Derecho Constitucional German Concha 2017

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Apuntes Organico German Concha
Derecho Constitucional (Pontificia Universidad Católica de Chile)
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PROGRAMA DEL CURSO

“INSTITUCIONES DEL ESTADO DE DERECHO CHILENO”
(PRIMER SEMESTRE 2017)
PROFESORES : GERMAN CONCHA Z. (gconchaz@uc.cl)

CONSTANZA HUBE P. (cvhube@uc.cl)
AYUDANTE : BRYAN KERNITSKY B. (bmkernit@uc.cl)
I. CONTENIDOS.
Primera Unidad.
“Bases de la Institucionalidad” (7 clases)
Clase 1. Bases de la Institucionalidad (Primera Parte)

Clase 2. Bases de la Institucionalidad (Segunda Parte)
Clase 3. Bases de la Institucionalidad (Tercera Parte)
Clase 4. Bases de la Institucionalidad (Cuarta Parte)
Clase 5. Bases de la Institucionalidad (Quinta Parte)
Clase 6. Bases de la Institucionalidad (Sexta Parte)
Clase 7. Bases de la Institucionalidad (Séptima Parte)
Segunda Unidad.
“Nacionalidad, Ciudadanía, Sufragio, Sistema Electoral y Justicia Electoral” (2 clases)
Clase 8. Nacionalidad y Ciudadanía.

Clase 9. Sufragio, Sistema Electoral y Justicia Electoral.
Tercera Unidad.
“Presidente de la República y Administración Interior” (6 clases)
Clase 10. Presidente de la República (Primera Parte)

Clase 11. Presidente de la República (Segunda Parte)
Clase 12. Presidente de la República (Tercera Parte)
Clase 13. Presidente de la República (Cuarta Parte)
Clase 14. Estados de Excepción Constitucional.
Clase 15. Gobierno y Administración Interior.
Cuarta Unidad.
“Congreso Nacional y Formación de la Ley” (10 clases)
Clase 16. Congreso Nacional (Primera Parte)

Clase 17. Congreso Nacional (Segunda Parte)
Clase 18. Congreso Nacional (Tercera Parte)

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Clase 19. Congreso Nacional (Cuarta Parte)

Clase 20. Congreso Nacional (Quinta Parte)
Clase 21. Formación de la Ley (Primera Parte)
Clase 22. Formación de la Ley (Segunda Parte)
Clase 23. Formación de la Ley (Tercera Parte)
Clase 24. Formación de la Ley (Cuarta Parte)
Clase 25. Formación de la Ley (Quinta Parte)
Quinta Unidad.
“Tribunales de Justicia y Ministerio Público” (4 clases)
Clase 26. Tribunales de Justicia (Primera Parte)

Clase 27. Tribunales de Justicia (Segunda Parte)
Clase 28. Tribunales de Justicia (Tercera Parte)
Clase 29. Tribunales de Justicia (Cuarta Parte)
Ministerio Público
Sexta Unidad.
“Tribunal Constitucional y Contraloría General de la República” (6 clases)
Clase 30. Tribunal Constitucional (Primera Parte)

Clase 31. Tribunal Constitucional (Segunda Parte)
Clase 32. Tribunal Constitucional (Tercera Parte)
Clase 33. Tribunal Constitucional (Cuarta Parte)
Clase 34. Tribunal Constitucional (Quinta Parte)
Clase 35. Contraloría General de la República.
Séptima Unidad.
“Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional” (1 clase)
Clase 36. Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional.
Octava Unidad.
“Banco Central” (1 clase)
Clase 37. Banco Central.
Novena Unidad.
“Reforma de la Constitución” (1 clase)
Clase 38. Reforma de la Constitución.

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II. EVALUACION.
1. Ensayo.
Cada alumno debe realizar, de manera individual y separada, un ensayo escrito de no más de 7
(siete) páginas de extensión, referido a alguno de los aspectos de la Constitución Política de 1980 que
se abordan durante el presente curso, elegido libremente por él.
El ensayo puede ser entregado por el alumno hasta el término de la clase del día Martes 6 de
Junio de 2017. No se admiten entregas sucesivas ni parciales. El primer texto que sea entregado por
el alumno será considerado, para todos los efectos, como la versión definitiva de su ensayo.
El ensayo debe contemplar tres partes: una introducción o planteamiento de la tesis, un
desarrollo (a lo menos, un argumento a favor de la tesis y la refutación de un argumento en contra), y
una conclusión.
El ensayo no puede contener resumenes de todo o parte de los contenidos del programa del
curso. Las citas están permitidas (aunque no es obligatorio incluirlas), deben estar claramente
identificadas (entre comillas en el texto), y la referencia debe hacerse de conformidad a las normas de
citación de la Revista Chilena de Derecho que se pueden encontrar en:
http://www.scielo.cl/revistas/rchilder/einstruc.htm
El ensayo se califica con una nota de entre 1,0 (uno coma cero) a 7,0 (siete coma cero),
expresada con un decimal. Esa nota está compuesta en un 30% por la calificación de la Ortografía y
Redacción, y en un 70% por la calificación del contenido del ensayo. La no presentación del trabajo
dentro de plazo se califica con la nota 1,0 (uno coma cero).
La nota del ensayo tiene una ponderación de un 10% para la determinación de la nota final del
curso.
2. Primera Prueba.
Todos los alumnos deben rendir una prueba escrita el día Viernes 31 de Marzo de 2017.
Esta prueba se refiere exclusivamente a los siguientes textos:
a) “El Problema del Costo Social”.
Ronald Coase. Revista Estudios Públicos. Nº 45. 1992.
b) “Individualismo: el verdadero y el falso”.
Friedrich Von Hayek. Revista Estudios Públicos. Nº 22. 1986.
c) “Selección de escritos políticos y económicos de Milton Friedman”.
Harald Beyer (compilador). Revista Estudios Públicos. Nº 60. 1995.
d) “¿Cuándo hay un buen sistema regulatorio? Criterios de Legitimidad”
Juan José Romero Guzmán. Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público. 2004
e) “El proceso legislativo sin romance: implicancias para el diseño constitucional
chileno”.
José Francisco García García. Revista Ius et Praxis. Año 14. Nº 2. 2008.
f) “Igualdad, envidia, explotación y temas afines”.
Robert Nozick. Revista Estudios Públicos. Nº 36. 1989.
g) “El interés propio y la Constitución”.
Richard Epstein. Revista Estudios Públicos. Nº 35. 1989.
h) “Fortalezas y debilidades de la Constitución actual”
Miguel Angel Fernández González en “¿Nueva Constitución o Reforma? Nuestra propuesta:
evolución constitucional.” José Francisco García García (coordinador). Thomson Reuters.
Santiago. 2014.

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La nota de esta prueba tiene una ponderación de un 20% para la determinación de la nota
final del curso.
3. Segunda Prueba.
Todos los alumnos deben rendir una prueba oral en la fecha fijada por la Facultad de Derecho,
a saber, el día Viernes 19 de Mayo de 2017.
Esta prueba se refiere a toda la materia de clases (esto es, tanto la contenida en los Apuntes
como la expuesta en la clase misma), entre el inicio del curso y la clase correspondiente al día Jueves
11 de Mayo de 2017, ambas inclusive.
La nota de esta prueba tiene una ponderación de un 20% para la determinación de la nota final
del curso.
4. Examen.
Todos los alumnos deben rendir un examen oral en la fecha fijada por la Facultad de Derecho,
a saber, el día Martes 27 de Junio de 2017.
Este examen se refiere a toda la materia del curso (esto es, tanto la contenida en los Apuntes
como la expuesta en las clases)
La nota de este examen tiene una ponderación de un 50% para la determinación de la nota
final del curso.
III. BIBLIOGRAFIA.
“Tratado de Derecho Constitucional”

Alejandro Silva Bascuñán.
Tomos III a X.
“Derecho Constitucional Chileno”

José Luis Cea Egaña
Tomos I, III y IV
“Reformas constitucionales 2005: antecedentes, debates, informes”

Emilio Pfeffer Urquiaga.
“Justicia constitucional”
Patricio Zapata Larraín.

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Apuntes Curso Instituciones del Estado de Derecho Chileno.

Profesor Germán Concha. Primer Semestre 2017.
Primera Unidad. “Bases de la Institucionalidad”.
Clase 1. Bases de la Institucionalidad (Primera Parte)
I. Introducción.
1. La Constitución no tiene un preámbulo, pero sí un capítulo inicial referido a los

elementos básicos del orden institucional.
1.1. Se quiso evitar la generación de dudas respecto a la fuerza normativa de un texto

de tal naturaleza, y se optó por consagrar los elementos básicos del ordenamiento
mediante normas propiamente tales y no en declaraciones de intenciones o de principios.
1.2. Ese es el sentido del Capítulo I de la Constitución, y la razón que explica su

denominación de “Bases de la Institucionalidad”.
2. El análisis realizado por la “Comisión Ortúzar”, resulta especialmente importante

para comprender estos planteamientos.
2.1. En él queda de manifiesto que el objetivo perseguido fue, desde un primer

momento, establecer un capítulo dentro del texto constitucional en el que constara lo
fundamental. Así, el comisionado señor Alejandro Silva Bascuñán señaló que:
“Por las razones anotadas, es de opinión que el Capítulo I está llamado a
ser el más eficaz para la grandeza y perfección del texto constitucional y debe
continuarse su estudio incorporando sólo aquellos preceptos que se consideren
de tal grado de sustancialidad generadora de las normas que vendrán a
continuación, que haga innecesaria su repetición a lo largo del articulado […]”
2.2. De igual manera queda de manifiesto en él la preferencia por consagraciones

plenamente normativas y no programáticas o discursivas. Así, el comisionado señor
Jaime Guzmán Errázuriz señaló que:
“Es de parecer que no se debe dar lugar a que existan demasiadas
declaraciones programáticas en la Constitución que disten mucho de la realidad,
ni invitaciones al gobierno sobre lo que debe o no hacer, porque eso tiende,
incluso, a desacreditar el régimen jurídico imperante […] Propone en seguida,
como norma de procedimiento, darle a la Constitución un carácter estrictamente
normativo, preceptivo, no programático […]”
3. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado que la existencia del

Capítulo I demuestra que la Constitución no es neutra. Así, ha resuelto que “las normas
del capítulo I de nuestra constitución, constituyen un marco de carácter valórico

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y conceptual que viene a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad,

abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares.”1
4. En este contexto, y siguiendo a Georges Burdeau, se podría afirmar que en el

Capítulo I de la Constitución se buscó consagrar la “idea de derecho”, que inspira a la
Carta Fundamental, pero dotando a dicha consagración de plena fuerza normativa.
4.1. En otras palabras, significa entender que el contenido del Capítulo I de la

Constitución dice relación con aquellos elementos básicos a partir de los cuales se
comprende el contenido y la orientación de las demás disposiciones de la Carta.
4.2. Por lo anterior, y siguiendo también a Georges Burdeau, podría plantearse la

discusión respecto a si una modificación radical del Capítulo I de la Constitución, viene a
constituir, más que el ejercicio del Poder Constituyente Derivado, un caso en que le
corresponde operar al Poder Constituyente Originario, pues lo que se plantea no es
una simple modificación de las reglas constitucionales vigentes en un momento dado,
sino una alteración de los elementos básicos que dan sentido a la Carta Fundamental, lo
que vendría a generar, más allá de la denominación concreta que se utilice, una nueva
constitución.
4.3. Tesis como las indicadas en el número precedente han sido criticadas
sosteniendo que, en el fondo, ellas vienen a alterar las reglas de reforma constitucional,
sin contar con respaldo normativo en la Carta Fundamental.
5. La doctrina ha sostenido que las disposiciones del Capítulo I de la Constitución

deben entenderse como elementos clave en la interpretación del texto constitucional.
Así, Alejandro Silva Bascuñán ha sostenido que:
“El intérprete de la Constitución, ya el que la comenta o el que la aplica,
no puede prescindir, al tratar de definir el sentido y alcance de uno cualquiera de
sus preceptos, del vigor que mantiene en todo instante y respecto de toda materia
el Capítulo I, cada una de cuyas reglas repercute en el total de la ordenación a tal
punto que ninguna puede desvincularse del peso de la voluntad del
constituyente, que presenta férrea unidad al configurar los rasgos definitorios del
fin que la Carta persigue”.
6. En el mismo sentido se ha expresado el Tribunal Constitucional cuando ha

afirmado que el Capítulo I de la Constitución “es de un profundo y rico contenido
doctrinario que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al
intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional”,2 y cuando ha señalado “que estos preceptos
no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que
obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también en
1Tribunal Constitucional. Sentencia de 6 de Abril de 1993.

2Tribunal Constitucional. Sentencia de 27 de Octubre de 1983.

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cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero

sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución”.3
II. Estudio.
1. Existen distintas formas de enfrentar el estudio del Capítulo I de la Constitución.

Se puede seguir una lógica “geográfica”, que supone ceñirse estrictamente al orden en
que los temas son tratados por la Carta Fundamental, o se puede recurrir a alguna forma
de sistematización u ordenación temática.
2. En este caso se seguirá una ordenación temática que distingue entre “bases”, de
conformidad al siguiente esquema:
Base 1. Persona y Asociación.

Base 2. Emblemas Nacionales.
Base 3. Estado.
Base 4. Gobierno.
Base 5. Soberanía.
Base 6. Estado de Derecho.
Base 7. Probidad y Transparencia.
Base 8. Condena del Terrorismo.
III. Base 1. Persona y Asociación.
1. Se suele afirmar que esta base constitucional se articula a partir de 3 elementos

fundamentales contenidos en la Carta, a saber:
1.1. El reconocimiento de la dignidad y los derechos de las personas como

realidades anteriores al Estado, asociadas a la condición humana antes que a la decisión
de una autoridad pública.
1.2. El reconocimiento de la sociabilidad humana, que se expresa no sólo en la

formación de la sociedad política (Estado), sino también en la familia y, en general, en
los grupos o asociaciones intermedias.
1.3. La garantía de la libertad humana, que se expresa no sólo a nivel del individuo,
sino también al de los grupos o asociaciones intermedias, cumpliendo el Principio de
Subsidiariedad un rol clave en este sentido.
2. Se suele afirmar que esta base se encuentra consagrada en los incisos 1º, 2º y 3º
del artículo 1º de la Constitución, los que disponen:
3Tribunal Constitucional. Sentencia de 21 de Diciembre de 1987.

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“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía
para cumplir sus propios fines específicos.”
3. La posición central que se reconoce a la persona humana en el diseño

constitucional está claramente presente desde los primeros documentos de trabajo para
la preparación de la Constitución, y se fue consolidando a medida que se avanzaba hacia
el texto definitivo.
3.1. El anteproyecto preparado por la “Comisión Ortúzar” sólo aludía a la idea de

“igualdad en dignidad”. La mención expresa a los derechos fue agregada por el
Consejo de Estado.
3.2. Por su parte, la frase del inciso 4º del mismo artículo 1º (se analizará en detalle
más adelante), en cuanto a que “el Estado está al servicio de la persona humana”,
fue agregada por la Junta de Gobierno.
4. En su redacción original la Constitución de 1980 se refería en su inciso 1º a “los

hombres”, siguiendo la regla del idioma castellano en orden a que el género masculino
representa, en general, a toda la respectiva especie.
4.1. Existen constancias en los trabajos de la “Comisión Ortúzar”, de que se quiso

defender la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y que no se consagró una
norma específica al respecto en la Carta Fundamental, para evitar confusiones que se
pudieran traducir en interpretaciones que impidiesen incluso aquellas diferencias
razonables.
4.2. Mediante la Reforma Constitucional de 1999 se reemplazó la expresión “los

hombres” por la expresión “las personas”. En estricto rigor, y según se ha explicado,
es posible afirmar que no se generó cambio alguno en el contenido de la Constitución
(desde esa perspectiva podría estimarse que la modificación era innecesaria), sin
embargo, fue presentada como un avance “simbólico” muy relevante.
5. Se suele señalar que el empleo de la expresión “nacen” en el texto constitucional

apunta a tres objetivos:
5.1. Afirmar que tanto la Libertad como la Igualdad, en cuanto atributo de las
personas, no dependen del Estado, sino que están asociadas a la condición misma de ser
humano.
5.2. Mantener la prohibición de la esclavitud, sin aludir directamente al punto, por

estimar innecesaria una referencia expresa.

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5.3. Dejar en claro que no existe inconveniente a las diferencias no arbitrarias que
pueden producirse (y de hecho se producen), a lo largo de la vida de las personas (y que
dependen de múltiples factores), en la medida que la Igualdad que se garantiza por la
Carta Fundamental es en aquello que se deriva directamente de la condición de persona
(ser humano), y no en todo.
5.4. Se ha señalado que el empleo de la expresión “nacen” por el texto constitucional

no supone entender que todos los derechos de las personas comiencen con el
nacimiento.
5.4.1. En este sentido se afirma que, tal como se ha dicho tradicionalmente respecto de
la regla del Código Civil, el inicio de la existencia legal (el nacimiento), no impide
que las personas tengan ciertos derechos fundamentales, asociados a su dignidad,
aún antes del nacimiento.
5.4.2. Durante la tramitación de la Reforma Constitucional de 1999, el senador Bombal
solicitó una aclaración y acuerdo de la Sala (que se brindó en forma unánime).
Señaló a este respecto que dicha aclaración y acuerdo era necesario porque a
partir de la reforma “alguna doctrina podría pretender sostener que sólo se
es persona, y con ello sujeto de derecho, el individuo que ha nacido, con
lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona
[…] dicha declaración es esencial, porque con la finalidad de evitar la
discriminación contra el género femenino, eventualmente podríamos estar
dando paso a una discriminación peor y más grave.”
6. Una discusión muy antigua (y muy relevante), es la que tiene que ver con el
equilibrio (o relación), entre los principios de Libertad y de Igualdad. Se suele decir que
al respecto hay dos grandes visiones:
6.1. Una es la que sostiene que la mayoría de las desigualdades son naturales
(tienen su origen en la naturaleza) y, por lo tanto, los intentos por reducirlas son de alto
costo y generan un muy bajo beneficio. En cierta forma, dichos intentos suponen
luchar contra lo inevitable (o, en otras palabras, en contra de la realidad).
6.2. Otra es la que sostiene que la mayoría de las desigualdades son artificiales
(tienen su origen en la sociedad) y, por lo tanto, los intentos por reducirlas son muy
necesarios y valiosos. Pueden tener alto costo, pero los beneficios que se generan los
justifican.
6.3. Es precisamente a partir de la visión (aludida en el número precedente), que

entiende a la desigualdad como algo artificial que se han desarrollado (en el intento de
corregirla), legislaciones “de protección”, que se traducen en fuertes limitaciones a la
libertad y altos costos para el sistema en su conjunto (en muchos casos, además, de un
perjuicio causado precisamente a aquellos a quienes se pretende proteger). Así, esta
discusión cobra especial relevancia, por ejemplo, cuando se analiza la regulación que se
establece en materia laboral y en materia de derechos del consumidor.

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6.4. Algunos autores han planteado que, incluso más allá de cuál de las visiones antes
indicadas se asuma, es importante tener presente que aquellas normas o políticas que
intenten fortalecer la Libertad o la Igualdad, terminarán necesariamente sacrificando
en algo la otra. Así, por ejemplo, Norberto Bobbio ha dicho que “podemos
entretenernos con fantasías sobre la sociedad al mismo tiempo libre y justa [...];
las sociedades reales que tenemos ante los ojos, son menos justas en la medida
en que somos más libres y menos libres en la medida en que son más justas.”
7. En la Constitución se optó por aludir a la familia dentro del Capítulo I,

asumiendo la doctrina que afirma su carácter de sociedad natural.
7.1. El comisionado señor Jaime Guzmán Errázuriz señaló en la “Comisión Ortúzar”

que la familia no es el elemento que constituye la sociedad (ese rol le corresponde a la
persona humana), sino la asociación básica y natural del ser humano. De ahí que se
eligiera consagrar la fórmula que afirma que la familia constituye el “núcleo
fundamental de la sociedad”.
7.2. Es importante tener presente que en el inciso final del artículo 1º de la

Constitución de 1980 se establecieron deberes del Estado respecto de la familia. Se trata
de: i) “dar protección”, y ii) “propender al fortalecimiento”. Así, el referido texto
constitucional dispone que:
“Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”
7.3. En la “Comisión Ortúzar” se discutió cuál era la vinculación que debía

establecerse entre matrimonio y familia (si es que correspondía consagrar alguna en la
Carta Fundamental).
7.3.1. La decisión que se adoptara a ese respecto, también tenía que ver con qué
postura se adoptaba respecto de las familias que no se constituían en torno al
matrimonio y si se podía adoptar un tratamiento diferenciado.
7.3.2. El comisionado señor Jaime Guzmán Errázuriz propuso establecer el deber de
velar por la “integridad familiar”, mientras que el comisionado señor Sergio
Diez Urzúa planteó consagrar la “indisolubilidad matrimonial”.
7.4. Es posible identificar varias discusiones en torno o asociadas al punto expuesto, a

saber:
7.4.1. ¿Se trata de un tema exclusivamente religioso o admite un análisis estrictamente
racional?
7.4.2. ¿Se trata de un tema exclusivamente moral o admite una regulación desde lo
jurídico?
7.4.3. ¿Quién gana (o qué posiciones ganan), al incluir el tema en el debate público?
7.5. Finalmente, la “Comisión Ortúzar” optó por no entrar en más detalles respecto a
este punto, dejando campo abierto a la decisión del Legislador. Se dejó constancia, en

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todo caso, que el Constituyente está de acuerdo con las razones a favor de la
indisolubilidad matrimonial. Según señala Alejandro Silva Bascuñán:
“La historia de la gestación de la Ley Fundamental pone de manifiesto,
por lo dicho, que intencionadamente no quiso el constituyente prohibir en ella la
dictación de una ley de divorcio, aunque se expresó con gran vigor la
concordancia en considerar el matrimonio indisoluble, por razones de
conveniencia humana y social, la forma más adecuada de constitución de la
familia.”

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Clase 2. Bases de la Institucionalidad (Segunda Parte)
I. Base 1. Persona y Asociación (continuación).
1. Lo relativo a los grupos intermedios se aborda en el inciso 3º del artículo 1º de

la Constitución, que señala:
“El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía
para cumplir sus propios fines específicos.”
2. Un punto muy importante con relación a los grupos intermedios es el respeto de

los principios de las Autonomías Sociales y de Subsidiariedad. Así, es importante
destacar que en el antes referido precepto constitucional se afirma que:
2.1. El Estado “reconoce” a los grupos intermedios, es decir, acepta y asume que
ellos existen con independencia de él, pues son otra forma de asociación. Son consecuencia
de la sociabilidad natural del ser humano (y, por ende, parte del ejercicio de su libertad).
2.2. El Estado “ampara” a los grupos intermedios, es decir, no sólo deja que existan,
sino que los protege.
2.3. Se reconoce que a través de los grupos intermedios se “organiza y estructura”

la sociedad. Es decir, ellos no son un simple dato o anécdota, sino que son parte de una
actividad (la asociatividad), que es la que explica la existencia del Estado, y que guarda
estrecha relación con la propia naturaleza humana.
2.4. El Estado “garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos” a los grupos intermedios.
3. En cuanto a la autonomía que la Constitución garantiza a los grupos

intermedios cabe tener presente lo siguiente:
3.1. Parece posible decir que representa también un reconocimiento de la libertad de

las personas. Son ellas las que están detrás de los grupos intermedios y es a ellas (a su
libertad y a su autonomía), a quienes sirven.
3.2. Los grupos intermedios pueden adoptar cualquier forma lícita (con o sin
personalidad jurídica), y perseguir toda clase de objetivos lícitos.
3.3. No se trata de afirmar que los grupos intermedios puedan hacer cualquier cosa,
sino de asegurar a ellos el espacio de autodeterminación necesario para cumplir un fin

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lícito.1 Dicho fin, para el cual existen, es lo que justifica que existan. En este sentido, el fin
puede ser entendido como un límite al tiempo que como una justificación de la autonomía.
3.4. Se trata entonces de una autonomía para cumplir los fines propios, no para hacer
otras cosas. Así el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“[…] la autonomía de los cuerpos asociativos […] se configura, entre otros rasgos
esenciales, por el hecho de regirse por sí mismo; esto es, por la necesaria e
indispensable libertad para organizarse del modo más conveniente según lo
dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y
forjar los objetivos o fines que deseen alcanzar, por sí mismos y sin injerencia de
personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo de que se trata. No
significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal,
dañosa o ilícita, amparándose en la referida autonomía, ya que de incurrir en
excesos en su actuación quedan, obviamente, sujetos a responsabilidades
consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar
en el correspondiente debido proceso.”2
3.5. La sanción para el eventual abuso de este derecho está establecida en la propia
Constitución. Se quiso sancionar tanto a los grupos intermedios que se desviaban de sus
fines, como a quienes intentaban manipular a dichos grupos para utilizarlos de manera
indebida. En este sentido, el resguardo más importante se buscó frente al riesgo de
manipulación política. De ahí la incompatibilidad que se estableció para los cargos políticos
y los cargos gremiales. Tal como señala la Carta Fundamental:
“Artículo 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que
hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo
indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en
conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las
organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y
regionales, de los partidos políticos.
La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes
gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de
los partidos políticos que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones
gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.”
3.6. En concordancia con lo anterior, el inciso final del articulo 2º de la Ley Nº 18.603,
Orgánica Constitucional de Partidos Políticos señala que:
1El Código Penal se refiere a las Asociaciones ilícitas en los artículos 292 a 295. Destaca especialmente el
artículo 292 que dispone que “toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social,
contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe
por el solo hecho de organizarse.”
2Tribunal Constitucional. Sentencia Rol Nº 184 (7 de Marzo de 1994). Considerando 7, letra d). Sentencia
recaída en el proyecto de ley que modifica las Leyes de Mercado de Valores, de Administración de Fondos
Mutuos, de Fondos de Inversión, de Fondos de Pensiones, de Compañías de Seguros, y otras materias que
indica.

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“Los partidos políticos no podrán intervenir en el ejercicio de las

atribuciones exclusivas de las autoridades que la Constitución y las leyes
establecen, en el funcionamiento de las organizaciones gremiales u otros grupos
intermedios ni en la generación de sus dirigentes. Tampoco podrán participar en
los plebiscitos comunales a que se refiere el artículo 107 de la Constitución Política
de la República.”
4. Para proteger debidamente el Principio de las Autonomías Sociales resulta

clave evitar que los grupos intermedios de mayor tamaño (o con objetivos más amplios),
invadan las atribuciones o esferas propias de los grupos más pequeños. Eso es lo que
resuelve el Principio de Subsidiariedad.
4.1. En la práctica este es un riesgo muy grave, pues el grupo más grande (en general o
en un ámbito determinado), podría terminar absorbiendo (y eliminando), a todos los más
pequeños que él. La clave para resolver el problema la aporta la lógica del Principio de
Subsidiariedad: los grupos intermedios de mayor tamaño o alcance deben respetar la
esfera de competencia de aquellos más pequeños.
5. La aplicación más conocida del Principio de Subsidiariedad (aunque no la única)

es la que corresponde a la actividad del Estado, en relación a la actividad que pueden
desarrollar los grupos intermedios y las personas. Para estos efectos, se suele distinguir
entre las Funciones Connaturales y las Funciones Subsidiarias del Estado.
5.1. Funciones Connaturales. Se suele decir que son aquellas funciones que le
corresponden al Estado por naturaleza. En otras palabras, son las funciones para cuyo
cumplimiento fue creado, o que explican su existencia. Se trata de funciones que por su
naturaleza no pueden ser asumidas del modo más adecuado por los particulares y que, en
cierta forma, conllevan la representación de la sociedad. Se incluyen aquí:
5.1.1. La protección del orden jurídico al interior de la sociedad. Es decir, lo relativo a: i)
la provisión de un sistema de justicia, ii) la provisión de un sistema de legislación,
y iii) la provisión de un sistema de fuerza pública que garantice el respeto efectivo
al orden jurídico.
5.1.2. La protección respecto del exterior de la sociedad. Es decir, lo relativo a: i)
provisión de un sistema de defensa y ii) provisión de un sistema de relaciones
exteriores.
5.1.3. La corrección de las denominadas fallas de mercado. Es decir: i) poder de
mercado y monopolios, ii) indefinición de derechos de propiedad (externalidades
y bienes públicos), y iii) asimetrías de información.
5.1.4. Se suele agregar dentro de las fallas de mercado los problemas en la distribución
del ingreso, justificando con eso una tarea para el Estado que consistiría en
“corregir” dichos problemas. Es posible, sin embargo, estimar que tras tal
planteamiento subyace una cierta visión intervencionista (y estatista), que asume
que se puede definir ex ante una distribución “correcta” de los ingresos, más allá
del reparto de mercado, y que al Estado corresponde intervenir para alcanzarla.
5.1.5. Tradicionalmente se ha agregado también dentro de las funciones connaturales del
Estado, la realización de ciertas obras públicas de gran envergadura (y, por ende,

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de muy alto costo), que si bien no cumplen estrictamente con las condiciones para
ser calificadas como un bien público, tienen una cierta lógica similar.
5.2. Funciones Subsidiarias. Se suele decir que son aquellas funciones que asume el
Estado en la medida que los particulares (a quienes corresponden por naturaleza), no las
asumen. Los requisitos que generalmente plantea la doctrina para que el Estado desarrolle
una actividad de manera efectivamente subsidiaria son:
5.2.1. Debe tratarse de una actividad necesaria para el Bien Común.
5.2.2. Debe tratarse de una actividad que los particulares no pueden o no quieren realizar
o, cuando menos, respecto de la cual los particulares no han alcanzado un nivel
suficiente de desarrollo.
5.2.3. El Estado debe haber agotado (razonablemente) los esfuerzos para que la actividad
sea asumida por los particulares.
5.2.4. La actividad de que se trate debe ser asumida por el Estado de un modo eficiente,
descentralizado y transitorio.
5.2.5. El Estado debe cesar su intervención en la actividad de que se trate (debe retirarse),
en el momento en que los particulares la asuman en un nivel compatible con las
necesidades del Bien Común.
6. El Tribunal Constitucional ha emitido pronunciamientos muy relevantes en

relación al Principio de Subsidiariedad. Así, ha señalado:
6.1. Respecto de la lógica general del principio:

“Las sociedades mayores surgen, así, para realizar aquello que las menores,
y, en último término el hombre, no pueden hacer por sí solos [...] al Estado no le
corresponde, entonces, absorber aquellas actividades que son desarrolladas
adecuadamente por los particulares, ya sea personalmente o agrupados en cuerpos
intermedios. Ello se entiende sin perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su
carácter, ha de asumir el Estado. Eso explica el reconocimiento y amparo que el
artículo 1º, inciso tercero, de la Constitución, presta a los “grupos intermedios” 3
6.2. Respecto de su no aplicación al interior del Estado.

“El principio de subsidiariedad, por su propia naturaleza, no tiene
aplicación respecto del Estado concebido en sí mismo y en las relaciones entre
éste y los órganos que lo constituyen, que, en cuanto tales, forman parte del propio
Estado. Estos carecen, por lo tanto, de autonomía, salvo que sea el mismo Estado,
a través de la Constitución o la ley, el que, al estructurarlos, atendido su carácter,
los haya dotado de ella, como ocurre respecto de las instituciones de Educación
Superior.”4
3Tribunal Constitucional. Sentencia Rol Nº 352 (15 de Julio de 2002). Considerando 5, 6 y 7. Sentencia
recaída en el proyecto de ley que traspasa la dependencia del Liceo Experimental Manuel de Salas desde la
Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación a la Universidad de Chile.
4Tribunal Constitucional. Sentencia citada.

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7. Puede afirmarse que en la perspectiva que se ha venido exponiendo (asumida por

la Constitución de 1980), el Principio de Subsidiariedad resulta fundamental para la
Libertad Política y para la Libertad Económica.
7.1. Si todas las actividades fueran dirigidas por el Estado, y no se respetara el espacio
de las personas y de las organizaciones que éstas crean, entonces el Estado devendría en
controlador de la vida de las personas que dependerían en todo (o para todo), de él.
7.2. El desarrollo de la actividad empresarial o económica por parte del Estado genera
un “juego de suma cero”, respecto al desarrollo por parte de los particulares, en el sentido
que el espacio que aquél ocupa es espacio que se le priva a éstos.
8. Un caso que resulta especialmente interesante de analizar en relación a la aplicación

de este principio es el de la cuestión de constitucionalidad planteada respecto del Proyecto
de Ley sobre Libertad de Expresión, Información y ejercicio de periodismo.5
8.1. El requerimiento que se presentó ante el Tribunal Constitucional, impugnaba,

entre otros textos, el inciso 3º del artículo 1º del proyecto de ley antes indicado que
establecía:
"Igualmente, se reconoce el derecho de las personas a estar debidamente
informadas sobre las distintas expresiones culturales, sociales o políticas
existentes en la sociedad".
8.2. Se afirmó, en el requerimiento, que mediante el texto antes transcrito se estaba

consagrando en la legislación un derecho que la Carta Fundamental no consultaba, lo que
vulneraba, además, varios derechos constitucionales (por ejemplo, la igualdad ante la ley,
la libertad de conciencia, la libertad de emitir opinión y de informar, la igual repartición de
los tributos y cargas públicas, etc.)
8.3. Para fundar su sentencia, el Tribunal Constitucional recordó que el texto del
anteproyecto constitucional elaborado por la “Comisión Ortúzar” incluía "el derecho de
recibir la información en forma veraz, oportuna y objetiva sobre el acontecer
nacional e internacional”, el que después fue eliminado en las revisiones posteriores.
Citó, además, la doctrina que señala que el derecho a recibir las informaciones forma parte
natural y se encuentra implícito en la Libertad de Opinión y de Información, porque de
nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales.
8.4. En este caso, el Tribunal Constitucional dictó una sentencia que se inscribe en la
categoría que la doctrina denomina sentencias interpretativas, declarando la
constitucionalidad del precepto impugnado, pero en el entendido que sólo una vez
proporcionada la información por los medios de comunicación, nacía el derecho a estar
debidamente informado. Es decir, el derecho en cuestión no significa en caso alguno que
5Tribunal Constitucional. Sentencia Rol Nº 226 (30 de Octubre de 1995)

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se pueda obligar a alguna persona o a algún medio a entregar determinadas informaciones.

Así, señaló que:
“Si así fuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a las personas
o a los medios a informar, se estaría atentando contra claros preceptos
constitucionales, como son la autonomía de los grupos intermedios que está
consagrada en el artículo 1°, inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental y la
libertad de opinar y de informar sin censura previa.” (Considerando 21º)
“Que, el derecho que se consagra en el proyecto de ley no otorga en ninguna
de sus partes una atribución al Estado para exigir que se dé una determinada
opinión, noticia o información sobre el acontecer nacional o internacional. Las
normas constitucionales deben ser interpretadas en forma armónica y sistemática
y si se reconoce a las personas el derecho de opinar y de informar, y por otra parte,
se garantiza a los cuerpos intermedios de la comunidad su adecuada autonomía,
se desprende con claridad que ninguna norma legal puede obligar a las personas
naturales o jurídicas a dar una información u opinión o a inmiscuirse en la
autonomía que deben tener los grupos intermedios de la comunidad entre los que
se cuentan los medios de comunicación social.” (Considerando 22º)
8.5. Mediante el requerimiento a que se ha venido haciendo referencia se impugnaba

también el inciso 1º del artículo 9º del proyecto de ley, cuyo texto establecía que:
“El Estado tiene la obligación de garantizar el pluralismo en el sistema
informativo, para lo cual habrá de favorecer la coexistencia de diversidad de
medios de comunicación social y la libre competencia entre ellos, asegurando la
expresión efectiva de las distintas corrientes de opinión, así como la variedad
social, cultural y económica de las Regiones.”
8.6. El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del precepto antes

transcrito afirmando que:
“Conlleva la correspondiente intromisión en la autonomía de esos cuerpos
intermedios o grupos asociativos que son los medios de comunicación social, lo
que vulnera el artículo 1°, inciso tercero, de la Constitución, una de las Bases
Fundamentales de la Institucionalidad. No es ocioso recordar que el
reconocimiento y amparo de los grupos intermedios o entes asociativos, es uno de
los pilares básicos en la organización de la sociedad civil, y así lo establece, ya en
su artículo 1° la Carta Fundamental, garantizando al mismo tiempo su adecuada
autonomía, a fin de permitirles como células vivas de la sociedad la obtención de
sus fines propios, contribuyendo de este modo a la riqueza de la trama social y, en
último término, al bien común de la sociedad. Reconocimiento, amparo y garantía
de su autonomía son los términos en que la Constitución se expresa a su respecto.”
(Considerando 28º)
“Dicha autonomía para cumplir con sus propios fines específicos implica
la necesaria e indispensable libertad de esos grupos asociativos para fijar los
objetivos que se desean alcanzar, para organizarse del modo que estimen más
conveniente sus miembros, para decidir sus propios actos y la forma de administrar
la entidad, todo ello sin intromisión de personas o autoridades ajenas a la

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asociación o grupo, y sin más limitaciones que las que impongan la Constitución.”
(Considerando 29º)
“Que, desde el momento en que se impone al Estado la obligación de
equilibrar el flujo noticioso a fin de pretender una pluralidad ideológica o cultural,
y para así hacerlo ha de imponer obligaciones a los medios de comunicación social,
significa una intromisión indebida en las decisiones que pueda adoptar un medio
de comunicación.” (Considerando 31º)

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Clase 3. Bases de la Institucionalidad (Tercera Parte)
I. Base 2. Emblemas Nacionales.
1. El precepto es novedoso en el ordenamiento constitucional chileno. Surge de

una propuesta en la “Comisión Ortúzar” formulada por el comisionado señor Sergio
Diez Urzúa. El sentido de incorporarlo, según se planteó, dice relación con la
importancia de consagrar formalmente ciertos símbolos de la unidad nacional. En esa
línea, se entendió esta consagración como un instrumento para destacar y reforzar los
valores esenciales de la “chilenidad” y preservar la identidad histórico – cultural del país.
2. El sentido fundamental de una norma como ésta apunta, según se ha dicho, a la

idea de tradición como fuerza que impulsa al país hacia el futuro. Las complicaciones
que puede generar tienen que ver con la necesaria flexibilidad requerida para aceptar y
ajustar a las transformaciones que se producen en esta clase de elementos a lo largo del
tiempo. La clave, podría pensarse, es que no sean símbolos abstractos o ajenos, sino que
de alguna manera impulsen y aporten al desarrollo de las personas y de la sociedad.
3. Algunas discusiones ha que da lugar la consagración de un precepto como éste

tienen que ver con las preguntas que se generan, por ejemplo: i) ¿cómo se combina esta
consagración a nivel constitucional de los símbolos con la posibilidad de que a lo largo
del tiempo se produzcan variaciones?, y ii) ¿hasta qué punto se puede evitar o controlar
el que la vida en sociedad vaya dando lugar a nuevos símbolos.
4. En la Constitución se consagraron 3 emblemas nacionales (la bandera

nacional, el escudo nacional y el himno nacional). La determinación de la forma concreta
quedó entregada al Legislador, pero la modificación del listado de tres antes aludido
requiere reforma constitucional. Así, el artículo 2º de la Carta Fundamental dispone que:
“Artículo 2º. Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de
armas de la República y el himno nacional.”
5. Se consagró también en la Constitución el deber de mantener (guardar), respeto a

los emblemas nacionales, ello en el marco del respeto que se debe al país. Por eso se
aplica a todos los habitantes y no sólo a los nacionales (le corresponde a todos quienes
están en Chile). Así, los incisos 1º y 2º del artículo 22 de la Constitución disponen que:
“Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de
defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los
valores esenciales de la tradición chilena.”

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6. En doctrina se ha planteado la discusión acerca de hasta qué punto corresponde

que el ordenamiento jurídico intervenga en este ámbito, o cuánto de este tema puede ser
regulado formalmente.
II. Base 3. El Estado.
1. En el texto de la Constitución se puede apreciar que la palabra “estado” se usa

con tres significados distintos: i) forma o especie de sociedad política, ii) conjunto de
órganos públicos y iii) persona jurídica pública patrimonial central (el Fisco). En el
Capítulo I de la Carta Fundamental, sin embargo, se utiliza sólo en los dos primeros
sentidos antes mencionados.
2. El inciso 4º del artículo 1º de la Constitución aborda un punto muy relevante,

cual es la finalidad del Estado. En otros términos, el sentido de que él exista. La Carta
Fundamental lo entiende asociado a la promoción del Bien Común.
2.1. Así, el inciso 4º del artículo 1º de la Constitución de 1980 señala que:

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
2.2. La redacción de esta disposición dio lugar a una discusión muy interesante.
Algunos miembros de la “Comisión Ortúzar” (el comisionado señor Jorge Ovalle
Quiroz, por ejemplo), sostuvieron que ella excedía el límite de lo estrictamente jurídico.
Otros integrantes (el comisionado señor Raúl Bertelsen Repetto, por ejemplo),
sostuvieron que ella debía redactarse con especial cuidado, para evitar que se empleara
como una justificación para el intervencionismo estatal.
2.3. Finalmente, en la “Comisión Ortúzar” primó la tesis (sostenida por el

comisionado señor Jaime Guzmán Errázuriz), en el sentido que resulta preferible aclarar
los puntos esenciales (sobretodo, han agregado algunos, a nivel del Capítulo I), para
evitar confusiones y malas aplicaciones posteriores.
3. El inciso 4º del artículo 1º de la Constitución, antes citado, comienza con el

señalamiento de que el Estado está al servicio de la persona humana. Esto es lo que la
doctrina suele denominar como Principio de Servicialidad del Estado. Tiene
relevancia tanto desde un punto de vista jurídico como político, pues supone reafirmar el
principio de que el ente colectivo está al servicio del individuo y no a la inversa.
4. En el referido inciso se señala, asimismo, que la finalidad del Estado es

“promover el bien común”.

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4.1. Se podría sostener, en este contexto, que la Constitución quiso consagrar

expresamente que el Bien Común es la finalidad o razón que justifica la existencia del
Estado (entendido éste como forma de sociedad política), y que, además, es la guía del
actuar de los órganos y entes públicos (es decir, del Estado entendido como aparato
estatal).
4.2. También parece posible afirmar que esta finalidad del Estado a que se ha hecho
referencia, es distinta de la finalidad que persiguen los individuos que constituyen la
sociedad política (siguiendo a Aristóteles, ellos buscan “la vida buena”).
4.3. Un punto muy importante tiene que ver con el empleo por parte de la
Constitución de la expresión “promover” al querer definir la tarea (o rol) que al Estado
corresponde en relación al Bien Común. El cómo se la entienda es muy importante,
porque incide en el modo en que se entienden las atribuciones de los órganos públicos.
Hay dos lecturas principales:
4.3.1. Una que se acerca a la idea de regir, y que entiende la tarea del Estado como una
suerte de control y dirección superior (virtualmente, una tarea de definición y
mando)
4.3.2. Otra que se acerca a la idea de apoyar, y que entiende la tarea del Estado como
una suerte de ayuda o respaldo a lo que hacen los privados (se podría agregar,
según algunos, una suerte de rol de orientación o guía)
4.4. Otro punto relevante tiene que ver con dilucidar qué entiende la Constitución
como contenido de la noción de Bien Común. Tradicionalmente se ha sostenido que se
adoptó la visión que lo comprende como el bien de la persona en sociedad, y al
efecto se suele citar la intervención en la “Comisión Ortúzar” del comisionado señor
Jame Guzmán Errázuriz, quien afirmó que “si se clarifica el concepto de bien común
en los términos señalados, se desvirtúa la concepción que ve en el bien común
una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo, en el cual
la persona queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo, sin que
tenga ningún ser independiente de ese todo.”
4.5. Conforme a la disposición constitucional, esta finalidad del Estado se traduce en

que su tarea consiste en “contribuir a crear las condiciones sociales”.
4.5.1. Se dejó constancia en las actas de la “Comisión Ortúzar” que se empleaba esta
fórmula (“contribuir a crear” y no “crear”) para evitar que se entendiera que el
Estado tenía una suerte de exclusividad en esta materia (así, el comisionado señor
Jaime Guzmán Errázuriz).
4.5.2. Se trata de condiciones que deben darse en la sociedad. Se puede entender como
un cierto estado de cosas o situación general.
4.5.3. Algunos autores (Alejandro Silva Bascuñán, por ejemplo) sostienen que esta tarea
dice relación con el logro o realización de ciertos valores colectivos. Se ha dicho
que este entendimiento supone una visión más completa de la realidad de la
persona, sin embargo, puede ser criticada en la medida que favorece las
posibilidades de intervención estatal en la vida de las personas y de la sociedad.

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4.5.4. Se ha sostenido que la generación de estas condiciones debe buscarse, al menos

de un modo general, respecto de todos y cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional (no se puede excluir a priori). Alejandro Silva Bascuñán ha
señalado, en este sentido, que alcanza tanto a personas, como a familias y
grupos intermedios.
5. El objetivo a que se tiende consiste, según se consagra en la Constitución, en

permitir la “mayor realización espiritual y material posible”. Esto supone reconocer
expresamente la condición espiritual del ser humano.
5.1. No se trata, por ende, de favorecer únicamente el acceso a bienes u objetos

materiales (por importantes que sean para la vida de las personas), sino de respetar los
espacios para el desarrollo en la dimensión espiritual.
5.1. Se ha sostenido que es muy importante, en este orden de ideas, que se reconozca
que la realización a que se alude, se plantea en el marco de las condiciones de posibilidad
existentes en la sociedad. Esta fórmula (“posibles”), se originó en un planteamiento del
comisionado señor Jaime Guzmán Errázuriz que buscaba evitar exigencias o
interpretaciones desmedidas o exageradas. Así, señaló en la “Comisión Ortúzar” que:
“El Derecho no puede desconocer las limitaciones que las posibilidades
existentes imponen a su plenitud, ni pierde por ello su validez. No se puede
sostener en un momento dado que porque no se están desarrollando plenamente
todos los seres humanos de una comunidad, ese Estado no está cumpliendo con
su finalidad y que el Gobierno que lo encarna es ilegítimo. El problema de las
posibilidades existentes cree que ha estado de tal manera olvidado en las críticas
que se le hacen al Derecho, que le parece oportuno destacarlo e incorporarlo al
texto constitucional, para que quede muy claro, desde el comienzo, que este
concepto no pierde validez por la circunstancia de que en un momento dado las
posibilidades existentes no permitan su plenitud, ya que nunca la van a permitir
por la condición imperfecta de la naturaleza humana.”
6. La parte final del inciso fue agregada al texto por la Junta de Gobierno. Se ha
sostenido que la lógica que se tuvo en vista fue generar un freno a posibles excesos (o
intervencionismo) del Estado, que terminase por desnaturalizar el sentido del precepto.
7. El inciso 5º del artículo 1º de la Constitución señala ciertos deberes específicos

del Estado. Así, dispone que:
“Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”
8. El primer deber específico del Estado que se menciona en la Carta

Fundamental es “resguardar la seguridad nacional”.

