nulidad “no hay nulidad sin ley que la establezca”
 Nulidad virtual  se tiende a permitir cuando el juez valora má s allá del texto legal las
violaciones latentes a principios generales del derecho, cuando valora el orden pú blico y
buenas costumbres.

- Nulidades de origen particular.

Se pregunta si está al alcance de las partes declarar la nulidad de un negocio jurídico por causales de
nulidad que ellas mismas establecen, y si opera de pleno derecho o en virtud del pronunciamiento
judicial  no se permite la nulidad es una sanción política que el legislador establece o que por
cláusulas generales el juez está llamado a percibir.

400
Otra cosa es que no cree una clá usula que da paso a la nulidad sino que sometan la producció n de los
efectos de un negocio al cumplimiento de un hecho futuro e incierto, una obligació n condicional.

97.

- Presentación clásica de las nulidades

“Lo que es nulo, no produce efectos” la nulidad absoluta agrega la presentació n usual de los requsiitos
del acto o contrato en los distintos có digos  requisitos esenciales y de validez del mismo para la
producció n de sus efectos, la inclusió n de la inexistencia es un aspecto diferente al de la nulidad y ya ha
sido reconocido de manera independiente.

La exegesis francesa contempla en sí la razó n de ser de la nulidad y dice:

1. El fin de la ley establece la correspondiente validez.
2. Son nulas las convenciones que contraríen el O.P y buenas costumbres y anulables las
celebradas por incapaz o en vicio de consentimiento.

Nulidad Absoluta Nulidad Relativa

- Sanció n por excelencia.
- Opera de pleno derecho, sin necesidad
de intervenció n judicial  participa el
juez pero para verificar el estado de las
cosas y restablecer las cosas al statuo
quo.
- ¿Quién la puede invocar? Las partes, los
interesados y la autoridad pú blica.
- Tinte menor, lo que sobresale es el afá n
de proteger a las partes y darles tutela
(incapaz o cuando se cae en un vicio del
consentimiento)
- Está en pendencia de si la parte no la
impugna.

- Nulidad entendida como sanción

Una reacció n del ordenamiento contra las transgresiones graves, la nulidad absoluta tiene relació n con
aquello que es fundamental para la sociedad y es el interés general transgredido  Orden pú blico,
buenas costumbres, ilicitud.
En materia de nulidad relativa es la protecció n al interés particular, y acá está el orden pú blico de
protecció n.
La nulidad es de suyo una sanció n porque implica la eliminació n de todos los efectos del negocio  los
efectos existenciales, elimina el vinculo y los efectos finales, retrotrae todo lo hecho.

- Concepción organicista

Contempla a la nulidad como una enfermedad en cuanto a una patología, hay diferentes ó rganos y por
la enfermedad de uno de ellos o la propensa muerte de ellos el negocio en sí no tiene sentido:
 Nulidad absoluta  el negocio nace enferme pró ximo a morirse.
 Nulidad relativa  el negocio está enfermo pero puede curarse (no impugnar el acto, sanebale
por las partes)
 Inexistencia  nacimiento muerto del acto.

Hoy en día ya no se toma la idea del acto-organismo se tiene que mirar simplemente la nulidad como
una sanció n por violació n de una norma legal  nulo | anulable “derecho a la crítica” o impugnació n del
acto.

- Carácter judicial de la nulidad, necesidad de la sentencia

No hay nulidad sin norma que la prevenga ni sentencia que la declare, la ley dice que la nulidad
pronunciada en sentencia tiene fuerza de cosa juzgada, se toca el tema de la nulidad virtual como figura
que permite al juez determinar la nulidad a pesar de no estar expresa en la ley, disposiciones contrarias
al orden publico y buenas costumbres, contenidos elá sticos.

401
La intervenció n jurisdiccional y ya no tanto judicial miramos un “unilateralismo” que la parte
interesada declare o haga efectiva la nulidad del contrato mediante la simple comunicación a la otra,
una aplicació n automá tica de la sanció n y una solució n pronta, se dice que sería permitido solo en el
caso de la nulidad relativa cuando el negocio es impugnable y se hace mediante una declaració n
recepticia y libre de forma con efecto retroactivo.
- Unilateralismo de la nulidad (solo en anulación)

Posibilidad de que la parte interesada en hacerla valer pueda proceder unilateralmente a la anulació n,
la intervenció n del juez viene después, si la contraparte no acepta esto y promueve un proceso para que
juzgue la legitimidad de la anulació n, busca que se elimine y condene a quien tomo la iniciativa
inmotivada e indemnice perjuicios.

Los principios del derecho europeo dice que la anulació n debe hacerse mediante comunicació n a la otra
parte y dentro de un término razonable.

- Nulidad de pleno derecho o nulidad facultativa.

No hay nulidades de pleno derecho, la nulidad no opera automá tica, forzosamente hay que obtener un
reconocimiento espontaneo de las partes (unilateralismo) o por pronunciamiento del juez por la
irregularidad del acto.

Nulidad facultativa  es la opció n que tiene el juez para que una vez valorada la circunstancia de la
“nulidad” del acto las valore y propenda a la salvació n del negocio, es decir, que el juez puede mantener
la disposició n adoptando medidas conforme a su economía, esto no opera en la nulidad de interés
general o absoluta.

La nulidad facultativa NO OPERA en nuestro derecho, el juez no se entromete solo verifica las
circunstancias de declaració n (1. Legitimidad de invocarla 2. Si está n presentes todos los que deberían
estar en el proceso) el juez debe declararla cuando se encuentre presente la causa y esté conformado el
litis consorcio.

98.

- Efectos de la nulidad, inter partes.

La eliminació n del contrato en el estado en que se encuentre al momento de la ejecutoria de la

sentencia que la dispone, cesa de producir los efectos, ya no hay vinculo entre las partes, los derechos y
obligaciones pendientes no tienen razó n de ser, lo ejecutado ha de desaparecer  restituciones
mutuas. El regreso de las partes a su situació n precedente. La demanda de nulidad prospera apareja al
reintegro.
La declaració n de nulidad sea absoluta o relativa, no hay diferencia, hace que los efectos del negocio
jurídico en cuestió n cesen, que desaparezca aquello producido hasta entonces. Si son varias en nulidad
relativa solo será aprovechada por quien la invoca y para los demá s sigue normal.

- Restituciones mutuas.

Tienen acció n los interesados para recuperar todo lo que entregaron en desarrollo del negocio nulo,
reivindicació n incluso, incluyen las relativas a abono, mejoras y frutos, posesió n tanto de buena fe como
de mala fe en cuanto a reivindicació n, deterioros y perdidas. Las partes del contrato se deben restituir
TODO lo que dieron, volver al mismo estado en que se hallarían de no existir el acto.
Introduce un factor subjetivo  buena fe  todos los reconocimientos a su favor y lo que haya ganado
en virtud de ello como frutos tiene que ser devuelto.

- Efectos ex tunc y efectos ex nunc.

 Ex tunc "desde siempre", utilizada para referirse a una acció n que produce efectos desde el
momento mismo en que el acto tuvo su origen, retrotrayendo la situació n jurídica a ese estado
anterior.
402
  Ex nunc, que se traduce como "desde ahora" (hacia el futuro).

- La retroactividad de la anulación.

Que se borren los rastros dejados, que se vuelva al statu quo, sin embargo hay casos en que esto no se
puede presentar:

 Habrá efecto ex nunc, opera hacia el futuro, en algunas prestaciones en donde no se pueda
retrotraer. La tendencia es a no ser extremista con devolverse al mismo estado anterior  esto
se ve dosficado en las obligaciones de ejecució n sucesiva, de prestació n de hacer y de no hacer,
a modo de ejemplo, en las de hacer donde está n:
A. Trabajadores ¿có mo devolver el servicio?
B. Arrendamiento ¿có mo devolver el uso?
No se deshace sino que simplemente se elimina el vínculo (ataca el efecto existencial) y en
cuanto a efectos finales opera hacia el futuro la cesació n y permanece indemne lo ya prestado.
 En otros casos no se puede retrotraer y se dosifica no con la restitució n especifica o in natura
sino con el equivalente pecuniario o subrogado (como cuando se pierde la cosa)

- Imposibilidad de la restitución

A. Restitució n de prestaciones ilícitas  no se podrá repetir lo dado o pagado en virtud de un

objeto o causa ilícita.
B. Imposibilidad de restitució n de la cosa misma  entre el intervalo de la entrega y el orden de
restitució n se deteriora o perece el bien  deberá su valor o precio ¿cuá l? el de la hora de la
restitució n y no del tiempo celebrado del contrato. Acá la restitució n opera no in natura sino en
el equivalente pecuniario.

99.

- Nulidad absoluta.

Una situació n genérica de invalidez del acto jurídico (falta requisitos de validez | contradicció n con el
orden pú blico o las buenas costumbres), que provoca que el negocio jurídico deje de desplegar sus
efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebració n.

- Causales.

Es menester que sea declarado por una sentencia judicial, declaració n en sí, porque la interpretació n de
las normas es elá stica se permite la nulidad virtual, la determinació n de lo ilícito y de su apreciació n se
remiten a prudencia judicial cuando la ley no establezca los requisitos y exigencias para un acto.
Las razones de la nulidad son:
 Falta de requisitos esenciales de validez.
 La ilicitud (objeto o causa)  contravenció n del orden pú blico y buenas costumbres.

- Ejercicio de la acción.

La nulidad absoluta puede ser pedida por cualquiera de las partes del contrato, por quien tenga interés
o por el ministerio pú blico. ¿cuá l interés? Tiene que ser de naturaleza econó mica o pecuniaria, no
moral, y ademá s tiene que ser actual.
Está n legitimados para impetrarla  juez de oficio, las partes, ministerio pú blico protegiendo el interés
general (contrato ilícito  objeto o causa ilícita).

- Declaración oficiosa de la nulidad.

El juez obra oficiosamente en limitados casos indicados por el có digo “que aparezca de manifiesto:
motivo de ineficacia  es absoluta, y solo aquella que no puede ignorarse es la que el juez debe
declarar de oficioso. Hoy en el derecho comparado se amplía la competencia del juez al respecto 
tutelar a determinada clase de contratantes  la presencia del interés en dicha protección.
403
Incluso cuando una de las partes pide la nulidad de un acto (por interés general) pero desiste de ella, el
juez puede seguirla si considera que en realidad afecta el interés general.

- Desistimiento.
La pretensió n perfectamente se puede renunciar, en la nulidad absoluta es ineficaz porque no puedo
renunciar al derecho de otro cuando el fundamento está elevado al orden pú blico.

- La sentencia de nulidad.

La ineficacia no opera de pleno derecho sino en razó n de la sentencia en firme que rompa el vinculo y
los efectos finales, el juez no se limita a declarar la ocurrencia de los hechos que integran el factum sino
que priva de relevancia el acto invá lido, la pretensió n es de naturaleza persona, la sentencia tiene
naturaleza constitutiva.

- Prescripción de la nulidad

No es imprescriptible la acció n de nulidad queda un término en virtud del cual se entiende saneado, las
relaciones no pueden permanecer sin concretar una situació n jurídica, las irregularidades pierden total
importancia cuando se cumple el término,
Términos 
1. Nulidad relativa  4 añ os y difiere el momento en el que se cuenta.
2. Nulidad absoluta  10 añ os contados a partir de la fecha del acto respectivo.

100.

- Nulidad relativa.

La nulidad relativa se presenta por la ausencia del objeto o de causa que protegen un interés particular,
el negocio no es nulo en cuanto a los interesados (si hay varios y uno es incapaz, respecto de él será
nulo y respecto de los demá s no) y vá lido a los demá s. Son causales la incapacidad y los vicios del
consentimiento también se entiende que el orden pú blico de protecció n, se sanea por dos causales:
1. Ratificació n
2. Prescripció n

Son relativas por incapacidad o por vicios de la voluntad  relativas en cuanto a que pueda confirmarlo
o convalidarlo.

- Legitimación para impetrarla.

La legitimació n para impetrar la acció n de nulidad relativa se radica en cabeza de la parte directamente
afectada, y sus causahabientes siempre y cuando cuenten con la capacidad jurídica para hacerlo si son
incapaces por conducto de sus representantes.
La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino por pedimento de parte.

No puede ser declarado de oficio porque es relativo en razó n del interés tutelado de naturaleza
particular.

- Herederos del sujeto tutelado.

- Sus acreedores
- Có nyuge
- Socios en acció n subrogatoria u oblicua.

- Causales

Las causales para invocarla son 3:

1. Formalidades de protecció n o habilitantes (incapacidad).
2. En razó n a los vicios de la voluntad
3. En razó n a la violació n del orden pú blico de protecció n.
404
 - Legitimidad para invocarla.

La alegació n de los motivos de anulabilidad compete exclusivamente al sujeto cuyo favor se consagran
 solo en él se encuentra habilitado para promover al demanda o proponer al excepció n, cuando hay
incapaces relativos su representante en cuanto padre o curador, salvo el caso de dolo en el incapaz que
no tiene legitimació n para invocarla “no puede sacar provecho de su propia culpa”

- ¿Caducidad de la pretensión de nulidad?

La caducidad es un concepto diferencia a la prescripció n, en la prescripció n extingue la acció n de

nulidad, en la caducidad, caduca la pretensió n de nulidad  hay caducidad cuando no se ha ejercitado
un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio, preestablece el tiempo en
el cual el derecho puede ser ejercitado y prescinde totalmente de todo aspecto subjetivo de negligencia
del titular de no ejercerlo, es objetivo, el simple hecho de no ejercitarlo.

Ospina Ferná ndez  es impropio decir que hay caducidad en el ejercicio de la acció n de nulidad
porque:
1. La caducidad opera ipso iure, se declara de oficio, cumplido el término para su ejercicio, en
cambio en la prescripció n no puede ser declarada de oficio, tiene que ser alegada, en la
caducidad sí puede ser declarada de oficio.
2. El có digo civil alude a la inhibició n del ejercicio de la acció n por medio de la figura de la
prescripció n y no de la caducidad.

La CSJ concluye  No hay caducidad de la pretensió n ejercida por conducto de la acció n de nulidad sino
que se trata de una prescripció n extintiva.

Hinestrosa dice que ademá s la caducidad se distingue de la nulidad misma porque la caducidad
extingue el vínculo de la obligació n en razó n de un acontecimiento extrañ o a las partes mientras que la
nulidad es una anomalía reconducible al hecho de las partes  la caducidad se activa de manera
sobreviniente | la nulidad tiene anomalía congénita.

- Prescripción

1. Nulidad relativa  4 añ os
A. Si es por incapacidad  desde el momento en que cesó la incapacidad.
B. Si es por violencia  desde el momento en que cesó la violencia.
C. Si es por dolo o error  desde el momento de la celebració n del contrato.
2. Nulidad absoluta  10 añ os.

101.

- Renovación del negocio

La renovació n del negocio inexistente a través del cumplimiento de las formalidades del mismo 
juego de palabras porque se va a celebrar efectivamente un negocio y un acto inexistencia “de la nada
surge la nada” no puede en sí dar paso a una ratificació n sería un contrasentido sino que se forma un
nuevo negocio jurídico.

- Confirmación y ratificación.

Ratificación es igual que confirmación  acto por medio del cual el o los sujetos negociales
perseverando en la disposició n de intereses, a sabiendas del vicio o defecto de esa, libres de él, abdica
la pretensión anulatoria. No eliminan los defectos sino abdican de impugnar.

Las partes pueden volver sobre sus pasos, insistir en realizar una disposició n irregular, confirmá ndola,
recuperá ndola mediante una declaració n, libre de anomalías que si viene de vicios permita saber la

405
sanació n de la anomalía o vicio y renuncia de la pretensió n de impugnació n  las partes recuperan el
negocio inválido.

 Saneando el vicio ¿có mo?  renuncia a la impugnació n.

Saneamiento del acto nulo  cuando es de orden pú blico tutelar permite que el interesado sujeto
protegido renuncie a la pretensió n si excluye la afectació n de derechos fundamentales, la ratificació n
necesaria para sanear la nulidad de un vicio del contrato susceptible de remedio.

La doctrina discute en si se toma esta figura como:

1. Acto de eliminació n de la irregularidad (saneamiento). No es una renovación
2. Acto de eliminació n de la pretensió n (renuncia). sino convalida el
negocio.
Estado de pendencia del negocio:
A. Pronunciamiento judicial.
B. Prescripció n.
C. Lo ratifican o convalidan (renuncia a la pretensió n)  efectos diferentes a los anteriores
porque se vuelven inexpugnables los efectos, en lo otro se retrotraen.

- Convalidación del acto absolutamente nulo.

Es circunscrita solamente a la nulidad relativa y a la nulidad absoluta con la sola excepció n de que no se
puede en los actos nulos por inmoralidad o contrariedad a una norma imperativa (ilícitos) entonces
¿cuá les se puede?
1. Los realizados por personas en situació n de incapacidad absoluta.
2. Los solemnes celebrados con carencia de la solemnidad.
3. Los carentes de causa o causa falsa que recaen sobre objeto inidó neo.
El incapaz una vez sale de ella puede sanearlo.

- Legitimación.

La confirmació n solo la puede hacer la parte que tiene derecho a alegar la invalidez, el efecto de la
confirmació n es subsanar la invalidez, la suprime como si nunca hubiese sido configurada.

- Maneras de ratificar.

 Expresa  es vá lida y se requiere que la ratificació n cumpla las mismas formalidades que el
acto que se quiere ratificar.
 Tá cita  se debe desplegar una ejecució n voluntaria de la obligació n contratada.

Ospina Ferná ndez dice que hay un requisito adicional y es que se haga por las partes que tienen
derecho a alegar la nulidad.

- Requisitos de la confirmación.

1. Legitimació n de quienes la realizan.

2. La formalidad (expresa)
3. La superació n del motivo de la anulabilidad
4. Que sepan de la irregularidad
¿Intención de ratificar?  es redundante.

Puede presentarse en cualquier momento antes de que quede ejecutoriado el correspondiente fallo de
nulidad o por el transcurso del tiempo quede saneado la actuació n. Oportunidad  en cualquier
momento anterior a la expiració n del término de prescripció n.

- Renuncia.
406
Ospina Fernández  la confirmació n implica una renuncia al derecho a pedir al declaració n de nulidad
de la obligació n por el vicio que adolece, la obligació n confirmada tiene por fin y efecto borrar ese vicio,
toda confirmació n implica una renuncia, no toda renuncia implica una confirmació n, se puede
renunciar a un derecho que no adolece de un vicio congénito.

- Conversión del negocio nulo.

Aplicació n directa del principio de la conversió n o adaptació n  una vez en firme la sentencia que haya
declarado la nulidad, se transforma y da lugar a una figura sucedá nea, condició n de que pueda contar
con la relevancia de ésta o que reú na todos los requisitos, y que pueda o deba concluirse, empleando los
criterios señ alados para las hipó tesis de nulidad parcial que las partes habrían querido celebrar otro
negocio.
• “Traductio vel commutatio”  doctrina alemana: la figura de la nulidad parcial se hace efectiva la
voluntad de las partes acá acudiendo a una voluntad presunta, el negocio nuli puede adquirir una
eficacia diferente.

102.

- La ineficacia de pleno derecho.

Hoy para la tutela del consumidor o usuario es frecuente encontrar a má s de la exigencia de revisió n y
autorizació n administrativa del contenido de los contratos masivos, la presencia de prohibiciones de
clá usulas y estipulaciones, pactos, acompañ adas de la prevenció n de que si se utilizan será n ineficaces
de pleno derecho no valdrá porque es nula y no se tendrá como escrita, para prescindir de ella no es
menester intervenció n judicial es el empeñ o de prevenir transgresiones groswras.

El artículo 897 CoCo establece esta como una figura sui generis “cuando en este có digo se expresa que
un acto no produce efectos, es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaració n judicial” la
pregunta acá es ¿acto? Entonces daría a entender que todo el acto que contemple una estipulació n que
está prohibida y es inficaz de pleno derecho daría para que el acto también fuera ineficaz pero esto no
se tomo en este sentido de modo que el remanente del contrato sigue una vez purificado por al
exclusió n de ese pacto.

En lo relativo a la nulidad no aparece la ineficacia de pleno derecho en cuando elimina la intervenció n

del juez, para estatuir una nulidad virtual al antojo de los particualres y de autoridades administrativas.

103.

- La inoponibilidad. Concepto.

La ineficacia abarca todos esos problemas a partir de la negació n del ser del negocio hasta la mera
inoponibilidad, es la inhabilidad de los otorgantes para esgrimir o hacer valer su disposició n frente a
3ros o extrañ os.

¿Qué es?  la ineficacia de un acto o de un derecho frente a 3ro. Se diferencia de la nulidad:

1. Sus causas son diferentes
2. Sus efectos  la nulidad afecta solo a 3ros y no entre las partes.

- Campo de aplicación de la inoponibilidad.

El concepto de la inoponibilidad se desparrama y obra en toda oportunidad en que se considere el

titulo del tercero digno de defensa. No son eficaces por ejemplo los actos simulados en tanto el acto
pú blico que reside en fraude, no prospera los ejecutados en fraude, tampoco la reivindicació n cuando
no sabía que estaba sometido a condició n resolutoria  el 3ro que actú a en buena fe es el sentido de
ello.

- Operatividad de la inoponibilidad.
407
No se traduce en sanció n ú nica sino que se adapta a los hechos y actú a conforme lo aconsejen  casos
de acció n de simulació n en que el 3ro destruye la apariencia creada para engañ os, otros en que rompe
el negocio solo hasta la concurrencia de su derecho como la revocació n de actos fraudulentos.
Los sujetos negociales saldrá n afectados de contragolpe por la defensa de los 3ros que derrumba lo que
en vano procurará oponerles, es el desdoblamiento de los efectos del negocio  son plenos para las
partes pero ninguno para 3ros.

Por otro lado se ve la inoponibilidad en cuando a la publicidad  son inoponibles frente a 3ros los
negocios jurídicos celebrados sin cumplir los requisitos de publicidad que la ley exija  no puede
producir efectos respecto de alguien no es eficaz como en una venta simulada no hay posibilidad de
saber que se simuló , la publicidad no es una solemnidad sino un trá mite en que el pú blico puede
conocer a disposició n particular excepcionalmente un solemnidad implicará también una
procedimiento de informació n.

104

- Precisión de los conceptos

Resolució n del contrato es un concepto polisémico:

1. Eliminació n de aquel por la ocurrencia de un hecho futuro e incierto (pactado)

2. Terminació n del contrato por decisió n judicial por desequilibrio prestacional
3. Resolució n por una imposibilidad sobrevenida fortuitamente
4. La resolució n del contrato por incumplimiento de una de las partes

Priva de eficacia el acto de autonomía como sanció n al incumplimiento.

La ineficacia del acto de autonomía se observa como un fenó meno que obedece a la contradicció n
prá ctica entre el concepto  negocio celebrado y el estado de las cosas que se llega  renuencia (lo
convenido y la renuencia a cumplir lo convenido)
La excepció n del contrato no cumplido es un compá s de espera hasta que alguna de las partes pretenda
cumplir acá ya hay una disolució n de un víncula una vez se da la resolució n porque cumplió una y la
otra no, podrían subsistir estipulaciones autó nomas (clá usula compromisoria)

- Empleo de la resolución

Cuando hay insatisfacció n de una de las partes como acreedora de una obligació n correlativa o de un
contrato bilateral es preciso determinar la suerte de la obligació n ante la inejecució n o ejecució n
insuficiente o inadecuada a su favor  le da la posibilidad de pedir la ejecució n forzada o de la
resolució n que impone demanda y decreto judicial (luego de prescindir de la acció n de ejecució n),

- Alternativa entre ejecución in natura y resolución.

Ante un acreedor insatisfecho a má s de la posibilidad de suspender la ejecució n del contrato mediante

la excepció n del contrato no cumplido está la alternativa entre perseverar la pretensió n de la ejecució n
in natura o reclarar el equivalente pecunaria o sumplemente pedir la resolució n del contrato, juntas con
indemnizació n de perjuicios.

Al acreedor insatisfecho le bastará la sola pretensió n resarcitoria si quiere, es decir, solo la

indemnizació n sin pedir las otras dos principales. Ahora bien el ejercicio de una opció n no implica que
caduque el ejercicio de la otra pretensió n puede posteriormente desistir de una e intentar la otra.

La terminació n del contrato por declaració n unilateral de la víctima, en ú ltimas todas basadas en
razones de rapidez se pregunta si es dable en este caso a lo que se dice que NO y es necesario al
declaració n judicial.

- Facultad de remplazo de la prestación.

408
En las obligaciones de hacer es la posibilidad de que el acreedor solicite al juez una de dos cosas:
1. Que se le autorice para que un 3ro haga la prestació n del deudor a expensas de este.
2. Que la ejecució n de ella lo haga el juez (suscripció n de un documento).

- Orígenes de la resolución.

El derecho romano antiguo entendía una independencia en las promesas y obligaciones y no daban
lugar por ello a la resolució n sino simplemente a una condena pecuniaria del comprador renuente pero
no la supresió n del contrato. Vino la “lex compromisoria” que explicó el pacto comisorio, como que ante
el incumplimiento del comprador en sus cuotas podía resolver el contrato, la parte que se hubiera
anticipado a dar lo de su cargo, podía pedir la restitució n de lo dado a la contraparte renuente de
cumplir su promesa.

- Resolución por incumplimiento. (Teoría de la causa).

Es un efecto consustancial al sinalagma de las obligaciones y los contratos bilaterales, segú n OspinaF, es
la misma reciprocidad la que explica esto, ante el incumplimiento contractual, la parte afectada puede
pedir la disolució n de la relació n jurídica.

105.

- Condición resolutoria tácita o sobrevenida.

En todos los contratos bilaterales va envuelta una condició n resolutoria tá cita que implica que ante el
incumplimiento el acreedor insatisfecho puede pedir la resolució n del contrato, la resolució n se pasó a
tomar como una especie de naturali negoti por la vía de la presunció n bajo la forma de tá cita. No se
trata de una operancia de pleno derecho por su cará cter tá cito sino un remedio a disposició n del
contratante víctima del incumplimiento para que lo demande vía sentencia judicial.

- Renuncia de la acción resolutoria.

Esto como cualquier derecho patrimonial es susceptible de abdicació n de su titular, la pregunta es la

oportunidad de la renuncia, cuando se produce el incumplimiento, la pretensió n y la renuncia ya
ingresan al patrimonio de la víctima, podría renunciarla ejecutando la acció n de ejecució n.

¿Renuncia preventiva?  si en el propio contrato es dable estipular que en caso de incumplimiento

del contratante insatisfecho tan solo podrá ejercer la acció n de incumplimiento y no la de resolució n 
nada se opone a que se consideren protegidos por la acció n de ejecució n y renuncien previamente a la
prerrogativa de la resolució n es un obsequio del interés de la víctima.

106.

- Acción resolutoria

Disolució n o aniquilamiento del contrato por causa del comportamiento de una de las partes, a
instancia de la otra, delante del incumplimiento tiene que ser grave de la obligació n fundamental o un
comportamiento desleal de uno de los contratantes aun cuando se haya dado una falta objetivamente
grave y tiene que ser en un contrato de prestaciones correlativas.

El contrante fiel tiene la opció n de pedir a su arbitrio bien la ejecució n de la obligació n in natura o bien
la resolució n juntas con indemnizació n de perjuicios, la resolució n se caracteriza no por ser represiva
sino por ser liberatoria y tutelar.

La existencia del contrato vá lidamente celebrado es la diferencia con la nulidad.

- Legitimación para la acción resolutoria.

409
Cualquiera, adicionalmente pueden hacerla sus herederos, el cesionario del contrato, el cesionario de la
acció n, el estipulante contra el promitente, el fiador, sus acreedores, los legitimados en la acció n
oblicua.
Es menester la constitució n del deudor en mora, algunos dicen que si otros dicen que basta el hecho del
incumplimiento para impetrar la acció n lo cierto es que a veces la acció n va acompañ ada de la
indemnizació n de perjuicios y un requisito de ésta es la constitució n en mora entonces la doctrina
tiende a establecer que sí, la pregunta es cuando no va acompañ ada de indemnizació n de perjuicios,
igual se va ante la jurisdicció n y se está alegado implícitamente un incumplimiento que daría paso a
resolver y eso ya significa el requerimiento en sí de que me está causando perjuicios.
Ademá s de esa legitimidad se entiende también que debió haber cumplido so pena de que me
emprendan la excepció n de contrato no cumplido.

- Inejecución total.

La inejecució n total de la obligació n cuandoquiera que concurran los demá s requisitos y que revista esa
inejecució n de gravedad saldrá la pretensió n resolutoria (CSJ) ¿qué pasa si hay una inejecució n pero
parcial? Sentencia 1997 señ ala que la misma ley establece eventos donde el contrato ha sido
parcialmente cumplido y el demandado muestra su voluntad de satisfacer el interés del demandante.
Excluyen el aniquilamiento de la obligació n:

1. Cuando hay incumplimiento parcial pero lo ya ejecutado se hizo con tal intenció n que muestra
que lo pró ximo o lo pendiente se cumplirá, no hay razó n para resolver el contrato.
2. La irrelevancia del incumplimiento, la CSJ ha dicho que es grave, una discusió n ya desde
Francia y chilena en cuanto a qué es grave, la CSJ afirmó que grave es todas aquellas
circunstancias omitidas que implican una afectació n econó mica del contrato.

- Inejecución parcial.

Cuando el incumplimiento es parcial no se tiende a resolver el contrato sino má s bien a indemnizar los
perjuicios por esa falta de cumplimiento total, falta de plenitud no afecta gravemente el
desenvolvimiento del contrato ni mucho menos el interés del acreedor.

- Gravedad del incumplimiento.

El juez debe apreciar la realidad y la gravedad de aquel, el equilibrio contractual, las exigencias de la
buena fe y el principio de la salvació n de los contratos, es guardiá n frente a excesos y ganas de las
partes de desvincularse de lo prometido, propugna la funció n social del contrato, los principios del
derecho europeo dicen que la gravedad es aquello “esencial” y al incumplimiento intencional o estrago
patrimonial considerable.
La magnitud y la gravedad no fueron consideradas en nuestro derecho como factores que ha de sopesar
el juez solo a partir de 1984 que se prestó atenció n al incumplimiento cuando se pacta una clausula
aceleratoria para pedir la restitució n de lo pagado ante el incumplimiento de una de las cuotas.

- Resolución judicial o resolución de pleno derecho

¿Exige una sentencia en firme u opera de pleno derecho? El có digo civil dice que se sobreentiende en
todos los contratos sinalagmá ticos pero que aú n eso no se resuelve de pleno derecho pues se debe
demandar judicialmente y el juez puede conceder al demandado un plazo segú n las circunstancias
incluso aceptada la demanda puede enervar la acció n hasta la expedició n de la providencia judicial,
enervar cumpliendo lo hecho.

El dogma de la judicialidad plantea un rechazo de la posibilidad de resolució n por la sola denuncia

unilateral del contratante pues el juez debe mirar la gravedad del incumplimiento y ademá s la
posibilidad de enervar la acció n queda a la deriva, basta que la parte incumpla para que se desvinculen,
el juez pondera todo esto.

- Exigencia de decisión judicial

410
Requisito fundamental para que produzca efectos enervaría la posibilidad del có digo civil le adjudica al
deudor para pagar el precio de la cosa a las 24 horas siguientes a la notificació n de la demanda (pacto
comisorio) el juez tendrá que verificar la confluencia de los requisitos de la acció n resolutoria.

- Naturaleza de la decisión judicial

Sentencia que declara la resolució n del contrato se valorará y determinará la confluencia o no de los
elementos estructurales de la resolució n y comprobado esto se sigue a la disolució n del vinculo con
efecto retroactivo al statu quo, Lombana decanta la tesis segú n la cual la naturaleza jurídica de la
sentencia es declarativa porque engloba la manifestació n de voluntad de un sujeto procesal dirigida a
producir unos efectos y el juez constata y sienta con efectos de cosa juzgada la configuració n o no de la
resolució n.

107.

- Resolución

Corresponde a la parte contrayente por incumplimiento de la parte contraria, funció n de tutelar la

condició n respectiva de igualdad de las partes, es el desenvolvimiento de la relació n contractual, se
dirige contra la relació n jurídica má s que contra el negocio, pensamiento italiano.
Lo que se resuelve no es el negocio jurídico sino la relación contractual de modo tal que, entre las
mismas partes de la relació n opera un efecto retroactivo, no se extienden sus consecuencias a las
prestaciones ya efectuadas cuando opera no la resolució n sino la terminació n.

- Efectos de la resolución

Los có digos no regulan los efectos pero la doctrina y la jurisprudencia aplican la liquidació n de las
mismas reglas que gobiernan los efectos de la nulidad con algunas precisiones en la reivindicació n del
bien, los efectos de la resolució n respecto de terceros es que le es oponible la decisió n judicial y han de
integrarse como litisconsortes al proceso dentro de una exigencia de deber procesar y de defensa
cuando una decisió n judicial les podría afectar, la decisió n los afecta siempre que estén en el proceso,
eliminado el contrato será n restituidas las cosas al estado en que se encontraban antes de su
celebració n.

A – B  A le vende un bien a B, B se lo vende a C, B incumple una de sus cuotas, A resuelve el contrato

¿qué pasa con C?  C es un 3ro y para que la decisió n le sea oponible tienen que vincularlo, si es de
buena fe se mantiene y si es de mala fe se reivindica el bien (acá el bien sí fue vendido en realidad por
tal por eso se aceptaría en virtud de la buena fe, en la nulidad sea buena o mala fe es dable a
reivindicació n porque allá parte que ni siquiera B es dueñ o por el vicio congénito y no tendría opció n
de transmitir la propiedad porque nunca tuvo el titulo).

- Disciplina de las restituciones

En el estado en que se encuentren y si en el entretanto se perdieron tendrá que pagar su precio, no

responde de los deterioros ajenos a su culpa y no debe los frutos percibidos (diferencia latente con la
nulidad porque allá hay un vicio congénito y todo lo que adquieren no es vá lido, acá por otro lado nació
valido pero a causa del cumplimiento del hecho futuro e incierto se resolvió , por tal es vá lido lo
adquirido en el entre tanto porque al devolver las cosas al estado anterior, se devolverá el mismo bien).

La resolució n da derecho a las partes a reclamar de todo lo entregado y a quien la impetró a sumar a su
cuenta lo correspondientes perjuicios sufridos por el retardo y el incumplimiento sufrido, se trata de
una típica obligació n de restitució n.

- Restitución del precio.

Tiene derecho a que le restituya el precio “sin intereses”, los intereses es una clase de frutos civiles y los
frutos son percibidos legalmente porque el contrato nació vá lido, tienen derecho a que se le restituya
solo la parte que pagó . Si me prestaron dinero y tengo que devolverlo, los devuelvo sin intereses.

411
En caso de resolució n de incumplimiento del contrato por parte del vendedor  el comprador tendrá
derecho a que se le pague el interés legal comercial sobre la parte pagada del precio o retener los frutos
de la cosa en proporció n o dicha parte sin menoscabo de la correspondiente indemnizació n, es decir,
tiene derecho a que se le restituya el dinero con el reajuste econó mico correspondiente. (VENDEDOR
que recibe el pago y tiene que restituirlo).

- Efectos de la resolución frente a 3ros.

Ya se explico atrá s a demá s hay que especificar que la buena fe se prueba con la publicidad en cuanto a
que se encuentre en el registro del bien inmueble que sobre el pesa una condició n resolutoria.

108.

- Resolución – terminación.
 Por incumplimiento de los contratos sucesivos
Llamado a ejecutarse en el tiempo previsto para su duració n, tiempo durante es factible que se
incumpla la obligació n a su cargo por cualquiera de las partes, dado eso, se rompe el vínculo se
retrotraen los efectos pendientes y la restitució n de lo dado, sus consecuencias se ven reducidas a
futuro como quiera que lo ejecutado parcialmente se consolida y opera hacia futuro (ex nunc) y a partir
del momento opera la ineficacia del acto (ex tunc)
 Anticipada
Cuando en las obligaciones a término declara que no quiere cumplir, incurre en mora; o cuando en las
de ejecució n sucesiva por una conducta concluyente se entiende que no va a cumplir con la ejecució n de
sus obligaciones; o cuando en las de plazo esencial para cumplir la obligació n se entiende que no la
ejecutará oportunamente  3 casos en que el acreedor puede proceder a la resolució n del contrato a
pesar de no haber un incumplimiento en sí, porque llegan a generar una fractura indefectible al
sinalagma y en algú n momento se vería afectado.

 Por imposibilidad sobrevenida

- Retroactividad de la resolución

Es una retrotracció n de las cosas al estado en que tenían cuando el correspondiente deudor ejecuto,
total o parcialmente, la prestació n a su cargo, hay vocació n retroactiva y esto no solo entre las partes
sino con proyecció n sobre terceros que en el entretanto hayan derivado un derecho sobre las
prestaciones satisfechas durante la pendencia, en los contratos sucesivos ya dijimos se da una
terminació n o rescisió n en cuanto a lo ya ejecutado.
Lo importante es la economía del contrato y el interés de las partes, dejando la rigidez de las fuentes
romanas y privilegiando el valor liberatorio adherente de la resolució n.

- Restitución en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

 Prestaciones de dar  Hinestrosa indica que los interesados tienen acció n para recuperar
todo lo que entregaron en desarrollo del negocio, siendo aplicables las reglas de la
reivindicació n si bien propende al statu quo puede ocurrir que los cuerpos ciertos se hayan
deteriorado o perecido, el ordenamiento prevé que dependiendo los riesgos del contrato y la
buena o mala fe de las partes, se tendría que pagar su equivalente (valor del bien al momento
de la restitució n) y ademá s reconocer el provecho de ella mientras estuvo en su poder, el
solvens tendrá que reconocer los gastos de conservació n, las mejoras, ahora las alternativas
son:

1. El deudor recibió el bien a sabiendas de la nulidad  poseedor de mala fe deberá frutos

percibidos y los que se hubieran causado con mediada inteligencia.
2. El deudor recibió ignorando su invalidez  hace suyos frutos percibidos hasta la contestació n
de la demanda y de ahí en adelante los frutos que se causen.

412
  Prestaciones de hacer y no hacer  No hay restitució n sino que lo que hay es terminació n, la
contraparte no hizo lo propio, la parte cumplida tiene derecho a una retribució n equitativa
compensació n tasada por el juez. La deshacibilidad e imposibilidad conllevan a terminació n.

- Temperamentos de la retroactividad

La ejecució n parcial cuyo desempeñ o se prolonga en el tiempo, satisfacció n de las prestació n, la figura o
escalonada por disposició n particular genera imposibilidad en sí de restitució n.
La retroactividad de la resolució n no es principio de orden pú blico  es un efecto posible por
inejecució n pero no un efecto necesario, las partes pueden regular la liquidació n del contrato como a
bien tengan.
La retroactividad NO ES UN EFECTO NECESARIO DE LA RESOLUCION como sí en la nulidad, se procede
a aplicar los correctivos de equidad se trata de restituciones corregidas en cuanto a que se compensa y
no se restituye in natura. El có dice civile dice “salvo los contratos de ejecució n continuada respecto de
los cuales la resolució n no se extiende a lo ya ejecutado”

- Contratos de ejecución escalonada

Aquellos contratos en que no implica que son sucesivos sino que se van cumplimiendo de modo parcial,
a cierto tiempo, las prestaciones se ejecutan en intervalos de tiempo perió dicos, no una prestació n de
varios actos homogéneos y sucesivos, no de periodicidades puntualmente definidas  Alessandri
Rodriguez alega que la resolució n afectará a todo contrato o a la parte no cumplida solamente y lo
considera ademá s del contrato algo divisible en varios contratos parciales como la venda de
mercaderías que deben entregarse parcialmente, la falta de entrega de una de ellas acarrea la
resolució n de la parte no cumplida ú nicamente a menos que se estipule otra cosa.

EXCEPCION DE INEJECUCION

109.

- Antecedentes

Los romanos no concibieron la ejecució n forzada de la prestació n debida, en caso de incumplimiento, lo

que el acreedor podía hacer era pretender una condena pecuniaria ya que las obligaciones no eran
interdependientes y por ello la llegada de los contratos sinalagmá ticos llegó tardíamente “contratos de
prestaciones correlativas interdependientes” y ello dio paso para la explicació n de la resolució n de los
contratos, de la excepció n de contrato no cumplido y de la teoría de los riesgos.

El derecho canó nico es el padre de la excepció n de contrato no cumplido o de inejecució n, su

aplicabilidad suspende los efectos finales del contrato quedando en suspenso mientras una de las dos
partes se decida a cumplir.

Ninguno de los contratantes está en mora mientras no haya cumplido o esté dispuesto a cumplir
contempla el có digo civil y lo que se viene a llamar “la purga de las moras”. La excepció n es una garantía
y medio indirecto de apremio.

- Requisitos de la excepción de contrato no cumplido.

 Simultaneidad de la exigibilidad.

Que sean exigibles al tiempo porque pueden presentarse un sin nú mero de eventos en donde no
procedería piénsese nada má s en la ejecució n de obra de la construcció n de una casa, yo tengo que
construir pero antes me tiene que dar los planos, qué pasa si me demanda quien me mandó a construir
la casa, pues yo excepciono diciendo que no cumplo hasta que el no cumpla con entregarme los planos,
y procede perfectamente, no procedería así si yo como demandante tengo que cumplir después de que
cumpla el demandado pues me excepciona y yo le digo “no cumplo porque usted no me ha cumplido”
entonces tiene que verse esas hipó tesis.

413
  Conexidad entre las prestaciones.

Es una figura propia de los contratos sinalagmá ticos o contratos bilaterales de prestaciones correlativas
donde el no cumplimiento de la obligació n se ve en el no cumplimiento de ambas.

 Gravedad del incumplimiento.

Significa en este punto llegar a pensar que la excepció n no es excusa para no cumplir en virtud del no
cumplimiento de un aspecto accesorio que no atenta la economía contractual por parte de quien
demanda, como cuando tengo que entregar una chimenea y la entrego sin capota, ese incumplimiento
en sí no da para que se emplee la figura de la excepció n de contrato no cumplido porque es una figura
que paraliza la ejecució n de la obligació n, procedería una indemnizació n de perjuicios pero no un
obstá culo para que el otro no cumpla.

 Inexigibilidad de la mora.

Basta la insatisfacció n del acreedor para oponer la excepció n del contrato no cumplido, la mora de la
una purga la mora de la otra ninguna se muestran pró ximas a cumplir lo que pactaron y por lo tanto
ningú n puede exigir a la otra indemnizació n de perjuicios porque está en mora, pues las dos lo está n y
se purga.

- Campo de acción
Se limita a los contratos bilaterales y quizá s en los sinalagmá ticos imperfectos.

- Excepción de contrato no cumplido y derecho de retención.

Es una similitud que se suele hacer en la doctrina, el derecho de retenció n surge a partir de un titulo
que tiene el retenedor que ha sido otorgado antes para que se restituya una cosa (ej  me dio la cosa
en arriendo y la retengo porque no me quiere pagar las indemnizaciones y gastos de conservació n) la
figura se maneja en similitud con la excepció n de contrato no cumplido en cuanto a que la primera no
cumplo con la restitució n del bien hasta que usted no me pague y en la segunda es que no cumplo con la
obligació n hasta que usted no me cumpla, esto en sentido técnico y explicado de una forma má s estricta
es la similitud en una conexidad material de la primera y una conexidad jurídica de la segunda.

- Operatividad de la excepción.

La excepció n opera sin necesidad de que quien la ejerza explique nada, es decir, sin necesidad e que
explique o demuestre que ha cumplido o se ha allanado a cumplir las obligaciones que le corresponden,
no es necesidad que para impetrarla pruebe esto, en un principio se decía que la mera abstenció n de
cumplir la deuda por el incumplimiento correlativo no significa excepció n dando a pensar que tendría
que demostrar por qué no cumplirá , o sea que el otro no cumplió ni se ha allanado a cumplir, sería una
carga que va en contra de la misma figura.

- La excepción y terceros.

La excepció n es oponible por cualquiera de los sujetos legitimados por derecho propio en acció n
subrogatoria, garante y acreedores quirografarios.

414
 CONTRATOS 2:
A. PLANTAMIENTOS GENERALES:

Se denotó en el Art 1857 CC que el contrato de compraventa sobre un bien inmueble se perfecciona
con el otorgamiento de la escritura pú blica, contrario sensu, la compraventa sobre bien mueble con el
mero consensus. Gracias a lo anterior tenemos que los contratos desde el punto de vista de có mo se
perfeccionan se dividen:

Contratos Consensuales Contratos reales Contratos formales

Con el mero consentimiento en Con la entrega de la cosa, se Necesitan una solemnidad ad
los elementos propios del perfecciona el contrato. sustantiam actus para su
contrato; en compraventa, el perfeccionamiento, en la
precio y la cosa. compraventa sobre bien
415
 inmueble  cuando se otorga
escritura pú blica.

Escritura pública  un documento autorizado por el notario pú blico, éste da fe pú blica de lo escrito
allí. Ahora bien, el contrato de compraventa sobre inmueble se perfecciona de la manera descrita, no
hay que confundirse con la tradició n que es la forma en como se ejecuta la obligació n de “dar” que surge
del mismo  que es la inscripció n del título (escritura) en el registro de instrumentos pú blicos.

1. ITER CONTRACTUAL  Perfeccionamiento / Ejecució n:

Hay dos momentos diferentes, los ya indicados, que, en algunos contratos ocurren de manera
inmediata, como en el de compraventa, que perfeccionado el contrato, se procede a la ejecució n; sin
embargo, en algunos contratos hay un margen temporal entre uno y otro  contrato de prestació n de
servicios o de ejecució n de una obra material60.

En ese “margen temporal” es donde pueden pasar muchas cosas y de ahí deviene su importancia: bien
puede morir uno de los contratantes, se puede ceder el contrato por uno de ellos, si uno de ellos
usufructú a la cosa, se puede deteriorar o, incluso, perder (ocurrir un riesgo), o puede haber un vicio
oculto, se puede incumplir con alguna obligació n.