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8.1. La Seguridad Nacional se entiende no sólo como un tema de defensa, sino

como una noción más amplia vinculada al desarrollo del país. En este sentido, se suele
decir, que apunta a la protección de la sociedad y de sus integrantes, respeto de las
amenazas que plantea la realidad. Desde esa perspectiva, se la ha considerado como un
elemento necesario para el desarrollo.
8.2. Así quedó de manifiesto en el informe de la “Comisión Ortúzar”, donde se

señaló que “la seguridad nacional en los Estados modernos tiene especial
trascendencia, ya que ella, en su más amplio sentido, no sólo comprende la
defensa de la integridad territorial y de la soberanía nacional, sino que también el
desarrollo del país, pues una Nación vigorosamente desarrollada está en mejores
condiciones para precaver o superar con éxito las situaciones de emergencia que
puedan afectarla.”
9. El segundo deber específico del Estado que se menciona en la Constitución es

el que consiste en “dar protección a la población”. La lógica de esta disposición
apunta en el sentido que la protección que debe brindar el Estado tiene que ver con toda
la población y, por lo tanto, las medidas que se deben adoptar son aquellas que apunten
al beneficio general.
10. El tercer deber específico del Estado que se menciona en la Carta Fundamental
es “dar protección […] a la familia y propender al fortalecimiento de ésta”.
10.1. Se suele afirmar que este doble deber del Estado respecto de la familia es
consecuencia del carácter de núcleo fundamental de la sociedad que la Constitución le
reconoce a aquélla.
10.2. El anteproyecto que elaboró la “Comisión Ortúzar” contemplaba esta

disposición en el inciso 2º (es decir, junto con el señalamiento del carácter de núcleo
fundamental que corresponde a la familia). El traslado a este inciso lo realizó la Junta de
Gobierno.
11. El cuarto deber específico del Estado que se menciona en la Constitución es el

que consiste en “promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación”. Esta disposición se basa en la lógica de que la unidad nacional supone la
ausencia de lucha de clases y otros fenómenos de grave antagonismo social semejantes.
Por ende, el deber del Estado apunta no sólo a evitarlos o controlarlos si se producen,
sino que a actuar directamente en sentido contrario, promoviendo la integración.
12. El quinto deber específico del Estado que se menciona en la Constitución es el

que consiste en “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”.
12.1. Esta disposición, según se ha sostenido, se basa en la lógica de que son las
personas las que constituyen la comunidad nacional y, por ende, debe asegurarse su

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derecho a participar en la misma. Dicha participación suele ser entendida, en este

contexto, como un elemento fundamental para el desarrollo.
12.2. Cabe plantearse, desde el momento que se alude a un derecho a participar, si es

posible que las personas se nieguen a ejercerlo, o se trata de un derecho con un cierto
grado o nivel de ejercicio obligatorio.
12.3. Según el precepto constitucional, además, la participación que ha de garantizarse

es una que se da en un marco de igualdad de oportunidades.
13. Otro punto que se aborda con detalle por el Constituyente respecto del Estado
es el que dice relación con la forma del mismo y con su organización político –
administrativa.
13.1. La Constitución destina un artículo específico al tema. Se trata del artículo 3º,
cuyo tenor, tras la Reforma Constitucional de 2005 es el siguiente:
“Artículo 3º. El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la
regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional.”
13.2. El texto original de este precepto, que rigió hasta 1991 era del siguiente tenor:
“Artículo 3º. El Estado de Chile es unitario. Su territorio se divide en
regiones. La ley propenderá a que su administración sea funcional y
territorialmente descentralizada”.
13.3. Por su parte, el texto que rigió entre 1991 y 2005, fue el siguiente:
“Artículo 3º. El Estado de Chile es unitario. Su territorio se divide en
regiones. Su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”.
14. Como se puede apreciar de los textos transcritos en el número precedente, la

Constitución asumió el estado unitario como la forma apropiada para el país (según se
suele afirmar, en consonancia con la historia y tradición chilena), sin perjuicio de lo cual
buscó (y ha ido tratando de avanzar en ese sentido en cada reforma constitucional),
adoptar esquemas que admitieran la mayor descentralización posible en el marco del
estado simple.
14.1. En este contexto, la Reforma Constitucional de 2005 fue entendida como una
oportunidad para profundizar el proceso de descentralización que había sido asumido
desde el texto primitivo de la Constitución.
14.2. Algunos autores plantearon (así, por ejemplo, Humberto Nogueira Alcalá) que el
punto central para que un proceso como éste fuera exitoso radicaba en si existía o no la

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decisión de pasar de un proceso de descentralización a uno de regionalización

(acercándose o alcanzando el esquema de un estado regional).
14.3. Si bien en la referida reforma constitucional no se dio el paso de convertir a las

regiones en unidades dotadas de autonomía relativa, si se entendió que había que
comprometer al Estado con un proceso de regionalización que fuera más allá de lo
hecho hasta ahora (así lo ha planteado, por ejemplo, Sergio Diez Urzúa).
14.4. De ahí que el texto aprobado en la Reforma Constitucional de 2005 reemplace la

mención a la división del país en regiones vinculada a un mecanismo de administración,
por el mandato a los órganos del Estado (nuevo inciso final del artículo), de promover el
fortalecimiento de la regionalización entendida, por tanto, como un proceso, que ya está
instalado y en marcha (y que va más allá de la sola forma administrativa), pero que
requiere dicho compromiso para mantener su impulso y alcanzar niveles superiores.
14.5. Parece discutible la consagración a nivel constitucional de la división entre

regiones, provincias y comunas. Se ha estimado que puede convertirse en una excesiva
e innecesaria rigidez del esquema de administración interna del país, que obliga a
reformar la Carta Fundamental cada vez que se quiere hacer algún ajuste.
15. El precepto constitucional, en concreto su inciso final, impone a los órganos del
Estado la tarea de promover el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas.
15.1. Esta regla tiene el inconveniente de que, siendo complejo definir qué significa
equitativo y solidario en los hechos, puede prestarse para justificar profundas
intervenciones de la autoridad central, a partir de diseños centralmente planificados
acerca de cuál debe ser el desarrollo de cada zona. Eso sería directamente contrario a la
idea de descentralización.
15.2. Cabe recordar, en este orden de ideas, que la administración tiene que ver
principalmente con las tareas de prestación de servicios de manera permanente que
desarrolla el Estado. Es, en este mismo sentido, uno de los roles que desarrolla el Poder
Ejecutivo. Puede funcionar de distintos modos:
15.2.1. Concentrado. Las autoridades locales son sólo ejecutoras de las órdenes que
vienen (“bajan”) de la autoridad central.
15.2.2. Desconcentrado. Las autoridades locales tienen un cierto margen de decisión
propio, aunque mantienen la dependencia jerárquica de la autoridad central.
15.2.3. Descentralizado. Las autoridades locales tienen autonomía. Tienen
personalidad jurídica propia. Este modelo puede darse funcionalmente (a partir
de tareas) o territorialmente (a partir de ámbitos geográficos).
15.3. Es importante tener presente que, según se suele afirmar, los mecanismos de
descentralización favorecen el control del poder (al acercarlo a las personas) e
incentivan la mejora en la calidad de las decisiones públicas (al acercar la capacidad de
resolver al problema al lugar donde éste se encuentra).

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Clase 4. Bases de la Institucionalidad (Cuarta Parte).
I. Base 4. Gobierno.
1. La Constitución, tal como lo habían hecho las cartas fundamentales precedentes,

consagró el esquema republicano y democrático. El punto está tratado expresamente
en su artículo 4º, que dispone:
“Artículo 4º. Chile es una república democrática.”
2. La revisión de los antecedentes de la discusión en la “Comisión Ortúzar” hace

posible concluir que el Constituyente entendió, respecto de ambos puntos, que estaba
consagrando instrumentos (o medios), muy relevantes para el cumplimiento de una
finalidad (la búsqueda del Bien Común en el lenguaje de la Constitución), pero no la
finalidad en sí misma.
2.1. En el caso de la República, se trata, como es sabido, de consagrar un esquema

institucional en que el Jefe de Estado es electivo, temporal y políticamente
responsable, a diferencia de lo que ocurre en la Monarquía, en la que él es hereditario,
vitalicio y políticamente irresponsable.
2.1.1. Se ha sostenido que las actuales monarquías constitucionales demuestran que
un esquema monárquico resulta compatible con la existencia de un Estado de
Derecho o, en otras palabras, con un régimen en que el Poder está sujeto al
Derecho.
2.1.2. En el mismo orden de ideas, se suele decir que una cierta visión que se planteó
en el pasado en el sentido que sólo un régimen republicano era compatible con la
democracia, ha sido desmentida y superada largamente, pues hoy día no se
discutiría que los regímenes de monarquía constitucional antes aludidos cumplen
con los estándares propios de los regímenes democráticos.
2.2. En el caso de la Democracia, se trata de consagrar, siguiendo la definición de

Lincoln, el “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”.
2.2.1. La visión que está detrás de esta consagración, parece más cercana a la idea de un
esquema institucional lícito, incluso el mejor de los conocidos hasta ahora (o el
“menos malo”, si se sigue la lógica de la noción planteada por Churchill), antes
que a una cierta visión que lo entiende como la forma perfecta.
2.2.2. Parece haber existido clara conciencia de los riesgos de abuso dentro de los
mecanismos democráticos, y, por ende, la necesidad de contar con esquemas de
compensación y control.
2.2.3. Se suele vincular la institucionalidad democrática a la promoción de la libertad,
la participación, la alternancia y la sujeción a la ley. En este sentido, se
requiere un Estado de Derecho que resguarde los derechos esenciales de todos.

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2.2.4. Se ha sostenido que el esquema democrático sólo puede funcionar en la medida

que los mínimos esenciales están garantizados para todos, pues, de lo
contrario, el riesgo de perder es demasiado alto (y, por ende, virtualmente
imposible de aceptar por quien está en minoría).
2.2.5. Algunos autores (Alejandro Silva Bascuñán, por ejemplo), han planteado que la
aplicación efectiva de la democracia supone más que una forma de gobierno,
un verdadero régimen político, que dice relación con el funcionamiento del
sistema institucional en su conjunto (e incluso, en cierta forma, alcanza a la
sociedad misma).
2.3. Se discutió durante el estudio de la Constitución la posibilidad de incorporar

expresamente una mención al carácter presidencial y representativo del régimen que se
consagraba en la Carta Fundamental.
2.3.1. No se aludió al carácter presidencial porque se entendió que ello supondría
adelantar una definición que quedaría de manifiesto más adelante en el propio
artículo de la Carta, sin que tal declaración fuera indispensable.
2.3.2. No se aludió al carácter representativo porque se temió que, a partir de ello, se
pudiera entender que todas las autoridades públicas debían tener el carácter de
representantes elegidos, cosa que expresamente no se quería, pues se entendía
que algunas autoridades públicas muy relevantes (por ejemplo, los jueces), debían
tener una impronta distinta.
II. Base 5. Soberanía.
1. Se ha afirmado que este es uno de los elementos más importantes que se abordan
en el Capítulo I de la Constitución, no sólo por la naturaleza del tema en sí mismo, sino
por la forma específica en que es tratado.
1.1. Si por soberanía se va a entender aquella cualidad del poder estatal en virtud de
la cual no existe (al menos en el orden temporal), un poder superior al mismo, o al que
se encuentre sujeto, entonces al referirse a ella se está considerando uno de los aspectos
más centrales del poder estatal, esto es, si él debe reconocer alguna sujeción o no.
1.2. Tal como es sabido, la idea de soberanía surgió originalmente (Jean Bodin o
Bodino, siglo XVI), como una noción que resultaba útil para justificar los intentos de
concentrar el poder público en el Estado, reduciendo los poderes locales (una suerte de
lógica anti – feudalismo). Así, más adelante, tanto los teóricos del absolutismo
monárquico como Rousseau y sus seguidores, insistirán en su carácter de ilimitada.
1.3. Ya durante la Revolución Francesa, comenzarán a surgir planteamientos que

apuntan, al menos en cierta forma, a la idea de que se requiere alguna clase de límite (así,
por ejemplo, podría entenderse el planteamiento del abate Sieyès, en favor de la idea de
soberanía nacional). El punto cobrará especial relevancia después de la Segunda
Guerra Mundial, cuando se plantee la necesidad de garantizar ciertos derechos a todas las
personas, incluso independientemente de la voluntad del respectivo Estado.

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1.4. En este sentido, la Constitución es original al abordar la cuestión acerca de los

límites de la soberanía (afirmando que existen), y también al vincularlos con los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que podría entenderse
como un cierto reconocimiento de las categorías propias del llamado Derecho Natural.
1.5. Esta base está tratada en el artículo 5º de la Constitución, que es del siguiente
tenor:
“Artículo 5º. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio
se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del
pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.”
2. El Constituyente optó por emplear la expresión “reside esencialmente en la

Nación”, que había sido empleada en constituciones anteriores (por ejemplo, la de
1925), y reiterada en el Acta Constitucional Nº 2.
2.1. Se ha dicho que esta preferencia busca recoger la experiencia francesa originada
en la Revolución, en cuanto a los riesgos asociados a que una mayoría de un momento
determinado entienda que puede hacer virtualmente todo lo que estime. De ahí la opción
por soberanía nacional antes que por soberanía popular.
2.2. El integrante de la “Comisión Ortúzar”, señor Alejandro Silva Bascuñán, no

obstante haber sido partidario de la fórmula de soberanía popular, reconoce el sentido
del planteamiento que está tras la opción por soberanía nacional, y, en este sentido,
señala que:
“De acuerdo con tal formulación, el titular de la soberanía viene a ser una
abstracción con la que se quiere comprender la unidad del grupo, formado por su
tradición histórica, que en su realidad presente le revela el provenir colectivo,
creación ideal que interpretan los representantes designados por el mismo grupo,
quienes no pretenden sujetarse a la voluntad de sus mandantes sino definir cómo
ellos observan y deducen las exigencias de la comunidad política.”
2.3. Según algunos, la opción por soberanía nacional representa un intento por
vincularla, en el contexto antes indicado, a un continuo que se despliega a lo largo del
tiempo (a eso apunta la idea de nación), antes que a un cierto grupo humano específico,
y propio de un momento histórico determinado.
2.4. Algunos autores han planteado que la discusión terminológica es irrelevante (o,
cuando menos, que se podría optar por cualquiera de las referencias), siempre que se
establezcan límites y controles claros a las atribuciones de las autoridades públicas (estén

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o no contempladas en la Carta Fundamental), y que se entienda que ellos son, en alguna

forma, anteriores e independientes del Estado a quien no queda sino reconocerlos.
2.5. Cabe tener presente que algunas constituciones posteriores a la Segunda Guerra
Mundial, han vuelto a aludir a la soberanía popular, sin que se hayan producido grandes
descalabros. Es el caso de Italia (1947) y de Francia (1958).
3. En el artículo 5º de la Constitución se preceptúa que el ejercicio de la soberanía

lo realiza el pueblo y las autoridades establecidas por la propia Carta Fundamental.
3.1. El ejercicio de la soberanía por parte del pueblo se plantea armonizado con el
orden institucional. De ahí que se indique la forma concreta en que él se lleva a efecto
(“a través del plebiscito y de elecciones periódicas”) y la prohibición de ir más allá
de la regla constitucional (“ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio”).
3.2. La referencia al ejercicio de la soberanía por parte de las “autoridades que esta
Constitución establece”, no es sólo una consecuencia de la adopción del modelo de
democracia representativa, sino que representa una defensa del orden institucional (o
del Estado de Derecho, si se prefiere), pues esa capacidad viene dada por el Derecho, y
no por el carácter representativo, pues se incluyen autoridades que no lo tienen (por
ejemplo, los Tribunales de Justicia, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de
la República, el Banco Central, etc.)
3.3. Se ha planteado si es correcto estimar que los dos (el pueblo y las autoridades de
rango constitucional), están en el mismo nivel, o las segundas se subordinan en cierta
forma al primero, en la medida que si bien ejercen soberanía en ellas no reside dicha
cualidad. Este punto puede resultar muy relevante en una discusión respecto del
Derecho de Rebelión y, en general, de situaciones en las que el pueblo pueda estar en
desacuerdo con una o más de las autoridades de rango constitucional. La preocupación
radica en no caer en el asambleísmo o en el populismo.
3.4. Algunos autores han sostenido que el equilibrio correcto radica en establecer una
vinculación entre querer mayoritario (la regla democrática), y bien común (la finalidad del
Estado). Así, el profesor Alejandro Silva Bascuñán ha dicho que:
“En síntesis, en nuestra opinión, los órganos a los cuales, junto al cuerpo
electoral, el constituyente ha confiado el ejercicio de la soberanía ni pueden
sentirse mandatarios, trabados por las instrucciones de los mandantes como si
ejecutaran un negocio privado, ni con la misión de servir a la Nación,
identificando con ella su propia visión, pasiones o intereses, sino con la de
satisfacer el querer mayoritario de la sociedad gobernada, que define la
concepción de bien común que prevalece en su seno y con la cual debieran
considerarse comprometidos los citados órganos.”
3.5. La prohibición de auto – atribuirse el ejercicio de la soberanía es muy

importante para el orden institucional o, como se suele decir, para un esquema que

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pretenda sujetar efectivamente el Poder al Derecho. Esta es la discusión que se plantea

cuando se quiere validar la aplicación de la institución del Derecho de Rebelión, pues,
tal como es sabido, lo que se suele invocarse para justificarlo es la existencia de un orden
superior al Derecho Positivo (tal como, por ejemplo, argumenta Antígona), de manera
que no se trata de dejar al Poder liberado a su propia dinámica, sino sujeto a derecho,
sólo que a un derecho que está más allá (por encima), del positivo.
3.6. Parece necesario considerar, además, las implicancias que esta disposición tiene
en relación a los intentos de atribuir ciertos derechos especiales (que podrían
considerarse parecidos a la soberanía), a porciones de territorio o a grupos específicos
dentro del país.
4. El inciso 2º del artículo 5º de la Constitución aborda el tema referido a los

límites de la soberanía. Una disposición de esta clase representa una novedad dentro
del sistema institucional chileno.
4.1. Se ha sostenido que esta disposición representa la consagración expresa de una

lógica jurídica tributaria tanto de la tradición del Derecho Natural como de la tradición
del poder público limitado o sujeto a control, pues supone el reconocimiento de que el
poder del Estado, por importante o relevante que pueda ser considerado, no puede ser
entendido como ilimitado.
4.2. Según se suele decir, esta discusión se reactivó a partir del término de la Segunda
Guerra Mundial y supuso una cierta transformación de la noción clásica que se le había
querido dar a la idea de soberanía. Algunos han sostenido que incluso consagraciones
de este tipo no alteran la idea de que la soberanía está, por definición, asociada a la idea
de no – limitación, precisamente porque ha sido necesario la consagración expresa de
un límite para que él sea reconocido. Este planteamiento ha sido rechazado, sosteniendo
que la consagración es el reconocimiento de una realidad anterior.
4.3. Es por lo anterior, que se suele afirmar que lo más importante de esta disposición
radica en el reconocimiento de la existencia de límites que afectan a la soberanía y,
además, la asociación de los mismos a los derechos que emanan de la naturaleza humana.
Eso los deja más allá del poder del Estado. Eso es, según se sostuvo en las discusiones al
interior de la “Comisión Ortúzar”, lo que, en último término, les da el verdadero valor.
Así lo planteó, por ejemplo, el comisionado señor Jaime Guzmán Errázuriz quien
sostuvo:
“… la soberanía tiene un solo límite fundamental, que es el derecho natural.
Concuerda en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga, para muchos
doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. Pero sí se podría hablar del
respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”.
Ese le parece que es un límite de la soberanía, porque tiene que ser algo que esté
por encima del derecho positivo para que limite la soberanía. Cuestión aparte es
que si el contenido del derecho natural se desdibuja en la conciencia de la
sociedad, el límite pierda eficacia práctica, pero él es en verdad el único límite de

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la soberanía desde un ángulo objetivo, habida consideración que él debe

proyectarse conceptualmente a la noción de bien común.”
4.4. Puede afirmarse que, en este contexto, corresponde entender que “los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” a los que se refiere el texto del
inciso 2º del artículo 5º de la Constitución no están restringidos a los que se han
consagrado expresamente en el artículo 19 de la Carta Fundamental, pues no sólo la
lógica de la disposición, según ha quedado expuesta, sino también la forma en que está
redactada, apunta al carácter de la institución en sí misma y no a su eventual
consagración en texto positivo.
5. La norma que se refiere al “deber de los órganos del Estado” en orden a

“respetar y promover” los derechos a que se ha venido haciendo referencia,
“garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” fue incorporada en la Reforma
Constitucional de 1989.
5.1. El objetivo declarado de esta modificación del texto constitucional fue el de

reforzar la protección de los Derechos Humanos, mediante el expediente de establecer
una obligación específica del Estado al respecto. Además, se ha afirmado que también se
buscaba incorporar algunas figuras consagradas en acuerdos internacionales que no se
consideraban suficientemente tratadas por la Carta Fundamental.
5.2. La redacción de la norma, sin embargo, ha dado lugar a una discusión en cuanto
a si lo que se produce es que se reduzca el contenido de los derechos que pueden ser
considerados límite a la soberanía a sólo aquellos que se encuentran consagrados
positivamente (sea en la Constitución, sea en tratados internacionales), lo que supone
perder la visión amplia (antes expuesta), que los asocia a la naturaleza humana y no a
textos determinados.
5.3. Se ha sostenido que no existen antecedentes que justifiquen el entendimiento

expuesto en el número precedente, y que la norma en cuestión sólo responde a la
necesidad de precisar con algo más de detalle cuáles son los derechos que obligan a los
órganos del Estado a la doble tarea de respeto y promoción, en la lógica, de que tal
obligación (sobre todo en lo que se refiere a promoción), requiere de un marco de mayor
precisión y certeza.
6. La incorporación de la referencia a los “tratados internacionales ratificados

por Chile y que se encuentren vigentes”, ha dado lugar a algunas discusiones que
resultan muy importantes. La primera de ella tiene que ver con qué se ha de entender por
tratados internacionales.
6.1. En general, se ha sostenido que con dicha expresión se refiere a tratados

internacionales propiamente tales desde un punto de vista formal o de técnico (es decir,
desde la perspectiva del llamado Derecho de los Tratados) Por ende, y de conformidad a
la institucionalidad vigente en nuestro país, ellos deben estar suscritos (firmados) y

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ratificados por Chile (según las reglas que se establecen en las normas de Derecho
Internacional y, en particular , en la Convención de Viena), y encontrarse vigentes.
6.2. Algunos autores han planteado (Alejandro Silva Bascuñán, por ejemplo), que es
suficiente para que se incluya en esta categoría el que el respectivo tratado haya sido
ratificado por Chile. Otros, en cambio, han sostenido que la alusión a la vigencia, exige
que se haya dado cumplimiento a todos los trámites que nuestro ordenamiento exige
para tal cosa y, por ende, no basta con la ratificación, sino que se requiere, además, que
el tratado internacional en cuestión haya sido promulgado y publicado en el Diario
Oficial.
6.3. La importancia del punto que se ha expuesto en el párrafo precedente quedó de

manifiesto al intentarse la aplicación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Como
es sabido, dicho instrumento fue ratificado por nuestro país en 1976, promulgado en
1978 y publicado en 1989.

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Primera Unidad: “Bases de la Institucionalidad”.
Clase 5. Bases de la Institucionalidad (Quinta Parte)
I. Base 5. Soberanía (continuación).
1. Tras la incorporación de la mención a los tratados internacionales en el inciso 2º

del artículo 5º de la Constitución en la Reforma Constitucional de 1989, se suscitó la
discusión acerca de cuál es el rango que ha de reconocerse a dichas normas jurídicas.
1.1. El tenor de la disposición constitucional indicada (el inciso 2º del artículo 5º), es
el siguiente:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.”
1.2. Se ha entendido que según el texto constitucional, el límite a la soberanía está

constituido por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y que
una de las fuentes para determinar cuáles son esos derechos la constituyen los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
1.3. La pregunta, entonces, se ha dicho, apunta a cuál es el rango normativo que ha

de reconocerse a esos derechos (no al tratado en su conjunto, sino sólo a la disposición
que consagra el derecho), en relación al ordenamiento chileno.
2. Se han formulado las siguientes tesis principales respecto a este tema:
2.1. Tesis del rango legal. Algunos autores plantearon (particularmente en un

primer momento tras la Reforma Constitucional de 1989), que dichas disposiciones (las
que contenían los derechos), tenían el rango propio de una ley.
2.1.1. Ese es el rango que, por regla general, le corresponde a los tratados
internacionales en el ordenamiento institucional chileno.
2.1.2. El argumento principal invocado a favor de esta posición consistió en que la
propia Constitución señalaba (hasta la Reforma Constitucional de 2005), que la
aprobación de los tratados internacionales se sometería a “los trámites de una
ley” (artículo 50 Nº 1 de la Constitución, según su texto previo a la Reforma
Constitucional de 2005). Así, se dijo, si el tratado fue aprobado como una ley, no
se ve por qué algunas de sus disposiciones han de tener un rango distinto.
2.1.3. Esta tesis perdió fuerza tras la Reforma Constitucional de 2005, y se reforzó la
idea que el rango de las aludidas disposiciones es distinto al legal, en la medida
que se modificó la norma de procedimiento de aprobación referida en el número
anterior, de manera que el texto constitucional actualmente vigente dispone que

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la aprobación de los tratados “se someterá, en lo pertinente, a los trámites de

una ley” (artículo 54 Nº 1 de la Constitución). Se ha entendido que esta
redacción viene a reconocer que el rango es distinto del legal.
2.2. Tesis del rango supra – legal e infra – constitucional. Otros autores han
sostenido que las disposiciones de un tratado internacional que consagran derechos
humanos tienen un rango supra – legal (es decir, por encima de la ley), pero infra –
constitucional (es decir, por debajo de la Constitución).
2.2.1. Esta tesis sostiene que las referidas disposiciones de los tratados internacionales
no puede quedar más allá de la Constitución, sino que han de mantenerse
sometidas a ella. De lo contrario, se ha afirmado, se permitiría reformar la Carta
Fundamental, saltándose los procedimientos (y quórum) establecidos al efecto, por
la vía de aprobar un tratado internacional.
2.2.2. Se suele citar en favor de esta tesis el que la Reforma Constitucional de 2005
estableció el control (en carácter preventivo – obligatorio) del Tribunal
Constitucional respecto de aquellos tratados internacionales que versaren sobre
materias propias de ley orgánica constitucional, lo que demuestra, se ha dicho,
que los tratados internacionales están (todos), sujetos a la Carta Fundamental.
Esta fue, de hecho, la interpretación que respaldó el Tribunal Constitucional en
su sentencia respecto de la Corte Penal Internacional (se verá más adelante).
2.2.3. La norma constitucional que se suele citar en contra de esta tesis, y que también
se incorporó a la Constitución en la Reforma Constitucional de 2005, es la que
señala que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o
de acuerdo a las normas generales de derecho internacional” (artículo 54
Nº 1, inciso 5º de la Constitución).
2.3. Tesis del rango constitucional. Se ha sostenido también que el rango que ha
de reconocerse a las disposiciones de un tratado internacional que consagran derechos
humanos es el propiamente constitucional.
2.3.1. El argumento principal a favor de esta tesis es la propia Reforma Constitucional
de 1989. Se ha dicho, que ese rango sería la consecuencia necesaria de la
modificación realizada a la Carta Fundamental.
2.3.2. Se ha afirmado, además, en el marco de esta tesis, que la vulneración de las
disposiciones de un tratado internacional que consagran derechos humanos,
representa una violación de la propia Constitución.
2.4. Tesis del rango supra – constitucional. Algunos autores han sostenido que el
rango propio de las disposiciones de un tratado internacional que consagran derechos
humanos es uno supra – constitucional (es decir, superior a la Constitución).
2.4.1. Se ha argumentado a favor de esta tesis sosteniendo que, en la medida que se
refiere a un tema (los derechos humanos), que se reconoce como un límite a la
soberanía, tiene que entenderse que se trata de un ámbito que se ubica incluso
por encima del Constituyente mismo.
2.4.2. Otra línea argumental se ha concentrado más bien en los casos de pugna entre las
disposiciones de un tratado internacional que consagran derechos humanos, y las

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disposiciones de la Constitución, señalando que han de primar aquéllas y no

éstas, pues, en la práctica, se ha producido una reforma constitucional al
aprobarlas.
2.4.3. Esta tesis ha sido criticada por estimarse que se traduce en otorgarle un poder
superior a los instrumentos internacionales, validando finalmente más que el
carácter de derecho humano (o fundamental que emana de la naturaleza
humana), el hecho de constar en un tratado internacional. Así, algunos han dicho
que más que validar un límite a la soberanía, con esta tesis se termina por
transferir la soberanía.
3. Un punto en que la doctrina hace especial hincapié en esta materia es que el

rango normativo especial (si hay alguno), le corresponde a la disposición específica
que consagra un derecho humano y no al tratado completo.
3.1. Lo anterior cobra una especial relevancia atendido que algunos tratados
internacionales que suelen denominarse como “sobre derechos humanos”, no sólo
consagran derechos, sino también mecanismos específicos de protección de los mismos
(por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos), así como
procedimientos. Según lo expuesto, por ejemplo, las resoluciones de tales organismos y
tribunales internacionales, no quedan per se incluidas en la regla contenida en el inciso 2º
del artículo 5º de la Constitución.
3.2. Parece posible afirmar, en consecuencia, que no es lo mismo un tratado

internacional de derechos humanos, que los derechos humanos consagrados en
un tratado internacional.
4. Se ha insistido por parte de la doctrina en que el punto clave en este precepto no

es el que dice relación con las disposiciones de los tratados internacionales, ni tampoco el
que se refiere a los derechos consagrados en la propia Carta Fundamental, sino que el eje
radica en que el Constituyente haya reconocido como límite a la soberanía aquellos
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Se ha hecho hincapié, en
este contexto, en que esa noción tiene que ver con lo fundamental de la institución y no
con la fuente formal en que pueda estar o no consagrado.
5. La incorporación de la referencia a los derechos humanos consagrados en

tratados internacionales a la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 5º de la
Constitución realizada, según se ha dicho, en la Reforma Constitucional de 1989, ha
tenido considerable relevancia práctica y, de hecho, ha modificado la jurisprudencia de
los Tribunales de Justicia. Al respecto, cabe considerar, entre otros, los casos relativos a
la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación al Pacto de San José de
Costa Rica, y de la normativa sobre prescripción en materia criminal (Código Penal), en
relación a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio y la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad.

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6. Un caso interesante, y que motivó un pronunciamiento del Tribunal

Constitucional en esta materia, es el referido al tratado internacional que creó la Corte
Penal Internacional.
6.1. La denominada Corte Penal Internacional es un tribunal establecido mediante

un tratado internacional, que ejerce competencia respecto de personas naturales, por
delitos de relevancia internacional, y que está dotado de facultad de imperio.
6.2. En la sentencia pronunciada el 8 de Abril de 2002 (Rol 346), el Tribunal

Constitucional señaló que se requería una reforma constitucional para que se pudiera
aprobar el tratado internacional que crea la Corte Penal Internacional (el denominado
“Estatuto de Roma”), ya que:
6.2.1. Se trata de un tribunal que puede corregir las resoluciones de los tribunales
nacionales, decidir en contra de lo que ellos han hecho o resuelto, e incluso
sustituirlos (Considerando 24º).
6.2.2. Se trata de un tribunal que tiene atribuciones para decidir acerca de su propia
competencia (Considerando 28º).
6.2.3. Representa una transferencia de soberanía, puesto “que, de todo lo expuesto
se desprende que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, al establecer
una jurisdicción que puede ser correctiva y sustitutiva de las nacionales,
más que complementar a éstas, está prorrogando a una jurisdicción
nueva, no contemplada en nuestro ordenamiento constitucional, la
facultad de abrir procesos penales por delitos cometidos en Chile, lo que
importa, por ende, una transferencia de soberanía que, por no estar
autorizada en nuestra Carta Política, vulnera en su esencia el artículo 5º,
inciso primero, de la Constitución, como luego se verá;” (Considerando
31º).
6.2.4. Se trata de un tribunal supranacional (Considerando 32º).
6.2.5. La soberanía se entendió sin admitir otro poder equivalente o superior, ya “que,
la soberanía se ha entendido como el Poder del Estado, o en forma más
precisa, como una cualidad de dicho Poder: no admite a otro ni por
encima de él ni en concurrencia con él;” (Considerando 38º).
6.2.6. Esa visión ha cambiado y se han reconocido límites, puesto “que, el concepto
de soberanía ha evolucionado con los tiempos de manera que hoy se
reconoce que limitan su ejercicio los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, como lo dice expresamente nuestra Carta
Fundamental;” (Considerando 39º).
6.2.7. “Que, el Constituyente ha sido claro al referirse a la soberanía. Ha
señalado con precisión quien es su titular –la Nación, o sea, aquella
agrupación de personas, unidas por vínculos materiales y espirituales, que
los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permite
diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos
manifiestan y demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de
unidad. Se comprenden en este concepto, las generaciones pasadas,
presentes y futuras– Ha indicado, también, quien ejercita la soberanía: el
pueblo y las autoridades que la Constitución establece y ha adoptado una

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posición acorde con los tiempos actuales, al señalar que cuando se ejercita
existe un límite que es el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana;” (Considerando 40º).
6.2.8. “Que, las únicas autoridades que pueden ejercitar soberanía son las que la
Constitución establece, entre las que destaca el Presidente de la
República, el Congreso Nacional y los Tribunales de la Nación. Las
funciones y atribuciones que la Constitución entrega a estas autoridades
constituye la forma en que la soberanía se manifiesta y se hace realidad;”
(Considerando 41º).
6.2.9. “Que, como la función jurisdiccional es expresión del ejercicio de la
soberanía, sólo la pueden cumplir las autoridades que la Constitución
establece. El mandato de su artículo 5o, inciso primero, no admite dudas
sobre el particular, sea que las autoridades jurisdiccionales a que alude se
encuentren dentro o fuera del "Poder Judicial". De esta manera, a la Corte
Penal Internacional el Tratado, precisamente, le otorga jurisdicción para
eventualmente conocer de conflictos ocurridos dentro del territorio de la
República, y que deberían ser de competencia de algún tribunal nacional.
Este específico reconocimiento de potestad jurisdiccional para ser ejercida
por una autoridad no establecida por nuestra u Carta, entra en frontal
colisión con la norma recordada, por lo que hace evidente su
inconciliabilidad;” (Considerando 45º).
6.2.10. Por lo expuesto, a juicio del Tribunal Constitucional, se requería reformar la
Constitución para incorporar a nuestro país a la jurisdicción de este nuevo
tribunal, en la medida que: (i) su régimen viene a complementar disposiciones
como la relativa a la inexcusabilidad (Considerando 46º), (ii) se establece una
excepción a la Superintendencia de la Corte Suprema (Considerando 47º y 48º),
(iii) se trata de materias de competencia improrrogable (Considerando 50º), y (iv)
porque la competencia en materia penal es esencial a la soberanía (Considerando
Nº 51).
6.2.11. “El Tribunal creado por el Estatuto, en la categoría a la que se deba
adecuar, no se encuentra directa o indirectamente previsto o admitido por
el texto constitucional y la esfera jurisdiccional que le es atribuida verá
reducir, correlativamente, la dimensión de soberanía constitucional
deferida a los tribunales. Con el Estatuto, la competencia soberana que es
una jurisdicción constituida resultará necesariamente disminuida, por la
transferencia para el Tribunal de una de sus atribuciones. No es admisible
que la ley o el Tratado, sin previa credencial constitucional, reduzca la
esfera de "competencia soberana", constitucionalmente conformada, de
órganos expresamente representados como autoridades "que la
Constitución establece." (Considerando 51º).
6.2.12. “Que, si bien el concepto de soberanía ha evolucionado y no es absoluto
como se le concibió en el siglo XVIII, y prueba de ello es que la propia
Constitución le ha señalado un límite –los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana–, no es dable pretender que las
funciones por las que se manifiesta el Poder del Estado puedan ser
renunciadas, ya sea a través de una delegación o cesión no autorizada por

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el Constituyente;” (Considerando 53º).

6.2.13. No existe constancia en las actas de la Reforma Constitucional de 1989 en que
conste que se hubiera querido poner a los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos por encima de la Constitución (de hecho, se alude en dichas
actas a la procedencia de la inaplicabilidad a su respecto). Por ende, se puede
concluir que se mantuvo el esquema general (Considerando 63º).
6.2.14. Se ha resuelto (Rol 309. Sentencia de 4 de Agosto de 2000), que si un tratado
internacional contiene normas de rango orgánico constitucional, requiere cumplir
con ese quórum de aprobación (Considerando 67º).
6.2.15. Si los tratados internacionales pueden reformar la Constitución, entonces no
tienen sentido las normas sobre reforma constitucional (Considerandos 68º y
70º), ni las normas sobre control de constitucionalidad de los tratados
internacionales (Considerando 69º). No pueden tener ese alcance, además, por
una interpretación armónica de la Constitución (Considerando 72º a 74º).
6.3. Atendida la sentencia del Tribunal Constitucional que se ha detallado, se optó

por incluir una disposición transitoria en la Constitución, la que se incorporó en la
Reforma Constitucional de 2005, para cumplir con los criterios señalados. Se trata del
inciso 1º de la Disposición 24ª Transitoria, cuyo texto es el siguiente:
“El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de
Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios
de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte;”
6.4. Tras la entrada en vigencia de la Reforma Constitucional de 2005 (y, por tanto,
de la norma antes transcrita), el Tribunal Constitucional (sentencia Rol 1415, de 24 de
Junio de 2009), aprobó el tratado internacional que crea la Corte Penal Internacional.
II. Base 6. Estado de Derecho.
1. En la Constitución se consagró como una de las Bases de la Institucionalidad el

Estado de Derecho. Apunta, en lo fundamental, a la idea del Estado (incluido, por
cierto, el poder), sujeto al Derecho. O, en otras palabras, el orden en que el Derecho
es, a la vez en cierta forma, quien funda o justifica y quien limita al Estado.
1.1. La Comisión Ortúzar entendió que el concepto de Estado de Derecho que se

buscaba consagrar “se caracteriza por ser un orden jurídico objetivo e impersonal
que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto
chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana.”
1.2. Los principales temas abordados por los preceptos constitucionales en esta
materia son: i) Supremacía Constitucional, ii) Imperio de la Ley, iii) Actuación de los
Organos del Estado, iv) Responsabilidad, y v) Nulidad de Derecho Público.

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1.3. Está tratado en los artículos 6º y 7º de la Constitución, que son del siguiente
tenor:
“Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.”
“Artículo 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa

investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

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Clase 6. Bases de la Institucionalidad (Sexta Parte)
I. Base 6. Estado de Derecho (continuación)
1. La consagración del Estado de Derecho como Base de la Institucionalidad

consta en el artículo 6º y en el artículo 7º de la Constitución, los que son del siguiente
tenor:
“Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
“Artículo 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.”
2. La noción de Supremacía Constitucional, fue incorporada expresamente por

primera vez al ordenamiento institucional chileno a través del texto contenido en el
inciso 1º del artículo 6º de la Constitución.
2.1. Se afirma que se empleó la expresión “órganos del Estado”, para incluir a todas
las autoridades públicas. Se buscó expresamente, según se ha dicho, una redacción lo
más amplia posible, de manera de evitar que alguna entidad o autoridad pública pudiera
alegar que no estaba cubierta por la disposición constitucional señalada.
2.2. La redacción del inciso 1º del artículo 6º de la Constitución consagra esta noción
de Supremacía Constitucional desde dos perspectivas. Por un lado, en la lógica del
deber de todas las autoridades públicas de respetar la Carta Fundamental. Por otro,
apuntando al deber (o mandato) de que todas las demás normas jurídicas se sujeten a la
Constitución.
2.3. Se ha señalado que el texto del inciso 2º del artículo 6º de la Constitución, viene a
reforzar esta idea mediante la consagración de lo que la doctrina suele denominar
“obligatoriedad de la Constitución”. Se enmarca en la misma lógica de la

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Supremacía Constitucional y, en ese sentido, el objetivo de esta disposición es

asegurar que nadie (sea persona, grupo o autoridad), pretenda estar más allá de la Carta
Fundamental. En cierta forma, se ha dicho, lo que se hace en este caso es reforzar la idea
de que la Constitución es la pieza clave del esquema de Estado de Derecho.
2.4. La Reforma Constitucional de 2005, agregó la frase final del inciso 1º del artículo
6º relativa al deber de todos los órganos del Estado de “garantizar el orden
institucional de la República”.
2.4.1. En la redacción original de la Constitución, este deber estaba referido
expresamente sólo a las Fuerzas Armadas y Carabineros.
2.4.2. La lógica de la disposición original, según se señaló durante el estudio de la
Constitución, era asegurar la sujeción de la fuerza del Estado al Derecho (o,
mejor dicho, al Estado de Derecho), y evitar que las presiones políticas indebidas
o los “caudillismos” que pudieran generarse, pretendieran utilizarlas (o
desviarlas), más allá del rol institucional que les corresponde.
2.4.3. Se estimó, al momento de la Reforma Constitucional de 2005, que era más
correcto establecer un deber de tal naturaleza respecto de todos los órganos del
Estado y no sólo respecto de determinadas entidades. Así, se dijo, se resolvía la
crítica que se había planteado en el sentido que la redacción original de la
Constitución ponía a las Fuerzas Armadas y Carabineros en una posición de
preeminencia que desequilibraba el sistema institucional y los convertía en una
suerte de tutores del resto de los órganos públicos.
3. La norma relativa al Imperio de la Ley, está contenida en el inciso 2º del

artículo 7º de la Constitución.
3.1. La señalada disposición guarda relación con la regla contenida en el inciso 1º del
artículo 6º de la Constitución, aunque, a diferencia de ella, está formulada como una
prohibición de rango constitucional.
3.2. Es una muestra del entendimiento del Estado de Derecho como sujeción del
poder, las autoridades y las personas en general a lo que se suele denominar la “Regla
de Derecho (“Rule of Law”). En ese sentido, se asocia al entendimiento tradicional del
Estado de Derecho como el gobierno de las leyes y no el de los hombres.
3.3. La doctrina ha solido sostener que en esta norma sobre Imperio de la Ley están
implícitos dos principios:
3.3.1. El de Indelegabilidad de las Competencias Constitucionales, en virtud del
cual se entiende que, en principio, las atribuciones están directamente asignadas a
un órgano público, y sólo a ese, y ello debe ser respetado estrictamente, pues
constituye un elemento central del esquema de Separación de Poderes.
3.3.2. El de Independencia en la actuación de los órganos del Estado. Por cierto,
se ha entendido que se trata de independencia respecto de los demás órganos
públicos y no respecto de la ley o del ordenamiento jurídico (además, esa
independencia lo es, del modo que indique la ley).