Una vez perfeccionado y se prosigue a la ejecució n, entonces puede ocurrir un incumplimiento, no

satisfacció n del programa contractual previamente constituido por las partes, es una de las
implicaciones má s severas que podría ocurrir en ese interregno.

Ahora bien, se introduce el tema de la buena fe  principio rector, se debe ejecutar el contrato leal y
correctamente satisfaciendo los intereses de la otra parte, configurá ndose el solidarismo contractual 61,
término francés. El término de buena fe se proyectó en la confianza que se tienen en las instituciones, si
yo actú o bien espero que el otro también lo haga.

B. TRES MODALIDADES DE CONTRATOS TÍPICOS GENERALES:

Uno frente al otro: contratos de intercambio de bienes.

Uno al lado del otro: contratos de asociació n.
Uno detrá s del otro: contratos de representació n.

Situaciones que se presentan 

1. Combinación de contratos: hoy en día, en la realidad econó mica, se genera “las operaciones
econó micas complejas” teniendo que haber una mixtura de contratos, contratos complejos, para
que esas operaciones logren la finalidad econó mica social que persiguen.

2. Contratos atípicos: suma de elementos típicos, de tipos contractuales. EJ  contrato de

leasing, arrendamiento con opció n de compra, parte del arrendamiento, de la concesió n y del
de compraventa.

En Colombia, en los llanos, suele suceder que lo que se vende son los derechos y acciones de los
predios, es decir, el derecho de superficie 62, no la propiedad porque algunos predios no tienen
expresió n registral, eso genera un problema  la mayoría de los bancos otorgan créditos con la
constitució n de una hipoteca, que exige escritura pú blica, má s el registro, pero si estos predios no
tienen registro, no les conceden y ese es el problema.

3. Art 1604 CC: establece el sistema de responsabilidad contractual general aplicable en

Colombia, creació n genuina de Bello, que, a propó sito, no está en el CC Francés:

60
Há game un sastre en 8 días.
61
Me pongo en los “zapatos” de mi contraparte y así, trato de ejecutar mi obligació n conforme é l quiere que yo la ejecute para
satisfacerlo en sus intereses; no es ser individualista y solo mirar mis intereses.
62
No se reconoce como derecho real, se adquiere por accesió n.
416
Característica del sistema  criterio de la utilitas contrahentium63, el deudor es responsable de:

CULPA GRAVE O LATA CULPA LEVE CULPA LEVÍSIMA64

Si la utilidad del contrato es Si la utilidad del contrato es de ambos Si la utilidad del contrato es
solo del acreedor. EJ  contratantes. EJ  compr/dep solo del deudor. EJ 
depó sito. remunerado/mand remunerado. comodato.

Siendo la responsabilidad de la culpa levísima mucho mayor en cuanto al criterio de diligencia que se
evalú a, es má s exigente, ya que es el ú nico que saca provecho del contrato. Sin embargo, c/u contratos
plantea un régimen de responsabilidad especial.

 CULPA  Mazeaud: la culpa es un error de conducta que una persona normal colocada en las
mismas circunstancias no hubiera cometido.

El Art citado  señ ala que el deudor no es responsable del CF a menos que se haya constituido en
mora (siendo ese CF de aquellos que de no haber mediado mora, no hubiera acontecido) o que el CF
sobrevenga por su culpa.

a) ¿Qué pasa si no puedo restituir la cosa porque se me pereció?  si media la culpa hay
incumplimiento contractual de la obligació n esencial de restituir; si acontece un riesgo 65 (un
imprevisto), un CF, no le es imputable y se exonera de dicha responsabilidad.

b) El CF exonera de la responsabilidad  porque es un imprevisto, a menos de las salvedades

ya descritas, hipó tesis donde sí respondería. Aú n en el caso de la mora, yo puedo decir que no
respondo aú n cuando pereció en mi mora, porque de todos modos, si no hubiera estado en
mora, hubiere perecido.

c) Prueba de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla; la prueba del CF al

que la alega  en las obligaciones de resultado y de medio, clasificació n traída del derecho
francés, adoptada por el CE, en realidad para eximirse de responsabilidad se necesita probar la
ausencia de culpa má s la causa precisa del CF o FM y eso le incumbe al deudor; sin embargo, en
las obligaciones de medio, se exonera con la simple falta de diligencia pero eso le incumbe al
acreedor, cuestió n contraria a lo que dice Bello que le corresponde a quien la afirma.

d) Sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y las estipulaciones expresas de
las partes  la ley especial (régimen de responsabilidad de cada contrato) deroga la general,
la norma posterior prima sobre la anterior, el régimen general puede ser desvirtuado, y viene
el problema de la buena fe, el abuso del derecho y las clá usulas abusivas  EJ: todo el tema de
clá usulas de responsabilidades mínimas o exclusió n de responsabilidad o la asunció n de
riesgos en contratació n estatal tiene su origen en que esa norma NO es de orden pú blico.

e) Presunción de culpa  Art 1730 CC: si la cosa perece en manos del deudor, se presume que
fue por hecho o culpa suya; aplicable a los contratos reales, tengo que probar que pereció por
CF/FM o si es régimen subjetivo probar que no tuve culpa.

C. CONTRATOS REALES:

La característica de estos contratos es que se perfeccionan con la entrega de la cosa. En este tipo de
contratos surgen dos obligaciones principales para el deudor:

- Conservar la cosa.
- Restituir la cosa.
CONTRATO DE COMODATO
63
La responsabilidad varía dependiendo de quié n tiene la utilidad del contrato, si el deudor, acreedor o ambos.
64
El mínimo error de conducta implica responsabilidad.
65
HINESTROSA  es la frustració n del contrato, no despliega sus efectos finales de la ejecució n., los iniciales es lex contractus
del perfeccionamiento
417
 ★ DEFINICIÓN66:

El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a otra gratuitamente
una especie mueble o raíz para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después
de terminar el uso. Es un contrato que se perfecciona por la tradició n de la cosa.

 Recae sobre cosas corporales que son: muebles o inmuebles.

 Crítica de la palabra “tradición”: habla de “entrega” y luego de “tradició n”; en el derecho

romano se homologaban ambos términos, hoy en día es diferente, pues la entrega es un elemento
de la tradició n67  aunque haga creer que el título es traslaticio, en realidad, es entrega a título
precario. Bello no se equivocó , solo tomó una visió n clá sico68 romana.

 Es a título precario: es decir, yo puedo pedir la restitució n cuando yo quiera porque no es título
traslaticio de dominio.

★ CARACTERÍSTICAS:

1. Contrato bilateral  surge obligaciones para ambas partes, una conservar la cosa y restituirla;
para la otra, surgen obligaciones eventuales.
2. Contrato esencialmente gratuito  en su perfeccionamiento, puede resultar oneroso durante
la ejecució n y terminació n.
3. Es real.
★ FORMAS DE LA ENTREGA:

El Art 754 señ ala las formas de tradició n de una cosa corporal mueble, no siempre eso significa entrega
material, como pasa hoy con la época de la digitalizació n, el mutuo se perfeccionaría con la
transferencia electró nica ejemplo. Ese Art a pesar que es tradició n, nos sirve para saber có mo se
efectú a la entrega:

- Permitiéndole la aprehensió n material de una cosa presente.

- Mostrá ndosela  longa manu.
- Entregá ndole las llaves del granero, cofre, almacén o lugar cualquiera donde esté guardada la
cosa  entrega simbó lica.
- Encargá ndole el uno de poner la cosa a disposició n del otro en el lugar convenido  entrega
entendida.
- Por la venta, donació n u otro título de enajenació n conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario o arrendatario, etc…

El 5to es la tradició n  (i) brevi mano: quien compra la cosa ya está detentá ndola, antes reconocía
derecho de propiedad sobre la cosa, pero después me vuelvo propietario por un acto de adquisició n y
(ii) constituto posesorio: es lo contrario, es el propietario quien se constituye usufructuario,
comodatario o arrendatario, como cuando la vende pero continú a habitando en ella.

★ DERECHOS DEL COMODANTE:

El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio,
en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.

66
Comodato o pré stamo de uso.
67
Ello nos dice el CCO, en el contrato de compraventa: obligació n de transferir la propiedad y ello implica la inscripció n má s la
entrega, siendo la entrega un elemento que compone la tradició n.
68
En la é poca justinianea ya se diferenciaba entrega y tradició n.
418
  No es necesario ser dueño para dar la cosa en comodato 69: ya que no estoy tramitando sino
entregando, a través del comodato no surge obligació n para el comodante de transferir la
propiedad o derecho real de la cosa.

 Debido a lo anterior, si el arrendatario o usufructuario da en comodato: si está autorizado lo

puede hacer, no conserva el derecho sobre el ejercicio si es incompatible con el uso del comodato,
entonces el uso específico que tiene el comodatario, me veré impedido de ese ejercicio pero sigo
detentando los otros derechos que tengo.

★ LIMITES DEL COMODATARIO:

El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o falta de convenció n en el uso
ordinario de las de su clase.

En el caso de contravenció n podrá el comodante exigir la reparació n de todo perjuicio, y la restitució n

inmediata, aú n cuando para la restitució n se haya estipulado plazo.

 Furtum usus: el hurto en el derecho romano era un concepto “materialístico” como aprehensió n
material de la cosa sin consentimiento del dueñ o; sin embargo, allí también existía la figura la
mencionada, que es robar usando la cosa. El comodatario debe usar la cosa para el uso específico
que se le permitió , so pena de cometer hurto de uso 70  eso se traduce: incumplimiento del
contrato por no ejercitar el uso convenido.

 ¿Pagar perjuicios? ¿luego no era gratuito?: pero en su perfeccionamiento, dijimos que en la

ejecució n o terminació n puede generar consecuencias patrimoniales.

★ OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

1. OBLIGACIÓN DE CONSERVACIÓN Y GUARDA DE LA COSA:

El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservació n de la cosa, y responde

hasta de la culpa levísima.
Es, por tanto, responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la
cosa; y si este deterioro es tal, que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá
el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.

No es responsable del CF, pero lo será cuando:

a) Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su restitució n71, a menos de

aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el CF habría sobrevenido igualmente sin el
uso ilegítimo o la mora.
b) Cuando el CF ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima.
c) Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya.
d) Cuando expresamente se ha hecho responsable del CF.

 Deterioro normal: se restituirá así.

 ¿Difiere este régimen especial del régimen de responsabilidad general del Art 1604?: el
profesor cree que no difieren –a pesar de que algunos creen que sí- ya que no contradice el
criterio utilitas contrahentium ni la regla de que no responde por el CF salvo que lo asuma.

69
El problema es cuando el dueñ o reclama antes del té rmino del uso, despué s se verá .
70
EJ  le di a Sextio un caballo para que fuera a Ostia a recoger una mercancía, pero é l va por todo el Sur de Italia.
71
La regla general dice que la mora traslada el riesgo (uno de los efectos de la mora), acá igual a pesar del CF responderá si se
demoró en su restitució n, salvo que pruebe que aú n si no hubiere estado en mora, la pé rdida se hubiere presentado, es decir, la
mora no fue determinante.
419
 COMODATO EN BENEFICIO RECÍPROCO72
Sí se puede, entonces se modificaría el régimen de
responsabilidad porque sería hasta culpa leve, y sí
se puede EJ  le presté el caballo para que vaya a
Ostia, pero me beneficio de eso para aligerar el
caballo que estaba gordo.
COMODATO BENEFICIO DEL COMODANTE
Dice el profesor que podría haberlo porque el Art 2204
lo permite “si es en pro del comodante, só lo hasta culpa
lata”, sin embargo el profesor no encuentra algú n
ejemplo.

2. OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN:

Es una obligació n propia en los contratos reales, se tiene que devolver el mismo objeto individualizado
–salvo el deterioro normal-; sin embargo, ello no es absoluto, vemos que en el mutuo se devuelve un
equivalente o tantendum.

1. Término para la restitución de la cosa prestada:

El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o a falta de convenció n,

después del uso para el que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitució n aú n antes del tiempo
estipulado en 3 casos:

a) Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular
que no pueda diferirse o suspenderse.
b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa. 73
c) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa porque ha
acontecido74.

 Entonces la muerte es causal de terminación del contrato: ya que cuando se extingue el

contrato surge la obligació n de restitució n. Con la muerte del comodante no se extinguiría el
contrato.

2. Personas facultadas para recibir la cosa:

La restitució n deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su
nombre, segú n las reglas generales. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz y ese uso se dio con
permiso de su representante legal, será vá lida su restitució n al incapaz.

 Excepción a la regla: si se restituye al incapaz, se cumple el acto de restitució n.

3. Aparente prohibición del ejercicio del derecho de retención:

El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el
comodante.

En una jurisprudencia donde Antonio Rocha funge como magistrado, se hace la distinció n entre
derecho de compensació n y derecho de retenció n, señ ala que este ú ltimo es propio de los contratos
reales cuando haya gastos o mejoras que deban ser reconocidos, sin embargo el CC prima facie, señ ala
que no se podrá hacer la retenció n.

 En realidad lo que nos dice el CC es: que yo no puedo retener para esgrimir una
compensació n75 por un dinero que me debe el comodante que tenga una causa diferente a ese
72
Lo permite el Art 2204 “beneficio recíproco del comodato”.
73
Como cuando le presté mis sabanas y las necesito.
74
Como cuando yo ya la usé antes de que se cumpliera el plazo.
75
La compensació n es un modo de extinguir las obligaciones en virtud del cual si ambos somos deudores y acreedores
recíprocos, el pago se efectú a con los dé bitos ya existentes, si X le debe 80 a Y; y Y le debe 80 a X, cada quien se queda con los 80 y
se procedió al pago; en este caso, la compensació n operaría así: si X comodante le debe a X comodatario unas expensas de 50, X
comodatario “compensa” esa deuda, reteniendo la cosa hasta que le pague.
420
 contrato, el derecho de retenció n se permite pero el debito debe ser unido a la cosa “debitum cum
re iunctum”.

 ¿Quién trató de homologar la compensación y la retención?: por un proyecto de reforma del

CC llamado “Valencia Zea” en el 70 donde se querían homologar para extender la aplicació n del
derecho de retenció n no solo con el debito relacionado con la cosa sino con cualquier otro debito
que tengan las partes.76

4. Derechos de retención por indemnización:

El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectú a la indemnizació n de que trata en
los dos Arts precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare.

 Los dos Arts precedentes: hablan de expensas y perjuicios, luego solo en esos dos eventos
puedo retener, suspendiéndose la obligació n de restitució n hasta tanto no me paguen eso.

 ¿Qué gastos se le pagan al comodatario?: en la jurisprudencia se indica que se reconoce el

gasto extraordinario que hizo el comodatario, los necesarios e indispensables para que subsista.

 Conclusión de esta discusión: prima facie se prohíbe, pero después el CC aclara reconociéndolo
expresamente, entonces, el otro Art que prohíbe, en realidad prohíbe la compensació n porque no
puede retener argumentando que el comodante es deudor de una obligació n con causa diferente
a la del contrato de comodato.

5. Suspensión de la restitución:

El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitució n, alegando que la cosa prestada no
pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueñ o, o que se embargue
judicialmente en manos del comodatario.

Si ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al
dueñ o, dá ndole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la
restitució n se sigan al dueñ o.

Y si el dueñ o no la reclamare oportunamente podrá hacerse la restitució n al comodante.

El dueñ o, por su parte, tampoco podrá exigir restitució n sin el consentimiento del comodante o sin
decreto del juez.

 En razón a que el no titular puede celebrar el contrato de comodato: si el comodatario se da

cuenta que la cosa no es del comodante, no puede alegar la suspensió n de la restitució n, deberá
restituirla salvo:

 Si soy comodante de mala fe: porque hurtó la cosa, si yo como comodatario sé eso, suspendo la
restitució n y debo avisarle al dueñ o so pena de la demanda de perjuicios por los sufridos tras la
posterior restitució n.

 ¿Qué pasa si me la reclama el dueño?: no podrá el dueñ o exigir restitució n sin el

consentimiento del comodante o sin decreto del juez.

6. Suspensión de la restitución de armas ofensivas:

El comodatario es obligado a suspender la restitució n de toda especie de armas ofensivas y de toda otra
cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal, pero deberá ponerlas a disposició n del juez. Lo
76
Ya que la compensació n sí se permite a cualquier cré dito, no solo el relacionado con la cosa, entonces lo que querían era que
homologá ndose esto a la retenció n, la retenció n ya operaba para cualquier cré dito. Ademá s la compensació n opera por
ministerio de la ley, pero en el proceso se debe alegar.
421
mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio por volverse un loco (incapacidad
absoluta) ello hasta que le nombren un curador que es el representante legal.

7. Cesación de la obligación de restitución:

Cesa la obligació n de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueñ o de la
cosa prestada.

Con todo si el comodante le disputa el dominio deberá restituir; a no ser que se halle en estado de
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenecen.

8. Intervención de los herederos:

Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes,
pero los del comodatario no tendrá n derecho a continuar en el uso de la cosa prestada 77, sino en el caso
excepcional del Art 2005 nú mero 1.78

Gracias a la metá fora romana y principio bá sico del derecho sucesoral: “los herederos son continuadores
de la personalidad del causante, del decuyus” entonces sus relaciones jurídicas (derechos y obligaciones)
se transfieren a sus herederos.

 La obligación de restituir: si muere el comodatario, está n obligados los herederos a ello.

 ¿Qué pasa si los herederos venden la cosa?: varía la responsabilidad si eran:

 Herederos de buena fe: es decir, no sabían del comodato, creían que era dueñ o de la
cosa, podrá el comodante no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acció n
reivindicatoria79 o siendo ineficaz80, exigir a los herederos que le paguen el justo
precio81 de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenació n
les competa, lo que má s le convenga.

 Herederos de mala fe: si tuvieron conocimiento del comodato, y aú n así venden,

resarcirá n todo perjuicio82 y aú n podrá n ser perseguidos criminalmente por el delito
de abuso de confianza, segú n las circunstancias del hecho.

★ EL COMODATO DE COSA AJENA:

Si la cosa no pertenece al comodante, y el dueñ o la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá

el comodatario acció n de perjuicios contra el comodante si conocía que era ajena pero si no sabía que
era ajena sí habrá n perjuicios.

 Perjuicios: porque como dijimos aunque es esencialmente gratuito en el decurso contractual

pueden surgir consecuencias patrimoniales; los perjuicios que se buscan reconocer son por los
causados tras la acció n de reclamo por parte del dueñ o.

★ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:

Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.

77
Ya que el contrato se extingue con la muerte del comodatario, no podrá n usar, y está n obligados a restituir.
78
“Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o
suspenderse”.
79
Por ser compleja de ejercer.
80
Porque no saben dó nde está o quié n es el 3ro que compró .
81
Valor del mercado o el que tenga la cosa en la plaza.
82
Vamos al 1613/14/16 CC.
422
Se pensó en esa regla seguramente por un criterio de buena fe de conducta de estos contratos de
comodato, por ser de confianza. Otra explicació n es porque debían entregar la misma cosa
individualizada, al ser indivisible, responden por un todo de lo que le ocurra a ella.

★ GASTOS QUE SE RECONOCEN EN EL CONTRATO DE COMODATO:

El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya
hecho, para la conservació n de la cosa, bajo las siguientes condiciones:

a) Si las expensas no han sido las ordinarias de conservació n, como la de alimentar al caballo.
b) Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante,
y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder hubiera dejado de hacerlas.

Ademá s, es obligado a indemnizarlo de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o
condició n del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condició n reú nan estas tres circunstancias:

a) Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese ocasionado perjuicios.
b) Que haya sido conocido, y no declarada por el comodante.
c) Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocerla o precaver los perjuicios.

★ COMODATO PRECARIO:

 El comodato toma título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa

prestada en cualquier tiempo.83

 Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo
para su restitució n.

 Constituye también precaria la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia
o mera tolerancia del dueñ o.

CONTRATO DE DEPÓSITO

Tiene doble regulatio, en el CCO y en el CC  diferencia:

 CC: el depó sito es gratuito.

 CCO: el depó sito es remunerado.

CLASES DE DEPÓSITO:

CC: CCO:
1. Propiamente dicho. 1. Depó sito mercantil.
2. Irregular. 2. En garantía.
3. De confianza. 3. En interés del 3ro.
4. Necesario. 4. En almacenes generales de depó sito.
5. El secuestro / depósito judicial. 5. Como contrato derivado del cto
hospedaje.

✓ REGULACIÓN EN EL CC:

Definición  llá mese en general depó sito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también
depó sito.

83
De todos modos en la obligació n de restitució n vimos que el comodante puede pedir la restitució n de la cosa en cualquier
tiempo; pero esa reserva.
423
  “En que se confía”: es un negocio de buena fe, de confianza.
 “Guarda y restitución”: clá sicas obligaciones que surgen de los contratos reales.
 “Cosa corporal”: el CC nos dice que se dividen en bienes muebles e inmuebles, luego sí cae sobre
bien raíz, aunque en la praxis es difícil denotarlo.

1. Perfeccionamiento del contrato:

El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.

 En el depó sito general es con la entrega, en el depó sito especial irregular es con la tradició n
porque recae sobre un bien fungible que es el dinero.

2. Entrega de la cosa objeto del depósito:

Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia 84 de lo que se deposite. Podrá n
también convenir las partes en que una de ellas retenga como depó sito lo que estaba en su poder por
otra causa.

1. DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO:

Definición  El depó sito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
una cosa corporal o <sic> mueble para que la guarde, y la restituya en especie, a voluntad del
depositante.

 ¿Recae sobre inmueble?: Sí, solo que se equivocó quien hizo la nota, no Bello, debería decir “y”
en vez del “o” ya que en el CC Chileno habla de “cosa corporal” como inmueble pues en su
recorrido menciona “cosa corporal inmueble” luego caben las dos.

 La definición general de depósito: se debe entender como que también cabe los inmuebles
porque este caso no es el ú nico caso donde cabe (el propiamente dicho) sino en el depó sito en
general, pues también cabe en el secuestro.

1. Elementos subjetivos:

a) El error:

El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, acerca de la sustancia, la calidad
o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o
descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el
depó sito.

b) La capacidad:

Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar:

– Si no lo fuere el depositante  el depositario contraerá , sin embargo, todas las obligaciones de

tal.85

– Si no lo fuere el depositario  el depositante tendrá solo acció n para reclamar la cosa

depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esto, tendrá solo acció n personal
contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depó sito se hubiere hecho
má s rico, quedá ndole el derecho que tiene contra 3ros poseedores; y sin perjuicio de las penas
que las leyes impongan al depositario en caso de dolo.

84
Con ocasió n a esto la sentencia de “entrega simbó lica” que es la transferencia electró nica.
85
Es una excepció n a la regla porque no obstante que el depositante no es capaz, el depositario asume obligaciones.
424
 Entonces, en este caso, el contrato es nulo con nulidad relativa, el contrato no tendría efectos
pero tiene ese efecto econó mico de devolver lo que lo ha hecho má s rico. Se presume que el
incapaz se ha hecho má s rico:

 En cuanto a las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieran sido
necesarias.
 En cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieran
sido necesarios, pero si subsisten, se tienen que restituir.

2. Es esencialmente gratuito:

 Conversión del negocio:

Si se estipula remuneració n por la simple custodia de una cosa, el depó sito degenera en arrendamiento
de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro
respecto, está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal.

 El deposito mercantil es esencialmente remunerado: pero no es arrendamiento de servicio.

3. Permiso para el uso de la cosa prestada:

Por el mero depó sito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso
del depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que
justifiquen la presunció n, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.
Se presume má s fá cilmente este permiso en las cosas que por su simple uso no se extinguen o
deterioran.

 Furtum usus: uno de los problemas que se presenta es en el secuestro cuando al secuestre se le
entrega la cosa objeto de litigio, un betamax o un computador, y cuando lo va a devolver, está
deteriorado por un uso no convenido  responsabilidad de depositarios, está n cometiendo
furtum usus.

2. DEPÓSITO IRREGULAR:

Definición  en el depó sito de dinero si no es en arca cerrada, cuya llave tiene el depositante, o con
otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin factura, se presumirá que se permite emplearlo, y
el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

 Características:

 El depositario podrá hacer uso de ella, o sea que si el depó sito recae sobre dinero, el
banco hace uso de ello, prestá ndolo.

 Es irregular porque lo regular es que el depositario restituya la misma cosa que le ha

entregado el depositante, como recae sobre cosa fungible –fundamentalmente el
dinero- la obligació n del depositario es la de restituir el tantendum.

 Antecedentes: los romanos eran prá cticos y no teó ricos del derecho, vieron que habían figuras
“semejantes a” y empezaron a catalogarlas “cuasi” como la “cuasi posesio”, en el depó sito se
dieron cuenta que podría recaer sobre el dinero y que era diferente a cuando recaía sobre otra
cosa mueble, en cuanto a la obligació n de restitució n.

425
  Importancia: es relevante en el sistema bancario mundial 86, así se mueve el sistema financiero,
yo, depositante, voy al banco y deposito 100 mil, el banco se hace al dominio de esos 100, le paga
una tasa de interés al depositante, y el mismo banco da ese dinero en préstamo a otra persona a
una tasa de interés má s alta que la que le paga al depositante, para que ese rango de má s le quede
como ganancia.

 Diferencia del CC y el CCO: el CC no dice que se hace dueñ o pero se entiende porque por eso
celebra actos de disposició n prestá ndolo, sin embargo el CCO sí dice que en el deposito de cosas
fungibles el depositario adquiriere la propiedad de las cosas depositadas, ademá s dice que podrá
convenir que se le entregue al depositante las cosas “de la misma especie y calidad”.

3. DEPÓSITO DE CONFIANZA:

Definición  El depositario no debe violar el secreto de un depó sito de confianza, ni podrá ser
obligado a revelarlo.

Es cuando se da un deposito al amante o al hijo no reconocido.

➤ DISPOSICIONES ESPECIALES:

A. RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO

(en cualquier clase de depósito):

Las partes podrá n estipular que el depositario responda de toda especie de culpa. A falta de
estipulació n responderá solamente por culpa grave. Pero solo será responsable de la leve en los
siguientes casos:

a) Si se ha ofrecido espontá neamente o ha pretendido se le prefiera sobre otra persona para

depositario.
b) Si tiene algú n interés personal en el depó sito, sea porque se le permite usar de él en ciertos
casos, sea porque se le concede remuneració n.

 Respeta el régimen general del Art 1604: pues sigue el ú ltimo inciso cuando dice que el
régimen puede ser desvirtuado por las partes o la ley, acá dice “pueden acordar que responda
de toda culpa”.

 Diferencia entre el CC y el CCO: (i) muchos actos del CC son gratuitos, los del CCO, onerosos;
(ii) el CC es formal, el CCO, prevalece la informalidad, son consensuales; (iii) la
responsabilidad en el CC es subjetiva; en el CCO, es objetiva por la certeza y seguridad que debe
tener la contratació n.87

 ¿El Art 1171 CCO realmente establece un régimen objetivo?: ese artículo, segú n el
profesor, quiso acoger una postura objetiva pero no pudo, por eso en el pie de pá gina anterior
se dice que el régimen civil a veces, en la realidad, es má s severo:

 El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservació n de la cosa.

Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá
probar la causa extrañ a para liberarse.88

 Lo subrayado nos metió un montó n de cosas  responsabilidad objetiva, subjetiva y

ademá s una presunció n de responsabilidad y carga probatoria: entonces (i) debe
desvirtuar la presunció n probando que no se debe a su culpa; pero eso no basta, le

86
Hacen negocios de intermediació n financiera.
87
Sin embargo, lo que uno observa es que en muchos contratos que tienen doble regulació n, la responsabilidad es má s severa en
el CC, y en el CCO el régimen es má s laxo.
88
La primera parte repite lo que dice el CC, la segunda parte es la sutileza.
426
 toca (ii) probar que hubo causa extrañ a  en fin no podemos afirmar que hay objetiva
porque nos mete la presunció n, es decir, la culpa si es determinante para eximirse.

 Conclusión: el Art 1171 modificó el tema de responsabilidad con respecto al CC.

 Extensión de la obligación de guardar la cosa:

 Extensión de la obligación: la obligació n de guardar la cosa comprende la de respetar los

sellos y cerraduras del bulto que la contiene.

 Incumplimiento de la anterior obligación: si se han roto los sellos o forzado las cerraduras
por culpa del depositario, se estará a la declaració n del depositante en cuanto al nú mero y
calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria, en
caso de desacuerdo, la prueba. Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o
forzamiento.

 Presunción de culpa: pues si no hay culpa deberá probar que no la hay, luego se presumiría.

B. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO:

1. CONSERVAR LA COSA: ya se vio en reglas anteriores.

2. RESTITUCIÓN:

RÉGIMEN CIVIL: RÉGIMEN MERCANTIL:

La restitució n es a voluntad del depositante. Si
se fija tiempo para la restitució n, esta clá usula
será solo obligatoria para el depositario, que en
virtud de ella no podrá devolver el depó sito
antes del tiempo estipulado; salvo en los casos
determinados que las leyes expresan.
 La cuestió n es que la utilidad es para el
depositante, luego el podrá pedir la restitució n
cuando quiera; sin embargo, el término sería un
elemento esencial una vez fijado, el Art nos dice
que, de todos modos, el término solo obliga al
depositario, no pudiéndola devolver antes del
término.
La cosa dada en depó sito deberá ser restituida al
depositante cuando lo reclame, a no ser que se
hubiere fijado un plazo en interés del depositario.
El depositario podrá , por justa causa, devolver la
cosa antes del plazo convenido. Si no se hubiera
fijado término, el depositario que quiera restituir
la cosa deberá avisar al depositante con una
prudencial antelació n, segú n la naturaleza de la
cosa.*
La restitució n de la cosa supone la de sus frutos y
accesorios.89
 Es diferente a materia civil, porque en el CCO
es en beneficio de ambas partes: ya no queda a
discreció n del depositante.

- En cuanto al CCO: se pregunta si el inciso 2* es igual al Art 2252 CC  éste dice:

La obligació n de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario
podrá exigir que el depositante disponga de ella cuando se cumpla el término estipulado para
la duració n del depó sito, o cuando, aú n sin cumplirse el término, peligre el depó sito en su
poder o le cause perjuicio. Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus
expensas con las formalidades legales.

 La justa causa que habla el CCO: es la que señ ala el Art 2252 CC (subrayado); en ese
caso, el depositario está legitimado para devolver la cosa.

2.1. TEMA DE LAS RESTITUCIONES DE MEJORAS, FRUTOS Y ACCESORIOS:

RÉGIMEN CIVIL RÉGIMEN MERCANTIL

El depositario es obligado a la restitució n de la La restitució n de la cosa supone la de sus frutos y
89
Repite lo mismo que el CC en el Art 2253 inciso 2 que se verá despué s en el tema de la restitució n de la cosa.
427
misma cosa o cosas individuales que se han confiado accesorios.
en depó sito, aunque consistan en dinero o cosas
fungibles, salvo el Art 2246 (que es el depó sito
irregular).  repite lo mismo que el CC.
La cosa depositada se debe restituir con todos sus
frutos y accesorios.

- Precisión a diferencia del Comodato:

En cuanto al problema que se presenta allí sobre qué gastos se reconocen y a título de qué, el Art 739
CC sobre accesió n ya la Corte dijo que no se aplicaba en comodato, porque hay norma especial que dice
qué gastos se tienen que reconocer, que son los extraordinarios y no los ordinarios. Si el depositario le
ha hecho una mejora o accesió n a la cosa depositada, acá sí aplica el Art 739 CC, ya que no hay norma
especial, y de no reconocerse, sería enriquecimiento ilícito.

2.2. PERICULUM EN EL DEPÓSITO:

El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza

mayor o caso fortuito, pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada u otra
en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado.

 Riesgo: es una vicisitud que no estuvo prevista y que no es imputable a un error de conducta 90, en
la contratació n privada el contrato es un acto de previsió n91 pero puede quedar una vicisitud que
las partes no pudieron prever.

 Si la cosa de pierde, deteriora o extingue: por CF o FM es una causal de extinció n de la

obligació n.

 Presunción de culpa: aplica acá y entonces el comodatario debe probar que no hubo culpa sino
la ocurrencia de una causa extrañ a a él.

 Siniestro92: que es el riesgo asegurado, si el comodatario aseguró ese riesgo, y le desembolsa la

aseguradora el dinero por el siniestro, deberá entregarlo al comodante. Puede que la aseguradora
no entregue el equivalente si no otra cosa, total su obligació n es alternativa, puede indemnizar
pagando, reparando o reponiendo la cosa.

2.3. RESTITUCIÓN POR PARTE DE HEREDEROS:

Si los herederos, no teniendo la noticia del depó sito, han vendido la cosa depositada, el depositante no
pudiendo o no queriendo hacer uso de la acció n reivindicatoria o siendo esta ineficaz, podrá exigirles
que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenació n les competa  sigue la regla del comodato.

2.4. DEPÓSITO EN EL C. TRANSPORTE COLIGADO:

Los costos de transporte que sean necesarios para la restitució n del depó sito será n de cargo del
depositante.

2.5. EXTENSIÓN DE LAS REGLAS DEL COMODATO SOBRE LA RESTITUCIÓN93

2.6. DERECHO DE RETENCIÓN EN EL DEPÓSITO:

- Improcedencia de la oposición por compensación (Art 1721):

90
Pues de ser imputable nos iríamos al 1730 CC que habla de la presunció n.
91
Pudiendo las partes regular quié n asume ciertos riesgos, como la caída de un rayo pj.
92
Es la relació n entre el contrato de comodato y el contrato de seguro.
93
Ya que hace parte esa obligació n del nú cleo de los contratos reales.
428
No puede oponerse compensació n a la demanda de restitució n de un depó sito, o de un comodato.
Recodar la regla “debitum cum re iunctum” no pude decir el depositario que el depositante le debe
una plata con base en un préstamo que le hizo ya que no es debito relacionado con la cosa. De no ser así,
sería justicia a mano propia dice el profesor, pero el derecho de retenció n sí se puede, cuando hablamos
de expensas o gastos e indemnizaciones que tengan que ver con la cosa:

El depositario no podrá , sin el consentimiento del depositante, retener la cosa depositada, a título de
compensació n, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino só lo en razó n de las expensas y
perjuicios; las expensas que haya hecho para la conservació n de la cosa y que probablemente también
hubiera hecho el comodante; y los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el deposito.

3. DEPÓSITO NECESARIO:

Definición  El depó sito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elecció n del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra
calamidad semejante.

Surge por una circunstancia imprevista, imprevisible, inopinada, el depositante no puede escoger a su
co-contratante. La nota distintiva es que no tuvo oportunidad de escoger, piénsese en un incendio
donde le paso mis cosas al vecino.

 Prueba: es admisible cualquier prueba.

 Cuasicontrato de depósito: el deposito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la
libre administració n de sus bienes, pero que está en su sana razó n, constituye un cuasicontrato,
que obliga al depositario sin la autorizació n de su representante legal.

 Se agrava la responsabilidad del depositario: pues no se tuvo la oportunidad de escoger al

depositario, será por culpa leve ya no grave, ello por el principio de solidaridad ya que si alguien
está en un incidente, debo ayudarlo, ademá s por la confianza que implica esta clase de depó sito.

 Reglas aplicables: en todo lo demá s, a las reglas del depó sito voluntario pero el pará grafo del Art
que señ ala esto regula otro tema que es el depó sito que surge en el contrato de hospedaje.

 Esa actividad en el CC es mirada a partir del deposito necesario, en tanto en el CCO, ese depó sito
se regula es en el contrato de hospedaje, no tiene regulació n especial. El contrato de hospedaje
no está regulado en el CC, lo ú nico que regula es el depó sito que deriva de el, en el CCO se regula
el contrato de hospedaje y la prestació n subsidiaria que se deriva de el que es el depó sito
necesario.

REGULACIÓN CIVIL: REGULACIÓN MERCANTIL:

Contempla 3 hipótesis en el contrato de Contrato de hospedaje coligado con el de

depósito necesario, que sería el hospedaje
en el CC:
PRIMERA:
Depósito en posadas: los efectos94 que el que
se aloja en una posada introduce en ella,
entregá ndolos al posadero, o a sus
dependientes, se miran como depositados bajo
la custodia del posadero. Este depó sito se
depósito:
Responsabilidad:
La responsabilidad del empresario será la del
depositario. Esta cesará cuando la sustracció n,
pérdida o deterioro de las cosas depositadas sean
imputables a culpa grave del depositante, de sus
empleados, visitantes o acompañ antes, o a la
naturaleza.

94
Entié ndase “cosas”.
429
asemeja al necesario, y se aplica su regulació n.
 La responsabilidad del posadero en el CC es
- Responsabilidad del posadero: de mucho má s estricta y severa, una vez má s
todo dañ o que se cause a dichas cosas desvirtú a el decir que la responsabilidad del CCO
por culpa suya o de sus dependientes, por ser objetiva, es má s fuerte.
o de los extrañ os que visiten la posada,
y hasta de los hurtos y robos; pero no
de FM y CF, salvo que se e pueda
imputar a culpa o dolo.

 es decir, el hurto o robo suelen ser hechos

provenientes de 3ros, no se suele
responsabilizar, acá sí, es muy grave, en
mercantil es ≠ porque se le ha privilegiado a
esa actividad comercial de hospedaje.

 Gayo 3.206: “a quien le fue entregada una

cosa en depó sito, no responde por custodia, no
responde porque ese contrato se mira en
funció n del depositante, tan solo quedaría
obligado a ella si hace algo en la cosa con dolo
malo” eso hoy en día cambia, pues hoy sí es
obligació n suya custodiar pues tiene que
restituirla al punto que hoy responde por culpa
grave el depositario; no tendría la actio furti
porque no es de su interés la restitució n.

SEGUNDA:

El posadero es ademá s obligado a la seguridad

de las cosas que el alojado conserva alrededor
de sí. Bajo este respecto es responsable del
dañ o causado, o del hurto o robo cometido por
los trabajadores de la posada, o por personas
extrañ as que no sean familiares o visitantes del
alojado.

 Se acrecentó la responsabilidad. Como en

las maletas.

El alojado que se queja de dañ o, hurto o robo,

deberá probar el nú mero, calidad y valor de las
cosas desaparecidas.
TERCERA:

El viajero que trajere consigo cosas de gran

valor, de los que no entran ordinariamente en
el equipaje de personas de su clase, deberá
hacerlo saber al posadero, y aú n mostrá rselos,
si lo exigiera, para que se emplee especial
cuidado en la custodia; y de no hacerlo así,
podrá el juez desechar en esta parte la
demanda.

 responsabilidad má s severa que la del CCO;

430
 si se le pierde ese objeto y no advirtió , el
posadero no estaba obligado al especial
cuidado que requería la cosa.

Exoneración responsabilidad del posadero:

Si el hecho fuere, de algú n modo, imputable a

negligencia del alojado, será absuelto el
posadero.

Cesará también la responsabilidad del

posadero, cuando se ha convenido exonerarle.

Analogía a:

Los administradores de fondas, café, casas de

billar o de bañ os, y otros establecimientos
semejantes.

4. EL SECUESTRO:

Definición  Es el depó sito de una cosa que se disputan dos o má s individuos, en manos de otro que
debe restituir al que obtenga una decisió n a su favor. El depositario se llama “secuestre”.

 Aplicación de las reglas sobre el depósito: las reglas del secuestro son las mismas que las
del depó sito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes Arts.
y en las leyes de procedimiento.

 Bienes objeto de secuestro: pueden ponerse en secuestro no só lo cosas muebles, sino bienes
raíces.

 Hay secuestro convencional y judicial: el primero se constituye por el solo consentimiento

de las personas que se disputan el objeto litigioso 95; el segundo, se constituye por decreto del
juez, y no ha menester otra prueba.

 Actio per sacramentum in rem: ocurría en el derecho romano donde se dejaba la cosa
en disputa a un 3ro y la entregaba a quien ganaba.
 Si es convencional: no es necesario que sea un secuestre propiamente, que es el
judicial.

 Obligaciones del depositante: los depositantes contraen para con el secuestre las mismas
obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depó sito propiamente dicho, por
lo que toca a los gastos y dañ os que le haya causado el secuestro.

 Reclamo por pérdida de la tenencia de la cosa depositada: perdiendo la tenencia podrá el

secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya
tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segú n fuere el caso  tiene, en
términos de Gayo, la actio furti.

Obligaciones del secuestre:

 Obligación de rendir cuentas:

95
Ante la crisis de la justicia ordinaria como una forma alternativa de solució n de conflictos sin necesidad de llevarlo a esa sede.
431
  Facultades del secuestre de inmueble: el secuestre de un inmueble tiene relativamente
a su administració n, las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de
sus actos al futuro adjudicatario.

Todo mandatario96 debe rendir cuentas, es una regla del derecho privado, solo hay un
caso de un gesto de negocios ajenos –en el derecho colombiano- que no está obligado
a rendir que es el albacea fiduciario, es el mandatario que cumple un encargo secreto,
es el que invierte los bienes que se incluirá n en cuanto a la libre disposició n (en
material de sucesiones). Dice “inmueble” pero en el caso de “mueble” también debería
rendir.

 Obligación de restitución:

 Cesació n del cargo de secuestre: (i) mientras no recaiga sentencia de adjudicació n, con
autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre exonerarse de su cargo, sino por una
necesidad imperiosa, de que dará aviso a los depositantes, si el secuestro fuere
convencional, o al juez en el caso contrario, para que disponga su relevo; (ii) podrá
cesar antes de la sentencia, por voluntad uná nime de las partes, si es convencional, o
por decreto del juez, si es judicial.

 Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir el depó sito al

adjudicatario.97

✓ REGULACIÓN EN EL CCO:

1. DEPÓSITO MERCANTIL:

Definición  El depó sito mercantil es por naturaleza remunerado. La remuneració n del depositario
se fijará en el contrato o, en su defecto, conforma a la costumbre, y a falta de ésta, por peritos.

- No define: no dice que es un contrato real, solo dice la naturaleza en cuanto a remuneració n.

- ¿Se podría inferir que el contrato de depósito mercantil es un contrato consensual que
es la regla en materia comercial?: la pregunta es si la entrega sigue siendo un elemento de
perfeccionamiento o solo es para la ejecució n del contrato; ello por la informalidad que rige en
el CCO, La norma de integració n con el régimen del CC tras vacíos del CCO (Art 822 CCO), se
podría aplicar para decir que es real / otros podrían decir que como el Art no dice nada es
consensual. Sentencia 26/02/010  Arturo Solarte: dice que es real.

- ¿Y qué pasa si el contrato no tiene precio?: si es naturalmente remunerado, a falta de eso,

sería inexistente por ser elemento esencial, pero la misma norma integra cuando dice “o en su
defecto”; entonces sigue habiendo depó sito.

 Responsabilidad del depositario: responderá hasta de culpa leve en la custodia y

conservació n de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario,
el cual deberá probar la causa extrañ a para liberarse.

 Prohibiciones del depositario: no podrá servirse de la cosa depositada ni darla a otro en

depó sito sin el consentimiento del depositante, excepto cuando la costumbre lo autorice o sea
necesario para la conservació n de la cosa. Si circunstancias urgentes le obligaren a custodiar la
cosa en forma distinta de la pactada, deberá avisarlo inmediatamente al depositante.

96
Ya que el CC nos refiere que el secuestre es una especie de mandatario.
97
Confrontar con el Art 455 y 456 CGP que habla de la adjudicació n del bien rematado.
432
  Devolución de la cosa depositada: deberá ser restituida al depositante cuando lo reclame, a
no ser que se hubiere fijado un plazo en interés del depositario. El depositario podrá , por justa
causa, devolver la cosa antes del plazo convenido. Si no se hubiere fijado término, el depositario
que quiera restituir la cosa deberá avisar al depositante con una prudencial antelació n, segú n la
naturaleza de la cosa. La restitució n de la cosa supone la de sus frutos y accesorios.

 Figura de la pluralidad de depositarios o depositantes: cuando sean varios los depositantes

de la cosa y discrepen sobre su restitució n, ésta deberá hacerse en la forma que establezca el
juez. La misma norma se aplica cuando al depositante le suceden varios herederos, si la cosa no
es divisible. Cuando sean varios los depositarios, el depositante podrá exigir la restitució n a
aquel o aquellos que tengan la cosa. El depositario requerido debe comunicar de inmediato el
hecho a los demá s.

 Derecho de retención: el depositario podrá retener la cosa depositada para garantizar el pago
de las sumas líquidas que le deba el depositante, relacionadas directamente con el depó sito.

 Lugar y gastos de la restitución: salvo estipulació n en contrario, la restitució n de la cosa debe

hacerse en el lugar en que debía custodiarse. Los gastos de la restitució n son de cargo del
depositante  esta regla viene del CC.

 Depósito de cosas fungibles: en el depó sito de cosas fungibles el depositante podrá convenir
con el depositario en que le restituya cosas de la misma especie y calidad. En este caso, sin que
cesen las obligaciones del depositario adquirirá la propiedad de las cosas depositadas.

2. DEPÓSITO DINERO EN GARANTÍA:

Definición  cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligació n,
el depositario só lo estará obligado a hacer la restitució n en cuanto al exceso del depó sito sobre lo que el
deudor deba pagar en razó n del crédito garantizado.

Es el depó sito utilizado como garantía de un crédito de otro contrato, es un contrato principal. EJ  una
compañ ía comprará a otra compañ ía, el pago se hará transfiriéndolo a una cuenta bancaria, el
comprador para prevenir cualquier contingencia, como pasivos laborales o fiscales, decide que el 20%
de ese valor de la compañ ía, se dejará en un banco como deposito en garantía, con el término de 2 añ os
después de la celebració n del contrato. Si en ese término, aparece un pasivo, le dirá el comprador al
vendedor que pague eso, si no paga, hará efectivo el 20%.