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3.4. Una discusión que resulta interesante a este respecto es la que se refiere a los
casos críticos, o aquellas situaciones en las que se quiebra la sujeción al ordenamiento
institucional. Suelen plantearse, en este marco, dos puntos principales: i) el relativo a si
existen hipótesis en que tal quiere pueda ser justificado, y ii) de ser afirmativa la respuesta
anterior, el relativo a las razones que podrían emplearse para fundamentar el quiebre (¿el
Derecho Natural, los Derechos Humanos, el Bien Común?)
3.5. Una institución que plantea una discusión vinculada a la antes expuesta es la de
los llamados Decretos Leyes (o DL, por la sigla de general utilización).
3.5.1. Se suele tratar de Decretos Supremos (por ende, dictados por el Presidente de
la República, en su calidad de titular del Poder Ejecutivo), referidos a materias
propias del dominio legal, y en circunstancias que el Congreso Nacional no
está funcionando (es decir, no está funcionando el Poder Legislativo usual).
3.5.2. En Chile se han dictado DL en 3 períodos de su historia: i) Entre Septiembre de
1924 y Diciembre de 1925 (un total de 816 DL), ii) Entre Junio y Septiembre de
1932 (un total de 669 DL), y iii) Entre Septiembre de 1973 y Marzo de 1981 (un
total de 3.660 DL).
3.5.3. En general nuestro ordenamiento institucional les ha reconocido validez a los
DL (es la misma solución que han adoptado los demás países que han tenido
figuras equivalentes), en la lógica, según se suele afirmar, que ellos se dieron en el
marco de una situación de excepción que justifica que la forma de las reglas de
Derecho sea también excepcional.
3.5.4. Desde un punto de vista práctico, parece importante tener presente que negar a
posteriori la validez de los DL supondría un grave costo en términos de seguridad
jurídica y de estabilidad institucional, pues quedaría en duda la regulación
aplicable a las áreas que se han tratado en ellos. En el caso chileno, se trata de
áreas muy importantes. Así, por ejemplo, se pueden mencionar entre variados
casos: i) el DL 211, que estableció las normas relativas a la protección de la Libre
Competencia, ii) el DL 600, que estableció el Estatuto de la Inversión Extranjera,
iii) el DL 824, que consagró la normativa relativa al Impuesto a la Renta, iv) el
DL 825, que determinó la normativa referida al Impuesto al Valor Agregado,
IVA, y v) el DL 3500, que configuró el Sistema Previsional.
3.5.5. Sin perjuicio de lo anterior, se suele afirmar, además, que negar validez a los DL
se traduce en un incentivo perverso para los regímenes de facto, en la medida que
los impulsa a no someterse (ni generar), regulación alguna (pues toda va a ser
desconocida posteriormente), lo que es peor, tanto para el sistema institucional,
como para las personas.
4. En cuanto a la Actuación de los Organos del Estado, el precepto central

consagrado en la Carta Fundamental es el contenido en el inciso 1º del artículo 7º de la
Constitución. En él se señalan los requisitos para la actuación válida de los órganos del
Estado. Es decir, aquella que debe ser obedecida.
4.1. Originalmente, la Comisión Ortúzar analizó la posibilidad de contemplar una

norma que aludiera a la actuación independiente, en la lógica, según se ha sostenido,
de evitar la dependencia de los entes públicos de presiones o influencias indebidas. Se

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optó por no hacerlo, sin embargo, en el entendido que ello podía generar graves
confusiones al momento de interpretar la Carta Fundamental.
4.2. El primer requisito que se establece dice relación con la previa investidura
regular de los integrantes del órgano del Estado. Se trata de lo que suele denominar
toma de posesión del cargo. Está formalmente determinada por la legislación según el
rango e importancia de la posición de que se trate. Tiene un sentido de orden y
publicidad. Se suele afirmar, además, que reduce los costos de transacción para las
personas al momento de reconocer a sus autoridades y evita corrupción.
4.3. El segundo requisito que se establece apunta a la actuación dentro de la

competencia del órgano del Estado. Es decir, dentro del ámbito de las materias que
le corresponde tratar y empleando las atribuciones que efectivamente tiene. Es un
mecanismo de control para evitar la invasión en las esferas de otros órganos y el
atentado a los derechos de las personas.
4.3.1. Este requisito tiene una estrecha relación con el principio de que en Derecho
Público sólo se puede hacer aquello que está expresamente permitido.
4.3.2. Se podría decir que se asume un cierto costo operacional (los asociados a la
restricción), en busca de un beneficio en términos de Seguridad Jurídica.
4.3.3. La Comisión Ortúzar estudió la posibilidad de agregar como requisito el deber de
cumplir los fines queridos por el legislador (en cierta forma, se decía, la exigencia
de actuar de Buena Fe). Finalmente se la desechó para evitar confusiones al
momento de interpretar el alcance y los efectos de la norma.
4.4. El tercer requisito que se establece dice relación con la actuación en la forma
prevista por la ley. Se afirma que la lógica de esta regla consiste en controlar al órgano
del Estado, por la vía de obligarlo a sujetarse en su comportamiento a procedimientos
conocidos y pre – determinados. Tal como ya se dijo, si bien estas reglas (formales, por
cierto), suponen asumir un cierto costo operacional (se restringe la capacidad del órgano
del Estado, pues no puede actuar de la manera que quisiera), tiene beneficios muy
relevantes en términos de control y de Seguridad Jurídica.
5. La Responsabilidad es entendida como un elemento fundamental para el

establecimiento y vigencia efectiva del Estado de Derecho. Se aborda en el inciso 3º del
artículo 6º y en el inciso 3º del artículo 7º, ambos de la Constitución.
5.1. De conformidad a la regla constitucional a que se ha hecho referencia, quien

tiene el encargo de determinar la responsabilidad específica a la que se está sujeto en los
distintos casos (y, asimismo, las sanciones que pueden resultar aplicables) es el
Legislador. Dependerá, por ende, de lo que se decida en cada regulación específica. En
todo caso, lo que no podría hacerse es indicar que se permiten las infracciones, pues ello
sería contrario a la Carta Fundamental.
5.2. La Responsabilidad a que se refieren estas reglas alude, tal y como es sabido,
tanto a la responsabilidad política (propia de algunas autoridades), como la
responsabilidad administrativa (funcionarios públicos), civil y penal.

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5.3. Es importante tener presente, en este contexto, que la actuación indebida de

quien desempeña un cargo público (o forma parte de un órgano del Estado), puede dar
lugar a responsabilidad (civil), para el Estado respecto de quien resulte afectado.
6. La Nulidad de Derecho Público está tratada en el inciso 3º del artículo 7º de la

Constitución.
6.1. Mediante esa consagración se especifica directamente el efecto de la actuación

que excede el marco fijado por la Constitución: la nulidad (es decir, la falta de efecto o de
cualquier valor)
6.2. El tema había sido abordado parcialmente en el paso. En concreto, la

Constitución de 1833 y la Constitución de 1925, contemplaron una declaración de
nulidad para aquellas decisiones públicas que hubieren sido obtenidas por la fuerza. En
la Constitución se generó, tal como ya se indicó, una norma de alcance amplio, de
manera de alcanzar a toda actuación contraria a las reglas del artículo 7º
6.3. Se ha dicho que esta regla viene a recoger, de manera general, el criterio
establecido en el artículo 10º del Código Civil que dispone:
“Artículo 10º. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravención”.
6.4. Se ha insistido en que la consagración de esta regla de nulidad supone (o se

traduce, más bien), en un derecho a recurrir a los Tribunales de Justicia, con
independencia de los demás mecanismos de impugnación que puedan existir en el
ordenamiento.
6.5. La doctrina ha sostenido que se trata de una nulidad que tiene características
particulares, a saber: i) opera ipso iure, es decir no requiere ser declarada, sino que se
genera por la sola contravención, ii) es insanable, es decir, no admite saneamiento o
validación por acto posterior a la contravención, y iii) es imprescriptible, es decir, no se
sanea por efecto del paso del tiempo.
6.6. Si bien existen sentencias de los Tribunales de Justicia que han acogido estos
criterios (así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago el 5 de Agosto de 1993, y
la Corte de Apelaciones de Valparaíso el 1 de Abril de 1993), se ha planteado que esta
lógica puede traducirse en un serio riesgo para la Seguridad Jurídica, pues termina
impidiendo la consolidación y estabilización de las situaciones.
6.7. Se ha planteado la discusión acerca de si se requiere la declaración de la nulidad

por un tribunal, o si ante la gravedad de la sanción, es posible considerar viciado el acto
(y, por ende, no acatarlo), sin más.
6.7.1. En favor de la primera tesis suele invocarse la presunción de validez de que
suelen entenderse revestidos los actos de las autoridades públicas, y el grave

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efecto que supondría para el orden institucional y social, la libre decisión

acerca de qué actos se acatan y qué actos no.
6.7.2. En este sentido, se ha afirmado que una habilitación para el libre
desconocimiento de las decisiones de la autoridad vendría a generar un fuerte
incentivo al comportamiento oportunista en lógica de free – rider.
II. Base 7. Probidad y Transparencia.
1. Esta base fue incorporada a la Constitución en la Reforma Constitucional de

2005. Si bien se la conoce, en general, como referida a la “probidad” y a la
“transparencia”, alguna parte de la doctrina ha señalado que, en realidad, en ella hay
tres temas y no sólo dos (a saber, Probidad, Publicidad y Transparencia). La mayoría
de la doctrina ha tendido a entender, en cambio, que al decir “transparencia” se está
aludiendo tanto a publicidad como a transparencia.
2. El antecedente más importante que se tuvo en vista, según se suele señalar, para
la incorporación de esta base al ordenamiento constitucional está en la Ley Nº 19.653,
sobre Probidad Administrativa.
2.1. A partir de esa discusión legislativa se habría generado la idea (y luego la

convicción), de que era necesario consagrar estos principios a nivel constitucional, de
manera que alcanzaran (sin espacio a distinciones o discusiones), a todos los entes
públicos u órganos del estado.
2.2. Otro antecedente relevante habría estado constituido por la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el proceso “Claude Reyes contra el Estado
de Chile” (2006), que condenó al Chile por vulneración al Acceso a la Información
Pública.1
3. En concreto, la Reforma 2005 incorporó un nuevo artículo 8º a la Constitución,2

cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 8. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a
dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
1El señor Marcel Claude Reyes era Director Ejecutivo de la Fundación Terram. En tal carácter requirió,
el 7 de Mayo de 1998, información acerca de la empresa forestal Trillium que estaba en poder del Comité
de Inversiones Extranjeras, entonces dependiente del Banco Central. Esa información, pertinente al
Proyecto Río Cóndor (proyecto en la XII Región que podía causar impacto ambiental), no le fue entregada
por el Vicepresidente Ejecutivo del Comité aun cuando la requirió judicialmente.
2El artículo 8º original (que consagraba el denominado pluralismo limitado como parte de nuestro
sistema institucional), fue derogado en la Reforma Constitucional de 1989. El tema antes indicado pasó a
ser tratado en la norma relativa al Derecho de Asociación y, en particular dentro de tal ámbito, a los
partidos políticos (artículo 19 Nº 15º de la Constitución)

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quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos,

cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y
senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica
constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma
pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades
delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que
supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo,
podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones
calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.”
5. En el inciso 1º del texto constitucional antes transcrito, la expresión “función

pública” debe ser entendida de un modo amplio, esto es, como referida a cualquier
cargo o posición de carácter público. El objetivo específico que se persiguió con el
empleo de tal expresión, según consta en el proceso de tramitación de la reforma, fue el
de alcanzar a todo lo público independientemente del poder, órgano o ente específico de
que se tratara (esto, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la Ley de Probidad
Administrativa que se entiende referida exclusivamente a la Administración del Estado).
6. La norma constitucional transcrita exige, en su inciso 1º, el estricto cumplimiento

del Principio de Probidad, que está definido en la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo artículo 54
dispone que “el principio de probidad administrativa consiste en observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o
cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.
7. En el inciso 2º se consagra, como principio general, la Publicidad de los actos y

resoluciones de los órganos del Estado.
7.1. Según el Diccionario de la RAE público significa “notorio, patente,

manifiesto, visto o sabido por todos”. Ese es, por tanto, el efecto que se pretende
lograr respecto de los señalados actos y resoluciones (salvas, por cierto, las excepciones
que se analizarán más adelante).
7.2. Según se ha sostenido, se extendió el alcance de la referida regla a los

fundamentos y procedimientos de los actos de los órganos del Estado como
herramienta para mejorar las posibilidades de control.
7.3. Se ha dicho que esta consagración representa o constituye una consecuencia de la

idea de que aquellos que son servidos por el Estado (las personas), tienen derecho a
saber qué hacen quienes desarrollan las tareas de servicio (los entes públicos), y cómo
llegan a las decisiones que finalmente adoptan.

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Clase 7. Bases de la Institucionalidad (Séptima Parte)
I. Base 7. Probidad y Transparencia (continuación)
1. Esta base está consagrada en el artículo 8º de la Constitución, que es del siguiente

tenor:
“Artículo 8. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a
dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y
senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica
constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma
pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades
delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que
supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo,
podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones
calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.”
2. En el inciso 2º del texto constitucional transcrito se establece la excepción a la

regla de publicidad, es decir, los casos en que la autoridad pública puede establecer
reserva o secreto.
2.1. La reserva o secreto debe ser establecida por normas legales de quórum
calificado. Cabe tener presente que en virtud de la Disposición Cuarta Transitoria de la
Constitución se entienden vigentes las normas legales de quórum simple que establecen
reserva o secreto y hubieren estado en vigor a la fecha de entrada en vigencia del nuevo
artículo 8º de la Carta Fundamental.
2.2. La reserva o secreto debe tener un fundamento preciso. Esto es, que la
publicidad afecta a: i) el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos
(se ha entendido que si la autoridad pública requerida pretende fundar su negativa en esta
hipótesis, al menos tiene que incluir la mención de las atribuciones que la revelación de la
información le impediría o entorpecería cumplir debidamente); ii) los derechos de las
personas (por ejemplo, la afectación de la honra de las personas que podría producirse a
consecuencia de la revelación de un sumario administrativo); iii) la seguridad de la
Nación, y iv) el interés nacional.

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2.3. Debe tratarse, se ha señalado, en las cuatro hipótesis indicadas en el número

anterior, de hechos comprobados cuya consecuencia no sea una eventualidad, sino que
un daño real o peligro claro y presente para los bienes jurídicos protegidos.
2.4. Se ha dicho que, al ser la publicidad la regla general, se entiende que

corresponde al Estado probar que se está en presencia de una de las causales que
autoriza el secreto. Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
indicar que “corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al
acceso a la información bajo su control ha cumplido con los anteriores
requisitos”.1
2.5. En el contexto descrito se ha afirmado que, en último término, se trata que el

costo que supone para el sistema institucional la excepción a la regla de publicidad se
justifique por el beneficio que representa la protección de ciertos bienes jurídicos
especialmente relevantes.
3. En el inciso 3º, incorporado al texto del artículo 8º por la Reforma

Constitucional de 2010, se estableció, además, la obligación de hacer declaración de
intereses y de patrimonio. El punto se discutió especialmente, pues esa obligación
viene a romper el principio de respeto a la privacidad de los bienes y las actividades de
las personas. Se consagró, según se ha dicho, en el entendido que esta obligación tiene
sentido para evitar conductas indebidas. El riesgo que se asume en este caso es que se
pueda estar alejando a personas de la actividad pública para no tener que revelar esta
información. Atendida la gravedad de la materia, se entrega la determinación de su
alcance a una norma legal de rango orgánico constitucional.
4. El inciso 4º, también incorporado al texto del artículo 8º por la Reforma

Constitucional de 2010, supone una afectación importante del Derecho de Propiedad,
primero, porque contempla la posibilidad de privar forzosamente a personas de la
administración de sus bienes, y, segundo, porque puede traducirse en forzar la
enajenación de determinados bienes. Atendida la gravedad de estos efectos se entrega su
regulación a una norma legal de rango orgánico constitucional.
5. Se ha sostenido por la doctrina que el fundamento de esta disposición se

encuentra en las ideas de Democracia, Justicia y Etica.
5.1. Se vincula la transparencia a la libertad de emitir opinión y de informar, y, por

ende, al adecuado funcionamiento de un régimen democrático. En este contexto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
“En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los
principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace
posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control
democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar,
1CIDH. Sentencia caso “Claude y otros v. Chile”. (2006). Considerando 93.

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indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones

públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés
público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control
social que se puede ejercer con dicho acceso.” 2
5.2. Se vincula la publicidad del fundamento de las decisiones a la Justicia y el

debido ejercicio de los derechos (incluida la posibilidad de reclamar). En este contexto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
“En el presente caso la autoridad estatal administrativa encargada de
resolver la solicitud de información no adoptó una decisión escrita debidamente
fundamentada, que pudiera permitir conocer cuáles fueron los motivos y normas
en que se basó para no entregar parte de la información en el caso concreto y
determinar si tal restricción era compatible con los parámetros dispuestos en la
Convención, con lo cual dicha decisión fue arbitraria y no cumplió con la
garantía de encontrarse debidamente fundamentada protegida en el artículo 8.1
de la Convención.”3
5.3. Se ha vinculado, asimismo, la falta de transparencia con la falta de probidad y

con serios problemas de control del comportamiento ético. En palabras del profesor
Miguel Angel Fernández González, “el tema del acceso a la información constituye
una cuestión de ética, o sea, incide en la manera correcta o adecuada como han
de conducirse los funcionarios públicos de frente a la ciudadanía”. El profesor
José Luis Cea Egaña, por su parte, ha sostenido que “el secretismo es la fórmula más
usada y eficiente para encubrir la corrupción”.
6. Antes de la Reforma Constitucional de 2005, se discutió la necesidad de

incorporar una disposición como el artículo 8º que se ha transcrito a la Carta
Fundamental. Tanto desde la perspectiva de que su contenido no parecía corresponder a
la importancia que cabe a las Bases de la Institucionalidad, como porque
disposiciones referidas a esta clase de temas ya estaban incorporadas en distintas partes
del ordenamiento institucional. En este sentido, se argumentó que al consagrar un
Principio de Transparencia se estaba incurriendo en una exageración normativa, y
que la consagración del Principio de Probidad era innecesaria (una obviedad), pues no
era sino una reiteración del Principio de Buena Fe, que es un Principio General del
Derecho.
7. Tras la entrada en vigencia de la Reforma Constitucional de 2005, la doctrina

mayoritaria ha insistido en las ventajas de la incorporación de este artículo (agregando, en
este mismo sentido, las consecuencias del funcionamiento del Consejo para la
Transparencia, contemplado en la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información
Pública), afirmando que la extensión de las exigencias de la transparencia a todos los
órganos del Estado habría sido muy difícil (sino imposible), sin él.


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8. Una discusión vinculada a la anterior es si cabe asociar todos los secretos o

reservas a lo ilícito o prohibido, o si, por el contrario, es también una tarea del Derecho
garantizar ciertas esferas de privacidad y reserva. Se ha planteado que la transparencia
sin límite puede terminar siendo similar a la luminosidad sin límite, es decir,
insoportable. Por ello que se ha planteado que su justificación tiene que ver con el
control de las entidades públicas, pero que no corresponde transferirla directamente al
ámbito propio de los particulares.
II. Base 8. Condena del Terrorismo.
1. Esta base se consagra en el artículo 9º de la Constitución, que es del siguiente

tenor:
“Artículo 9º. El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su
penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo
de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección
popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en
ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o
ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones
relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán
ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de
carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras
inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre
comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de
ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de
presidio perpetuo.”
2. Es posible afirmar que el terrorismo constituye un fenómeno muy grave y de

consecuencias muy negativas para la institucionalidad. Representa, se dice, un atentado al
Estado de Derecho, pues supone el desprecio por el Derecho, y un atentado a la
Democracia, pues desconoce el acuerdo en los medios no violentos en que ella se basa.
3. La Constitución de 1980 fue la primera en incorporar este tema expresamente. Se

asumió, según se ha sostenido, la lógica de que el terrorismo se condena por los medios
que emplea más allá de cuáles sean los fines que dice perseguir. Por eso es siempre
contrario a la institucionalidad, pues los medios elegidos, la conducta asumida y el modo
de perseguir los objetivos, son inaceptables.
4. En el inciso 1º del artículo 9º se consagra un elemento central en esta materia,

cual es afirmar que el terrorismo es una conducta contraria por esencia a los
Derechos Humanos. No importa, en consecuencia, por qué razones se haga, ni qué
objetivos se persiga.

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5. El inciso 2º entrega la regulación del tema a una norma legal de quórum

calificado. Se trata de la Ley Nº 18.314.
5.1. En el último tiempo se ha discutido la eficacia de este cuerpo legal y la necesidad

de reformarlo. Además, se ha sostenido que es necesario ajustarlo a las directrices
internacionales en materia de Derechos Humanos que resultan aplicables en la materia.
5.2. Se suele afirmar que la regulación en esta materia resulta particularmente

compleja de diseñar, pues es necesario equilibrar el respeto a los derechos de las
personas con la generación de facultades efectivas para que la institucionalidad pueda
combatir efectivamente este fenómeno. En este sentido, por ejemplo, algunos sostienen
que la definición de las conductas tiene que asociarse más a los medios empleados y a las
posibles consecuencias de los mismos, que a las intenciones u objetivos específicos que
resultan muy difíciles de probar.
6. El mismo inciso 2º del artículo 9º contempla (directamente) una sanción para las
conductas que sean calificadas como terroristas.
6.1. Este esquema resulta inusual desde una perspectiva de técnica constitucional,
pues no es la Carta Fundamental a quien corresponde establecer sanciones específicas,
sino que eso es materia propia del Legislador.
6.2. En lo concreto, tanto la extensión de las sanciones consagradas en el texto

constitucional, como el contenido y alcance de las mismas, muestra, según se ha dicho, el
objetivo del Constituyente en cuanto a castigar duramente esta clase de conductas.
7. El inciso final establece que los delitos terroristas serán siempre considerados
como delitos comunes y no como delitos políticos. Ello tiene por objeto, según se ha
sostenido, evitar que se puedan aplicar en estos casos tratamientos especiales (por
ejemplo, para los casos de extradición y de solicitudes de asilo), así como evitar que se
busque presentarlos como mecanismos para sancionar ideas o posiciones políticas.
7.1. Se establece, asimismo, que no procede el indulto particular, salvo que sea para
conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Ello, se ha dicho, tiene por
objeto evitar que el Ejecutivo trate de favorecer a determinados condenados, eludiendo
el control de la ciudadanía. De ahí que, si se quieren otorgar beneficios, ha de recurrirse a
la fuente legal (es la que se requiere para el indulto general y la amnistía), y pasar, por
tanto, por el Parlamento.
7.2. La redacción original de este artículo era más estricta en este punto, puesto que
planteaba: i) la prohibición total del indulto, sea general o particular, ii) la prohibición
total de la amnistía y iii) la prohibición total de la libertad provisional para los
procesados por estos delitos (en la actualidad, tiene más requisitos, pero es posible). Esta
disposición fue modificada en la Reforma Constitucional de 1991.

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8. Se suele sostener que existen dos elementos muy importantes que se deben tener
en cuenta al tratar la regulación relativa al combate del terrorismo.
8.1. El terrorismo busca producir terror en la población. Quiere generar la

sensación de máxima inseguridad en la población, y para ello busca apoyarse en los
medios de comunicación, tratando de que éstos divulguen y amplifiquen el efecto de sus
acciones. De igual manera, busca apoyarse en la tendencia humana a preferir evitar el
daño actual antes que el futuro, aunque el futuro sea mayor.
8.2. El terrorismo busca obtener decisiones de la autoridad pública mediante

presión. Opera con la lógica de la presión indebida (ilícita), para alcanzar sus objetivos.
De ahí que se llegue a afirmar que cada vez que se cede, se incentiva a un nuevo acto
terrorista.
9. Consideraciones de esta naturaleza han estado presentes tanto en las

deliberaciones de la Comisión Ortúzar y como en las sentencias de la Corte Suprema:
9.1. Así, por ejemplo, se señala en el informe de la Comisión Ortúzar que:

“El terrorismo es, sin duda, la lacra más atroz que afecta hoy a la
humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afán de infundir miedo y
pánico a la sociedad con el fin de atentar contra la autoridad o lograr otros
objetivos políticos, cobran sus víctimas, valiéndose de los procedimientos más
crueles y salvajes. Miles de personas inocentes, niños, mujeres, ancianos, han
sido víctimas de su violencia despiadada.
A través de sus diversas manifestaciones, atenta contra los derechos más
sagrados, como el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad personal, el
derecho de propiedad, etc.
Las depredaciones que este último sufre sirven para financiar sus acciones
delictivas. En sus tenebrosos procedimientos, como el asalto, el secuestro o la
toma de rehenes, el asesinato, la masacre, el incendio, el sabotaje, etc., las
víctimas son indeterminadas, en cuanto al terrorista no le guía otro propósito que
el de provocar el pavor y la alarma pública, para crear, con la desgracia,
conmoción y graves problemas a la autoridad.
Otra característica del terrorismo moderno es su organización
internacional, pues, por lo general, responde a la inspiración ideológica totalitaria
...”
9.2. Así, por ejemplo, la Corte Suprema en sentencia de 24 de Septiembre de 1957:

“En un sentido restringido, los atentados terroristas son actos criminales
cometidos solamente, o principalmente, con un propósito de alarma (elemento
subjetivo), por el empleo de métodos capaces de crear un estado de peligro
común (elemento objetivo). Desde el punto de vista psicológico, internacional, el
terrorismo tiende a causar pavor, pánico, alarma, que se traduce en un peligro
común. La infracción política realizada por el método terrorista cesa de ser tal y
pasa a ser común. La infracción terrorista presenta cierta analogía con la
infracción política en cuanto a su base teórica, pero el método (el terror)

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corrompe, transforma y desnaturaliza la infracción en una de derecho común.

Este método suprime el carácter ideológico de la infracción y hace del terror el
elemento preponderante del acto”.
9.3. Así también la Corte Suprema en sentencia de 26 de Enero de 1988:

“las conductas que el legislador ha de tipificar como delito sobre la base de la
habilitación que le ha otorgado la Constitución en su artículo 9º inciso 2º, han de
relacionarse con el terrorismo, esto es, conducta y actos graves que lesionan
indiscriminadamente bienes jurídicos importantes –como la vida, la integridad
física, bienes materiales, sustracción de personas, etc.–, con el objeto de causar
temor o terror en la población, para sojuzgarla y llevar a cabo los planes o
propósitos de los terroristas y de su organización”.
10. Se suele afirmar que el combate del terrorismo presenta problemas especiales:
10.1. Pone en una situación compleja a la autoridad pública, presionada tanto por los
grupos terroristas, como por quienes quieren soluciones rápidas que pueden traducirse
en efectos negativos en el mediano y largo plazo.
10.2. El no combatir el terrorismo es una falta a los deberes que tiene el Estado.
Algunos autores han sostenido incluso que esa omisión constituye, por sí misma, un
atentado a los Derechos Humanos de toda la población que queda expuesta.
10.3. Se suele afirmar que la experiencia demuestra que las actividades de combate y
prevención del terrorismo por parte de la autoridad pública, requieren atribuciones y
medios especiales para ser eficaces (se enfrenta a un adversario con preparación y medios
especiales). El objetivo a perseguir con la regulación en esta materia radica, según se
suele decir, en equilibrar y combinar las capacidades suficientes de la autoridad pública
para ser eficiente en la actividad anti – terrorista, con la existencia de mecanismos
orientados a proteger adecuadamente los derechos de las personas. El gran punto en este
sentido es el control de los abusos.
10.4. Se ha desarrollado la noción de terrorismo de Estado para referirse a aquellas

acciones que, dirigidas desde niveles de poder público y desarrolladas por organismos
públicos, buscan generar temor en la población de manera de controlarla (evitar o
eliminar a la disidencia política, disuadir la crítica, castigar o perseguir opositores, etc.)
10.4.1. No debe confundirse con el combate al terrorismo, pues se trata en este caso de
actuaciones ilegítimas. No se está buscando evitar la conducta ilícita, sino que se
está cayendo en ella.
10.4.2. En el ámbito del Derecho Internacional (y sobre todo en el que se refiere a la
protección de los Derechos Humanos), esta clase de conductas se considera
especialmente grave, pues supone una doble violación del orden jurídico: i) por
un lado, al afectar los derechos de las personas que terminan siendo víctimas de
estos actos, y ii) por otro, al desnaturalizar el sentido de las instituciones públicas,
las que, en vez de proteger a las personas, terminan persiguiéndolas o dañándolas
injustificadamente.

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Segunda Unidad. “Nacionalidad, Ciudadanía, Sufragio, Sistema Electoral y
Justicia Electoral”.
Clase 8. Nacionalidad y Ciudadanía.
I. Nacionalidad.
1. Según el Diccionario de la RAE, la expresión nacionalidad debe ser entendida

como la “condición y carácter peculiar de los pueblos e individuos de una nación”
y como el “estado propio de la persona nacida o naturalizada en una nación”.1
Desde un punto de vista jurídico se la suele definir como “el vínculo que existe entre
la persona y el Estado”.2
2. Se justifica su incorporación a la Constitución, al menos lo que dice relación con

los elementos fundamentales, por sus efectos en distintos ámbitos del Derecho. Así, por
ejemplo, para el Derecho Constitucional es relevante en cuanto es condición de la
ciudadanía. Para el Derecho Internacional Público es importante por su efecto en
instituciones como la protección y amparo diplomáticos, el derecho de asilo, etc. Le
interesa, asimismo, al Derecho Internacional Privado en la medida que incide en la
determinación de la ley aplicable en los conflictos que se generan entre distintos sistemas
jurídicos, en la fijación de la competencia de los tribunales, en la determinación del
estatuto jurídico aplicable a las personas naturales o jurídicas, y a los actos, etc.
3. Se suele decir que en el pasado la nacionalidad tenía un efecto más amplio en la

medida que incidía en el régimen jurídico que se aplicaba al interior de un determinado
país. Ello se ha ido modificando en el tiempo en la medida que se ha tendido a igualar el
trato entre nacionales y extranjeros.
3.1. Se ha señalado que la Constitución de 1980 representa un paso muy importante

en esta materia en la medida que vincula expresamente los derechos que garantiza a la
condición de persona, con independencia de otros factores como la edad, el sexo, la
raza, la nacionalidad, etc. Así queda de manifiesto del artículo 5º y del artículo 19 de la
Carta Fundamental.
3.2. Parece posible afirmar, en este contexto, que en nuestro ordenamiento las
diferencias jurídicas basadas en la nacionalidad son reducidas y, además, se entienden
excepcionales. Uno de los ámbitos en que se mantienen es, por ejemplo, el laboral.
1Citado por Silva Bascuñán, Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”. Segunda Edición. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago. 1997. Tomo IV, p. 181.
2Silva Bascuñán, Alejandro. Op. Cit., p. 182.

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4. Históricamente se ha entendido que, en principio, cada país tiene derecho a

determinar libremente el esquema a partir del cual se reconoce la nacionalidad a las
personas. En algunos casos, tal como se dijo (y como es entre nosotros), dicho esquema
está incorporado (generalmente en sus reglas básicas), en la respectiva Constitución. En
otros, es materia que se le entrega a la ley.
5. Los criterios principales que se suelen emplean para determinar la nacionalidad

son principalmente los siguientes 3:
5.1. Territorio donde se produjo el nacimiento. Para determinar la nacionalidad de

una persona se sigue al territorio donde dicha persona nace. Este el criterio del
denominado “Ius Solis”. En general, fue usado por los países de América al
independizarse, pues esto les permitía aumentar el número de nacionales rápidamente.
5.2. Nacionalidad de los ascendientes. Para determinar la nacionalidad de una

persona se sigue la nacionalidad de sus ascendientes (padres principalmente), o, al
menos, de uno de ellos, en la lógica de privilegiar una vinculación con la base tradicional
o histórica del respectivo país, a través de la herencia. Es el criterio del denominado “Ius
Sanguinis”. En general, fue el criterio empleado por las metrópolis, de manera de no
perder el vínculo jurídico con aquellos que nacían en las colonias.
5.3. Acto posterior. Opera mediante la realización de un acto posterior a la

determinación de la nacionalidad conforme a los criterios señalados en los números
precedentes. Es el Estado el que interviene. Puede ser:
5.3.1. Nacionalización. La persona interesada solicita y obtiene una nacionalidad
distinta de aquella que tenía originalmente. En principio, esto requiere una
actuación positiva de parte del interesado (tiene que pedir la nacionalidad), y,
además, la renuncia a la nacionalidad anterior. Mediante tratado internacional se
puede establecer que una persona adquiera una segunda nacionalidad sin que
tenga que renunciar a la primera, y que ello sea reconocido así por ambos países.
Por ejemplo, el tratado que existe entre España y Chile.
5.3.2. Otorgamiento de nacionalidad por gracia. Las autoridades del Estado de que
se trate otorgan la respectiva nacionalidad a una persona como una gracia o
premio (en general se dice que se hace como reconocimiento por los servicios
prestados por esa persona al país que le otorga la nacionalidad). Habitualmente
se hace por ley (es lo que ocurre en el caso chileno).
6. Es posible que los ordenamientos institucionales de países distintos entiendan de

manera diversa la nacionalidad que corresponde a una misma persona.
6.1. Por ejemplo, si un país aplica el criterio de Ius Solis para determinar la
nacionalidad, y otro aplica el criterio de Ius Sanguinis, es posible que ambos consideren
a una misma persona como su nacional.
6.2. Se suele afirmar que, en rigor, el expuesto en el número precedente no es un caso

de doble nacionalidad (pues ambos países no reconocen recíprocamente la del otro).

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Tal reconocimiento simultáneo se suele hacer mediante un tratado (tal como ya se dijo,
por ejemplo, el que existe entre España y Chile)
7. A lo largo del tiempo, y particularmente a partir de las consecuencias de los

conflictos bélicos, se ha ido planteando la existencia de un cierto derecho humano a la
nacionalidad, lo que, según se ha planteado en doctrina, reduce la capacidad del Estado
para establecer mecanismos (principalmente sancionatorios), que se traduzcan en privar
de la nacionalidad.
8. La nacionalidad puede perderse.
8.1. Una hipótesis es que la persona decida renunciar a la nacionalidad que tenía
para acceder a otra. Se ha señalado que este es un caso en que se cambia la
nacionalidad.
8.2. Otra hipótesis es que las autoridades de un país sancionen a una persona (en
general como sanción a conductas graves, como la traición), con la pérdida de la
nacionalidad. En la medida que la persona no adquiere una distinta, quedaría en la
condición de apátrida (sin nacionalidad).
9. La nacionalidad fue uno de los temas que se abordaron en la Reforma

Constitucional de 2005. A este respecto, los elementos centrales de las modificaciones
introducidas se suelen resumir de la siguiente manera:
9.1. Se reforzó la importancia del Ius Sanguinis como fuente de la nacionalidad,

facilitando el procedimiento para acceder a la chilena en caso de haber nacido fuera del
territorio del país, pero tener ascendientes chilenos.
9.2. Se facilitó la nacionalización de extranjeros, aunque sujetándolos a restricciones

en su capacidad de optar a cargos de elección popular.
9.3. Se redujeron los casos en que el ordenamiento entiende que un chileno ha

perdido su nacionalidad por acceder a otra, exigiendo para ello el que se renuncie ante
autoridad chilena.
10. La regulación respecto a quiénes son chilenos está contenida en el artículo 10 de

la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
“Artículo 10. Son chilenos:
1º. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos
de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la
nacionalidad chilena;
2º. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con
todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o
segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los números 1º, 3º o 4º;

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3º. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a

la ley;
4º. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad
chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización,
y la formación de un registro de todos estos actos.”
10.1. En el número 1º se consagra la regla de Ius Solis, que apunta a las personas que
nacen en el territorio chileno. La excepción, se ha dicho, apunta a incluir aquellos casos
en que el nacimiento fue más bien casual o azaroso, y no demuestra vinculación con el
país. Sin perjuicio de ello, la persona queda habilitada para optar por la nacionalidad
chilena, pero ello requiere una expresión de su voluntad.
10.2. En el número 2º se consagra la regla de Ius Sanguinis, que apunta a los hijos de
un chileno (o de chilenos), que ha nacido en el exterior. No se requiere avecindarse (vivir
en Chile), por un cierto lapso antes de contar con la nacionalidad (en el pasado se exigía
en algunos casos), pero sí se requiere que uno de los ascendientes tenga la nacionalidad
chilena por una fuente distinta de la que se está invocando.
10.3. La diferencia central entre los casos contemplados en los números 3º y 4º, es que
el primero exige la renuncia a la nacionalización anterior que la persona tenía, mientras
que el segundo no, pues se trata de una gracia y no de un cambio.
10.4. Atendida la importancia del tema su regulación complementaria tiene que hacerse
mediante normas de rango legal (a. 10, inciso final de la Constitución)
11. El artículo 11 de la Constitución Política regula cuándo se pierde la nacionalidad

chilena.
“Artículo 11. La nacionalidad chilena se pierde:
1º. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente.
Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha
nacionalizado en país extranjero;
2º. Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una
guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;
3º. Por cancelación de la carta de nacionalización;
4º. Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las
causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.”
11.1. Tal como se dijo más arriba, uno de los objetivos de la Reforma Constitucional
de 2005 en esta materia, fue aumentar los requisitos (por ende, hacer más difícil), para la
renuncia a la nacionalidad chilena.
11.2. La disposición que se incorporó (el actual número 1º del artículo 11, exige tanto
la decisión voluntaria de renunciar manifestada ante autoridad chilena competente, como
la nacionalización previa en otro país).

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11.3. Se quiso modificar la regla contemplada originalmente y que apuntaba a la

pérdida de la nacionalidad chilena por la nacionalización en otro país, bajo el argumento
de que en algunos casos las personas se veían (o habían visto en el pasado), forzadas a
asumir la nacionalidad del país en que estaban para poder alcanzar una efectiva igualdad
de derechos, pero sin que tuvieran la intención efectiva de renunciar la nacionalidad
chilena.
12. Una innovación muy importante que introdujo la Constitución de 1980 en

materia de nacionalidad consistió en la consagración de un recurso (una acción, según
se suele decir desde la perspectiva procesal), para el caso que a una persona se le
desconozca indebidamente su nacionalidad chilena.
12.1. Esta consagración representa, según ha planteado la doctrina, una modificación

relevante en el entendimiento que hace el ordenamiento institucional en esta materia,
pues supone afirmar que las personas tienen derechos a su respecto. En concreto, al
reconocimiento efectivo.
12.2. Este tema está tratado en el artículo 12º de la Constitución.

“Artículo 12. La persona afectada por acto o resolución de autoridad
administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá
recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días,
ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La
interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.”
12.3. Los elementos centrales de esta institución que aparecen del texto transcrito,
según ha señalado la doctrina, son:
12.3.1. La importancia que el Constituyente le asigna al tema queda de manifiesto de la
generación de un instrumento procesal equivalente a los recursos de protección o
de amparo, y que, aún más, va a ser resuelto por la Corte Suprema (es decir,
directamente por el máximo tribunal), actuando como jurado y en pleno (lo que
no es el mecanismo usual).
12.3.2. El recurso (o acción), consagrado sólo procede respecto de los actos de la
administración, puesto que tanto la ley como la sentencia judicial son medios
idóneos para privar de nacionalidad (de conformidad a la Carta Fundamental) y
están sujetos a sus propios mecanismos de control.
12.3.3. Se establece expresamente que el mecanismo opera o alcanza tanto el acto de
privación como el desconocimiento. Ello supone, se ha señalado, incluir aquellas
situaciones en que la autoridad simplemente actúa como si no existiera la
nacionalidad (como si la persona no la tuviera), pero sin discutirla o impugnarla
formalmente.
12.3.4. La sola interposición del recurso (acción), suspende los efectos del acto o
resolución recurridos. Se trata (podría decirse desde una perspectiva procesal), de
una especie de efecto de orden de no innovar automático y sin necesidad de
calificación alguna (o siquiera pronunciamiento), por parte del tribunal
competente.

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II. Ciudadanía.
1. En la Constitución de 1980 se distinguió expresamente entre Nacionalidad y

Ciudadanía. Técnicamente, se las trata como instituciones distintas, aunque relaciones.
No como sinónimos. De hecho, tal como suele señalar la doctrina, hay nacionales que
no son ciudadanos, y la ciudadanía no se agota en el sufragio. En este sentido, el
profesor Alejandro Silva Bascuñán ha afirmado que:
“La ciudadanía es, según lo dicho, un concepto amplio, que comprende
las diversas formas de intervención en los negocios públicos reservadas a quienes
participen de tal cualidad”.
2. La Constitución distingue entre condiciones para ser ciudadano y derechos

que otorga la ciudadanía, generando regulaciones específicas al respecto.
2.1. Las condiciones para ser ciudadano son: i) nacionalidad chilena, ii) haber
cumplido 18 años de edad, iii) no haber sido condenado a pena aflictiva (es decir, de una
duración superior a tres años), y iv) avecindamiento en Chile por más de un año en caso
de quienes tuvieren la nacionalidad en los casos señalados en los números 2º y 4º del
artículo 10 de la Constitución (está regla se incorporó en la Reforma Constitucional de
2005. En la normativa original el requisito se exigía para obtener la nacionalidad).
2.2. Por su parte, los derechos que otorga la ciudadanía son: i) el derecho de
sufragio (derecho a elegir), ii) el derecho a optar a cargos de elección popular
(derecho a ser elegido), y iii) otros conferidos por la Constitución o la ley (por ejemplo,
afiliarse a un partido político).
2.3. En este sentido, el artículo 13 de la Constitución dispone:

“Artículo 13. Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho
años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a
cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran.
Tratándose de los chilenos a que se refieren los números 2º y 4º del
artículo 10, el ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadanía estará sujeto
a que hubieren estado avecindados en Chile por más de un año.”
3. La Constitución contempla disposiciones relativas a la pérdida de la ciudadanía.

Las causales que se emplean en este caso apuntan, fundamentalmente, a la pérdida de la
nacionalidad y a la condena por delitos.
3.1. La Reforma Constitucional de 2005 abordó este aspecto y buscó aumentar los
casos en que la condena por delitos acarrea la pérdida de la ciudadanía, agregando el
caso de la condena por el delito de tráfico de estupefacientes.
3.2. Otro de los objetivos perseguidos por la Reforma Constitucional de 2005, fue la
facilitación del procedimiento de rehabilitación (es decir, recuperación), de la ciudadanía.

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3.3. En este contexto, el artículo 17 de la Constitución es del siguiente tenor.

“Artículo 17. La calidad de ciudadano se pierde:
1º. Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2º. Por condena a pena aflictiva, y
3º. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los
relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena
aflictiva.
Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el
número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su
responsabilidad penal.
Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el número 3º
podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena.”
4. Se estableció una regla especial para aquellas personas que habían obtenido la
nacionalidad chilena mediante la nacionalización, en orden a que sólo están en
condiciones de optar a cargos de elección popular (es decir, sólo pueden ser elegidos),
una vez que han transcurrido 5 años contados desde la fecha en que obtuvieron la
nacionalidad chilena.
4.1. Se ha discutido cuál es el sentido de establecer esta regla diferenciada. Algunos

han sostenido que tiene por objeto generar un esquema de control para desincentivar la
nacionalización con el único objetivo de alcanzar el cargo. En esta lógica, se dice, el
requisito de tiempo aumenta el costo de obtener dicha posición y permite demostrar una
cierta vinculación con el país.
4.2. También se ha sostenido que una regla de esta naturaleza podría entenderse
como el establecimiento de un cierto período “de prueba” para el nacionalizado antes
que esté en condiciones de ser elegido. Así, en ese período resultaría menos costosa para
el sistema institucional la cancelación de su carta de nacionalidad.
4.3. El tema está tratado en el artículo 14, inciso 2º de la Constitución, que es del
siguiente tenor:
“Los nacionalizados en conformidad al Nº 3º del artículo 10, tendrán
opción a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar
en posesión de sus cartas de nacionalización.”

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Segunda Unidad. “Nacionalidad, Ciudadanía, Sufragio, Sistema Electoral y
Justicia Electoral”
Clase 9. Sufragio, Sistema Electoral y Justicia Electoral.
I. El Sufragio
1. La Constitución aborda los aspectos centrales del sufragio. Se suele destacar que
este tema tiene una estrecha relación con el de la ciudadanía, en la medida que él es uno
de los derechos que ella otorga.
2. La Constitución consagra las características principales del sufragio en el

ordenamiento institucional chileno, a saber:
2.1. Sufragio Personal. Se ha entendido que consiste en que el sufragio sea ejercido
directamente por el votante y no por terceros en su nombre o representación. Queda
eliminada, por ende, la posibilidad de votar por poder.
2.2. Sufragio Igualitario. Se ha entendido que consiste en que todos los votos
valgan lo mismo. Se traduce, por ende, en la prohibición de esquemas de voto ponderado
o múltiple.
2.3. Sufragio Secreto. Se ha entendido que consiste en que sólo el votante puede saber
por quién votó efectivamente en una elección determinada. Para garantizarlo deben
establecerse mecanismos de resguardo al proceso de votación (por ejemplo, la existencia
de una cámara secreta), y a los votos mismos (por ejemplo, el que ellos no sean
translúcidos)
2.4. Sufragio Voluntario. Se ha entendido que consiste en asumir que el sufragio es

un derecho (y, por ende, se puede decidir ejercerlo o no), antes que un deber. Este
elemento fue introducido a nuestro sistema institucional mediante la Reforma
Constitucional de 2009. El texto original de la Constitución, en cambio, disponía que el
sufragio tenía carácter obligatorio para los ciudadanos.
2.4.1. En virtud de lo establecido en la Disposición 23ª Transitoria de la Constitución, la
vigencia de esta regla (la que establece el sufragio voluntario), quedó asociada a la
LOC del Sistema de Registro Electoral, y se produjo mediante la entrada en
vigencia de la Ley N° 20.568 (publicada en el Diario Oficial el 31 de Enero de
2012), que modificó la Ley N° 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema de
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral.
2.4.2. Cabe señalar que junto a la incorporación de la disposición sobre voluntariedad
del voto, se estableció, además, la regla sobre la usualmente denominada
inscripción automática o incorporación de las personas al Registro Electoral por
el solo ministerio de la ley.

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3. La Constitución señala, además y expresamente, cuáles son los casos en que se

puede convocar a votación popular. La doctrina ha insistido en que esta es una regla muy
importante para evitar que la convocatoria a votaciones sea utilizada de manera amplia
(sobre todo por el Ejecutivo), de manera de eludir los equilibrios y contrapesos diseñados
por la Carta Fundamental. En otras palabras, es un mecanismo de protección para evitar
que algunas autoridades pretendan obviar sus controles (por ejemplo, el Presidente
respecto del Congreso)
4. El tema está tratado en el artículo 15 y en la Disposición 23ª Transitoria, ambos de

la Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:
“Artículo 15. En las votaciones populares, el sufragio será personal,
igualitario, secreto y voluntario.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución.”
“Vigésimotercera. Las reformas introducidas a los artículos 15 y 18 sobre
voluntariedad del voto e incorporación al registro electoral por el solo ministerio
de la ley, regirán al momento de entrar en vigencia la respectiva ley orgánica
constitucional a que se refiere el inciso segundo del artículo 18 que se introduce
mediante dichas reformas.”
5. La Constitución se refiere también específicamente a la situación de los

extranjeros. El esquema asumido por nuestro ordenamiento institucional es que ellos
pueden votar siempre que hayan cumplido un tiempo de avecindamiento en el país. La
lógica tras esto consiste, según se suele señalar, en que aun cuando no sean ciudadanos
(para ello se requiere ser nacional), tiene sentido que ejerzan el derecho a sufragio (elegir
autoridades), en la medida que ellos se han incorporado efectivamente a la comunidad
(contribuyen a ella y se ven afectados por las decisiones que en ella se adoptan).
6. El tratamiento a los extranjeros en esta materia también está relacionado, según ha

planteado la doctrina, con el objetivo de mantener, tal como se explicó en la clase anterior,
la menor cantidad de diferencias entre nacionales y extranjeros.
6.1. Los requisitos específicos que se contemplan son: i) haberse avecindado en Chile
por más de 5 años, ii) haber cumplido 18 años de edad, y iii) no haber sido condenado a
pena aflictiva.
6.2. Los casos y formas en que se ejerce el derecho a sufragio por parte de los
extranjeros quedan entregados a la determinación de la ley.
6.3. El punto está tratado en el artículo 14, inciso 1º, de la Constitución Política, que
es del siguiente tenor:
“Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que
cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán
ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.”

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7. La Constitución establece, además, que en ciertos casos (que se indican

expresamente), el derecho a sufragio se puede suspender. Podría estimarse, según ha
señalado la doctrina, que, en el fondo, la Carta Fundamental entiende que se presenta un
inconveniente de carácter transitorio y, por ende, tiene que aplicar una institución que
responda a esa lógica. Por eso se suspende y no se priva.
7.1. Este aspecto es abordado en el artículo 16 de la Constitución, que preceptúa:

“Artículo 16. El derecho de sufragio se suspende:
1º. Por interdicción en caso de demencia;
2º. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por
delito que la ley califique como conducta terrorista, y
3º. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad
al inciso séptimo del número 15º del artículo 19 de esta Constitución. Los que por
esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán
al término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta
suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
séptimo del número 15º del artículo 19.”
7.2. La sanción a que se refiere el número 3º de la disposición transcrita

precedentemente es la que reemplazó a la que se contenía en el artículo 8º de la
Constitución original y que, según se ha indicado, decía relación con las normas que
establecían el denominado pluralismo limitado. La sanción que impone el Tribunal
Constitucional afecta a movimientos, organizaciones o partidos que no respeten los
principios básicos del régimen democrático constitucional, procuren el establecimiento de
un régimen totalitario o admitan la violencia como medio de acción política. Se analiza con
detalle al estudiar los derechos consagrados en el artículo 19 de la Carta Fundamental.
II. El Sistema Electoral.
1. La doctrina suele afirmar que el funcionamiento del Sistema Electoral de un país

tiene un rol clave para de la existencia en el mismo de un efectivo esquema democrático,
pues no sólo incide directamente en la determinación de quiénes ocupan los cargos
públicos de elección popular, sino que, en un sentido más amplio, afecta el nivel de
legitimidad y validación que alcanza el sistema institucional en su conjunto.
1.1. Es por lo señalado que, en general, se indica que resulta deseable la presencia de
elementos tales como: i) objetividad del sistema, ii) certeza y claridad de los
resultados, iii) eficiencia del sistema, y iv) resguardo del sistema contra la
corrupción.
2. La Constitución optó por consagrar expresamente los elementos centrales del

Sistema Electoral que rige en nuestro país, a saber:
2.1. El sistema electoral tiene, según confirma la doctrina, el carácter de público, esto
es, está referido a los procesos electorales que tienen que ver con las decisiones públicas.

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2.2. El Constituyente le encarga a una norma legal de rango orgánico constitucional: i)

la determinación de la organización y funcionamiento del sistema, ii) la regulación de la
forma de realización de los procesos electorales y plebiscitarios en todo lo no previsto por
la Constitución, iii) la garantía de una plena igualdad entre independientes y miembros de
partidos políticos, tanto en la presentación de candidaturas como en la participación en
los procesos mismos, y iv) el establecimiento de un sistema de financiamiento,
transparencia, límite y control del gasto electoral.
2.3. El punto final antes enunciado relacionado con el gasto electoral fue incorporado
al ordenamiento institucional en la Reforma Constitucional de 2009. Esta consagración
tiene que ver con varias discusiones, dentro de las cuales parecen especialmente
importantes las siguientes:
2.3.1. Aquella acerca de las razones que justifican el financiamiento con fondos públicos
del gasto electoral. El argumento que se suele invocar a favor se relaciona con la
necesidad de un mecanismo que garantice la igualdad de oportunidades entre los
candidatos. El argumento que se suele levantar en contra apunta a que este
mecanismo opera en contra de las distintas capacidades de recolectar fondos, que
representa una diferencia lícita entre los candidatos, y a que, además, no se ve por
qué destinar recursos públicos a financiar un objetivo privado, cual es alcanzar una
determinada posición en el sistema de cargos públicos.
2.3.2. Aquella relativa al sentido de los límites. El eje de la discusión ha estado, también
en este caso, entre la defensa de una cierta igualdad de oportunidades o el
establecimiento de restricciones o barreras indebidas a la competencia.
2.4. Se encarga a una norma legal de rango orgánico constitucional el establecimiento

de un sistema de Registro Electoral al que se incorporarán, por el solo ministerio de la
ley, todos aquellos que cumplan los requisitos establecidos al efecto por la Constitución.
Según ya se dijo, esta es, tal como ha señalado la doctrina, la lógica de la inscripción
automática o por el solo ministerio de la ley. Es por eso, precisamente, que se consagra
con este rango normativo.
2.5. El establecimiento de este nuevo esquema se realizó mediante la Ley N° 20.568

que, entre otros, modificó el texto del artículo 3° de la Ley N° 18.556, cuyo texto vigente
es el siguiente:
“Artículo 3°. Créase un Registro Electoral permanente bajo la dirección
del Servicio Electoral, que contendrá la nómina de todos los chilenos
comprendidos en los números 1° y 3° del artículo 10 de la Constitución Política de
la República, mayores de 17 años.
El Registro Electoral contendrá también la nómina de los demás chilenos
y extranjeros mayores de 17 años, que cumplan con los requisitos para sufragar
establecidos en los artículos 13 y 14 de la Constitución Política de la República.
El Registro Electoral contendrá a todos los electores potenciales a que se
refieren los incisos anteriores, sea que se encuentren en Chile o en el extranjero,
aun cuando se encontraren con su derecho a sufragio suspendido, o hubieren
perdido la ciudadanía por cualquier causa.

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El Registro Electoral servirá de base para conformar los Padrones

Electorales que deberán usarse en cada plebiscito o elección, que contendrán
exclusivamente los electores con derecho a sufragio en ella, sea que se encuentren
en Chile o en el extranjero.”
2.6. Por su parte, el Servicio Electoral es definido en el inciso 1° del artículo 57 de la

Ley N° 18.556 (disposición modificada también por la Ley N° 20.568), como “un
organismo autónomo de rango constitucional, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, cuyo objeto será cumplir con las funciones que le señale la ley.
Su domicilio será la capital de la República.”1 Este servicio es, según dispone
expresamente el artículo 59 de la Ley N° 18.556, el “continuador y sucesor legal, de la
Dirección del Registro Electoral”.2
2.7. El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios se
encarga, tal como es tradición en Chile, a las Fuerzas Armadas y Carabineros, del modo
que indique la ley.
3. Aborda esta materia el artículo 18 de la Constitución, que es del siguiente tenor:

“Artículo 18. Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica
constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma
en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto
por esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos. Dicha ley
establecerá también un sistema de financiamiento, transparencia, límite y control
del gasto electoral.
Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de
registro electoral, bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán,
por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por
esta Constitución.
El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.”
1Según dispone el artículo 60 de la Ley N° 18.556, el objeto del Servicio Electoral es:
“1) Administrar, supervigilar y fiscalizar el proceso de inscripción electoral, la elaboración y
actualización de los padrones electorales y el acto electoral.
2) Supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre campañas electorales y su
financiamiento.
3) Supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de las normas que regulen las actividades propias
y ámbitos de acción de los partidos políticos, con pleno respeto por la autonomía de estos y su
financiamiento.
4) Las demás materias que esta u otras leyes establezcan.”
2Los órganos directivos del Servicio Electoral son el Consejo Directivo y el Director del Servicio. El Consejo
Directivo está integrado por 5 consejeros designados por el Presidente de la República con acuerdo del
Senado (adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio). El Director del Servicio es designado
por el Consejo Directivo.

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III. Justicia Electoral.
1. La doctrina suele afirmar que este es el elemento más importante en relación al

control de las elecciones, pues se trata de determinar a quién corresponde: i) la supervisión
del desarrollo del proceso electoral, ii) la determinación de los ganadores, y iii) la resolución
de los conflictos o reclamaciones que puedan suscitarse.
1.1. En nuestro sistema, la Justicia Electoral está integrada por el Tribunal

Calificador de Elecciones (conocido usualmente como TRICEL), y los Tribunales
Electorales Regionales (conocidos usualmente como TER)
1.2. Para efectos de nuestro ordenamiento, calificar una elección o plebiscito significa
apreciar o determinar si ella reúne los requisitos o condiciones establecidos por la ley al
efecto. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 24 de Septiembre
de 1985, al afirmar:
“Que la doctrina y jurisprudencia del propio Tribunal Calificador de
Elecciones demuestran con nitidez que éste constituye una fase esencial y vital en
los actos electorales y plebiscitarios, cuya ausencia impide prácticamente su
realización legítima. Respecto de sus funciones se ha expresado: “Calificar” una
elección es, por lo tanto, apreciar o determinar las calidades de ella y las
circunstancias en que se ha realizado, a fin de establecer si se han seguido
fielmente los trámites ordenados por la ley y si el resultado corresponde a la
voluntad realmente manifestada por los electores, en una decisión libre y sin
coacciones.”
2. Históricamente, esta tarea se le entregó primero a las propias cámaras del

Congreso, siguiendo con ello la lógica más estricta de la visión rousseauniana. Con el paso
del tiempo se llegó a la convicción que este esquema se prestaba para abusos e incentivaba
la intervención a favor de los que ya estaban en los cargos. Así, a principios del siglo XX
se creó en Chile la Comisión Calificadora de Poderes, como primer órgano autónomo
que intervenía en el proceso electoral. Esta comisión fue aumentando sus atribuciones,
hasta que en la Constitución de 1925 se estableció el Tribunal Calificador de
Elecciones.
3. El Tribunal Calificador de Elecciones está tratado expresamente en el artículo

95 de la Constitución (Capítulo IX de la Carta Fundamental). Los elementos más
relevantes de la regulación ahí contemplada son los siguientes:
3.1. Es un tribunal especial que no integra el Poder Judicial. Por ende, es autónomo
a su respecto.
3.2. Su competencia es: i) conocer del escrutinio (recuento) general y de la calificación

de las elecciones de Presidente de la República, Diputados y Senadores, ii) resolver las
reclamaciones a que dichos procesos electorales dieren lugar, iii) proclamar (la única
proclamación que tiene valor jurídico), que resulten electas, iv) conocer de los plebiscitos,
y v) las demás atribuciones que determine la ley.

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3.3. Está integrado por 5 ministros (el esquema quedó fijado en la Reforma
Constitucional de 1999), a saber: i) 4 ministros de la Corte Suprema designados por ésta
mediante sorteo, y ii) un ex – Presidente o ex – Vicepresidente de la Cámara de Diputados
o del Senado que hubiere ejercido el cargo por un período no inferior a los 365 días,
designado por la Corte Suprema por sorteo de entre todos los que reúnan las características
indicadas. Esta designación no puede recaer en parlamentario, candidato a cargos de
elección popular, ministro de Estado o dirigente de partido político.
3.4. Los integrantes de este tribunal duran 4 años en sus cargos, proceden como jurado
en la apreciación de los hechos sentencian con arreglo a Derecho (como ha insistido la
doctrina, este es un tribunal de Derecho, no de política). La regulación de la organización
y funcionamiento corresponde a una norma de legal de rango orgánico constitucional (en
la actualidad, se trata de la LOC Nº 18.460)
3.5. Como se dijo, esta institución está tratada en el artículo 95 de la Constitución, que
“Artículo 95. Un tribunal especial, que se denominará Tribunal Calificador
de Elecciones, conocerá el escrutinio general y de la calificación de las elecciones
de Presidente de la República, de diputados y senadores; resolverá las
reclamaciones a que dieren lugar y proclamará a los que resulten elegidos. Dicho
Tribunal conocerá, asimismo, de los plebiscitos, y tendrá las demás atribuciones
que determine la ley.
Estará constituido por cinco miembros designados en la siguiente forma:
a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por ésta, mediante
sorteo, en la forma y oportunidad que determine la ley orgánica constitucional
respectiva, y
b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente
de la Cámara de Diputados o del Senado por un período no inferior a los 365 días,
designado por la Corte Suprema en la forma señalada en la letra a) precedente, de
entre todos aquellos que reúnan las calidades indicadas.
Las designaciones a que se refiere la letra b) no podrán recaer en personas
que sean parlamentario, candidato a cargos de elección popular, ministro de
Estado, ni dirigente de partido político.
Los miembros de este tribunal durarán cuatro años en sus funciones y les
serán aplicables las disposiciones de los artículos 58 y 59 de esta Constitución.
El Tribunal Calificador procederá como jurado en la apreciación de los
hechos y sentenciará con arreglo a derecho.
Una ley orgánica constitucional regulará la organización y funcionamiento
del Tribunal Calificador.”
4. El esquema de Justicia Electoral en nuestro ordenamiento institucional se

completa con los Tribunales Electorales Regionales que están contemplados en el
mismo Capítulo IX de la Constitución (artículo 96). Los elementos más importantes de la
regulación que ahí se contiene son los siguientes:
4.1. Se trata de tribunales especiales que no integran el Poder Judicial.

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4.2. Su competencia se refiere a: i) conocer el escrutinio general y la calificación de las

elecciones que la ley les encomiende, siendo las más importantes las de alcaldes y
concejales, ii) conocer la calificación de las elecciones de carácter gremial y las de aquellos
cuerpos intermedios que la ley señale, iii) resolver las reclamaciones a que dieren lugar
dichas elecciones, y iv) proclamar a los candidatos electos.
4.3. Está integrado por 1 ministro de la respectiva Corte de Apelaciones, elegido por
ésta y 2 abogados elegidos por el Tribunal Calificador de Elecciones, con no menos de 3
años de ejercicio.
4.4. Los integrantes de este tribunal duran 4 años en sus cargos. Aprecian los hechos
como jurado y sentencian con arreglo a Derecho (un punto muy relevante, según se explicó
más arriba). Sus resoluciones son apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones.
Lo demás está tratado en la Ley Nº 18.593
4.5. Está institución está tratada en el artículo 96 de la Constitución.

“Artículo 96. Habrá tribunales electorales regionales encargados de
conocer el escrutinio general y la calificación de las elecciones que la ley les
encomiende, así como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de
proclamar a los candidatos electos. Sus resoluciones serán apelables para ante el
Tribunal Calificador de Elecciones en la forma que determine la ley. Asimismo,
les corresponderá conocer de la calificación de las elecciones de carácter gremial
y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley señale.
Estos tribunales estarán constituidos por un ministro de la Corte de
Apelaciones respectiva, elegido por ésta, y por dos miembros designados por el
Tribunal Calificador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la
profesión de abogado o desempeñado la función de ministro o abogado integrante
de Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a tres años.
Los miembros de estos tribunales durarán cuatro años en sus funciones y
tendrán las inhabilidades e incompatibilidades que determine la ley.
Estos tribunales procederán como jurado en la apreciación de los hechos y
sentenciarán con arreglo a derecho.
La ley determinará las demás atribuciones de estos tribunales y regulará su
organización y funcionamiento.”
5. La Constitución ordena destinar los fondos necesarios para el funcionamiento, y

entrega al Legislador lo relativo al personal. Así se señala en el artículo 97 de ella que:
“Artículo 97. Anualmente, se destinarán en la Ley de Presupuestos de la
Nación los fondos necesarios para la organización y funcionamiento de estos
tribunales, cuyas plantas, remuneraciones y estatuto del personal serán
establecidos por ley.”

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Tercera Unidad. “Presidente de la República y Administración Interior”
Clase 10. Presidente de la República (Primera Parte)
I. Introducción.
1. La Constitución de 1980 innovó en el orden en que se trataba a los tres poderes

clásicos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). En lugar de comenzar con el Poder
Legislativo (lo que era usual en la tradición chilena), lo hizo con el Poder Ejecutivo. Si
bien no hay constancia en las actas de la Comisión Ortúzar acerca de las razones que se
tuvieron en vista para esta modificación, se ha afirmado que ella resulta consistente con
la intención de establecer un régimen claramente presidencial (un “presidencialismo
reforzado”, al decir del profesor José Luis Cea Egaña), y por ello la preeminencia aún
geográfica.
2. También resulta interesante considerar el epígrafe empleado por la Constitución

en este capítulo, al emplear la expresión “Gobierno” y no, como se podría haber
esperado, Poder Ejecutivo.
2.1. En el ámbito anglosajón (particularmente en el caso de los Estados Unidos), la

expresión gobierno se utiliza para designar al conjunto de los poderes públicos
(principalmente los poderes políticos, esto es, Ejecutivo y Legislativo).
2.2. Entre nosotros, en cambio, se ha sostenido que se usa esta denominación

(gobierno), para graficar la atribución de facultades políticas, ejecutivas y
administrativas. Según algunos, esta es una forma de demostrar que la Constitución
atribuyó el Poder Gubernativo o Gubernamental al Ejecutivo y, en particular, al
Presidente de la República (así, por ejemplo, el profesor Alejandro Silva Bascuñán)
II. El Presidente de la República.
1. El primer aspecto que se aborda en el Capítulo IV de la Constitución es lo que

dice relación con el cargo de Presidente de la República. Al respecto se establece en la
Carta Fundamental que:
1.1. El Presidente de la República es un órgano unipersonal que se define como

aquel en quien recae el Gobierno y la Administración del Estado.
1.2. Al Presidente de la República corresponde al Poder Ejecutivo (a él en cuanto

órgano unipersonal), quien es, a su vez, Jefe de Estado y Jefe de Gobierno (la lógica
propia del régimen presidencial)

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1.3. Así, queda de manifiesto del texto del artículo 24 inciso 1º, Constitución, que
dispone:
“El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente
de la República, quien es el Jefe del Estado.”
2. El término Presidente de la República proviene del esquema establecido en la

Constitución de los Estados Unidos. En ese sentido, se ha dicho que puede sostenerse
que fue inventado por los “Padres Fundadores”.
2.1. En Chile fue utilizado por primera vez por don Manuel Blanco Encalada a
partir del 9 de Julio de 1826 (antes se habían empleado expresiones distintas, como, por
ejemplo, la de Director Supremo)
2.2. La denominación busca transmitir la idea de que se trata del cargo más alto o
importante dentro del sistema institucional público. De ahí el que se suela emplear
también la denominación de Primer Mandatario, para reflejar que si se entiende que
todos quienes ocupan cargos públicos son mandatarios del soberano, éste es el
primero o más importante.
3. Los requisitos para ser elegido Presidente de la República (por ende, deben
cumplirse al momento de la elección) son:
3.1. Nacionalidad chilena en virtud de lo dispuesto en los Nº 1º o 2º del artículo 10.

3.1.1. Hasta la Reforma 2005, la Constitución exigía haber nacido en el territorio de
Chile. Esa regla se modificó, según se afirmó, para no perjudicar a quienes
accidentalmente no habían nacido en el territorio de Chile, pero tenían el vínculo
con el país (eran nacionales)
3.1.2. Cabe preguntarse, en este sentido, ¿por qué no se puede importar al Presidente
de la República? Lo usual ha sido exigir una vinculación fuerte al país (y se
entiende que ella está graficada en la nacionalidad), y de manera exclusiva. Por
cierto, es discutible que no pueda ser un extranjero (como ocurría en el pasado
en el caso de los reyes). Lo que se ha planteado es que la presencia de una
nacionalidad distinta en el Presidente de la República podría generar conflictos
de interés en sus decisiones y afectar su respaldo político al generar dudas acerca
de su lealtad principal.
3.2. Tener cumplidos 35 años de edad.

3.2.1. La edad mínima se exige, según se suele hacer respecto de los cargos, en la lógica
de buscar una cierta madurez y preparación. Por cierto la definición del umbral
es arbitraria y no garantiza que se alcance el efecto buscado.
3.2.2. Antes de la Reforma 2005 la edad exigida era 40 años. En las constituciones de
1828, 1833 y 1925 se había exigido 30 años.
3.2.3. Algunos han afirmado que, en la actualidad, la tendencia debería ir en el sentido
de aumentar las edades mínimas antes que reducirlas, en la medida que los
límites bajos tenían que ver con una realidad en que las personas vivían
considerablemente menos tiempo que en la actualidad y, por ende, la utilización

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de umbrales muy altos suponía reducir muy considerablemente el grupo de

elegibles. Se ha sostenido que en nuestros días, en cambio, en la medida que se
vive bastante más tiempo en promedio, los límites más altos no producen el
antes anotado efecto de restricción excesiva y pueden ayudar a incorporar
experiencia.
3.3. Las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio (es
decir, ser chileno, tener 18 años cumplidos y no haber sido condenado a pena aflictiva)
3.4. Durante el proceso de redacción de la Constitución de 1980 se discutió la

posibilidad de contar con un esquema de pre – calificación (o revisión previa), de los
candidatos al cargo de Presidente de la República. No hubo acuerdo al respecto y por
eso no se incluyó en el texto.
3.4.1. El problema que se planteó en este sentido fue quién podía ser el ente encargado
de la tarea de pre – calificación, y cómo se podía evitar el riesgo de abuso o
intervención indebida. Se pensó en confiar el encargo al Tribunal Constitucional
o al Consejo de Seguridad Nacional, pero no hubo acuerdo.
3.4.2. Otro mecanismo que se consideró fue el de exigir el patrocinio de 12 senadores
para las candidaturas a Presidente de la República, buscando así reducir el
número de candidatos, y verificar la existencia de un respaldo fuerte a su
postulación. Cabe tener presente, en este sentido, que en el diseño original de la
Carta Fundamental, los senadores elegidos por votación popular eran 26 (2 por
cada una de las 13 regiones), y si se agregaba a aquellos que tenían un origen
distinto (designados y vitalicios), se llegaba a una cifra cercana a los 36, lo que, en
la práctica, significaba exigir el patrocinio de un tercio del Senado.
3.4.3. El punto crítico de estos mecanismos es que, finalmente, reducen la
competencia. La discusión apunta, en consecuencia, a qué es lo que se prefiere
evitar: ¿el riesgo de que un mal candidato gane la elección, o el riesgo de que los
mecanismos de filtro se conviertan en esquemas de control y abuso?
3.5. El punto está tratado en el inciso 1º del artículo 25 de la Constitución que es del
siguiente tenor:
“Para ser elegido Presidente de la República se requiere tener la
nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1º o 2º del artículo
10; tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás calidades
necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.”
3.6. Sin perjuicio de los requisitos que se han indicado, la Constitución establece,
además, inhabilidades temporales para ser elegido Presidente de la República (se trata
de sanciones por conductas específicas)
3.6.1. Por 15 años para el condenado por delitos terroristas (artículo 9º, inciso 2º,
Constitución).
3.6.2. Por 5 años para el condenado por el Senado en juicio político (artículo 53 Nº 1,
inciso 4º, Constitución).
3.6.3. Por 5 años para los responsables de una organización que ha sido declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional (artículo 19 Nº 15, inciso 7º,

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Constitución). Hay que tener presente que si esta sanción recae en el Presidente
(en ejercicio o electo), ella requiere el acuerdo del Senado por la mayoría absoluta
de sus miembros en ejercicio (artículo 93 Nº 10 Constitución).
4. Un tema muy importante es la forma en que se procede para elegir al Presidente

de la República (el sistema electoral que se emplea a su respecto)
4.1. La Constitución de 1980 optó por mantener el esquema de elección directa,

aunque se discutieron alternativas que suponían la incorporación de la elección
indirecta.
4.1.1. La Constitución de 1833 había copiado el esquema de Estados Unidos (es decir,
un cuerpo de electores), con la intención de despolitizar la elección. Con el
tiempo perdió efectividad.
4.1.2 La discusión a este respecto radica en si efectivamente el esquema de electores
genera un cuerpo más preparado y apto para elegir (que el conjunto de la
población con derecho a sufragio), o sólo desarrolla un esquema de captura de la
elección. Sobretodo si se considera que los electores expresan su intención de
voto con anticipación.
4.2. Se optó por un esquema de elección por mayoría absoluta como forma de
garantizar un respaldo popular suficiente para quien asume el cargo (particularmente
importante, se dijo, si se consideraban las potestades que se le otorgan al Presidente de la
República)
4.2.1. El objetivo, se afirma, es el de asegurar el “peso político” de la primera
autoridad del país. Por cierto, el riesgo radica en la posibilidad de incentivar
esquemas de caudillismo o mesianismo.
4.2.2. Un antecedente decisivo que tuvo a la vista la Comisión Ortúzar fue la situación
producida en la elección presidencial de 1970, pues se entendió que parte de los
problemas que llevaron a la crisis de 1973, fue que el Presidente de la República
no contaba con una mayoría sólida.
4.2.3. El esquema por el que se optó en la Carta Fundamental establece que si no hay
mayoría absoluta en la primera votación, se realiza una segunda votación
(“segunda vuelta”), entre las dos primeras mayorías relativas.
4.2.4. Por su parte, la regla de cómputo de votos que se emplea refuerza esta lógica,
pues sólo cuentan aquellos votos que tienen una preferencia expresa y válida
(no se incluyen votos blancos y votos nulos)
4.3. El momento de la elección presidencial se fija de manera expresa en la

Constitución, así como el ajuste entre la fecha en que el Presidente de la República
saliente cesa en el cargo y aquella en que asume el entrante, de manera de asegurar la
continuidad.
4.3.1. La elección se hace conjuntamente con la de parlamentarios, el tercer domingo
de Noviembre del año anterior a aquel en que debe cesar en el cargo el
Presidente de la República en funciones.
4.3.2. El objetivo de esta regla, según se ha dicho, es evitar variaciones indebidas en la
duración de los períodos presidenciales, así como vacíos en que nadie ocupe el

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cargo y reducir el número de procesos electorales (por eso la opción por la

simultaneidad).
4.3.3. La regulación de forma es materia de ley orgánica constitucional (establecido así
en la Reforma 2005).
4.3.4. El elemento de continuidad en el sistema institucional está dado por el hecho que
el Subsecretario del Interior asume 1 día antes que el Presidente de la República
que va a asumir, de manera que pueda llevar adelante los trámites necesarios
(administración de asunción)
5. La Constitución optó por regularlo expresamente y con detalle en su propio

texto.
5.1. Así, el artículo 26, incisos 1º, 2º y 3º. Constitución.

“El Presidente de la República será elegido en votación directa y por
mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. La elección se efectuará
conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que determine la ley
orgánica constitucional respectiva, el tercer domingo de noviembre del año
anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el que esté en funciones.
Si a la elección de Presidente de la República se presentaren más de dos
candidatos y ninguno de ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios
válidamente emitidos, se procederá a una segunda votación que se circunscribirá
a los candidatos que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas y en ella
resultará electo aquel de los candidatos que obtenga el mayor número de
sufragios. Esta nueva votación se verificará, en la forma que determine la ley, el
cuarto domingo después de efectuada la primera.
Para los efectos de lo dispuesto en los dos incisos precedentes, los votos
en blanco y los nulos se considerarán como no emitidos.”
5.2. Artículo 30, inciso 1º.

“El Presidente cesará en su cargo el mismo día en que se complete su
período y le sucederá el recientemente elegido.”
5.3. Así, el artículo 27, incisos penúltimo y último, Constitución.

“El Congreso Pleno, reunido en sesión pública el día en que deba cesar en
su cargo el Presidente en funciones y con los miembros que asistan, tomará
conocimiento de la resolución en virtud de la cual el Tribunal Calificador de
Elecciones proclama al Presidente electo.
En este mismo acto, el Presidente electo prestará ante el Presidente del
Senado, juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de
la República, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar
la Constitución y las leyes, y de inmediato asumirá sus funciones.”
6. Un tema muy importante a definir al establecer las normas fundamentales

respecto del cargo de Presidente de la República, es el relativo a la duración del
respectivo período presidencial.

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6.1. En la actualidad está vigente la norma que establece un período de 4 años sin
reelección inmediata (así, desde la Reforma 2005)
6.1.1. La Constitución original consideraba un plazo más largo: 8 años sin reelección
inmediata.
6.1.2. En la Reforma 1989 se estableció una duración especial para el primer período
desde la entrada en vigencia plena de la Constitución de 1980 (es decir, el
período del Presidente Aylwin): 4 años sin reelección inmediata.
6.1.3. Más tarde, el año 1993, el Presidente Frei Ruiz – Tagle fue elegido por 8 años,
pero asumió por 6 años sin reelección inmediata, por efecto de la Reforma
1994.
6.2. La duración del período presidencial, se ha insistido, debe buscar equilibrar la

disposición de un tiempo suficiente para desarrollar políticas públicas, con una
frecuencia tal que permita un esquema de chequeo respecto de la autoridad (tanto en
cuanto personas como en cuanto sector político), en tiempo razonable.
6.2.1. Los 4 años están tomados del esquema de la Constitución de Estados Unidos.
Ahí se admite sólo 1 re – elección inmediata. Según se suele referir, el límite lo
planteó el propio George Washington en la lógica de que tiene que haber
cambio de persona (independientemente aún de la mucha popularidad que pueda
tener), pues lo contrario se parece mucho a una monarquía.
6.2.2. El establecimiento de períodos muy largos se considera como un esquema que
termina favoreciendo el abuso y la corrupción, ante la sensación de falta de
control (cabe recordar la frase de Lord Acton en el sentido que “el poder
corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente”). Además, dichos
períodos largos suponen una rigidez muy alta, dado que hay que esperar mucho
tiempo para cambiar a quien puede haber perdido gran parte de su apoyo (y
puede estar desarrollando una mala gestión)
6.3. La prohibición de reelección inmediata, se ha dicho, y según lo que se ha

explicado antes, busca evitar el riesgo de intervención del Presidente de la República,
quien tiene a su cargo el aparato estatal y puede intentar usarlo para favorecer su re –
elección.
6.3.1. Se ha dicho que, en cierta forma, se trata de una alteración de la regla
democrática, pues se le impide participar en la elección a quien podría ganarla
(incluso, a quien tiene una alta probabilidad de hacerlo). Además, se pierde
(aunque no del todo), a alguien capacitado para el cargo.
6.3.2. Se ha sostenido que resulta discutible que la prohibición de re – elección
inmediata impida la intervención del Presidente de la República, pues ella
siempre se puede desarrollar a favor del candidato más cercano al Presidente que
se va. Además, y tal como ocurre en el caso chileno, es perfectamente posible
que el Presidente de la República deje pasar un período e intente volver, y eso no
tiene límite (más que la edad del propio Presidente, por cierto)
6.3.3. A favor de esta prohibición se esgrime el que siempre el peso del Presidente de la
República haciendo campaña para sí mismo será mayor que lo que pueda
transferir a favor de otro (por cercano que sea) y, por ende, se generará un
desequilibrio respecto del desafiante.

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6.3.4. Algunos han sostenido que la solución de Estados Unidos parece un buen
equilibrio: 1 sola re – elección para el Presidente de la República supone una
suerte de chequeo o revisión de las políticas pública y un control a la mitad del
total de tiempo posible (una suerte de plebiscito). El no poder presentarse más al
cargo (nunca), opera como un incentivo a hacerlo bien (sobretodo en el segundo
período), pues esa es la gestión que quedará registrada, y tiende a evita abusos,
pues no se puede intentar estar “para siempre” (como es sabido, la excepción fue
F.D. Roosevelt que fue elegido 4 veces Presidente de los Estados Unidos: 1932,
1936, 1940 y 1944, para lo cual se reformó la Constitución dos veces: primero
para permitirlo, luego para impedirlo en el futuro)
7. El punto fue tratado expresamente por la Constitución de 1980, atendida su

importancia política (que ha quedado expuesta).
7.1. Así, el artículo 25, inciso 2º, Constitución (tras la Reforma 2005), dispone que:
“El Presidente de la República durará en el ejercicio de sus funciones por
el término de cuatro años y no podrá ser reelegido para el período siguiente”.
7.2. Por su parte, la Disposición 29ª Transitoria, inciso final (derogada por Reforma
2005), establecía que:
“El Presidente de la República que resulte elegido por aplicación del
inciso anterior durará en el ejercicio de sus funciones por el término de cuatro
años, y no podrá ser reelegido para el período inmediatamente siguiente.”
7.3. A su vez, la Disposición 12ª Transitoria (según su texto fijado por la Reforma
2005), contempla el último período presidencial de 6 años de duración (el del Presidente
Lagos), y es del siguiente tenor:
“El mandato del Presidente de la República en ejercicio será de seis años,
no pudiendo ser reelegido para el período siguiente”.
8. El Presidente de la República tiene algunas obligaciones consagradas en la propia

Constitución:
8.1. Debe dar cuenta al país de su gestión. Esto tiene que ver con su carácter de
mandatario del soberano, por lo tanto, debe rendir cuenta a él.
8.1.1. La discusión más relevante a este respecto es si se trata de una cuenta política
(grandes ideas y lineamientos), o una cuenta detallada de gestión específica. La
segunda es menos entretenida (y, por cierto, más burocrática), pero resulta clave
para la fiscalización y el control. En los últimos años se ha ido desarrollando una
tendencia a aprovechar la oportunidad para hacer un discurso político
prospectivo con lineamientos y orientaciones para los años siguientes, antes que
una cuenta con cifras duras (las que se suelen entregar después como
documentos anexos)
8.1.2. En las Constituciones de 1833 y de 1925 se decía que la cuenta debía hacerse en
la primera sesión de la legislatura ordinaria. La Constitución de 1980 en su
redacción original no dijo nada en cuanto a la fecha, aunque se mantuvo el

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criterio. La Reforma 2005 señaló expresamente que se trataba de la sesión del

Congreso Nacional del 21 de Mayo, debido a que se suprimió la distinción entre
Legislatura Ordinaria y Extraordinaria. También se especificó que se hacía ante el
Congreso Pleno.
8.1.3. Así está señalado en el inciso final del artículo 24, Constitución.
“El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará
cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación ante el
Congreso Pleno.”
8.2. Debe permanecer en el país durante el período presidencial respectivo. Es

consecuencia, según se ha dicho, en cuanto refleja un compromiso con la tarea a
desarrollar, tanto de la importancia del cargo (la primera magistratura), como de quien
ha realizado el nombramiento (el soberano)
8.2.1. Dado lo anterior, el Presidente de la República requiere permiso del Senado para
salir por más de 30 días del país o a contar del día de la elección de quien deba
sucederlo. Esta regla busca equilibrar el cumplimiento del deber de servir el cargo
en el país, con las necesidades que el mismo cargo impone de viajar fuera del
país. Tiene que estar presente, además, para efectos del juicio político. La
prohibición de salida desde la fecha en que se realiza la elección de su sucesor es
muy importante, pues si bien puede estar electo, aún no ha ocupado el cargo, por
lo que la salida del que está en funciones, podría generar una suerte de acefalía.
8.2.2. Tiene que informar al Senado las salidas del territorio nacional así como los
motivos de las mismas. Esto para generar un grado de control respecto del
sentido y motivos de los viajes.
8.2.3. Para salir del país dentro de los 6 meses siguientes a que dejó el cargo se requiere
autorización de la Cámara de Diputados. Esto es para asegurarse de que se
mantiene en Chile mientras está vigente el plazo para presentar una acusación
constitucional en su contra.
8.2.4. Este tema está tratado en los incisos 3º y 4º del artículo 25, Constitución, que
disponen:
“El Presidente de la República no podrá salir del territorio nacional
por más de treinta días ni a contar del día señalado en el inciso primero
del artículo siguiente, sin acuerdo del Senado.”
“En todo caso, el Presidente de la República comunicará con la
debida anticipación al Senado su decisión de ausentarse del territorio y los
motivos que la justifican.”
8.2.5. En lo referido a la acusación constitucional, debe considerarse lo dispuesto en el
artículo 52, Nº 2, letra a), segunda parte, Constitución, que establece:
“Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente de la
República esté en funciones y en los seis meses siguientes a su expiración
en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la
República sin acuerdo de la Cámara.”
9. Otro tema relevante es el que se refiere al mecanismo de sucesión del

Presidente de la República.

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9.1. Si bien lo normal (y esperable), es que al concluir cada período presidencial se

produzca el correspondiente traspaso del cargo en la sesión del Congreso Nacional, es
posible (y, por ende, debe estar previsto), que el Presidente de la República se
inhabilite durante el período (por ejemplo, a raíz de una enfermedad grave), e incluso,
muera. También es posible que el Presidente que ha sido electo no pueda asumir el
cargo.
9.2. La Constitución se pone en la hipótesis de que el Presidente electo no esté en

condiciones de asumir el cargo.
9.2.1. Si el impedimento es transitorio asume con el cargo de Vicepresidente de la
República, el Presidente del Senado, a falta de éste, el Presidente de la Cámara
de Diputados, y a falta de éste, el Presidente de la Corte Suprema.
9.2.2. Si el impedimento es absoluto o debe durar indefinidamente, el
Vicepresidente ya indicado convoca a una nueva elección presidencial.
9.2.3. La regulación está en el artículo 28 de la Carta Fundamental.
“Artículo 28. Si el Presidente electo se hallare impedido para tomar
posesión del cargo, asumirá, mientras tanto, con el título de
Vicepresidente de la República, el Presidente del Senado; a falta de éste, el
Presidente de la Cámara de Diputados, y a falta de éste, el Presidente de la
Corte Suprema.
Con todo, si el impedimento del Presidente electo fuere absoluto o
debiere durar indefinidamente, el Vicepresidente, en los diez días
siguientes al acuerdo del Senado adoptado en conformidad al artículo 53
Nº 7º, convocará a una nueva elección presidencial que se celebrará
noventa días después de la convocatoria si ese día correspondiere a un
domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente
siguiente. El Presidente de la República así elegido asumirá sus funciones
en la oportunidad que señale esa ley, y durará en el ejercicio de ellas hasta
el día en que le habría correspondido cesar en el cargo al electo que no
pudo asumir y cuyo impedimento hubiere motivado la nueva elección.”
9.3. La Constitución también se pone en la hipótesis de que falte uno o los dos
candidatos que pasaron a la segunda vuelta de la elección presidencial.
9.3.1. La regla es que se convoca a una nueva elección.
9.3.2. Si con la nueva elección no se alcanzan a cumplir los plazos para tener elegido a
un Presidente para cuando deba dejar el cargo el que está en funciones, entonces
asume como Vicepresidente de la República el Presidente del Senado, el
Presidente de la Cámara de Diputados o el Presidente de la Corte Suprema.
9.3.3. La regla está establecida en los incisos penúltimo y último del artículo 26 de la
Constitución.
“En caso de muerte de uno o de ambos candidatos a que se refiere
el inciso segundo, el Presidente de la República convocará a una nueva
elección dentro del plazo de diez días, contado desde la fecha del deceso.
La elección se celebrará noventa días después de la convocatoria si ese día
correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo
inmediatamente siguiente.

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Si expirase el mandato del Presidente de la República en ejercicio

antes de la fecha de asunción del Presidente que se elija en conformidad al
inciso anterior, se aplicará, en lo pertinente, la norma contenida en el
inciso primero del artículo 28.”
9.4. Finalmente, la Constitución se pone también en la hipótesis de que el Presidente

de la República que está en ejercicio del cargo no pueda seguir desempeñándolo.
9.4.1. Si se trata de un impedimento temporal (se incluye aquí la ausencia del
territorio nacional por viaje), lo subroga (en calidad de Vicepresidente de la
República), el Ministro titular a quien corresponda de conformidad a la ley (el
primero en el orden es el Ministro del Interior). Si faltan todos los ministros, lo
suceden el Presidente del Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados o el
Presidente de la Corte Suprema (en ese orden).
9.4.2. En caso de vacancia del cargo, tras proceder a la subrogación según lo ya
explicado, se abren dos posibilidades: i) si dicha vacancia se produce faltando
menos de dos años para la próxima elección presidencial, el Presidente es
elegido por el Congreso Pleno por la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio, y ii) si la vacancia se produce faltando dos años o más
para la próxima elección presidencial, se llama a elecciones y quien resulte electo
cumple lo que quedaba a quien reemplazó y no puede postular para el período
siguiente.
9.4.3. Las reglas están establecidas en el artículo 29 de la Carta Fundamental.
“Artículo 29. Si por impedimento temporal, sea por enfermedad,
ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República
no pudiere ejercer su cargo, le subrogará, con el título de Vicepresidente
de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el
orden de precedencia legal. A falta de éste, la subrogación corresponderá
al Ministro titular que siga en ese orden de precedencia y, a falta de todos
ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente
de la Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema.
En caso de vacancia del cargo de Presidente de la República, se
producirá la subrogación como en las situaciones del inciso anterior, y se
procederá a elegir sucesor en conformidad a las reglas de los incisos
siguientes.
Si la vacancia se produjere faltando menos de dos años para la
próxima elección presidencial, el Presidente será elegido por el Congreso
Pleno por la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio.
La elección por el Congreso será hecha dentro de los diez días siguientes a
la fecha de la vacancia y el elegido asumirá su cargo dentro de los treinta
días siguientes.
Si la vacancia se produjere faltando dos años o más para la próxima
elección presidencial, el Vicepresidente, dentro de los diez primeros días
de su mandato, convocará a los ciudadanos a elección presidencial para
ciento veinte días después de la convocatoria, si ese día correspondiere a
un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente
siguiente. El Presidente que resulte elegido asumirá su cargo el décimo

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día después de su proclamación.

El Presidente elegido conforme a alguno de los incisos precedentes
durará en el cargo hasta completar el período que restaba a quien se
reemplace y no podrá postular como candidato a la elección presidencial
siguiente.”
III. El Estatuto de los ex – Presidentes de la República.
1. Una novedad introducida a la Constitución de 1980 mediante la Reforma 2000 es

el llamado Estatuto de los ex – Presidentes de la República.
1.1. Tienen la dignidad de ex – Presidente de la República (que implica fuero y

dieta), aquellas personas que desempeñaron el referido cargo por el período completo.
Así, no la alcanza quien haya accedido al cargo en caso de vacancia del mismo (para
completar período), ni quien haya sido destituido del mismo en juicio político.
1.2. La razón que explica la incorporación de esta institución a nuestro ordenamiento

radica, según se dijo, en la necesidad de reconocer que quien ha servido el cargo de
Presidente de la República requiere un cierto trato especial, pues no queda en la misma
condición que tenía antes de hacerlo (así se hace, y por la misma lógica, en otros países).
Eso, tanto desde la perspectiva de los compromisos sociales como desde la de las
necesidades de seguridad, que están asociadas a haber servido ese cargo.
2. Cuando se produjo esta reforma algunos de los ex – Presidentes de la República

(aquellos que hubieren servido el cargo por 6 años continuos), eran senadores vitalicios.
La generación de este estatuto permitió que ellos renunciaran a dicha calidad sin perder
el fuero. La eliminación de los senadores no elegidos por votación popular de la
Constitución fue realizada en la Reforma 2005.
3. El Estatuto de los ex – Presidentes de la República está contenido en los

incisos 2º a 5º del artículo 30 de la Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:
“El que haya desempeñado este cargo por el período completo, asumirá,
inmediatamente y de pleno derecho, la dignidad oficial de Ex Presidente de la
República.
En virtud de esta calidad, le serán aplicables las disposiciones de los
incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 61 y el artículo 62.
No la alcanzará el ciudadano que llegue a ocupar el cargo de Presidente
de la República por vacancia del mismo ni quien haya sido declarado culpable en
juicio político seguido en su contra.
El Ex Presidente de la República que asuma alguna función remunerada
con fondos públicos, dejará, en tanto la desempeñe, de percibir la dieta,
manteniendo, en todo caso, el fuero. Se exceptúan los empleos docentes y las
funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y
especial.”

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Clase 11. Presidente de la República (Segunda Parte)
I. Las Atribuciones del Presidente de la República.
1. El Constituyente de 1980 puso un especial énfasis en reforzar la posición del

Presidente de la República dentro del sistema institucional, pues entendió que este era
uno de los puntos clave en el diseño de ordenamiento adecuado para el país.
1.1. En la Comisión Ortúzar existió la apreciación de que una de las fallas del diseño
de la Constitución de 1925 era la debilidad relativa del Presidente de la República frente a
los partidos políticos y al Congreso. Esta idea había sido planteada por los ex –
Presidentes Alessandri Rodríguez y Frei Montalva, y se había convertido en una suerte
de consenso en el análisis institucional de la segunda mitad del siglo XX en Chile.
1.2. Se arguyó, además, a favor de este reforzamiento, el que la historia de Chile

mostraba que los períodos de mayor avance se habían dado con Presidentes de la
República fuertes (los que, además, se entendió, operaban como verdaderos frenos a la
demagogia). Se consideró que, en general, los Presidentes de la República gozaban de
una mejor imagen y mayor prestigio ante la ciudadanía que el Congreso, y, según se ha
dicho, se quiso reforzar esa realizada con las atribuciones correspondientes.
2. La Constitución define un ámbito de acción del Presidente de la República y, al

mismo tiempo, apunta a los límites de sus atribuciones (o a los sistemas de control de
las mismas)
2.1. Así, el ámbito de acción queda definido por lo relativo a:

2.1.1. Gobierno (decisiones políticas, dirección u orientación de la sociedad)
2.1.2. Administración (prestación de servicios, satisfacción de necesidades de manera
permanente y continua)
2.1.3. Conservación del Orden Público.
2.1.4. Conservación de la Seguridad Externa.
2.2. Límite: el Estado de Derecho (la Constitución y la ley).
3. Así queda de manifiesto, como esquema general de atribución y control, del texto
de los incisos 1º y 2º del artículo 24 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
“El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente
de la República, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación
del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de
acuerdo con la Constitución y las leyes.”