3. DEPÓSITO EN INTERÉS DE 3RO:

Definición  si la cosa se depositare también en interés de 3ro, y éste hubiere comunicado su

conformidad al depositante y al depositario, no podrá restituirse la cosa sin consentimiento del 3ro.

4. DEPÓSITO EN ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO:

Definición  Podrá versar sobre mercancías y productos individualmente especificados; sobre

mercancías y productos genéricamente designados, siempre que sean de una calidad homogénea,
aceptada y usada en el comercio; sobre mercancías y productos en proceso de transformació n o de
beneficio; y sobre mercancías y productos que se hallen en trá nsito por haber sido remitidos a los
almacenes en la forma acostumbrada.

 Es una actividad vigilada y regulada en el estatuto orgá nico del sistema financiero.

 Sirve para depositar mercancía en dichos almacenes, la particularidad es que emiten títulos
valores, si dejo 50 bultos de café y quiero celebrar un negocio jurídico sobre ellos, no tengo que

433
 sacar los 50 bultos y desplazarlos, sino entregar un documento que representa dicha mercancía
 certificado de depó sito.

 También hay certificados de bonos de prenda  cuando necesito un crédito ante un banco y me
dicen que constituya una garantía, la constituyo sobre los 50 bultos y quedan prendados, se emite
ese bono.

 ¿Cómo le reclaman al almacén general?: endosando el documento para que vayan y reclamen.

 Titulo valor: son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y
autó nomo que en ellos se incorpora. Puede ser de contenido crediticio, corporativo o de
participació n y de tradició n o representativo de mercancías. Si se me pierde el papel, se pierde la
propiedad por eso puede ir al proceso de reposició n del título valor ya que mi derecho estaba en
el papel.

 El ejercicio del derecho consignado: en un título requiere la exhibició n del mismo. Los títulos
representativos de mercancías atribuirá n a su tenedor legítimo el derecho exclusivo de disponer
de las mercancías que en ellos especifiquen  puedo celebrar un endoso98 y transferir los títulos
valores.

 Títulos relacionados con el depósito y AGD: los certificados de depó sito y bono de prenda que
son títulos representativos de la mercancía que yo he depositado en el AGD. Incorporan derechos
del depositante sobre esas mercancías depositados y está n destinados a servir como instrumento
de enajenació n, transfiriendo a su adquirente los mencionados derechos. El bono de prenda 
otro título e incorpora un crédito prendario99 sobre las mercaderías amparadas por el certificado
de depó sito y confiere derechos y privilegios de la prenda.

CONTRATO DE MUTUO

➤ REGULACIÓN EN MATERIA CIVIL:

★ DEFINICIÓN:

Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad.

- Préstamo de consumo.
- Contrato real.

★ PERFECCIONAMIENTO:

Se perfecciona con la tradició n, y la tradició n transfiere el dominio.

★ PRESTAMO DE COSAS FUNGIBLES ≠ AL DINERO / RESTITUCIÓN:

Restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o
subido en el intervalo. Y si lo anterior no es posible o no se lo exige de esa manera el acreedor, podrá el
mutuario pagar lo que valgan al tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

★ PRESTAMO DE DINERO / SUPERACIÓN NOMINALISMO:

Si se ha prestado dinero, só lo se debe la suma numérica enunciada en el contrato. Podrá darse una
clase de moneda por otra, aú n a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relació n

98
Negocio jurídico, porque estoy legitimado para disponer.
99
Incorpora el derecho de prenda.
434
establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será obligado a recibir una
plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes establecidas hayan fijado o fijaren. Lo dicho en
este Art se entiende sin perjuicio de convenció n contraria.

 Principio nominalista: “eine mark ist eine mark” proviene de los Có digos Decimonó nicos;
unos querían acoger la tesis valorista, reconocer al mutuante la pérdida del valor de la
obligació n, unos dijeron, en esa tesis, que la correcció n monetaria no debía pedirse
expresamente, sino que el juez la decretaba de oficio, hoy en día no es necesario pedirla, lo
ú nico que se piden son los intereses moratorios y los perjuicios  desvirtuació n del
nominalismo en aras de la equidad.

★ PLAZO:
✓ Plazo fijado:

El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligació n; puede ser expreso o tá cito. Es
tá cito, el indispensable para cumplirlo. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe,
señ alar plazo para el cumplimiento de una obligació n; solo podrá interpretar el concebido en términos
vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicació n disientan las partes.
El pago de la obligació n puede exigirse antes de expirar el plazo solo en estos eventos:

a) Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia.

b) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.

 Limitación del juez: para señ alar el plazo, solo podrá hacerlo en casos especiales para dar
cumplimiento a la obligació n.
 Elemento esencial: cuando se fija el plazo por las partes, se vuelve imprescindible para el NJ.
 Interpretación del juez: solo puede hacer esto y no ir má s allá.

✓ Plazo no fijado:

Si no hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los 10 días siguientes
a la entrega.

 ¿El plazo es un elemento esencial del mutuo?: dijimos que el fijado por las partes sí, en este
caso ese plazo de 10 días también es esencial porque está reconocido expresamente, luego sí lo
es.

✓ Plazo no claro:

Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las
circunstancias, fijar un término.

 Fijación judicial: en el plazo fijado vimos que se indicó , por el CC, que solo cuando el plazo no
es claro es cuando el juez podrá fijar el término dentro de lo que se entienda razonablemente.

✓ Pago o restitució n antes del plazo:

Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aú n antes del término estipulado, salvo que se hayan
pactado intereses.

 Se demandó la norma: ú nicamente se declaró inaplicable para el crédito de vivienda de

interés social, por lo demá s, hay que respetar el interés de las partes, no solo del mutuario.

★ MUTUO DE COSA AJENA:

435
Si hubiere prestado la persona que no tenía derecho de enajenar, se podrá n reivindicar las especies
mientras conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al
pago inmediato, con el má ximo de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena
fe só lo será obligado al pago con los intereses estipulados, y después del término concedido por el Art
2225.

Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos, no se hubiera probablemente celebrado el contrato,
podrá el mutuario pedir que se rescinda.

★ INTERESES:

✓ Estipulació n:

Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles. 100

✓ Exceso de intereses:

El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido el interés corriente al
tiempo de la convenció n, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare al deudor.

 Varía: si se convino interés remuneratorio o interés moratorio, el límite es el mismo: 50% ibc
+ ibc / pero varía la consecuencia del exceso (i) remuneratorio: se devuelve al ibc (ii) se
devuelve hasta el límite.

 Anteriormente: se perdía todo el interés tras el exceso de intereses estipulados, eso no le

convenía a los bancos y cuando estaba vigente ese Art original (Art 884 CCO) excepcionaban la
aplicació n de la norma indicando el Art inicialmente planteado; decían que no se le aplicara,
entonces, el 884, sino la reducció n del exceso y no la perdida de todo.

 Problema: el Art 884 aú n está vigente, las reformas sucesivas del Art y las interpretaciones de
la CSJ, han hecho que se aplique la reducció n cuando la sanció n inicial era la perdida de todo
(que sancionaba la mala fe).

✓ Presunció n del interés legal:

Si en la convenció n se estipulan intereses sin expresarse la cuota, se entenderá n fijados los intereses
legales. El interés legal se fija por un 6% anual.101

✓ Pago de intereses no pactados:102

Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrá n repetirse ni imputarse al capital.

✓ Presunció n de pago de intereses:103

Si se han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar
expresamente los intereses, se presumirá n pagados.

✓ Anatocismo:

Se prohíbe estipular intereses de intereses.

100
CAS FRANCESA/47: dijo que aunque me prestaran 100 mil pesos, puedo pagar la obligació n con un bien diferente al dinero
que valga su equivalente, como 10 bultos de café que valen 100 mil.
101
No está en desuso, de hecho el CE cuando hay indemnizaciones, reconocen el 6%.
102
Beneficio al sector bancario.
103
Beneficio a los mutuarios, se equilibra con el beneficio a los bancos del pago de intereses no estipulados.
436
  Se desvirtúa: con el Art 886 CCO porque después de 1 añ o se puede cobrar interés sobre
interés en materia comercial.

➤ REGULACIÓN EN MATERIA MERCANTIL:

★ AUSENCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA:

Pues no se sabe si es un contrato consensual o real, ya que el CCO no lo indica, algunos dice que:

- Es consensual, es decir, surge desde el momento en que la gerencia del crédito del banco
aprueba el crédito; otros, dicen que:

- Es real, se perfecciona con la entrega, cuando se produce el desembolso.

La postura de tomarlo como consensual beneficiaria a los deudores-mutuarios, si uno toma la postura
de que es real, estaría beneficiando a los bancos. El problema es que si se toma real, el mutuario pasa
por todo un periplum tramitando documentos como para que no le desembolsen una vez se apruebe,
ademá s, si uno demanda por eso, le dirá n que no hay contrato porque no se perfecciona sino con el
desembolso.

 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL PARTICULAR:

1. S 27/03/98  dice que el contrato de mutuo es real ya que dicho contrato permite “la
promesa de mutuo” y, la promesa de contrato solo predica en los contratos reales y formales;
luego si fuera consensual, no habría promesa por ser iló gico. El profesor rebate esta posició n,
dice que la promesa de mutuo es una figura diferente a la promesa de contrato del 1611 CC, ya
que de la promesa de mutuo surge una obligació n de dar, mientras que de la promesa de
contrato surge una obligació n de hacer.

El profesor dice que es injusto ademá s que la CSJ especificara que la suscripció n de la escritura
pú blica de venta de la motonave donde decía que el banco tenía que desembolsar cierta suma
en préstamo y que de esa suma se iba a pagar, que es injusto que esa suscripció n no generara
ninguna obligació n para la demandada y que, por ello, afirmaran que no tenía ninguna
responsabilidad.

La Corte dice que esas clá usulas le dan ventaja desmedida a una de las partes y rompe el
equilibrio contractual, es injusto que haga todo ese periplum documental para nada, salvo que
haya justa causa podría no desembolsar pero no es algo a su arbitrium porque sería abuso del
derecho, mala fe.

Es una cláusula abusiva la que deja en total discreción el desembolso, es exonerativa de

responsabilidad, se ser aceptada contraria la proscripció n de clá usulas abusivas, era una
legítima expectativa que el banco iba a desembolsar y no podía defraudar, sin causa, esa
expectativa. La razonabilidad del contrato no permite esas clá usulas.

Conclusión  la Corte efectivamente dice que es real, pero le agrega algo importante, que en
la etapa pre-contractual hay deberes, y el rompimiento de ellos pueden llevar a
responsabilidad, la denegació n del crédito injustificada puede constituir prá ctica abusiva má s
cuando los bancos tienen posició n dominante, puede ser real, pero no se libera de
responsabilidad.

2. S 19/10/94  dice que quien tiene posició n dominante en el mercado debe comportarse de
la manera má s diligente, los bancos no discuten el contenido contractual, lo imponen, luego
tienen posició n dominante. El abuso del derecho es una institució n aplicable a vínculos
contractuales, no solo es para responsabilidad extracontractual. Las prestaciones colaterales

437
 que los bancos exigen en los contratos de crédito pueden ser expresió n del abuso del
derecho104

3. S 5/08/014  la CSJ no tiene claro si es real o consensual, en obiter dictum dijo: “el contrato
se celebró en julio pero el desembolso ocurrió en agosto” como si entendieran que es consensual.
Lo importante de la sentencia es que la CSJ crea una obligació n al mutuante de obrar de buena
fe y su violació n implicaría responsabilidad, entonces:

 Sería sinalagmá tico perfecto: ya que surgen obligaciones para el mutuario y para el
mutuante, pero lo general es decir que es imperfecto (unilateral), solo que si la
sentencia impone una carga para el mutuante, se creería que es perfecto.

 Reconoce el perjuicio moral por incumplimiento del contrato de mutuo : entonces

también entraría al campo contractual no solo se queda en el extracontractual  la CSJ
crea un perjuicio por violació n de un derecho fundamental.

★ INTERESES:

✓ Presunción y pago de intereses: Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al
mutuante los intereses legales comerciales a las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en
mutuo. Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período
de pago hará presumir que se han pagado los anteriores.

 Presunción: cuando el acreedor expide un finiquito del pago del k, si se pagaron los ú ltimos
dos meses, se entienden pagados los meses anteriores.

✓ Simulación de los intereses: prohíbanse los pactos que conlleven la simulació n de los intereses
legalmente admitidos.

★ RESTITUCIÓN:

✓ Término: si no se estipula término cierto para la restitució n, o si éste se deja a voluntad o a las
posibilidades del mutuario, se hará la fijació n por el juez competente, tomando en consideració n las
estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operació n a que se haya destinado el préstamo y las
circunstancias personales del mutuante y mutuario.

El procedimiento que se seguirá en estos casos será el breve y sumario regulado en el CPC.

 Plazo elemento esencial del contrato en el CC: donde dice que dentro de los 10 días
siguientes a la entrega se podrá exigir si no hay término, no se dice en el CC pero se entiende,
en el CCO sí se dice porque indica que el juez lo establece si las partes no lo hacen.

✓ Cosas imposibles de restituir: cuando el mutuo no sea en dinero y la restitució n de las cosas se
haga imposible o notoriamente difícil, por causas no imputables al mutuario, éste deberá pagar el valor
correspondiente a tales cosas en la época y lugar en que debe hacerse la devolució n.

★ INDEMNIZACIÓN POR VICIOS OCULTOS:

El mutuante deberá indemnizar los dañ os que por los vicios ocultos o la mala calidad de la cosa
mutuada sufra el mutuario, si éste lo ha ignorado o podido ignorar sin su culpa. Cuando el mutuo se
estipule sin intereses, el mutuante solo estará obligado a la indemnizació n indicada si teniendo
conocimiento de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa mutuada, no haya advertido de ellos al
mutuario.

★ PROMESA DE MUTUO:

104
Un ejemplo de ello es abrir un depó sito (a un interé s muy bajo) en el mismo banco para que el banco le deposite allí el dinero
que poco a poco le va desembolsando a raíz del contrato de pré stamo, ej: porque le desembolsa cada que se desarrollen las obras.
438
Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales
del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitució n, a menos
que el promitente mutuario le ofrezca garantía suficiente.

CONTRATO DE GARANTÍA

☛ PRENDA – HIPOTECA – ANTICRESIS:

★ NATURALEZA JURÍDICA:

Es triple:

1. Es un derecho real.
2. Son obligaciones, atadas a la existencia de un vínculo principal.
3. Son contratos.

★ PRESICIÓN TERMINOLÓGICA DEL “PIGNUS”:

En el derecho romano se presentó la figura del “pignus” clasificada en “pignus datum” y “pignus
conventium” como la prenda que se da, y la prenda que se conviene, la primera implica desplazamiento
de la cosa, la segunda no implica transferencia material de la garantía, que es la hipoteca.

Entonces, la hipoteca es una prenda histó ricamente, así la catalogaron los romanos cuando se vulgarizó
su derecho tras conocer la figura de “hipoteca” que es una expresió n griega.

 Definición hipoteca: es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no deja por
eso de permanecer en poder del deudor.

Unos dicen que Bello se equivocó porque dijo que la hipoteca era una prenda, sin embargo, él lo que
hizo fue tomar la posició n del derecho romano.

★ REGULACIÓN EN EL CC Y EL CCO RESPECTO DE LA PRENDA SIN TENENCIA:

 CC: solo regula la prenda con tenencia del acreedor.

 CCO: regula la prenda con tenencia del acreedor y la prenda sin tenencia del acreedor, por
razones econó micas para permitir que el comerciante explote y con el resultado de ello pague
el crédito, sería un contrasentido quitarle la fuente de pago de la acreencia del deudor, se
pensó fue en los establecimientos de comercio que son bienes mercantiles objeto de garantía.

I. CONTRATO DE PRENDA

➤ REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL:

★ DEFINICIÓN:

Por el contrato de empeñ o o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito. La cosa entregada se llama “prenda”. El acreedor que la tiene se llama “acreedor prendario”.

★ NATURALEZA ACCESORIA DE LA PRENDA:

El contrato de prenda supone siempre una obligació n principal a que accede.

 ¿Puede existir un contrato de garantía con naturaleza autónoma?: para el profesor no es

seguro que dicho contrato pueda subsistir sin un contrato principal, para algunos doctrinantes
439
 la ley de garantías mobiliarias señ ala que hay garantías con cará cter autó nomo, que la garantía
es una obligació n principal y no accesoria de otra principal. Para el profesor esa tesis no lo
convence, cree que detrá s de ella hay má s un tema político.

 El profesor tiene otro argumento para darle el cará cter autó nomo: en el tema de “la
novació n” se señ ala que la novació n implica la extinció n de las garantías, entonces si
tengo una obligació n inicial garantizada y se nova, la nueva obligació n no tiene esa
garantía porque ya se extinguió , tendría que indicar “sin perjuicio del mantenimiento
de las garantías para la obligació n que surja”, hecha esa reserva y aú n no surgida la
nueva obligació n principal, la garantía sigue existiendo y no hay obligació n principal.

★ PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO:

Por la entrega de la prenda al acreedor. Entonces sería un contrato real en el CC, desde el punto de vista
de su perfeccionamiento. Sin embargo, en el CCO nos señ ala la prenda sin tenencia del acreedor.

 Contrato de prenda con tenencia en el CCO: se perfecciona por el acuerdo de las partes; pero
el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la
cosa dada en prenda se haga a él o a un 3ro designado por las partes. Si el acreedor no se le
entregare la cosa, podrá solicitarla judicialmente. Gravada una cosa con prenda no podrá
pignorarse nuevamente, mientras subsista el primer gravamen. Pero podrá hacerse extensiva
la prenda a otras obligaciones entre las mismas partes.*

 Es una versió n diferente porque acá el deudor sí entregó pero se perfecciona

consensualmente y no con la entrega como dice el CC; sin embargo, la CSJ dijo que una
cosa es el perfeccionamiento del contrato y otra cosa el perfeccionamiento del
gravamen, que éste ú ltimo se perfecciona con la entrega, el contrato sí se
perfeccionaría con el consentimiento.

★ CAPACIDAD PARA DAR EN PRENDA:

No se puede empeñ ar una cosa sino por una persona que tenga facultad de enajenarla.

 ¿Puede existir prenda de cosa ajena?: yo puedo dar en prenda una cosa que no es mía, lo que
no puedo hacer es constituir el derecho real de prenda, porque nadie puede dar má s de lo que
no tiene.

 Diferencia entre dar una cosa en prenda y constituir un derecho real de prenda: si yo
doy una cosa que no es mía en prenda de una obligació n mía, el dueñ o puede
reclamarla en cualquier momento y se deberá restituir, mientras que si yo hubiera
constituido un derecho real, por ejemplo, en este caso, que el 3ro dueñ o autorice que
esa cosa suya se de en prenda de una obligació n mía 105, no podría reclamarla, porque
se supone que autorizó .

★ VALIDEZ DE LA PRENDA DE COSA AJENA:

Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un 3ro que no ha consentido en el empleo, subsiste
sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueñ o; a menos que el acreedor sepa que esa cosa
fue hurtada o tomada por fuerza o perdida, en cuyo caso lo debe denunciar al dueñ o dá ndole plazo
razonable para reclamar la cosa, so pena de hacerse responsable de los perjuicios que de la restitució n
se sigan al dueñ o.

★ CONSTITUCIÓN DE LA PRENDA POR UN 3RO:

La prenda puede constituirse no só lo por el deudor, sino por un 3ro cualquiera que hace este servicio al
deudor.

105
3ero que garantiza una obligació n ajena.
440
 ★ PRENDA DE CRÉDITO:

El Art que regulaba esto fue derogado por la ley de garantías mobiliarias, antes era así: “se puede dar en
prenda un crédito, entregando el título106, pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del
crédito, consignando en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.

Vimos en el AGD que sobre la mercancía depositada puedo celebrar contratos de garantía, y esa
relació n de crédito se expresa a través de un bono de prenda, es un avance de los Có digos
Decimonó nicos que sobre un bono, que es un titulo valor, recaiga o pueda existir un derecho de prenda.
El profesor menciona que incluso yo puedo dar en prenda, un bono de prenda. No se sabe por qué se
derogó , si solamente hace referencia al bono de prenda, o porque ya era una verdad que se puede dar
en prenda títulos valores.

★ EFECTOS DE LA RESTITUCIÓN DE COSA AJENA PRENDADA:

Si el dueñ o reclama la cosa empeñ ada sin su consentimiento, y se verificare la restitució n, el acreedor
podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caució n
competente; y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligació n principal, aunque
haya plazo pendiente para el pago.

 Figura de la sustitución de la garantía: o aceleració n del pago, se ve igual en la hipoteca, si

no sustituye, acelerará el pago aú n cuando no haya llegado el plazo. En el CGP hay un proceso
llamado “sustitució n de la garantía”.

★ CARÁCTER VOLUNTARIO DE LA PRENDA (PROHIBICIONES):

No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el
ministerio de la justicia. No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.

 Prohibición del derecho de retención: se analizará má s adelante.

★ EFECTOS DE LA MORA EN LA PRENDA (REMATE DE LA COSA DADA EN PRENDA):

El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pú blica
subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por
peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito, sin que valga estipulació n alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligació n principal por otros medios.

“Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropiársela
por otros medios que los aquí señalados”  segundo inciso derogado y establece la prohibició n del pacto
comisorio.

 PACTO COMISORIO:

Establecía, entonces, la prohibició n de pacto comisorio, en este caso específico, se le prohíbe al

acreedor –que, per se, tiene poderío en el contrato- quedarse con la garantía, es decir, no puede hacer
justicia a mano propia, esto es, el acreedor no puede quedarse con la cosa o venderla sin sujeció n al
procedimiento fijado por un 3ro o el Estado (no se permite la ejecución extrajudicial de la garantía) .
Es una norma de orden pú blico.

Sin embargo, vimos que se derogó la prohibició n, ello porque la ley de garantías mobiliarios contemplo
la posibilidad de la ejecució n extrajudicial de la garantía, ejecutá ndose sin inexorablemente ir ante el
juez. S 29/06/05  antes de la ley de garantías ya había validado el pacto, siempre y cuando, para la
106
Es decir, títulos valores de contenido crediticio, los bonos son esta clase de títulos, entonces, puedo dar en prenda un bono de
prenda. EL bono de prenda es un documento financiero que acredita la existencia de un cré dito prendario sobre las mercancías
indicadas en el certificado de deposito.
441
validez de ese pacto comisorio, ese pacto se haya celebrado con posterioridad al contrato de prenda,
ademá s que no fuera el ejercicio abusivo de una posició n dominante.107

 Se prohíbe el pacto comisorio que es concomitante con el contrato de prenda.

★ ACCIÓN DE RECOBRO DE TENENCIA DE LA COSA OBJETO DE LA PRENDA:

Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acció n de recobrarla, contra toda persona en cuyo
poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido. Pero el deudor podrá retener la prenda
pagando la totalidad de la deuda, para cuya seguridad fue constituida. Efectuá ndose este pago, no podrá
el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reú nan los requisitos enumerados en el Art
2426.

 Acción real: La acció n personal se ejerce contra el deudor, la acció n real proviene gracias a mi
derecho real (en este caso el de prenda) y es contra el actual poseedor (incluso contra el mismo
dueñ o). Yo obtengo el derecho real porque proviene del legitimado para darla, y gracias a eso
obtengo la acció n real que me da posibilidad de reclamar la cosa; entonces si la cosa la dio una
persona que no es dueñ o de la cosa, no me da derecho a la acció n real.

★ OBLIGACIÓN DE GUARDA Y CONSERVACIÓN Y RESTITUCIÓN:

El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda, si es obligado a ello es porque tiene obligació n,
ademá s, de restitució n, esa obligació n de guarda es segú n el criterio de buen padre de familia y
responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa.

 Nivel de diligencia: criterio subjetivo de diligencia y cuidado porque nos dice “como buen
padre de familia”.

 CSJ 11/05: el nivel de diligencia se ha gravado, desconoce el literal de la norma ese precedente
jurisprudencial, porque dice que la responsabilidad del acreedor es objetiva, no basta con
probar si no tuvo culpa, sino que debe probar la causa extrañ a.

1. Necesidad de consentimiento para usar la cosa dada en prenda:

El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus
obligaciones son las mismas que las del mero depositario. Lo anterior, so pena de cometer furtum usus,
tiene sentido porque solo es tenedor está reconociendo dominio ajeno.

2. Restitución de la prenda:

El deudor podrá reclamar la restitució n de la prenda, en todo o parte, si ha pagado la totalidad de la

deuda en k e intereses y los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservació n
de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. Con todo, si el deudor pidiere que se
le permita reemplazar la prenda por otra, sin perjuicio del acreedor, será oído. Y si el acreedor abusa de
ella108, perderá su derecho de prenda y el deudor podrá pedir la restitució n inmediata de la cosa
prendada.

 Principio de la indivisibilidad de la garantía: establece dicho principio, hasta tanto el

deudor no pague el todo de la deuda, el acreedor no está obligado a restituir la cosa.

 Excepciones a la divisibilidad: la acció n hipotecaria o prendaria es una de ellas, se dirige

contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñ ada. El
codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelació n de la hipoteca, ni aú n en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el

107
Es decir, no es abusivo si el deudor lo ha consentido.
108
Furtum usus: por ejemplo le di una vajilla en prenda y le permití el uso pero la utiliza para sus comidas sociales permanentes.
442
 acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aú n en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

 EJ  si la deuda es de 100 mil pesos y está garantizada por una prenda, y si el deudor ha
pagado 99 mil pesos, el acreedor no está obligado a restituirla, pues surge su obligació n cuando
se ha pagado la totalidad. El profesor cree que es un absurdo y es anti-econó mico que si ya
pagó la gran mayoría no la devuelva.

3. Retención de la prenda por créditos distintos a los que dio lugar ella:

Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituir la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si
tuviera contra el mismo deudor otros créditos con tal que reú nan los siguientes requisitos:

a) Que sean ciertos y líquidos.

b) Que se hayan contraído después de la obligació n para la cual se ha constituido la prenda.
c) Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligació n anterior.

Vimos en el tema de “prohibiciones” que se estableció la prohibició n del derecho de retenció n por el CC,
sin embargo, ese Art la avala para que esa cosa dada en garantía, sirva de garantía, de otras
obligaciones que tenga ese mismo deudor y acreedor.

 Es diferente a la prenda múltiple: pues esta es que una cosa que se da en garantía, sirva de
garantía de diferentes relaciones jurídicos que tiene ese deudor, con otros acreedores, y solo se
permite en la prenda sin tenencia.

4. Indivisibilidad de la prenda:

La prenda es indivisible. En consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá

podrá pedir la restitució n de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y
recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir (cancelar) la prenda,
ni aú n en parte, mientras sus co-herederos no hayan sido pagados.

 EJ  Julano tiene una deuda y ha dado en prenda una cosa suya, muere, deja 3 hijos-herederos,
c/u debe pagar 1/3 parte de la deuda, si uno de ellos la paga, no puede pedir parte de la
restitució n de la prenda, tiene que esperar que los demá s paguen.

 Ocurre igual con los comuneros en una comunidad: si un comunero paga su parte, no
significa que se extinga para él la garantía y pueda pedir la restitució n.

 La indivisibilidad se extiende a la hipoteca: en las excepciones a la indivisibilidad vimos que

opera para la acció n prenda e hipotecaria. El profesor dice que es anti-econó mico e injusto.

5. Participación del deudor y acreedor en la subasta:

A la licitació n de la prenda que se subasta podrá n ser admitidos el acreedor y el deudor.

6. Pago de la deuda durante el remate:

Mientras no se ha consumado la venta y la adjudicació n, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea
completo el pago y se incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicació n hubieren ocasionado.

7. Adjudicación judicial de la cosa empeñada:

Si el valor de la cosa empeñ ada no excede de 20 smlmv, podrá el juez, a petició n del acreedor,
adjudicá rsela por su tasació n sin que proceda a subastarla  quedó reformado por la ley garantías en
lo de 20 smlmv.

8. Restitución de cuando la cosa recibe aumentos, mejoras y accesiones :

443
Valorizació n y frutos de la cosa empeñ ada: El acreedor es obligado a restituir la prenda con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos podrá imputarlos
al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. También si una mejora es
material o intelectual, se entiende que hace parte de la garantía.

★ VENTA DE LA COSA EMPEÑADA POR EL DEUDOR:

Si el deudor vendiere la cosa empeñ ada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su
entrega, pagando o consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el
empeñ o.

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el
goce o tenencia de la prenda. En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitució n, alegando otros créditos, aú n con los requisitos enumerados para permitirse el derecho de
retenció n (los 3).

 El deudor-dueño puede vender la cosa: ya que la prenda no saca el bien dado en garantía
fuera del comercio, ademá s se puede inferir que no requiere la autorizació n o consentimiento
del acreedor-prendario.

 Entrega del acreedor condicionada: a que el comprador le pague el importe de la

deuda.

 El acreedor podría venderla: pero es venta de cosa ajena.

 Lo anterior se extiende a la hipoteca: el dueñ o de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulació n en contrario. La ú ltima
parte desvirtú a la regla general de que la prenda no saca el bien fuera del comercio, al permitir
estipulació n en contrario.

 El CCO modifica la regla del CC: dice que los bienes dados en prenda podrá n ser enajenados
por el deudor, pero solo se verificará la tradició n de ellos al comprador, cuando el acreedor lo
autorice o esté cubierto en su totalidad el crédito, debiendo hacerse constar este hecho en el
respectivo documento, en nota suscrita por el acreedor. En caso de autorizació n del acreedor,
el comprador estará obligado a respetar el contrato de prenda.

 Pues exige la autorizació n del acreedor, vimos có mo el CC no exigía esa autorizació n.

 Prohibición del derecho de retención: no podrá excusarse el acreedor de restituir la cosa al

comprador, alegando otros créditos con el deudor, aú n cumplidos los requisitos para permitir
la retenció n. Pues prevalece el principio de la libre circulació n sobre el derecho de retenció n,
ello por el principio de que la prenda no saca el bien del comercio. 109

★ EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA:

a) Se extingue el derecho de prenda por la destrucció n completa de la cosa empeñ ada.

b) Se extingue, así mismo, cuando la propiedad de la cosa empeñ ada pasa al acreedor por
cualquier título.
c) Y, cuando, en virtud de una condició n resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo
saber la condició n el derecho de la sustitució n de la garantía o la entrega de una caució n
competente.

109
Hay una regla favorable al acreedor que es la indivisibilidad de la garantía; hay otra favorable al deudor que es el principio de
que la garantía no saca el bien del comercio.
444
El profesor le suma otra causal de extinció n que es la de que pagada la obligació n principal, se extingue
la garantía, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

➤ REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO:

Recordar que en el CCO regula dos clases de prenda: la prenda con tenencia y la prenda sin tenencia.

★ BIENES SUSCEPTIBLES DE SER PRENDADOS:

Podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin
tenencia.

★ EMPEÑO DE COSA AJENA:

No podrá empeñ arse cosa ajena sin autorizació n del dueñ o. Si constituida la prenda, el acreedor tiene
conocimiento de que los bienes pignorados son ajenos, tendrá derecho a exigir al deudor otra garantía
suficiente o el inmediato pago de la deuda  es la misma regla del CC.

★ SUBASTA A PETICIÓN DE PARTE:

El juez, a petició n de cualquiera de las partes, podrá ordenar que la subasta se haga en martillo, bolsa
de valores y otro establecimiento semejante que funcione legalmente en el lugar. Igualmente podrá
ordenar que los bienes gravados se subasten por unidades o por lotes separados.

★ INEFICACIA DEL PACTO COMISORIO:

Fue derogado por la ley de garantías mobiliarias, decía: “toda estipulación que, directa o indirectamente,
en forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por
medios distintos de los previstos en la ley, no producirá efecto alguno”  como ya dijimos en el tema
respectivo, esa ley permitió la ejecució n extrajudicial110.

1. PRENDA CON TENENCIA:

a) Perfeccionamiento: Anteriormente se indico que el perfeccionamiento es de manera

consensual.*

b) No cabe la prenda múltiple en la prenda con tenencia: Gravada una cosa, no podrá
pignorarse nuevamente, mientras subsista el primer gravamen. Pero podrá hacerse extensiva
la prenda a otras obligaciones entre las mismas partes.

c) Prescripción de la acción real del acreedor: La que se deriva de la prenda, prescribirá en 4

añ os desde que es exigible la obligació n.
2. PRENDA SIN TENENCIA:

Es la gran innovació n del CCO en cuanto a la prenda 111. Salvo las excepciones legales, podrá gravarse
con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una
explotació n econó mica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotació n. Toda prenda
sin tenencia del acreedor, se regirá por el CCO.

a) Prenda múltiple: Cuando sobre una misma cosa se constituyan varias prendas, se
determinará su orden de prelació n por la fecha del registro; ese registro es para efectos del
orden de prelació n “prima tempore, potior in iure”.

b) Prenda abierta: la cosa puede servir de garantía a obligaciones futuras que contraiga un
deudor con su acreedor pero exige el CCO que la cuantía y el plazo sean claramente
110
En Cá maras de Comercio o en Notarías.
111
La que tiene una dú plex regulatio es la prenda con tenencia, algunos Arts. que regulaban las formalidades de la prenda sin
tenencia fueron derogados por la ley de garantías mobiliarias.
445
 determinados en el contrato. Ademá s, la prestació n debe ser jurídica, posible y estar
determinada o determinable. En la hipoteca abierta no se exige que sea determinado, puede ser
indeterminado (leer sentencia a propó sito).

c) Prenda sobre muebles refutados como inmuebles:

 Prenda agraria, industrial y minera112:

Si tengo una garantía hipotecaria sobre un bien inmueble, y sobre el se siembra arroz, ajonjolí, uvas, yo
puedo celebrar un contrato de garantía prendaria sobre esa siembra, haciendo concurrir garantías
mobiliarias con inmobiliarias. Todo lo que está en un inmueble hace parte de la garantía que se
constituya sobre el, eso lo indica el CC, pero puedo sobre ese mueble refutado como inmueble –por
estar en el- constituir una garantía prendaria.

 Para la constitució n de prenda sobre bienes muebles reputados como inmuebles por el CC, en
caso de existir hipoteca sobre el bien a que está incorporadas, se requiere el consentimiento
del acreedor hipotecario.

De no ser así, todo esos bienes muebles entrarían a ser parte de la garantía hipotecaria.

d) Inspección del acreedor: El deudor está obligado a permitir al acreedor inspeccionar, segú n
la costumbre, el estado de los bienes objeto de la prenda, so pena de hacerse ipso facto exigible
la obligació n en caso de incumplimiento.

Es una obligació n especial, y se deriva precisamente de la forma en có mo se constituyó la

garantía, pues el acreedor no tiene la tenencia del bien.

Varias precisiones sobre la prenda sin tenencia:

- Sobre un mismo predio puede existir prenda e hipoteca 113, la prenda sobre cosechas y frutos
presentes o futuros, la hipoteca sobre el lote o inmueble donde está la cosecha o los frutos.

- El deudor hipotecario vende el predio: donde se ha dado en prenda los frutos y cosechas
pendientes, esa venta no incluye la tradició n de ellos, a menos que consienta en ello el acreedor
prendario o que el adquirente pague el crédito que tales bienes garanticen.114

- Requisito de la venta de la cosa prendada: el deudor podrá enajenarla, pero solo se

verificará la tradició n de ellos al comprador, cuando el acreedor lo autorice o esté cubierto en
su totalidad el crédito, debiendo hacerse constar este hecho en el respectivo documento, en
nota suscrita por el acreedor. Si autoriza el acreedor, el comprador estará obligado a respetar
el contrato de prenda. Son obligaciones propter rem.

En el contrato se regulará la forma de enajenar o utilizar los bienes gravados y sus productos.
La prenda se extenderá a los productos de la cosas pignoradas y al precio de unos y otras.

e) Prescripción: prescribe al término de 2 añ os, contados a partir del vencimiento de la

obligació n con ella garantizada.

II. CONTRATO DE HIPOTECA:

112
Esa prenda deberá estar registrada en la Cá mara de Comercio del lugar donde esté ubicado el inmueble.
113
De hecho tambié n puede concurrir anticresis, obligació n solidaria y demá s; sucede como con las minas, donde la prenda es
sobre el producto que sale de la mina.
114
Ello porque ya surgió un derecho real sobre ellos.
446
Su naturaleza jurídica es la misma que la de la prenda, en el derecho romano se llamaba “pignus
conventium” ya que no hay desplazamiento de la tenencia, es el deudor, por ser una obligació n propter
rem, el que detenta la cosa. Tiene que tener expresió n registral.

 Josserand: “La hipoteca es una seguridad real e indivisible que consiste en la afectació n de un
bien del deudor al pago de una obligació n sin que haya desposesió n actual del constituyente y
que le permite al acreedor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien 115,
a quien quiera que lo tenga (obligació n propter rem), para hacerse pagar con su precio con
preferencia de los demá s acreedores”.

1. Características de la definición:

a) Es un derecho real.
b) El bien no deja de permanecer en poder del deudor.
c) Es un derecho accesorio.
d) Es indivisible  recordar que en el tema pasado en prenda vimos como excepció n de
la divisibilidad “la acció n hipotecaria”.

2. Constitución de la hipoteca o de la garantía (acto doblemente solemne):

 Escritura pública: es una formalidad ad sustantiam actus, luego deberá otorgarse la hipoteca
por este medio, ello porque es un derecho real –aunque accesorio-. Permite que por medio de
una sola escritura para la hipoteca y el contrato a que accede. 116

 Registro117: la hipoteca deberá ademá s ser inscrita en el registro de instrumentos pú blicos, sin
este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripció n. Acá , a
diferencia de la compraventa, el registro sí es constitutivo del derecho real de hipoteca.

 Fecha de inscripció n: es fundamental porque el bien puede servir como garantía de

otro tipo de obligaciones entre el deudor y otros acreedores, al ejecutar, hay prelació n
donde primero se ejecuta al que se inscribió primero.

 No registro de la hipoteca: no hay garantía por ser elemento de existencia, eso no

significa que extinga mi crédito, yo tengo el crédito y puedo hacerlo efectivo por otros
medios.118

 El estatuto de registro de instrumentos pú blicos: dice que solo podrá inscribirse la

hipoteca (y el patrimonio de familia) en el registro inmobiliario dentro de los 90 días
há biles siguientes a su otorgamiento. Entonces, sino, se queda sin garantía, realza má s
la idea que es constitutivo el registro.

3. Hipoteca celebrada en el extranjero: los contratos hipotecarios celebrados fuera de la

repú blica o de un territorio, dará n hipoteca sobre bienes situados en cualquier punto de ella o
del respectivo territorio, con tal que se inscriban en el competente registro.
4. Saneamiento de las nulidades hipotecarias: si la constitució n de la hipoteca adolece de
nulidad relativa, y después se valida por el lapso del tiempo o la ratificació n, la fecha de la
hipoteca será siempre la fecha de la inscripció n.  realza la idea de que la inscripció n es
constitutiva.

5. Hipotecas sujetas a condición o plazo: la hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condició n,
y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condició n suspensiva o desde día cierto, no valdrá
115
Es el juicio hipotecario.
116
Esto ú ltimo llama la atenció n porque el Có digo Civil trataba a los contratos “insularmente” y no “coligados” pero acá vemos
una coligació n negocial al ser contratos con unió n material que responden a una ú nica operació n econó mica. FIN  porque en el
contrato a que accede se fijaran los té rminos como el pago del precio, otros creen que por el orden de prelació n del registro, le es
má s beneficioso porque entra con prelació n.
117
En el folio de matrícula en la oficina de instrumentos pú blicos donde se halle el bien.
118
Como iniciando un ejecutivo singular.
447
 sino desde que se cumpla la condició n o desde que llega el día; pero cumplida la condició n o
llegado el día, será su fecha la misma de la inscripció n. Podrá así mismo otorgarse en cualquier
tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá desde que se inscriba.

 Vacío en el 3er inciso: “de los contratos”, la hipoteca sirve para garantizar cualquier
tipo de obligació n independientemente de su fuente legal, acá solo se hace referencia a
la fuente del contrato, pero puede también garantizar obligaciones que provengan de
fuente legal, como la obligació n de alimentos.

6. Hipoteca de cosa ajena: no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenació n. Pueden obligarse
hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligació n ajena; pero no habrá
acció n personal contra el dueñ o, si éste no se ha sometido expresamente a ella.

 En principio no: porque el registro es elemento de su perfeccionamiento, sin

embargo, otros doctrinantes dicen que sí.

 El acreedor hipotecario tendrá acción: sobre la cosa que yo hipotequé no sobre los
demá s elementos de mi patrimonio, no habría “acció n personal” sobre el dueñ o, a
menos que se someta a ello.

7. Fianza hipotecaria: el que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá
obligado personalmente si no se hubiere estipulado. Sea que se haya obligado personalmente,
o no, se le aplicará la regla anterior. La fianza se llama “hipotecaria” cuando el fiador se obliga
con la hipoteca. La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acció n personal a las reglas de
la simple fianza.

8. Hipoteca de derecho eventual, de derecho de cuota y de bien futuro (especificidades de

la hipoteca):

Precisiones: se presenta un problema porque requiere registro y en ninguno de estos 3 eventos se ha

consolidado el derecho, luego surgirá el contrato hasta que se haga el registro119.

Derecho eventual: Derecho de cuota: De bien futuro:

El que só lo tiene sobre la cosa
que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible,
no se entiende hipotecarla sino
con las condiciones y un lote a uno de ellos, él
limitaciones a que está sujeto el
derecho; aunque así no lo
exprese. Si el derecho está
sujeto a una condició n
resolutoria, se tendrá al Art
1548.
Sucede cuando el constituyente
tiene un derecho de propiedad
limitado, si deja de existir, se
extingue la hipoteca120, y solo le
es oponible al acreedor si fue
conocida por él.
 Art 1548: praxis de la buena
Como la comunidad que surge Está supeditada la hipoteca a
de la muerte de una persona, si que el bien exista:
deja 3 predios a sus herederos,
se liquida la comunidad, se dejó La hipoteca de bienes futuros
solo da al acreedor el derecho
necesita un préstamo de 500 de hacerla inscribir sobre los
millones, dice que hipoteca su inmuebles que el deudor
derecho de cuota, el banco adquiera en lo sucesivo, y a
acepta, sin embargo, el derecho medida que los adquiera.
no está singularizado porque no
se ha disuelto y liquidado la Existe a partir de la inscripció n.
comunidad.
El comunero puede antes de la
divisió n de la cosa comú n,
hipotecar su cuota, pero
verificada la divisió n (liquidada
la comunidad  que dice qué
parte del bien le corresponde a
ellos) la hipoteca afectará

119
EJ  en el derecho de cuota, donde todavía no se ha individualizado el derecho porque existe una comunidad pro-indiviso,
depende de cuando se especifique la cuota.
120
“Resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis”.
448
 fe, si está inscrita la condició n
resolutoria, se presume que el
acreedor debía conocerla,
afecta a 3ros, sabían que esa
condició n podía afectar sus
derechos.
 Nulidad: no produce efectos
contra 3ros de buena fe.
 Art 1953: el comprador que
se halle en el caso de restituir la
cosa, deberá previamente
purificarla de las hipotecas u
otros derechos reales que haya
constituido en ella.
solamente los bienes que en
razó n a dicha cuota se
adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren,
caducará la hipoteca. Podrá , con
todo, subsistir la hipoteca sobre
los bienes adjudicados a los
otros partícipes, si estos
consintieren en ello, y así
constare por escritura pú blica,
de que se tome razó n al margen
de la inscripció n hipotecaria.
 hipoteca de cosa ajena:
porque hipoteco un derecho de
cuota y no una cosa
singularizada.
 garantiza obligació n ajena.

9. Bienes que se pueden hipotecar: la hipoteca no podrá tener lugar sino (i) sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o usufructo o (ii) sobre naves y aeronaves. Las reglas particulares
relativas a la hipoteca de las naves, pertenece al CCO.

 Puedo hipotecar sobre el bien raíz: donde tengo un derecho de propiedad o un

derecho de usufructo.

10. Bienes muebles entendidos como inmuebles: los inmuebles por destinació n y por
adherencia, son en sí mismo muebles, ellos no pueden ser objeto autó nomo del derecho de
hipoteca, pues no pueden desprenderse del inmueble. Esa hipoteca afecta esos muebles que
por accesió n a ellos se reputan inmuebles, si pertenecen a 3ros, deja de afectarlo; si se
desprenden, con autorizació n, se podrían prendar.

Extensión de la hipoteca:

11. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada:
como todo lo que viene por aluvió n, accesió n o mejora, que se entiende incorporado por ser
cosa accesoria y el bien al que acceden, principal. Ese aumento sobre el predio hipotecado,
aumenta la garantía, beneficiando al acreedor hipotecario.

 ¿Cuáles aumentos?: pueden ser físicos, intelectuales o industriales como una

servidumbre legal que se extingue, al extinguirse, hay mejora al predio.

 CSJ/41121: dice que las mejoras son:

(i) Mejora122 natural: se realiza sin el trabajo del hombre, como la conceptual.123

(ii) Mejora industrial: aquellas verificadas por las manos del hombre como las
construcciones, plantaciones, trabajos de drenaje de pantanos y aú n hasta
construcciones hechos por el propietario del fundo hipotecado porque se entienden
incorporadas al suelo por el producto de la accesió n –se entiende que extiende los
efectos de la hipoteca a las construcciones nuevas, salvo que aparezca lo contrario en
el acto constitutivo de hipoteca.

121
Ademá s señ ala que: si el acreedor corre el albur de una disminució n del predio hipotecado, por causa natural o econó mica, es
de justicia que aproveche la plusvalía, el mayor valor.
122
No es un derecho real, no es susceptible de ser hipotecado.
123
Da ejemplos: la extinció n de servidumbres que gravan el inmueble hipotecado, la terminació n de un usufructo que afecta el
fundo, los aumentos por vía de aluvió n y avulsió n.
449
 12. Extensión de la hipoteca a pensiones e indemnizaciones: también se extiende la hipoteca a
las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la
indemnizació n debida por los aseguradores de los mismos bienes.