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4. Las atribuciones del Presidente de la República están señaladas principalmente

(aunque no únicamente), en el artículo 32 de la Constitución. Para efectos de su análisis
detallado se empleará la clasificación que hace de las mismas el profesor Alejandro Silva
Bascuñán, la que permite distinguir entre las siguientes clases (o grupos) de atribuciones
especiales (según dice la Constitución), del Presidente de la República:
4.1. Relacionadas con el Poder Constituyente (artículo 32 Nº 4)
4.2. Relacionadas con el Poder Legislativo (artículo 32 Nº 1, 2 y 3)
4.3. Relacionadas con el Poder Judicial (artículo 32 Nº 12 y 13)
4.4. Relacionadas con las Fuerzas Armadas (artículo 32 Nº 16, 17, 18 y 19)
4.5. Relacionadas con la organización institucional (artículo 32 Nº 9)
4.6. Referidas a las Relaciones Exteriores (artículo 32 Nº 8 y 15)
4.7. De carácter político (artículo 32 Nº 5 y 14)
4.8. De carácter administrativo (artículo 32 Nº 6, 7, 10, 11 y 20).
II. Las Atribuciones del Presidente de la República relacionadas con el Poder

Constituyente.
1. Estas atribuciones son una demostración muy clara del carácter de autoridad más
importante del país que la Constitución asigna al Presidente de la República. Es posible
afirmar que se vinculan al carácter de Jefe de Estado y, por lo tanto, a un rol asociado
con los intereses permanentes del país, y que va (debe ir), más allá de las consideraciones
propias del Jefe de Gobierno.
2. Operan en relación al ejercicio del Poder Constituyente Derivado y se traducen

en que además de poseer iniciativa y veto (tal como ocurre en el caso de la tramitación
de las leyes), el Presidente de la República cuenta con la facultad de convocar a
plebiscito como último recurso para intentar impedir que se realice una Reforma
Constitucional con la que no está de acuerdo.
3. Las reglas específicas que determinan el contenido de esta atribución serán

analizadas más adelante cuando se estudien las normas sobre Reforma Constitucional.
No obstante, a efecto del análisis general de las atribuciones del Presidente de la
República, cabe tener presente ahora que:
3.1. Con estas atribuciones se refuerza el poder del Presidente de la República,

pues se lo convierte en una suerte de árbitro final de las reformas constitucionales (es

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difícil hacerlas sin su concurso). El control radica, básicamente, en el costo político que
asume al emplearlas.
3.2. Estas atribuciones representan o se traducen en una suerte de recurso al

soberano, en la medida que convoca a la ciudadanía a decidir. Se ha dicho que puede ser
entendido, en cierta forma, como una vuelta al Poder Constituyente Originario para
que resuelva.
3.3. Se suele afirmar que estas atribuciones operan como un mecanismo pro status
quo, pues operan para bloquear o hacer más difícil una eventual modificación a la Carta
Fundamental.
3.4. A la larga, se dice, generan un incentivo a buscar el mayor consenso posible antes
de entrar al proceso de Reforma Constitucional, sea para contar con el respaldo del
Presidente de la República, sea para poder derrotarlo con el Congreso o con la
ciudadanía.
III. Las Atribuciones del Presidente de la República relacionadas con el Poder

Legislativo.
1. En el diseño y contenido de estas atribuciones también queda de manifiesto

(según algunos autores, este es uno de los casos en que ello es particularmente claro y
relevante de cara a los equilibrios institucionales), la importancia que se le asigna al
Presidente de la República en el orden de la Carta de 1980.
1.1. El Presidente de la República tiene una amplia y directa participación en el

proceso de formación de la ley (un colegislador con más atribuciones que en la
experiencia general comparada dentro de los regímenes presidenciales). Así, no se limita
a esperar los resultados del proceso del Congreso, sino que (podría decirse), tiene
facultades para tratar de dirigirlo.
1.2. Se ha sostenido que pareciera que el Constituyente vio al Presidente de la

República como la institución vinculada a lo más permanente. Una suerte de
compensador frente al poder de los partidos y grupos políticos, que se entendieron más
influyentes en el Parlamento. De ahí sus atribuciones para bloquear los proyectos de ley
en ciertos caso (por cierto, no de un modo absoluto, pues en tal caso no existiría
contrapeso a su poder).
2. Se ha afirmado también que la institucionalidad parece asumir que el Presidente

de la República está dotado de una mayor capacidad técnica para diseñar regulación que
el Parlamento mismo (sobretodo, se dice, atendida la asesoría especializada que suponen
los equipos técnicos de los distintos ministerios). De ahí sus atribuciones generales en
este ámbito y, sobretodo, las especiales en las materias más fuertemente relacionadas con
lo económico (presupuestario, fiscal, tributario, laboral y seguridad social).

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2.1. Un problema que se ha planteado por la doctrina respecto de este esquema es

que el Presidente de la República, aún si se asume el rol que le asigna la institucionalidad,
no deja por ello de ser parte interesada (en un sentido político e incluso electoral), en la
regulación que propone, lo que puede dificultar la generación de reglas verdaderamente
generales y abstractas (esto es, no vinculadas a la búsqueda de resultados determinados
en casos concretos)
2.2. Otro problema que ha planteado la doctrina apunta a que no se exige una
justificación de la necesidad de la regulación que propone el Presidente de la República
(tampoco de aquella que proponen los miembros del Congreso), ni una evaluación en
términos de eficiencia. Esta es más bien una crítica general al modo en que funciona el
sistema en cuanto a la generación de nueva regulación.
3. Se sostiene, además, que el diseño institucional de la Carta de 1980 asumió que el

Presidente de la República tiene menos incentivos a la demagogia que los parlamentarios,
de donde puede esperarse que sus iniciativas legales sean más apropiadas y prudentes.
De ahí las herramientas especiales con las que se lo dotó.
3.1. Esto se basa, se ha sostenido, en que el Presidente de la República es quien debe

ajustar los resultados y costos de sus propuestas con los recursos efectivamente
disponibles en las arcas fiscales, puesto que finalmente es él mismo quien ha de
implementarlas (y responder, tanto política como socialmente, por ellas)
3.2. Desde la perspectiva de lo expuesto, se ha señalado, es más fácil que se de el

fenómeno de free – riding en el ámbito parlamentario que en el del Presidente de la
República.
4. El primer grupo de atribuciones que en esta materia se confieren al Presidente de

la República (y que se analizarán en detalle más adelante al revisar el proceso de
formación de la ley cuando se estudie lo relativo al Congreso Nacional), se señala en
el artículo 32 Nº 1º de la Constitución que dispone:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
1º. Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
sancionarlas y promulgarlas;”
4.1. Esto contiene, en primer lugar, la iniciativa de ley, es decir, el estar en

condiciones de dar origen al proceso de formación de la ley mediante un mensaje
presidencial (proyecto de ley del Presidente de la República), dirigido a cualquiera de las
dos cámaras del Congreso. Esta es una atribución que no está necesariamente presente
en todos los regímenes presidenciales.
4.2. Esto contiene, en segundo lugar, la iniciativa exclusiva de ley en

determinadas materias (en ellas el Presidente de la República es el único que puede
proponer una determinada regulación, sea a través del proyecto mismo, sea de las
respectivas indicaciones. El Congreso sólo puede estudiar y pronunciarse sobre lo que el

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Presidente de la República proponga). Esta es una atribución ajena a la mayoría de los

regímenes presidenciales.
4.3. Esto contiene, en tercer lugar, la posibilidad de presentar indicaciones

(propuestas de modificación), a todos los proyectos de ley que se están discutiendo en el
Congreso, tanto aquellos que son de iniciativa del Presidente de la República, como
aquellos que provienen de la iniciativa parlamentaria.
4.4. Esto contiene, en cuarto lugar, la posibilidad de participar en la discusión de

los proyectos de ley a través de los Ministros de Estado. Así, la opinión del Presidente
de la República puede estar siempre presente en la discusión legislativa (de hecho, los
Ministros tienen preferencia para hacer uso de la palabra).
4.5. Esto contiene, en quinto lugar, la atribución (artículo 68, Constitución), de

insistir en un proyecto de iniciativa presidencial que ha sido desechado en general por la
cámara de origen, enviándolo a la cámara revisora. Es una atribución especial que, según
se verá más adelante, refuerza el poder del Presidente de la República en la tramitación
legislativa. Se ha sostenido que ella es consecuencia, no sólo del Poder Gubernamental
que a él corresponde (y que, según se ha entendido, puede requerir de dictar legislación),
sino también a su rol de Jefe de Estado.
4.6. Esto contiene, en sexto lugar, la atribución (artículo 70, Constitución), de

intentar resolver una discrepancia entre ambas cámaras cuando parece que no se va a
lograr el acuerdo necesario para legislar. En este caso opera, según se verá más adelante,
tanto respecto de proyectos de su iniciativa, como de aquellos de iniciativa parlamentaria
y, nuevamente, tiene que ver, se ha sostenido, con la idea de que en su combinación de
rol gubernamental con el propio del Jefe de Estado, está en posición de actuar como
árbitro respecto de qué legislación parece necesaria.
4.7. Esto contiene, en séptimo lugar, la atribución (artículo 71, Constitución), para
intentar resolver discrepancias entre ambas cámaras. En este caso opera, según se verá
más adelante, tanto respecto de proyectos de su iniciativa, como de aquellos de iniciativa
parlamentaria y, nuevamente, tiene que ver, se ha sostenido, con la idea de que en su
combinación de rol gubernamental con el propio del Jefe de Estado, está en posición
de actuar como árbitro respecto de qué legislación parece ser necesaria.
4.8. Esto contiene, en octavo lugar, la atribución de hacer presente la urgencia en la

tramitación de un proyecto de ley. Tal como se verá más adelante, esta es la forma de
determinar la prioridad con que han de ser vistos los distintos proyectos de ley (todos), y,
en la práctica, representa una herramienta muy relevante para dar prioridad a la agenda
legislativa del Presidente de la República.
4.9. Esto contiene, en noveno lugar, la atribución de devolver a la cámara de origen

un proyecto de ley que ha sido aprobado por ambas cámaras, con el que el Presidente de
la República no está de acuerdo. Esto es lo que se conoce como derecho de veto. Según
se verá más adelante, el veto no puede ser absoluto (es decir, capaz de impedir del

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todo que el proyecto de ley en cuestión se convierta en ley), pues una facultad de tal
naturaleza corresponde más bien al soberano. Se trata, por ende, y según ha insistido la
doctrina, en una atribución que puede ser superada por el Congreso, si éste puede
insistir aumentando el quórum. Esta es una atribución común en los regímenes
presidenciales y está directamente relacionada con el carácter de Jefe de Estado que le
corresponde al Presidente de la República.
4.10. Esto contiene, en décimo lugar, la atribución (artículo 72, Constitución), de

sancionar los proyectos de ley que han sido aprobados por ambas cámaras del
Congreso. Se trata de una atribución derivada del carácter de Jefe de Estado (es a él a
quien corresponde aprobar de manera final las reglas que han de regir a la respectiva
sociedad).
4.10.1. En el esquema inglés es tan clara esta regla, que lo aprobado por el Parlamento
recibe el nombre de bill y sólo pasa a tener el carácter de act cuando ha sido
aprobado por el Rey.
4.10.2. En la medida que el poder del Jefe de Estado no es un poder absoluto, puesto
que no se trata del soberano, debe existir un mecanismo que permita forzar esta
sanción (en el sentido de aprobación y no de castigo), aunque el Presidente de
la República no esté de acuerdo.
4.10.3. La aprobación puede ser expresa (artículo 72, Constitución), tácita (artículo 75,
inciso 1º, Constitución) o forzada (artículo 73, inciso final, Constitución). En
todo caso, se deja constancia de ella en el decreto promulgatorio (por ejemplo,
diciendo: “por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo ...”)
4.11. Esto contiene, en undécimo lugar, la atribución de promulgar los proyectos

aprobados por ambas cámaras del Congreso (artículo 72, Constitución).
4.11.1. Como se verá más adelante al estudiar la formación de la ley, la promulgación
es el trámite formal que confirma el carácter de ley y fija el texto oficial de la
misma. Según dice la doctrina, es la comunicación solemne a la sociedad de que
se trata de una ley. Por eso le corresponde al Presidente de la República.
4.11.2. La promulgación supone que el Presidente de la República ha sancionado
(aprobado), el respectivo proyecto (sea que lo haga expresa, tácita o
forzadamente). Se hace mediante la dictación de un decreto (que recibe el
nombre de decreto promulgatorio), dentro de los 10 días (el plazo se fija para
que deba cumplirse, aunque el Presidente de la República no esté de acuerdo), en
que ello es procedente (artículo 75, inciso 2º, Constitución)
4.12. Esto contiene, en duodécimo lugar, la atribución de publicar las leyes que ha
promulgado (artículo 75, inciso final, Constitución). Este es el trámite mediante el cual la
legislación se pone en conocimiento de la ciudadanía (al menos potencialmente). Es un
elemento básico para que pueda operar la presunción de conocimiento (y la exclusión del
error de derecho).
4.12.1. La Constitución fija el plazo de 5 días hábiles siguientes a la total tramitación
del decreto promulgatorio para proceder a la publicación (nuevamente con el
objetivo de evitar demoras indebidas).

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4.12.2. Sin embargo, no hay mecanismo para forzarla. En el caso de la promulgación se

puede recurrir al Tribunal Constitucional, pero no existe una figura similar
para la publicación.
5. Una segunda atribución del Presidente de la República en materia legislativa está

contemplada en el N° 2 del artículo 32 de la Constitución Política que dispone:
2°. Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las
ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la
brevedad posible”.
5.1. Esta disposición fue modificada en la Reforma 2005 que eliminó la distinción
entre legislatura ordinaria y extraordinaria.
5.2. La distinción era propia del diseño tradicional de los poderes públicos en el cual
el Congreso no sesiona de manera continuada durante el año, sino que tiene ciertos
períodos de funcionamiento normal (la denominada legislatura ordinaria).
5.3. El esquema señalado presentaba el problema de cómo mantener activa la

fiscalización del Gobierno en el período sin sesiones del Congreso. Por eso, y para
afrontar posibles crisis, se contemplaba la legislatura extraordinaria.
5.4. El esquema pre – Reforma 2005, establecía la Legislatura Ordinaria entre el 21

de Mayo y el 18 de Septiembre de cada año. Lo demás, tenía que ser convocado como
Legislatura Extraordinaria. Podía auto – convocarse el Congreso o convocar el
Presidente de la República (en este último caso, sólo se trataban las materias que el
Presidente de la República señalara en la respectiva convocatoria). Por eso, el esquema se
convirtió en otra herramienta pro – Presidente de la República (pues si él convoca a
Legislatura Extraordinaria, controla las materias que se tratan en ella).
5.5. El objetivo de la reforma (la terminación de la distinción), fue mejorar la posición

del Congreso (reafirmar su autonomía). Se dejó, eso si, subsistente este mecanismo para
que el Presidente de la República pueda requerir una sesión para poder impulsar su
agenda legislativa o por otros motivos relevantes.
6. Una tercera atribución del Presidente de la República en materia legislativa está

contemplada en el N° 3º del artículo 32 de la Constitución que dispone:
3º. Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza
de ley sobre las materias que señala la Constitución”.
7. Esta es una atribución muy especial. La dictación de un DFL supone intervenir

en materias propias de ley. En cierto modo, se ha sostenido, el Presidente de la
República viene a asumir atribuciones propias del Parlamento, lo que, a primera vista,
resulta difícil de compatibilizar con el esquema de separación de poderes.

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7.1. La doctrina ha señalado que se trata de una facultad excepcional y delegada.

Supone la autorización otorgada por Congreso mediante una ley (recibe el nombre de
ley delegatoria), en la cual se fija el marco de las atribuciones que se delegan. Esto
supone reconocer que es al Congreso a quien corresponde la atribución, y que el
Presidente de la República sólo puede actuar en virtud de la delegación.
7.2. Según se ha señalado, este esquema se basa en la lógica de que el Presidente de la

República está en mejores condiciones de legislar en ciertas materias (especialmente
aquellas de un carácter más técnico), tanto porque tiene mayor conocimiento (gracias a
los equipos especializados con que cuenta en los ministerios y a la experiencia, tanto
actual como acumulada que ellos suponen), como porque tiene más incentivos a resistir
las presiones demagógicas (tiene que responder por el resultado en la situación general
del país)
8. Los mecanismos de control del ejercicio de esta facultad están establecidos, con
detalle, en la propia Constitución. Se trata en lo fundamental de:
8.1. La ley delegatoria tiene plazo de duración (artículo 64 inciso 1°, Constitución),
dentro del cual deben dictarse los DFL (él no puede exceder de un año).
8.2. La ley delegatoria establece el marco específico para el ejercicio de la atribución.

Fija las materias precisas a que se refiere la facultad que se delega, y puede establecer
restricciones y formalidades en el ejercicio de la atribución delegada (artículo 64, inciso
4°, Constitución)
8.3. Existen temas respecto de los cuales no es posible la delegación por expresa
disposición constitucional (artículo 64, incisos 2° y 3°, Constitución). Se trata de:
8.3.1. Nacionalidad y ciudadanía.
8.3.2. Elecciones y plebiscitos.
8.3.3. Garantías constitucionales.
8.3.4. Leyes de quórum (LOC y LQC)
8.3.5. Organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder
Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la
Contraloría.
8.4. Según se ha señalado, permitir la delegación en esos temas supondría saltarse los
equilibrios con los otros poderes públicos para temas especialmente sensibles, y respecto
de esos poderes, además, supondría saltarse todas las regulaciones relacionadas con los
esquemas de quórum.
9. La Constitución regula también aspectos prácticos del funcionamiento de esta

atribución.
9.1. La Contraloría General de la República debe tomar razón de los DFL y ha de

rechazarlos (representarlos), si ellos contravienen o exceden la autorización contenida
en la ley delegatoria, o resultan contrarios a la Constitución (artículo 64, inciso 6° y

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artículo 99 inciso 2º, ambos Constitución). Si Contraloría General de la República

representa un DFL, no procede el decreto de insistencia a su respecto (artículo 99
inciso 3º, Constitución)
9.2. El Tribunal Constitucional resuelve las cuestiones de constitucionalidad que se

susciten respecto a un DFL (artículo 93 Nº 4, Constitución). Es a él a quien debe recurrir
el Presidente dentro del plazo de 10 días (desde la representación), si no se conforma
con ella (artículo 99 inciso 3º, Constitución)
9.3. Las reglas de publicación, vigencia y efectos de los DFL son las mismas que
aquellas que se aplican a la ley (artículo 64, inciso 7°, Constitución)
9.4. La Reforma 2005 agregó una disposición que faculta al Presidente de la

República para fijar los textos refundidos y coordinados de las normas legales (artículo
64, inciso 5º, Constitución)
9.4.1. Quedó expresa constancia de que era una atribución genérica que se refería a
toda la legislación, y evitaba que el Presidente tuviera que pedir la autorización
cada vez.
9.4.2. Se ha sostenido que tiene la ventaja de favorecer el orden y la coordinación de la
legislación.
9.4.3. Se ha sostenido que tiene el inconveniente de que aumenta el riesgo de que el
Presidente de la República intente ir más allá de la autorización. Por eso se
incorporó la parte de que no puede alterar en caso alguno su verdadero sentido y
alcance.
9.4.4. Quedó constancia en el estudio de esta modificación constitucional, que tanto el
Tribunal Constitucional como la Contraloría General de la República entienden
(y ni el Parlamento ni el Presidente de la República se mostraron abiertamente
contrarios a dicho entendimiento), que el acto de fijar un texto coordinado y
sistematizado es propio de un DFL y no puede hacerse, por tanto, mediante la
potestad reglamentaria, de ahí que se requería la autorización.
10. La regulación está contenida en el artículo 64 de la Carta Fundamental, que

dispone:
“Artículo 64. El Presidente de la República podrá solicitar autorización al
Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo
no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía,
las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las
garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la
organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de
la República.

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10
La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas

sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las
limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la
República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y
sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En
ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de
estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o
contravengan la autorización referida.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.”

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Clase 12. Presidente de la República (Tercera Parte)
I. Las Atribuciones del Presidente de la República relacionadas con el Poder

Judicial.
1. Las atribuciones del Presidente de la República relacionadas con el Poder

Judicial operan en la lógica del equilibrio de poderes. Desde esa perspectiva, no son, ni
pueden ser entendidas como una manera de controlar al Poder Judicial, sino como una
forma de completar los equilibrios recíprocos entre los poderes clásicos.
2. Una primera atribución del Presidente de la República en relación con el Poder

Judicial está contemplada en el N° 12º del artículo 32 de la Carta Fundamental que
dispone:
12°. Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de
Apelaciones y a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las
Cortes de Apelaciones, respectivamente; a los miembros del Tribunal
Constitucional que le corresponde designar; y a los magistrados y fiscales
judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposición de dicha Corte
y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta
Constitución;”.
3. Se trata, según ha destacado especialmente la doctrina, de los nombramientos de

los funcionarios más importantes relacionados no sólo con el Poder Judicial, sino con el
Derecho y la Justicia de manera amplia. La explicación para que está atribución se
radique en el Presidente de la República, está en su carácter de Jefe de Estado. Para
evitar que abuse de esta potestad, e incentivar el nombramiento de personas idóneas, se
establecen requisitos para los nombrados y se busca que intervengan otros poderes
públicos en el proceso (de hecho, participa la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones
y el Senado)
3.1. Incluye el nombramiento de los magistrados (los ministros), y de los fiscales

judiciales de las Cortes de Apelaciones a propuesta en terna de la Corte Suprema.
3.2. Incluye el nombramiento de los jueces letrados a proposición en terna de la

Corte de Apelaciones respectiva.
3.3. Incluye el nombramiento de los miembros del Tribunal Constitucional que le

corresponde designar al Presidente de la República.
3.3.1. Se ha discutido en doctrina si la inclusión de este nombramiento en el número a
que se viene haciendo referencia es una simple economía normativa (en la
medida que el Tribunal Constitucional no forma parte del Poder Judicial), o se

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entendió que procedía esta agrupación en la medida que también se estaba en

presencia de jueces.
3.4. Incluye el nombramiento de los magistrados (ministros) y los fiscales judiciales

de la Corte Suprema a propuesta en quina de la misma y con acuerdo del Senado (dicho
acuerdo debe adoptarse por los dos tercios de los miembros en ejercicio).
3.5. Incluye el nombramiento del Fiscal Nacional a propuesta en quina de la Corte

Suprema y con acuerdo del Senado (también requiere el acuerdo de los dos tercios de los
miembros en ejercicio).
3.5.1. El Fiscal Nacional del Ministerio Público, no forma parte del Poder Judicial,
sino que constituye un órgano autónomo. Según se verá más adelante, su tarea
no es propiamente la de un juez, sino la de un perseguidor.
3.5.2. Se ha solido afirmar que su inclusión en este grupo se debe principalmente a la
cercanía que se produce con el mismo, atendida la naturaleza de sus funciones.
4. Una segunda atribución del Presidente de la República en relación con el

Poder Judicial está contemplada en el N° 13º del artículo 32 de la Carta Fundamental
que dispone:
13°. Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del
Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede,
declare su mal comportamiento o al ministerio público, para que reclame
medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito
bastante, entable la correspondiente acusación;”.
5. Esta es una atribución que puede ser vista o analizada desde dos perspectivas, es
decir: i) como un mecanismo de control del comportamiento de los jueces. Un
mecanismo de equilibrio o control recíproco entre poderes públicos, y ii) como una
atribución propia del Jefe de Estado para velar porque las altas autoridades del ámbito
judicial se comporten adecuadamente.
5.1. La doctrina ha insistido en que el ejercicio de esta atribución no puede afectar la

independencia del Poder Judicial ni alterar (o desconocer), la prohibición de que el
Presidente de la República intervenga en asuntos judiciales.
5.2. Esta facultad proviene de las constituciones de 1833 y de 1925. Siempre se ha

entendido, que ella se refiere exclusivamente a la conducta de los jueces en cuanto
funcionarios, y no al contenido de sus decisiones judiciales. Ello, en la lógica de
salvaguardar la independencia del Poder Judicial, sobretodo respecto del poder
político.
5.3. Es importante tener presente que el ejercicio de esta facultad supone la

intervención de un tercero que no depende del Presidente de la República y que, en ese
sentido, también actúa como contrapeso.

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5.3.1. Así, se requiere de la Corte Suprema que ella tome las medidas correspondientes
(y sancione, por ende).
5.3.2. Así, se requiere del Ministerio Público que él reclame las medidas disciplinarias
del tribunal competente, o que entable la acusación correspondiente.
II. Las Atribuciones del Presidente de la República relacionadas con las

Fuerzas Armadas.
1. Estas atribuciones, según ha insistido la doctrina, tienen que ver no sólo con el
carácter de titular del Poder Ejecutivo y de titular del Poder Gubernamental que
corresponde al Presidente de la República, según ya se ha expuesto, sino también con el
rol de Jefe de Estado.
1.1. Cabe recordar que la importancia de las Fuerzas Armadas no tiene sólo que ver
con el rol que cumplen directamente, sino con su relevancia política. Por ello se buscan
esquemas en que ellas estén sujetas al derecho y no sean empleadas con objetivos
político – partidistas.
1.2. Las atribuciones del Presidente de la República han sido entendidas por muchos
autores como la consagración efectiva de la sujeción de la fuerza armada al poder civil.
1.3. No hay que olvidar que el control de las Fuerzas Armadas y, por ende, el
control de la fuerza del Estado ha sido una de las preocupaciones centrales del
constitucionalismo desde muy antiguo.
1.4. Es importante tener presente que estas atribuciones están diseñadas en la lógica
de controlar a las Fuerzas Armadas, no de eliminarlas o de prescindir de su
contribución. De hecho, y según se suele recordar, esta es una de las tareas más propias y
básicas de los Estados y, por lo mismo, una de las justificaciones más directas de su
existencia.
2. La primera de estas atribuciones está consagrada en el N° 16° del artículo 32 de

la Carta Fundamental que dispone:
16°. Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada,
de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al
artículo 104, y disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de
las Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que señala el artículo 105;”.
3. El punto más sensible de esta norma a lo largo del tiempo ha sido el relativo al
nombramiento y retiro de los Comandantes en Jefe y del General Director de
Carabineros.
3.1. Se ha sostenido que hay que lograr un equilibrio razonable entre el respeto y la
promoción de las capacidades técnicas de quien accede al cargo máximo de la respectiva

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fuerza armada, para evitar la politización que supone que dicho ascenso se deba a
consideraciones de otra naturaleza, con la efectiva sujeción de las Fuerzas Armadas al
orden institucional, para evitar la generación de un poder paralelo (esa sujeción, como es
sabido, suele asociarse a quién nombra a los cargos más altos)
3.2. Los nombramientos los hace el Presidente de la República de entre las cinco
primeras antigüedades. Así se busca evitar descabezamiento de la institución, respetando
su derecho a seleccionar la persona que le parezca más adecuada para ocupar el cargo.
3.3. El Presidente de la República puede llamar a retiro a los Comandantes en Jefe de

las Fuerzas Armadas mediante un decreto supremo fundado que debe ser informado
previamente a la Cámara de Diputados y al Senado. Esta disposición es producto de la
Reforma 2005. Antes sólo se podía proceder a ese llamado a retiro con acuerdo del
COSENA. La norma se modificó porque se consideraba que ella reducía demasiado las
atribuciones del Presidente de la República. El riesgo que siempre está presente es que
éste utilice sus atribuciones con sesgo político y termine afectando la idoneidad y
carácter profesional de las instituciones armadas.
4. En cuanto a los nombramientos, ascensos y retiros de los integrantes de las

Fuerzas Armadas, cabe señalar que también se está entrando en un punto sensible, pues
si esto no tiene una regulación adecuada puede abrirse el espacio a la intervención
político – partidista, atendida la relevancia que ello tiene en el desarrollo de la carrera
profesional de los integrantes de las Fuerzas Armadas.
4.1. El artículo 105 de la Constitución, se refiere a la forma establecida en la LOC

FFAA y en la LOC Carabineros. En dichos cuerpos legales se establece que el Presidente
de la República opera a partir de la propuesta del respectivo Comandante en Jefe.
4.2. El esquema que se ha expuesto busca equilibrar el carácter técnico y el respeto al

orden interno de la respectiva fuerza armada (por eso se requiere la propuesta del
Comandante en Jefe), con la autoridad superior del Presidente (por eso es él quien
resuelve).
5. La segunda de estas atribuciones está consagrada en el N° 17° del artículo 32 de

17º. Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de
acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional;”.
6. Según ha señalado la doctrina, en este caso se reconoce el carácter de autoridad

superior del Presidente de la República (aunque no tenga la preparación técnica
específica), asociado a su rol de Jefe de Estado.
6.1. A él deben darse las explicaciones, y de él han de obtenerse las autorizaciones y

decisiones en la medida que él es el responsable, y que, por cierto, se entiende que cuenta
con asesores técnicos especializados en la materia.

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6.2. El gran marco de la actuación del Presidente de la República está dado por las
necesidades de la seguridad nacional. Esa es una de las preocupaciones centrales de la
sociedad (aunque muchos no sepan formular el argumento al respecto). En ese sentido,
se puede afirmar que el ejercicio de esta atribución está controlado tanto por el Congreso
como por el COSENA.
7. La tercera de estas atribuciones está consagrada en el N° 18° del artículo 32 de la

Carta Fundamental que dispone:
18º. Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas;”.
8. La idea central que se quiere transmitir con esta disposición es que para el
ordenamiento institucional, aún en caso de guerra, las Fuerzas Armadas quedan sujetas al
poder político (en el sentido ya explicado y no como una forma de intervención)
8.1. Esta es la fórmula en virtud de la cual el Presidente de la República es conocido

como el generalísimo de las FFAA, figura que la gente suele conocer, aunque, según se
ha dicho, no con mucha precisión.
8.2. El Presidente de la República puede designar a otra persona para asumir este rol
(puede ser civil o militar). Uno de los casos más destacados se dio en la Guerra del
Pacífico, donde se nombró a don Rafael Sotomayor, un civil, como Ministro de Guerra
en Campaña.
9. La cuarta de estas atribuciones está consagrada en el N° 19° del artículo 32 de la

19º. Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia
de haber oído al Consejo de Seguridad Nacional”.
10. No parece necesario ahondar en lo relevante que resulta este acto (de hecho, se
ha estimado que es uno de los más graves), que puede realizar el Presidente de la
República.
10.1. Es precisamente tomando en cuenta esa importancia, que se opta por requerir la
autorización por ley, lo que supone el control político que realiza el Congreso respecto
del Presidente de la República y del uso mismo de las fuerzas.
10.2. Se ha entendido que el requisito de haber oído previamente al COSENA, supone

la idea de que la correspondiente opinión va a ser muy representativa de un análisis serio
y cuidadoso de la situación, hecho por especialistas técnicos.

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III. Las Atribuciones del Presidente de la República relacionadas con la

organización institucional.
1. Esto se refiere fundamentalmente a la capacidad del Presidente de la República

designar a los titulares de otros órganos públicos de rango constitucional. Puede
entenderse como una medida de poder, puesto que se decide quién ocupa el cargo. Se ha
solido afirmar que, en esa perspectiva, puede entenderse que tiene que ver más con su
rol de Jefe de Estado, que con el de Jefe de Gobierno.
1.1. Hasta la Reforma 2005 esta atribución incluía la designación de dos integrantes
del Senado (un ex – Rector de Universidad y un ex – Ministro de Estado). Se eliminó a
consecuencia de la reforma que estableció un Senado íntegramente elegido por votación
popular.
1.2. En la actualidad esta atribución incluye sólo la designación del Contralor

General de la República (la que requiere acuerdo del Senado por los tres quintos de
sus miembros en ejercicio).
1.3. La doctrina ha señalado que parece posible argumentar que en este ítem de las
atribuciones del Presidente de la República debieran incluirse las atribuciones del
Presidente de la República para nombrar a los integrantes del Tribunal Constitucional
que a él le corresponde designar y a los integrantes del Consejo del Banco Central (la
importancia de los respectivos órganos, así como su carácter de órganos de rango
constitucional, lo justifica).
2. La Constitución lo trata en dos normas:
2.1. El artículo 32 N° 9 que dispone:

9°. Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado”.
2.2. El artículo 98 inciso 2° que dispone:

“El Contralor General de la República […]. Será designado por el
Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos
de sus miembros en ejercicio […]”
IV. Las Atribuciones del Presidente de la República referidas a las Relaciones

Exteriores.
1. Al igual que en el caso de la Defensa, en este ámbito se opera a partir de la lógica

de que el Presidente de la República, en cuanto Jefe de Estado, debe obrar pensando en
los intereses permanentes del Estado, más allá de las consideraciones político –
partidistas del momento.

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2. El criterio básico y central es que al Presidente de la República es a quien

corresponde la dirección de las Relaciones Exteriores del país. Otros órganos participan
(el Congreso, por ejemplo), y ello tiene mucha importancia para efectos de control y del
mismo sentido de tarea “de Estado”, pero la atribución y los deberes consiguientes son
de él.
3. La primera de las atribuciones en esta materia está consagrada en el N° 8° del

artículo 32 de la Carta Fundamental que dispone:
8°. Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los
representantes ante organismos internacionales. Tanto estos funcionarios como
los señalados en el Nº 7 precedente, serán de la confianza exclusiva del
Presidente de la República y se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con
ella;”.
4. El Presidente de la República tiene una considerable libertad en esta materia,

pues nombra a estos funcionarios sin requerir acuerdo de otro órgano (en otros países se
requiere, por ejemplo, acuerdo del Senado). De igual manera, los puede remover a
voluntad (son funcionarios de exclusiva confianza). Una discusión muy relevante en
relación a esta materia es si se tiene que tratar (siempre y en todos los casos), de
funcionarios de carrera, o pueden incorporarse otras personas. En general, todos los
sistemas dan un cierto espacio (se entiende que no muy grande), a nombrar en estos
puestos a personas que no vienen de la “carrera diplomática”, en la lógica de que el
Presidente de la República requiere de algunas personas de su especial confianza para
nombrarlas en algunos de estos cargos que resultan particularmente sensibles. El
problema es que la forma en que esa capacidad se administre puede afectar gravemente
el Servicio Exterior (riesgo de politización, riesgo de calidad, etc.)

15°. Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y
ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que
deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el
artículo 54 Nº 1º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán
secretos si el Presidente de la República así lo exigiere;”.
6. Esta atribución tiene ciertos elementos importantes que deben considerarse con
detención:
6.1. Se ha solido sostener que ella se refiere a las relaciones políticas. Esa es la
visión más tradicional. Con el tiempo han cobrado mucha importancia las materias
económicas (de ahí la relevancia de entidades como la DIRECON, esto es, la Dirección
General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones
Exteriores), por lo que se suele afirmar que esta visión resulta estrecha en la actualidad

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(basta considerar la importancia de los TLC y otros acuerdos económicos y de comercio

internacional, por ejemplo)
6.2 Dado que el Presidente de la República conduce las Relaciones Exteriores, él

tiene las principales atribuciones en materia de tratados internacionales
(tradicionalmente, los tratados internacionales han constituido la principal fuente de
relaciones jurídicas en materia internacional). Las definiciones más clásicas de estos
instrumentos jurídicos asó lo dejan de manifiesto, y señalan que “los tratados o
acuerdos internacionales son un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos
de derecho internacional, básicamente los Estados, regido por el Derecho
Internacional, destinado a conseguir efectos jurídicos.”
6.3. Las etapas que se suelen distinguir en la celebración de un tratado internacional

son las siguientes: i) negociación, ii) acuerdo o suscripción, iii) aprobación (le
corresponde al Congreso Nacional), y iv) ratificación (acto internacional por el cual un
Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado). Todas ellas, salvo la aprobación, son atribuciones del Presidente de la
República.
6.4. El Presidente de la República requiere la aprobación del Congreso para que el

tratado internacional pueda alcanzar vigencia. Esto tiene un sentido jurídico – normativo
(el tratado internacional va a tener rango de ley), y un sentido de equilibrio político (en
virtud de ese mecanismo se genera un control del Congreso respecto del Presidente de la
República)
6.5 Una de las críticas que se formuló a la Constitución de 1980 fue que el Presidente
de la República tenía muchas facultades en esta materia, y que, por su parte, el Congreso
tenía muy pocas (en la práctica, se solía decir, el Congreso tenía que aprobar o rechazar,
siempre en bloque, un tratado internacional que había negociado virtualmente de manera
autónoma el Presidente de la República, lo que le dejaba muy poco margen de acción).
Se ha sostenido, en ese sentido, que la Reforma 2005 buscó corregir esa situación
mejorando la posición relativa del Congreso respecto del Presidente de la República.
7. La regulación a este respecto está contenida en el Nº 1 del artículo 54 de la Carta

Fundamental, que corresponde al Nº 1 del artículo 50, según la numeración previa a la
Reforma 2005.
8. El Congreso debe aprobar o rechazar los tratados internacionales que le

presente el Presidente de la República (él los ha negociado internacionalmente), antes de
la ratificación (aprobación a nivel internacional).
8.1. De acuerdo a esta lógica, el Congreso no puede introducir modificaciones al

texto que le presenta el Presidente de la República. Debe limitarse a aprobar o rechazar
el texto presentado como un todo (es lo que se suele denominar, aprobación o rechazo
en bloque)

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8.2. La Reforma 2005 estableció expresamente que a la tramitación de los tratados

internacionales en el Congreso se les aplican los trámites de una ley “en lo pertinente”
(por ejemplo, no se aplican a su respecto las reglas respecto de las indicaciones). Este
argumento ha sido empleado por parte de la doctrina para señalar que los tratados
internacionales tienen un rango distinto del que corresponde a las leyes.
8.3. La Reforma 2005 incorporó de manera expresa la regla en el sentido que el

tratado internacional requiere cumplir con los quórum previstos en la Constitución para
cada tipo de ley, según sus contenidos. Esto se hizo para evitar que, a través del
mecanismo de aprobación de los tratados internacionales, se pudiera eludir la regla de
quórum de los distintos tipos de leyes.
8.4. La Reforma 2005 incorporó una regla (artículo 54, Nº 1, inciso 9º, Constitución),
que obliga a dar a conocer hechos relativos al tratado internacional. Se sostuvo que se
hacía para evitar el secretismo en esta materia (ello podría traducirse en modificaciones a
la legislación que no son debidamente puestas en conocimiento de la población). El
problema, se ha dicho, es si eso puede llevar a la divulgación indebida de antecedentes
reservados.
9. El Presidente de la República debe informar al Congreso acerca del contenido y

de las reservas que pretende hacer.
9.1. Se entiende por reserva la declaración unilateral de un Estado, hecha al

momento de ratificar un tratado internacional, con el objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones de dicho tratado internacional en su aplicación a
ese Estado.
9.2. Esta norma fue incorporada por la Reforma 2005. Se dijo que su fundamento
estaba en la intención de impulsar la transparencia e incentivar la acción profesional
en esta materia, así como fijar la responsabilidad del Presidente de la República por el
contenido final del acuerdo (artículo 54 Nº 1, inciso 2º, Constitución)
9.3. El Congreso puede sugerir la formulación de reservas y declaraciones

interpretativas. En este sentido, se ha dicho, la idea es que no sólo revise y vote al final,
sino que pueda participar, aunque sea limitadamente, durante. Esta regla fue introducida
por la Reforma 2005 (artículo 54, Nº 1, inciso 3º, Constitución). Sólo pueden ser
sugerencias (no vinculantes), pues de lo contrario se dificultaría excesivamente la
negociación del tratado internacional, en la medida que el texto final del mismo puede
variar. La facultad opera, desde esta perspectiva, como un control político al Presidente
de la República.
9.4. Para que el Presidente de la República pueda retirar una reserva que fue tenida en
vista por el Congreso para aprobar un tratado internacional, se requiere la autorización
del Congreso. Si no se pronuncia en plazo (30 días), se entiende que la otorga (artículo
54 Nº 1, inciso 8º, Constitución). Esta regla fue agregada por la Reforma 2005.

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10. El Presidente de la República puede denunciar o retirar al país de un tratado

internacional. Ambos mecanismos consisten en la manifestación de voluntad del Estado
en el sentido de que el respectivo tratado internacional deje de producir efectos a su
respecto. Si el tratado es bilateral, la actuación se denomina denuncia, y si es
multilateral, se denomina retiro.
10.1. Se trata de una facultad exclusiva del Presidente de la República. Antes de la

Reforma 2005, la Constitución sólo se refería a la celebración de un tratado, nada decía
sobre la denuncia o retiro.
10.2. El Presidente de la República debe pedir la opinión de ambas cámaras del

Congreso si él aprobó el tratado internacional. Una vez que sea válida la denuncia o
retiro, el tratado internacional deja de integrar el orden jurídico chileno (artículo 54 Nº 1,
inciso 6º, Constitución). Regla incorporada por la Reforma 2005.
10.3. Si el Presidente de la República retira al país de un tratado internacional que fue

aprobado por el Congreso, le debe informar a éste dentro de los 15 días siguientes
(artículo 54 Nº 1, inciso 7º, Constitución). Regla incorporada por la Reforma 2005.
11. En el acuerdo aprobatorio de un tratado internacional el Congreso puede

autorizar al Presidente de la República para que dicte los DFL que estime necesarios para
el cabal cumplimiento de dicho tratado internacional.
11.1. Esta autorización tiene una finalidad específica: el cabal cumplimiento de un

tratado internacional.
11.2. Se aplican en este caspo las reglas propias de los DFL. Se ha entendido que dada
la forma en que está redactada la disposición constitucional, no corresponde aplicar en
este caso el plazo de un año desde la vigencia de la ley delegatoria para la dictación de los
DFL. Este punto no se ajustó en la Reforma 2005, por lo que parece apropiado entender
que se pueden dictar durante toda la vigencia del tratado, cuando el Presidente lo estime
conveniente (artículo 54 Nº 1, inciso 10º, Constitución)
11.3. Los DFL que se dicten en este caso, tienen su base en el acuerdo aprobatorio de
un tratado internacional, el que no es propiamente una ley delegatoria. Ese acuerdo no
puede modificar el tratado y tiene jerarquía (rango) legal.
12. Intervención del Congreso.
12.1. La aprobación de un tratado internacional por parte del Congreso no implica,

por sí misma, un compromiso del Estado en cuanto contraer la obligación
internacionalmente. Ella sólo autoriza al Presidente de la República para ratificar el
tratado internacional. Sólo una vez que se ha ratificado se generan las obligaciones
internacionales.

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12.2. Las modificaciones introducidas por la Reforma 2005 no alteraron el que el

esquema en esta materia es presidencial. La lógica es que el Congreso aprueba o
rechaza el tratado internacional que ha negociado el Presidente de la República, en lo
demás se le informa y se le oye, y sus atribuciones son no – vinculantes. La
administración del tema en su conjunto (y en sus detalles), es del Presidente de la
República, pues se entiende que a él corresponde la dirección de las Relaciones
Exteriores.
13. No todos los tratados internacionales requieren de la aprobación del Congreso

antes de su ratificación. Algunos quedan exceptuados de dicha aprobación.
13.1. Es el caso de las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos
que celebre para el cumplimiento de un tratado internacional que se encuentra en vigor
(tratado marco), a menos que ellas supongan regulaciones propias del dominio legal.
13.2. La Reforma 2005 agregó la mención expresa a los tratados internacionales que se
celebren en el ejercicio de la potestad reglamentaria (artículo 54 Nº 1, inciso 4º,
Constitución). Puede entenderse que no es una modificación del sistema, puesto que es
una consecuencia de las atribuciones que el Presidente de la República tiene en el
derecho interno. En todo caso, la incorporación de una regla expresa en la materia se
entendió necesaria, puesto que la Contraloría General de la República, había resuelto que
este caso no se podía entender excluido del trámite de aprobación por el Congreso,
puesto que dichas excepciones eran taxativas.
13.3. La lógica que explica este mecanismo radica en reconocer que la intensidad
creciente de las relaciones internacionales y la necesidad de que ellas mantengan un
ritmo fluido y expedito no se condice, al menos no siempre y necesariamente, con el
procedimiento y el ritmo del Congreso. De ahí que la idea sea que éste se concentre en
los temas más relevantes, dejando lo demás (lo que tiene carácter reglamentario), en
manos del Presidente de la República.
13.4. Estas disposiciones son distintas de aquella que se contiene en el inciso 10º del
artículo 54 Nº 1, y que se refiere, según ya se vio, a los Decretos con Fuerza de Ley,
pues acá se trata de nuevos acuerdos internacionales y no de normas para la ejecución a
nivel interno.
14. La Reforma 2005 incorporó una regla en la que se establece que los tratados
internacionales sólo pueden ser modificados o dejados sin efecto de la forma prevista en
ellos mismos o en el Derecho Internacional (artículo 54 Nº 1, inciso 5º, Constitución).
14.1. Se pretende evitar alteraciones internas que no sean reconocidas

internacionalmente y generen responsabilidad para el Estado. En este sentido, se ha
dicho, armoniza con los principios fundamentales del derecho de los tratados, en cuanto
a que las partes no pueden invocar su propio derecho para incumplir los tratados
internacionales que hayan suscrito y ratificado (Convención de Viena)

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14.2. En virtud de esta regla, se ha sostenido, resulta inconstitucional que una ley
pretenda modificar o dejar sin efecto un tratado vigente.
14.3. Esta regla es la que sirve de fundamento a quienes sostienen que el control de
constitucionalidad de los tratados internacionales sólo puede ser ex – ante, así como a
quienes sostienen que los tratados internacionales tienen, en la práctica, un rango supra
legal en nuestro ordenamiento.
15. El texto específico del artículo 54 Nº 1 de la Constitución, es el siguiente:

“Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado
requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al
artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.
El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y
el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o la
formularle.
El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones
interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su
aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio
tratado o en las normas generales de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que
celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva
aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No
requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente
de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de derecho internacional.
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para
denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas
Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste.
Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo
establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden
jurídico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el
Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de
los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República
y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un
tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la
ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá
pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del
oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este
término se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.

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De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad

a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada
en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las
objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la
suspensión, la terminación y la nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso
autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél,
dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y
siguientes del artículo 64, y”

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Clase 13. Presidente de la República (Cuarta Parte)
I. Las Atribuciones del Presidente de la República de carácter político.
1. Estas atribuciones dejan de manifiesto la importancia que el ordenamiento

institucional le reconoce al cargo de Presidente de la República, pues se trata de
facultades de relevancia dentro de los esquemas de equilibrio de poder. En cierta forma,
parece subyacer la idea de que el Presidente de la República está más capacitado (o, al
menos, tiene más incentivos), para levantarse por sobre la discusión político – partidista
y ver (y velar por) los intereses más permanentes (es decir, actuar en la lógica de Jefe de
Estado).
2. La primera de estas atribuciones está consagrada en el N° 5° del artículo 32 de la

5º. Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que
se señalan en esta Constitución;”.
3. Esta es una atribución muy importante del Presidente de la República, pues los
estados de excepción constitucional suponen la aplicación de regímenes jurídicos de
carácter especial y transitorio que aumentan considerablemente los poderes del
Presidente de la República y le permiten restringir los derechos de las personas.
3.1. Se ha dicho que esta atribución tiene que ver con el ámbito (o definición) general
de las facultades y funciones del Presidente (es decir, el orden interno y seguridad
externa).
3.2. Se trata de regímenes especiales y transitorios que se aplican ante situaciones

excepcionales. Respecto de ellos, la Constitución regula específicamente los aspectos
básicos y más relevantes: i) causal habilitante, ii) proceso de declaración (supone un
mecanismo de control), iii) atribuciones que se confieren, iv) vigencia.
3.3. Se estudiarán en detalle más adelante.

14º. Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley.
El indulto será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada
en el respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados
y condenados por el Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso.”

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5. El indulto consiste en un perdón particular, mediante el cual el Presidente de la

República elimina, reduce o cambia una pena aplicada a una persona determinada.
5.1. Según señala el Nº 4 del artículo 93 del Código Penal, “la gracia del indulto
sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás
que determinan las leyes”.
5.2. Tradicionalmente se ha discutido si el indulto supone una intervención del

Presidente de la República en las atribuciones propias de los Tribunales de Justicia y, por
ende, en una afectación de la independencia de los mismos, pues consiste,
precisamente, en alterar los efectos de una sentencia.
5.3. En la Comisión Ortúzar, Jaime Guzmán propuso que esta facultad presidencial
fuera ejercida con acuerdo del Senado “para evitar la repetición de abusos y de que
ellos (los indultos) se concedan por motivos políticos”. Esa posición fue rechazada
por Raúl Bertelsen (fue lo que finalmente primó) por “considerarlo absolutamente
inconveniente pues el indulto es una atribución propia del Jefe del Estado, y
existe toda una tradición en el Derecho Público Occidental que lo confirma como
una prerrogativa suya y como un derecho de gracia. Cree que si interviene el
Senado se estaría llevando al debate público una materia de índole discrecional, o
se estaría creando una nueva instancia procesal, con el descrédito del Poder
Judicial.”
6. El procedimiento para conceder un indulto tiene que estar regulado por ley para
evitar arbitrariedades. En la actualidad se trata de la Ley Nº 18.050.
6.1. Se ha dicho que el esquema sigue siendo discrecional, pues en el referido cuerpo
legal, tras establecerse los requisitos generales para la concesión del indulto, se señala que
“en casos calificados y mediante decreto supremo fundado, el Presidente de la
República podrá prescindir de los requisitos establecidos en esta ley y de los
trámites indicados en su reglamento, siempre que el beneficiado esté condenado
por sentencia ejecutoriada y no se trate de conductas terroristas, calificadas como
tales por una ley dictada de acuerdo al artículo 9º de la Constitución Política del
Estado” (artículo 6º, Ley Nº 18.050).
6.2. Se requiere la existencia de una sentencia judicial previa para que el Presidente de
la República no intervenga durante el proceso, sino que tome la decisión cuando los
Tribunales de Justicia ya han alcanzado la suya.
6.3. La situación de los delitos terroristas tiene un tratamiento especial. En el texto

original de la Constitución de 1980 no procedían a su respecto ni el indulto, ni la
amnistía. La Reforma 1991, estableció que era procedente la amnistía y el indulto general.
El indulto particular sólo procede en este caso para conmutar la pena de muerte por la
de presidio perpetuo.

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7. Se suele afirmar que el indulto es una herencia del Derecho de Gracia de los
Reyes. Este tenía sentido en la medida que se entendía que los jueces impartían justicia
por delegación del Rey, quien era el juez más importante (por eso, por ejemplo, el
“apelo al César” de San Pablo). No queda claro cuál es la justificación en el caso de un
régimen republicano (salvo una suerte de “herencia” desde el cargo de Rey al de
Presidente). Algunos han asociado el indulto a la compasión, otros a la posibilidad de
premiar la enmienda.
8. En el caso de los funcionarios condenados por el Senado, parece lógico, se ha

dicho, que el indulto sólo lo pueda otorgar el mismo Senado, pues de lo contrario se
genera un incentivo para que el Presidente de la República trate de dejar sin efecto lo
resuelto por el Congreso, lo que se presta para mezclar directamente consideraciones
políticas.
II. Las Atribuciones del Presidente de la República de carácter

administrativo.
1. En general puede decirse, según ha sostenido la doctrina, que estas atribuciones

demuestran o confirman el carácter de jefe del aparato administrativo que le
corresponde al Presidente de la República en nuestro ordenamiento institucional. Sin
embargo, algunas de ellas van más allá (el caso más importante en este sentido, según se
suele afirmar, es el de la Potestad Reglamentaria).
2. La primera de estas atribuciones es la llamada Potestad Reglamentaria y está

consagrada en el Nº 6º del artículo 32 de la Carta Fundamental que dispone:
6º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes;”
3. Se trata, según se ha reiterado, de una Potestad Regulatoria de carácter amplio.

El marco de su ejercicio está dado, en principio, por los ámbitos que están al cuidado del
Presidente de la República (aquellos que están dentro de su esfera de competencia), y el
límite está constituido por el dominio legal (que corresponde al ámbito de competencia
de la ley).
3.1. Se ha sostenido que esta es una de las grandes demostraciones del poder
efectivo del Presidente de la República en el orden institucional chileno. Incluso se ha
afirmado que si se unen estas atribuciones a las que el Presidente de la República tiene en
materia de dictación de Decretos con Fuerza de Ley, y en materia legislativa, se
podría decir que él es el gran regulador, incluso más aún que el propio Congreso. Sería,
desde esta perspectiva, la autoridad pública que tiene la potestad normativa (por usar
una denominación general), más amplia.

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3.2. La doctrina ha afirmado que el diseño constitucional vigente convierte esta

potestad en una especie de facultad amplia del Presidente de la República en orden a ser
obedecido en las órdenes que imparte. En este sentido, la Potestad Reglamentaria
sería el medio jurídico fundamental del Presidente de la República, así como la
Jurisdicción lo es en el caso de los Tribunales de Justicia (jueces), y la Potestad
Legislativa en el caso del Congreso. Así, el profesor Alejandro Silva Bascuñán ha
sostenido que:
“Deberíamos entender entonces que la potestad reglamentaria es, en su
vasto alcance, el medio jurídico que habilita al Presidente para ordenar y exigir la
obediencia, en todo lo que mande dentro de su función, tal como, a su vez, por
ejemplo, la jurisdicción es la facultad, propia del Poder Judicial, que le habilita
para resolver las controversias, o la legislativa es el ámbito de poder estatal
otorgado a los órganos colegisladores para pronunciarse en materias a las que se
les reconoce tal naturaleza”.
4. Cuando se hace referencia a Reglamento, se alude a una norma de carácter

general. Decreto es, en principio, una norma de carácter particular. Instrucción es una
norma que se dirige a los funcionarios y no afecta a los privados (una norma interna).
Además existen otras normas dentro de la administración con otras denominaciones
(por ejemplo, las Resoluciones que son dictadas por las Superintendencias).
4.1. Si se apunta a lo más esencial de la atribución del Presidente de la República, hay

que tener presente que ello tiene que ver más que con los Reglamentos en particular,
con la dictación de órdenes jurídicamente vinculantes.
4.2. Hay que tener presente, además, que los Reglamentos son, en último término y
desde la perspectiva del Derecho, un tipo de Decreto (se llaman decretos
reglamentarios), puesto que ese es el nombre genérico de las normas que dicta una
autoridad en el ámbito de su competencia. Así, Enrique Silva Cimma ha sostenido que:
“… en términos generales, entendemos por decreto la resolución dictada por
cualquiera autoridad sobre los asuntos o negocios de su competencia. Cuando
esta resolución es dictada por el Presidente de la República, toma el nombre de
Decreto Supremo, que según sea su mayor o menor generalidad se denomina
Decreto Reglamentario o simple Decreto Supremo.”
4.3. Se podría decir que hay dos criterios para clasificar los Decretos a partir de lo
que se ha señalado: a) según quién los dicta (si es el Presidente de la República serán
Decretos Supremos, si son otras autoridades serán Decretos), y b) según el grado de
generalidad (si son generales serán Decretos Reglamentarios, si son específicos serán
Simples Decretos).
4.4. El esquema que se ha expuesto es consistente con la denominación de los

Decretos con Fuerza de Ley, pues los dicta el Presidente de la República, pero tienen
rango legal atendido el tipo de materias a que se refieren.

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5. La Potestad Reglamentaria puede ser de dos clases: Potestad Reglamentaria

Autónoma y Potestad Reglamentaria De Ejecución.
5.1. La Potestad Reglamentaria Autónoma, Orgánica, Extendida o Ampliada

es la que se trata en la primera parte del Nº 6º del artículo 32 de la Carta Fundamental.
5.2. Ella se utiliza en todos los casos en que el Presidente de la República lo estima
necesario para cumplir con sus tareas.
5.3. No tiene requisitos previos, ni exigencias de revisión de necesidad o similares

(por ejemplo, análisis costo – beneficio). La única limitación es que no puede invadir el
dominio legal.
6. La Potestad Reglamentaria De Ejecución, Propia u Ordinaria es la que se

trata en la segunda parte del Nº 6º del artículo 32 de la Carta Fundamental.
6.1. Ella se utiliza en todos los casos en que el Presidente de la República lo estime
conveniente para la ejecución de las leyes. Tampoco se requiere una justificación técnica
o de necesidad. Es, al igual que en el caso anterior, un juicio prudencial del Presidente
de la República.
6.2. En algunos casos la decisión es tomada por el Legislador. Se trata de aquellas

situaciones en que la propia norma legal incluye una disposición indicando que el
Presidente de la República dictará un Reglamento.
7. Hay un caso especial en nuestra legislación: un Reglamento que es, en realidad,

un Decreto con Fuerza de Ley.
7.1. La norma que contiene esta figura es el artículo 695 del Código Civil, que es del
siguiente tenor:
“Artículo 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los
deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las
inscripciones.”
7.2. Si bien el Código Civil alude a un reglamento, lo cierto es que él aborda materias
propias de ley (atribuciones de un órgano público, procedimientos, etc.). Por ello se ha
entendido que más allá de lo que diga el precepto citado, la norma tiene carácter de DFL.
8. Los Decretos Supremos (es decir, según se explicó, aquellos que son dictados
por el Presidente de la República), tienen una regulación formal especial que apunta al
control Se trata de la firma, y ellos requieren la del Presidente de la República y la del
Ministro de Estado respectivo. Si falta cualquiera de ellas, no se obedecen.
8.1. Es un mecanismo de control que se basa en la responsabilidad política del

Ministro de Estado, pues éste tiene el incentivo a no firmar aquello con lo que no está de
acuerdo, desde el momento que el hecho de la firma lo hace responsable.

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8.2. Existe una excepción, pues los Decretos e Instrucciones pueden ir con la sola
firma del Ministro de Estado.
8.3. El tema está tratado en el artículo 35 de la Carta Fundamental, que dispone:

“Artículo 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República
deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este
esencial requisito.
“Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del
Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a
las normas que al efecto establezca la ley”.
9. El control de legalidad de los decretos está entregado a la Contraloría General

de la República. El se hace mediante el trámite de toma de razón (artículo 99, inciso
1º, Constitución)
9.1. Si el decreto está fuera de la ley, el Contralor lo representa y no lo cursa. El

Presidente de la República puede insistir en el decreto presentado mediante un decreto
de insistencia firmado por todos sus ministros (se ha dicho que este es un mecanismo
de control político sobre el Presidente de la República, pues los ministros se hacen co –
responsables).
9.2. Si el Contralor representa un decreto por inconstitucional, el Presidente de la

República no tiene decreto de insistencia. Necesariamente él ha de recurrir al Tribunal
Constitucional si es que quiere insistir en el decreto (artículo 99, inciso 3º, Constitución)
9.3. Este tema se estudiará en detalle más adelante al analizar la institucionalidad de la

Contraloría General de la República.
10. La segunda de estas atribuciones está consagrada en el Nº 7º del artículo 32 de

7º. Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado,
subsecretarios, intendentes y gobernadores;”.
10.1. Puede decirse que se trata de aquellos cargos que están en la cúspide de la
administración del Estado (por debajo del Presidente de la República, por cierto). Son
los que tienen más poder y, al mismo tiempo, los que tienen un mayor efecto político.
Por lo mismo, se entiende que requieren mantener estrecha sintonía con el Presidente de
la República. De ahí que el ordenamiento asuma que es lógico que esté en condiciones
de nombrarlos y removerlos a voluntad.
10.2. La doctrina ha afirmado que este mecanismo puede prestarse para reforzar el
carácter político de los cargos, o constituirse en un instrumento que impulse la eficiencia
y el buen desempeño. Depende del uso que de él haga el Presidente de la República.

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11. La tercera de estas atribuciones está consagrada en el Nº 10º del artículo 32 de la

10º. Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su
exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley.
La remoción de los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones
que ésta determine;”
12. La determinación de los cargos de exclusiva confianza dentro de la

Administración del Estado la hace la ley. Para el nombramiento de los demás cargos que
la integran se aplican los sistemas contemplados en la ley.
12.1. El principal problema en este ámbito está dado por la opción que se presenta, se
ha dicho, entre un esquema de flexibilidad que permite la buena administración y la
eficiencia, pero también deja espacio a la actuación con criterios político – partidistas que
afectan a la administración; y un esquema rígido (los mecanismos de la llamada “carrera
funcionaria” y del “estatuto administrativo”), que reduce el espacio a la arbitrariedad
político – partidista, pero virtualmente elimina todo incentivo a la eficiencia y al buen
rendimiento laboral.
12.2. Se suele afirmar que los sistemas de estabilidad (propios del sector público),
tienden a incentivar la mediocridad, pues el incentivo principal está orientado a tratar de
no hacerlo mal o muy mal para no correr el riesgo extremo de despido (que, atendidas
las reglas, es muy difícil que ocurra), y de no hacerlo bien o muy bien, pues el sistema
no lo retribuye (premia), sino que sólo se traduce en más trabajo y responsabilidad.
13. La cuarta de estas atribuciones está consagrada en el Nº 11º del artículo 32 de la

11º. Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con
arreglo a las leyes;”
14. Esta es una facultad que, según se ha dicho, recuerda las atribuciones propias de
los Reyes. Ella supone una suerte de ayuda que se da a ciertas personas, sea como un
apoyo para superar o enfrentar una situación muy grave, sea como premio por los
servicios prestados al país. El marco es fijado por la ley, para evitar que se abuse o se la
use con fines político – electorales. Se ha sostenido que es clave que la atribución esté en
el Presidente de la República (y no en el Congreso), para mantener un cierto incentivo a
que exista control y prudencia con el gasto que representa (el Ejecutivo es quien la paga
y determina qué otros objetos se quedan sin recursos para poder financiarlas).
15. La quinta de estas atribuciones es la que está consagrada en el Nº 20º del

artículo 32 de la Carta Fundamental que dispone:
20º. Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con
arreglo a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros

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de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades
impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de
conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del
agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan
paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con
estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de
los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con
cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado
ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que
autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número
serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del
delito de malversación de caudales públicos”.
16. Esta atribución está estrechamente vinculada con el carácter de encargado de la

administración financiera, presupuestaria y tributaria del Estado que le corresponde
al Presidente de la República. Este es un ámbito (junto con el de las Fuerzas Armadas),
que ha preocupado especialmente a lo largo de la historia constitucional en relación al
control del poder. Fue en estos dos temas donde, precisamente, comenzó el desarrollo
de los mecanismos de control del poder público.
16.1. El objetivo del ordenamiento en este ámbito consiste en equilibrar los incentivos
e instrumentos que permitan una adecuada administración de los recursos públicos (muy
importante para el adecuado funcionamiento de la economía en su conjunto), con un
efectivo control de las prerrogativas del Gobierno. En otras palabras, el equilibrio entre
la capacidad de hacer desde la autoridad pública para que ella pueda cumplir con los
objetivos que explican su existencia, con los mecanismos de control adecuados y
suficientes.
17. La primera parte de la norma en comento contiene la atribución relativa a la

recaudación de las rentas públicas y su aplicación con arreglo a la ley. A este respecto
cabe tener presente algunos aspectos centrales desde la perspectiva institucional.
17.1. Los recursos públicos no pueden gastarse sin autorización legal (ese es el sentido
central de la existencia de la Ley de Presupuestos). Ese es un mecanismo clave en el
control del poder. Además, se ha dicho, él grafica y representa la idea de que son los
propios gobernados (es decir, quienes financian a la autoridad gubernativa), quienes
deben autorizar el empleo de los recursos.
17.2. A lo anterior se une, en cuanto mecanismo de control, que no se puede recaudar

recursos por el Gobierno sin una autorización por ley (este es el llamado principio de la
legalidad de los tributos). Este es el gran resguardo de los privados frente al Gobierno.
18. La segunda parte de la norma contiene una facultad excepcional: la facultad de

decretar pagos no autorizados por ley (el usualmente conocido como “2%
Constitucional”). Se trata de contar con un esquema que permita enfrentar una
situación de crisis que requiere disponer de más recursos, sin tener que pasar por todo el

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mecanismo de tramitación de una modificación formal a la Ley de Presupuestos. Si bien

este esquema puede ser muy importante para enfrentar una crisis, él requiere una
regulación clara y eficaz para evitar abusos. Por eso se establece un mecanismo en la
propia Constitución.
18.1. El Presidente de la República requiere la firma de todos los ministros de Estado

lo que supone un esquema de control político por parte de éstos.
18.2. El objeto de la facultad presidencial está expresamente determinado en la propia

Constitución: decretar pagos no autorizados en la ley.
18.3. También están expresamente determinadas las causales que se pueden invocar
por el Presidente de la República para hacer operar el mecanismo. Deben existir
necesidades impostergables derivadas de: i) calamidades públicas, ii) agresión exterior, iii)
conmoción interna, iv) grave daño o peligro para la seguridad nacional, v) agotamiento
de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio
perjuicio para el país.
18.4. Se determina en la norma constitucional misma el monto máximo que se puede

gastar en virtud de esta facultad: 2% de lo autorizado en la Ley de Presupuestos. No
se trata de que quede una reserva por este monto en todo presupuesto (que, por decirlo
así, se deje una “reserva” del 2%), sino que se autoriza para gastar hasta este monto más
allá del presupuesto.
18.5. Se ha insistido en que la restricción a emplear estos fondos en la contratación de

empleados busca evitar que gastado originalmente como excepcional se convierta en
gasto permanente, mediante la generación de compromisos permanentes para el Estado
(los sueldos), burlando el esquema básico de la Ley de Presupuestos.
18.6. Como se ha señalado reiteradamente pro la doctrina, el gran incentivo a velar

porque esta facultad se emplee bien lo tienen los propios ministros de Estado, puesto
que si autorizan o dan curso a gastos que contravengan esta disposición son
responsables solidaria y personalmente del reintegro y culpables del delito de
malversación de caudales públicos (técnicamente, se ha sostenido, habría que decir que
serán procesados por ese delito, pues la culpabilidad no puede quedar establecida ex
ante).
19. Un tema relacionado es la regulación relativa a la Ley de Presupuestos.
19.1. Aunque se verá más adelante, cabe señalar que se trata de la gran herramienta de
control del Gobierno que posee el Parlamento, pues determina cuánto se puede gastar y
en qué. Al mismo tiempo, su mecanismo de elaboración y aprobación incorpora
esquemas tendientes a evitar la demagogia, particularmente desde el Congreso. Es un
equilibrio o combinación complejo, pero muy importante.

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19.2. El proyecto de Ley de Presupuestos debe ser presentado por el Presidente de la

República con a lo menos 3 meses de anticipación a la fecha en que debe empezar a
regir (como esta última fecha corresponde al 1 de Enero de cada año, la fecha límite de
presentación del proyecto de Ley de Presupuestos corresponde al 30 de Septiembre)
19.3. El Congreso tiene el plazo de 60 días contados desde la presentación del

proyecto para despacharlo. Si no lo hace, rige el proyecto del Presidente de la República.
Este es un mecanismo para evitar la situación que detonó la Revolución de 1891.
19.4. El Congreso no puede cambiar la estimación de los ingresos. Eso, al igual que
la estimación del rendimiento de los recursos, le corresponde exclusivamente al
Presidente la República (previo informe de los organismos técnicos respectivos, pues se
trata de un punto técnico no político). La lógica en esta materia es que él es quien tiene
toda la información y controla los organismos técnicos encargados de estas tareas
(Ministerio de Hacienda, Dirección de Presupuestos (DIPRES), Tesorería General de la
República, Servicio de Impuestos Internos y Servicio Nacional de Aduanas). Además, si
el Congreso pudiera intervenir aquí podría desajustar gravemente las finanzas públicas
por la vía de “hacer aparecer” en la ley recursos que en la realidad no existen, inflando las
estimaciones de ingresos.
19.5. El Congreso puede aprobar, rechazar o disminuir los gastos que propone el
Presidente de la República, pero no puede crear nuevos ni aumentar los propuestos. Este
es un mecanismo que busca poner los incentivos de control político a favor de la
reducción del gasto, evitando la tendencia a la demagogia de quienes autorizan el gasto,
pero no tienen que pagarlo.
19.6. El Congreso no puede autorizar ningún nuevo gasto, sin que esté indicada la
fuente de financiamiento. Este es un mecanismo que exige del Presidente de la República
realizar la consolidación y control de los gastos de manera de mantener cuadrada la caja
fiscal.
19.7. Si la fuente de recursos aprobada por el Congreso es insuficiente, el Presidente

de la República, al promulgar, reduce proporcionalmente todos los gastos. Este, se ha
dicho, representa un nuevo mecanismo de control y protección de la administración
financiera sana y eficiente (por cierto, siempre que el Presidente de la República esté
efectivamente comprometido con ella). Requiere del acuerdo del organismo recaudador
(informe favorable) y de la Contraloría General de la República.
19.8. Una cuerpo legal clave para el funcionamiento de este mecanismo es el Decreto
Ley Nº 1263, Ley Orgánica de Administración Financiera y Presupuestaria del Estado.
Ahí están, entre otras, las normas que regulan el funcionamiento del sistema de
presupuesto del Estado (organismo clave a ese respecto es la DIPRES del Ministerio de
Hacienda). La gran duda a este respecto es por qué la Constitución no le dio a esta
norma el rango de ley orgánica constitucional, de manera que, formalmente, hubieran
quedado resguardados en ella los elementos centrales del sistema.

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20. La normativa específica está en el artículo 67, Constitución, que es del siguiente
tenor:
“Artículo 67. El proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado
por el Presidente de la República al Congreso Nacional, a lo menos con tres
meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; y si el Congreso no
lo despachare dentro de los sesenta días contados desde su presentación, regirá
el proyecto presentado por el Presidente de la República.
El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación de
los ingresos; sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de
Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente.
La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de
Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley,
corresponderá exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos
técnicos respectivos.
No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos
de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos
necesarios para atender dicho gasto.
Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para
financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al
promulgar la ley, previo informe favorable del servicio o institución a través del
cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por la Contraloría General de la
República, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que
sea su naturaleza.”

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Clase 14. Estados de Excepción Constitucional
I. Los Estados de Excepción Constitucional.
1. En doctrina se los denomina también “anormalidades intra –

constitucionales”, puesto que los Estados de Excepción Constitucional consisten,
según se dice, en regímenes que hacen excepción a las reglas establecidas de un modo
general en la Carta Fundamental. El punto clave a este respecto radica en que dichos
regímenes de excepción, están regulados en la propia Constitución (por eso, se dice, son
“de excepción”, pero no de dejan de ser “constitucionales”)
1.1. La Constitución de 1980 innovó en esta materia al darles un tratamiento orgánico

en la Carta Fundamental y no a través de normas dispersas.
1.2. Se suele afirmar que su existencia es el reconocimiento práctico de que existen

situaciones de crisis en las que la regulación ordinaria no es suficiente para salir adelante
adecuadamente. No contar con estos esquemas de excepción, en este contexto, puede
llevar a una de dos situaciones muy graves: i) que la crisis no se pueda superar y genere
un grave daño a la sociedad en su conjunto, o ii) que alguna autoridad (muy
probablemente el propio Gobierno), intente resolver la situación atribuyéndose
facultades de las que carece, más allá de toda normativa y control.
1.3. Se trata de instituciones complejas, pues no sólo representan regímenes

excepcionales, sino que la clave de los mismos consiste en aumentar las atribuciones del
Gobierno y permitir la restricción de derechos individuales.
1.4. Su antecedente remoto está en la figura del dictador romano a quien,

precisamente, se le otorgaban atribuciones excepcionales (principalmente, la de dictar
normas sin pasar por el Senado, de ahí el nombre), en un caso de crisis y por un tiempo
determinado y breve.
1.5. Los revolucionarios franceses también reconocieron la necesidad de contar con

esquema de facultades especiales para l Gobierno que se pudiera aplicar en situaciones
de crisis.
1.6. Se suele afirmar que el desafío más importante para el ordenamiento jurídico e
institucional en esta materia es que la regulación que se genere combine adecuadamente
los mecanismos de control para evitar abusos de la autoridad (el Gobierno en particular),
con las atribuciones y facultades necesarias para superar la crisis en beneficio del Bien
Común.

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2. Dada la importancia que tienen estas instituciones y la gravedad de su contenido

(tal como ya se dijo, afectan los derechos garantizados en la Constitución), resulta muy
importante que en la propia Carta Fundamental se aborden y resuelvan ciertos elementos
esenciales.
2.1. El primero de ellos dice relación con la determinación de las situaciones o

causales en que procede decretarlos. Se ha sostenido que es muy importante que ellas se
configuren de un modo relativamente objetivo y que admita comprobación en los
hechos en que se fundan.
2.2. Un segundo elemento a considerar es la existencia de un órgano distinto de quien

recibe las atribuciones especiales en virtud del estado de excepción constitucional que se
decreta (como se dijo, usualmente el Gobierno), que sea el encargado de autorizar la
entrada en vigencia del régimen de excepción.
2.2.1. Tradicionalmente se ha considerado que lo más adecuado es que sea el Congreso
quien cumpla este rol. La Constitución de 1980 buscó incorporar un organismo
que pudiera dar una visión menos politizada y más asociada a la seguridad
nacional, por eso en el diseño original de la misma, la autorización le
correspondía al COSENA en general y al Congreso sólo en el caso del Estado de
Sitio.
2.2.2. La Reforma 2005 entregó la facultad al Congreso en todos los casos. Sin
perjuicio de ello, tienen regla especial el Estado de Emergencia (sólo interviene
el Congreso después de la primera prórroga), y el Estado de Catástrofe (sólo
interviene el Congreso si se lo quiere declarar por más de un año, y además
tienen la facultad de dejarlo sin efecto cuando han transcurrido 180 días
contados desde que se produjo la declaración).
2.3. Un tercer elemento consiste en la definición clara de las facultades que se otorgan
en cada uno de los estados de excepción constitucional, la forma en que ellas han de
ejercerse y los mecanismos de control a los que quedarán sometidas.
3. La Constitución señala expresamente que en virtud de los estados de excepción

constitucional se puede afectar el ejercicio de los derechos y garantías que en ella se
aseguran (artículo 39, inciso 1º, Constitución)
3.1. En el texto original de la Constitución se empleaba la expresión afectar

derechos y garantías. Se consideró más adecuado y acotado (y, por ende, más
consistente con la garantía consagrada en el Nº 26º del artículo 19 de la Carta
Fundamental, referida a la no afectación de los derechos en su esencia), hablar de
restricción del ejercicio. La modificación se hizo en la Reforma 1989.
3.2. Los Estados de Excepción Constitucional operan sólo en los casos

expresamente previstos por el propio constituyente, esto es: i) Guerra Externa o
Interna, ii) Conmoción Interior, iii) Emergencia y iv) Calamidad Pública.

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3.3. La Reforma 2005 agregó una nueva restricción a la operación de estas

instituciones, al incorporar una regla en virtud de la cual, además de concurrir alguna de
las situaciones indicadas precedentemente (una causal) para poder decretarlo, es
necesario que ellas (las situaciones), “afecten gravemente el normal
desenvolvimiento de las instituciones del Estado”. Esta redacción, según se ha
sostenido, incluye la idea de que, en cierta medida, tiene que apreciarse que el esquema
institucional de normalidad es incapaz de asumir o actuar adecuadamente frente a la
situación que se está enfrentando y, por ello, ha de recurrirse a un régimen de excepción.
3.4. Se aprecia aquí un intento por restringir la procedencia (y por consiguiente el

empleo), de estas instituciones. Puede estimarse, tal como se ha planteado en doctrina,
que ello se enmarca en un proceso iniciado con la Reforma 1989, tendiente precisamente
a reducir la extensión y el peso de los estados de excepción constitucional dentro del
ordenamiento institucional chileno.
3.5. La regla a que se aludido está consagrada en el artículo 39, Constitución, que es
del siguiente tenor:
“Artículo 39. El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución
asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes
situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior,
emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal
desenvolvimiento de las instituciones del Estado.”
4. De acuerdo a lo que señala la Constitución (artículo 44, inciso 1º, Constitución),

la regulación en detalle de los Estados de Excepción Constitucional corresponde a
una norma legal de rango orgánico constitucional. Se trata, en concreto, de la Ley Nº
18.415.
4.1. La Reforma 2005 agregó la exigencia de que la referida ley orgánica

constitucional debe contemplar lo estrictamente necesario para el pronto
restablecimiento de la normalidad institucional. En ese sentido, según se ha dicho, buscó
acotar el uso de las facultades que entrega la Constitución.
4.2. La Reforma 2005 prohibió a la ley orgánica constitucional afectar las

competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales y los derechos e
inmunidades de sus titulares. Esta disposición tiene una cierta continuidad (aunque
podría estimarse, según se ha dicho, que va incluso más allá y la amplía), con la norma
contemplada originalmente en la Constitución que establecía que las medidas de
restricción y privación de libertad no podían afectar a los parlamentarios, los jueces, los
miembros del Tribunal Constitucional, el Contralor General de la República y los
miembros del Tribunal Calificador de Elecciones.
4.3. La Reforma 2005 eliminó la atribución a la ley orgánica constitucional para

permitir al Presidente de la República ejercer a través de otra autoridad las atribuciones
respectivas. La idea, según se dijo, es asegurar que sea él quien asuma la responsabilidad

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directa por lo que se hace en el contexto del estado de excepción constitucional que
se pone en vigencia.
4.4. La regla en este sentido está contenida en el artículo 44, inciso 1º, Constitución,
que es del siguiente tenor:
“Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así
como su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que
procediera adoptar bajo aquellos. Dicha ley contemplará lo estrictamente
necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no
podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos
constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares.”
5. La ley orgánica constitucional es muy importante, además, porque ella contiene la

definición de lo que se entiende por suspensión y por restricción de un derecho.
5.1. La idea fundamental a este respecto, según se ha señalado, es que en virtud de la

primera se impide del todo el ejercicio del respectivo derecho, mientras que en virtud
de la segunda se lo limita en la forma o en el fondo.
5.2. El tema está tratado en el artículo 12 de la LOC Nº 18.415, que es del siguiente
tenor:
“Artículo 12. Entiéndese que se suspende una garantía constitucional
cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un
estado de excepción constitucional.
Asimismo, entiéndese que se restringe una garantía constitucional
cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en
el fondo o en la forma.”
6. Las medidas que se adopten durante la vigencia de los Estados de Excepción

Constitucional no pueden prolongarse más allá del tiempo en que rijan los mismos
(artículo 44, inciso 2º, Constitución)
6.1. La Reforma 2005 modificó la redacción de esta disposición para reforzar el

criterio que se había introducido en la Reforma 1989 en este mismo sentido. Por eso se
agregó ahora el calificativo de que la prolongación no podía producirse “bajo ninguna
circunstancia”
6.2. Así, el artículo 44 inciso 2º, Constitución dispone que:

“Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no
podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los
mismos.”
7. Se establece además que si las medidas adoptadas en virtud de los Estados de

Excepción Constitucional afectan el derecho de propiedad, hay lugar a indemnización.

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7.1. Tanto para el caso de requisición (se toman bienes de los particulares –por
ejemplo, vehículos motorizados– se los usa y después se los devuelve), como para las
limitaciones a la propiedad que importen privación de atributo o facultad esencial y
causen daño.
7.2. La regla está contenida en el artículo 45, inciso 2º, Constitución, que es del
siguiente tenor:
“Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en
conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones
que impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de
sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño.”
8. Un tema que dio lugar a una discusión muy importante en relación a estas
instituciones en el diseño original de la Constitución de 1980, y que fue objeto de
modificación, tanto en la Reforma 1989 como en la Reforma 2005, es el relativo a las
atribuciones de los Tribunales de Justicia en los Estados de Excepción
Constitucional.
8.1. Se ha dicho que esto demuestra, una vez más, la complejidad que supone
equilibrar el otorgamiento de facultades eficaces a la autoridad de manera que se pueda
superar la crisis, con la mantención de esquemas de control respecto al modo en que
ellas se emplean en la práctica.
8.2. En este sentido, se ha afirmado que la Reforma 2005 estableció el siguiente

criterio: los Tribunales de Justicia no pueden calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho que se han invocado por la autoridad para decretar los Estados
de Excepción Constitucional.
8.2.1. Hay que entender, se ha afirmado, atendida la redacción empleada, que lo
anterior es sin perjuicio del análisis de aquellos que constituyen la propia
definición de cada uno de dichos estados.
8.2.2. No obstante, se ha dicho, siempre se puede recurrir a los Tribunales de Justicia
en contra de las medidas particulares que afecten a derechos constitucionales.
8.3. La regla quedó establecida en el artículo 45, inciso 1º, Constitución, que es del
siguiente tenor:
“Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de
excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39. No obstante, respecto
de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre
existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los
recursos que corresponda.”

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II. El Estado de Asamblea.
1. Los elementos fundamentales de este Estado de Excepción Constitucional son

los siguientes:
1.1. Causal habilitante: Guerra Exterior (artículo 40, inciso 1º, Constitución)
1.2. Declaración: Presidente de la República con acuerdo del Congreso

Nacional (artículo 40, incisos 2º, 3º y 4º, Constitución)
1.2.1. Se deben determinar las zonas afectadas.
1.2.2. El Congreso tiene 5 días para pronunciarse aceptando o rechazando la
declaración (no puede modificarla). Si no emite pronunciamiento dentro de
plazo, se entiende que aprueba.
1.2.3. El Presidente de la República puede aplicarlo mientras se pronuncia el Congreso.
Las medidas que adopte en ese contexto son revisables por los Tribunales de
Justicia y no se aplica la regla del artículo 45, Constitución.
1.2.4. Se extiende por el tiempo que dure la situación de guerra exterior. El Presidente
de la República puede disponer su suspensión antes.
1.3. Las facultades que se otorgan al Presidente de la República en virtud de este

Estado de Excepción Constitucional son las siguientes (artículo 43, inciso 1º,
Constitución)
1.3.1. Suspender o restringir la libertad personal.
1.3.2. Suspender o restringir el derecho de reunión.
1.3.3. Suspender o restringir la libertad de trabajo.
1.3.4. Restringir el ejercicio del derecho de asociación.
1.3.5. Interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones.
1.3.6. Disponer requisiciones de bienes.
1.3.7. Establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad
2. Las reglas a este respecto están contenidas en la Constitución, y son del siguiente
tenor:
2.1. Artículo 40, inciso 1º:

“El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, […] lo declarará el
Presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional. La declaración
deberá determinar las zonas afectadas por el estado de excepción
correspondiente.”

“El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco días contado desde la
fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de
asamblea […] a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando
la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se
pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición del
Presidente.”

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“Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de
asamblea […] de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la
declaración […] Las medidas que adopte el Presidente de la República en tanto
no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión por los
tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo
45.”

“[…] El estado de asamblea mantendrá su vigencia por el tiempo que se
extienda la situación de guerra exterior, salvo que el Presidente de la República
disponga su suspensión con anterioridad.”

“Por la declaración del estado de asamblea, el Presidente de la República
queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de
reunión y la libertad de trabajo. Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho
de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de
comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al
ejercicio del derecho de propiedad.”
3. Tal como se dijo, la Reforma 2005, que estableció los textos que se han
transcrito, introdujo modificaciones orientadas a aumentar el control político y a reducir
las facultades que se confieren en su virtud al Presidente de la República.
III. El Estado de Sitio.
1. Los elementos fundamentales de este Estado de Excepción Constitucional son:
1.1. Causal habilitante: Guerra Interna (presencia de fuerza armada interna) o Grave
Conmoción Interior (desorden que amenaza estabilidad institucional). La Comisión
Ortúzar estudió la posibilidad de dejar sólo la segunda (puesto que se entiende que
incluye sedición y guerra civil), pero finalmente se optó por las dos figuras (artículo 40,
1.2. Declaración: Presidente de la República con acuerdo del Congreso

Nacional (artículo 40, incisos 2º, 3º y 4º, Constitución)
1.2.1. Se deben determinar las zonas afectadas.
1.2.2. El Congreso tiene 5 días para pronunciarse aceptando o rechazando la
declaración (no puede modificar). Si no emite pronunciamiento dentro del plazo,
se entiende que aprueba la declaración.
1.2.3. El Presidente de la República puede aplicarlo mientras se pronuncia el Congreso.
En este caso, sólo puede restringir el derecho de reunión. Las medidas que
adopte son revisables por los Tribunales de Justicia y no se aplica a regla del
artículo 45, Constitución.

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1.2.4. Dura por 15 días. Se puede solicitar prórroga.
1.3. Las Facultades que se confieren al Presidente de la República en virtud de este

Estado de Excepción Constitucional (artículo 43, inciso 2º, Constitución), son las
siguientes:
1.3.1. Restringir la libertad de locomoción.
1.3.2. Arrestar a las personas en sus moradas o en lugares que la ley determine y no
sean cárceles, ni estén destinados a la detención de reos comunes.
1.3.3. Suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.
2. Las reglas a este respecto están establecidas en la Constitución y son del siguiente
tenor:

“[…] el estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmoción
interior, lo declarará el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso
Nacional. La declaración deberá determinar las zonas afectadas por el estado de
excepción correspondiente.”

“El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco días contado desde la
fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de
[…] sitio a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la
proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se
pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición del
Presidente.”

“Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado […] de
sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero
en este último estado sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión.
Las medidas que adopte el Presidente de la República en tanto no se reúna el
Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia,
sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo 45.”

“La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse por un plazo de
quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República solicite su
prórroga […].

“Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República podrá
restringir la libertad de locomoción y arrestar a personas en sus propias moradas
o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la
detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el
ejercicio del derecho de reunión”.

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3. La Reforma 2005 redujo las atribuciones del Presidente de la República, así como
la duración de este Estado de Excepción Constitucional. También eliminó la facultad del
Congreso de dejarlo sin efecto en cualquier tiempo.
IV. El Estado de Emergencia.

los siguientes:
1.1. Causal habilitante: Grave alteración del orden público o grave daño para la
seguridad de la Nación (artículo 42, inciso 1º, Constitución). Se ha dicho que hay un
defecto de redacción en el inciso 1º del artículo 39, Constitución, pues se usa el nombre
del estado de excepción constitucional y no la causal.
1.2. Declaración: Presidente de la República solo (artículo 42, Constitución)

1.2.1. La primera declaración la hace el Presidente de la República solo.
1.2.2. Debe determinar las zonas afectadas.
1.2.3. Dura por hasta 15 días. Se puede prorrogar por igual período. Para sucesivas
prórrogas se requiere acuerdo del Congreso Nacional tramitado en la forma que
se establece para el Estado de Sitio y el Estado de Asamblea.
1.2.4. Declarado este estado de excepción constitucional, las zonas afectadas quedan
bajo dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el
1.2.5. El Presidente de la República está obligado a informar al Congreso las medidas
adoptadas en virtud de este estado de excepción constitucional.

Estado de Excepción Constitucional son las siguientes (artículo 43, inciso 4º,
Constitución)
1.3.2. Restringir la libertad de reunión (se ha dicho que aquí hay un defecto de
redacción, pues la Constitución lo designa como derecho).
tenor:
2.1. Artículo 42:

“Artículo 42. El estado de emergencia, en caso de grave alteración del
orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación, lo declarará el
Presidente de la República, determinando las zonas afectadas por dichas
circunstancias. El estado de emergencia no podrá extenderse por más de quince
días, sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda prorrogarlo por
igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el Presidente requerirá
siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en
la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40.

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Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la

dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente
de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción
con las atribuciones y deberes que la ley señale. El Presidente de la República
estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en
virtud del estado de emergencia.”

“Por la declaración del estado de emergencia, el Presidente de la
República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión.”
3. La Reforma 2005 redujo las atribuciones del Presidente de la República y la

duración que podía alcanzar este estado de excepción constitucional.
4. Se suele afirmar que la idea del Estado de Emergencia es tener una alternativa
menor (de menos impacto), que la que representa el Estado de Sitio, que permita
combatir o afrontar una suerte de subversión latente. Se asume, en este sentido, que
pueden existir casos que no justifiquen un Estado de Sitio, pero requieran al menos
algo más que la regulación normal.
V. El Estado de Catástrofe.

los siguientes:
1.1. Causal habilitante: Calamidad Pública.

1.1.1. Apunta a la idea de una desgracia grave, no requiere que la causa sea
necesariamente de la naturaleza (tal como en los casos de terremoto, inundación,
etc.).
1.1.2. Así se dejó constancia por la Comisión Ortúzar que:
“[…] hay o puede haber calamidad pública cuando, por efectos de
acciones humanas, de la naturaleza o de desequilibrios económicos o
ecológicos, se producen graves daños a la economía nacional o daños
significativos a personas o bienes en el territorio nacional.”
1.2. Declaración: Presidente de la República solo (artículo 41, Constitución)

1.2.1. Debe determinar la zona afectada.
1.2.2. No tiene plazo máximo (pareciera que se tiene que indicar un plazo al declararlo).
1.2.3. El Congreso Nacional puede dejarlo sin efecto si han transcurrido 180 días desde
la declaración del mismo y las razones que la motivaron hubieran cesado en
forma absoluta.
1.2.4. Para declararlo por un período superior a un año se requiere acuerdo del
Congreso, el que se tramita con las mismas normas que se aplican en el caso de
los Estados de Asamblea y De Sitio.

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1.2.5. Declarado que sea este estado de excepción constitucional, las zonas geográficas
afectadas quedan bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional
que designe el Presidente de la República.
1.2.6. El Presidente de la República está obligado a informar al Congreso las medidas
adoptadas en virtud de este estado de excepción constitucional.

estado de Excepción Constitucional son las siguientes (artículo 43, inciso 3º,
Constitución)
1.3.2. Restringir la libertad de reunión (se considera un defecto de redacción, pues la
Constitución lo denomina como derecho)
1.3.3. Disponer requisiciones de bienes.
1.3.4. Establecer limitaciones al derecho de propiedad.
1.3.5. Adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean
necesarias para el restablecimiento de la normalidad.
tenor:
2.1. Artículo 41:

“Artículo 41. El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo
declarará el Presidente de la República, determinando la zona afectada por la
misma.
El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso
Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de catástrofe. El
Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración transcurridos ciento
ochenta días desde ésta si las razones que la motivaron hubieran cesado en forma
absoluta. Con todo, el Presidente de la República sólo podrá declarar el estado de
catástrofe por un período superior a un año con acuerdo del Congreso Nacional.
El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del
artículo 40.
Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la
dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente
de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción
con las atribuciones y deberes que la ley señale.”

“Por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la República
podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo,
disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho
de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter
administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la
normalidad en la zona afectada.”

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3. La Reforma 2005 redujo las atribuciones que se otorgan al Presidente de la

República en virtud de este estado de excepción constitucional y facultó al Congreso
para dejarlo sin efecto.