EJ  que el inmueble se incendie, se aseguró (ora por perdida, ora por desmejora) ese riesgo, y
el deudor hipotecario recibe la indemnizació n, esa indemnizació n hace parte de la garantía, no
es del deudor. Además, se agrega, si es expropiado por razones de utilidad pú blica, esa
indemnizació n por inmueble expropiado también haría parte de la garantía.

13. Hipoteca sobre usufructo, minas y canteras: no se extiende a los frutos percibidos, ni a las
sustancias minerales, una vez separadas del suelo.

 Soy nudo propietario, el usufructuario hipoteca, luego se consolida mi propiedad

volviéndome otra vez usufructuario ¿hay mejora de la hipoteca? ¿la hipoteca se
Cuestiones
extiende a todos los aumentos y mejoras que recibe la cosa hipotecada?

 Si yo soy nudo propietario e hipoteco mi nuda propiedad, y el usufructuario consolida

su dominio ¿qué pasa con la hipoteca? ¿se devalúa?

En el Có digo Minero está la figura de la prenda minera, que es la del producto de la mina, sobre
el terreno recae hipoteca, luego se pueden constituir hartas garantías sobre ese terreno; me
dice que no se extiende la hipoteca sobre los frutos percibidos que ya está n separados del
suelo; pero sí se extiende sobre los frutos y productos naturales pendientes, no establece eso
pero si excluyo lo uno, se incluye lo otro, esos frutos pendientes aumentan la hipoteca por eso
se necesita autorizació n para prendarlos.

14. Derechos del acreedor hipotecario respecto al pago: tiene, para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

15. Co-existencia de la acción hipotecaria y la personal (acción mixta): el ejercicio de la acció n

hipotecaria no perjudica la acció n personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes
del deudor, que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente124, aú n
respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquella no comunica a ésta el derecho de
preferencia que corresponde a la primera (a la hipoteca).

16. Derechos del acreedor hipotecario respecto al pago: el dueñ o de la finca125 perseguida por
el acreedor hipotecario, podrá abandoná rsela y mientras no se haya consumado la
adjudicació n, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca y
ademá s las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.

17. Sustitución de la garantía: si la finca se perdiere o deteriorare, en términos de no ser

suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la
hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de
ambas cosas, podrá demandar al pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo ( se hace exigible la oblg), o implorar las providencias conservativas que el caso admita,
si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminado.

18. Purga de la hipoteca: la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,

sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido 126. Sin embargo, esta
disposició n no tendrá lugar contra el 3ro que haya adquirido la finca hipotecada en pú blica
subasta ordenada por el juez.

124
Pudiendo perseguir ese bien sujeto en garantía y los demá s bienes del deudor, la introdujo la ley 95/90 al CC.
125
Bien porque es el mismo deudor o es un 3ro que garantiza obligació n ajena.
126
Yo como adquirente debo entregar la finca si incumple el deudor, que fue mi vendedor, salvo el 1548 CC.
450
  Si se ejercita la acció n real: el demandado no es el deudor sino el actual poseedor, la
obligació n sigue independientemente de quien sea propietario de la cosa, si adquiero
la cosa con gravá menes, ya que la garantía no saca el bien del comercio, esa hipoteca
da el derecho de perseguir la cosa.

 Menos: pú blica subasta, porque la hipoteca se limpia, se purga, luego contra esa
persona que compra en pú blica subasta, no podré perseguir la cosa, porque ya no hay
garantía sobre ella.

 Necesario que todos los acreedores hipotecarios hayan sido citados

personalmente al proceso, so pena de que no surta efectos la purga, el precio
del remate se seguirá en el orden que corresponda segú n la constitució n de la
hipoteca  ello sucede siempre en los ejecutivos con garantía real, se mira el
certificado de matrícula quiénes son acreedores hipotecarios.

 CAS/95: adiciona como causal de extinció n de la hipoteca, la purga, ya que no

estaba en el CC.

 ¿En el proceso de prescripció n de pertenencia se purga?: la CSJ dijo que el proceso de

pertenencia, que declara la prescripció n, no acaba con la hipoteca, dos meses después
la CSJ dijo lo contrario, el nuevo adquirente recibe un derecho sin gravá menes, ni
vicios ni limitaciones.

 ¿En la expropiació n se purga?: quien adquiere el bien que el E expropió , se purga la

hipoteca, lo recibe purificado segú n la ley de extinció n del dominio, 1708/014.

19. Beneficio de excusión y derecho de hipoteca: el fiador goza del beneficio de excusió n, en
virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él, se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y se persiga en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la
seguridad de la misma deuda.

 Se desvirtú a el beneficio de excusió n: el 3ro poseedor reconvenido para el pago de la

hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen,
no tendrá derecho para que se persiga primero a los co-deudores personalmente
obligados del deudor o al deudor. Haciendo el pago, se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador. Si fuere desposeído de la finca o la
abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusió n de las mejoras
que haya hecho en ella. Esta desvirtuado el beneficio cuando se va a hacer efectiva la
garantía hipotecaria.

20. Capacidad para hipotecar: no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenació n. Pueden obligarse
hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligació n ajena; pero no habrá
acció n personal contra el dueñ o, si éste no se ha sometido expresamente a ella  se vio en el
Art 2454 “fianza hipotecaria”.

21. Hipoteca de cuantía indeterminada: podrá limitarse a una determinada suma la hipoteca,
con tal que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningú n caso a má s del
duplo del importe conocido o presunto, de la obligació n principal, aunque así se haya
estipulado. El deudor tendrá derecho para que se reduzca 127 la hipoteca a dicho importe; y
reducida, se hará a su costa una nueva inscripció n, en virtud de la cual no valdrá la primera
sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.

EJ  un constructor da en hipoteca un lote, en ese lote se levantará n 4 torres, a medida que

construya esas torres, acrecerá n la hipoteca, al momento de terminada la obra y vendidos los

127
La reducció n se refiere es al valor de la garantía no a la extensió n territorial hipotecada, en ningú n momento hay derecho a
pedir que se levante la garantía sobre una parte del bien porque eso atentaría contra la invisibilidad.
451
 apartamentos, ese apartamento aparecerá con una hipoteca a favor del banco ya que ese
apartamento es mejora de la hipoteca. Si el constructor decide construir 2 torres má s y
necesita má s dinero, no tiene por qué constituir otra garantía al banco, esa garantía me sirve
para prestamos futuros con el banco; si pide 700 millones má s, esa hipoteca no podrá ser por
má s de 1.400 millones. 128

 Si no se fija la cuantía: CAS/011  el deudor129 dice que una hipoteca en cuantía

indeterminada viola el Art 2455 (el que se acaba de explicar); la CSJ dice que puede
haber una excepció n en la hipoteca porque se dice “podrá ” en el Art, de modo que hay
hipoteca en cuantía indeterminada  esto opera tanto para la hipoteca que garantiza
obligaciones futuras130 como presentes (es una excepció n a la determinació n de la
prestació n).

22. Registros de la cancelación de la hipoteca: deberá inscribirse el documento (certificado) por

el cual se levanta la hipoteca, principio de simetría de las relaciones jurídicas, las cosas se
deshacen conforme se hicieron. Si no levanta inscribiendo, y quiere vender el bien,
seguramente nadie lo comprará.

23. Modos de extinción de la hipoteca:

a) Se extingue junto con la obligació n principal.

b) Por la resolució n131 del derecho del que la constituyó , o por el evento de la condició n
resolutoria, segú n las reglas legales.
c) Por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
d) Por la cancelació n que el acreedor acordare por escritura pú blica, de que se tome
razó n al margen de la inscripció n respectiva.
e) Purga de hipoteca  no está enumerado en el CC, pero se agrega.

Lo primero no se dice en la prenda; en cuanto a la ú ltima, uno va a la notaria y pide que en la

escritura se anote que está cancelada, el notario emite un certificado y ese es el que se lleva a la
oficina de registro para que adquiera expresió n registral en el folio.

III. CONTRATO DE ANTRICRESIS:

Tiene una dú plex regulatio.

✓ REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL:

★ Definición:

Es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con sus frutos, una vez
pagado, se devuelve la cosa, salvo que acepte dació n en pago.

★ Perfeccionamiento:

Con la tradició n del inmueble  en realidad debería decir “entrega”; en el derecho romano clá sico se
homologaba tradició n y entrega y quedo con esa tradició n romana el Có digo.

★ Requisitos:

No se requiere escritura pú blica ni documento privado.

128
Así las 2 torres terminen valiendo 2000 mil millones, la hipoteca se limita al duplo del valor de la obligació n crediticia.
129
Decía ademá s que al no haber cuantía determinada, por ser una forma estandarizada de los bancos y firmar eso, pierde la
posibilidad de la reducció n de la hipoteca.
130
Hipoteca abierta, el profesor dice que titubeó la CSJ en decir eso ya que en la prenda abierta se exige la determinació n de la
cuantía.
131
“Resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis.”
452
★ Propiedad del inmueble dado en anticresis:

Puede pertenecer al deudor o a un 3ro que consienta en la anticresis.

★ Derechos del acreedor anticrético:

No da al acreedor, por sí sola, ningú n derecho real sobre la cosa entregada -en el CCO no sucede eso
porque reenvía la anticresis al usufructo que es un derecho real-. Se aplica al acreedor anticrético lo
dispuesto a favor del arrendatario en el Art 2020.

No valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales, ni de los arrendamientos anteriormente

constituidos sobre la finca.

 Es real: pero desde el punto de vista de su perfeccionamiento, pero no tiene efectos

reales porque de ahí no surge ni un derecho real sino personal, tiene efectos
personales, por eso el tratamiento del CC como derecho personal al reenviarlo al
arrendamiento.
 La anticresis no da el derecho de preferencia: no mata la hipoteca, pueden
concurrir garantías reales y personales.

★ Anticresis e hipoteca del mismo bien:

Podrá dá rsele al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y

podrá , así mismo, hipotecarse al acreedor, con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le
ha dado en anticresis.  Puede concurrir una garantía personal con una real.

★ Aplicación de las normas del arrendamiento:

El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de
mejoras, perjuicios y gastos, y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativamente
a la conservació n de la cosa.

★ Efectos de la omisión en el pago respecto al acreedor:

El acreedor no se hace dueñ o del inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él sobre otros
acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca, si lo hubiere. Toda estipulació n en
contrario es nula.

 Pacto comisorio: si no paga o si con los frutos de la cosa no se satisface el crédito totalmente o
parte del crédito, el acreedor anticrético no podrá quedarse con la cosa.

★ Imputación de frutos a los intereses:

Si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor para que la imputació n de los frutos se
haga primeramente a ellos.

★ Compensación de frutos con intereses:

Las partes podrá n estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estará n sujetos, en caso de lesió n enorme, a la
misma reducció n que en el caso del mutuo.

 Soporte del usufructo compensatorio y extintivo: el profesor Sanín lo llama así; los frutos
primero se imputan a los intereses y luego al k.

 ¿Qué pasa si la cosa no genera frutos o intereses o beneficios?: el deudor no podrá pedir la
restitució n de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinció n total de la deuda, pero el

453
 acreedor podrá restituir en cualquier tiempo, y perseguir el pago de su crédito por otros
medios legales, sin perjuicio de estipulació n contraria.

 “En cualquier tiempo”: es favorable al acreedor, pero el profesor cree que se indicó así
para la hipó tesis en que la cosa no de frutos.

 El CCO agregó una obligació n132: pero el acreedor está obligado especialmente a hacer
producir la cosa so pena de incumplir el contrato si su actuar no va direccionado a eso.
Por lo anterior ya no se acepta tanto la anticresis.

✓ REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO:

★ Bienes sobre recae y perfeccionamiento:

Toda clase de bienes. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa. El usufructuario puede dar en
anticresis su derecho de usufructo.

★ Caución y suscripción de inventario:

El acreedor prestará previamente caució n y suscribirá un inventario de los bienes que reciba, a menos
que sea exonerado expresamente de estos deberes por el deudor.  en el usufructo sucede igual.

★ Deber de protección / deber especial:

Son aplicables a la anticresis las normas relativas al derecho real de usufructo, en cuanto no sean
incompatibles con la naturaleza de aquella. El acreedor está especialmente obligado a hacer producir la
cosa y a pagar los impuestos que la graven, deduciendo su importe del valor de los frutos; o
repitiéndolo del deudor, si éstos no fueren suficientes.

 Tratamiento como derecho real: toda vez que aplica las normas del usufructo, siendo éste
derecho real.

★ Anticresis de establecimiento de comercio:

Obliga al deudor a ejercer permanentemente actividades de control (vigilar) y no le hace perder, por sí
sola, el cará cter de comerciante, por no perderla, las obligaciones que contraiga el acreedor anticrético
con 3ros, hay responsabilidad solidaria con el deudor.

 Solidaridad: cuando la cosa dada en anticresis sea un establecimiento de comercio, será n

solidariamente responsables el deudor y el acreedor anticréticos respecto de los negocios
relacionados con el mismo.

DIFERENCIAS CC y CCO:

1. El CCO amplia el objeto sobre el cual recae la anticresis, en el CC solo a “finca raíz”.
2. La asemeja el CCO al usufructo; el CC al arrendamiento, difieren entonces la naturaleza jurídica.
3. En el CCO hay una obligació n especial.
4. Se pensó en el establecimiento de comercio en el CCO.

CONTRATO DE TRANSPORTE

★ Contrato de transporte en el CCO y contrato de arrendamiento de transporte en el CC:

Su denominació n es diferente en:

132
Se pensó por el establecimiento de comercio.
454
  CC: se contempla como arrendamiento de transporte133, que sería un arrendamiento de
servicios.

 CCO: contrato de transporte134, es una actividad mercantil y es el régimen que má s se aplica.

★ Diferencia entre contrato de transporte y arrendamiento de cosa:

S 8/05/01: se discute si en el caso sub iudice hay un arrendamiento de cosa o un contrato de

transporte, ello porque lo primero que se debe identificar es qué tipo de contrato es, para saber qué
tipo de responsabilidad se le aplicaría, en el contrato de transporte la responsabilidad es objetiva por
contener una obligació n de resultado135, entonces por má s diligente que haya sido, si hay un dañ o
responde, a menos que pruebe la causa extrañ a, esto es, un evento exonerativo de responsabilidad
como el CF o FM. La CSJ, en fin, señ ala que el criterio que diferencia un contrato de otro, en hipó tesis
donde podría recaer en alguno de los dos contratos, es el de saber quién tiene el control efectivo de la
conducció n de la nave que transporta.

B quiere transportar a A pero no tiene vehículo, C sí tiene y transporta a A, entre C y B hay contrato de
arrendamiento de cosa, entre C y A hay contrato de transporte

¿QUIÉN TIENE EL CONTROL?

- Arrendamiento de cosa  su objeto es el goce y disfrute de una cosa a cambio de un canon de

arrendamiento, es decir, de un precio.
- Contrato de transporte  su objeto es transportar, conducir, recibir y entregar una carga
determinada hacia su lugar de destino por parte de un transportador.

Entonces dependerá de dos cosas, cuando se entrega el goce del vehículo se mirará :

- Sin conductor  allí hay un arrendamiento de cosa.

- Con conductor  contrato de transporte.

Con la sutiliza de que si yo suministro un vehículo con conducto, no es del todo absoluto que sea un
contrato de transporte porque si no controla la conducció n (EJ: vigilar al conductor para ver si lleva
bien la carga, forma como le exige que lleve la mercancía, indicarle el tratamiento especial a la
mercancía) NO es un contrato de transporte sino de arrendamiento de cosa, se miraría má s que en
cuanto a la persona que “prestó ” habría un contrato de prestació n de servicios y por otro lado un
arrendamiento  la Corte, sin embargo, dice que es arrendamiento de cosa.

TRANSPORTE DE CARGA TERRESTRE

1. DEFINICIÓN:

EN CIVIL: EN COMERCIAL:
El arrendamiento de transporte: El contrato de transporte:

 Es un contrato en que una parte se  El transporte es un contrato por medio

compromete, mediante cierto flete o del cual una de las partes se obliga para
precio, a transportar o hacer transportar con otra, a cambio de un precio, a
una persona o cosa de un paraje a otro. conducir de un lugar a otro, por

133
Pero es lo mismo que el contrato de transporte, solo que el “nomen” que trata es así  se contempla así en tanto se arrienda el
servicio consistente en que una persona transporta una cosa.
134
Locatio conductio operaris.
135
Entregar la mercancía tal cual la recibió .
455

 El que se encarga de transportar se
llama generalmente acarreador y toma
los nombres de arriero, carretero,
barquero, naviero, segú n el modo de
hacer el transporte.
 El que ejerce la industria de hacer
ejecutar transportes de personas o
cargas, se llama empresario de
transportes.
 La persona que envía o despacha la
carga se llama consignante, y la persona
a quien se envía consignatario.
determinado medio y en el plazo fijado,
personas o cosas y entregar éstas al
destinatario.
 El contrato de transporte se perfecciona
por el solo acuerdo de las partes y se
prueba conforme a las reglas legales.
 En el evento en que el contrato o alguno
de las clá usulas sea ineficaz, y se hayan
ejecutado prestaciones, se podrá
solicitar la intervenció n del juez a fin de
que impida que una parte se enriquezca
a expensas de la otra.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA DEFINICIÓN:

 Flete o precio: se cuestiona si es un elemento esencial del contrato de transporte, pareciera que
es oneroso porque nos dice que es a cambio de un flete o precio, después se verá mejor esto.

 Transportar o hacer transportar.

 Denomina a quién despacha la mercancía “consignante” y al transportador “acarreador”.

 No solo es entregar la cosa como la recibió , sino en un tiempo y lugar estipulado: “salvo que
pruebe CF o FM” pudiéndose exonerar si le llega a pasar algo a la cosa, estableciendo el CC una
responsabilidad objetiva.

 Crítica: “no podrá alegarse por el acarreador la FM o el CF que pudo con mediana
prudencia o cuidado evitarse” al parecer hay una contradicció n porque no basta
probar el CF o FM sino que tiene que probar la mediana diligencia.

3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO:

1. Contrato bilateral.

2. Es consensual  perfeccionamiento: no necesita ningú n tipo de formalidad, podrá n expedirse

documentos que hagan constar cuá l es la carga que se recibe por el remitente, bien una carta
de porte o conocimiento de embarque, títulos valores, pero solo son ad probationem.136

3. Es oneroso137  sin embargo hay discusió n, tanto en el CCO como en el CC se nos habla del
“precio” como elemento fundamental, pero no se sabe a ciencia cierta si lo es o no, la profesora
cree que no es un elemento esencial pero los siguientes doctrinantes creen que sí lo es y toman
diferentes efectos ante la falta del precio:

 Arrubla Paucar: cuando no existe un precio y es elemento fundamental del contrato

para su existencia, si las partes pactan que es gratuito, el contrato es inexistente y
existe una responsabilidad extracontractual y no contractual, si se presenta una avería
o dañ o en la mercancía.
 Tamayo Jaramillo: la responsabilidad debe ser contractual ya que sigue existiendo
contrato aunque sea gratuito, gracias al Art 995 CCO que regula el contrato benévolo
136
Pruebas del contrato será n el boleto o pasaje o carta de porte o remesa terrestre de carga (como título valor).
137
Naturalmente remunerado  ya que los artículos tanto del CC como del CCO nos menciona “a cambio de un precio o flete”.
456
 solo que no se tendrá como contrato mercantil salvo que sea accesorio o coligado a un
acto de comercio138.

4. De tracto sucesivo.

5. Exige colaboració n permanente de las partes  el transportador tiene obligaciones, pero

también el remitente, donde debe suministrar informació n crucial para el transporte de la
mercancía, ademá s tiene ciertas cargas so pena de no llevarse a cabo el transporte de la forma
como él espera, tales como autorizaciones en Aduanas por ejemplo.

6. La obligació n que surge es de resultado reforzado, es decir, de garantía  no es un elemento

esencial pero sí una característica fundamental. Debe garantizar que lo que transporta llegará a
su lugar de destino exactamente como lo recibió . Consagración: en el CCO hay obligació n de
contratar un seguro de transporte.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE

★ ELEMENTO PERSONAL:

 Remitente: es el interesado en que se transporte una carga hasta su lugar de destino, puede
contratar el servicio en nombre propio o por cuenta ajena.

 Transportador: no necesariamente es una empresa de transporte, y tampoco es que sea

obligació n celebrar y ejecutar el transporte directamente, lo puede hacer por interpuesta
persona, vía sub-contratació n; es quien tiene el control de la operació n y participa activamente.

 Destinatario: quien se beneficia de la mercancía, a quien se entrega, puede o no ser el

remitente.

EL DESTINATARIO

 ¿Es parte? 

Unos dicen que es estipulació n a favor de un 3ro: en virtud de lo contemplado en el

Art 1506 CC: “cualquiera puede estipular a favor de una 3ra persona, aunque no tenga derecho para
representarla, pero sólo esta 3ra persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o táctica, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron
a él. Constituye aceptación tácita los actos que solo hubiera podido ejecutarse en virtud del contrato.” Lo
cual plantea dos situaciones:

 Ú nicamente el destinatario podría demandar ante un incumplimiento.

 Solo antes de su aceptació n, cualquiera de las partes podrían revocar el contrato.

No es estipulació n a favor de un 3ro: se nos cita el

Art 1008 CCO: “se tendrán como partes del contrato de transporte de cosas: el transportador y el
remitente, hará parte del contrato el destinatario, una vez lo acepte” conjugado con el siguiente artículo
que deja entrever un problema en la tesis que plantea que es una estipulació n a favor de un 3ro:

Art 1023 CCO: “El remitente tendrá derecho a condición de cumplir todas sus obligaciones resultantes del
contrato de transporte, a disponer de la mercancía, sea retirándola del sitio de partida o del de destino,
sea deteniéndola durante la ruta, durante su ejecución, sea disponiéndola durante su entrega en el lugar
de destino o durante la ruta a persona distinta del destinatario designado. El derecho del remitente cesará

138
Como por ejemplo una empresa transportadora (que son comerciantes por ejercer una actividad mercantil que es el
transporte) donde muchas veces esos contratos de transporte van coligados con actividades comerciales.
457
al momento que comience el del destinatario. Sin embargo, si el destinatario rehúsa la mercancía, o si no
es hallado, el remitente recobrará su derecho de disposición” presentando la siguiente conclusió n:

 Se desvirtú a que solo el 3ro puede demandar el incumplimiento: El contrato tiene una fase de
perfeccionamiento del contrato y otra fase de ejecució n del mismo, dentro de los pasos de la
ejecució n está la aceptació n del destinatario; hasta el momento en que se acepta el contrato el
remitente tiene unos derechos y acciones contra el transportador en caso de incumplimiento,
cesan los mismos con la aceptació n asumiendo su lugar el destinatario. Luego ya en la fase de
ejecució n, de no surtirse aú n la aceptació n, y ante un incumplimiento, puede demandar porque
tienen en su cabeza derechos y acciones.

 Las partes no pueden revocar el contrato: lo ú nico que nos dice el Art es que puede el
remitente “retirar” la mercancía.

CONCLUSIÓN  la gran mayoría de la doctrina finiquita que no es estipulació n a favor de un 3ro, tal
como lo hace José Vicente Guzmá n, ello porque no se cumplen todos los requisitos o el recorrido del Art
1506 CC.

4. DERECHOS QUE TIENEN EL DESTINATARIO:

 Derecho de solicitar la entrega de la mercancía:

El destinatario tiene derecho, desde la llegada de la mercancía al punto de destino, a solicitar del
transportador que le entregue la mercancía, si cumple las siguientes condiciones:

- Si cumple con las obligaciones del pago del flete o,

- Si ha aceptado el transportador la factura cambiaria
- Si se cumplen las demá s condiciones indicadas en el contrato, como el pago de los gastos que
ocasione la cosa con motivo de su conducció n.

Al expedirse una carta de porte, su tenedor, deberá pagar las cantidades y cumplir las obligaciones
anteriores. Si el transportador reconoce que la mercancía sufrió extravío o que expiró el plazo de 7 días
a partir del día en que haya debido llegar, no habiendo llegado la mercancía, el destinatario queda
autorizado a hacer valer con relació n al transportador, los derechos resultantes del contrato de
transporte. Este derecho lo tendrá , en su caso, el tenedor legítimo de la carta de porte.

El destinatario podrá reclamar la cosa transportada y ejercer contra el transportador sus demá s
derechos cuando se hayan pagado el flete y demá s gastos del transporte. En caso de discrepancia o
controversia sobre el particular, el destinatario podrá depositar, a ó rdenes del juez el valor reclamado
por el transportador para que se le haga entrega inmediata de la cosa transportada mientras se decide
la cuestió n.139

También podrá el destinatario obtener la entrega inmediata de la cosa transportada, prestando una
garantía a satisfacció n del juez.

Ahora bien, el destinatario, por lo general, reclama la mercancía con la exhibició n de un titulo valor,
ejemplo un conocimiento de embarque, sin embargo, cualquier tenedor del título podrá reclamarla.

 Derecho de observar que existen falencias en la carga o algún deterioro:

Hasta podrá hacer señ alamientos correspondientes, todo esto proviene producto de una contradicció n
que hay.

5. OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO:

139
El Art 1035 menciona esto, repite lo que dice el Art 1024 CCO.
458
 Se pregunta si el destinatario está obligado a recibir la mercancía, el recibir la mercancía constituye
“aceptació n” luego no está obligado, porque puede rechazar o aceptar la mercancía, ello porque él
inicialmente no contrató .

Sin embargo, el D-1910/96140 menciona que el destinatario está obligado a aceptar la mercancía, a
recibir la carga en un término no superior a las 24 horas siguientes.141

Lo anterior porque podría traer problemas para le remitente y el transportador si la mercancía que se
transportó es de una entidad grande, pues pone en grandes aprietos al remitente y al transportador
ante la aceptació n (EJ  con el pago del bodegaje y los gastos para volver a entregar la mercancía al
remitente).

Crítica José Vicente Guzmá n  no tiene ninguna obligació n porque antes de rehusarse a aceptar la
mercancía, no era parte del contrato y por tanto no se encuentra obligado a aceptarlas.

EL REMITENTE:

6. OBLIGACIONES DEL REMITENTE:

1. PAGAR EL FLETE O EL PRECIO:

El precio o flete del transporte y demá s gastos que ocasione la cosa con motivo de su conducció n o
hasta el momento de su entrega son de cargo del remitente. Salvo estipulació n en contrario, el
destinatario estará solidariamente obligado al cumplimiento de estas obligaciones, pudiéndose
demandar a alguno de los dos, desde el momento en que reciba a satisfacció n la cosa transportada.

 El no pago: no impide que el remitente o el destinatario puedan interponer acciones

de responsabilidad contractual contra el transportador.

 ¿Debe hacerse la entrega solo cuando se ha pagado?: el artículo no

nos exige eso, no nos dice nada sobre el particular, habría un vacío, se
Contradicción 
podría pensar que el flete no es un requisito sin qua non para que le sea
entregada la mercancía al destinatario, ello porque el destinatario entra a
responder solidariamente por el no pago, una vez recibe a satisfacció n la
cosa.

 Frente a lo anterior: el Art 1024 CCO nos dice que el destinatario tiene el derecho de
exigir la entrega de las mercancías previo al cumplimiento de las obligaciones del pago
del flete. 142

2. PONER A DISPOSICIÓN DEL TRANSPORTADOR LAS MERCANCÍAS:

Pero el remitente tiene el derecho de retirar (derecho de rescisió n) la mercancía:

Si se retira la cosa antes de iniciado el viaje, el transportador tendrá derecho a que se le paguen los
gastos y se le indemnicen los perjuicios que le ocasione el retiro y se le restituya la carta de porte. Si el
retiro tuviere lugar durante el viaje, el transportador tendrá derecho a la totalidad del flete.

No se puede retractar, lo ú nico es la posibilidad del remitente de retirar la mercancía:

140
Sin embargo, el artículo 2, el cual menciona dicha regla, fue declarado nulo por la SIII del CE  “si no manifiesta de forma
expresa o tácita su voluntad, no puede endilgársele ninguna responsabilidad por no recibir la carga en el término indicado por la
norma demandada…ahora bien, una obligación impuesta como la de la norma, no puede hacerse a través de un reglamento”.
141
Esto no se menciona ni el CCO ni en el CC.
142
Sin embargo la profesora cree que no hay una contradicció n porque un Art no lo regula y el otro sí, complementá ndolo,
existiendo así el “pre-requisito”, recibir la carga, entonces, sí requiere que previamente se haya pagado el flete.
459
  Retiro mercancía antes del viaje: el transportador tiene derecho a que le indemnicen los
perjuicios143 ello porque hay un incumplimiento contractual al no cumplir con la obligació n de
entrega de las mercancías.144

 Retiro mercancía durante el viaje: tendrá que pagar el flete muerto que es el 50% (en la
prá ctica sucede eso, pero segú n la ley paga el 100%) del flete total má s indemnizaciones de
perjuicios causados al transportador.

 Discusió n  el Art 1017 CCO nos dice que si el retiro tiene lugar durante el viaje, el
transportador tiene derecho al 100% del flete má s no nos menciona el 50% del flete;
sin embargo, la profesora indica que en la prá ctica se paga es el 50%.

 La doctrina  nos habla de flete muerto antes de iniciado el viaje y cuando ha llegado
al lugar de destino; cuestió n que no se menciona en el artículo. La profesora indica que
en realidad la doctrina señ ala ese 50% al finalizar el viaje es porque si el destinatario
decide no aceptar145 y el remitente tras esto, retira la mercancía, pues el destinatario
tiene una solidaridad con el remitente, y a él le corresponderá el otro 50%; ademá s él
sería el ú nico interesado en reclamar la mercancía; sin embargo, hay incongruencia si
pensamos en el evento en que ya pagó el remitente el 100% y ahora me dicen que solo
paga el 50%.

 Retiro de la mercancía al finalizar el viaje: cuando ya está en su destino, tendrá que pagar el
100% del flete (segú n la ló gica) pero ya vimos que la doctrina dice que 50%.

3. SUMINISTRAR INFORMACIÓN SOBRE LA NATURALEZA DE LA MERCANCÍA:

El remitente indicará al transportador a má s tardar al momento de la entrega de la mercancía, el

nombre y direcció n del destinatario, el lugar de entrega, la naturaleza, el valor, el numero, el peso, el
volumen y las características de las cosas, así como las condiciones especiales para el cargue y le
informará cuando las mercancías tengan un embalaje especial o distribució n técnica.

La falta, inexactitud o insuficiencia de estas indicaciones hará responsable al remitente ante el

transportador y el destinatario de los perjuicios que ocurran por precauciones no tomadas en razó n de
la omisió n, falsedad o deficiencia de dichos datos.

 ¿Hay que suministrar el valor de la mercancía? ¿es una obligación?: SI y la importancia de

ello es que el valor de la mercancía delimita la responsabilidad del transportador:

 Fijació n del precio146  va a poder reclamar el remitente, si existe avería, por el monto
del valor de la mercancía declarada.
Art
1031 En el caso de pérdida total de la cosa transportada el monto de la indemnizació n a cargo del
transportador es igual al valor declarado por el remitente para la carga afectada. Si la pérdida fuere
parcial, el monto de la indemnizació n se determinará de acuerdo con la proporció n que la mercancía
perdida represente frente al total del despacho.

No obstante y por estipulació n expresada en la carta de porte, conocimiento o pó liza de embarque o

remesa terrestre de carga, las partes podrá n pactar un límite indemnizable, que en ningú n caso podrá
ser inferior al
En eventos de perdida total o parcial por concepto de lucro cesante el transportador pagará
adicionalmente un 25% del valor de la indemnizació n determinada conforme lo incisos anteriores. Si la

143
Ya que probablemente ha hecho todo un periplum econó mico, incurriendo en gastos el transportador para transportar esa
mercancía.
144
Es la hipó tesis de incumplimiento de esta obligació n porque el retiro antes del viaje, si no ha entregado la mercancía.
145
Bien porque la cosa no llegó en el estado que a él le conviene u otra circunstancia.
146
La declaració n del valor no puede ser en cualquier documento, pues el transportador no está obligado a revisar documentos
adicionales, es un acuerdo de voluntades, y no es una clá usula penal estimatoria de perjuicios.
460
 perdida o avería es ocasionada por dolo o culpa grave del transportador, éste estará obligado a la
indemnizació n plena sin que valga estipulació n.

 No fijació n del precio  entonces si el remitente tenía que declarar el valor, y no lo

declara, tiene la siguiente consecuencia perjudicial para él:

Art
En el evento de que el remitente no suministre el valor de las mercancías a má s tardar al momento de la
1031 entrega, o declare un mayor valor al límite de la declaració n del valor que es el costo de la mercancía en
el lugar de su entrega al transportador, los embalajes, impuestos, fletes y seguros, el transportador só lo
estará obligado a pagar el 80% 147 del valor probado que tuviere la cosa perdida en el lugar y fecha
previstos para la entrega el destinatario. No habrá, ademá s, lugar a lucro cesante.

Termina el Art 1031: “las clá usulas contrarias a lo dispuesto en los incisos anteriores no producirá n
efectos  porque de permitirse, sería exoneració n a la responsabilidad.

 Cuasi tercera hipó tesis: el retardo en la entrega  las partes en ese evento, podrá n, de
comú n acuerdo, fijar un límite de indemnizació n a cargo del transportador. A falta de
estipulació n en ese sentido, la indemnizació n por dicho evento será la que se
establezca judicialmente.

Normas del Transporte Marítimo  respecto de la declaración del valor:

 Si hay declaración del valor:

El transportador será responsable de las pérdidas o dañ os causados a las mercaderías con arreglo al
valor que el cargador haya declarado por bultos o unidad, siempre que dicha declaració n conste en el
conocimiento de embarque y no se haya formulado en el mismo la oportuna reserva por el
transportador, su agente marítimo o capitá n de la nave. Pero si el transportador prueba que las
mercancías tenían un valor inferior al declarado, se limitará a dicho valor su responsabilidad.

 Diferencia # 1 con el CTT 148: acá se nos habla de documentos, conocimiento de embarque,
allá no, no es que sea un contrato formal, esos documentos son títulos valores y se vuelven
prueba del contrato má s no acto constitutivo del mismo.

 Si no hay declaración del valor:

Cuando en la declaració n, insertada en el conocimiento, no haya determinado el cargador el valor de

las mercaderías, pero sí su naturaleza, y el transportador, su agente marítimo o el capitá n del buque
no hubieren formulado la oportuna reserva sobre dicha declaració n, se atendrá el transportador
para la indemnizació n al precio de dichas mercaderías en el puerto de embarque. Pero en este caso
podrá pactar un límite má ximo a su responsabilidad.

Si la pérdida se debe a dolo o culpa grave del transportador o del capitán, la responsabilidad será por
el valor real de la cosa, sin limitació n.

Ademá s, para los efectos del presente artículo y del anterior, el transportador deberá indemnizar al
cargador los demá s gastos en que éste haya incurrido por razó n del transporte.

 Diferencia #2 con el CTT: “se podrá pactar un límite máximo de su responsabilidad” cuestió n
no contemplada allí. La CSJ dice que ese límite má ximo no podrá ser ínfimo ni irrisorio en
desventaja del remitente porque pareciera que estaría condenando el dolo futuro.

SIMILITUD  en ambas categorías de contrato de transporte, en cuanto a la declaració n del valor, se

147
En la pé rdida parcial será proporcional a ese 80% que se pruebe.
148
Contrato de transporte terrestre.
461
 dice que si la perdida de por dolo o culpa grave, se pierde la limitació n, entonces la responsabilidad
sería sobre el valor real de la cosa.

4. EMBALAJE DE LA MERCANCÍA:

El remitente deberá entregar las mercancías al transportador debidamente embaladas y rotuladas,

conforme a las exigencias propias de su naturaleza, so pena de indemnizar los dañ os que ocurran por
falta de deficiencia del embalaje o de la informació n.

No obstante, el transportador será responsable de los dañ os ocasionados por el manejo inadecuado de
las mercancías y ademá s responderá por los perjuicios provenientes de la falta o deficiencia de
embalaje, cuando, a sabiendas de estas circunstancias, se haga cargo de transportarlas, si la naturaleza
o condició n de la cosa corresponde a la indicada por el remitente.

Los defectos de embalaje imputables al remitente no liberará n al transportador de las obligaciones

contraídas en virtud de otros contratos de transporte (es decir, el transportador tiene otras
obligaciones respecto de 3ros que contratan con él, si la mercancía causa un dañ o a las otras
mercancías que transporta, el transportador deberá reparar ese dañ o, sin perjuicio…), sin perjuicio de
la acció n de reembolso contra dicho remitente.

5. ENTREGAR LA DOCUMENTACIÓN NECESARIA, QUE REQUIERA LA MERCANCÍA, AL

TRANSPORTADOR:

A suministrarla antes del despacho de las cosas, esto es, los informes y documentos necesarios para el
cumplimiento del transporte, y las formalidades de policía, aduana, sanidad y condiciones de consumo.
Al transportador se le obliga examinar los informes y documentos, pues deben ser exactos y suficientes.
La falta, insuficiencia o irregularidad de dichos informes y documentos, lo hará responsable para
resarcir perjuicios al transportador, salvo cuando esa falta sea imputable al transportar, sus agentes o
dependientes.

- Mercancías bajo el control de la Direcció n Nacional de Estupefacientes.

- Mercancías bajo control del ICA o el INVIMA.

6. BRINDAR INFORMACIÓN SOBRE CARGA PELIGROSA, SE SUBSUME EN LA OBLIGACIÓN #3149.

7. DERECHOS DEL REMITENTE:

 Derecho de rescindir el contrato, esto es, de retirar las mercancías:

El remitente tendrá derecho, a condició n de cumplir todas sus obligaciones resultantes del contrato de
transporte, a disponer de la mercancía sea retirá ndola del sitio de partida o del de destino, sea
deteniéndola durante la ruta, sea disponiendo su entrega en el lugar de destino o durante la ruta a
persona distinta del destinatario designado en la carta de porte, el conocimiento de embarque o la
remesa terrestre de carga o sea solicitando su retorno al sitio de partida, siempre en que el ejercicio de
tal derecho no ocasione perjuicio al transportador ni a otros remitentes con la obligació n de reembolsar
los gastos que motive.

En el caso de que la ejecució n de las ó rdenes del remitente sea imposible, el transportador deberá
avisarlo inmediatamente.

Si existe carta de porte y el transportador se acoge a las ó rdenes de disposició n del remitente sin exigir
la restitució n del ejemplar negociable entregado a este, será responsable salvo recurso contra dicho
remitente, del perjuicio que pueda resultar a quien sea legítimo tenedor del original de la carta de
porte.

149
D-169/02.
462
El derecho del remitente cesará en el momento que comience el del destinatario, conforme al
artículo 1024. Sin embargo, si el destinatario rehú sa la mercancía, o si no es hallado, el remitente
recobrará su derecho de disposició n.*

- Limite de su ejercicio: hasta que el destinatario acepte.

- Diná mica y solidaridad: cuando se retira la mercancía, destinatario y remitente son solidarios
al pago del flete.

8. DERECHOS QUE TIENE EL REMITENTE Y EL DESTINATARIO UNA VEZ ARRIBA LA

MERCANCÍA150:

1. Si hay pago del flete:

a) Depó sito necesario:

Al haber divergencia sobre el estado de las cosas, o sobre su embalaje, acondicionamiento, peso,
naturaleza, volumen y demá s indicaciones del contrato, ello se decidirá por peritació n. En el entre
tanto, las cosas objeto de controversia, mientras se decide, podrá n ser depositadas por el transportador
conforme a las normas del depó sito.

- Responsabilidad del transportador  como depositario necesario.

b) Depó sito o toma de medidas pre-cautelativas:

Cuando existen dudas acerca del verdadero destinatario, que se diga por ejemplo que el titulo valor que
muestra no corresponde con el que es, tomará dichas medidas, dudas del derecho de éste a recibir la
cosa transportada o sobre las condiciones de entrega, o cuando no la reciba en las condiciones en se
deben recibir, se tomará esas medidas, a costa del destinatario, mientras el caso se decide por el juez
del lugar de la entrega. Podrá también el transportador disponer de las cosas fungibles o susceptibles
de dañ o por su misma naturaleza o estado, con licencia de la autoridad policiva del lugar. En todo caso
deberá dar aviso oportuno y detallado al remitente.

c) Pérdida o avería de la mercancía luego del pago del flete:

Una vez generado el derecho a reclamar sucede alguna de estas dos situaciones:

 Pérdida  Salvo en los casos indicados en el artículo precedente*, el destinatario tiene

derecho, desde la llegada de la mercancía al punto de destino, a solicitar del transportador que
le entregue la mercancía, previo el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el
artículo 1009 o a la aceptació n de la factura cambiaria, segú n el caso, y al cumplimiento de las
demá s condiciones indicadas en el contrato de transporte. Cuando se expida carta de porte, su
tenedor deberá pagar las cantidades y cumplir las obligaciones a su cargo de conformidad con
el inciso anterior.

Si se reconociere por el transportador que la mercancía ha sufrido extravío o si a la expiració n

de un plazo de siete días a partir del día en que haya debido llegar, la mercancía no hubiere
llegado, el destinatario queda autorizado a hacer valer con relació n al transportador los
derechos resultantes del contrato de transporte. Este derecho lo tendrá , en su caso, el tenedor
legítimo de la carta de porte.

 El transportador acepta que no está la mercancía o no acepta pero a los 7 días sigue
perdida la mercancía  el remitente o destinatario (cuando éste acepte el contrato)
podrá n demandar por la pérdida.

150
Con el fin de determinar qué derechos tienen
463
  Avería  la regulació n está en la explicació n del depó sito necesario por divergencias sobre el
estado de las cosas, deberá hacerse la protesta inmediatamente donde el destinatario indique
las averías o dañ os existentes, el juez decidirá la controversia –porque el transportador no
acepta que las mercancías no estén en la misma condició n de có mo se le entregaron- para
saber si hay responsabilidad o no, los peritos ayudará n en ver si hay dañ os efectivamente.

2. No hay pago del flete:

De entrada, es menester recalcar que ni el remitente ni el destinatario tienen derecho a reclamar ante la
falta de pago. El transportador tiene unas privilegios que se concretan en el derecho de retenció n de la
mercancía hasta tanto alguno de los dos no pague el flete.

Se retendrá la mercancía por 30 días, pasados los 30, deja de responder absolutamente por todo lo que
le pase a la mercancía. Los derechos del destinatario, entonces, están sujetos al pago del flete.

Art 1033 CCO: El transportador podrá ejercer el derecho de retenció n sobre los efectos que conduzca,
hasta que le sean pagados el porte y los gastos que haya suplido. Este derecho se transmitirá de un
transportador a otro hasta el ú ltimo que debe verificar la restitució n. Pasados treinta días desde aquel
en el cual el remitente tenga noticia de la retenció n, el transportador tendrá derecho a solicitar el
depó sito y la venta en martillo autorizado de las cosas transportadas, en la cantidad que considere
suficiente para cubrir su crédito y hacerse pagar con el producto de la venta, con la preferencia
correspondiente a los créditos de segunda clase, sin perjuicio de lo que pactaren las partes.

a) Disposició n de las cosas corruptibles:

Cuando la cosa llegue al lugar de destino, el transportador tiene derecho de disponer de las cosas que
empiezan a dañ arle en el curso del transporte, ya que si son corruptibles no podrá mantener las
mercancías por 30 días porque se le dañ an y luego no se pagará el flete por algo inexistente o dañ ado.
Tendrá que obtener la licencia de la autoridad policiva del lugar, ello si no es dable esperar las
instrucciones del remitente o destinatario, sin un mayor perjuicio o dañ o.

b) Aviso de la mercancía al lugar de llegada:

Deberá hacerlo el transportador, salvo estipulació n en contrario, a falta de indicació n sobre el sitio y
fecha en los cuales debe entregarse la cosa, la entrega se efectuará en las oficinas o bodegas que el
transportador determine en el lugar de destino, tan pronto como la cosa haya llegado.

c) Cesa la responsabilidad del transportador si:

É l responderá de la pérdida total o parcial de la cosa transportada, de su avería y del retardo en la

entrega desde el momento en que la recibe o ha debido hacerse cargo de ella. Cesara:

 Cuando la cosa sea entregada al destinatario o a la persona designada para recibirla, en el sitio
convenido y conforme lo determina el Có digo.

 Cuando haya transcurrido el término de 5 días contados a partir del fijado para la entrega o del
aviso de que va la mercancía ya está lista, sin que el interesado se haya presentado a retirarla o
recibirla. En este caso el transportador tendrá derecho a que se le pague el bodegaje
acostumbrado en la plaza.

Cuando haya transcurrido ese término sin pagarse la mercancía porque nadie apareció a recibirla, cesa
la responsabilidad. Sin embargo, hay que cotejarlo con el derecho de retenció n por no pago del flete
hasta por 30 días151 desde aquel en el cual el remitente tenga noticia de la retenció n, donde cumplidos
estos, deja de responder.

151
¿Sería una 3ra hipó tesis la del derecho de retenció n?  esos 5 días se deben entender dentro de los 30 días.
464
 EL TRANSPORTADOR:

9. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR:

Art 982 CCO: El transportador estará obligado, dentro del término por el modo de transporte y la clase
de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulació n, conforme a los horarios, itinerarios y
demá s normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía
razonablemente directa:

En el transporte de cosas: En el transporte de personas:

1. Recibirlas. - Conducirlas sanas y

2. Conducirlas. salvas en el lugar de
3. Entregarlas  má s el deber de destino.
avisar al destinatario la llegada
de la mercancía.

En el estado en que las reciba, las cuales

se presumen en buen estado, salvo
constancia en el contrato.

“Entregarlas”: diferencia con el agente de carga, ademá s, en el mismo estado en que las recibió ,
solidifica la obligació n de resultado. Por otro lado, deberá entregarla a tiempo, so pena de
responsabilidad por retardo, dependiendo del modo de transporte (vial, marítimo o aéreo).

Lugar de entrega: a falta de indicació n sobre el sitio y fecha en los cuales debe entregarse la cosa, la
entrega se efectuará en las oficinas o bodegas que el transportador determine en el lugar de destino,
tan pronto como la cosa haya llegado. De no ser posible la entrega en el sitio y lugar convenido, el
transportador deberá informar al destinatario acerca del día y lugar en que pueda entregar la
mercancía.

Presunción: por ello el transportador deberá indicar en algú n documento que no la recibió a
satisfacció n, seguramente indicará que el valor de la mercancía no es congruente con el valor del
transporte, si la cosa está dañ ada y necesita má s diligencia, el transporte valdrá má s, o si la cosa es muy
valiosa.

Además hay otras obligaciones:

4. Expedir los documentos correspondientes: (i) transporte interno: remesa terrestre de carga;
(ii) transporte aéreo: guía aérea (iii) transporte marítimo: conocimiento de embarque.

5. Suministrar un vehículo apropiado: si delega152 (que se podrá hacer bajo responsabilidad del
transportador153) la conducció n a un 3ro, en todo o parte, y ese 3ro pone el vehículo, de todos
modos el transportador, quien contrató el transporte, tiene responsabilidad pues tiene que
verificar que el vehículo sea idó neo.

6. Plazo de la ejecució n del contrato: dice el CCO que el transporte es un contrato por medio del
cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a
otro, por determinado medio y en un plazo fijado, personas o cosas y entregar estas al
destinatario. Ademá s el artículo citado nos dice “en un término prudencial”.

152
Por esa delegació n no varían o modifican las condiciones del contrato.
153
El Art dice “la infracció n a lo dispuesto en este artículo dará lugar a la imposició n de sanciones administrativas pertinentes”
porque dice “solo transportará los transportadores autorizados”.
465
 7. Vía razonablemente directa: ello para que sea prudencial el tiempo en el cual se entrega la
mercancía e incurrir en responsabilidad “por inejecució n o por la ejecució n defectuosa o tardía
de sus obligaciones”, segú n el CCO.

8. Obligació n de custodia jurídica sobre las cosas: va conjugado con respecto a la obligació n de
suministro de informació n que tiene el remitente.

 CONCLUSIÓN: son obligaciones de resultado y no de medio.

10. DERECHOS DEL TRANSPORTADOR:

 Al pago del flete.

 A los gastos del trayecto.
 Privilegio del transportador: (1) derecho de retenció n (2) después de 30 días, puede solicitar
el depó sito y venta en un martillo (3) podrá disponer de las mercancías cuando sean
corruptibles.

11. RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL TRANSPORTADOR:

El transportador só lo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecució n o

por la ejecució n defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del dañ o le fue extrañ a o
que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y ademá s que adoptó todas
las medidas razonables que hubiere tomado un transportador segú n las exigencias de la profesió n para
evitar el perjuicio o su agravació n.

Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrá n como culpa, cuando el
incumplimiento haya causado o agravado el riesgo. Las clá usulas del contrato que impliquen la
exoneració n total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no
producirá n efectos  ello porque de no serlo, estarían condenando el dolo futuro.

- Posición contraria: Tamayo Jaramillo dice que en realidad no es régimen objetivo porque dice
“ademá s que adoptó todas las medidas razonables” mezclá ndonos un ingrediente subjetivo 
debe probar: falta de causalidad, que se rompe el nexo causal: probar la causa extrañ a y la
ausencia de imputabilidad.

Responsabilidad que asume el transportador frente al delegatario: “podrá n contratar bajo su

responsabilidad, y sin que por ello se entiendan modificadas las condiciones del contrato”.

Responsabilidad por pérdida total o parcial de la cosa: ademá s de su avería y del retardo en la
entrega desde el momento en que la recibe o ha debido hacerse cargo de ella. Solo cesará en los eventos
ya dichos anteriormente.

Responsabilidad solidaria del propietario, la empresa que contrata y la que conduzca: cuando la
empresa de servicio pú blico no sea propietaria o arrendatario del vehículo en que se efectú a el
transporte, o no tenga a otro título el control efectivo de dicho vehículo, el propietario de éste, má s la
empresa que contrate y la que conduzca, responderá n solidariamente del cumplimiento de las
obligaciones que surjan del contrato de transporte. La empresa tiene el control efectivo del vehículo
cuando lo administra con facultad de utilizarlo y designar el personal que lo opera, directamente y sin
intervenció n del propietario.

12. CAUSAS EXIMENTES EN TRANSPORTE DE COSAS:

 Por embalaje deficiente: si no sabe que las mercancías no está n debidamente embaladas y las
transporta, pero responderá por los perjuicios si a sabiendas de la falta o deficiencia de
embalaje, contrata.

466
  Por paso del tiempo: (i) si pasan 5 días contados a partir del fijado para la entrega o del aviso
de que va la mercancía ya está lista, sin que el interesado se haya presentado a retirarla o
recibirla (responde como depositario necesario) (ii) después de que entregue (iii) recepció n
bajo condició n de examen posterior, mientras el juez decide, el transportador depositará o
tomará medidas pre-cautelativas.

 No responde de la reducció n o merma normal: cosas que por su naturaleza sufren esto, bien en
el peso o volumen.

 Por el hecho del remitente, pasajero o destinatario.

COMISIÓN DE TRANSPORTE:

 Definición: El contrato de comisió n de transporte es aquel por el cual una persona se obliga en
su nombre y por cuenta ajena, a contratar y hacer ejecutar el transporte o conducció n de una
persona o de una cosa y las operaciones conexas a que haya lugar. El que vende mercaderías
por correspondencia y se obliga a remitirlas al comprador no se considerará por tal hecho
comisionista de transporte.

 Derechos y obligaciones del comisionista de transporte: El comisionista de transporte

gozará de los mismos derechos y asumirá las mismas obligaciones del transportador, en
relació n con el pasajero o con el remitente y el destinatario de las cosas transportadas.

 Acciones ejercitadas directamente contra el transportador: No obstante lo previsto en el

artículo anterior, el pasajero, el remitente o el destinatario podrá n ejercitar directamente
contra el transportador las acciones del caso por los perjuicios que esté obligado a indemnizar.
El transportador, a su vez, podrá ejercitar directamente contra el pasajero las acciones por el
incumplimiento del contrato, una vez que el servicio le sea prestado o que en cualquier otra
forma acepte el contrato celebrado por el comisionista. La misma regla se aplicará al remitente
y al destinatario de cosas, cuando acepten el contrato celebrado por el comisionista. El recibo
de la cosa transportada por el destinatario, equivaldrá a aceptació n

 Prohibición: Una misma persona no podrá ser a un mismo tiempo comisionista de transporte
y transportador.

★ CATEGORÍAS DE TRANSPORTE:
DONDE INTERVIENEN VARIAS MODALIDADES DE TRANSPORTE:

TRANSPORTE MULTIMODAL: TRANSPORTE COMBINADO:

La conducció n de mercancías se
efectuará por dos o má s modos de
transporte, desde un lugar en el que
el operador de transporte
multimodal las toma bajo su custodia
o responsabilidad hasta otro lugar
designado para su entrega al
destinatario, en virtud de un
contrato ú nico de transporte.
Se entiende por operador de
transporte multimodal toda persona
que, por sí o por medio de otra que
obre en su nombre, celebra un
contrato de transporte multimodal y
actú a como principal, no como
agente o por cuenta del remitente o
de los transportadores que
Se considera transporte combinado aquel en que existiendo
un ú nico contrato de transporte, la conducció n es realizada
en forma sucesiva por varias empresas transportadoras, por
má s de un modo de transporte. Su contratació n podrá
llevarse a cabo de las siguientes formas:
1. Contratando el remitente con una de las empresas
que lo realicen, la cual será transportador efectivo
en relació n con el transporte que materialmente
lleve a cabo por sí misma, y actuará como
comisionista de transporte con las demá s empresas.
2. Mediante la actuació n de una comisionista de
transporte que contrate conjunta o individualmente
con las distintas empresas transportadoras.
3. Contratando el remitente conjuntamente con las
distintas empresas transportadoras.
467
 participan en las operaciones, y
asume la responsabilidad del
cumplimiento del contrato.
Cuando dicha conducció n de
mercancías ocurra entre dos o má s
países, será transporte multimodal
internacional.
Pera el transporte multimodal se
aplicará lo que sobre el particular se
disponga en el CCO o en los
reglamentos y en lo no reglado, a la
costumbre.
 No es comisionista, no actú a
como mandatario sino que
actú a directamente como
principal.
 Sistema de
responsabilidad
“unitario”: acá responderá
el operador del transporte
multimodal (OTM), así las
mercancías estuviesen en
poder de un transportador
diferente.
 Limite: igual al valor
declarado de las mercancías.
 Normas relativas a cada
modo de transporte: no se
aplicará n, la responsabilidad
va a recaer sobre ese
contrato de TM.
 Regímenes de
responsabilidad
internacional: la
responsabilidad directa del
transportador que expide el
conocimiento de embarque,
actú a como mandatario.
 Ventajas: reducció n de
tiempos y costos; reducció n
de los controles; un ú nico
documento.
154
El que celebrará y hará ejecutara el contrato de transporte. Remitente y X celebran un contrato de comisió n, donde X como
comisionista se obliga a contratar el transporte.
 Sistema de responsabilidad “red”: pues combina
regímenes legales de transporte, a cada modo de
transporte se le aplica las normas que lo regulen.
 Concurrir: pueden concurrir la responsabilidad de
varios transportadores, sea de forma individual o
solidaria.
 El remitente celebrará el contrato solo con uno:
que actuará como comisionista de transporte, como
mandante de los demá s transportadores, pero no es
que haya contrato de mandato pues existe 1 solo
contrato.
 Actúa como comisionista154 pero no lo es: porque
una misma persona no podrá ser a un mismo tiempo
comisionista de transporte y transportador.
 Responsabilidad (Art 986 CCO):
Cuando varios transportadores intervengan sucesivamente
en la ejecució n de un ú nico contrato de transporte por uno o
varios modos, o se emita billete, carta de porte, conocimiento
de embarque o remesa terrestre de carga, ú nicos o directos,
se observará n las siguientes reglas:
1. Los transportadores que intervengan será n
solidariamente responsables del cumplimiento del
contrato en su integridad, como si cada uno de ellos
lo hubiere ejecutado.
2. Cada uno de los transportadores intermedios será
responsable de los dañ os ocurridos durante el
recorrido a su cuidado, sin perjuicio de lo previsto
en la regla anterior.
3. Cualquiera de los transportadores que indemnice el
dañ o de que sea responsable otro transportador, se
subrogará en las acciones que contra éste existan
por causa de tal dañ o, y
4. Si no pudiere determinarse el trayecto en el cual
hayan ocurrido los dañ os, el transportador que los
pague tendrá acció n contra cada uno de los
transportadores obligados al pago, en proporció n al
recorrido a cargo de cada cual, repartiéndose entre
los responsables y en la misma proporció n la cuota
correspondiente al transportador insolvente.
PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo, cada
transportador podrá exigir del siguiente, la constancia de
haber cumplido a cabalidad las obligaciones derivadas del
contrato. La expedició n de dicha constancia sin observació n
468
 alguna, hará presumir tal cumplimiento.

 Solidaridad:  si no se sabe dó nde ocurrió la

pérdida, responden segú n el tiempo en que tenía la
cosa, si se sabe, responde el transportador respecto
del trayecto donde sucedió , aunque la demanda
vaya dirigida a otro, porque repetirá contra aquel.

 Responsabilidad cuando se contrata a todos a la

vez (3era modalidad): no nos dice la norma, pero
se demandaría a uno; sin embargo, en los contratos
existe el seguro de transporte, se termina
demandando a la aseguradora, subrogá ndose en
contra de todos los transportadores o el
determinado.

TRANSPORTE DE PERSONAS:

El transportador responderá de todos los dañ os que

sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de éste. Su responsabilidad
comprenderá , ademá s, los dañ os causados por los vehículos utilizados por él y los que ocurran en los
sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera, o en instalaciones de cualquier índole
que utilice el transportador para la ejecució n del contrato.

Dicha responsabilidad só lo cesará cuando el viaje haya concluido; y también en cualquiera de los
siguientes casos:

1. Cuando los dañ os ocurran por obra exclusiva de terceras personas;

2. Cuando los dañ os ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse cuando haya mediado
culpa imputable al transportador, que en alguna forma sea causa del dañ o;
3. Cuando los dañ os ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones orgá nicas o
enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos
imputables al transportador, y
4. Cuando ocurra la pérdida o avería de cosas que conforme a los reglamentos de la empresa
puedan llevarse "a la mano" y no hayan sido confiadas a la custodia del transportador.

 Sutileza: no nos menciona el CF o FM, la responsabilidad es mucho má s severa que el contrato

de transporte terrestre.

TRANSPORTE AEREO:

- Responsabilidad terrestre de personas

En el transporte de personas que es terrestre, Art 1003 c.co., el transportador responde de todos los
dañ os que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de este. Cesa la
responsabilidad cuando haya concluido el transporte. Cesa demostrando:

a. Hecho de un tercero
b. Fuerza mayor sin culpa del transportador
c. Hecho de la victima
469
Se exonera probando una causa extrañ a pero se excluye el CF.
El aéreo es mas estricto, pero eso no siempre ha sido así, el caso Marshall la CSJ: “el pasajero debe
soportar todos los riesgos del aire, había una responsabilidad subjetiva para el transportador.” Hoy en
día, responde solo por el hecho de que el pasajero este en el avió n, no se exonera ni por F> o CF, solo se
exonera por hecho de la victima o de un tercero (Art. 1006), y ademá s debe acreditar todas las medidas
necesarias para evitar el dañ o.

El Convenio de Varsovia era má s subjetivo, en el artículo 20 se decía que podía exonerarse cuando las
medidas tendientes a evitar el dañ o fueron imposible de tomar.

El Convenio de Montreal dice que el transportador solo se exonera por el hecho de la victima. Cuando
se aplica el Montreal y cuando el de comercio, el de Montreal es cuando sea transporte internacional. En
el artículo 19 del convenio de Montreal regula los retrasos, haciendo responsable al transportador por
los dañ os que sobrevengan en ese retraso, salvo que hubiese adoptado medidas tendientes a evitar el
perjuicio. Hoy se aplica el convenio de Montreal donde dice que el transportador solo se exonera por el
hecho de la victima, el convenio se aplica cuando sea internacional, el c.co., cuando sea nacional.

Si el pasajero muere pueden reclamar los herederos, Art. 2077 c.c., la muerte del pasajero no pone fin al
contrato de transporte. Art. 1006 antes de la 1564/12 decía que los herederos del pasajero fallecido
por una accidente en ejecució n del contrato de transporte no podrá n ejecutar acció n contractual y
extracontractual conjuntamente, el legitimado tiene es una acció n extracontractual respecto a los
perjuicios que le ocasione la muerte de la persona, y contractual reclama la muerte del pasajero y como
en virtud del 2077 no pone fin al contrato podria ejercer las dos pero con base en el ese articulo tenia
que iniciar dos procesos separados, pero la 1564 derogo ese articulo que decía que no las podía
acumular y hoy en día si se podrían ejercer ambas acciones acumuladas.

TRANSPORTE MARÍTIMO:

Artículo 1582 CCO, señ ala como responde el transportador marítimo y que tipo de obligaciones tiene:

- Debe cuidar de la nave para que esté en el estado de navegar, el vehículo que se vaya a utilizar
para el transporte marítimo debe estar en estado de navegabilidad para que el transportador
pueda cumplir con el objeto del negocio.

- El artículo 1600 señ ala como está organizado el transportador dentro del buque.

Periodo de responsabilidad  Inicia la responsabilidad del transportador (Art. 1606) desde cuando
recibe las cosas o se hace cargo de ella y termina con su entrega al destinatario en el lugar convenido.

1. Bajo aparejo. El aparejo es cunado la pluma del buque coge la carga y la descarga en el lugar
de puerto. Cuando se contrató eso, desde el momento en que coja la mercancía hasta cuando la
deja cruza la línea del buque y ahí deja de ser responsable.

2. Sin aparejo. Es un tercero el que hace el descargue por lo que el transportador deja de
responder hasta el momento en que esa persona coja con cualquier elemento la mercancía y la
descargue a puerto.

Para el transportador se exima de responsabilidad:

1. Culpa náutica cuando terceras personas que aunque vayan en el buque se le escape del
manejo de la empresa transportadora, así sean individuos que trabajen para él. *
2. Incendio, salvo que se pruebe que fue culpa del transportador (elemento subjetivo), si medio
culpa del transportador en la acusació n de ese incendio no se podría exonerar. *
3. Fuerza mayor
4. Cuarentena, paros, etc.*

470
 5. Disminución del volumen o peso
6. Peligros o accidentes del mar.*
7. Vicios ocultos de la nave siempre que escape a su razonable diligencia.
8. Haya embalaje insuficiente o imperfecciones de las maquinas.

(*) Propios del contrato de transporte marítimo, los demá s ya estaban en las demá s modalidades
Art 1643 y 1644 c.co, siempre responde hasta el valor de la mercancía que se pruebe en el lugar de
destino.

★ Diferencias con el código civil:

Art. 2072 CCO: responsabilidad del acarreador. El acarreador es responsable del dañ o o perjuicio que
sobrevenga a la persona, por la mala calidad del carruaje, barca o navío en que se verifica el transporte.
Es asimismo responsable de la destrucció n y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo
contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito. Y tendrá lugar la
responsabilidad del acarreador, no só lo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes*.

Art. 2073 CC: El acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiempo estipulados, salvo
que pruebe fuerza mayor o caso fortuito. No podrá alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso
fortuito que pudo con mediana prudencia o cuidado evitarse.

Art. 2074 CC: El precio de la conducció n de una mujer no se aumenta por el hecho de parir en el viaje,
aunque el acarreador haya ignorado que estaba encinta.

Art. 2077 CC: La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato; las obligaciones se
transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicios de lo dispuesto generalmente sobre fuerza mayor
o caso fortuito.

❤ CONTRATO DE SEGURO EN EL TRANSPORTE 

En el transporte hay muchos riesgos y se debe determinar quien asume todos esos riesgos. Aparece la
aseguradora como aquella que puede entrar a asumir la mayoría de los riesgos.
Es un contrato mediante el cual un tomador contrata un contrato de seguro o adquiere una pó liza de
seguro con un asegurador que se obliga a amparar un interés asegurable, el cual seria a favor de un
asegurado.
En algunos eventos el tomador va a ser el mismo asegurado, pero otras veces no, cuando hace el
contrato por cuenta ajena esta buscando que se le asegure un interés que no es suyo sino que es de un
tercero.

¿Cuándo se entiende perfeccionado un contrato de CV de un bien inmueble? Por la escritura pú blica,

no basta que las partes convengan con los dos elementos, hay una formalidad ad substantian actus que
es la escritura pú blica, la cual la autoriza el notario.

Los contratos desde el punto de vista de la forma como se perfeccionan se dividen en:

 Consensuales (se perfecciona con el consentimiento sobre precio y cosa)

 Reales (con la entrega)
 Formales (cuando se exigen formalidades por ley).

Formalidad ad sustantiam actus, es decir, no hay compraventa de bien inmueble si usted no expresa ese
contenido en una escritura pú blica. Como el contrato per se no implica una transferencia de la
propiedad, se requiere una ejecució n que es el registro de esa escritura pú blica en la oficina de registro
de instrumentos pú blicos del lugar donde se halle el bien inmueble.
Hay dos momentos muy importantes:

471
 1. Perfeccionamiento
2. Ejecució n

Los cuales pueden confluir o no, que se den diferidos en el tiempo. Hay un principio rector que rige
todo eso que es la buena fe, rige todo el tema contractual.

CONTRATO DE FIDUCIA

NEGOCIOS FIDUCIARIOS155

Tienen como base la fe, la fidelidad y la confianza:

1. La propiedad fiduciaria.
2. El tenedor fiduciario.
3. El albaceazgo fiduciario.
4. El encargo fiduciario.
5. La fiducia mercantil.

 Clases de fiducia en el Derecho Romano:

 Fiducia cum creditore contracta: el deudor le transmitía la propiedad de un bien al

acreedor para garantizar su deuda.

 Fiducia cum amico contracta: basado en relaciones de amistad de una sociedad

pequeñ a, donde si alguien se iba, dejaba que otro administrara sus bienes.

Trust anglosajón: se trata en esencia de una transmisió n de bienes que una persona hace a otra, en
quien tiene confianza, para que ésta con esos bienes persiga un fin lícito a favor de sí mismo o de una
tercera persona. Es el antecedente histó rico del contrato de fiducia mercantil ya que admite una doble
propiedad, una formal y otra real 156. El concepto de propiedad para el derecho anglosajó n no es tanto
sobre el objeto sino má s bien sobre los intereses que pueden recaer sobre ese objeto.

Esa concepció n de doble propiedad, que el Dr. Sanín la ve en el contrato de fiducia donde hay un
propietario formal que es la sociedad fiduciaria –ya que puede celebrar actos de disposició n- y uno real,
que es la beneficiaria –quien no puede cuestionar los actos de disposició n de la sociedad porque está
legitimada para celebrarlos-, no está de acuerdo con nuestra tradició n por lo tanto al hablar de la
naturaleza jurídica de la fiducia mercantil se prefiere hablar es má s bien de la co-existencia de dos
relaciones jurídicas, una relació n jurídica de cará cter real y otra de cará cter obligacional, en vez de
hablar de doble propiedad.

 Relació n jurídica de cará cter real: el fideicomitente le transfiere los bienes al fiduciario y éste
se hace propietario, éste tiene una legitimació n sustancial restringida por los límites del
negocio.

155
Escobar Sanín dice que son negocios de sustitució n.
156
EJ  si compro un apartamento, tengo un 1,25% de porcentaje del edificio total y me da derecho a tener un porcentaje de los
bienes comunes.
472
  Relació n jurídica de cará cter obligacional (es una relació n personal): el fiduciario solo puede
hacer aquello para lo cual recibió poderes, ésta contiene la funció n econó mico jurídico y social
del negocio. Se transfiere para que haga algo a favor.

A. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA:

CC: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de
verificarse una condició n. La constitució n de la propiedad fiduciaria se llama “fideicomiso”, éste
nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslació n de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (beneficiario), se llama “restitució n”, tras
cumplirse la condició n, el fiduciario queda obligado a ello.

 Es una limitación al derecho de dominio: contrario a al fiducia mercantil157 que no lo es, solo
que la FM es un negocio jurídico con mú ltiples facetas, una de ellas es servir de garantía.

 Elemento estructural: el acaecimiento de una condició n, de no cumplirse, la propiedad se

concreta en el fiduciario; el derecho del fiduciario es el mismo derecho del propietario pero
está expuesto, cumplida la condició n, a extinguirse por una condició n resolutoria. Sin embargo,
en la perspectiva del fideicomisario o beneficiario hay una condició n suspensiva, pues le
transmitirían la propiedad de cumplirse, luego si la condició n se cumple genera ese doble
efecto operando: (i) resolutoria para el fiduciario y (ii) deja de ser suspensiva para el
fideicomisario.

 Ejemplo: Julano padre de Juanito (fideicomitente) le transfiere la propiedad a Pedro

(fiduciario) pero sujeta a que esa propiedad debe transmitírsela a Juanito para cuando éste se
gradú e, si él no se gradú a o muere, la condició n no se cumple por lo tanto la propiedad se
concreta en Pedro.

 No tiene mucha usanza en el tráfico mercantil 158: por el hecho de la condició n159 y el
usufructo –pues tiene los derechos y cargas del usufructuario- de esos bienes fideicomitidos,
en principio, caen en el fiduciario (tiene poderes exorbitantes sobre esos bienes
fideicomitidos), si tiene que restituir no restituirá los frutos porque son de el.

 Problemas de la figura: (i) la condició n; (ii) el usufructo; (iii) poderes exorbitantes –como
por ejemplo que no es responsable de ningú n deterioro –al concedérsele expresamente el goce
de la propiedad-, ademá s, por tener libre disposició n de la propiedad –si se le concede- el
fideicomisario tendrá solo derecho a reclamar lo que exista de la cosa al tiempo de la
restitució n.

B. TENEDOR FIDUCIARIO160:

Si se dispusiere que mientras pende la condició n se reserven los frutos para la persona que en virtud de
cumplirse o de faltar la condició n, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes
será un tenedor fiduciario, que solo tendrá las facultades de los curadores de bienes.

 Los frutos de la cosa no son para el fiduciario: sino para el beneficiario, se piensa que
Andrés Bello redactó la norma pensando en el trust y la doble propiedad, hay un propietario
formal, no dueñ o de los bienes –pues solo los explota-, y uno real.

 ¿Entonces se reconoció el trust?: no, porque Bello no se desprendió de la condició n como

elemento estructural y deontoló gico, la hubiera reconocida si hubiera dicho que

157
Contrario a la regulació n del CC, en el CCO se dice que la condició n no es un elemento estructural del negocio fiduciario y que
el fiduciario jamá s podrá ser propietario definitivo de los bienes fideicomitidos.
158
Por ello se prefiere la fiducia mercantil.
159
Pues de no cumplirse y concretarse la propiedad, genera una contradicció n con el interé s del constituyente-fideicomitente.
160
Es la figura por medio de la cual celebro una especie de propiedad fiduciaria con la salvedad de que los frutos queden para el
fiduciario.
473
 ineludiblemente el fiduciario es un mero administrador y los frutos de la administració n son
del fideicomisario.

C. ALBACEAZGO FIDUCIARIO:

El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquiera otra
persona para que se invierta en uno o má s objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer
libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario161.

Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte
de sus bienes, se sujetará n a las siguientes reglas:

a) Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.

b) El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador;
pero no obstará la calidad de eclesiá stico secular, con tal que no se halle en el caso del Art
1022.
c) Deberá n expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de
entregá rsele para el cumplimiento de su cargo.

A falta de algú n requisito, no valdrá la disposició n.

 Utilidad: se usaba para recompensar a un amante o a los hijos no reconocidos, por ello
“secretos”; es para personas clandestinas o sociedades sin legitimació n social.

 Limite al monto del encargo: no se podrá destinar a dichos encargos secretos má s que la
mitad de la porció n de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio -1/4 de
libre disposició n-.

 Juramento ante el juez: lo hará el albacea jurando que el encargo no tiene por objeto hacer
pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto
ilícito. Ademá s, que desempeñ ará fiel y legalmente su encargo, sujetá ndose a la voluntad del
testador. Ello, claramente, se hará antes de la entrega de las especies designadas al encargo.

 Caducidad del encargo: si se niega a prestar la obligació n de juramento.

 Caución del albacea: podrá ser obligado, a instancias de un albacea general o de un heredero,
o del curador de la herencia yacente, y con algú n justo motivo, a dejar en depó sito, o a afianzar
la cuarta parte de lo que por razó n del encargo se le entregue, para responder con esta suma a
la acció n de reforma o a las deudas hereditarias. Si el juez lo cree necesario, podrá aumentarse
esa suma. Expirados 4 añ os siguientes a la apertura de la sucesió n, se devolverá al albacea la
parte que reste o se cancelará la caució n.

 Secreto inviolable sobre el encargo: no estará obligado el albacea a revelar el objeto del
encargo, ni a dar cuenta de su administració n –excepció n a la obligació n de rendir cuentas por
el mandatario-.

D. ENCARGO FIDUCIARIO:

★ Origen:

Surge con la misió n Kemmerer del 93 –la cual crea la estructura del sistema bancario con una secció n
fiduciaria162-. Debe hacerlo una sociedad previamente autorizada por la Super Financiera, ademá s se
somete a su vigilancia, o a la vigilancia de la Super Bancaria.

161
Es el ejecutor de una voluntad testamentaria, el testamento.
162
Los bancos tenían una secció n fiduciaria.
474
Recae sobre bienes fungibles, sobre el dinero, o sobre cosas determinadas. Es como un contrato de
mandato son sujeto activo cualificado: le doy a la sociedad 100 mil para que los administre, al ser bien
fungible, se transfieren los bienes; en la fiducia mercantil inexorablemente debe haberlo también para
que se constituya el patrimonio autó nomo.

 Objeto: sirve para (i) invertir; (ii) administrar y (iii) constituir una garantía.

 Había una nota característica: que el encargado es mero tenedor porque está reconociendo
dominio ajeno, administrando o invirtiendo o constituyendo una garantía, no hay transferencia
de la propiedad –por ende, no hay patrimonio autó nomo-.

 S 30/07/08: cuando el encargo fiduciario recae sobre dinero o bienes fungibles sí envuelve
transferencia de la propiedad. De tener como objeto cosas ciertas o determinadas, no habría.

 Diferencia con la fiducia mercantil: antes la sutileza ya planteada, ahora: (i) en el encargo
fiduciario no se constituye patrimonio autó nomo independientemente de si es bien fungible o
no, en la fiducia mercantil, sí se constituye patrimonio.

 Regulación: está precariamente regulado, primero hay que ir al Art 146-1 D-663/93 y luego
se complementa con las normas de la fiducia mercantil.

E. FIDUCIA MERCANTIL:

★ Definición:

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o má s bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho
de éste o de una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la
Superintendencia Bancaria, podrá n tener la calidad de fiduciarios.

★ Características de la definición:

1. Se constituye un patrimonio autó nomo.

2. El fiduciario es sujeto calificado porque es entidad bancaria.
3. El fiduciario jamá s deviene propietario.
4. “Es un negocio jurídico”  luego no hay limitaciones, no se habla de la condició n como
elemento estructural.

★ Naturaleza jurídica de la fiducia:

Se rechaza la teoría del trust –que contempla la doble propiedad- para explicar la naturaleza jurídica de
la fiducia, el derecho anglosajó n observa que hay un propietario real de la cosa y un propietario del
interés de la cosa, formal. Como ya se vio atrá s, nosotros acogimos la teoría de que en la fiducia hay dos
relaciones jurídicas que coexisten.

- Causa fiduciae o pactum fiduciae: siendo la causa del negocio que se haya en el pacto, éste –el
pacto- es el limitante de la legitimació n en la actuació n del fiduciario que aparece como propietario
frente a 3ros. Esa relació n interna –pacto- entre las partes no es oponible frente a 3ros, pues si
enajena no debiéndolo hacer, no se puede oponer esa relació n al 3ro, solo teniendo el fiduciante
una acció n de incumplimiento contractual frente al fiduciario pero no una real frente al 3ro.

- Dos facetas del negocio: (i) Externa: transferencia; (ii) Interna: relació n obligació n y pactum.

★ Diferencia entre fiducia y mandato: ¿la fiducia mercantil es una especie de mandato especial?:

475
Toda vez que –como lo dijo el Dr. Sanín- la fiducia es un negocio de sustitució n; y el mandato es un
negocio, por antonomasia, de sustitució n. Doctrinantes como Alfaro –jurista panameñ o- dice que sí es
una especie de mandato especia -irrevocable-. El profesor indica que NO lo es:

1. Ya que el mandatario cumple un encargo jurídico a favor del mandante, pero no requiere estar
precedido de un acto de transferencia de los bienes objeto del encargo; acá , en la fiducia, sí.

2. El mandato es por esencia revocable, contrario sensu, en la fiducia mercantil no se puede

revocar salvo que en el contenido contractual quede expresamente autorizado el fiduciante por
el fiduciario para hacerlo –sin embargo, incluso esto, se ve difícil de encontrar en la praxis-.163

3. En el mandato, el mandatario actú a con o sin representació n; la fiducia no es ni representativa

ni no representativa, pues se actú a es en nombre del patrimonio autó nomo –que no es
persona- luego no actú a el fiduciario como representante de “otro” –puesto que no hay “otro”-
sino como vocero.

★ Características de la fiducia mercantil:

1. Instrumentalidad: es un instrumento para mú ltiples propó sitos prá cticos, pues se adapta a
varios propó sitos o fines: fiducia de inversió n, de administració n y de garantía.

- Fundamento legal: Art 1234 CCO: Son deberes indelegables del fiduciario, ademá s de los previstos
en el acto constitutivo, los siguientes: (1) realizar diligentemente todos los actos necesarios para la
consecució n de la finalidad de la fiducia.

2. Esencialmente remunerado: el CCO señ ala “todo negocio fiduciario será remunerado
conforme a tarifas”, entonces hay tarifas de la remuneració n –como retribució n por la actividad
que despliega- que fija la Superintendencia Financiera. La tarifa será má s alta o má s baja de
acuerdo al grado de intensidad de la actuació n que tiene que desplegar el fiduciario en el
negocio que le fue encargado –ejemplo: si su grado de intervenció n es mayor como cuando
tiene que administrar-.

3. Es intuito personae: -esto es, en consideració n de la persona-. Ya que se celebra en razó n a la

profesionalidad, la experticia en el arte y oficio del fiduciario; la implicació n de que sea de este
tipo es que tiene deberes indelegables, solo él debe ejecutar el contrato y no otro.

En el mandato:
En el mandatario se podrá delegar si no hay
prohibició n a propó sito, de haberla:
- Responderá por las actuaciones del delegado
como si fueran suyas propias, ademá s de
responder por los suyos –hipó tesis de
responsabilidad-, se extiende
responsabilidad si se ha autorizado pero
delega a un incapaz o insolvente.
En la fiducia:
¿Podría delegar un acto relacionado con la
ejecució n o administració n de ese patrimonio
autó nomo transferido por el constituyente?
- Unos dicen que la norma que contempla
“deberes indelegables del fiduciario” (Art
la 1234CCO) es de orden pú blico porque son
actos necesarios fundamentales de la
actividad del fiduciario.

- No da derecho a terceros contra el mandante - Otros (las fiduciarias) dicen que no y que
por los actos del delegado. pueden delegar.

Si hay autorizació n expresa del mandante, se Periferia del negocio.

constituye entre el mandante y el delegado un Núcleo del
nuevo mandato que só lo puede ser revocado por negocio.
el mandante y no se extingue con la muerte u
El profesor dice que en el nú cleo
163
En realidad ni en el CCO ni en el estatuto financiero existe norma que establezca la irrevocabilidad pero en el CCO se plantea
que se podrá revocar en un solo evento, luego se podría intuir que es de su esencia la irrevocabilidad puesto que necesita
estipulació n a propó sito la revocabilidad.
476
 otro accidente que sobrevenga al mandatario de la fiducia está n las prestaciones esenciales y
anterior. fundamentales (actos necesarios para cumplir la
finalidad de la fiducia) las cuales no se pueden
delegar por razó n a que es un contrato intuito
personae.

- Si se llega a hacer: es una delegació n

cumulativa no novatoria –esta ú ltima
extraería al delegante de toda
responsabilidad-, pues la responsabilidad se
radica en el delegado y en el fiduciario
inicial.

En cambio, las actividades que hacen parte de la

periferia sí se podrían delegar –de todos modos,
debe haber autorizació n-.

4. Temporalidad: la norma original decía que la fiducia no podía tener un límite mayor de 20
añ os pero quedó derogado por la ley 1328/09.

★ Efectos jurídicos de la fiducia:

1. A través de él se constituye un patrimonio autónomo164:

La Pandectística Alemana (finales siglo XIX) dijo que ademá s de las personas jurídicas y naturales
habían unos entes intermedios llamados patrimonios autó nomos. Son entes especiales de afectació n y
sin sujeto –ejemplo: la herencia yacente, que lo es porque no ha sido aceptada).

 Tres características del PA: (i) son de creació n legal; (ii) independientes del patrimonio
general –excepció n de la prenda general del Art 2184 CC-; (iii) solo garantizan obligaciones
para la cual fue constituido.

 Fundamento legal del origen del PA:

Art 1227 CCO: Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores
del fiduciario y só lo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad
perseguida.

Art 1233 CCO: Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberá n mantenerse separados
del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un
patrimonio autó nomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. 165

Art 1238 CCO: Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrá n ser perseguidos por los acreedores
del fiduciante, a menos que sus acreedores sean anteriores a la constitució n del mismo. Los acreedores
del beneficiario solamente podrá n perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio
fiduciario celebrado en fraude podrá ser impugnado por los interesados.

2. Representación:

Por ser de sustitució n –el fiduciario hace la actividad del fideicomitente- se piensa que la habría; sin
embargo, la tesis tradicional dice que no la hay porque solo se predica de las personas jurídicas o
naturales y el patrimonio autó nomo no es ni una ni otra sino una categoría intermedia –pero es un
patrimonio con titular, que es la fiduciaria-. Al tener titular, se pregunta si ese fiduciario es
representante o no, pero no lo es porque es titular –y es incompatible con la representació n-; por tal, se
164
Llamado té cnicamente “patrimonio fiduciario”.
165
Separabilidad física, jurídica y contable.
477
 creó la figura de “la vocería” donde ese titular la ejerce actuando en nombre y por cuenta de ese
patrimonio.

 Titularidad del patrimonio autónomo: el vocero –fiduciario- donde puede actuar:

La verdadera
1. Como propietario de un patrimonio autó nomo –en nombre y por cuenta
fiducia del patrimonio-: teniendo en cuenta la relació n jurídica externa de
cará cter real –que implica transferencia de la propiedad del
fideicomitente- siendo él, ante 3ros, propietario erga omnes, pudiendo
efectuar actos de disposició n. Precisamente por constituir un derecho de
propiedad, la escritura de la fiducia se registra en la primera columna.

2. Como intermediario o sustituto del fideicomitente –en nombre propio y por cuenta del
fideicomitente-

3. Como titular de su propio patrimonio –en nombre y cuenta propia-: toda vez que está
autorizada y vigilada por la Super Financiera por ser una entidad bancaria.

 Exigencia contemplatio domine: donde se exhibe la calidad o condició n en la que está

actuando la sociedad fiduciaria (alguna de las 3 anteriores); de no exponerse, en virtud del
principio de confianza legítima, el fiduciario podría comprometer su propio patrimonio, como
si él estuviese celebrando el negocio por nombre y cuenta propia.

- Poderes: cuando corro escritura pú blica en Notaría, anexo los poderes, ello para que traslade los
efectos jurídicos del negocio a la esfera jurídica de la persona que suscribe.

- Libro Dr. Ernesto Rengifo: de acuerdo con la finalidad prá ctico-jurídica que persigue el negocio
fiduciario, en su modalidad de fiducia mercantil, el fiduciario no contrata en nombre del fiduciante,
por eso es un patrimonio especial, sino en nombre del patrimonio autó nomo del que es titular,
deberá notificarle esa condició n a los 3ros que con él contrata, so pena de comprometer su
responsabilidad patrimonial por generar la creencia o apariencia seria de comprometerse a nombre
propio. Para algunos en este contrato no hay representació n, pues el fiduciario no actú a por cuenta
del fiduciante, sino del patrimonio y éste no es persona, luego sería vocería en vez de
“representació n”. Hay un caso donde se demandó al patrimonio autó nomo y no al fiduciario por
incumplimiento del contrato de fiducia, el profesor indica que se está perdiendo dos veces: no estoy
alegando la responsabilidad por mala gestió n del fiduciario y ademá s para efectos de
responsabilidad patrimonial comprometo el patrimonio autó nomo y no el del fiduciario, entonces
me pagará n con los bienes que “prá cticamente” son míos; luego ante la mala gestió n se demanda al
fiduciario.

 ¿A quién se demanda y en razón de qué?:

Demanda del 3ro: Demanda del fideicomitente:

El 3ro que contrata con ocasió n al patrimonio
autó nomo166 –siendo acreedor de el-, demandará
en contra del patrimonio autó nomo para que
con sus bienes le cumpla la obligació n que con
razó n de su cargo el fiduciario comprometió los
bienes del PA, so pena de caerse el pleito por
falta de legitimació n.
En virtud del incumplimiento del pacto fiduciae –
pacto interno-, y por la mala gestió n –ha habido
error de conducta-, demandado es al fiduciario
por el incumplimiento contractual de las
obligaciones contenidas en ese pacto –
responderá hasta por culpa leve-, no demandado
al patrimonio autó nomo.

- Personería judicial: de la fiduciaria como vocera del patrimonio, podrá ser demandante o
demandada cuando esté en discusió n bienes materia del contrato.
- Iure propium dentro del proceso: si se demanda al fiduciario actuará así.

166
Cuando esté comprometido los intereses del patrimonio autó nomo y no los del propio fiduciario.
478
  En la fiducia mercantil no hay mandato sin/con representación:

No hay mandato sin representación: No hay mandato con representación:

Cuando actú a el fiduciario no lo hace en nombre Tampoco lo es, puesto que el fiduciario es titular
propio y por cuenta del propio patrimonio del patrimonio autó nomo, no lo está
autó nomo, ni en nombre propio y por cuenta y representando, ademá s porque se representan
riesgo del fideicomitente sino en nombre y por es a las personas y el PA no lo es. Por tal, se
cuenta del propio patrimonio. Luego sí acoge la figura de la vocería.
“representaría” –con representació n- algo solo
que la “representació n” opera para personas,
esta figura es cuando yo actú o en nombre propio
–sin representació n- y acá actú o en nombre del
patrimonio autó nomo, adopta la vocería.

- Figura de la vocería (res 400/95): como se indicó , no habría propiamente una representació n, a
pesar de que la norma nos diga que es titular, pero ese titular no se debe entender como
representante –ya que solo se predica de personas-, el derecho colombiano acogió la figura de la
vocería, es ú nico. El profesor indica que nada obsta para llamarlo “representante” má s cuando toda
definició n es peligrosa en derecho civil167; ese titular, entonces, tiene personería jurídica sobre el
patrimonio –así lo indica el Art 1234 #4 “llevar personería”- cuando es agredido o perseguido por
3ros, incluso por el mismo fideicomitente o el beneficiario. El fin del fiduciario debe ser proteger y
defender ese patrimonio, solo pudiéndolo afectar por las actividades relacionadas con la finalidad
para el cual se constituyó .

★ Legitimación sustancial del fiduciario:

É l tiene un poder erga omnes frente a 3ros, pero esa legitimació n está limitada por el pacto fiduciae,
pudiendo hacer solo aquello para lo cual está facultado. La restringe, entonces, los límites del negocio
celebrado.

★ Reglamentación de los Arts 1233 y 1234 CCO por el D-1049/06 –Min Hacienda-:

Art 1: los patrimonios autó nomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aú n
cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y
convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en
cumplimiento del contrato de fiducia. El fiduciario, siendo vocero y administrador del PA, celebrará y
ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso,
comprometiendo al PA dentro de los términos señ alados en el acto constitutivo; debiendo expresar que
actú a en condició n de vocero. En desarrollo de la obligació n legal indelegable del numeral 4 artículo
1234 CCO, el fiduciario llevará “la personería” del PA en todas las actuaciones procesales de cará cter
administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo
conforman contra actos de 3ros, beneficiario o constituyente, o para ejercer derechos y acciones que le
correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. Los actos o contratos que se realizará n en virtud de
la fiducia solo se desarrollará n si el fideicomitente podía celebrarlos directamente.

★ (Art 1238 CCO) ANÁLISIS DE LAS ACCIONES DE LOS ACREEDORES:

Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrá n ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a
menos que sus acreencias sean anteriores a la constitució n del mismo. Los acreedores del beneficiario
solamente podrá n perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario
celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.

 Dinámica: si mi patrimonio sirve como garantía –prenda general de los acreedores míos- el
hecho de que yo, a través de la constitució n de un patrimonio autó nomo, saque bienes
“jugosos” de mi patrimonio general y los constituya de esa manera, puede ser un instrumento
para eludir esa prenda general.

167
“Omnis definitio in iure civile periculosa est”.
479
  No hay un desprendimiento o separabilidad total o absoluto de esos bienes: por el hecho
de constituirlos como patrimonio autó nomo, toda vez que los acreedores con título crediticio
anterior a la constitució n del patrimonio, pueden perseguir esos bienes.

 Dos tipos de acciones: (i) “Podrá n perseguir esos bienes” –de los acreedores anteriores- (ii)
“En fraude de 3ros” –de los 3ros- y es la acció n pauliana –fin: recomponer el patrimonio-.

 Criterio del profesor –a partir del tenor literal-: la primera es una acció n ejecutiva en virtud
de la cual se persiguen esos bienes; la segunda es una “impugnació n” hablándose de una acció n
revocatoria de los actos para recomponer el patrimonio y perseguir, una vez recompuesto, los
bienes de mi deudor –es decir, la acció n pauliana-.

 Tesis del sector fiduciario: una de las causales de extinció n del contrato de fiducia es “por la
acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario” luego si inicio un proceso ejecutivo, no
estoy queriendo impugnar el negocio, sino que quiero extinguirlo-, no le convenía al sector
fiduciario que por el mero ejercicio de una acció n ejecutiva se extinguiera el negocio, luego
interpretaron  la primera parte no es una acció n ejecutiva sino una acció n ordinaria de
recomposició n con la diferencia de que no exige el consilium fraudis; la segunda, dijeron, sí es
la típica acció n pauliana que exige consilium fraudis. El profesor tiene una tesis intermedia: los
acreedores con garantía real sí podrían perseguir los bienes a través de un proceso ejecutivo.

 CSJ/010: inicialmente en el añ o 2005 un Tribunal, que conoció de un proceso relacionado con

el tema, indicó que es una acció n ejecutiva y no ordinaria, llegó el pleito a casació n y la casació n
no prosperó , luego quedó en firme lo que dijo el Tribunal en ese entonces. Sin embargo, en el
añ o 2010 se dio la ú ltima interpretació n del tema donde se dijo que no basta con probar que el
título crediticio sea anterior sino que hay que probar que esa transferencia de los bienes
provocó efectivamente una disminució n –no hay má s bienes o los que hay son insuficientes-
donde el perjuicio está demarcado por la precariedad de la garantía patrimonial del deudor, si
tiene otros bienes no es atendible la persecució n, no está legitimado para demandar al
patrimonio autó nomo la satisfacció n de la acreencia que el deudor no satisfizo y menos la
pretensió n de aniquilació n del negocio.