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Clase 15. Gobierno y Administración Interior.
I. Los Ministros de Estado.
1. Tal como se ha explicado, el titular del Poder Ejecutivo es el Presidente de la

República, pero él no desarrolla sus funciones solo (no sería posible que lo hiciera), sino
que cuenta con un equipo que lo apoya. Sus primeros colaboradores son los
denominados Ministros (o Secretarios) de Estado.
1.1. Según se ha dicho, la Constitución empleó la expresión colaboradores para

destacar que se trataba de más que simples secretarios o asistentes (en el sentido de
subordinados encargados de cumplir órdenes), sino de personas cercanas y
comprometidas con la tarea y la visión presidencial. Por eso se los define como
colaboradores directos e inmediatos.
1.2. El número, organización y orden de precedencia de los ministerios (a cuya

cabeza está el respectivo Ministro de Estado), es materia de ley. El cuerpo normativo
correspondiente es el Decreto con Fuerza de Ley 7912, del Ministerio del Interior, de
1927.1
1.3. La Constitución faculta al Presidente de la República para encomendar a uno o

más ministros la coordinación de los demás. No es propiamente un Jefe de Gobierno,
pues no tiene atribuciones ni responsabilidad especial. Sin necesidad de esta norma la
tarea la ha ejercido tradicionalmente el Ministro del Interior. Un punto relevante en este
sentido, según se ha insistido, es que la propia Constitución define la relación del
ministro como directa e inmediata según se ha dicho, por lo que, en principio, la lógica
es que todos y cada uno de los ministros tienen acceso directo al Presidente de la
República.
1.4. La Constitución también se faculta al Presidente de la Republica para

encomendar a uno o más ministros la coordinación con el Congreso. Quien asume
habitualmente este rol es el Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la
República.
1La precedencia legal de los ministerios, según la norma actualmente vigente, es la siguiente: i) Interior y
Seguridad Pública, ii) Relaciones Exteriores, iii) Defensa Nacional, iv) Hacienda, v) Secretaría General de la
Presidencia de la República, vi) Secretaría General de Gobierno, vii) Economía, Fomento y Turismo, viii)
Desarrollo Social, ix) Educación, x) Justicia, xi) Trabajo y Previsión Social, xii) Obras Públicas, xiii) Salud,
xiv) Vivienda y Urbanismo, xv) Agricultura, xvi) Minería, xvii) Transportes y Telecomunicaciones, xviii)
Bienes Nacionales, xix) Energía, y xx) Medio Ambiente.

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1.5. Según se ha dicho, el Constituyente no quiso ir mucho más allá en el estatuto

constitucional de los Ministros de Estado para evitar que el régimen degenerase hacia
un esquema de Parlamentarismo (por eso, por ejemplo, no se incluyó la figura del
ministro sin cartera).
1.6. Las reglas fundamentales a este respecto constan en el artículo 33, Constitución,
“Artículo 33. Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e
inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y la administración del
Estado.
La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como
también el orden de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la
coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las
relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”.
2. El estatuto fundamental de los Ministros de Estado se encuentra consagrado

en la propia Constitución.
2.1. Se indica expresamente que se trata de funcionarios de exclusiva confianza del

Presidente de la República, no obstante lo cual, ellos deben cumplir algunos requisitos
para ser nombrados en el cargo: i) tener la nacionalidad chilena, ii) haber cumplido 21
años de edad (antes esa era la mayoría de edad, por lo tanto, la barrera para alcanzar la
plena responsabilidad legal), iii) cumplir los requisitos generales de ingreso a la
administración pública.2
2.2. Los Ministros de Estado son responsables políticamente.

2.2.1. Responden individualmente por todo lo que firmen.
2Están establecidos en la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, cuyo artículo 11 dispone que: “para
ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser ciudadano; No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a
hacer el nombramiento, podrá designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean
conocimientos científicos o de carácter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la
autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para
el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante.
En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos.
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere precedente;
c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo;
d) Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico
que por la naturaleza del empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación
deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la
fecha de expiración de funciones, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado o
procesado por crimen o simple delito.”

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2.2.2. Responden solidariamente de lo que suscriban o acuerden con otros Ministros

de Estado.
2.2.3. Pueden ser acusados constitucionalmente (y, por ende, destituidos por el
Congreso en Juicio Político).
2.3. Los Ministros de Estado representan al Presidente de la República en la

tramitación de las leyes (ese tema se abordó al tratar de las facultades del Presidente de la
República y se volverá a analizar al estudiar el funcionamiento del Congreso y, en
particular, el proceso de formación de la ley).
2.4. La Reforma 2005 agregó la obligación de los Ministros de Estado en orden a

concurrir a las sesiones de cualquiera de las cámaras que se convoque para informarse de
materias propias de la respectiva Secretaría de Estado.
2.4.1. Se incorporó como una forma de aumentar las capacidades de control y
fiscalización del Congreso (se une al mecanismo de citación formal que se verá
más adelante al estudiar las atribuciones de fiscalización de la Cámara de
Diputados)
2.4.2. Se ha dicho que esta modificación tiene dos inconvenientes: i) incorpora a
nuestro orden institucional mecanismos que son más propios del régimen
parlamentario, lo que puede generar distorsiones en el mismo, y ii) puede
utilizarse con fines de obstaculizar la tarea gubernativa.
2.4.3. Ha sido defendida, no obstante, en la lógica de mejorar las atribuciones del
Congreso, para permitir que éste (en concreto la Cámara de Diputados), pueda
desarrollar de mejor manera su función fiscalizadora.
2.5. Las reglas que se han expuesto están contenidas en los artículos 34, 36 y 37 de la
Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:
“Artículo 34. Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener
cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso
a la Administración Pública.
En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o
cuando por otra causa se produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la
forma que establezca la ley.”
“Artículo 36. Los Ministros serán responsables individualmente de los
actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los
otros Ministros.”
“Artículo 37. Los Ministros podrán, cuando lo estimaren conveniente,
asistir a las sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en
sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a
voto. Durante la votación podrán, sin embargo, rectificar los conceptos emitidos
por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto.
Sin perjuicio de lo anterior, los Ministros deberán concurrir personalmente
a las sesiones especiales que la Cámara de Diputados o el Senado convoquen
para informarse sobre asuntos que, perteneciendo al ámbito de atribuciones de
las correspondientes Secretarías de Estado, acuerden tratar.”

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II. La Administración Pública.
1. Como parte de su rol institucional, el Presidente de la República es la cabeza de

la Administración Pública. Con esta denominación se alude a la estructura de medios
con que cuenta el Presidente de la República para cumplir con sus tareas de Gobierno y
Administración.
1.1. Habitualmente se entiende que con esta denominación se alude al conjunto de

funcionarios públicos con que cuenta el país.
1.2. Se suele decir que, en rigor, hay que excluir de este grupo a todos los
funcionarios que pertenecen a poderes independientes (Legislativo y Judicial), así como a
aquellos que forman parte de órganos autónomos (por ejemplo, Banco Central y
Tribunal Constitucional).
1.3. De ahí, se ha dicho, que algunos autores aludan a sector público, cuando
quieren referirse a todas las personas que desempeñan tareas o cargos en órganos del
Estado, independientemente de su denominación o dependencia.
2. En general se suele afirmar que el diseño de las reglas que rigen y del modo en
que se organiza la Administración Pública, debe considerar diversas perspectivas.
2.1. Desde una perspectiva de gestión se ha sostenido que es necesario que el

sistema sea capaz de atraer y conservar capital humano, especialmente para el
desempeño de las tareas más sensibles para la sociedad.
2.2. Desde una perspectiva política se ha sostenido que es necesario que el

Presidente de la República tenga el espacio suficiente como para poder nombrar a
personas de su confianza (y que compartan su visión política), en los cargos más
relevantes o críticos para su gestión.
2.3. Desde una perspectiva institucional se ha sostenido que es necesario que el

sistema garantice la estabilidad de los funcionarios, pues muchas de las tareas que
aborda esta estructura trascienden un determinado Gobierno y tienen un carácter que
podría considerarse más permanente.
2.4. Desde una perspectiva de control del poder se ha sostenido que es necesario
evitar la politización de la estructura, para impedir que ella funcione más siguiendo
directrices político – partidistas, que orientada por el Bien Común. En este sentido, el
análisis desde la lógica del Public Choice ha insistido en la importancia de evitar que la
elección presidencial sea vista como la oportunidad de ganar un gran premio en términos
de cupos o posiciones.
2.5. Desde una perspectiva de equilibrio fiscal se ha sostenido que es necesario

controlar adecuadamente el gasto (y por ende, el tamaño) en esta estructura para evitar
desequilibrios y eventuales crisis.

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3. El esquema que empleó Chile durante el siglo XX supuso dividir los cargos que
integran la estructura en dos grupos principales.
3.1. Por un lado, los cargos de exclusiva confianza, que son menos en número,
están asociados a las posiciones más altas (y, por ende, a mejores rentas), y son de
designación (y remoción), libre por parte del Presidente de la República.
3.2. Por otro, los que no son de exclusiva confianza, que representan la mayor
parte del total, están asociados al resto de las posiciones del sistema y tienen un
mecanismo de nombramiento, ascenso y remoción regulado (con un muy fuerte
componente de estabilidad en el empleo).
3.3. A lo anterior se debe agregar la existencia de un esquema rígido de

remuneraciones (en función de grados asignados a los distintos cargos), configurado a
través de la llamada Escala Unica de Sueldos.
4. El sistema tuvo una grave crisis durante el gobierno del ex – Presidente Lagos,
cuando se descubrieron operaciones orientadas a financiar indebidamente a funcionarios
públicos, en algunos casos triangulando fondos privados, en otros desviando recursos
públicos.
4.1. La situación suponía un grave atentado a la regulación vigente. Se justificó

alegando que las remuneraciones del sector público eran demasiado bajas en los cargos
relevantes y que eso se podría traducir muy fácilmente en corrupción, por lo que había
sido preferible tratar de mejorar las rentas.
4.2. El temor que existía era que, finalmente, se mejorasen las rentas de la Escala
Unica (cambiando la ley), y que los cargos beneficiados fueran llenados sólo con
criterios políticos.
5. El equilibrio se intentó buscar a través de la Ley 19.882 que en el año 2003, dio
origen al Sistema de Alta Dirección Pública.
5.1. El nuevo sistema se tradujo en cambiar el régimen de una parte importante de

quienes habían sido funcionarios de exclusiva confianza, tomando principalmente a los
dos primeros niveles jerárquicos de los servicios públicos, y cuya función predominante
sea ejecución de políticas públicas y prestación de servicios directamente a la
comunidad.
5.2. Esos funcionarios fueron denominados “altos directivos públicos”, y se

estableció un mecanismo especial para su designación, que supone la generación de
propuestas al Presidente de la República por un ente independiente, denominado
Consejo de la Alta Dirección Pública.
5.3. La lógica del sistema es que en la medida que la propuesta del Consejo de la
Alta Dirección Pública se basa en criterios técnicos, las opciones de selección del

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Presidente de la República quedan enmarcadas en ese criterio (lo que apunta a mejorar el
profesionalismo del sistema), sin que se niegue la potestad presidencial final respecto del
nombramiento.
5.3.1. Las críticas al sistema se han centrado en que el Presidente de la República
puede pedir la renuncia al directivo que se ha designado por el sistema e iniciar
nuevos procesos de designación para un reemplazante (lo que genera un
incentivo a hacerlo, precisamente al producirse un cambio de gobierno).
5.3.2. Además, se ha dicho, si bien el Presidente de la República debe esperar la
propuesta del Consejo para poder nombrar en propiedad (y eligiendo de entre
quienes se incluyen en la propuesta), tiene una facultad para nombrar
interinamente (en calidad de transitorio, por ende), lo que, según algunos,
beneficia a esa persona respecto del resto de interesados en el proceso de
selección por el Consejo, y luego por el propio Presidente de la República.
6. Sin perjuicio de las críticas anotadas (y de otras), la evaluación general del nuevo
sistema ha sido positiva, tanto por el efecto directo respecto de los cargos que están
sujetos a su intervención, como por un cierto efecto demostración respecto de otras
prácticas en general. Además, se ha solido destacar que representa un claro avance
respecto de la situación existente en el pasado en la materia.
7. La norma constitucional más importante en esta materia está contenida en el

inciso 1º del artículo 38, Constitución, que dispone:
“Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deberá fundarse, y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes.”
7.1. El Constituyente, se ha dicho, parece querer combinar el respecto al carácter

técnico del servicio público, con el respeto a lo que suele denominarse carrera
funcionaria (la idea de un esquema rígido y pre – diseñado en el cual se va progresando
a lo largo del tiempo).
7.2. Si bien se suele sostener que hay razones que justifican su mantención en ciertas
áreas (atendida la naturaleza de las mismas), por ejemplo, el Poder Judicial o las Fuerzas
Armadas, también existe evidencia en orden a que no constituye un buen sistema de
administración, ni tiende a generar los incentivos adecuados. De ahí que se la trate,
cuando menos, de corregir o ajustar.
III. La Responsabilidad de la Administración.
1. La Constitución se refiere expresamente, además, a un tema muy importante en

relación a la Administración del Estado, cual es el relativo a su responsabilidad frente a
los administrados, es decir, frente a las personas que constituyen la sociedad. Se establece
constitucionalmente que el órgano público responde por el hecho de sus funcionarios.

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2. Se ha afirmado que, en este caso, se ha buscado una aplicación de la regla general

de responsabilidad civil extracontractual por el hecho de tercero al ámbito de la
actuación de la administración.
2.1. Es decir, así como en el ámbito privado el empleador responde en calidad de

tercero civilmente responsable por el hecho de sus agentes dependientes que pueda
haber afectado a otras personas, en este caso, el ente público (y, en último término, el
Estado), pasa a ocupar el lugar de tercero civilmente responsable por la actuación de
los funcionarios públicos.
2.2. Cabe tener presente, en este sentido, que según se suele señalar, las normas
relativas a la responsabilidad del Estado, se desarrollaron en el pasado también como
una forma de compensar la imposibilidad de perseguir la responsabilidad de aquél que
estaba a su cabeza (el Rey). Era una forma de reparar a los súbditos (las personas), sin
tener que afectar o poner en riesgo la inmunidad del monarca.
3. La disposición actual a la que se ha hecho referencia, tiene su origen en la

Constitución de 1925.
3.1. En dicha Carta se entregaba la competencia en esta clase de asuntos a los

llamados tribunales contencioso – administrativos (ello porque se siguió el modelo
que supone crear tribunales especiales dedicados sólo a esta discusión entre particulares
y la administración), y no a los tribunales ordinarios.
3.2. El problema fue que los tribunales contencioso – administrativos nunca

fueron formalmente creados, y, entonces, se produjo la discusión en orden a si los
tribunales ordinarios debían asumir dicha competencia (en virtud del principio de
inexcusabilidad, y dada la facultad jurisdiccional general de los Tribunales de
Justicia), o si los tribunales ordinarios debían declararse incompetentes aunque eso
significara que nadie juzgara dichos temas.
4. En el texto original de la Constitución de 1980 se volvió a hablar de tribunales

contencioso – administrativos, sin embargo la Reforma 1989, cambió la frase para
evitar que se produjera el mismo fenómeno que bajo el imperio de la Constitución de
1925. Así, el inciso 2º del artículo 38 de la Carta Fundamental dispone que.
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”
IV. Gobierno Interior.
1. La Constitución dedica un capítulo completo (el Capítulo XIV. “Gobierno y

Administración Interior del Estado”), a este tema. Se ha dicho que su formulación
deja de manifiesto la lógica, según algunos propia de un estado unitario, según otros,

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propia de un estado fuertemente centralizado, de un esquema constituido “desde arriba

hacia abajo”.
2. La Constitución comienza por establecer ciertos criterios básicos.
2.1. Desde la perspectiva territorial se determina qué corresponde a gobierno y

administración y qué corresponde sólo a administración.
2.1.1. Para efectos del gobierno y la administración interior, el territorio se divide en
regiones, y las regiones se dividen en provincias.
2.1.2. Para efectos de la administración local, las provincias se dividen en comunas.
2.2. Desde la perspectiva de la regulación se establece (atendida la importancia del

tema para el funcionamiento del país), que son materia de ley orgánica constitucional:
2.2.1. La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas.
2.2.2. La modificación de los límites de regiones, provincias y comunas.
2.2.3. La fijación de las capitales de regiones y provincias.
2.3. El tema está tratado en el artículo 110 de la Carta Fundamental que es del
siguiente tenor:
“Artículo 110. Para el gobierno y administración interior del Estado, el
territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los
efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas.
La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y
comunas; la modificación de sus límites, así como la fijación de las capitales de
las regiones y provincias, serán materia de ley orgánica constitucional.”
3. A nivel regional, la Constitución distingue entre la función de gobierno, que le

corresponde al Intendente, y la función de administración, que le corresponde al
Gobierno Regional.
3.1. El rol que cabe al Intendente, así como su carácter de funcionario de exclusiva
confianza del Presidente de la República (en la lógica de que es la autoridad que da
continuidad nacional al Ejecutivo), están establecidas en el inciso 1º del artículo 111 de la
Carta Fundamental, que señala expresamente que el “gobierno de cada región reside
en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la
República.” Más adelante, el mismo inciso 1º del señalado artículo 111 preceptúa que el
Intendente es el “representante natural e inmediato” del Presidente de la República,
en el “territorio de su jurisdicción”.
3.2. La naturaleza y el rol que cabe al Gobierno Regional son abordados primero en
el inciso 2º del artículo 111 de la Carta Fundamental donde se señala que a él
corresponde “la administración superior de cada región”, y que él tiene por objeto
“el desarrollo social, cultural y económico de la región”. Luego, el inciso 3º del
señalado artículo 111, dispone que el Gobierno Regional estará “constituido por el
Intendente y el Consejo Regional”, y que para el “ejercicio de sus funciones”
gozará de “personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio”.

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3.3. Más adelante, en el inciso 1º del artículo 113 de la Carta Fundamental, se define
al Consejo Regional como “un órgano de carácter normativo, resolutivo y
fiscalizador”, que estará “encargado de hacer efectiva la participación de la
ciudadanía regional”. En el inciso 2º del mismo artículo se indica que él estará
“integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa”.
3.4. La Constitución establece, además, en el inciso 1º del artículo 115, que en materia
de gobierno y administración interior del Estado ha de observarse “como
principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo”.
4. A nivel provincial, la Carta Fundamental establece la existencia de una

gobernación, la que, según se determina en el inciso 1º del artículo 116, “será un
órgano territorialmente desconcentrado del intendente” y estará a cargo de un
“gobernador”, quien será “nombrado y removido libremente por el Presidente de
la República”.
4.1. La tarea central del gobernador se define como “ejercer, de acuerdo a las
instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos
existentes en la provincia” (artículo 116, inciso 2º).
4.2. Según se establece en el inciso 2º del mencionado artículo 116 de la Carta

Fundamental, “la ley determinará las atribuciones que podrá delegarle el
intendente y las demás que le corresponden” al gobernador.
5. A nivel comunal la Carta Fundamental reconoce, según se dijo, sólo funciones de

administración (no de gobierno), y establece las reglas centrales.
5.1. La administración local de cada comuna o agrupación de ellas corresponde a

una municipalidad, la que está constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad,
y por el concejo (artículo 118, inciso 1º, Constitución)
5.2. Las municipalidades son “corporaciones autónomas de derecho público,

con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de la comuna” (artículo 118, inciso 4º, Constitución)
5.3. Cada municipalidad tendrá un “concejo integrado por concejales elegidos

por sufragio universal” (artículo 119, inciso 1º, Constitución), que es un “órgano
encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local”, que ejercerá
“funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras” y otras que se le encomienden
de conformidad a la ley (artículo 119, inciso 2º, Constitución)
6. La Constitución establece reglas respecto de los cargos a que se ha hecho alusión.
6.1. Para ser intendente, gobernador, consejero regional, alcalde o concejal, se

requiere (artículo 124, inciso 1º, Constitución):

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6.1.1. Ser ciudadano con derecho a sufragio.

6.1.2. Tener los demás requisitos de idoneidad que señale la ley
6.1.3. Residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a la
designación o elección.
6.2. Los cargos de intendente, gobernador, consejero regional, alcalde y concejal

son incompatibles entre sí (artículo 124, inciso 2º, Constitución).
6.3. Los cargos de intendente, gobernador o presidente del Consejo Regional

gozan de fuero. Así, el artículo 124 de la Carta Fundamental, en sus incisos 3º a 5º
establece que:
“Ningún intendente, gobernador o presidente del consejo regional, desde
el día de su designación o elección, según el caso, puede ser acusado o privado
de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la
jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a la formación de causa. De esta resolución podrá
apelarse ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algún intendente, gobernador o presidente de
consejo regional por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición
del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente.
El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a
formación de causa, queda el intendente, gobernador o presidente del consejo
regional imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.”
7. La Reforma 2007, incorporó a la institucionalidad el esquema de los llamados

“territorios especiales”. En el caso chileno, se trata de Isla de Pascua y del
Archipiélago Juan Fernández.
7.1. La lógica, según se ha dicho, detrás de esto radica en abrir la posibilidad de

contar con regulación especial, tanto en la administración como en otros temas (por
ejemplo, viajes, actividad comercial, etc.) en ciertas zonas que presentan realidad
especiales. El modelo que se suele invocar al efecto es el de las Islas Galápagos.
7.2. Las principales críticas apuntan a que se trata de una afectación de la regla central
que apunta a la existencia de un solo ordenamiento y se terminan estableciendo formas
de discriminación e intervención del Estado.
7.3. Las reglas están establecidas en el artículo 126 bis de la Carta Fundamental que es
“Artículo 126 bis. Son territorios especiales los correspondientes a Isla
de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de
estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes
orgánicas constitucionales respectivas.
Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier
lugar de la República, garantizados en el numeral 7º del artículo 19, se ejercerán

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en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen
su ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado.”
8. Las normas que complementan las disposiciones constitucionales en esta materia

se encuentran principalmente en las siguientes leyes:
8.1. Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración

Regional.
8.2. Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

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Cuarta Unidad. “Congreso Nacional y Formación de la Ley”
Clase 16. Congreso Nacional (Primera Parte)
I. Normas Generales.
1. El Capítulo V de la Constitución emplea como título la referencia al Congreso

Nacional. Según consta en los antecedentes de la discusión en la Comisión Ortúzar, no
se quiso emplear la expresión Poder Legislativo, por dos razones: i) porque el proceso
legislativo involucra tanto al Presidente de la República como al Congreso Nacional (así
fue planteado, de hecho, por el Presidente Alessandri Palma al discutir la Constitución de
1925), y ii) porque la Comisión Ortúzar estimó que, si se hablaba de poderes en la Carta
Fundamental, podía subentenderse una cierta subordinación del Ejecutivo (Gobierno), al
Legislativo y eso era, precisamente, lo que no se quería (el objetivo declarado era,
precisamente el opuesto: reforzar al Presidente de la República)
2. La idea de Congreso (también llamado Parlamento), según suele destacar la

doctrina, es la de reunión o grupo de personas.
2.1. Inicialmente fue entendido como un órgano de representación de la sociedad (o

de una parte de ella), encargado principalmente del control del monarca en sus decisiones
más sensibles.
2.2. Las atribuciones legislativas (tal como se las denomina hoy día), que inicialmente
recibió tuvieron que ver, según se ha destacado, precisamente con la posibilidad de cumplir
ese rol de control (el monarca requería de la aprobación del Congreso para la decisión que
interesaba controlar, pues ella debía adoptarse a través de una ley que dicho órgano debía
votar)
2.3. Se suele sostener que no fue sino hasta la expansión de las ideas de Rousseau, que
el Congreso pasó a ser entendido como el lugar donde se expresa de la mejor manera la
voluntad general, por ende, el querer del soberano, y, por tanto, el lugar donde deben
ser hechas las leyes.
2.4. Se ha afirmado que a partir de una cierta popularización de esas ideas, unida a los
planteamientos de Montesquieu en orden a la importancia de la separación de los
poderes, el Congreso fue reforzando su rol e importancia institucional.
3. La Constitución optó por la forma de Congreso Bicameral (es decir, uno que
está compuesto por dos cámaras distintas). Una es la que se suele denominar “cámara
baja” que tiene un número mayor de integrantes (llamada entre nosotros Cámara de
Diputados), y otra es la que se suele denominar “cámara alta” y que tiene un número
menor de integrantes (llamada entre nosotros Senado) Se suele afirmar que esta decisión
estuvo influida por los siguientes argumentos principales.

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3.1. La consideración de la tradición constitucional chilena en esta materia, pues el

Congreso ha sido bicameral en nuestro orden institucional desde la Constitución de 1822.
3.2. La apreciación del bicameralismo como un esquema que permite equilibrar la

modernidad y el empuje o ímpetu (asociados habitualmente a la cámara baja), con la
tradición y la mesura (asociados habitualmente a la cámara alta)
3.3. La consideración del bicameralismo como un esquema que permite evitar (o,
cuando menos reducir), el riesgo de despotismo parlamentario, pues opera como un
control interno que, en cierta medida, contrapesa el riesgo propio de todo órgano colectivo
de diluir la responsabilidad, y por ende, favorecer los planteamientos extremos.
3.4. El entendimiento del bicameralismo como un esquema que tiende a operar como
un freno a la legislación irreflexiva por el efecto de la doble revisión de los proyectos y
los mecanismos de equilibrio entre cámaras.
3.5. La consideración del bicameralismo como favorable a la moderación de los

conflictos con el Presidente de la República.
3.6. La regla constitucional en la materia se contiene en el artículo 46 de la Carta

Fundamental que dispone:
“Artículo 46. El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cámara
de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes en
conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella
establece.”
4. No obstante que la lógica de los sistemas bicamerales apunta a que existan

diferencias entre ambas cámaras (de manera que ellas no representen una mera
duplicación, sino entidades distintas y complementarias), tales diferencias no alcanzan en
nuestro sistema a las atribuciones legislativas, las que se confieren a ambas cámaras,
sino que se refieren (según se verá más adelante), a otros temas.
4.1. Es por ello que la Carta Fundamental señala expresamente que los parlamentarios
de ambas cámaras (al igual que el Presidente de la República), tienen iniciativa (es decir,
pueden presentar proyectos de ley).
4.2. En este sentido, se pone un tope a las firmas de los parlamentarios que presentan
un proyecto de ley (no más de 10 diputados, ni más de 5 senadores), con el objeto de evitar
que la respectiva iniciativa pueda aparecer como discutida y aprobada de antemano (por
ejemplo, si fuera firmada por la mayoría absoluta de la respectiva cámara al momento de
ser presentada), lo que supondría un cierto desconocimiento de las atribuciones del
Congreso Nacional (es fundamental en este orden de ideas, ha dicho la doctrina, que la
discusión legislativa tenga lugar en el Congreso)
4.3. La disposición constitucional pertinente, el artículo 65, inciso 1º de la Constitución,


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“Las leyes pueden tener origen en la Cámara de Diputados o en el Senado,

por mensaje que dirija el Presidente de la República o por moción de cualquiera
de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de diez diputados
ni por más de cinco senadores.”
5. Tal como se dijo más arriba, existen diferencias relevantes entre ambas cámaras
del Congreso, que no se refieren a las atribuciones legislativas, siendo algunas de las más
relevantes según la doctrina, las que se exponen a continuación
6. Número de miembros. La Cámara de Diputados está compuesta por 155

diputados1 y el Senado por 50 senadores.2 Este fue un tema que originalmente la
Constitución trató específicamente (fue la primera Carta en hacerlo en la historia
constitucional de Chile), pero que en la actualidad está entregado a la Ley Orgánica
Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios.
6.1. En el caso de la Cámara de Diputados, el texto original de la Constitución

señalaba que ella estaba compuesta por 120 miembros. Por su parte, la antes aludida Ley
N° 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, señalaba
que cada uno de los 60 distritos electorales que ella establecía elegiría a 2 diputados. Se
consagraba así, el denominado Sistema Binominal.
6.2. En la Reforma Constitucional de 2014 se eliminó la referencia al número de

diputados de la Constitución.
6.2.1. La disposición constitucional vigente señala que los diputados serán elegidos en
votación directa por distritos electorales.
6.2.2. Se entregó a la LOC sobre Votaciones Populares y Escrutinios la determinación
del número de diputados, de los distritos y de la forma de elección.
6.2.3. Se estableció que la modificación de la LOC sobre Votaciones Populares y
Escrutinios en lo que se refiere a número de diputados, distritos y forma de
elección, requiere de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio
(es decir, el quórum básico de reforma constitucional). Esta regla especial se había
establecido en la Reforma Constitucional de 2005 respecto del Senado. En la
Reforma Constitucional de 2014 se agregó a la Cámara de Diputados. La regla está
contenida en la Disposición 13ª Transitoria.
6.3. El número actualmente vigente de 155 diputados, así como la determinación de

los 28 distritos electorales en virtud de los cuales ellos se eligen, fue establecida en 2015
por la Ley N° 20.840 que modificó la Ley N° 18.700, en concreto, sus artículos 178 y 179.
1El número de integrantes de la Cámara de Diputados se aplicará por primera vez en la elección de 2017.
2El número de integrantes del Senado está establecido en la actualidad en el artículo 180 de la Ley N° 18.700,
Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, cuyo texto fue fijado por la Ley N°
20.840. De acuerdo a lo establecido en el artículo 24 Transitorio de la antes señalada Ley N° 18.700, en las
elecciones de 2017, sólo se aplicará respecto de las circunscripciones que corresponden a regiones de número
impar. Se aplicará respecto de las circunscripciones que corresponden a regiones de número par y a la región
metropolitana en las elecciones del año 2021.

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El número de diputados que se elige por cada distrito es distinto, y va desde 3 hasta 8. Se
aplica un sistema proporcional.
6.4. Se estableció (artículo 179 bis de la Ley N° 18.700), que el Consejo Directivo del
Servicio Electoral actualizará cada 10 años la distribución de los 155 escaños entre los 28
distritos atendiendo a la distribución de la población en el país.
6.5. En el caso del Senado, el texto original de la Constitución de 1980 establecía que
él estaría compuesto por 26 integrantes elegidos por votación popular (2 por cada una de
las entonces 13 regiones del país), y por integrantes no elegidos por votación popular.
Algunos de ellos tenían el carácter de senador por derecho propio (se trataba de los ex –
Presidentes de la República) y de otros eran designados por otras autoridades de rango
constitucional.3 Según se ha afirmado, la razón que tuvo el Constituyente para
incorporarlos estuvo en la intención de generar un compensador a los partidos y al
esquema estrictamente político, incorporando al Senado a personas que venían de haber
desempeñado cargos altos en instituciones muy importantes y que contaban con una
experiencia muy importante en áreas relevantes del quehacer nacional.
6.6. Esta forma de integración fue criticada desde la entrada en vigencia de la

Constitución de 1980. De hecho, una primera modificación a la integración del Senado
fue parte de la Reforma Constitucional de 1989, y consistió en aumentar el número de
senadores elegidos por votación popular a 38, para lo cual se incorporaron 6 nuevas
circunscripciones que elegían dos senadores cada una. Si bien ello representaba romper
el equilibrio entre las regiones (pues algunas de ellas correspondían a dos circunscripciones
y, por ende, elegían en total a 4 senadores, mientras que otras correspondían a una
circunscripción y elegían, por ende, en total a 2 senadores), se dio como argumento a favor
de la modificación el interés de aumentar el peso relativo de los senadores elegidos por
votación popular en relación a los senadores no elegidos por votación popular.
6.7. A la larga se terminó por estimar mayoritariamente que, salvo excepciones, en

general los senadores no elegidos por votación popular no habían cumplido un rol de
senadores no – político partidistas (con lo cual el objetivo perseguido con la incorporación
de la institución no se cumplía), por lo que no se justificaba mantener un esquema que se
estimaba poco compatible con la lógica democrática. De ahí que ellos fueron eliminados
de la Constitución en la mencionada Reforma Constitucional de 2005. Así, el Senado
quedó integrado por 38 miembros, elegidos todos por votación popular en función de 19
circunscripciones senatoriales y mediante el Sistema Electoral Binominal.
6.8. Sin perjuicio de lo señalado, se suele afirmar que la Reforma Constitucional de

2005 avanzó hacia la modificación del sistema en la medida que eliminó de la Constitución
3Se trataba de: (i) 2 ex – Ministros de la Corte Suprema, designados por ésta, (ii) 1 ex – Contralor General
de la República, designado por la Corte Suprema, (iii) 1 ex – Ministro de Estado, designado por el Presidente
de la República, (iv) 1 ex – Rector de Universidad, designado por el Presidente de la República, y (v) 1 ex –
Comandante en Jefe del Ejército, 1 ex – Comandante en Jefe de la Armada, 1 ex – Comandante en Jefe de
la Fuerza Aérea y 1 ex – General Director de Carabineros, designados por el Consejo de Seguridad Nacional.

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el señalamiento expreso de que cada circunscripción senatorial elige 2 senadores (esto es,
según se solía afirmar, la consagración constitucional del sistema electoral binominal),
trasladando el tema a la ya mencionada Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional de
Votaciones Populares, pero con salvedad de que esa materia quedaba sujeta a un quórum
de tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio (así quedó establecido, según
ya se dijo, en la Disposición Decimotercera Transitoria de la Constitución)
6.9. En el año 2015, y mediante la Ley N° 20.840 que modificó la Ley N° 18.700, se
estableció que el Senado estará compuesto de 50 miembros elegidos por 15
circunscripciones senatoriales que corresponderán a cada una de las regiones del país y
que elegirán entre 2 y 5 senadores cada una de ellas (artículo 180), aplicándose un sistema
electoral proporcional.
6.10. En el caso de los diputados este tema se aborda en el inciso 1º del artículo 47 de
la Constitución, que es del siguiente tenor:
“La Cámara de Diputados está integrada por miembros elegidos en
votación directa por los distritos electorales. La ley orgánica constitucional
respectiva determinará el número de diputados, los distritos electorales y la forma
de su elección.”
6.11. En el caso de los senadores este tema se aborda en el inciso 1º del artículo 49 de
la Constitución, que es del siguiente tenor:
“El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por
circunscripciones senatoriales, en consideración a las regiones del país cada una
de las cuales constituirá, a lo menos, una circunscripción. La ley orgánica
constitucional respectiva determinará el número de Senadores, las
circunscripciones senatoriales y la forma de su elección.”
6.12. El texto del inciso 2º de la Disposición 13ª Transitoria de la Constitución, según

quedó después de la Reforma Constitucional de 2005, fue el siguiente:
“Las modificaciones a la referida Ley Orgánica sobre Votaciones Populares
y Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las circunscripciones
existentes y el sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres
quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.”
6.13. El texto del inciso 2º de la Disposición 13ª Transitoria de la Constitución, según

quedó después de la Reforma Constitucional de 2014, es el siguiente:
“Las modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios que digan relación con el número de senadores y
diputados, las circunscripciones y distritos existentes, y el sistema electoral
vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio.”
7. Base de Elección. La Cámara de Diputados emplea un criterio poblacional

(basado en el número de habitantes) a partir del cual se determinan la distribución de los
escaños entre los 28 distritos electorales. El Senado, en cambio, emplea un criterio

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geográfico (basado en la división en regiones), a partir del cual se determinan las 19

circunscripciones.
7.1. En el diseño original de la Constitución, según se indicó, la diferencia entre los dos
criterios era aún más notoria, pues se establecía que cada una de las regiones del país
constituiría una circunscripción. De esta forma, cada una de ella elegía dos senadores,
generando un esquema de igualdad entre las regiones, similar al que se produce en el
Senado de los Estados Unidos. La Reforma Constitucional de 1989, según ya se dijo,
modificó ese criterio al establecer que en algunas regiones (aquellas con mayor población),
existirían dos circunscripciones.
7.2. Se ha señalado que la Reforma Constitucional de 1989 tuvo un objetivo distinto

en esta materia, pues la discusión que se había presentado apuntaba a la eliminación de
todos los senadores que no eran elegidos por votación popular (lo que, como se dijo,
finalmente se hizo en la Reforma Constitucional de 2005). Como no hubo acuerdo en
1989 para hacerlo, lo que sí se acordó fue aumentar el número de senadores electos por
votación popular, de manera de reducir el peso relativo de los otros.
7.3. Se ha afirmado que la situación actual tampoco supone recuperar del todo el
equilibrio entre regiones buscado en el diseño original de la Carta Fundamental, puesto
que si bien cada una de ellas corresponde a una circunscripción, el número de senadores
que eligen es distinto (va, según se dijo, entre 2 y 5).
8. Duración del Mandato. En el caso de la Cámara de Diputados se trata de un

período de 4 años, mientras que en el caso del Senado se trata de un período de 8 años.
En general, se suele entender que la cámara baja debe funcionar con períodos más cortos
que la cámara alta, pues atendido su carácter más “político” (según se suele afirmar), es
importante que pueda ajustarse con una mayor frecuencia a los eventuales cambios de
opinión en la sociedad.
9. Forma de Renovación. La Cámara de Diputados se renueva íntegramente cada

cuatro años, mientras que el Senado se renueva por mitades alternadamente cada 4 años.
9.1. La lógica que está detrás de este esquema, según afirma la doctrina, tiene que ver
con la idea (ya expuesta) de que la cámara baja debe estar más cerca de la realidad política
del país y de sus cambios (por ende debe cambiar entera para permitir el ajuste), mientras
que la cámara alta debe actuar como un compensador, más moderado y gradual en los
cambios (por ende, se renueva por mitades).
9.2. Parece importante tener presente que cuando este sistema se diseñó, en la
Constitución original, el período del Presidente de la República duraba 8 años. Así,
cada uno tenía una elección parlamentaria a la mitad de su período, la que se convertía en
una especie de test respecto de las políticas que venía aplicando. Al reducir el período
presidencial a 4 años, esa lógica se perdió.

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9.3. Este tema está tratado, junto con el abordado en el número anterior, en el inciso
2º del artículo 47 de la Constitución, que dispone:
“La Cámara de Diputados se renovará en su totalidad cada cuatro años.”
9.4. Este tema está tratado, junto con el abordado en el número anterior, en el inciso
2º del artículo 49 de la Constitución, que dispone:
“Los Senadores durarán ocho años en su cargo y se renovarán
alternadamente cada cuatro años, en la forma que determine la ley orgánica
constitucional respectiva.”
10. Edad para ser elegido. En la Cámara de Diputados se exige haber cumplido
21 años de edad. En el Senado se exige haber cumplido 35 años de edad (este requisito
fue modificado en la Reforma Constitucional de 2005, pues en la Constitución original se
exigía haber cumplido 40 años).
10.1. Tradicionalmente se ha entendido que el requisito de edad tiene que ver con el
perfil que, se asume, corresponde a cada una de las cámaras. Así, mientras para la cámara
baja se asume un perfil más político y, en cierta forma, combativo y, por ello, se admiten
personas más jóvenes; para la cámara alta se asume un perfil más moderado y prudente,
lo que se suele asociar a una cierta mayor edad.
10.2. Este punto está tratado, para los diputados en el artículo 48 de la Constitución, el
“Artículo 48. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con
derecho a sufragio, tener cumplidos veintiún años de edad, haber cursado la
enseñanza media o equivalente, y tener residencia en la región a que pertenezca el
distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años, contado
hacia atrás desde el día de la elección.”
10.3. Este punto está tratado para los senadores en el artículo 50 de la Constitución, el
“Artículo 50. Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con
derecho a sufragio, haber cursado la enseñanza media o equivalente y tener
cumplidos treinta y cinco años de edad el día de la elección.”
11. Residencia. Tal como se aprecia en el texto del artículo 48 de la Constitución que
se ha transcrito, los diputados deben cumplir con un requisito de residencia en la
respectiva región, que no se aplica a los senadores. Ello es efecto de la Reforma
Constitucional de 2005, que lo eliminó para los senadores.
11.1. La discusión central en esta materia ha estado dada entre quienes sostienen que
esta clase de requisitos de residencia es importante como una manera de garantizar la
vinculación efectiva de los candidatos con la zona a la que representan, y quienes sostienen
que ello es algo que deben decidir los votantes, y que el requisito sólo se traduce en una
barrera de entrada para nuevos candidatos.

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12. Materias de origen exclusivo. En la Cámara de Diputados han de tener su

origen (es decir, deben iniciar por esa cámara su tramitación), los proyectos que están
referidos a: i) tributos, ii) presupuesto y, iii) reclutamiento. En el Senado han de tener
su origen aquellos proyectos que están referidos a: i) amnistías, y ii) indultos generales.
12.1. El punto está tratado en el inciso 2º del artículo 65 de la Constitución, que es del
siguiente tenor:
“Las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean, sobre los
presupuestos de la Administración Pública y sobre reclutamiento, sólo pueden
tener origen en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistía y sobre indultos
generales sólo pueden tener origen en el Senado.”
13. Atribuciones exclusivas. Se trata de atribuciones, distintas de las legislativas, que

son de exclusividad de una de las cámaras. En el caso de la Cámara de Diputados, se
trata de aquellas que tienen un carácter más bien político. En el Senado se combinan
atribuciones de connotación política, con otras de carácter más bien institucional.
14. La Constitución aborda, además, algunos de los elementos básicos relacionados

con el funcionamiento del Congreso, entre los cuales destacan los que se exponen a
continuación.
15. Cada cámara es un cuerpo colegiado, cuya voluntad radica en la respectiva Sala.
Ambas cámaras forman el Congreso Nacional.
16. Las reuniones que celebra el Congreso Nacional reciben el nombre de sesiones.
El conjunto de sesiones de un mismo año recibe el nombre de Legislatura. El tiempo
por el que asume un parlamentario (4 u 8 años), recibe el nombre de Período Legislativo.
16.1. La instalación y duración anual del período de sesiones del Congreso, quedó
entregada a su LOC (Ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional), que
fija la instalación para el día 11 de Marzo.
16.2. La Reforma Constitucional de 2005 eliminó la distinción entre legislatura

ordinaria (la que iba entre el 21 de Mayo y el 18 de Septiembre), y legislatura
extraordinaria (fuera de ese período y convocada por el propio Congreso Nacional o por
el Presidente de la República)
16.3. En todo caso, el Congreso se entiende convocado de pleno derecho para conocer
de los estados de excepción.
16.4. La discusión que se ha dado a este respecto radica en si el Congreso requiere

funcionamiento permanente (como el Presidente de la República), o no. La división en
legislaturas se suele asociar a entender que no lo requiere.
16.5. Este tema es tratado por los incisos 1º y 2º del artículo 55 de la Constitución.

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“El Congreso Nacional se instalará e iniciará su período de sesiones en la

forma que determine su ley orgánica constitucional.
En todo caso, se entenderá siempre convocado de pleno derecho para
conocer de la declaración de estados de excepción constitucional.”
17. El quórum para entrar en sesión y para adoptar acuerdos en ambas cámaras es
de un tercio de sus miembros en ejercicio. Se ha dicho que esta regla busca equilibrar
representatividad (por eso se exige un mínimo), con protección de los derechos de la
minoría (por eso el mínimo no es muy alto), para evitar que a la mayoría le sea fácil
bloquear el funcionamiento simplemente no dando quorum. Este punto está tratado en el
inciso 1º del artículo 56 de la Constitución que es del siguiente tenor:
“La Cámara de Diputados y el Senado no podrán entrar en sesión ni adoptar
acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.”
18. Cada una de las cámaras establece, mediante su reglamento, la clausura del
debate por simple mayoría. Esta disposición es muy importante, pues evita que se pueda
estar discutiendo indefinidamente, simplemente para no votar algo que se puede (y no
quiere), perder. La clausura opera, precisamente, cerrando la discusión y obligando a
votar. Está tratado en el inciso 2º del artículo 56 de la Constitución, a saber
“Cada una de las Cámaras establecerá en su propio reglamento la clausura
del debate por simple mayoría.”
19. En su funcionamiento ordinario, cada una de las cámaras se divide a su vez en

comisiones temáticas para desarrollar su trabajo legislativo. En el caso del Senado están
integradas por 5 senadores, y en el caso de la Cámara de Diputados, por 13 diputados.
19.1. Cada comisión recibe los proyectos de ley según los respectivos temas, los analiza
y discute, y emite informes que se presentan a la Sala que los vota. Es sólo en la Sala
donde se genera la voluntad de la respectiva cámara.
19.2. Este mecanismo de comisiones también puede usarse para temas que no
corresponden a la labor legislativa. Así, por ejemplo, uno de los instrumentos que puede
utilizar la Cámara de Diputados para ejercer sus atribuciones fiscalizadoras (se
estudiará más adelante en detalle), es la creación de Comisiones Investigadoras.
20. El Congreso puede constituirse en Congreso Pleno, figura especial en que se

integran ambas cámaras (por la reunión de sus miembros), para formar un ente diverso de
cada una de ellas, que es presidido por el Presidente del Senado. Se constituye, por
ejemplo, para la Cuenta Presidencial del 21 de Mayo de cada año, y para la toma de
posesión del Presidente de la República.
21. De acuerdo a la Constitución, la ubicación del Congreso Nacional es materia de

ley. La innovación estuvo en permitir (se ha discutido si fue por la Carta Fundamental o
por su interpretación posterior), que él estuviera en una ciudad distinta de aquella en la
que está el Presidente de la República. Los partidarios de esta separación esgrimen que
ella favorece la regionalización. Los contrarios arguyen que sólo sirve para complicar la

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10
relación entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional. El punto está

tratado en el Nº 17 del artículo 63 de la Constitución, que dispone:
“Sólo son materias de ley:
17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República,
celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional.”
22. Las atribuciones y el funcionamiento del Congreso Nacional se regulan, según

se dijo, en una norma legal de rango orgánico constitucional (la Ley Nº 18.918, Orgánica
Constitucional del Congreso Nacional). Ello es complementado por las disposiciones
contenidas en el Reglamento de la Cámara de Diputados y en el Reglamento del
Senado.

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Clase 17. Congreso Nacional (Segunda Parte)
I. Normas Generales.
1. La Constitución establece que las elecciones de diputados y las elecciones

senadores se efectuarán conjuntamente. Esto significa que se vota el mismo día (y en
un mismo proceso), por los diputados y por los senadores (se usan cédulas y urnas
separadas). En el caso chileno, además, las elecciones de parlamentarios se efectúan
conjuntamente con las elecciones presidenciales.
1.1. La doctrina suele afirmar que a esta regla subyace la intención de evitar el efecto
de estar permanentemente en elecciones, pues ello se considera perjudicial para el
normal funcionamiento del país.
1.2. Se suele afirmar, asimismo, que este esquema incentiva la coordinación entre las
propuestas presidenciales y parlamentarias, lo que favorecería que se presenten a la
ciudadanía planes coordinados.
1.3. Se ha sostenido, además, que este esquema sería favorable en la medida que
obligaría al votante a hacer una mirada sobre el conjunto de las decisiones (todos los
cargos que se van a elegir), antes de votar.
1.4. Quienes critican esta fórmula suelen afirmar que ella se traduce en una excesiva
“presidencialización” de toda la campaña, dejando de lado los planteamientos más
propiamente parlamentarios.
1.5. Este punto está tratado en el inciso 2º del artículo 51 de la Constitución, que es
“Las elecciones de diputados y de senadores se efectuarán conjuntamente
[…]”
2. La Constitución establece la posibilidad de que los parlamentarios se reelijan

indefinidamente en sus cargos (a diferencia de lo que ocurre en el caso del Presidente de
la República a quien está vedada la reelección inmediata).
2.1. La razón que suele dar la doctrina para justificarlo radica en que al tratarse de
cargos que no tienen competencia para el manejo directo de recursos públicos,
funcionarios del estado, ni fuerza pública, el riesgo de abuso asociado a una cierta
entronización en las posiciones se entiende menor que en el caso de aquellos que
integran el Poder Ejecutivo.