- Conclusión: el primero contempla una acció n auxiliar a favor de los acreedores dirigida a
recomponer el patrimonio, con la exigencia del interés legítimo 168 ya mencionada, la acció n tiene un
sentido objetivo, sin necesidad de probar consilium fraudis el problema es que contraría la norma
porque ella no exige esa prueba del detrimento efectivo y esa fue la razó n por la cual Arrubla
Paucar salvó el voto.

★ Terminación del contrato:

Art 1240 CCO “Causales de Extinción del NF”: ademá s de las establecidas en el CC para el fideicomiso
–patrimonio autó nomo-:

1. Por haberse realizado plenamente sus fines;

2. Por la imposibilidad absoluta de realizarlos;
3. Por expiració n del plazo o por haber transcurrido el término má ximo señ alado por la ley;
4. Por el cumplimiento de la condició n resolutoria a la cual esté sometido;
5. Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señ alado, la condició n suspensiva de
cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia;
6. Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señ alado en el acto
constitutivo como causa de extinció n;
7. Por disolució n de la entidad fiduciaria;
8. Por acció n de los acreedores anteriores al negocio fiduciario;
9. Por la declaració n de la nulidad del acto constitutivo;

168
La ú nica prueba para demostrar el interé s legitimo es demostrar la precariedad y que se acentuó en el patrimonio autó nomo.
480
 10. Por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario,
y
11. Por revocació n del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.

★ Finalidades de la fiducia:

Se divide en: (i) Fiducia de Inversió n; (ii) Fiducia de Administració n y; (iii) Fiducia de Garantía:

FIDUCIA DE INVERSIÓN:

Tiene como fin la destinació n o entrega, por parte del fideicomitente, de un dinero, al fiduciario, con el
fin de que éste lo invierta en papeles, bonos, en lotes, que compre un porcentaje de proyecto vacacional
con el, entre otras opciones.

 Art 1234 CCO #3: Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los
requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que
má s conveniente le parezca.

 La obligación del fiduciario en la FI es de medio y no de resultado: los encargos y

contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrá n tener como objeto la
asunció n por éstas de obligaciones de resultado salvo en aquellos casos que así lo prevea la ley
(# 3 Art 29 del Estatuto Orgá nico del Sistema Financiero). Se contemplo ello por el albur que
implica cualquier inversió n.

- Ello para concretar que las fiduciarias no se obligan por los resultados de la inversió n que hicieron,
así que si una fiduciaria dice que garantizará una cierta tasa rentable, ello no es así, puesto que
finalmente dirá n que no son responsables del resultado –el decreto contempló eso para evitar las
fiduciarias de captació n, que captaban dineros generando una idea de ganancias cuando no era así-.

- En fin: no me puede garantizar el fiduciario los réditos o beneficios del capital que invierte.

- #5 Art 151 del Estatuto: si por la obligació n legal la fiduciaria no puede garantizar una tasa fija para
los recursos recibidos, la fiduciaria no está incumpliendo porque dependen del albur del mercado
financiero.

 Hay fiducia de inversión libre o limitada: siendo ésta ú ltima con las indicaciones que se le
haga a la fiduciaria de la manera en có mo disponer de los bienes, incluso le dirá dó nde invertir
esos dineros, si la desconoce el fiduciario tiene responsabilidad contractual. El fiduciario libre
está basado en la experiencia y conocimiento en el mercado, invierte allí donde cree que es
mejor para satisfacer los intereses del inversionista.

 Valoración de la decisión del fiduciario en FI libre de “donde mejor crea”: en un caso

prá ctico se le da una plata a la fiduciaria para que lo invirtiera, lo invierte en el sector de
cooperativas siendo una mala inversió n –ya que el sector cooperativo cayó -; se demandó a la
fiduciaria por el incumplimiento de restituir el dinero, ademá s que ellos, al ser profesionales,
debían analizar que ese sector era malo –el pleito no se perdió para la fiduciaria porque había
un fax donde decía que se ordenada a la fiduciaria invertir en el sector solidario, siendo
fideicomiso limitado169.

 Administrador diligente: el que logre encontrar el equilibrio entre la rapidez de las

decisiones y la seguridad de tomar las mismas, basado en precauciones y aná lisis
usuales y normales que expresen que objetivamente se obra como un hombre
profesional y cuidadoso.

169
Der ser libre se hubiera condenado por error profesional.
481
  Carteras colectivas: reguladas en el decreto 2555/010 siendo un fondo comú n ordinario que
reú ne recursos o dineros de diversas personas, suelen ser administradas por una fiduciaria,
con el fin de que inviertan ese dinero para obtener ganancias y redistribuirlas entre esas
personas; es un contrato que incluso se perfecciona con la entrega del dinero que se hace al
fiduciario.

 El decreto 2555/010 contempla:

1. El principio de la mejor ejecución: las sociedades administradoras –

inversionista profesional- deberá n gestionar las carteras colectivas en las
mejores condiciones para los adherentes –o inversionistas “primarios”-,
teniendo en cuenta las características de las operaciones en ejecució n del
Aunado al mercado, la posibilidad del mejor precio, la situació n del mercado en el momento
primer de la ejecució n, los costos asociados y demá s factores relevantes. Se entiende que
principio, la sociedad administradora logra la mejor ejecució n de una operació n cuando
está: obra con el cuidado necesario para propender porque el precio y las demá s
condiciones de la operació n correspondan a las mejores condiciones
disponibles en el mercado al momento de la negociación –para aquellas
sociedades que administran y controlan dichas carteras-, teniendo en cuenta la
clase, el valor y el tamañ o de la operació n.

Las sociedades administradoras de fondos de inversió n colectiva en desarrollo

de su gestió n deberá n actuar evitando la ocurrencia de situaciones que pongan
en riesgo la normal y adecuada continuidad de la operació n de los fondos de
inversió n colectiva bajo su administració n o la integridad del mercado.

2. Deber de prudencia y diligencia: Las sociedades administradoras de fondos

de inversió n colectiva deberá n actuar de manera profesional, con la diligencia
exigible a un experto prudente y diligente en la administració n de fondos de
inversió n colectiva, de conformidad con la política de inversió n de cada fondo de
inversió n colectiva. En el aná lisis de prudencia y diligencia de la sociedad
administradora de fondos de inversió n colectiva deberá tenerse en cuenta la
manera como ésta hubiere actuado para la selecció n de las inversiones,
independientemente de si las inversiones fueron exitosas o no. Así mismo, en el
aná lisis de la diligencia respecto de una inversió n en particular se deberá tener
en cuenta el papel que dicha inversió n tiene en la estrategia integral del
respectivo fondo de inversió n colectiva, de acuerdo con la política de inversió n
correspondiente.

 Esos deberes se extienden: al fiduciario de inversió n –y no solo respecto de las carteras

colectivas-, incluso para la libre o limitada, teniendo un deber de informació n donde se indique
al juez que el actuar del administrador se ajusta el principio de mejor ejecució n y el deber de
diligencia y cuidado.

 ¿Qué pasa si el fiduciario recibe instrucciones exactas?: debe acoger ese principio y esos
deberes, de todos modos el mandatario podrá separarse de las instrucciones cuando con la
ejecució n del encargo se afecten intereses del mandante, señ ala el CC.

FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN:

★ Objeto: transferencia de unos bienes para que una entidad fiduciaria los administre en beneficio del
constituyente. Dentro de ésta caben muchas formas de fiducia, el ejemplo es la fiducia mobiliaria o la
fiducia para pagar educació n de los hijos.
FIDUCIA DE GARANTÍA:

★ Antecedentes históricos:
482
En la época de los 80 se rechazó la fiduciaria en garantía –sobre todo por parte de los organismos
financieros- toda vez que la consideraban como una violació n a las garantías reales típicas del CC –esto
es, prenda170 e hipoteca-; en fin, los organismos citados aceptaban la fiducia en garantía solo si se
sumaba con las garantías reales típicas. Por ú ltimo, en el añ o de 1985, el ó rgano vigilante del sector
financiero –esto es, Super Financiera- acepta la admisibilidad de la nueva garantía.

★ Concepto:

El acto de transferencia no recae en el patrimonio del acreedor, como es el banco, sino que el acto de
transferencia recae en un 3ro especializado, que es el fiduciario, de tal forma que en el momento en que
el deudor incumpla, lo que hace el acreedor es notificarle al fiduciario que aquel ha incumplido –
comprueba una situació n objetiva ú nica que es ésta- para que ejecute la garantía extrajudicialmente 171
(que la venda) y que con el producto de ella, le pague el crédito al acreedor.

★ Finalidad:

La fiducia en garantía es un sucedá neo de la hipoteca o de la prenda, y lo es ya que en esta figura se

evita recurrir a un proceso judicial, ello en el entendido en que seguramente ese proceso de ejecució n
de la garantía que hace la fiduciaria –siendo ente privado-, se acercará ese valor a un valor real
comercial.

★ Ventajas frente a las otras garantías reales:

La ventaja de escoger la fiducia en garantía –sobre las garantías reales- es que primero, es un ente
profesional, con cargas en la custodia del bien –cuestió n que dará seguridad al acreedor- y segundo, que
ante un incumplimiento del deudor, habiendo de por medio un contrato de fiducia, el acreedor va a
tener una efectiva caució n a su favor ante ello, so pena de incumplimiento por parte del fiduciario. Las
ventajas específicas son:

1. Puedo garantizar varias obligaciones en primer grado por un mismo bien, en sentido contrario
en la hipoteca garantiza obligaciones segú n el orden registral, primer grado lo tendrá quien
registra primero y así sucesivamente.
2. Esos bienes dados en garantía solo deben responder por obligaciones expresamente
determinadas, no pueden ser perseguidos por obligaciones contraídas con posterioridad del
contrato de fiducia.
3. Se evita el albur y costos de un engorroso proceso judicial.

★ Mutación en el OJ que ha tenido las garantías en el decurso temporal:

1. De la garantía con desposesió n se pasa a la garantía sin desposesió n para permitir que el
deudor explote la cosa y se pague la deuda debida, es decir, de la prenda con tenencia del
acreedor, se pasa a la de sin tenencia EJ  prenda de un establecimiento de comercio.

2. Una vez contemplamos la garantía sin desposesió n, se le suma la obligació n del acreedor de
hacer producir la cosa  anticresis.

3. Hoy en día lo que existe es la garantía administrada por un 3ro con el fin específico de
ejecutarla de haber incumplimiento del deudor –uno de los redactores del Codex Civile/1804
definió garantía como todo aquello que permite o que facilite que el deudor pueda pagar el
crédito y que debe ser avalado por el OJ, por ello ha habido cambios en la garantía-.

★ Fiducia en garantía frente al pacto comisorio:

170
Hacerla efectiva en proceso judicial, sin embargo, se contempló la posibilidad de la ejecució n extrajudicial.
171
En las Notarías o Cá maras de Comercio.
483
 No obstante haber sido aceptada la figura por parte de la SF, se llegó a casació n un caso de esta estirpe,
donde un casacionista alegó que la fiducia en garantía viola la prohibició n del pacto comisorio ya que la
ejecució n de la garantía extrajudicial viola el debido proceso al impedirle al deudor ejercer algunos
comportamientos de él en el proceso –como la excepció n de fondo de cuestionar el crédito-.

 Según la CSJ la fiducia en garantía no viola el pacto comisorio (SEN29/05/05):

a) El pacto comisorio opera para específicos contratos, como el de prenda, hipoteca y

anticresis, no puede extenderse la prohibició n a la fiducia –segú n el profesor no es tan
convincente-.

b) Se aplica la prohibició n a los contratos que dan lugar a un derecho real de

garantía, la fiducia en garantía no da lugar a un arquetípico derecho real
Las más en cabeza del acreedor, ni a un derecho personal, solo es una garantía
importantes
admisible.

c) La disposició n de los bienes fideicomitidos –vendiéndolos el fiduciario- o la entrega al

acreedor como dació n en pago: son actos que en concreto ejecuta un 3ro autó nomo e
independiente –no el acreedor- ademá s autorizado ex ante por el deudor actuando con
estricta sujeció n a sus instrucciones –no es una facultad en sí del acreedor, como sí se
ve en los otros contratos-.

d) Ese pacto de ejecució n extrajudicial es producto de la autonomía privada, ex ante el

deudor autorizó para que un 3ro ejecutara la garantía, el fiduciario actú a con estricto
rigor, es un pago voluntario que hace el propio deudor que se sirve del fiduciario y
ademá s se entiende que ello fue aceptado por el acreedor–no reemplaza los
mecanismos del CPC pues en realidad acá se ve una diná mica diferente-.

e) Ademá s no se viola el debido proceso: toda vez que sería el deudor al que se le violaría
el debido proceso, sin embargo, si él mismo acordó para con el fiduciario la ejecució n
extrajudicial del garantía, y espera que éste se ciñ a a las instrucciones dirigidas por el,
no podría invocar la violació n del debido proceso para abstraerse de las clá usulas del
negocio jurídico fiduciario celebrado por él, en virtud de la autonomía privada.

El fiduciario no es juez del contrato: es ú nicamente un ejecutante de la garantía cuando no hay

discusió n frente a ese hecho llamado incumplimiento, como cuando el deudor dice que no ejecute la
garantía, a pesar de ser ello pedido por el acreedor, ya que nunca incumplió , el fiduciario no puede
solucionar esa disputa –ese conflicto de intereses- implicando ello sí violació n del debido proceso,
ejecutará la garantía cuando no hay controversia acerca de la obligació n, su validez o incumplimiento.

★ El fiduciario no es ni deudor ni fiador solidario:

La fiduciaria no asume una relació n “fideiusoria”, es decir, una fianza, no asume una obligació n
solidaria, si el deudor incumple, yo no tengo que cobrarle el monto de mi obligació n al fiduciario
porque no es deudor ni fiador solidario, su obligació n es la de ejecutar la garantía, luego solo esto, como
acreedor, puedo pedirle que cumpla.

El sentido es que su objeto es distinto a la obligació n principal del fideicomitente.

★ Patrimonio autónomo en esta fiducia, dice la justicia arbitral:

Cuando se constituye, esto es escritura pú blica má s registro, la fiduciaria expide un certificado de

garantía, que es un documento y no un título valor, es una constancia que da cuenta del respaldo del
patrimonio para cubrir la garantía, debe expedirse una vez integrado y constituido el PA respectivo, so
pena de error de conducta de la fiduciaria comprometiendo su responsabilidad ya que si no se ha
constituido y expide ese certifico éste está dando cuenta de la cobertura.

★ Discusión de la fiducia en garantía en los 90 –Concordato de Acerías Paz del Rio-:

484
APR entra en un proceso de concordato –ahora: proceso de reorganizació n y liquidació n- donde los
mejores activos de ellos se dieron en fiducia en garantía al sector financiero, quedando esos acreedores
“má s distinguidos” con las mejores garantías y los menos relevantes –proveedores- quedaron sin
garantía importante.

La Superintendencia de Sociedades elaboró la siguiente doctrina –a partir de este pleito- que quedó en
la ley 1116/06: no se pueden ejecutar las fiducias en garantía por fuera del proceso liquidatorio –así la
garantía exista ya antes del inicio del proceso-.

Los concordatos tienen la regla del par contitio creditores que significa que todos los acreedores
llegan en igualdad de condiciones, salvo prelaciones, y como la fiducia en garantía no es una garantía
real ni personal, no tendría ningú n tipo de prelació n.

Para la SS –como juez natural de las crisis econó mica de los empresarios- desnaturaliza el concordato el
hecho de que se entreguen los bienes má s importantes a un fideicomiso para beneficiar a algunos
acreedores –especialmente a los financieros- pues cuando se abre tal proceso, los acreedores del
empresario relacionados con su actividad productiva –tales son los trabajadores y proveedores- no
encuentran fá cil solució n de la crisis de su deudor, como quiera que los bienes de mayor valor fueron
comprometidos por éste, conduce al deterioro de la actividad empresarial y la desnaturalizació n del
concordato como mecanismo de recuperació n.

La ley 1116/06 señ ala que cuando entra alguien en un régimen de insolvencia, esas fiducias entran a
esa liquidació n universal, esas fiducias no se puede ejecutar por fuera del proceso concordatario, toda
vez que, los acreedores beneficiarios de la fiducia deben someterse al proceso concursal para obtener la
satisfacció n de sus créditos, con independencia de que éstos se hayan garantizado con la fiducia, o con
prenda, o con hipoteca.

Algunos grandes abogados dijeron que la fiducia había muerto pero la razó n de todo esto es que la
fiducia no puede ser instrumento de elusió n para que los má s débiles se queden sin garantía alguna.
Esos abogados, defensores de los grandes acreedores financieros, dijeron que en realidad el pago lo
hace la fiduciaria no el deudor, por tal podría ejecutarse por fuera del proceso concursal pero la SS los
contradice argumentando: “cuando paga el fiduciario, realmente está pagando el fideicomitente
deudor172, todo el patrimonio entra al proceso no pidiéndose sacar los bienes más significativos y dejar un
patrimonio vacío sin garantía”.

★ Responsabilidad civil “subjetiva” del fiduciario:

Art 1243 CCO: el fiduciario responderá hasta de culpa leve en el cumplimiento de su gestió n, sigue
siendo la responsabilidad del fiduciario subjetiva, no obstante que es un profesional.

¿Por qué subjetiva, luego no es un tema comercial, luego no es un profesional, luego no es una actividad
vigilada, luego no es ejecutada por un profesional remunerado?

El CC nos señ ala que el mandato en el CC es gratuito, por ser negocio de confianza responde por culpa
leve, pero dice que sin embargo, cuando el mandatario recibe remuneració n por el encargo, su
responsabilidad será mayor. Entonces, por qué sigue el lineamiento de responsabilidad subjetiva
general, sabiendo que la fiducia es remunerada, debería ser mayor.

El profesor cree que en fiducias como las de construcció n de obras, asumiendo obligaciones de
resultado, no debería ser responsabilidad de medio –como sí en la de inversió n- sino de resultado, pues
debería ser mayor su responsabilidad

1. Culpa y delegación:

172
Ello sustentado en el pará grafo del artículo 1 de la ley 1049/06: “el negocio fiduciario no podrá servir como instrumento para
realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”
485
Como ya vimos la norma de cuá l es la responsabilidad del fiduciario, se recurre a un criterio de
responsabilidad medio, donde el contrato presenta utilidad para ambas partes, la crítica sigue siendo
que la responsabilidad debería ser mayor toda vez que el fiduciario es un profesional y ademá s porque
el mandatario remunerado tiene una responsabilidad mayor.

Se ha insistido en el Art 1234 CCO sobre “deberes indelegables”, qué pasa si hay delegació n sobre ellos:

- No hay delegació n novatoria: el delegado asumiría el cumplimiento de la obligació n y sacaría de

cualquier responsabilidad al delegante.
- Sí hay delegació n cumulativa: porque el delegante no puede delegar una de las funciones esenciales
del nú cleo del negocio, la responsabilidad radica en el delegado y fiduciario inicial.

En suma, no es lícito delegar los actos necesarios para la consecució n de la finalidad prá ctica o
econó mica buscada con la celebració n del negocio. De haberla, es un comportamiento censurable que
puede comprometer la responsabilidad del fiduciario por:

a) Inejecució n del deber bá sico contractual.

b) La delegació n de las prestaciones que corresponda nú cleo del negocio.

 Delegación a Comités Fiduciarios: no puede soslayar los deberes indelegables que tiene el
fiduciario, delegá ndole esas funciones que constituyan el deber bá sico contractual, salvo que lo
apruebe el fiduciante.

2. ¿Obligación de medio y no de resultado?:

Regla de que la obligació n que asume el fiduciario profesional es de medio y no de resultado, ello fue
pensado para la fiducia de inversió n, extendiendo las fiduciarias la misma regla a los demá s tipos o
clases de fiducia.

 Efectos de la distinción: es una clasificació n traída del derecho francés, no una genuinamente
romana ni del CC, nuestro sistema de responsabilidad es el del Art 1604 CC, donde quien alega
el CF debe probarlo; teniendo efectos desde el punto de vista del “omus probandi” pues si es de
resultado la obligació n, el deudor ú nicamente podrá eximirse alegando el CF o FM, culpa
exclusiva de la víctima o intervenció n de un 3ro, la causa precisa extrañ a y la carga de probar
ello es de él.

Si es de medio: la cuestió n varía, el acreedor es –y no el deudor- quien tiene la carga de la

prueba, tendrá que probar la falta de diligencia de su deudor –profesional- y ademá s que no
actuó como buen pater familias, ni como buen hombre de negocios.

 Ilógico: que esta regla opere para el sector profesional remunerado y muchas veces en contra
al usuario consumidor del servicio, la jurisprudencia ha tratado de morigerar esto, má s cuando
mucha de las obligaciones asumidas por los fiduciarios son de resultado como la de rendir
cuentas no casando la regla en el contenido obligacional asumido, entonces incrementa la
responsabilidad de los profesionales –entre ellos de los fiduciarios-.

3. Criterio de valoración: buen padre de familia o mejor ¿buen hombre de

negocios?:

A la luz del derecho romano el primero es un señ or austero que cuida un patrimonio, es una persona
inteligente, audaz y cuidadosa –en una sociedad de consumo es muy difícil encontrar un bpf-. La ley
222/95 introduce el concepto de “hombre de negocios” para la responsabilidad de los administradores
de las sociedades, habiendo un cambio en la valoració n de los representantes legales, administradores
y fiduciarias.

 ¿Qué acontece ese cambio?: del bpf al bhn, que hay una responsabilidad má s grave para la
fiduciaria y el administrador de un ente societario.

486
  Hombre de negocios: hay una presunció n especial de aptitud profesional,
independientemente de que la tenga o no, por ello la prueba de la carga de diligencia es una
carga excesiva para el usuario porque tienen las fiduciarias en su cabeza que son aptas
profesionalmente para administrar un patrimonio ajeno, y tengo que desvirtuar esa
presunció n.

 Se agrava esa valoración: porque media la confianza en ese negocio.

4. Responsabilidad con bienes propios o fideicomitidos:

Tema de legitimació n, si se demanda a una fiduciaria por error de conducta responde el patrimonio de
la fiduciaria, pero si se demanda por la ejecució n se responde con el patrimonio autó nomo.

★ El deber de información:

Se ha entendido como un deber secundario de conducta, hace parte del principio de la buena fe, es un
deber relevante en negocios jurídicos que involucran actividad de profesionales. La jurisprudencia
arbitral distinguió entre:

VS
Deber de información Deber de asesoría
1. Deber de información: un
profesional siempre tiene que tenerlo respecto del cliente, así no se estipule, hace parte del
contenido contractual, se entiende que lo integra el artículo 1501 CC como elemento natural, el
profesional siempre debe darle informació n a su cliente-usuario.

2. Deber de asesoría: sí tiene un mayor contenido obligacional, para algunos hace parte del
contenido y no necesita clá usula expresa, si se asume la asesoría puede haber un incremento
en el monto de la actividad que despliega el fiduciario.

 Circular externa 046/08 – de la SF-: sobre el deber de informació n y de asesoría, acogida a

propó sito de antecedentes jurisprudenciales, dijo la circular:

Deber de asesoría: Deber de información:

Implica un juicio de valor materializado en una
recomendació n al cliente. En el de inversió n el
principio de mejor ejecució n implica que se debe
buscar la mejor alternativa para manejar ese
fondo que se le dio, acá se dice que salvo el de
inversió n, el de asesoría sí requiere clá usula
expresa.
Deben informar los riesgos y los aspectos
negativos relacionados con el objeto del contrato
y las prestaciones encomendadas de manera que
el cliente debe estar informado de los aspectos
de la etapa pre, contractual y post. Poner en
conocimiento del cliente las dificultades e
imprevistos que se dan en la ejecució n del
contrato.

★ Criterio de valoración de los administradores:

Se han incrementado, como vimos, en el hombre de negocios y el deber de informació n, sé que si el

negocio tiene perdidas se va a demandar es al administrador, pero hay un albur, solo será n fuente de
responsabilidad cuando no tengan la idoneidad y experiencia –lo que usualmente hace el hombre de
negocios- para evaluar las circunstancias imperantes o actú en sin obtener la informació n y estudios
que habitualmente se llevan a cabo para la clase de negocios de que se trate.

Entonces, si se van a tomar decisiones importantes, deben estar previamente informados y asesorados,
pues de lo contrario puede ser apreciado como error de conducta.

 Administrador diligente: el que logre encontrar un equilibrio entre la rapidez de sus

decisiones y la seguridad –pertinencia- de las mismas, la ú ltima bajo está ndares normales, no

487
 especialmente onerosos, la seguridad no ser responsables por los malos negocios si efectú an
un aná lisis y se informan bien.

 ¿Cómo se conjuga la toma de decisiones?: hay algunas decisiones que se tienen que tomar de
manera rá pida, el mercado es competitivo y agresivo, se tiene que mirar si fue diligente o no a
pesar de no poderse informar por falta de tiempo.

 Circular externa citada ya: “las sociedades fiduciarias deben tener conocimientos técnicos y
prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendentes a la mejor ejecución del
negocio y evitar los que puedan estropearlo, prever los riesgos que puedan afectar el negocio y a
los bienes fideicomitidos, y advertir de ello al cliente, eso hace un buen hombre de negocios”

RESPECTO DE LA GARANTÍA:

★ Suficiencia de la garantía:

La jurisprudencia arbitral dijo que el fiduciario responde por la suficiencia técnica, econó mica y jurídica
de la garantía, las mismas fiduciarias ante esa responsabilidad son las que contratan al avaluador de las
garantías, ya esa actividad no la delegan al fideicomitente deudor.

Dentro del costo de la fiducia se imputa el gasto del avalú o, lo soporta el fideicomitente.

 Control de suficiencia por el acreedor: el examen de la suficiencia jurídica y econó mica de la

garantía también es del beneficiario, o sea del acreedor, que esa actividad no era ú nica y
exclusiva del fiduciario, el beneficiario también tiene un control de la suficiencia, mirá ndose su
diligencia (CAS 18/05/06).

 A partir de lo anterior: se diluye la responsabilidad –que le había dado la jurisprudencia

arbitral- en cabeza del fiduciario.

 Discusión: no se sabe si seguir la tesis tradicional arbitral –ya que es un profesional- o la de la

CSJ –ésta considera al 3ro beneficiario como alguien que debe coadyuvar-.

★ Imposibilidad de ejecutar la garantía:

La CSJ indica que no es una responsabilidad ú nica del fiduciario sino también del acreedor porque él
tiene un deber de colaboració n con la fiduciaria respecto de la suficiencia de la garantía.

 La jurisprudencia ya citada indica: al ser la fiducia en garantía una arquetípica caució n, el

acreedor debe verificar si cuenta con suficiencia para el respaldo de su crédito, el fiduciario no
asume responsabilidad puntual por la eficacia de la garantía –bien porque no son suficientes al
pago o porque se marchitan por circunstancias sobrevinientes-, a menos que hubiere recibido
bienes feidicomitidos por un valor que de bulto –segú n reglas de la experiencia- sea
desproporcionado con las condiciones de aquellos, o incurra en actos culposos en su gestió n
que inciden en la idoneidad de la garantía, o que, en general, no realice actos necesarios para
conseguir la finalidad de la fiducia, o proceder a enajenarlos desconociendo las instrucciones
dadas, entre otros eventos. Dice la CSJ que, de todos modos, su obligació n es de medio y no de
resultado, el fiduciario debe tener que verificar, desde luego, los bienes que le transfieren
tengan aptitud jurídica y econó mica para servir de garantía y prestar atenció n a su proporció n
adecuada –con respecto al crédito que garantizan- a lo largo del contrato. En fin, no responde
por la suficiencia de la misma.

 ¿En realidad el fiduciario es un 3ro en esa relación acreedor-deudor y más si en esa

relación surge una garantía, garantía que debe ejecutar el fiduciario?: la CSJ crea la figura
del 3ro para indicar que en la labor de verificació n de la suficiencia, el acreedor debe colaborar
porque la relació n jurídica es con él. El profesor indica que eso es muy favorable a las
fiduciarias –les alivia su responsabilidad- y duda si es atinada la aseveració n, pues es una
exageració n conceptual para él que la CSJ haya afirmado que es un 3ro ajeno y que no responde
488
 por la suficiencia de la garantía má s cuando muchas veces es el mismo acreedor quien delega a
la fiduciaria el estudio de la suficiencia de la garantía –ello por la complejidad de las relaciones
del mundo actual y el principio de confianza-.

 La jurisprudencia realza el principio de colaboración y de confianza: del acreedor el

primero y de confianza con el fiduciario, no es correcto decir que es un 3ro, a vista del profesor,
porque, entre otras cosas ya indicadas, el fiduciario interviene para garantizar la suficiencia de
la garantía, pues él mismo la ejecuta, y eso se ve má s cuando le delegan esa funció n.

★ Consultas al Superintendente Bancario o Financiero:

Art 1324 CCO #5: es deber indelegable “pedir, solicitar y consultar al superintendente bancario o
financiero cuando tenga dudas sobre có mo debe ejecutar una orden contenida en el acto constitutivo, o
cuando deba apartarse de las instrucciones dadas en el acta constitutiva”. Podrá apartarse si rompe esa
orden el sentido comú n, pero de todos modos tiene que pedir consulta, para que no se le endilgue
responsabilidad.

 CASO: cesió n de acciones (venta de la compañ ía de energía) el fideicomitente-vendedor le dice

a la fiduciaria có mo le debía transferir al comprador esas acciones, lo debía hacer a medida
que el beneficiario comprador iba pagando las acciones de esa compañ ía, hubo un momento en
que entró en patología el contrato, el fideicomitente le dice a la fiduciaria que no le transfiera el
% que resta, pero el comprador le dice que se las transfiera porque ya cumplió el % del pago 
el fiduciario debió haber pedido consulta pero no la pide y ordena la transferencia del resto de
acciones, se demanda por el vendedor pues desconoce las instrucciones que él le había dado.
La CSJ dijo que a pesar de no haber perjuicios producidos, se desconoce la regla pues el
fiduciario no es juez del contrato, debía pedir consulta, le imputan error de conducta y es
condenado como responsable.

★ Teoría de deberes de protección del 3ro:

Es la primera vez que la CSJ acoge dicha teoría en el derecho colombiano, lo hace con base en la buena
fe –entendida bajo la visió n de Emilio Betti-, segú n la cual las partes de la relació n jurídica deben
propender a satisfacer los intereses de la otra parte.

 Hay deber entre los co-contratantes entre sí: pero la tesis alemana de protecció n “al 3ro” no
se acogió hasta la jurisprudencia de la CSJ.

 Hechos de la jurisprudencia: se va a levantar un centro comercial y tiene 3 niveles, el

constructor pone una pancarta de invitació n a inversió n en esa construcció n, X dijo que
compraba 4 oficinas en el 3er nivel; el constructor tiene que conseguir el punto de equilibrio
para iniciar la construcció n que es el 50% –vender ciertas oficinas e este caso-. Se anunció que
en dicho proyecto estaba una fiduciaria que iba a recibir los recursos de los promitentes
compradores -eso ayuda pues genera confianza al haber un ente profesional que se espera
destine razonable y correctamente los recursos-; el cliente firmó una promesa de compraventa
con la firma del constructor. El problema  la plata no alcanzó para construir el 3er nivel, el
abogado del cliente pide el reembolso del dinero má s correcció n monetaria –pues se la dio
hacía 2 añ os-, el cliente no recibe nada pues ya ni siquiera hay recursos, demanda al
constructor y a la fiduciaria solidariamente  el punto es: ¿cuá l es la solidaridad si no había
firmado contrato con la fiduciaria?: no obstante ello, la CSJ crea esta teoría y condena
solidariamente a la fiduciaria.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El contrato de arrendamiento tienen su explicació n en el contrato de licencia  el objeto: para el goce y

disfrute sin haber transferencia de bienes.

489
Definición:

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.

- Tres hipótesis de arrendamiento –que elaboraron los romanos-:

1. Locatio conductio “rei”: de cosa.

2. Locatio conductio “operis”: de ejecució n de obra.
3. Locatio conductio “operarum”: de prestació n de un servicio.

- Se obligan recíprocamente:

1. Una parte –llamada arrendador-: a permitir el goce o disfrute de una cosa, la

ejecució n de una obra y la prestació n de un servicio.

2. Otra parte –llamada arrendatario-: a pagar por ello un precio determinado.

Naturaleza jurídica –características-:

Desde el punto de vista de la forma del contrato de arrendamiento:

1. Es un contrato consensual.
2. Es bilateral.
3. Es oneroso: los dos persiguen utilidades gravá ndose recíprocamente.
4. Es conmutativo.
5. Es de ejecució n sucesiva.
6. Es principal.
7. Es nominado.
8. Es un acto administrativo: pues no transfiere el dominio solo otorga un título de tenencia.

EL ARRENDAMIENTO DE COSA

★ Cosas objeto de arrendamiento:

Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin
consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales,
como los de habitació n y uso.
Puede arrendarse aú n la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acció n de saneamiento contra
el arrendador, en caso de evicció n.

 Arrendamiento de cosa ajena: ya que no transfiere el dominio la entrega de la cosa.

★ Precio del arrendamiento:

El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo
caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Llá mese renta cuando se paga perió dicamente.

 Contrato de aparcería: cuando el precio o la remuneració n al arrendador no consiste en

dineros sino en frutos de la cosa arrendada, reviste un perfil de sociedad y es aleatorio –luego
el contrato de arrendamiento puede ser aleatorio y éste es el caso-.

 En puridad el CC habla: es de “renta” y no “canon”.

490
Determinación del precio según el CC:  El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el
contrato de venta.

 ¿Es vá lida o no la fijació n unilateral del precio?: el CC, en la regulació n del contrato de
compraventa, señ ala que será nula la fijació n unilateral del precio; sin embargo, en el contrato
de compraventa se acepta siempre y cuando sea un precio razonable, del mercado y no
abusivo, luego se podría acá con las mismas exigencias.

★ Entrega de la cosa arrendada:

La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradició n
reconocidas por la ley.

★ Excepción de la consensualidad del contrato de arrendamiento:

Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá

cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega
de la cosa arrendada; si intervinieren arras, se seguirá n bajo este respecto las mismas reglas que en el
contrato de compraventa.

 Establece el derecho de retracto y la existencia de arras: luego la excepció n es el pacto de

solemnidad.

 Finalidad de la escritura: que cuando se va a vender el bien sujeto de arrendamiento, el nuevo

adquirente debe respetar el derecho del arrendatario –artículo 2020 CC173-; de no constar, se
extingue el derecho y se acaba el contrato.

★ OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR:

1. OBLIGACIÓN DE ENTREGA -Y AL SANEAMIENTO DE LA COSA-:

No hay transferencia de la cosa, sin embargo, con la entrega –que hace parte de la ejecuci ó n del
contrato y no del perfeccionamiento porque se perfecciona con el consensus- se permite el goce. Por tal,
al no ser la entrega un elemento constitutivo del perfeccionamiento, ante su falta, la consecuencia
pró xima es el incumplimiento –que conlleva a la indemnizació n de perjuicios-.

a) Efectos ante el incumplimiento –el desistimiento-:

Desistimiento del contrato por incumplimiento en la entrega:

Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha puesto en la

imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con
indemnizació n de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnizació n aú n cuando el arrendador haya creído erró neamente y de buena fe
que podía arrendar la cosa –pero no la termina entregando por imposibilidad-; salvo que la
imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

 El desistir es diferente a “resolver”: la resolució n implica declaració n judicial mientras el

desistimiento es una terminació n unilateral del vínculo sin necesidad de declaració n judicial.

 No es una culpa in contrahendo –Ihering-: pues acá ya hubo perfeccionamiento del contrato
–con el consensus-, por tal, la responsabilidad es contractual, habría in contrahendo si el
contrato fuera real, en este evento.

 Pero si necesito la indemnización de perjuicios: sí tengo que ir ante el juez.

173
“Será n obligados a respetar el arriendo: (ii) todo aqué l a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pú blica, exceptuados los acreedores hipotecarios”.
491
  Aún si obra de buena fe –no tenía conocimiento de la imposibilidad-: es condenado, pero
si obra de mala fe ahí sí tiene que resarcir todos los perjuicios directos, incluso los
imprevisibles.

Desistimiento por inutilidad del contrato:

Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de
entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnizació n de perjuicio.

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por
haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el
arrendatario desistir del contrato, quedá ndole a salvo la indemnizació n de perjuicios, siempre que el
retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

 La primera hipótesis de desistimiento es por imposibilidad: la segunda, ésta, ya no es por

imposibilidad, sino porque el contrato ha perdido utilidad para el arrendatario con ocasió n en
la mora en la entrega.

 No obstante la indemnización: si ya no está interesado en el contrato, puede desistir (caso

Sheffield en Inglaterra donde se alquila un segundo piso para ver la coronació n del Rey y no me
la entregan a tiempo, ya no está interesado en ella).

 Interpretación de la CSJ/71 frente al desistimiento: es un derecho potestativo del

comprador sin necesidad de pronunciamiento judicial, extrapolá ndose al contrato de
arrendamiento porque utiliza la misma terminología de “desistimiento”. Varía el desistimiento
de la resolució n, en cuanto a que la resolució n –en la compraventa- requiere declaració n
judicial, contrario sensu, el desistimiento –tanto en la compraventa como en el arrendamiento-
no requiere declaració n.

Paréntesis del incumplimiento previsible en el arrendamiento:

El arrendador está en imposibilidad porque sabe que su arrendatario podría no cumplirle con su
obligació n. Se aplica la misma regulació n de incumplimiento previsible que se aplica en el contrato
de compraventa, pues una regla específica se aplica a una situació n aná loga.

Cuando yo percibo, una vez perfeccionado el contrato, que la contraparte objetivamente me va a

incumplir, me permite el OJ no cumplir 174. Es una suspensió n de la ejecució n de la prestació n a mi
cargo que me faculta el OJ para no cumplir.

El Art 1882 CC se adelantó al incumplimiento previsible en cuanto a que el vendedor tiene la

posibilidad de no entregarle la cosa al comprador si sabe que no le pagará el precio, no es má s que
un desistimiento unilateral sin decisió n judicial, y ello también se aplica al arrendamiento, lo anterior
a menos que cumpla o garantice el cumplimiento o pago. Si el arrendador otea que el arrendatario no
le cumplirá con el pago, el profesor cree que podrá no estar obligado a la entrega, si percibe por un
hecho objetivo que no le pagará . Sin embargo, el tema ya está resuelto por la coligació n contractual
del contrato de seguro y el arrendamiento, donde si no me paga, igual le reclamo a la aseguradora.

2. OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA EN ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN A QUE HA

SIDO ARRENDADA:

174
Art 1882 CC: el vendedor tiene la obligació n de entrega de la cosa, el comprador podrá preservar el contrato o desistir de é l si
el vendedor retarda por el hecho o culpa suya la entrega, dando derecho, una u otra vía a indemnizació n de perjuicios. Si despué s
del contrato mengua considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de
perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio sino pagando o asegurando
el pago.
492
La obligació n de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo,
todas las reparaciones necesarias, a excepció n de las locativas, las cuales corresponden generalmente al
arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aú n a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrá n modificar estas obligaciones175.

 Se estaría incumpliendo la obligación: si no se permite el uso pleno y efectivo de la cosa por

tener la misma defectos.

 Tiene una obligación correlativa el arrendatario: que es la de conservar la cosa, ello porque
tendrá que restituirla.

 Los gastos necesarios son a cargo del arrendador y las reparaciones locativas a cargo del
arrendatario176: el CC no disciplina claramente cuá les son esos gastos necesarios.

 Art 857 CC define qué es necesario en el derecho de usufructo: se entiende por obras o
refacciones mayores las que ocurren por una vez a largos intervalos de tiempo y que
conciernen a la conservació n y permanente utilidad de la cosa fructuaria.  sigue siendo
ambiguo por tal vemos:

 Art 956 CC habla de las expensas necesarias: el poseedor vencido tiene derecho a que se le
abonen las expensas necesarias invertidas en la conservació n de la cosa, segú n las siguientes :
si estas expensas se invirtieren en obras permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado
por un terremoto, se abonará n al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido
realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restituci ó n. Y si
las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, será n abonados al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

- La reparació n necesaria: es una reforma mayor o una expensa necesaria, se refiere a aquellos
gastos invertidos en la conservación y en el mantenimiento de la utilidad de la cosa, la
necesariedad está referida a ello.

 Art 1993 CC habla de mejoras necesarias no locativas: deja todo má s claro, dice que el
arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables
no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no
las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto,
para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no
trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable,
probada la necesidad.

 Art 1994 CC habla de mejoras útiles: el arrendador no es obligado a reembolsar el costo de

las mejoras ú tiles, en que no ha consentido con la expresa condici ó n de abonarlas; pero el
arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada; a
menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían esos materiales,
considerá ndolos separados.

- La mejora ú til: es la que no es necesaria (precisar concepto en jurisprudencia)

 Art 1998 CC habla de las reparaciones locativas: el arrendatario es obligado a ellas. Se

entienden las que segú n la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general
las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del

175
El profesor cree que se deja a las partes la regulació n porque la ley es muy imprecisa en este punto.
176
Ello para que el arrendador reciba la cosa má s o menos como la recibió .
493
 arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañ ales y
acequias, rotura de cristales, etc.

 Art 966 CC abono de mejoras útiles –acción reivindicatoria-: el poseedor de buena fe,
vencido, tiene así mismo derecho a que se le abonen las mejoras ú tiles, hechas antes de
contestarse la demanda. Solo se entenderá n por mejoras ú tiles las que hayan aumentado el
valor venal de la cosa. El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan, al tiempo de la
restitució n, las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas
mejoras valiere má s la cosa en dicho tiempo (…).

- Venal: significa comercial, la mejora ú til aumenta el valor econó mico de la cosa, solo será n
compensadas en tanto y en cuanto el que lo ha hecho –o sea el arrendatario- haya pedido
autorizació n previa al arrendador, tal como lo dice el Art 1994 CC.

- Consejo: al no ser el tema claro, lo mejor es que en el documento contractual se diga qué gastos
está n en cabeza del arrendatario y cuá les en cabeza del arrendador –ello a partir del aval del
artículo que nos dice que las partes podrá n modificar lo estipulado allí-.

- Derecho de retenció n: para el que no le han pagado.

3. OBLIGACIÓN DE LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN O EMBARAZO EN EL

GOCE DE LA COSA ARRENDADA:

a) Actos perturbatorios:

Pueden existir actos perturbatorios de: el arrendador y de 3ros.

1. Del arrendador:

El arrendador, en virtud de la obligació n de librar al arrendatario de toda turbació n o embarazo, no

podrá , sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella
obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.

Con todo, si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse –es decir que no
requerirá n mucho tiempo-, será el arrendatario obligado a sufrirlas , aun cuando le priven del goce de
una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a
proporció n de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para
el objeto con que se tom ó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento . El
arrendatario tendrá , ademá s, derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones
procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato y no era entonces conocida por el
arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para
temerla, o debiese por su profesió n conocerla.

Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

 Frustración que da posibilidad a: (i) terminar el contrato o; (ii) disminució n del valor del
canon –por medio de la acció n de rebaja del precio.

 Diferencia entre resolución y terminación: la resolució n se devuelve al estado anterior, se

hacen las correspondientes restituciones menos en el arrendamiento que opera la terminació n
con efecto ex nunc y no la resolució n con efecto ex tunc, porque acá se consolidan los efectos
causados hasta ese momento es muy difícil que se restituya el uso y todos los cá nones –desde
el presente al futuro se destruyen los efectos-.

Art
1987
CC 494
 Indemnización por perturbación: Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el
arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda
vedarlo, tendrá derecho a indemnizació n de perjuicios.

2. De terceros:

Si el arrendatario es turbado en su goce (i) por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho
a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparació n del dañ o.

Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen (ii) algún derecho sobre la cosa
arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir
una disminució n proporcionada en el precio o renta del arriendo para el tiempo restante.

Art Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado
1988 de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá
CC exigir que cese el arrendamiento.

Ademá s, podrá exigir indemnizació n de todo –previsible e imprevisible- perjuicio, si la causa del
derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato –
ademá s derecho al dañ o emergente y lucro cesante-, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida
de éste, intervino estipulació n especial de saneamiento con respecto a ella.

Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

 La perturbación puede ser:

a) De hecho: por ejemplo una invasió n.

b) De derecho: por ejemplo cuando se arrienda un predio y no se dice que hay

servidumbre y el predio colindante empieza a ejercer esa servidumbre.

a) Derechos ante la perturbación de derecho: o a terminar el contrato o a disminuir el canon

del valor de la renta –si aú n le interesa el contrato-, ello con indemnizació n de perjuicios.

Supone que la pretensió n del tercero ataca el derecho de la cosa arrendada, bien parcial o
totalmente. debe notificarle de la turbació n o embarazo de derecho que aparezca,
denunciá ndole el pleito, si es el caso que la acció n se promueve contra el arrendatario, con el fin
de que el arrendador entre a defender en derecho la cosa; si no lo hace o lo dilata culpablemente
responde de los perjuicios que se le causen al arrendador.

Terceros que alegan derechos sobre la cosa arrendada: La acció n de terceros que pretendan
Art
derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador. El arrendatario será só lo obligado a
1989
CC notificarle la turbació n o molestia que reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que
alegan y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al
arrendador.

 El arrendatario carece de legitimació n para afrontar un debate con terceros que pretendan ser
dueñ os de la cosa arrendada, el legítimo contradictor debe ser el arrendador y no el
arrendatario, pero pesa el deber sobre él –arrendatario- de apenas es noticiado de la demanda,
advertirle la existencia de la misma al arrendador, la mora en decirle eso podrá afectar su
patrimonio; lo anterior se justifica ya que el Art 952 CC dice que se puede reivindicar –dirigir
la acció n de dominio- contra el actual poseedor- y el arrendatario, como se sabe, es un tenedor
no es un poseedor.

 Al no ser el arrendatario poseedor sino tenedor, al parecer, finge como poseedor –cualquiera
que lo ve podría pensar ello- y el Art 954 CC señ ala que si alguien de mala fe, se da por

495
 poseedor de la cosa que se reivindica, sin serlo, será condenado a la indemnizació n de todo
perjuicio que de este engañ o haya resultado al actor, luego hay que tener cuidado.

 En fin, el arrendatario –tenedor- solo es obligado, a partir de la lectura del Art 953 CC- a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

b) Derechos ante la perturbación de hecho: la reparació n del dañ o perseguida por el

arrendatario y si esa perturbació n llega hasta el extremo en que el arrendatario pierde la
tenencia de la cosa, podrá interponer la acció n restitutoria por despojo dentro de los 6 meses
siguientes.

Limitación a la responsabilidad: si no era la causa del derecho conocida por el arrendador al tiempo
del contrato, no será obligado a abonar el lucro cesante –solo debiéndose el dañ o emergente-.

Los perjuicios: incidirá n si hubo buena o mala fe.

b) Vicios redhibitorios:

El vicio redhibitorio es un vicio intrínseco ligado a la cosa “un vicio que le impide el uso para el cual ha
sido arrendada”.

Caso Francesitas / Contrato de Leasing: en este caso se analiza el leasing financiero.

VICIO TOTAL VICIO PARCIAL

Impiden el goce de la cosa arrendada, tiene que
ver con los defectos de la cosa que impiden la Art 1990 CC: continúa:
utilidad de la misma, el estado y la calidad de la
cosa son precarios. Si el impedimento para el goce de la cosa es
parcial, o si la cosa se destruye en parte, el juez o
Art 1990 CC: Terminación o rescisión por mal prefecto decidirá , segú n las circunstancias, si
estado o calidad de la cosa: debe tener lugar la terminació n del
arrendamiento, o concederse una rebaja del
El arrendatario tiene derecho a la terminació n precio o renta.”
del arrendamiento y aún a la rescisión del
contrato, segú n los casos, si el mal estado o
calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso
para que ha sido arrendada, sea que el
arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aú n
en el caso de haber empezado a existir el vicio de
la cosa después del contrato, pero sin culpa del
arrendatario.

 Aquí se ve la diferencia entre la resolución y la terminación del contrato: pues la

terminació n se presenta en los contratos de ejecució n sucesiva y la resolució n en los de
ejecució n instantaneaResolució n es volver al statuo quo mientras que la terminació n busca a
dejar sin efectos futuros el contrato.

 ¿Incidencia de la buena o mala fe para pedir perjuicios?: la mala o buena fe del arrendador
en el conocimiento de que alguien iba a atacar el goce de la cosa tiene incidencia en el
reconocimiento de perjuicios, si no sabía eso al momento de la celebració n–es decir actuó con
buena fe- no reconocerá perjuicios  se extrapola a los vicios –ya estaba regulado para actos
perturbatorios-.

 Sin embargo: lo que dificulta el tema del vicio es la prueba, sea que el arrendador
conociese o no el mal estado de la cosa al momento de la celebraci ó n –en cuanto a
496
 estado o calidad de la misma-, entonces sea que conozca o no del vicio, surge
responsabilidad, incluso después de la celebració n a menos que se le impute al
arrendatario el mal estado o vicio.

 Indemnización por vicios de la cosa: Tendrá ademá s derecho el arrendatario, en el caso del
artículo precedente, para que se le indemnice el dañ o emergente, si el vicio de la cosa ha tenido
una causa anterior al contrato. Y si el vicio era conocido del arrendador –MALA FE- al tiempo
del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo, o por su
profesió n conocerlo, se incluirá en la indemnizació n el lucro cesante.

 Improcedencia de la indemnización: El arrendatario no tendrá derecho a la indemnizació n

de perjuicios que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no
se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su
parte ignorarlo; o si renunció expresamente a la acció n de saneamiento por el mismo vicio,
designá ndolo.

SUBJETIVIDIAD DEL VICIO REDHIBITORIO –TEMA DE LA LEY 1480/11 177-

Contiene: (i) la garantía real y (ii) la responsabilidad por producto defectuoso.

1. La garantía legal: evoca la ratio de un vicio redhibitorio, y consiste fundamentalmente en que

el productor o expendedor deberá reparar, reponer o devolver la suma de dinero pagada por el
usuario-consumidor, por razó n de un vicio intrínseco de la cosa. Y, si por el uso del producto se
genera un perjuicio, el consumidor puede ejercer la acció n de producto defectuoso. 
 
2. La responsabilidad por producto defectuoso:  El art. 1992 C.C, indica que el arrendatario no
tendrá derecho a la indemnizació n de perjuicios que se le concede por el artículo precedente –
art. 1991 C.C.-, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si el
vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; o si renunció
expresamente a la acció n de saneamiento por el mismo vicio, designá ndolo. 

El art. 1995 C.C, indica que si ha habido un gasto con ocasió n de un gasto necesario o mejora ú til
autorizada, y a la finalizació n del contrato,, el arrendador no reembolsa, el arrendatario podrá
retener la cosa arrendada, hasta en tanto el arrendador proceda a pagar esos montos; pero, ese
derecho de retenció n no se puede ejercer cuando hay una extinció n involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada –v.gr. por expropiació n, el arrendatario no podrá retener la
cosa-. Hay varias hipó tesis de extinció n involuntaria –son 5 en el C.C-.

★ OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO:

1. GOZAR LA COSA:

El arrendatario es obligado a usar de la cosa segú n los términos o el espíritu del contrato; y no podrá ,
en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos 178, o a falta de convenció n expresa, a
aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminació n del arriendo
con indemnizació n de perjuicios, o limitarse a esta indemnizació n, dejando subsistir el arriendo.

177
Estatuto de Protecció n al Consumidor.
178
Como cuando se alquila un apartamento y se utiliza para oficina.
497
  Está regida por el principio de la preservación del contrato: pues dice el inciso segundo
“dejando subsistir el contrato” –aú n ante la inobservancia de esta obligació n-, es una
manifestació n de esa regla.

2. CONSERVAR LA COSA:

El arrendatario empleará en la conservació n de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando

a esta obligació n, responderá de los perjuicios; y aú n tendrá derecho el arrendador para poner fin al
arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

- La terminació n del contrato es por grave y culpable deterioro: má s no por incumplimiento, no

por faltar a su conservació n sino por la gravedad del deterioro. Implica una regla de
conservació n del contrato, toda vez que realza la terminació n como ultima ratio.

 Pago de las reparaciones locativas: las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el
inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió ;
pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimos, o de fuerza
mayor, o de caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del
suelo, o por defectos de construcció n. 

- Son las que: por costumbre del país son de cargo de los arrendatarios y en general las especies
de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o sus dependientes –
descalabros de paredes o cercas, acequias, rotura de cristales, etc. (Art 2028 CC179)

 Respecto de las reparaciones locativas el inquilino es obligado: será obligado

especialmente el inquilino:

a) A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañ erías, reponiendo las
piedras, ladrillos y tejas que durante el arrendamiento se quiebren o se desencajen.
b) A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques.
c) A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.

Se entenderá que ha recibido el edificio en buen estado, bajo todos estos respectos, a menos que
se pruebe lo contrario.

 Responsabilidad por culpa del arrendatario y de180: el arrendatario es responsable no só lo

de su propia culpa sino de las de su familia, huéspedes y dependientes.

- Responsabilidad por el hecho de un 3ro: e stablece una responsabilidad contractual por el hecho

de terceros, y ello constituye una excepció n al principio de la relatividad del contrato; no se
reduce al á mbito extracontractual –Art 1738 CC- el hecho de un 3ro sino que se extiende a la
esfera contractual –así esos 3ros no puedan “husmear” en los contratos-.

3. PAGAR EL PRECIO:

El arrendatario es obligado al pago del precio o renta (la segunda parte quedó derogada).

 No fijación del precio o disputa sobre el precio:

179
Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en
el estado que lo recibió ; pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso leg ítimos, o de fuerza mayor, o
de caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcci ó n.

180
Excepció n de la regla del 1602 CC.
498
Si entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra
parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y
los costos de esta operació n se dividirá n entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales.

- Hay contrato: el artículo establece la forma en como se integra el elemento, se estará al

justiprecio de peritos –arbitradores de origen legal- y los costos de dicha operació n se
dividirá n en partes iguales.

 Determinación de los periodos del pago del precio o renta:

El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulació n, conforme a la
costumbre del país, y no habiendo estipulació n ni costumbre fija, segú n las reglas que siguen:

(i) La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rú sticos por añ os;

(ii) Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nú mero de añ os, meses, días, cada
una de las pensiones perió dicas se deberá inmediatamente después de la expiració n del
respectivo añ o, mes o día. Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.

 Responsabilidad por incumplimiento del contrato por parte del arrendatario:

Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la
indemnizació n de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el d ía en
que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin
desahucio.

Podrá , con todo, eximirse de este pago proponiendo, bajo su responsabilidad, persona idó nea que le
sustituya por el tiempo que falte, y prestando, al efecto, fianza u otra seguridad competente.

- Establece cómo se fija el quantum del perjuicio si ocurre este evento: establece un criterio
de indemnizació n, si el contrato era por 12 meses e incumple en el 6xto –ejemplo porque
decide irse para otro inmueble donde el canon es má s barato- paga lo que resta segú n lo
indicado anteriormente:

 El desahucio –diferente al requerimiento seg ú n el CC181- solo se aplica para los

contratos donde hay término, a término indefinido, cuando no se ha precisado cuá ndo
termina el vínculo, es la noticia que se le da el arrendador al arrendatario mediante el
cual se le informa que el contrato ha terminado –sirve para poner fin al contrato-.

 Eximente del pago: por la figura de la sustitució n del contrato –un contrato sustituto
por el término que falte para cumplir el que no cumplió el arrendatario original-.

 Cesión y subarriendo –diferencia-:

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya

expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar
de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo 182.

- La cesió n implica: un cambio de sujeto negocial, yo cedo –como arrendatario- mi posició n

jurídica a otra persona –subsistencia de un ú nico vinculo contractual-.

181
Es para constituir al deudor en mora de restituir.
182
Entonces no da una consecuencia, el incumplimiento de esa disposición, de una resolución o terminación, sino ésta.
499
 - El subarriendo implica: la existencia de dos relaciones jurídicas vigentes, entonces surge otra
entre el arrendatario y el subarrendatario.

Según el Art 17 ley 820/03: acá la cesió n y el subarrendamiento sí provocan terminació n del contrato,
sin embargo, ella solo opera en el régimen de vivienda urbana.

4. RESTITUIR LA COSA A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO183:

El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomá ndose en consideració n el deterioro
ocasionado por el uso y goce legítimo.184

Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender á haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.

En cuanto a los dañ os y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron
por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios 185, y a falta de esta prueba
será responsable.

- Asienta la presunción de culpa del Art 1730 CC: se presume que siempre que la cosa
perezca en manos el deudor –acá arrendatario deudor de la obligació n de restitució n-, ha sido
por culpa o hecho suyo, y que, por ello, tendrá que probar la ausencia de culpa para desvirtuar
la presunció n –sumado con la prueba de que no fue tampoco por culpa de dependientes suyos,
huéspedes o subarrendatarios-

 Formas de restitución:

La restitució n de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposició n del

arrendador y entregá ndole las llaves, si las tuviere la cosa.

 Constitución en mora para la restitución:

Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario
requerimiento del arrendador, aú n cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere,
será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demá s que contra él
competa como injusto detentador.

- Desahucio es diferente a requerimiento: desde el punto de vista procesal se asimilan, pero en el

Civil no.

- En la ley 820: esa distinció n desaparece porque allí no hay contrato a término indefinido,
entonces, solo se habla de requerimiento.

★ CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO:

En general expiran por incumplimiento de cualquiera de las partes –del mismo modo como en otros
contratos-186. En especial, hay ciertas causales (4):

183
Surge para los contratos reales cuando tengo el derecho sobre una misma cosa, si por ejemplo es la restitució n de un
contenido digital, no surgirá esa obligació n, porque no tengo exclusividad sobre ella, está al pú blico.
184
Entonces devolverá la misma cosa, tal como se encontraba, salvo el deterioro normal, el acta que ha documentado la forma en
como yo recibí la cosa materia del contrato, deberá restituirse y firmarse al finalizar.
185
Estos tres eventos son una responsabilidad contractual por el hecho del tercero, que exceptú a el principio de relatividad del
contrato.
186
Nuestro CC no reglamente las causales de extinció n del contrato sino de las obligaciones, el Art dice “ expira de los mismos
modos que en otro contrato” puede perecer el contrato de arrendamiento por novació n, transacció n, mutuo acuerdo y demá s
500
 1. Por la destrucción total de la cosa arrendada : –el profesor agrega que también por
destrucció n parcial –en el Art 1990 señ ala que si se destruye en parte el juez decidirá si
conviene la terminació n; ademá s las hipó tesis de perturbació n de hecho de 3ro también
podrían dar lugar, por afectarse ostensiblemente la utilidad que reportaba el contrato, podría
dar lugar a terminació n-.

2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo: el art. 2009 C.C –
sobre el desahucio-, modificado por el art. 5º de la ley 820 –régimen de vivienda urbana-,
indica que el contrato de arrendamiento de vivienda urbana no es a término indefinido, sino
mínimo de un (1) añ o. En esa medida, para contratos de arrendamiento que no son de vivienda
urbana, sí podrían ser a término indefinido. 

★ Desahucio: de ser indefinido –esto es, no fijarse término o no poderse deducir el mismo por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por costumbre- ninguna de las dos partes podrá
hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiá ndoselo anticipadamente. El desahucio se
ajustará al periodo que regula los pagos, si es por días, meses, o semanas, al finalizar el día, el mes o la
semana. El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el pró ximo período. Lo dispuesto en este
artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles de que se trata en los capítulos V y VI de este
título.

★Irrevocabilidad del desahucio: el que ha dado noticia para la cesació n del arriendo, no podrá
después revocarla sin el consentimiento de la otra parte.

★ Cesación del arriendo a voluntad: si se establece un tiempo que obliga a una de las partes, y pero
no a la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad,
estará , sin embargo, sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

★ Innecesaridad del desahucio: si en el contrato se ha fijado tiempo para la duració n del arriendo, o
si la duració n es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la
costumbre, no será necesario desahucio, la terminació n se produce automá ticamente sin necesidad de
notificació n.

★ Pago de la renta en la ocurrencia del desahucio: cuando el arrendamiento debe cesar en virtud
del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duració n en el contrato, el
arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del ú ltimo día.

★ Intención de renovación: terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no

se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retenció n de la cosa por
el arrendatario, es una renovació n del contrato. Si llegado el día de la restitució n no se renueva
expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.

Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado
la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren
manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el
arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más
tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y es necesario para utilizar las labores principiadas y
coger los frutos pendientes en los predios rú sticos, sin perjuicio de que a la expiració n de este tiempo
vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.

- Es una conducta concluyente –este es un ejemplo de esta forma de vinculació n a un NJ-: segú n
el profesor.

modos, menos prescripció n y revisió n –ya que ontoló gicamente no sería posible-.
501
 - Es la tá cita reconducció n del contrato: esto es, el contrato se renueva, porque una vez vencido
el término, y el arrendador se queda silente –no requiere desahucio porque ya se venció el
término-, y el arrendatario continú a gozando de la cosa, y sigue pagando los cá nones, y el
arrendador no dice nada, entonces, el contrato se renovará por un comportamiento de
aquiescencia del arrendador.

★ Intransmisibilidad de las garantías a las obligaciones surgidas por renovación: renovado el

arriendo, las fianzas, como las prendas* o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderá n a las
obligaciones resultantes de su renovació n.

- Diferencia entre prorroga y renovació n: la pró rroga no extingue las garantías, no implica un
cambio en las condiciones del contrato, es el mismo contrato extendido en el tiempo; contrario
sensu, la renovació n sí implica un nuevo contrato y ello implica que extingue las garantías. Se
recomienda, por el profesor, indicar expresamente cuá ndo hay prorroga y cuando hay
renovació n ya que las normas no son claras sobre su diferenciació n, incluso el 2014 CC parece
asimilarlas.

3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán:

Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su
voluntad, expirará el arrendamiento aú n antes de cumplirse el tiempo que para su duració n se hubiere
estipulado.

Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el
arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al
fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la
duració n del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 853, inciso 2o.

Cuando se extingue el derecho del arrendador o sea el causante se debe extinguir el derecho que de
este tenía el causahabiente, resuelto el derecho del arrendador se disuelve el derecho del arrendatario.
Contempla dos hipó tesis el Art:

502
 EXTINCIÓN
INVOLUNTARIA:

El derecho no se extingue por un error de conducta, ni por una determinació n volitiva del arrendador,
hipó tesis taxativas:

 Por terminació n del usufructo: el titular de de ese derecho podría terminar y se extingue el
derecho para el arrendatario.
 Propiedad fiduciaria del CC: cuando se cumple la condició n y se radica la propiedad arrendada
en cabeza de la fiduciaria, se extingue el contrato.
 Por una condició n resolutoria contenida en el título: si se cumple.
 Por el pago de retroventa: y el comprador en el interregno de 2 añ os de vigencia del pacto le ha
arrendado a alguien, cuando el bien es recuperado por el vendedor, se extingue.

Arrendamiento de duración incierta: cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular

que hace incierta la duració n de su derecho, como la del usufructuario o la del propietario fiduciario, y
en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condició n resolutoria –y Rengifo, agrega pacto de
retroventa-, no habrá lugar a indemnizació n de perjuicios por la cesació n del arriendo en virtud de la
resolució n del derecho –porque se extingue por una circunstancia exó gena a su voluntad-. Pero si
teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a
indemnizar al arrendatario; salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto. 

 Por expropiació n por utilidad pú blica: en el caso de expropiació n por causa de utilidad pú blica,
se observará n las reglas siguientes: 

1. Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes. 

2. Si la causa de la expropiació n fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el

arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nú mero de añ os, todavía pendientes a la fecha
de la expropiació n, y así constare por escritura pú blica, se deberá al arrendatario
indemnizació n de perjuicios por la nació n o por quien haga la expropiació n. 

Si só lo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del artículo
1988, inciso 3o. 

EXPIRACIÓN VOLUNTARIA:

El derecho no se extingue por un error de conducta –o culpa-, sino por una determinació n volitiva del
arrendador, en nuestro derecho tenemos la regla de que la nueva adquisició n implica extinció n del
contrato, si se vende la cosa arrendada, el adquirente no está obligado a respetar el arrendamiento –a
menos que lo acepte-:

 Indemnización al arrendatario: extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa

suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueñ o, o siendo usufructuario de ella
hace cesió n del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio
de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le
sucede en el derecho, no esté obligada a respetar el arriendo.

 Excepciones a la regla general: estará n obligados a respetar el arriendo:

a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo: –
heredero, legatario o donatario-.

b) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el

arrendamiento ha sido contraído por escritura pú blica, exceptuados los acreedores

503
 hipotecarios: –es una ventaja hacer entonces el contrato de arrendamiento con dicha
solemnidad, en el caso de los acreedores hipotecarios si rematan y embargan el bien,
cuando a ellos se les adjudica el bien, no está obligado a respetar el arriendo-.

c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura

pú blica inscrita en el registro de instrumentos pú blicos, antes de la inscripció n
hipotecaria:.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripció n de dicha

escritura.

En fin, extinguido el derecho del arrendador, se extingue el derecho del arrendatario, y el sub-
adquirente no tendría que respetar el derecho de quien era el arrendatario, salvo los eventos ya
explicitados.

 Extensión de la indemnización a los sub-arrendatarios: entre los perjuicios que el

arrendatario sufra por la extinció n del derecho de su autor, y que, segú n los artículos
precedentes, deban resarcírsele, se contará n los que el subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamará la indemnizació n de estos perjuicios a su propio nombre, o
cederá su acció n al subarrendatario. El arrendatario directo deberá reembolsar al
subarrendatario las pensiones anticipadas  el cesionario o sub-arrendatario podrá n
intervenir litisconsorcialmente al proceso respectivo (inciso 3 Art 52 ley 820).

 Cláusula de no enajenación de la cosa arrendada: el pacto de no enajenar la cosa, aunque

tenga la clá usula de nulidad de la enajenació n, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo hasta su terminació n natural.

- El profesor dice que son nulas, en la hipoteca vimos que no valdrá una estipulació n que le
impida al deudor hipotecario enajenar la cosa –lo contrario sería un obstá culo al trá fico
inmobiliario-, por lo siguiente:

 Violan el ius abutendi: el derecho de disponer de la cosa –desnaturalizando el derecho

de propiedad.

 En realidad: la parte final del articulado concede el derecho al arrendatario a

permanecer en el arriendo hasta su terminació n natural pero debe leerse en el sentido
en que el contrato se respeta, y permanece, si está en las 3 circunstancias
excepcionales –una lectura limitada y no amplia-

 Embargo de la cosa arrendada: si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare

ejecució n y embargo de la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirá n –subrogació n
legal- el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador –es decir, para
recibir el pago del canon-. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo
dispuesto en el artículo 2020.

 Cesación por reparaciones de la cosa arrendada: podrá el arrendador hacer cesar el

arrendamiento en todo o parte, cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo
o parte impidan su goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las
reglas dadas en el artículo 1986.

 Improcedencia de la cesación: el arrendador no podrá en caso alguno, a menos de

estipulació n contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada
para sí.

 Insolvencia del arrendatario: no pone fin necesariamente al arriendo. El acreedor o

acreedores podrá n sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacció n del arrendador.

504
 No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le
competerá acció n de perjuicios contra el arrendatario, segú n las reglas generales.

4. Por sentencia de juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto. 

LEY 820/013
LOCATIO CONDUCTIO REI
RÉGIMEN DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA

★ CARACTERÍSTICAS:

◉ TÉRMINO  no hay contratos a término indefinido, todos son a término definido:

Es una norma de orden pú blico econó mico. Si las partes no expresan el término, será de 1 añ o. Opera el
fenó meno de la prorroga legal, la ley lo entiende prorrogado siempre que ambas partes hayan cumplido
con las obligaciones a su cargo –y si el arrendatario se aviene a la actualizació n de la renta que se
indican en esa ley-, prorrogá ndose en las mismas condiciones y bajo el mismo término inicial.

◉ PRECIO O LA RENTA  ¿limites en la fijación?

“Siempre y cuando el arrendatario se avenga a los reajustes de la renta autorizados en esta ley” nos
denota que el tema de la renta está intervenido por la misma ley.

 Renta de arrendamiento:

El precio o renta será fijado por las partes en moneda legal nacional pero no podrá exceder al 1% del
valor comercial del inmueble o de la parte de él que se de en arriendo. La estimació n comercial del
valor del inmueble no podrá exceder a 2 veces el avalú o catastral vigente.

En materia de locales comerciales y oficinas hay libertad en cuanto al precio, el arriendo en vivienda sí
está intervenido.

 Fijación del canon de arrendamiento:

La ley ademá s nos refiere que el precio mensual del canon estipulado, puede ser fijado en cualquier
moneda o divisa extranjera, pagá ndose en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa
del mercado en la fecha en que fue contraída la obligació n, salvo que las partes hayan convenido una
fecha o tasa de referencia diferente.

Una obligació n en dó lares puede haber pero la solutio o extinció n de la obligació n, el pago, es en
moneda colombiana, aplicando la moneda representativa del mercado.

 Reajuste del canon de arrendamiento:

Cada doce (12) meses de ejecució n del contrato bajo un mismo precio, el arrendador podrá
incrementar el canon hasta en una proporció n que no sea superior al ciento por ciento (100%) del
incremento que haya tenido el índice de precios al consumidor en el añ o calendario inmediatamente
anterior a aquél en que deba efectuarse el reajuste del canon, siempre y cuando el nuevo canon no
exceda lo previsto en el artículo 18 de la presente ley.

◉ PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD 

Los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son solidarias, tanto entre
arrendadores como entre arrendatarios. En consecuencia, la restitució n del inmueble y las obligaciones
econó micas derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de los
arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa.

505
Los arrendadores que no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sido demandados
(cuando hay pluralidad de unos o de otros), podrá n ser tenidos en cuenta como intervinientes
litisconsorciales, en los términos del inciso tercero del artículo 52 del Có digo de Procedimiento Civil.

◉ SUBARRIENDO Y CESIÓN DEL CONTRATO 

 CC:

En algunos ordenamientos no dan la posibilidad del binomio del 1546 CC –ejecució n in natura o
equivalente pecuniario-, solo el acreedor puede elegir ú nicamente la ejecució n específica.

Vimos la posibilidad del sustituto –doble opció n- ante el incumplimiento del arrendatario, donde la
primera opció n que se le ofrece es la de indemnizar al arrendador de los perjuicios que le fueron
causados.

Si se procede a ceder o subarrendar, sin autorizació n del arrendador, ello no implica la resolució n con
indemnizació n sino preservació n del contrato, en fin, el efecto no es darle el binomio sino que no podrá
el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos de los términos que se le
dieron al arrendatario directo, y acá aparece la idea del contrato sustituto.

 LA LEY 820 CAP 5TO:

De igual manera que en el CC, se señ ala que no tiene la facultad, el arrendatario, de ceder ni
subarrendado, salvo que medie autorizació n expresa del arrendador. Sin embargo, acá le dan una
opció n al arrendador que rompe el principio de preservació n del contrato al decir que él podrá dar por
terminado el contrato en caso de eludirse ese mandato.

En caso de  proceso judicial, cuando medie autorizació n expresa del arrendador para subarrendar, el
subarrendatario –no dice cesionario porque con él ha ocurrido una novación, entra a la posición del
cedente, trabándose la relación jurídica solo entre el arrendador y el cesionario- podrá ser tenido en
cuenta como interviniente litisconsorcial del arrendatario, en los términos del inciso tercero del
artículo 52 del Có digo de Procedimiento Civil.

Cuando exista cesió n autorizada expresamente por el arrendador, la restitució n y demá s obligaciones
derivadas del contrato de arrendamiento deben ser exigidas por el arrendador al cesionario.

Cuando la cesió n del contrato no le haya sido notificada al arrendador, el cesionario no será
considerado dentro del proceso como parte ni como interviniente litisconsorcial -siendo la relación
entre el arrendador y el arrendatario original-.

◉ AMPLÍA LAS OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR / ARRENDATARIO 

- OBLIGACIÓN ARRENDADOR:

(i) Indica la de entregar al arrendatario la cosa en buen estado; (ii) la de mantener en el inmueble los
servicios, las cosas y los usos conexos y adicionales en buen estado de servir para el fin del contrato; y
viene la innovació n, (iii)187 la tercera obligació n es nueva, es la de darle la copias del contrato escrito,
con firmas originales, al arrendatario y al codeudor –deberá ser satisfecha má ximo en un plazo de 10
días contados desde la celebració n del contrato-; (iv) la cuarta también es nueva, la locatio conductio
rei recae sobre inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, y señ ala ese régimen que
tendré que someterme al régimen que el edificio tenga en cuanto a las zonas comunes, entonces se
deberá entregar al arrendatario una copia de la parte normativa del régimen de propiedad, ello porque
el régimen de propiedad horizontal establece la forma en có mo se usan los bienes comunes ya que no
son míos, aunado a esto (v) el arrendador, en vivienda compartida, tiene la obligació n de mantener

187
Su incumplimiento es sancionado con multas de 3 mensualidad de arrendamiento.
506
adecuadas las condiciones de funcionamiento, seguridad y sanidad de las zonas de uso comú n; ademá s
de efectuar reparaciones necesarias que le correspondan y garantizar el mantenimiento del orden
interno en la vivienda.

Por ú ltimo, esta ley hace un reenvío a las obligaciones que contempla el CC.

- OBLIGACIÓN ARRENDATARIO:

Indica que son (i) pagar el precio; (ii) cuidar el inmueble y las cosas recibidas en el arrendamiento,
ademá s de efectuar las reparaciones necesarias en caso de dañ os imputables distintos al deterioro
normal; (iii) pagar a tiempo los servicios, cosas, usos conexos y adicionales, expensas comunes a que
haya lugar; (iv) cumplir las normas consagradas en los reglamentos de la propiedad horizontal y las
que expida el GOB en protecció n de los derechos de todos los vecinos (v) en caso de vivienda
compartida la misma obligació n que el arrendador

Termina, igualmente, haciendo un reenvío al CC.

◉ INCUMPLIMIENTO / TERMINACIÓN UNILATERAL188 

Indica que el contrato se termina por mutuo acuerdo, el contrato es ley para las partes, entonces se
extingue de la misma forma.

La ley 820 establece una simetría, el arrendatario no podía ponerse al frente del arrendador ya que en
muchos casos es parte débil, entonces, el legislador llega a la siguiente solució n  permitir la
terminació n unilateral del contrato con indemnizació n bajo ciertos requisitos pero sinalagmá ticamente
permite también la terminació n unilateral por parte del arrendatario. Es la gran innovació n porque en
las causales generales de terminació n NO está contemplado esta terminació n unilateral.

 TERMINACIÓN UNILATERAL POR EL ARRENDADOR:

- No cancelació n de las rentas y reajustes dentro del término estipulado.

- No cancelació n de los servicios pú blicos, que cause desconexió n o pérdida del servicio, o el
pago de las expensas comunes cuando su pago estuviere a cargo del arrendatario.
- El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesió n del contrato o del goce del inmueble o el
cambio de destinació n del mismo por parte del arrendatario, sin autorizació n.
- La incursió n reiterada en comportamientos que afecten la tranquilidad ciudadana de los
vecinos o la destinació n del inmueble para actos delictivos o que implique contravenció n,
debidamente comprobados ante la autoridad policiva.
- La realizació n de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin autorizació n, o la
destrucció n total o parcial del inmueble o á rea arrendada por parte del arrendatario.
- La violació n por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento de la propiedad
horizontal.
- Podrá durante las prorrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del servicio
postal autorizado, con antelació n de 3 meses y el pago de indemnizació n equivalente al precio
de 3 meses de arrendamiento. Intervenció n del legislador para evitar el abuso de los inquilinos
en el contrato de arrendamiento, esa facultad discrecional tiene un precio. Cumplido lo
anterior deberá restituir.
- El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la
fecha de vencimiento del término inicial o de sus pró rrogas invocando cualquiera de las
siguientes causales especiales de restitució n, previo aviso escrito al arrendatario a través del
servicio postal autorizado con una antelació n no menor a tres (3) meses a la referida fecha de
vencimiento:

a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su propia

habitació n, por un término no menor de un (1) añ o;
b) Cuando el inmueble vaya a ser demolido o reparado.

188
Lo má s importante de la ley 820 segú n el profesor.
507
 c) Cuando es vendido y tenga que entregarse al vendedor, o sea, resoluto iure dandis
resoluto iure accipientis.

- De tratarse de los anteriores, el arrendador acompañ a aviso de una caució n en dinero de 6

meses del precio del arrendamiento vigente, ello para garantizar el cumplimiento de la causal
invocada dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de restitució n.

d) La plena voluntad de dar por terminado el contrato, siempre y cuando, el contrato de

arrendamiento cumpliere como mínimo cuatro (4) añ os de ejecució n. El arrendador
deberá indemnizar al arrendatario con una suma equivalente al precio de uno punto
cinco (1.5) meses de arrendamiento.

 Requisitos para la terminación unilateral #7: se sigue el mismo trá mite para este ítem
numero d: deberá indicarle el arrendador al arrendatario la fecha de terminació n del contrato
manifestá ndole que pagará la indemnizació n –de no mediar, el contrato se entiende renovado-;
y, deberá , consignar a su favor la indemnizació n –se hará con base en la renta vigente a la fecha
del preaviso- correspondiente, dentro de los 3 meses anteriores a la fecha señ ala para la
terminació n unilateral del contrato. Se dejará n constancia de la consignació n y solo se
entregará la indemnizació n una vez verificada la restitució n del inmueble, de no entregarse, el
arrendador tiene derecho a que se le devuelva 189 la indemnizació n que consignó .

✔ TERMINACIÓN UNILATERAL IN- ✔ TERMINACIÓN UNILATERAL CAUSADA:

CAUSADA:
Se contempla la terminació n con indemnizació n
por el ejercicio de esa facultad de terminació n
incausada, ad nutum, de la nada:
Se permite sin indemnizació n, porque es
Aquí el legislador permite entonces esa facultad, causada, las 3 primeras causales del numeral 8.
pero compensa esa facultad diciendo que usted Si no hay pre-aviso se entiende renovado
puede terminar pero tiene que indemnizar al automá ticamente por un término igual al
arrendatario, esa terminació n no es durante el inicialmente pactado.
término inicial sino durante las prorrogas.

También se permite la terminació n unilateral

injustificada, ad nutum o ad arbitrium, cuando el
contrato ha cumplido como mínimo 4 añ os de
ejecució n y se paga a título de indemnizació n al
arrendatario una suma equivalente al precio de
1.5 meses de arrendamiento.

CONCLUSIÓ N  se compensa con la

indemnizació n.

 TERMINACIÓN UNILATERAL POR EL ARRENDATARIO:

Dentro del término inicial, esto no se permite cuando el arrendador va a terminar unilateralmente, es
decir, el legislador quiso “ayudar” en algunas circunstancias a la parte débil que suele ser el inquilino, o
también durante sus prorrogas.

Numeral 4: “El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento
dentro del término inicial o durante sus pró rrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendador a través
del servicio postal autorizado, con una antelació n no menor de tres (3) meses y el pago de una
indemnizació n equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento.

189
Tambié n podrá pedir la devolució n en caso de que quiera desistir de la terminació n y lo acepta el arrendatario.
508
Cumplidas estas condiciones el arrendador estará obligado a recibir el inmueble; si no lo hiciere, el
arrendatario podrá hacer entrega provisional mediante la intervenció n de la autoridad competente, sin
prejuicio de acudir a la acció n judicial correspondiente.”

Numeral 5: “El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a
la fecha de vencimiento del término inicial o de sus pró rrogas, siempre y cuando dé previo aviso escrito
al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelació n no menor de tres (3) meses a
la referida fecha de vencimiento. En este caso el arrendatario no estará obligado a invocar causal alguna
diferente a la de su plena voluntad, ni deberá indemnizar al arrendador.

De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado
automá ticamente por un término igual al inicialmente pactado.”

El arrendatario está investido a una facultad enteramente discrecional cuyo ejercicio no está ni siquiera
supeditado al pago de previa indemnizació n, el profesor dice que por perpetuidad en muchos contratos
de arrendamiento el legislador le concedió eso.

 Requisitos para la terminación unilateral: deberá indicarle al arrendador la fecha de

terminació n del contrato manifestándole que pagará la indemnizació n –de no mediar, el
contrato se entiende renovado-; y, deberá , consignar a su favor la indemnizació n –se hará con
base en la renta vigente a la fecha del preaviso- correspondiente, dentro de los 3 meses
anteriores a la fecha señ ala para la terminació n unilateral del contrato. Se dejará n constancia
de la consignació n y solo se entregará la indemnizació n al arrendador “si el arrendador cumple
con la obligació n de entrega del inmueble”, en caso de no recibirse el inmueble el arrendatario
tiene derecho a que se le devuelva190 la indemnizació n que consignó .

VIGENCIA DE LA LEY PARA CONTRATOS DE EJECUCIÓN:

La ley 820 es del añ o 2003, el Art 42 habla del régimen aplicable a los contratos de ejecució n:
“Parágrafo. Para todos los efectos legales, las normas relacionadas con las causales de terminació n de
los contratos de arrendamiento y en especial las previstas para dar por terminado unilateralmente por
parte del arrendador son de cará cter sustancial y por ende só lo se aplicará n a los contratos que se
celebren con posterioridad a la vigencia de esta ley.” Art 59 (Ley 153): estas causales de terminació n
aplican para los contratos que adquieren vigencia con posterioridad a la vigencia de esta ley, no a los
anteriores.

EL ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE

UNA OBRA MATERIAL O INMATERIAL

Sin embargo, también puede haber contratos para la confecció n

de una obra inmaterial, solo que ésta está dentro de la 3era categoría de arrendamiento que es
arrendamiento para servicios inmateriales.

El Estado hoy, muchas veces, contrata como particular, entonces el contrato se rige por normas de
derecho privado, si el Estado contrata una obra, lo primero que hay que mirar es qué régimen se aplica,
si el de la contratació n pú blica –contrato de obra pú blica con ley 80/93- o privada –si es una empresa
de economía mixta como Ecopetrol pueden ser contratos regidos por el derecho privado-, y cuando hay
grandes proyectos de infraestructura –un oleoducto, puente, carretera-, por lo general, el inversionista
extranjero quiere aplicar el régimen privado, para excluir las facultades exorbitantes de la
administració n.

190
Tambié n podrá pedir la devolució n en caso de que quiera desistir de la terminació n y lo acepta el arrendador.
509
Entonces, el capitulo 8 del titulo 26 del libro 4 de Contratos se aplica para el contrato de confecció n de
una obra material. Cuando el contrato para la confecció n de una obra material no es de grandes
dimensiones, el CC establece que habrá “artífices” o si se habla de una obra de gran dimensió n se habla
de “contrato de empresa” (como una represa); el “artífice” se llama “empresario”.

★ NATURALEZA DE LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA NATURAL:

Si el artífice suministra la materia para la confecció n de una obra material, el contrato es de venta; pero
no se perfecciona sino por la aprobació n del que ordenó la obra.

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobació n,
salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por
la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.

Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demá s, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios
de las especiales que siguen.

 Riesgo:

Algunos dicen que ese contrato está sujeto a la condició n suspensiva de que declare que le agrada la
cosa. En el contrato de venta a prueba, el riesgo de que la cosa perezca y la pérdida de deterioro o
mejora pertenece al vendedor, es decir, al dueñ o de la materia –porque aú n el comprador no ha
aceptado y no hay contrato-, como en la hipó tesis que plantea el CC no hay arriendo sino venta, pues se
aplica la misma ló gica, por eso el riesgo cuando no es arrendamiento, sino venta, es del que entrega el
material. El 1879 CC aplica porque en el segundo inciso se repite tal cual hasta antes de que diga “si la
materia principal”.

 Si la materia es suministrada por el contratante, hay arrendamiento:

Esas normas de reenvío generales son muy complejas porque toca mirar qué normas de la locatio
conductio rei, se aplican a la operis. El derecho de retenció n, que es un derecho taxativo, se aplicaría
aquí en este contrato, eso significa que si X no le paga al confeccionista el costo o el saldo, él puede
retener hasta tanto aquel no le pague. El derecho de retenció n, entonces, se aplica por efectos del
reenvío del 2053 inciso ú ltimo. También se aplicaría el régimen de vicios redhibitorios.

★ DETERMINACIÓN DEL PRECIO:

Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga
por la misma especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos.

Es una norma que se aplica cuando no se fija el precio, esta norma también se aplica para servicios
inmateriales. Acá sí hay contrato a pesar de no fijarse el precio, en el contrato de compraventa sí es
esencial el precio y por eso es que allá no existe a falta de precio.

¿Cuá nto vale esa obra, ese servicio en el mercado, cuá nto cobra la competencia o cuá nto se cobra por
una obra equivalente?  ese es el punto de comparació n para la indicació n del precio, a falta de ello,
por el que se estimase equitativo a juicio de peritos.

★ CONTRATO PER RELATIONEM:

Es cuando un elemento del contrato tiene que integrarse con un factor externo del contrato, el precio
será el precio que la bolsa agropecuaria tenga en ese momento, o el precio de la corbata será el precio
510
que tenga la misma en París, es decir, hay un criterio externo que sirve para integrar la relació n
jurídica.

 Fijación del precio por un 3ro:

Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse a
la ejecució n de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a ejecutar la obra, se
fijará el precio por peritos.

Si el 3ro muere, no hay contrato, pero si el contrato ha empezado a ejecutarse y el 3ro muere, no puede
decirse que no hay contrato porque habría un enriquecimiento sin justa causa en tanto que el artífice ya
empezó la obra  denota un contrato per relationem es decir, se integra con un elemento exó geno.

★ INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO:

Habrá lugar a reclamació n de perjuicios, segú n las reglas generales de los contratos, siempre que por
una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecució n.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aú n en el caso de haberse estipulado un precio ú nico y total
por ella, podrá hacerla cesar, (es la revocació n o terminació n unilateral y el contratante defraudado
tiene derecho a que lo compense) reembolsando al artífice todos los costos –dañ o emergente-, y
dá ndole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra –ganancias ocasionales-.

Tiene segú n el profesor una solució n magnífica, porque establece una facultad unilateral de
indemnizació n sin necesidad de decisió n judicial, la revocació n unilateral.

Entonces, si le dice “há game” y no me hace, o me entregó tarde, puedo pedir indemnizació n de
perjuicios segú n las reglas generales, pero el segundo inciso trae la solució n que el profesor señ ala
como magnífica; pero esa terminació n unilateral implica que el contratante insatisfecho tiene derecho a
que le compense, y viene el problema de ¿qué le compenso yo?:

Es una facultad de rescisió n unilateral pero yo tengo que compensar o reparar al contratante
desilusionado  “reembolsando al artífice todos los costos y dá ndole lo que valga el trabajo hecho y lo
que hubiera podido ganar con la obra” es decir, terminació n unilateral má s interés positivo y no
negativo.

Puede haber: una revocació n convencional y una legal, uno puede revocar legalmente un contrato y
convencional cuando las partes en su contrato respectivo señ alan la posibilidad de que una tome la
decisió n de esa terminació n.

- Retractació n legal: Propia de los contratos a término indeterminado porque legalmente nadie
está obligado a vivir ligado.

¿A qué tiene el derecho el contratante desilusionado? ¿ que ve frustrada su expectativa de no ver

culminado el contrato?  establece la posibilidad de la retractació n pero establece cuá l es el rubro que
debe pagarle al contratante desilusionado porque dice “reembolsando al artífice todos los costos y
dá ndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiera podido ganar en la obra” entonces la ley
establece el interés positivo191 que es lucro cesante y dañ o emergente, es decir, el contratante que
culmina deberá pagarle al artífice ello.

★ RIESGOS EN EL CONTRATO DE OBRA:

Por la perdida de la materia  la pérdida de la materia recae sobre su dueñ o (res perit dominus)

191
El interé s negativo es gastos má s las ocasionales ganancias perdidas, que no es propiamente lucro cesante.
511
 Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no
es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le
sirven –responsabilidad contractual por el hecho de un 3ro-.

Si la materia no perece por su culpa –del artífice-, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice
reclamar el precio o salario, si no en los casos siguientes:

 Si la obra ha sido reconocida y aprobada por el que encargó la obra: si el artífice ha

cometido parte de su trabajo, tiene derecho a reclamar el precio o recibir remuneració n por
esa parte.

 Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra: es decir, estaba el
sastre, no fue a reclamarlo, perece para el que encargó .

 Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo
que el vicio sea de aquéllos que el artífice, por su oficio, haya debido conocer; o que
conociéndolo, no haya dado aviso oportuno.

- El riesgo del vicio de la cosa: es de quien encargó la obra. Salvo que el artífice por el grado de
profesionalidad haya debido conocer el vicio de la materia sobre el cual va a trabajar, en las
actuales condiciones del desarrollo cultural y tecnoló gico han cambiado, los está ndares de
responsabilidad han aumentado, entonces la responsabilidad sería del artífice si se prueba que
debía conocer en virtud de su profesionalismo.

☁ RECONOCIMIENTO DE LA OBRA: El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha

convenido en que la obra se apruebe por partes. En todo caso, tengo que expresar un reconocimiento
expreso de esa obra que ha desplegado el artífice.

 Debe haber en los contratos de obra: el acta de inicio y el acta de recibo final –de recibo- de
la obra, la ú ltima es fundamental porque ahí es donde las partes hacen las glosas ejemplo que
hay pendientes, que recibió solo el 80% del 100% de la obra; también hay actas parciales, en
esas actas se transigen muchos conflictos jurídicos que se presentan con razó n a la ejecució n
de la obra, esas actas son fundamentales cuando se llega a un litigio.

 Reconocimiento parcial: el CE ha entendido que en esas actas parciales se permite la

transacció n –y no objeto de revisió n del juez-, salvo que las partes le pongan “otrosíes” o
salvedades porque sobre ellas el juez sí entrará a dirimir, no sobre lo que ya se planteó .

 La costumbre mercantil: es que esas entregas está n documentadas a través de actas.

☁ EJECUCIÓN INDEBIDA DE LA OBRA: Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado

debidamente, se nombrará n por las dos partes peritos que decidan. Siendo fundada la alegació n del que
encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elecció n del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a
la indemnizació n de perjuicios. La restitució n de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad
o en dinero.

 Debito primario o ejecución innatura: hacerla de nuevo.

 Debito secundario o equivalente: indemnizació n de perjuicios.

Si va a elegir el subrogado pecuniario, deberá restituir los materiales.

★ EL CONTRATO DE EMPRESA:

Incluido dentro del capitulo que se llama ”contrato para la confecció n de una obra material” que se
refiere a cosas de no tanto complejidad como un sastre, pero también está contemplado ese contrato de
confecció n para contratos con objeto de gran magnitud como para la construcció n de un puente, una
512
Art
2060
vía, y demá s. Entonces el E también puede contratar y esa contratació n puede estar sometida al
derecho privado.

Los contratos para construcció n de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la
obra por un precio ú nico prefijado, se sujetan ademá s a las reglas siguientes:

➤ REGLAS:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio 192, a pretexto de haber aumentado los
jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.

Para contratos de obra a Extensión a la El ius variandi:

precio global, general o alzado administración delegada:

¿El 2060 ú nicamente se regula o
aplica para el contrato cuya
modalidad es el precio ú nico
global o alzado?
Hay 3 precios, precio global
ú nico –que se paga por toda la
obra incluyendo la mano de obra
y los materiales, si es a precio
global, en principio, el riesgo de
las vicisitudes es del contratista,
por eso es una modalidad muy
utilizada.
En principio esta modalidad
aplicaría solo para este contrato,
no aplica para el precio unitario
donde se discrimina cada uno de
los ítems de la obra y a cada uno
de ellos le da una unidad de
medida, el precio dependerá de
cada unidad que termine
haciéndose; y tampoco aplicaría
para el precio por
administració n delegada, que es
un contrato mixto que combina
el contrato de obra y el de
mandato, porque el constructor
es un mandatario del dueñ o de
la obra para la administració n
de los recursos, en donde el
Estado está permanentemente
interviniendo en la construcció n
y le dice qué hacer, y el
propietario en este evento es
quien corre con los efectos de
las eventualidades. Entonces, de
acuerdo con la modalidad hay
192
A menos que, como se dijo, por autonomía privada admita que se pague el mayor valor.
Los empresarios incurren
en responsabilidad cuando
el contrato de obra lo ha
celebrado por un precio
ú nico pre-fijado, sin
embargo, si se trata de
arquitectos, de
conformidad con el Art
2061, tales profesionales
incurrirá n en la misma
responsabilidad
independiente de la
modalidad contractual en
virtud de la cual se hayan
obligado, pues se extiende
la normativa de las reglas 3,
4 y 5, ésta primera no.
La responsabilidad civil a
que se hace alusió n puede
ser aplicada
analó gicamente a los
constructores que actú an
por administració n
delegada en cuanto a
administradores de obra; es
decir, no obstante que el
2060 se aplica al contrato
de obra bajo la modalidad
de precio ú nico o prefijado
la gran discusió n es que se
puede extender a las otras
modalidades, la
jurisprudencia arbitral lo ha
extendido a la
administració n delegada.
513
Como es un contrato a precio
ú nico, fijo pre-fijado, que usted
conoció previamente, y sabía
cuá les eran las dificultades, si
usted me lo oferto a 5 mil, usted
no podrá decirme después que le
pague 6 mil millones.
En los proyectos de construcció n
hay un aspecto muy importante
que son los diseñ os, ello es así
porque si hay un cambio de
diseñ os puede implicar mayor
permanencia de obra, má s
materiales y mayor valor, usted al
principio no podría reclamarle al
contratante que le de el mayor
valor de la obra, porque usted
como empresario debió tener
precaució n y conocimiento de
cuá les eran las dificultades de la
obra, ejemplo si había un
problema ecoló gico y no lo
precavió sabiendo que se espera
de ellos que lo haga porque
cuando ofertan es porque han
hecho unos estudios, ellos tienen
un deber de informació n, por tal,
no puede exigir mayor valor de la
obra.
Ius variendi: que tiene derecho a
hacerlo un contratista pero él
corre el riesgo si es en esta
modalidad de precio global, sin
embargo, por autonomía privada
podría reconocer el ius variandi
que implica un mayor costo de la
 obra, pero otro contratante le
un tema de distribució n de podrá decir que no le reconoce
riesgos. porque él debía conocer esos
riesgos –luego varía-.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo (veíamos el vicio de la materia,
pero acá como vemos construcció n se dice “suelo”), ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueñ o; y si éste rehú sa,
podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y
fije el aumento de precio que por esta razó n corresponda.

Establece la excesiva onerosidad sobrevenida: de la prestació n donde se podrá pedir revisió n como
reajuste del precio –de no reconocerse el reajuste por el empresario- o terminació n, pero está
consagrada en el CCO y no en el CC, sin embargo, la Corte de Oro estableció la teoría de la imprevisió n
con base en esta norma como fundamento. EJ  la línea que tuvieron la obra paralizada porque el
terreno que le tocó era rocoso y que el precio que se había tomado era respecto de un terreno plano,
entonces la paralizaron porque si no aumentaban el valor no seguían, y esos son los pleitos que se
tienen porque si hay mayor valor por imprevistos, se le tienen que reconocer.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez añ os subsiguientes a su

entrega, por vicio de la construcció n, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razó n de su oficio, o por vicio de los materiales, será
responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueñ o, no habrá
lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic 2057>
inciso final.

El profesor lo cataloga como problemá tico, viene a ser una ampliació n de la teoría del riesgo en el
contrato para la confecció n de obra material, me habla de 3 especies de vicio: en el suelo, en la materia
y de la construcció n. EJ  caso “Space” allí se pregunta si ¿hubo un vicio de los materiales? –el concreto
ej.- o ¿hubo un vicio en el suelo? o ¿un vicio en la construcció n?. El tema de la responsabilidad civil de la
construcció n está en este artículo 2060 CC, y concretamente en el inciso 3; por las tres clases de vicios
anteriores responde el empresario –constructor-.

En el 2057 dice que no habrá dicha responsabilidad del empresario si el que encargó es el que da el
material pues el riesgo es de él salvo que el artífice por profesionalismo haya sabido que el material es
defectuoso o haya debido conocerlo y no haya dado aviso oportuno de ello. (se equivocó el CC porque
no es el 2041 sino el 2057).

★ Problemas de interpretación de la norma:

✔ ¿Ese término de 10 añ os es un plazo de prescripció n o de garantía?

Se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia que es un plazo de garantía y no de prescripció n,

terminados los 10 añ os empieza a contar la prescripció n.

✔ ¿Qué pasa con los sub-adquirentes? ¿el sub-adquirente puede solicitar la garantía?

Aparentemente no porque la garantía es entre el dueñ o y el empresario –res interalius acta- la garantía
es entre el dueñ o principal y el empresario. Se deriva el problema del principio de la relatividad de los
contratos pero la jurisprudencia en la CSJ del 5 de julio del añ o 2009 consideró que esa acció n también
pueden ejercerla los sub-adquirentes, hoy el el principio de la relatividad, como aquel que permea el
contrato, se ha diluido, acá igual dijo la CSJ que el sub-adquirente está legitimado para solicitar la
garantía del constructor aunque con él no haya celebrado el contrato. Antes de esa jurisprudencia se

514
consideraba que era indispensable que se le cedieran las acciones por parte de quien había encargado
la obra; o que demandara por una acció n extracontractual.

★ Critica de Tamayo Jaramillo:

Critica el artículo “pues deja por fuera una serie de personas que en la actualidad son responsables en la
construcción de inmuebles y que no tiene ninguna norma que lo haga responsable” un proceso de
construcció n es un proceso naturalísimamente complejo en donde intervienen calculistas, ingenieros,
comercializadores. Esa responsabilidad no cobija a todos aquellos que intervienen en ese proceso
complejo –solo pudiendo el sub-adquirente demandar al constructor de la obra- y ese vacío es
precisamente lo que hace el caso Space, que fue materia de decisió n de la SIC.

Con el caso Space hay una ampliació n de la responsabilidad, pues la responsabilidad por la
construcció n de una obra no solo recae en el constructor sino en todos los intervinientes de la
construcció n en garantía de los sub-adquirentes, se establece una responsabilidad solidaria de todos
los que intervienen en el proceso de construcció n.

★ Solución del Estatuto de Protección al Consumidor:

Si pensamos en endilgar una responsabilidad civil, no nos acogemos al estatuto del consumidor –pues
parte del presupuesto de la existencia de una relació n de consumo-, por lo tanto, aplicaríamos el Art
2060 CC, pero encontramos –como lo hizo Tamayo Jaramillo- que es precaria su dimensió n porque deja
por fuera una serie de problemas al no acoge a todos aquellos que intervienen en ese proceso
complejo.

Entonces un usuario o un comprador de un inmueble en un proyecto tendría una doble solució n, bien la
solució n del 2060 #3 -que es recortada porque solo cobija al constructor- o bien la del Estatuto de
Protecció n al Consumidor que plantea una solidaridad, concretada en la garantía, esto es, una
obligació n temporal y solidaridad del productor y proveedor de responder por el buen estado del
producto y la conformidad del mismo con las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad.

El Estatuto del Consumidor, ademá s, nos menciona cuá l es el término de la garantía legal, siendo para
bienes inmuebles, por estabilidad de la obra, de 10 añ os –misma regla que el CC- y por acabados 1 añ o –
como grifo, piso en madera, acabados-.

Así mismo, en el catalogo de sus definiciones, nos señ ala qué se entiende por producto defectuoso
indicando que es aquel mueble o inmueble que en razó n de un error de diseñ o, fabricació n,
construcció n, embalaje o informació n, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene
derecho.

Es decir, que un consumidor defraudado podría reclamar la garantía legal, o si el producto ha sido
defectuoso y a producido dañ o, reclamar en un proceso indemnizatorio los perjuicios por un producto
defectuoso. El arquitecto también está cobijado a la garantía que debe ofrecer al dueñ o o los sub-
adquirentes.

★ Decurso para entender la aplicación del # 3 que se extiende:

Responsabilidad de los constructores: se piensa en el Art 2350/51/52, o sea, nos vamos para la
responsabilidad civil extracontractual193:

Riesgos durante la construcción:

El 2356 CC: se aplicaría el Art 2356 porque la construcció n es de riesgo, donde no se habla en términos
de diligencia y cuidado sino que el constructor ha asumido el riesgo, el riesgo, dice la jurisprudencia, es
del guardiá n de la obra, es decir, del constructor, asumiría una responsabilidad objetiva. La CSJ en una
sentencia le extendió la responsabilidad también al dueñ o de la obra y habló de “una guardia

193
Donde la fuente es el dañ o má s no el incumplimiento.
515
compartida”; en los riesgos de construcció n hay una responsabilidad objetiva por el riesgo creado y se
extiende al dueñ o de la obra o del suelo.

Si se presentan dañ os durante la construcció n o demolició n de la obra, má s no el dañ o cuando ya está

construido el edificio, el riesgo es del constructor y el dueñ o de la obra por responsabilidad compartida.
El sistema de responsabilidad es la responsabilidad civil por actividad peligrosa ya que la
jurisprudencia la cataloga como una actividad de riesgo.

Riesgo después de construido el edificio:

Pero si luego de construido el edificio, el edifico causa ruina se aplica el Art 2350 y 51  hay una gran
discusió n porque para algunas sigue habiendo un factor subjetivo de responsabilidad, otros dicen que
está gobernado por criterios objetivos, pero el 2350 da a entender que es criterio subjetivo.

El dueñ o de un edificio es responsable de los dañ os que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido
las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como un rayo o un terremoto. Si el
edificio perteneciere a dos o má s personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnizació n, a
prorrata de sus cuotas de dominio.

Estamos rompiendo la regla de la solidaridad que trae el 2344 CC, que dice que si un delito o culpa se ha
cometido por hecho de ellas, las dos son responsable solidariamente, cuando son varios los
propietarios del edificio y ese edificio le ocasiona ejemplo al edificio de al lado un dañ o, no hay
responsabilidad solidaria sino compartida –se divide entre ellas la indemnizació n-, es una excepció n a
la solidaridad.

Si proviene “de un vicio de construcción”  diferente al vicio de materia, tendrá lugar la

responsabilidad prescrita en la regla 3era del Art 2060, es decir, que cuando hay un dañ o debido a un
vicio de construcció n que es un tema de responsabilidad civil extracontractual, la norma me reenvía a
una solució n de una responsabilidad civil contractual de empresa.

★ Análisis estricto del caso SPACE basado en:

Art 6 EPC: Calidad, idoneidad y seguridad de los productos: Todo productor debe asegurar la
idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad
ofrecida.
 
El incumplimiento de esta obligació n dará lugar a:
 
1. Responsabilidad solidaria del productor y proveedor por garantía ante los consumidores.

2. Responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de supervisió n y control en los

términos de esta ley.

3. Responsabilidad por dañ os por producto defectuoso, en los términos de esta ley.

Se pregunta por qué la SIC llevó la responsabilidad de Space, y se responde con ese artículo pues es una
responsabilidad administrativa –no judicial- individual ante las autoridades de supervisió n y control en
los términos de esta ley, es decir, la autoridad administrativa puede intervenir para garantizar esas
condiciones.

Art 56 EPC: señ ala como acciones jurisdiccionales del protecció n al consumidor: (i) las populares y de
grupo; (ii) las de responsabilidad por dañ os por producto defectuoso, que se adelantará n ante la
jurisdicció n ordinaria –pudiéndola adelantar la SIC gracias a sus facultades jurisdiccionales- y; (iii) la
acció n de protecció n al consumidor por vulneració n de los derechos del consumidor.

La segunda acció n está orientada a lograr que se haga efectiva una garantía, los temas relacionados con
la garantía es una acció n jurisdiccional especial. ¿Qué hace la SIC? Se va al Art 6 y dice los 3 efectos para
516
que la acció n se lleve a su sede “responsabilidad administrativa”  la sentencia es la deducció n de la
responsabilidad de la SIC al constructor con ocasió n de las unidades inmobiliarias resultantes de ese
producto defectuoso.

1. DECISIÓN ADMINISTRATIVA:

Una acció n administrativa: que surge cuando la torre 6 colapsó por fallas de diseñ o y construcció n, la
responsabilidad por producto defectuoso, en criterio de la direcció n, se causa desde el momento en que
se vulnera el derecho –desde que el bien tutelado por el EPT es dañ ado- y no a partir de la entrega, los
constructores dijeron que no se aplica la ley 1480 que establece la responsabilidad solidaria sino el
anterior estatuto porque ellos entregaron antes, pero la acció n se aplica cuando se ha consumado el
dañ o.

✓ Quiénes son los responsables: la decisió n plantea: los apoderados de los intervinientes en la
construcció n dijeron que hay una ausencia de responsabilidad de los investigados por no haber
participado en aspectos técnicos del proyecto como el diseñ o o la sismo resistencia del concreto con
que se construyeron las torres, es decir, el constructor no tiene nada que ver con el diseñ o y calidad de
los materiales, es un tema del arquitecto y de los ingenieros, acá estuvieron los representantes legales
de las sociedades y ademá s los miembros de la junta directiva, que tenían que ver es con la estructura
financiera pero no tienen nada que ver con el concreto o puntillas con que se hace la construcció n.

Para la direcció n de protecció n al consumidor 194, la responsabilidad profesional de los expertos

contratados para analizar al viabilidad de un proyecto no exonera a los proveedores o productores de
la infracció n del artículo 6 del EC. La responsabilidad de las fallas a la fabricació n de los productos, esto
es, Space, atinentes al presente caso, es de quien funge como producto de los mismos y en el presente
caso tratá ndose de un proceso de construcció n complejo –esta es la categoría- en el que intervienen
varios actores, se tienen como productores a las constructoras, administradores y a quienes bajo su
mandato pudieron tener incidencia en la presencia de las fallas que vulneraron las condiciones del Art
6 de la ley 1480 como lo es el ingeniero calculista que elaboró los diseñ os.

Es decir, por ser complejo el proceso, el concepto de quién es el responsable por el vicio, por la
inidoneidad, la mala calidad o la seguridad, son las constructoras, los representantes legales, los
arquitectos, los ingenieros calculistas, los administradores, los incluyó a todos, ellos no son 3ros
extrañ os al productor y por tanto hacen parte del proceso de construcció n –las constructoras dijeron
intervenció n de un 3ro porque lo hizo un ingeniero calculista que no tenían nada que ver-. En los
administradores hay una responsabilidad in vigilando.

✓ Ratio decidendi de la SIC: el cumplimiento del art 6 de la ley 1480 exige que los productores
garanticen las condiciones del art 6 en el siguiente caso y se refutan productores quienes directa o
indirectamente elaboren un producto – a diferencia del 2060 #3 donde la responsabilidad contractual y
extracontractual –Art 2351 CC- solo recae en el constructor-; se trata de un solo proceso complejo que
constituye la producció n de un bien tratá ndose de bienes inmuebles –que no cumplieron los requisitos
del Art 6-.

La responsabilidad parte de la base del factor de atribució n a un dolo, conducta culposa, o asunció n del
riesgo: para la SIC fue irrelevante determinar la causa o el origen del producto defectuoso. El profesor
dice que es una responsabilidad má s que objetiva “res ipsa locuitor –la cosa habla por sí misma- si se
desploma un edificio no interesa cuá l fue la causa o quién tuvo la culpa, se produjo un dañ o y tienen que
responder –repará ndolo-; el hecho fá ctico del dañ o fue el desplome y es por ello que indistintamente de
si las fallas en la calidad se derivan del diseñ o estructural o de la construcció n de los bienes, lo cierto es
que el origen de la falla está en la fabricació n de los mismos y vincula a los actores del proceso, se
repite, quienes estuvieron vinculados en las cadenas de producció n de dichos productos, es decir,
independientemente de la causa u origen de la falla técnica, la violació n fue de la ley -del Estatuto Art
6-.

2. DECISIÓN JUDICIAL:

194
Es el gran aporte que hace la decisió n de la SIC a nivel de control administrativo para protecció n de consumidores.
517
  Sobre el tema de la solidaridad:

El Art 2344 CC habla de que quienes concurren con culpa o hecho ilícito en la comisió n de un mismo
hecho dañ oso, responden solidariamente por los perjuicios causados, ello porque hay una co-autoría;
solo los causantes del producto defectuoso serían los solidariamente responsables, la solidaridad es
legal y surge de la co-autoría del dañ o, ese es el presupuesto. Si eso no se prueba esa co-autoría, no
puedo extender la responsabilidad -ni civil o administrativa-, cuando un mueble o inmueble causa
dañ os a 3ros como consecuencia del defecto todas las personas que concurren como productores o
proveedores son responsables solidariamente, pero en la mayoría de los casos solo es una ú nica
persona la causantes del defecto y no los demá s (Tamayo Jaramillo).

Ley 1480 artículo 20 fue el que aplico la SIC: “el productor y expendedor será n solidariamente
responsables por los defectos del producto” Javier Tamayo dice que está extendiendo la solidaridad
seguramente como garantía al usuario o al consumidor, é critica eso porque:

1. Muchas veces alguna de esas personas no es responsable.

2. Dice que la solidaridad no es aplicable a todas las personas que el EC considera como
productores, entonces si extrapolamos esto también habría mucha dificultad probatoria
porque sería un elemento para atribuir responsabilidad, esa solidaridad es fundamentalmente
para proteger en esa relació n de consumo al usuario o consumidor final.

Sin embargo, esa es la decisió n administrativa (31/12/15): que el Art 6 que produce tres consecuencias
ante el incumplimiento: (i) solidaridad legal –con independencia de quién causó el dañ o- (ii) acció n
administrativa (iii) responsabilidad por producto defectuoso.

La SIC interpone sanciones administrativas y no otorga reparació n al usuario, los verdaderos afectados
no se reparan judicialmente por el producto defectuoso sino que solamente hay una interposició n
sancionatoria, si así es el tema viene lo siguiente:

Entonces los usuarios hicieron uso del ejercicio de la acció n de protecció n al consumidor –con el fin de
que fueran resarcidos-, esa acció n es una acció n ex profeso creada por la ley y se tramita bajo ese
acuerdo procesal de acuerdo al EC:

La acció n de protecció n al consumidor, que es independiente de la acció n de responsabilidad por dañ o

de producto defectuoso, se tramita aquella mediante el tramita ante los asuntos contenciosos, son las
encaminadas, entre otros objetivos, a conseguir una garantía (es una de ellas) y por publicidad
engañ osa (es otra); o sea que esos problemas se alegan mediante esta acció n pero la de producto
defectuoso es ante el juez; en ú ltimas la SIC termina resolviendo el tema del producto defectuoso –al
haber una acció n administrativa de por medio-.

Con una acció n de garantía, yo como usuario, puede pedir que me repare, que me reponga o que me
devuelva la plata que yo pagué, es decir, tiene un contenido restrictivo, hay una obligació n alternativa
en cabeza del productor o expendedor, porque hay solidaridad, a favor del consumidor, no lo indemniza
porque no es reparatoria.

La SIC, actuando como juez de acuerdo con el art 24 del CGP, ya producida la decisió n administrativa, ya
como juez se tuvo que definir 3 puntos fundamentales:

1. ¿Existió una relación de consumo entre los compradores de los apartamentos y las sociedades
constructoras demandadas, el EC aplica es para relaciones de consumo?

La SIC dijo que había una relació n de consumo porque en ese proceso productivo complejo la
comercializació n entra en la actividad de construcció n.

518
 2. ¿Es procedente ordenar la devolución de los dineros pagados por los apartamentos, cuartos
útiles, parqueaderos en relación con la garantía legal que tiene todo comprador cuando compra
un producto del EC , ese usuario puede pedir la devolución de los dineros?

¿Qué comprende la garantía legal que tenemos todos los consumidores?  Art 7 EC:
fundamentalmente es reparar, reponer o devolver el dinero; entonces el punto aquí fue que las
constructoras dijeron que tenían una obligació n alternativa pero cuando no se dice nada, el deudor de
esa prestació n es el que escoge, y dijo que reponía, la SIC le dijo que no hiciera eso, que la mejor forma
de cumplir la garantía legal es devolviendo el dinero indexado porque la reparació n implica unos
reajustes y ademá s no habían empezado las reparaciones para colocar otra vez la vivienda digna para
ser habitada, eso toma mucho tiempo.

Jurídicamente cuando se mira la obligació n alternativa (1580 CC) dice que cuando no se dice nada es
decisió n del deudor, la SIC aplico la interpretatio pro consumatore, el Art 1624 inciso 2do establece la
interpretatio contra estipulatore que significa que se aplica la interpretació n desfavorable contra quien
escribió el contrato, es diferente porque siempre se debe acoger a la interpretació n má s benévola al
consumidor –pro consumatore- ese principio lo tiene el art 4 de la ley 1480.

Ante ese elenco de posibilidades que tenia el productor que podría reponer, la SIC dijo que no tenia
licencia de la curaduría urbana para hacer la refacció n y que eso se demora mucho, el mejor sistema es
la devolució n, dijo la SIC y aplico el principio de la interpretatio pro consumatore, fue la primera vez
que se aplicó el principio –actuando como juez la SIC-.

Algunos equiparan esas dos “interpretatio” pero ya dijimos que eso no es así, que es diferente,
independientemente de que no sea clara ni ambigua se acoge la interpretació n má s favorable al
consumidor, la interpretatio contra estipulatore opera cuando las clá usulas son ambiguas o no claras.

La figura del daño punitivo es excepcionalmente conocida por normas o sub-reglas pero no es
principio general porque acogemos el principio de reparació n integral; llama la atenció n la decisió n
judicial porque se reconoce un dañ o punitivo, el EC prevé esa figura del dañ o punitivo contra el
productor o expendedor, de acuerdo a las circunstancias.

La característica del dañ o punitivo es que si el dañ o punitivo suele estar expresado en una multa o en
algo adicional a la reparació n integral, yo pruebo lucro cesante y dañ o emergente, y eso se repara, , el
dañ o no puede ser fuente de enriquecimiento ú nicamente se repara el dañ o efectivamente causado y
probado, para los anglosajones el dañ o puede ser punitivo pero el dañ o para ellos consiste en una multa
que previamente el legislador fija.

En este caso, ademá s de que como juez ordenó devolver el dinero indexado, en esa acció n de protecció n
al consumidor, el artículo 57 EC dice el trá mite –Art 58 el numeral 10-: qué debe contener la sentencia y
dice que si la decisió n final es favorable al consumidor, la SIC y los jueces podrá n imponer al productor
o proveedor que no haya cumplido con sus obligaciones contractuales o legales, y acá hay un
incumplimiento por la garantía legal, ademá s de la condena que corresponda, una multa de hasta 150
smlmv a favor de la SIC.

Usualmente el beneficiario del dañ o punitivo es el mismo titular del derecho subjetivo, entonces el
monto del dañ o adicional al monto de la reparació n integral debería irse a un fondo porque es el
particular el que activa al estado, pero ese tema es muy discutido, acá va para el Estado –la SIC-
usualmente va para el titular del derecho subjetivo, lo que pasa es que la SIC ya había obtenido las
multas administrativas má s el 150 –del valor del dañ o punitivo-, por eso se discute.

3. Las sociedades constructoras demandadas que le causaron algún perjuicio a los compradores de
los apartamentos de Space, ¿incurrieron en publicidad engañosa en la promoción de la venta de
los apartamentos?

519
Causa de responsabilidad del productor que es el tema de la publicidad engañ osa, ahí sí la SIC dice que
no se probó la publicidad engañ osa porque la seguridad de que el concreto era sismo resistente nunca
fue anunciado.

En fin, todo esto llevó a que el 13 de julio del 2016 se profiriera la ley 1796, la ley se llama “por la
cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la
seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la función pública que ejercen los curadores urbanos,
se asignan unas funciones a la superintendencia de notariado y registro y se dictan otras disposiciones"

Artículo 8°. Obligación de amparar los perjuicios patrimoniales. Sin perjuicio de la garantía legal de
la que trata el artículo 8° de la ley 1480 de 2011, en el evento que dentro de los diez (10) años siguientes a
la expedición de la certificación Técnica de Ocupación de una vivienda nueva, se presente alguna de las
situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, el constructor o el enajenador
de vivienda nueva, estará obligado a cubrir los perjuicios patrimoniales causados a los propietarios que se
vean afectados.

Parágrafo. El constructor o el enajenador de vivienda –que es el comercializador- nueva deberán

amparar los perjuicios patrimoniales a los que hace referencia la presente ley a través de su patrimonio,
garantías bancarias, productos financieros o seguros, entre otros. El Gobierno nacional reglamentará la
materia.

Es decir ya no estamos hablando de la responsabilidad derivada por la garantía ni de la del producto

defectuosa sino de una nueva acció n que surge de este artículo 8. La discusió n ahora es que los
constructores y comercializadores están hablando con las compañ ías aseguradoras –a raíz de esa
responsabilidad que tienen- y éstas está n estudiando a ver si expiden pó lizas para cubrir ese riesgo y
no ha salido ninguna pó liza porque el riesgo es muy grande, y esa es la nueva discusió n que hay ahora.

¿Una decisió n de este talante podrá obstruir el desarrollo urbanístico? Ello porque los constructores ya
tienen un riesgo muy complejo

4. El recibo otorgado por el dueñ o, después de concluida la obra, só lo significa que el dueñ o la
aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario
de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

El finiquito de recibo de obra no implica que el empresario se exonere de la responsabilidad que

contrae de garantizar por diez añ os la obra que amenace ruina o perezca por defectos tanto en la
construcció n, como por vicios en los materiales. El recibo que otorgue el dueñ o de la obra en manera
alguna tiene poder liberatorio frente al empresario. Subsiste la obligació n si se colman los supuestos
enunciados en el numeral 3 del artículo 2060. 

Esta es el acta final, los vicios suelen ser no percibidos al momento de la entrega sino con posterioridad
cuando uno hace el reclamo de la garantía por las 3 clases de vicios lo que pueda hacer el responsable,
ingeniero, arquitecto o constructor, es decir que mire el acta que le recibió de conformidad. Entonces, el
CC tiene una precisió n: “solo significa que el dueño la aprueba…”, pasó que los responsables esgrimían
que acá hay una transacció n que dio un acta de recibo, se buscaba que el juez no le daba esos efectos,
pero acá dice que simplemente es una conformidad exterior. Se puede poner en el acta o documento
final de recibo de la obra que la presente firma muestra la conformidad con el aspecto externo pero en
ningú n momento es una renuncia de poner invocar la garantía por vicios, para que después el juez no
de efectos de transacció n.

5. Si los artífices u obreros empleados en la construcció n del edificio han contratado con el dueñ o
directamente por sus respectivas pagas, se mirará n como contratistas independientes, y
tendrá n acció n directa contra el dueñ o; pero si han contratado con el empresario, no tendrá n

520
 acció n contra el dueñ o sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al
empresario.

Cuando habla de “empresario” da a entender que hay obras mucho má s complejas, que el empresario
contrata o subcontrata para cumplirle a aquel que le ha encargado la obra, cuando hablamos de artífice
se entiende que él mismo hace la obra.

Aparece derogado por el Có digo Laboral porque parte de una responsabilidad solidaria del constructor
de la obra con los subcontratistas, por eso dice que si el dueñ o de la obra se ha subcontratado la
responsabilidad la asume el respecto de los subcontratados y no con el empresario, si han contratado
con el empresario no tendría acció n contra el dueñ o. Cuando se contrata a un precio ú nico o de alzada,
hay un desprendimiento contractual del encargante frente al encargado porque él se obliga de todo sin
embargo hay pende la posible responsabilidad solidaria del encargante para garantizar las deudas del
subcontratado como una garantía, así no hayan tenido nada que ver con el encargante195.

¿Son las únicas reglas que se aplican, estas 4?: las reglas anteriores también (dice el inciso primero
del 2060 CC: “ademá s las reglas siguientes”) se aplican al contrato de empresa, entonces el riesgo de la
cosa que vimos anteriormente se complementa con lo éstas reglas.

★ TERMINACIÓN DEL CONTRATO:

Todos los contratos para la construcció n de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del
empresario –como cuando entra en estado de liquidación-; y si hay trabajos o materiales preparados que
puedan ser ú tiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su
valor; lo que corresponda en razó n de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en
consideració n el precio estipulado para toda la obra. Por la muerte del que encargó la obra no se
resuelve el contrato.

En el intermedio hay una situació n y es qué pasa con los materiales –y con lo que ha hecho-, cuando se
resuelve el contrato se tiene que resolver eso porque yo entregué unos bienes y hay una coligació n
negocial con un depó sito: “el que la encargó está obligado a recibirlos y a entregar su valor”. Es decir el
Art 2062 establece unas reglas de liquidació n frente al tema de lo adquirido, los materiales y lo
ejecutado, deberá pagarle una proporció n porque los derechos del artífice o empresario tendrá n
derecho a recibir aquello que hizo el decuyus.

★ ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES:

En la definició n del contrato de arrendamiento, nos dijo el profesor que es prístinamente romano
porque recoge las 3 modalidades de locatio. Lo que hoy llamamos arrendamiento de servicios –
operarum- cuando yo contrato la capacidad laboral:

1. El vínculo está regulado por un contrato de trabajo sumado con los 3 elementos del contrato,
sin embargo, hay otras modalidades que no son contrato laboral;
2. Es el escenario de arrendamiento de servicios; pero también hay otra modalidad, y por ello:
3. La persona que yo contrato tiene que elaborar un encargo, que es el mandato.

En el de prestació n de servicios hay una clá usula que indica que la presente convenció n no es un
contrato laboral porque conserva la independencia el prestamista, y en el mandato - ver el 2144 CC-, el
mandatario debe realizar un acto jurídico en tanto que en el de arrendamiento de servicios actos
materiales o intelectuales –inmateriales-

Muchos de los contratos que tienen que ver con la propiedad intelectual están en el contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales.
195
Sentencia -16 agosto- donde el CE dice que cuando Ecopetrol contrata, contrata como particular y por lo tanto puede fijar la
terminació n unilateral del contrato, que se entiende como exorbitante, pero acá en este contrato se podría fijar. Habla de 3
requisitos: (i) fijada; (ii) que no se haya ejercido posició n dominante; (iii) que sea una prestació n relevante.
521
❤ Distinción entre obra inmaterial y servicio inmaterial:

OBRAS INMATERIALES: SERVICIOS INMATERIALES

Las obras inmateriales o en que predomina la
inteligencia sobre la obra de mano, como una
composició n literaria, o la correcció n tipográ fica de un
impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los
artículos 2054, 2055, 2056 y 2059 –Art 2063 CC-.
Los servicios inmateriales que consisten en una larga
serie de actos, como los de los escritores asalariados
para la prensa, secretarios de personas privadas,
preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las
reglas especiales que siguen –Art 2064 CC-.

EJ  una canció n, obra literaria, marca, patente, EJ  estatua o software.

tecnologías.

Es decir, en su orden, cuando no se ha fijado el precio,

cuando se le ha delegado al 3ero la fijació n del precio,
cuando me aburrí, pago, y debito primario y secundario

La precariedad normativa a tal punto que reenvía a la

confecció n de obra, entonces le dio mas importancia a
ese contrato de confecció n de obra material, el profesor
indica que hoy en día es igual o má s importante, solo que
en la época no estaba desarrollado el tema.

 Normatividad sobre las obras parciales del servicio:

Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se observará lo dispuesto en el
artículo 2063” –Art 2065 CC-

 Terminación del contrato de servicio:

“Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere
estipulado. Si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá dar
noticia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya estipulado desahucio,
y la anticipación será de medio período a lo menos.” –Art 2066 CC-

Qué pasa si las partes no previeron un término, nadie está obligado a vivir vinculado, cuá l es la razó n
para yo terminar un vínculo en el cual no hay un término, unos dicen que nadie está obligado a estar en
una vínculo permanente, cuando hablamos de locatio conductio rei, dijimos que había necesidad del
desahucio que se predica cuando no es de contratos a término. Acá dice “cuando quiera” y “o con el
desahucio” me puede terminar pero con un desahucio de 3 meses. Es importante porque acá está el
origen de que cuando una obligació n no tiene término se aplica el 2066 pero no es eso así, sino que hay
que justificar –el preaviso- y razonar la terminació n, ello significa ponerme en el sitio del otro. En fin, el
hecho de que no tenga término no significa que puede llegar a perdurar en el tiempo indefinidamente.
Ademá s el artículo 973 del contrato de suministro dice que cuando la relació n entra en proceso de
desconfianza, cualquiera de las partes podrá terminar el contrato.

 Contrato servicios de una persona y que tenga que desplazarse:

“Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo presta, se abonarán por la otra parte
los gastos razonables de ida y vuelta.” –Art 2067 CC-.

 Terminación del contrato por culpa de quien presta el servicio:

Un trabajador actú a ilegalmente, de mala fe, y desarrolla el contrato de trabajo en contra de su patró n,
las justas causas de terminació n del contrato tiene un efecto y es que no da lugar a indemnizació n,
entonces qué pasa cuando el encargado ha actuado de esa manera negativa, este artículo nos da la
respuesta:
522
Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da motivo para despedirle, no
podrá reclamar cosa algunas en razón de desahucio o de gastos de viaje. –Art 2068 CC-.

La misma ló gica de terminació n del contrato por justa causa que cercena la posibilidad al trabajador de
pedir perjuicios.

 Normas aplicables a los servicios que se sujetan a las reglas del mandato:

“Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2144 se sujetan a las reglas del
mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.” –Art 2069 CC-.

El Art 2144 CC, en términos generales, señ ala que aquellas profesiones que han implicado largos
estudios que no son propiamente mandato, se regulará n por el contrato de mandato y entonces la Corte
hubo de hacer la distinció n entre el contrato de mandato propiamente dicho y el de prestació n de
servicios, que suelen confundirse, es mas complejo el tema, porque éste ultimo contrato puede tener
insertado una clá usula en donde haya representació n.

Entonces para esas actividades se está integrado con el contrato de mandato y por este contrato de
arrendamiento de servicios, por ello la Corte en el 25 de febrero del 52, entra a distinguir esos
contratos y dijo:

Cuando el mandatario obra como tal frente a terceros con quienes contrata, su situación jurídica es una
característica esencial, esto es, la facultad de representación ejecutando en nombre del mandante, ello
sirve para distinguir el mandato de otras estipulaciones incluso distinguirla con el simple arrendamiento
–a pesar de que se presenta con el mandato grandes analogías-, es, entonces, esa facultad de
representación, lo que es extraño al arrendamiento de servicios.

Lo que pasa es que en el arrendamiento de servicios también puede haber representació n, porque
puedo hacer actos materiales, jurídicos y puede prestar servicios entonces la Corte dice:

“La Corte ha reafirmado que en el mandato, el mandatario ejecuta actos jurídicos y no meros actos
materiales que es lo que por su lado caracteriza al arrendamiento de servicio, pero es que el
arrendamiento de servicio es en puridad donde puede haber obra inmaterial o servicio inmaterial y no
necesariamente actos materiales -ello porque seguramente la Corte no entendía la propiedad intelectual-,
nuestra jurisprudencia tiene establecido cómo los dos contratos deben distinguirse y lo fácil que es hacerlo
porque el mandato implica necesariamente la representación 196 al punto de establecerse en su definición
misma el que la persona encargada de la gestión se haga a cargo por cuenta y riesgo de aquella que lo
ocupa y dice que dentro de estos contextos el 2144 no se debe entender en su sentido disyuntivo sino el de
la concurrencia del servicio con la representación a la persona en que se presta porque si el mandato
supone un acto jurídico de obligatoriedad para el mandante resulta inaceptable la sola posibilidad de que
llegue a estructurarse la gestión del abogado por la redacción de una minuta”.

El mandato con representació n implica que lo que yo haga se traslade a la esfera jurídica del
encargante, esa es la diferencia, la representación.
ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
7 características especiales
El contrato tradicional ha sido permeado por dos disciplinas jurídicas que es el derecho del consumo y
el derecho de la competencia, es muy usual que en el arrendamiento de servicios inmateriales, un
abogado que trabaje como asesor jurídico en una compañ ía telefó nica, le hagan firmar una clá usula de
exclusividad, ¿hasta qué punto esa clá usula es legal o no? ¿hasta qué punto es razonable en cuanto al
término y no viola el derecho de la competencia? Por ello se tiene que mirar el influjo de estos dos
temas.

196
No es así segú n el profesor porque el contrato mandato no es esencialmente representativo en nuestro CC como lo es en el CC
francé s pero la Corte consideró eso.
523
La SIC interviene diciendo, en la mayoría de los casos, que ese contrato viola el derecho del consumidor
o implica una prá ctica restrictiva que segmenta el mercado. En muchas de las especificidades de los
contratos de garantía, a veces se actú a má s como consumidores de un servicio y a ese contrato no se le
aplicaría el CC o CCO sino que se le aplicaría es el EC, lo primero que uno tiene que saber es si es una
relació n de consumo o una relació n civil o comercial –pensar en los vicios redhibitorios, en la garantía o
en la responsabilidad donde tengo que saber qué regulación se aplica-.

En segundo término, es relevante la responsabilidad solidaria y có mo esa distinció n de la

responsabilidad contractual y extracontractual se ha diluido por el EC en la medida en que el
consumidor puede demandar al proveedor, esto es, con aquella persona con la cual no ha celebrado el
contrato, porque él celebró el vinculo con el intermediario-expendedor.

En tercer término, Colombia no tenía un régimen de clá usulas abusivas, era la Corte la que decía que
por la regla del 1604 CC, que establece el régimen de responsabilidad, pero dice que la ley o la
autonomía particular podrá disponer algo diferente, como en el caso “francesitas” donde la Corte
determinó si esa exenció n es o no abusiva, allá dijo que la Corte no tenía dicha facultad porque era una
labor de intermediació n financiera; ahora bien, el EC establece en el capítulo 3 todo el tema de clá usulas
abusivas –Art 42 y Art 43- haciendo un elenco de qué clausulas son abusivas con una anotació n:
ineficaces de pleno derecho, es decir, no requieren declaració n de juez, cuando el control era la Corte,
es la Corte la que dice nulidad parcial, ya que nosotros no tenemos una regulació n estricta, entonces
requiere declaració n judicial; ahora, es el legislador el que le da ese efecto. Viene el punto de si son
taxativas o no, para el profesor son taxativas –porque la redacció n no dice “entre otras”-, por el tema de
la ineficacia de pleno derecho que le da el legislador. Una de las causales es el La ley 1563 del estatuto
de arbitraje dice que se permite clausula arbitral entre un consumidor y un proveedor intermediario.

Hay un control previo contra las clá usulas abusivas que desempeñ an las entidades regulatorias de una
actividad, como las minutas del contrato del consumidor pasan por un control previo por la
SuperFinanciera –siendo administrativo-, y después hay un control judicial por una clá usula que es
asimétrica. Colombia no tiene un régimen legal de clá usulas abusivas pero la gran curiosidad es que el
estatuto del consumidor establece cuá les son las clá usulas abusivas, entonces hay dos controles, la
tercera forma de control es del legislador –ineficacia de pleno derecho197-.

El artículo 34: muchos contratos se hacen bajo las condiciones generales de contratació n y es una
característica del contrato de adhesió n, este artículo establece la interpretació n favorable al
consumidor es decir se acoge la regla de la interpretatio pro consumatore. Dicho artículo tiene dos
hipó tesis: (i) siempre se acoge la interpretació n má s favorable al consumidor y (ii) cuando hay duda se
acoge la interpretació n má s favorable.

La publicidad no tenía fuerza vinculante pero el artículo 29 establece que sí tiene fuerza vinculante –
hace parte del negocio jurídico, es un elemento suyo, es fuente de obligaciones- . El artículo 1 dice que el
acceso a los consumidores a una informació n adecuada para tomar decisiones fundadas, entonces, la
informació n y la publicidad tienden a alimentar el consentimiento –pues éste sigue siendo elemento
fundamental en el contrato-. ¿Son responsable los medios de comunicació n cuando permiten
informació n erró nea –publicidad engañosa- de la promoció n de un producto? El artículo 30 dijo que en
ese caso hay una responsabilidad solidaria del medio de comunicació n con quien promociona el
producto –anunciante-; pero le pusieron “si actú an con dolo y culpa grave son responsables esos
medios de comunicació n”.

Por otro lado, hoy en día, la informació n es un deber pre-durante y post contractual, porque estamos en
la sociedad de la informació n. El aumento de responsabilidad hoy es para todos los actores en el
mercado, pero ese deber de informació n está establecido como un deber general, es decir, el contenido
de la informació n depende de la naturaleza del contrato y de la calidad de las partes –profesionales-. Ese
deber de informació n es una consecuencia del principio de la buena fe, pues los contratantes deben
tratar de procurar la satisfacció n de sus intereses recíprocos –sin implicar ello un gran sacrificio-.

197
Terminació n unilateral del contrato, renuncian a hacer uso y ejercicio de la protecció n del consumidor, entre otras.
524
En relaciones de consumo –y es la gran modificación- ese deber de informació n sí es específico, no
es general –como en los demá s contratos-, la ley le dice al productor qué informació n debe darle al
consumidor, con la lectura del artículo 24 sabemos qué informació n mínima se debe suministrar, y eso
nos realza la concepció n de que es específico.

Al hablar de la garantía legal, en puridad, no debería existir causales eximentes de responsabilidad –

están en el artículo 16- para esas garantías. Sin embargo, como acá se reglamenta el tema del producto
defectuoso que es que el producto me termino afectando un bien material o inmaterial –como mi
personalidad- y en dicha responsabilidad, también se establecen criterios de exoneració n de
responsabilidad –que son diferentes a las causales de exoneración del producto defectuoso- hay una
institució n muy importante que son los riesgos de desarrollo –esto es, si hay productos para la caída del
pelo y si ese producto tiene un efecto colateral y me produce un daño a mi integridad física, quién asume el
riesgo, ¿yo?, que es riesgo de desarrollo ¿o la empresa que puso el producto?- hay posició n diferida sobre
quién tiene el riesgo, como unos que dicen que el consumidor sí tendría derecho a reclamar
indemnizació n –se ve el artículo 20 y 21 en este tema-.

“Cuando no haya puesto el producto en circulació n”, si mi producto agroquímico fue falsificado –pero
tengo como productor legitimo, asumiendo una posición de garante, el deber de informar a los
consumidores sobre la existencia de una falsificación de su producto- , la responsabilidad no es mía
porque no puse el producto en el mercado. El riesgo del desarrollo está en el numeral 5 del artículo 22.
El numeral siguiente, el 6xto, dice que sin perjuicio del artículo 19 de la presente ley y el artículo 19 al
parecer rechaza el riesgo del desarrollo, si yo produje un producto de acuerdo al conocimiento técnico
de ese momento histó rico198, yo no respondo por eso –porque hasta ahí era desarrollo histórico-, se le
traslada el riesgo al consumidor –en otros países como Canadá o USA no-.

Derecho de retracto –artículo 47-: en cierta clase de contratos –no opera para la adquisición de bienes
de uso personal o contratos donde compro un producto perecedero, entre otros- tengo 5 días para
retractarme del negocio y me tienen que devolver la plata –porque se resuelve el contrato-.

DECRETO 2153/92 –Art 45 al 51-199

En Contratos de Intermediación o Colaboración Empresarial.

En muchos actos o conductas se afecta el derecho de la competencia, esa competencia persigue que
haya muchos competidores porque la competencia reduce precios, y es mejor para los usuarios. El
abuso de posició n dominante es actuar en el mercado sin tener en consideració n a ningú n otro
competidor. Contempla que la SIC es juez en esa materia teniendo un control frente a contratos, actos,
conductas y abuso de posició n dominante. Para determinar que hay abuso de posició n dominante hay
que mirar el mercado relevante. Si hay un contrato, acto o el ejercicio de una posició n dominante que
afecta la competencia en el mercado relevante, el efecto que produce eso es la nulidad por objeto ilícito.

Los acuerdos contrarios a la libre competencia: el principal es cuando dos o tres empresas o má s se
reú nen para fijar precios directa o indirectamente, es la conducta má s anti-competitiva que hay –por
ello el cartel de los pañales-, por lo anterior es que se sanciona administrativamente; la limitació n de
producció n o de desarrollo de tecnología son otros graves.

★ Abuso de la Posición de Dominio:

Precio predatorio: vendo un producto por debajo de sus costos para sacar al competidor, eso es abuso
de posició n de dominio.

198
El artículo dice “que el producto tiene un defecto” tiene que decirlo porque sino deberá tomar las medidas correctivas frente a
los productos no despachados y los de circulació n, porque si bien el riesgo en desarrollo no está en su contra si el no anuncia que
se está produciendo un riesgo en el tiempo, responderá –entonces no se admite el riesgo de desarrollo cuando usted sabiendo o
debiendo conocer por ser profesional, que el producto era defectuoso, es lo que el profesor considera como “posición de garante- . EJ
 el fosforo antes era bueno, hoy no.
199
Relació n del contrato con el derecho de la competencia.
525
Discriminació n vertical: cuando yo a un consumidor le vendo en condiciones diferentes a otro
consumidor, o cuando compro un producto en condiciones diferentes a otro, porque el mercado dice
que cuando haya una situació n equivalente, debe haber una solució n equivalente.
Discriminació n horizontal:
Clausulas de amarre o de corbata o ventas atadas : cuando vendo un producto pero para que se lo venda
tiene que comprarle los accesorios.
Precios diferenciados por regiones: no puedo vender un producto igual en condiciones similares con un
precio diferente en diferentes ciudades.
Negarse a contratar -Ley 590/00-.

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