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2.2. En doctrina se agrega también el argumento relativo a que el interés por

reelegirse refleja un cierto compromiso con la política que no hay por qué castigar, sobre
todo si se considera que la decisión final corresponde al soberano a través de la elección
(por ejemplo, Edward Kennedy ganó 10 veces la elección como senador por el estado de
Massachusetts). Además, la posibilidad de re – elección opera como un incentivo a un
comportamiento adecuado de los parlamentarios.
2.3. Se ha argumentado también que la posibilidad de reelección permite aprovechar

la acumulación de experiencia y conocimiento que van realizando los parlamentarios a lo
largo del tiempo.
2.4. En contra de esta regla se suele argumentar que la perspectiva de la reelección

indefinida genera incentivos a que los parlamentarios se conviertan en verdaderos
profesionales de la política, que asumen como principal objetivo de su tarea el mantener
el cargo.
2.5. En Chile este tema ha sido discutido en el último tiempo, a raíz de varios
planteamientos en orden a la necesidad de establecer un cierto límite forzoso a la
reelección (al menos, por el mismo distrito o circunscripción)
2.6. Este punto está tratado en el inciso 2º del artículo 51 de la Constitución, que
dispone:
“[…] Los parlamentarios podrán ser reelegidos en sus cargos”
3. Un tema que sí ha sufrido modificaciones durante la vigencia de la Constitución

de 1980 es el relativo al modo en que se llenan las vacantes de los parlamentarios, es
decir, a cuál es la forma en que se determina quiénes reemplazan a aquellos
parlamentarios que dejan el cargo antes de cumplir el período para el que fueron elegidos
(por ejemplo, por muerte o alguna incompatibilidad sobreviniente).
3.1. Según ha señalado la doctrina, la idea central del diseño de la Constitución en

esta materia, fue la de evitar las elecciones complementarias. Se afirma que hizo
mucha fuerza en la Comisión Ortúzar lo que se estimaba había sido el efecto del llamado
“naranjazo” en las elecciones de 1964 (la victoria de un candidato de izquierda –Oscar
Naranjo del PS– en un distrito que se consideraba de derecha –Curicó– en una elección
complementaria previa a las elecciones presidenciales de 1964, que llevó a presionar por
el apoyo de la derecha a Frei Montalva, en desmedro de su candidato, Julio Durán, para
evitar el triunfo de Salvador Allende). Lo que se entendió, se dice, como la demostración
más patente de las distorsiones que podían producirse a consecuencia de una elección
complementaria.
3.2. A lo anterior se suele agregar el argumento que apunta a que desde el momento
que el sistema de elección de parlamentarios en Chile opera a partir de distritos y
circunscripciones que eligen más de un cargo, no resulta posible replicar dicho sistema
en una elección complementaria, de donde ella vendría a suponer, necesariamente, una
alteración del sistema electoral.

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3.3. En este contexto, el diseño original de la Constitución establecía que las vacantes
de parlamentarios se llenaban por la cámara respectiva, por la mayoría absoluta de sus
miembros en ejercicio.
3.4. La Reforma Constitucional de 1989 modificó esa regla, pues se la consideró

peligrosa atendido el poder que le entregaba a la mayoría de la respectiva cámara (de
hecho, dicha mayoría podía nombrar siempre a personas de su misma tendencia,
independientemente de la orientación política que hubiere tenido quien generó la
vacante), y estableció que la vacante de un parlamentario sería llenada por su
compañero de lista.
3.4.1. Se afirmó que esta regla tenía la ventaja de que más allá de qué sector tuviera la
mayoría en la respectiva cámara, la vacante iba a ser llenada por alguien del
mismo sector político de quien la había generado.
3.4.2. Se afirmó que, además, tenía la ventaja que la persona que llenaba la vacante no
era desconocida para los votantes, pues su nombre había ido en la misma lista, y
había estado para la campaña.
3.4.3. Para el caso que la regla no se pudiera aplicar (por ejemplo, la lista había elegido
los dos cargos y, por ende, no había compañero de lista que no fuera
parlamentario), la Constitución establecía que se debía cuánto tiempo faltaba para
la siguiente elección de parlamentarios: i) si faltan más de dos años, la vacante se
llena por la respectiva cámara (mayoría absoluta), que elige de entre una terna que
prepara el partido político de quien generó la vacante, y ii) si faltan dos años o
menos, la vacante no se llena.
3.4.4. En el caso que la vacante hubiera sido generado por un independiente, ella no se
podía llenar, a menos que dicho independiente hubiese tenido compañero de
lista.
3.4.5. Esta regla fue criticada a partir de dos argumentos principales: i) se dijo que
generaba una alteración en el equilibrio al interior del respectivo sector político,
pues, por lo general, el compañero de lista era del mismo sector, pero de un
partido distinto de quien había ocasionado la vacante, y ii) se dijo que el
mecanismo permitía que una persona con muy pocos votos reemplazar a otra
que tenía considerablemente más.
3.5. La Reforma Constitucional de 2005 modificó la regla que se había establecido

mediante la Reforma Constitucional 1989 y entregó la decisión sobre el sucesor al
partido político en que hubiere estado, al momento de ser elegido, quien generó la
vacante.
3.5.1. El esquema, en consecuencia, opera de la siguiente manera: i) La vacante que
genera un diputado o un senador se llena con la persona que indique el partido
al que pertenecía, al momento de ser elegido, quien la generó, ii) los
parlamentarios que han sido elegidos como independientes no son reemplazados,
a menos que hayan sido candidatos en lista con uno o más partidos y, al declarar
su candidatura, hayan señalado cuál de ellos designa al reemplazante en caso que
se produzca la vacante

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3.5.2. Se puede designar a un diputado para reemplazar a un senador y entonces se

aplican las normas descritas para llenar la vacante que genera el diputado al
asumir como senador.
3.5.3. El nuevo parlamentario (reemplazante), ejerce su cargo por el tiempo que le
restaba al período del que es reemplazado.
3.5.4. Se mantiene la lógica de que no hay elecciones complementarias.
3.6. El mecanismo actualmente vigente ha sido criticado, pues se sostiene que parece
concentrarse más en mantener los equilibrios entre los partidos políticos, más que tratar
de representar el querer de la ciudadanía (al menos de forma parcial). Algunos han dicho
que pareciera operar a partir del entendimiento que los cargos parlamentarios vienen a
ser una cierta propiedad de los partidos más que de sus ocupantes.
3.7. Este tema está tratado en los incisos 3º a 8º del artículo 51 de la Constitución,
que son del siguiente tenor:
“Las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el
ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que
produjo la vacante al momento de ser elegido.
Los parlamentarios elegidos como independientes no serán reemplazados.
Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado
integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos, serán
reemplazados por el ciudadano que señale el partido indicado por el respectivo
parlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura.
El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o
senador, según el caso. Con todo, un diputado podrá ser nominado para ocupar
el puesto de un senador, debiendo aplicarse, en ese caso, las normas de los
incisos anteriores para llenar la vacante que deja el diputado, quien al asumir su
nuevo cargo cesará en el que ejercía.
El nuevo diputado o senador ejercerá sus funciones por el término que
faltaba a quien originó la vacante.
En ningún caso procederán elecciones complementarias.”
II. Estatuto de la Función Parlamentaria.
1. Se señala en doctrina que la denominación Estatuto de la Función

Parlamentaria corresponde al conjunto de reglas comunes para los cargos de
diputados y senadores. Ellas se refieren a los siguientes temas: i) Requisitos de
Elegibilidad (o Inhabilidades Absolutas), ii) Prohibiciones de Postulación y
Elección (o Inhabilidades Relativas), iii) Prohibiciones de Desempeño Conjunto de
Cargos (o Incompatibilidades), iv) Prohibiciones de Nombramiento de los
Parlamentarios en Ciertos Cargos (o Incapacidades), v) Causales de Cesación en el
Cargo, y vi) Privilegios para el Desempeño del Cargo.
2. En doctrina se suelen asociar los denominados Requisitos de Elegibilidad con

la Inhabilidades Absolutas, pues ellos se aplican a cualquier persona,

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independientemente de la situación en que se encuentre. Son, por decirlo así, las

condiciones o exigencias generales para llegar a ser parlamentario.
2.1. Los Requisitos de Elegibilidad para ser diputado son: i) Ser ciudadano con
derecho a sufragio, ii) Tener cumplidos 21 años de edad, iii) Haber cursado enseñanza
media o equivalente, iv) Tener residencia en la región a que pertenezca el respectivo
distrito por no menos de 2 años (hasta la Reforma Constitucional de 1989 se exigían 3
años), contados hacia atrás desde el día de la elección.
2.1.1. Cabe tener presente que se entiende, por el solo ministerio de la ley, que los
diputados tienen residencia en la respectiva región mientras ejercen el cargo.
2.1.2. La regla está establecida en el artículo 48 de la Constitución, que dispone:
“Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con derecho a
sufragio, tener cumplidos veintiún años de edad, haber cursado la
enseñanza media o equivalente, y tener residencia en la región a que
pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no
inferior a dos años, contado hacia atrás desde el día de la elección.”
2.1.3. La regla especial en materia de residencia está en el inciso 1º del artículo 51 de la
Constitución que es del siguiente tenor:.
“Se entenderá que los diputados tienen, por el solo ministerio de la
ley, su residencia en la región correspondiente, mientras se encuentren en
ejercicio de su cargo.”
2.2. Los Requisitos de Elegibilidad para ser senador son: i) Ser ciudadano con
derecho a sufragio, ii) Haber cursado enseñanza media o equivalente, y iii) Tener
cumplidos treinta y cinco años de edad el día de la elección
2.2.1. Este esquema quedó fijado en la Reforma Constitucional de 2005, mediante la
cual se redujo de 40 a 35 años el requisito de edad, y se eliminó el requisito de
residencia por 2 años en la respectiva región (ya se había reducido el plazo de 3 a
2 años en la Reforma Constitucional de 1989)
2.2.2. La regla está establecida en el artículo 50 de la Constitución, que dispone:
“Artículo 50. Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano
con derecho a sufragio, haber cursado la enseñanza media o equivalente y
tener cumplidos treinta y cinco años de edad el día de la elección.”
3. En doctrina se suelen asociar las denominadas Prohibiciones de Postulación y

de Elección con las Inhabilidades Relativas. Ellas se aplican a ciertas personas que, si
bien cumplen los requisitos generales para ser elegidos como parlamentarios (los
indicados en el número precedente), se encuentran afectas a una causal particular que les
impide acceder al cargo. Por lo mismo, se les prohíbe participar en el proceso electoral,
pues sería inútil que ganaran.
3.1. En general estas prohibiciones afectan a personas que ocupan cargos (o

pertenecen a órganos), que se entiende son incompatibles con el de parlamentario. Por
ejemplo, los ministros de Estado (esta prohibición es propia del
Régimen Presidencial), y los integrantes del Tribunal Constitucional o del Consejo del

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Banco Central (en estos casos la prohibición es muy importante para asegurar la
independencia de los respectivos órganos)
3.2. Estas prohibiciones tienen la particularidad de afectar el tiempo previo a la

elección, en el sentido que la causal que las genera no puede haber existido en dicho
lapso previo (conforme a la Carta Fundamental, en la mayoría de los casos se trata del
período de un año antes de la elección)
3.3. La Constitución establece, además, una regla en el sentido que si alguna de las
personas que está sujeta a la prohibición renuncia al cargo para poder presentarse
válidamente a una elección, y finalmente pierde, no puede volver al cargo al que renunció
sino una vez transcurrido un año desde la fecha de la elección. La lógica de esta regla,
según se ha afirmado usualmente, es evitar una suerte de rotación entre cargos.
3.4. El tema está tratado en el artículo 57 de la Constitución que es del siguiente

tenor:
“Artículo 57. No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:
1)Los Ministros de Estado;
2)Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los consejeros regionales, los
concejales y los subsecretarios;
3)Los miembros del Consejo del Banco Central;
4)Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;
5)Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de
Elecciones y de los tribunales electorales regionales;
6)El Contralor General de la República;
7)Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o
vecinal;
8)Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas
que celebren o caucionen contratos con el Estado;
9)El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio
Público, y
10)Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el
General Director de Carabineros, el Director General de la Policía de
Investigaciones y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes
hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro del año
inmediatamente anterior a la elección; excepto respecto de las personas
mencionadas en los números 7) y 8), las que no deberán reunir esas condiciones
al momento de inscribir su candidatura y de las indicadas en el número 9),
respecto de las cuales el plazo de la inhabilidad será de los dos años
inmediatamente anteriores a la elección. Si no fueren elegidos en una elección no
podrán volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que
desempeñaron hasta un año después del acto electoral.”

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4. En doctrina se asocian las Prohibiciones de Desempeño Conjunto de Cargos

a las Incompatibilidades. Ellas se presentan en el caso que una persona cumpla con
todos los requisitos para ser válidamente elegida para el cargo de parlamentario, pero al
momento de ser proclamada se encuentra desempeñando uno que es incompatible con
la función parlamentaria (por ejemplo, un cargo retribuido con fondos públicos).
4.1. Se dice que corresponden efectivamente a verdaderas incompatibilidades o

prohibiciones de desempeñar conjuntamente ambos cargos. La regla general es que
por el solo hecho de resultar electo diputado o senador, se cesa en los cargos
incompatibles. Se entiende que prima el cargo que proviene de la voluntad popular a
través de la elección como parlamentario

tenor:
“Artículo 58. Los cargos de diputados y senadores son incompatibles
entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las
municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las
empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de
capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan
los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la
enseñanza superior, media y especial.
Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las
funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las
entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las
que el Estado tenga participación por aporte de capital.
Por el solo hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de
Elecciones, el diputado o senador cesará en el otro cargo, empleo o comisión
incompatible que desempeñe.”
5. La doctrina asocia las Prohibiciones de Nombramiento de Parlamentarios

en Ciertos Cargos a las Incapacidades. Se trata de prohibiciones para que los
parlamentarios puedan ser nombrados en determinados cargos.
5.1. Desde esta perspectiva se ha dicho que si las Incompatibilidades (vistas en el

número precedente), se refieren a los cargos que se pierden al ser (y por el hecho de ser),
electo parlamentario, las Incapacidades se refieren a los cargos para los que no se
puede nombrar a quien ya es parlamentario. En otras palabras, si se procede al
nombramiento de un parlamentario para uno de estos cargos, dicho nombramiento no
tiene valor, porque prima el cargo parlamentario.
5.2. Cabe tener presente que la primera regla en este sentido se incorporó a la
Constitución de 1833 mediante la Reforma Constitucional de 1874, en virtud de la cual
se estableció que cualquier parlamentario que aceptare un cargo retribuido de
nombramiento exclusivo del Presidente de la República, cesaba en su cargo
parlamentario, salvo que se tratase del nombramiento como Ministro de Estado (era
compatible). En esta lógica, el cargo que prima, es el que proviene del Presidente de la

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República, y, el riesgo radica en la eventual utilización del sistema para sacar a

determinadas personas del Congreso.
5.2. La regla general vigente en este sentido (es decir, que el nombramiento no tiene
efecto y, por ende, se privilegia el cargo parlamentario), se encuentra consagrada en el
inciso 1º del artículo 59 de la Constitución Política, y las excepciones están previstas en el
inciso 2º del mencionado artículo 59 de la Constitución.
5.2.1. La primera excepción (es decir, caso en que no se aplica la incapacidad), es la
situación de guerra externa. Se ha dicho que esta excepción se basa en la
eventual escasez de personas que puede producirse en caso de guerra, junto a la
importancia de la situación y de contar con las mejores personas para enfrentarla.
5.2.2. La segunda excepción (es decir, situación en que no aplica la incapacidad), es
respecto de los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente
diplomático. En estas hipótesis, lo que ocurre es que se pierde el cargo
parlamentario y queda vigente el cargo que ha sido otorgado por el Poder
Ejecutivo. Si dice que se le da prioridad a la decisión del Presidente de la
República, como consecuencia del rol que a éste le corresponde en el
ordenamiento institucional.
5.2.3. La Constitución de 1980 estableció que el nombramiento presidencial es nulo (la
regla general a que se alude en el 5.2., precedente). Eso, según ha dicho la
doctrina, para evitar que el Presidente de la República quiera usar el mecanismo
del nombramiento de parlamentarios en cargos vinculados al Ejecutivo como
una forma de ir removiendo parlamentarios. El esquema antiguo, entonces,
quedó vigente sólo para los cargos de Presidente de la República, Ministro de
Estado y Agente Diplomático (se ha entendido que ello se basa en la importancia
del cargo, lo que hace que él prime sobre el de parlamentario).
5.2.4. La parte final de la norma, con la alusión a que sólo los nombramientos en caso
de guerra son compatibles, permite entender claramente cómo funciona la
norma. La lógica es: i) la regla general es que si un parlamentario es nombrado
para alguno de los cargos indicados en el artículo 58, es decir, financiado con
fondos públicos, ese nombramiento no vale, ii) la primera excepción es en caso
de guerra, pues ahí valen los dos cargos, y iii) la segunda excepción es para los
tres cargos que se mencionan expresamente (Presidente, Ministro y Agente
Diplomático), pues ellos priman sobre el parlamentario (es este último el que se
pierde)

tenor:
“Artículo 59. Ningún diputado o senador, desde el momento de su
proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones puede ser nombrado para
un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior.
Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los
cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático;
pero sólo los cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las
funciones de diputado o senador.”

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Clase 18. Congreso Nacional (Tercera Parte)
I. Estatuto de la Función Parlamentaria (continuación)
1. En relación a las Causales de Cesación en el Cargo de los parlamentarios, es

importante tener presente que ellas no sólo están contempladas en el artículo 60 de la
Constitución (que recoge aquellas que la doctrina denominada Inhabilidades
Sobrevinientes), sino que se encuentran también en otras disposiciones de la Carta
Fundamental.
1.1. Dentro de las distintas causales que se contemplan en el ordenamiento

constitucional, pueden apreciarse algunas que dicen relación con la naturaleza misma del
cargo (como, por ejemplo, el término del período o la muerte), otras que dicen relación
con la aceptación de cargos incompatibles (como, por ejemplo, el de Ministro de Estado,
salvo el caso de guerra), otras que dicen relación con la realización de actividades
incompatibles (como, por ejemplo, la celebración de contratos con el Estado), otras que
dicen relación con actuaciones indebidas (como, por ejemplo, la incitación al desorden o
la participación en movimientos declarados inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional), etc.
1.2. En ocasiones se ha criticado la causal que dice relación con la intervención en

negociaciones laborales. Tal como se ha sostenido, su existencia muestra el interés del
Constituyente por evitar la politización indebida de las actividades en la sociedad
(especialmente de aquellas relacionadas con el ámbito económico).
1.3. En su diseño original la Constitución establecía, además, que cesaba en el cargo

el parlamentario que, actuando en calidad de Presidente de la Sala o de alguna Comisión,
admite a votación una moción o una indicación que sea declarada manifiestamente
inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Lo mismo se aplicaba a los autores de la
moción o la indicación en cuestión. La incorporación de esta causal fue propuesta por el
ex – Presidente Jorge Alessandri Rodríguez. La Reforma Constitucional de 1989 la
eliminó por estimarla excesivamente estricta.
1.4. La Constitución original no contemplaba la posibilidad de renunciar el cargo

parlamentario, siguiendo la lógica de que ello suponía rechazar un encargo formulado
por el soberano. Lo que se había dado a través del tiempo era que quien quería dejar el
cargo incurría en alguna conducta que implicara la cesación en el mismo (por ejemplo, en
el pasado se usó el ausentarse del país sin permiso). En la Reforma Constitucional de
2005 se incorporó formalmente la posibilidad de renunciar, pero con una base objetiva:
la existencia de una enfermedad grave que impida desempeñar el cargo. En todo
caso, la renuncia debe ser calificada por el Tribunal Constitucional.

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1.5. Estas reglas se encuentran contenidas en el artículo 60 de la Constitución, que es

“Artículo 60. Cesará en el cargo el diputado o senador que se ausentare
del país por más de treinta días sin permiso de la Cámara a que pertenezca o, en
receso de ella, de su Presidente.
Cesará en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio
celebrare o caucionare contratos con el Estado o el que actuare como procurador
o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de
empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza. En
la misma sanción incurrirá el que acepte ser director de banco o de alguna
sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades.
La inhabilidad a que se refiere el inciso anterior tendrá lugar sea que el
diputado o senador actúe por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o
por medio de una sociedad de personas de la que forme parte.
Cesará en su cargo el diputado o senador que actúe como abogado o
mandatario en cualquier clase de juicio, que ejercite cualquier influencia ante las
autoridades administrativas o judiciales en favor o representación del empleador
o de los trabajadores en negociaciones o conflictos laborales, sean del sector
público o privado, o que intervengan en ellos ante cualquiera de las partes. Igual
sanción se aplicará al parlamentario que actúe o intervenga en actividades
estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseñanza, con el objeto de atentar
contra su normal desenvolvimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15º del
artículo 19, cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que de
palabra o por escrito incite a la alteración del orden público o propicie el cambio
del orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece esta
Constitución, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la
Nación.
Quien perdiere el cargo de diputado o senador por cualquiera de las
causales señaladas precedentemente no podrá optar a ninguna función o empleo
público, sea o no de elección popular, por el término de dos años, salvo los casos
del inciso séptimo del número 15º del artículo 19, en los cuales se aplicarán las
sanciones allí contempladas.
Cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que, durante su
ejercicio, pierda algún requisito general de elegibilidad o incurra en alguna de las
causales de inhabilidad a que se refiere el artículo 57, sin perjuicio de la
excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 59 respecto de los
Ministros de Estado.
Los diputados y senadores podrán renunciar a sus cargos cuando les
afecte una enfermedad grave que les impida desempeñarlos y así lo califique el
Tribunal Constitucional.”
1.6. Por su parte, el inciso 2º del artículo 59 de la Constitución, al que ya se hizo

alusión, dispone que:
“Esta disposición [la prohibición de que diputados y senadores sean
nombrados en cargos públicos y el que si son nombrados cesen en el cargo de

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parlamentario] no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de

Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero sólo
los cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de
diputado o senador.”
1.7. La cesación en el cargo a consecuencia de la sanción impuesta por el Tribunal

Constitucional está contemplada en el inciso 7º del Nº 15º del artículo 19 de la
Constitución, que preceptúa:
“Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en
la ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven
la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no
podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u
otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección
popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del
artículo 57, por el término de cinco años, contado desde la resolución del
Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las
funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho.”
1.8. Finalmente, la disposición que regula la atribución del Tribunal Constitucional a

que se ha hecho alusión, está contenida en el Nº 10º del artículo 93 de la Carta
Fundamental, que dispone:
“Artículo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
10º. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los
movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las
personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la
declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los
párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el
Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del
Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio.”
2. Para concluir con lo relativo al Estatuto de la Función Parlamentaria,

corresponde, según ya se anticipó, analizar los denominados Privilegios
Parlamentarios. La doctrina ha insistido en que la existencia de Privilegios asociados a
la función parlamentaria no apunta a poner a quienes ejercen dicha función fuera (o más
allá), del derecho, sino a garantizar que ellos cuenten con la libertad e independencia
suficiente para desempeñar dicha función adecuadamente. Tales privilegios tienen
diversas naturalezas: i) honorífica (el trato de Honorable, que supone y representa la
demostración pública del respeto al cargo y la función desempeñada), ii) jurídica (la
inviolabilidad y el fuero), y iii) económica (la dieta).
3. La Inviolabilidad Parlamentaria es un privilegio jurídico que corresponde a

los parlamentarios y que consiste en una exención de responsabilidad. En este sentido,
opera como una suerte de excepción al principio de igualdad ante la ley (desde el
momento que sus titulares quedan exentos de responder en casos que las demás

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personas sí deben responder), cuya razón de ser radica en resguardar a los

parlamentarios de la presión indebida de otras autoridades.
3.1. Este privilegio nació en Inglaterra con el objeto de proteger a los miembros del
Parlamento de una posible persecución por parte del Rey.1 Fue recogido, reconociendo
algunos casos de excepción, por la Constitución de Estados Unidos (1787), 2 y, entre las
constituciones más recientes, por la de Francia (1958).3
3.2. La discusión que suele darse a este respecto radica en cuál es el diseño adecuado
de la norma a objeto de consagrar razonablemente esta protección, pero evitar que sea
usada de manera abusiva por los parlamentarios afectando a terceros.
3.3. El informe de la Comisión Ortúzar en esta materia no contenía una norma

específica sobre Inviolabilidad (el privilegio jurídico en análisis), pues se siguió el
criterio del comisionado señor Jaime Guzmán Errázuriz en el sentido que ella no era
necesaria y bastaba con la existencia del Fuero (en cuanto exigencia de autorización
previa por parte de un Tribunal para procesar judicialmente), para dar la protección
suficiente a los parlamentarios. Así, el referido informe señaló que la Inviolabilidad
“constituía una verdadera impunidad para delinquir por medio de la injuria y la
calumnia”, y más adelante se insistió en que “la verdadera tarea fiscalizadora no
tiene por qué entrañar nunca la comisión de actos que sean delictuosos, y sólo el
abuso o los excesos de aquélla podría derivar en una conducta delictual, pero ésta
debe ser sancionada y no amparada por un ordenamiento jurídico moderno.”
3.4. La inviolabilidad fue repuesta en el texto constitucional aprobado por el Consejo

de Estado, a proposición del consejero señor Julio Philippi Izquierdo y en los términos
en los que ella está actualmente contemplada en la Constitución.
3.5. El diseño de la Inviolabilidad Parlamentaria en la Constitución tiene, según se

suele destacar, una doble limitación: i) ella cubre sólo las expresiones manifestadas en el
ejercicio del cargo, y ii) dichas expresiones, para quedar cubiertas, deben haberse
manifestado en sesiones de Sala o Comisión.
3.6. Se suele decir que no parece posible afirmar que la Inviolabilidad

Parlamentaria esté concebida en términos absolutos en el sistema constitucional
1Así el Bill of Rights (1689), dispone que: “[…] la libertad de palabra y la de debates y
procedimientos en el Parlamento no puede ser perturbada ni sometida a discusión en ningún otro
Tribunal o lugar que el Parlamento mismo.”
2En dicha Constitución se señala que los parlamentarios: “exceptuando los casos de traición, delito
grave y perturbación del orden público, gozarán del privilegio de no ser arrestados durante el
tiempo que asistan a las sesiones de sus respectivas cámaras, así como al ir a ellas o regresar de
las mismas, y no podrán ser objeto en ningún otro sitio de inquisición alguna con motivo de
cualquier discusión o debate en una de las cámaras.”
3Dicha Constitución señala que “ningún miembro del Parlamento puede ser perseguido, buscado,
detenido o juzgado con ocasión de sus opiniones o votos emitidos por él en el ejercicio de sus
funciones.”

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chileno. Tanto por los antecedentes antes referidos, como por el hecho que la propia
Constitución contemple una causal de cesación en el cargo de los parlamentarios que se
basa en sus expresiones (en concreto, el artículo 60 inciso 5º de la Carta Fundamental).
Además, los Reglamentos de las cámaras contemplan esquemas de control de las
expresiones de los parlamentarios.
3.7. La regla general en esta materia está consagrada en el inciso 1º del artículo 61 de
la Constitución, que dispone:
“Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones
de sala o de comisión.”
3.8. Por su parte, la sanción de cesación en el cargo asociada a las expresiones del
parlamentario está contenida en el inciso º del artículo 60 de la Carta Fundamental, que
señala:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15º del
artículo 19, cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que de
palabra o por escrito incite a la alteración del orden público o propicie el cambio
del orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece esta
Constitución, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la
Nación.”
4. La Inmunidad Parlamentaria o Fuero Parlamentario es otro privilegio

jurídico de los parlamentarios, que consiste en la existencia de un control previo
(entregado a los Tribunales de Justicia), que debe cumplirse antes de proceder
criminalmente en contra de un parlamentario, para verificar que no se trate de una
acción sin fundamento. En este sentido, también se suele decir de esta figura que ella
hace excepción al principio de la igualdad ante la ley (si bien no en la igualdad de fondo,
sí en la de forma)
4.1. Este privilegio consiste en que no se puede proceder criminalmente contra el

parlamentario ni privarlo de su libertad, sin un trámite previo que lo autorice. Ese
trámite se llama Desafuero, y su objetivo, según indica usualmente la doctrina, es
verificar que la persecución criminal tenga una base jurídica suficiente, y no se trate
simplemente de una maniobra intimidatoria o de persecución en contra del
parlamentario.
4.2. En un primer momento quien realizaba el trámite de Desafuero era la propia

cámara a la que pertenecía el afectado (así se estableció, por ejemplo, en la Constitución
de 1833). La experiencia no fue buena con este mecanismo porque se politizó y tendió a
perder su carácter jurídico. Por eso, desde principios del siglo XX (con el Código de
Procedimiento Penal y la Constitución de 1925), se optó por entregar esa decisión a la
Corte de Apelaciones respectiva, es decir, a un Tribunal Superior de Justicia.

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4.3. El nuevo procedimiento penal adoptado por el ordenamiento chileno obligó a

cambiar las normas de tramitación del Desafuero para que ellas operen en la lógica del
nuevo esquema.4
4.4. Es importante tener presente que el Fuero Parlamentario se traduce, en el caso

de los delitos flagrantes (es decir, aquellos que se están actualmente cometiendo o que
se acaban de cometer), en la obligación de ir al Desafuero antes de continuar con el
procedimiento criminal.
4.5. Levantado el Fuero por el tribunal (es decir, acogido el Desafuero), el

respectivo parlamentario queda suspendido del ejercicio de su cargo y sujeto al juez
competente.
4.6. El tema está tratado en los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 61 de la Constitución.
“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su
juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el
caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en
pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación
de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante,
será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con
la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces,
conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a
la formación de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su
cargo y sujeto al juez competente.”
5. La Dieta Parlamentaria es un privilegio patrimonial o económico.
5.1. Originalmente se pensó que los cargos parlamentarios no debían ser

remunerados.5
5.2. El esquema no remunerado fue muy criticado, según se suele plantear, porque se
lo consideraba poco democrático, y se convertía en una barrera de entrada al Parlamento
para personas sin medios económicos. Además, desconocía que los parlamentarios
tenían gastos asociados al ejercicio del cargo. En Inglaterra se optó por un esquema de
4Cabe tener presente que el Tribunal Constitucional se pronunció declarando inconstitucional el

procedimiento de Desafuero previsto para los delitos de acción privada (injuria y calumnia, por ejemplo),
por estimar que no le da oportunidad suficiente de defensa al parlamentario afectado. Con esto, y mientras
no se dicte una nueva ley que ajuste la disposición, no parece posible desaforar a los parlamentarios por
esta clase de delitos.
5Ello por varias razones: i) no eran de ejercicio continuado y por lo tanto, no impedían dedicarse a obtener
sustento, ii) no remunerarlo era un buen mecanismo para evitar que las personas accedieran a los cargos
buscando hacer fortuna, lo que podía prestarse para corrupción, y iii) se generaba un incentivo hacia que
los parlamentarios fueran personas que ya habían tenido experiencia y éxito en su vida, pues tenían de qué
vivir. Eso lo podían aportar al sistema.

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asignación a título de reembolso por gastos. Ese fue el esquema que copió nuestro país y
usó hasta principios del siglo XX en que se entró a un esquema de pago propiamente tal.
5.3. Los problemas asociados a la Dieta Parlamentaria parecen pasar también por la
determinación del monto a que ella alcanza. Se suele entender adecuado que éste sea
suficientemente alto como para que se pueda atraer a personas capaces que se puedan
dedicar a sus tareas sin sufrir un detrimento patrimonial muy grave. El punto relevante,
en este sentido, es diseñar un esquema de determinación objetiva que evite que sean los
propios parlamentarios los que se auto determinen el sueldo. La Comisión Ortúzar había
propuesto asociarlo a la remuneración de un Ministro de Corte Suprema. El Consejo de
Estado lo cambió por la norma actual: es decir, la remuneración de un Ministro de
Estado.
5.4. Desde 1990 se ha generado una nueva discusión por la diferencia entre la
remuneración propiamente tal y las asignaciones a que tienen derecho los
parlamentarios. La Constitución establece una renta (que como tal, paga impuestos),
que, según se dijo, es la misma que corresponde a un Ministro de Estado. Sin embargo,
además de eso, ambas cámaras acuerdan asignaciones adicionales a la renta, distintas de
las que corresponden a los Ministros de Estado (las que no pagan impuestos), y que, se
justifican aludiendo a que ellas vienen a reembolsar gastos del ejercicio del cargo (esos
gastos, se dice, en el caso de los Ministros de Estado están incluidos en los gastos del
ministerio, y por ello no generan una asignación adicional). El problema que se ha
discutido especialmente es que esas asignaciones pueden llegar a representar montos
muy relevantes y resulta complejo controlar en qué se están usando.
5.5. El tema está tratado en el artículo 62 de la Constitución, que es del siguiente

tenor:
“Artículo 62. Los diputados y senadores percibirán como única renta una
dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado incluidas todas las
asignaciones que a éstos correspondan.”
II. Atribuciones exclusivas del Congreso.
1. Están tratadas en el artículo 54 de la Constitución. Su operatoria supone que cada

una de las cámaras se pronuncia por separado sobre el tema respectivo, pero para que
ellas se ejerzan en la práctica se requiere la concurrencia de ambas cámaras.
2. Se refieren a dos temas que se analizaron precedentemente al tratar del

Presidente de la República, a saber: i) la aprobación de los tratados internacionales
(aspecto abordado en el artículo 54 Nº 1 de la Constitución) y ii) el pronunciamiento
respecto de los estados de excepción constitucional (aspecto abordado en el artículo
54 Nº 2 de la Constitución). Es importante tener presente que, si bien ambos aluden a
una materia que es de competencia del Presidente de la República, las atribuciones del
Congreso han sido entendidas tradicionalmente, y en general, como instrumento clave
para asegurar un esquema de control a dicho respecto, y evitar el abuso y la arbitrariedad.

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3. Ambas materias han sido objeto de reformas constitucionales. Respecto al

procedimiento de aprobación de los tratados internacionales, y según ya se vio, la
Reforma Constitucional de 2005 amplió considerablemente las atribuciones y el rol del
Congreso Nacional. En cuanto a los estados de excepción, y según se estudió, la
Reforma Constitucional de 2005 profundizó la tendencia (iniciada en la Reforma
Constitucional de 1989), en orden a reducir las atribuciones que se otorgan al Presidente
de la República en virtud de estas regulaciones. Además, aumentó las facultades de los
órganos que ejercen control en estas materias (particularmente, del Congreso).

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Clase 19. Congreso Nacional (Cuarta Parte)
I. Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados.
1. La Constitución se refiere a dos atribuciones exclusivas de la Cámara de

Diputados: i) fiscalizar los actos del Gobierno, y ii) emitir la declaración de ha lugar
en el llamado Juicio Político.
1.1. Se ha entendido que ambas atribuciones reflejan lo que suele denominarse como
el carácter más político de esta cámara en relación al Senado.
1.2. La Constitución aborda primero la atribución relativa a fiscalizar los actos del
Gobierno, pues se entendió que ella correspondía a la figura genérica, mientras que lo
que dice relación con el juicio político era más específico.
2. La atribución de Fiscalizar los actos del Gobierno está contemplada en el

número 1) del artículo 52 de la Constitución. Se ha señalado que, tal como su nombre lo
indica, ella consiste en criticar o enjuiciar las acciones de otro, en este caso, del
Gobierno. Sólo la Cámara de Diputados fiscaliza, no el Senado.
3. La Fiscalización supone per se una cierta medición o revisión de conformidad

con una regla o criterio.
3.1. La doctrina suele afirmar que la fiscalización puede ser política (cuando el
criterio empleado para revisar la conducta de que se trate es el de conveniencia de la
decisión), o puede ser jurídica (cuando el criterio empleado para revisar la conductas de
que se trate es el de la conformidad con la legalidad o, de manera más amplia, con el
Derecho)
3.2. Así lo dejó de manifiesto en las actas del trabajo de la Comisión Ortúzar, el
comisionado señor Raúl Bertelsen, quien apuntó:
“(…) la fiscalización política apunta a determinar o a criticar la conveniencia, la
oportunidad, las ventajas o desventajas que una determinada medida
gubernativa, una actuación o bien una abstención traen consigo, pero sin poner
en tela de juicio la competencia y la corrección jurídica del proceder de la
respectiva autoridad u órgano gubernativo; en cambio, la fiscalización jurídica
apunta precisamente a esto último, es decir, lo que se pone en duda, lo que se
critica es la corrección jurídica de una actuación, bien sea que el órgano es
incompetente, bien sea que no se han cumplido los procedimientos establecidos;
en otros términos, la fiscalización de tipo jurídico apunta a un desconocimiento
de las exigencias propias del Estado de Derecho.”

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4. Al señalar que los actos que se fiscalizan son los “del Gobierno”, se quiso aludir,
según ha indicado la doctrina, a aquellos actos realizados por el estamento público que
ejerce las funciones política, ejecutiva y administrativa y que está tratado bajo ese
nombre en el Capítulo IV de la Constitución.
4.1. Se trata, en el contexto señalado, de todos los actos de responsabilidad del

Presidente de la República, sea directamente, sea a través de sus órganos dependientes
o de aquellos que le están relacionados mediante alguna vinculación de carácter tutelar.
Quedan fuera, eso sí, los entes autónomos.
4.2. Se suele afirmar que se optó por la expresión “del Gobierno”, y no por la
expresión “de Gobierno”, para evitar que se pudiera entender que se buscaba hacer
referencia al ente o repartición que intervenía, antes que a la materia abordada.
5. La Reforma Constitucional de 2005 introdujo modificaciones importantes en esta

materia buscando, según se dijo en su momento, un mayor equilibrio entre las
atribuciones del Presidente de la República y las del Congreso.
5.1. De esta manera, se buscó aumentar las atribuciones de la Cámara de Diputados

en materia de fiscalización desarrollando el mecanismo de citación a Ministros de Estado
y avanzando en la regulación de las denominadas comisiones investigadores.
5.2. Se estableció, además, un quórum bajo para ejercer las facultades fiscalizadoras.
El diseño original de la Constitución de 1980 fue criticado porque, según se dijo, dejaba
poco espacio a la fiscalización de parte de la minoría de la Cámara. Se entendió que, en
general, el Gobierno suele tener un respaldo razonable en la Cámara, por lo que resulta
necesario reforzar las atribuciones de la minoría en esta materia para asegurar que pueda
fiscalizar.
5.3. Se suele afirmar que un punto crítico en esta materia, en un caso como el chileno,
radica en que los instrumentos y mecanismos que se empleen no pueden replicar sin más
el esquema de un régimen parlamentario, pues resultan ajenos al esquema presidencial y
pueden generar graves confusiones y problemas de funcionamiento. Además, el carácter
más político de la Cámara de Diputados genera el riesgo de abuso de los instrumentos o
herramientas.
5.3.1. Todo ello hace que se suelan buscar ajustes a la realidad de un régimen
presidencial de manera que los instrumentos se adapten a ella y no queden
forzados.
5.3.2. De igual manera, se busca constituir esquemas de resguardo para que los
instrumentos que se establecen, se empleen en el marco del orden institucional y
del diseño de control perseguido por el Constituyente.
6. El esquema actualmente vigente en materia de Fiscalización de los actos del

Gobierno quedó fijado tras la Reforma Constitucional de 2005 y tiene como elementos
principales los que se analizan a continuación.

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7. Primer elemento. La Cámara de Diputados puede adoptar acuerdos o

sugerir observaciones.
7.1. El ejercicio de esta atribución requiere del voto de la mayoría de los diputados
presentes.
7.2. Se transmiten por escrito al Presidente, quien debe dar respuesta fundada (hasta
la Reforma Constitucional de 2005, era sólo dar respuesta), por medio del Ministro que
corresponda dentro de 30 días.
8. Segundo elemento. Cualquier diputado, con el voto de un tercio de los

miembros presentes de la cámara, puede solicitar determinados antecedentes al
Gobierno.
8.1. El Presidente de la República debe contestar también fundadamente (esta

obligación la incorporó la Reforma Constitucional de 2005), por medio del Ministro
respectivo y en el plazo señalado (30 días)
9. En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes

afectarán la responsabilidad política del Ministro de Estado. Esto disposición resulta
clave para que esta institución no degenere el régimen presidencial (además, se ha dicho,
hay que tener presente que son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente).
10. La Reforma Constitucional de 2005 eliminó la disposición que establecía que la

obligación del Gobierno se entendía cumplida por el solo hecho de entregar la respuesta.
Se entendió que esto permitía que las respuestas fueran meramente formales e hicieran
nulo el mecanismo. En este sentido, la modificación es consistente con la obligación de
contestar fundadamente.
11. Tercer Elemento. La Cámara de Diputados puede citar a un Ministro de

Estado, a petición de a lo menos un tercio de sus miembros en ejercicio, (por eso se
usó la expresión del Gobierno y no la expresión de Gobierno, que habría apuntado
más que al ente o la repartición, a la materia abordada) para formularle preguntas
relacionadas con el ejercicio de su cargo.
11.1. Esta es una suerte de interpelación (que, como es sabido, es un instrumento

más bien propio del régimen parlamentario), fue incorporada en la Reforma
Constitucional de 2005.
11.2. Para evitar que se abusara del mecanismo, se estableció que ningún Ministro
puede ser citado más de 3 veces dentro de un año calendario sin acuerdo de la
mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. Además, las preguntas deben estar
directamente relacionadas con el ejercicio de su cargo.
11.3. Se estableció que la asistencia del Ministro es obligatoria y debe responder las
preguntas y consultas que motiven la citación.

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11.3.1. En un régimen presidencial, la citación a los ministros sólo se traduce en que la

Cámara formula preguntas (no se pronuncia sobre ellas ni hace efectiva la
responsabilidad política directamente).
11.3.2. En consecuencia, no se trata de una interpelación propiamente tal, dado que ellas
terminan con un voto en el cual la asamblea (la cámara) expresa su satisfacción o
disconformidad con las explicaciones suministradas por el Gobierno.
12. Cuarto elemento. La Cámara de Diputados puede crear comisiones

especiales investigadoras a petición de dos quintos de sus miembros en ejercicio
(esto fue agregado por la Reforma Constitucional de 2005)
12.1. Originalmente esta facultad estaba contemplada en la Ley Nº 18.918, Orgánica

Constitucional del Congreso Nacional y en los reglamento de ambas cámaras, pero ello
era considerado insuficiente por parte de la doctrina que estimaba necesario que esta
figura, al menos en sus elementos básicos, estuviera consagrada en la Carta Fundamental.
12.2. Las comisiones así creadas pueden despachar citaciones y solicitar antecedentes, a
petición de un tercio de sus miembros.
12.3. Los Ministros de Estado y el personal de la Administración y de las empresas del

Estado están obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes e informaciones
que se les soliciten. Los privados pueden concurrir voluntariamente, pero no están
obligados a asistir.
12.4. Los Ministros de Estado no pueden ser citados más de tres veces a una misma
comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.
12.5. La mencionada Ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional

regula lo relativo al funcionamiento y las atribuciones de estas comisiones, así como
establece normas orientadas (se ha discutido su efectividad real), a la protección de los
derechos de las personas citadas o aludidas en ellas.
13. Si bien la fiscalización que ejerce la Cámara de Diputados no hace efectiva

directamente la responsabilidad política de las autoridades del Gobierno, la doctrina ha
destacado que tiene dos efectos muy importantes:
13.1. Permite generar antecedentes y material (a partir de las respuestas a las

solicitudes, de las respuestas de los ministros en las citaciones y de los resultados de las
comisiones investigadoras), que sirven para la formulación de acusaciones
constitucionales (donde sí se puede afectar la responsabilidad política de las
autoridades susceptibles de ser acusadas)
13.2. Contribuye a generar información e influir en el electorado, que es quien juzga

en última instancia a las autoridades políticas través del voto.

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14. Sin perjuicio de lo que se ha señalado, siguen subsistiendo críticas y problemas en

relación al mecanismo de fiscalización. En general, se suelen plantear los siguientes:
14.1. Se sostiene que persiste un desequilibrio de atribuciones a favor del Presidente de

la República, principalmente por sus atribuciones legislativas.
14.2. Se afirma que existen dudas acerca de la utilidad y eficacia de los mecanismos de
fiscalización a que se ha hecho alusión, puesto que, por ejemplo, la citación a un ministro
de Estado no impide que éste conteste lo que estime pertinente. Además, se trata de
procesos que no afectan la responsabilidad política de los fiscalizados.
14.3. Se suele plantear que la configuración de las herramientas o mecanismos de

fiscalización no ha sido igualmente exitosa, tanto por la necesidad de ajustarlas a la
realidad chilena, cuanto por el temor a que el Congreso pueda excederse en el ejercicio
de sus atribuciones y termine desnaturalizando el régimen institucional y sus equilibrios.
14.4. A juicio de algunos autores, el problema radica en que se trata de instituciones

propias de un régimen parlamentario, las que “contribuirán a agravar la falta de
solución dentro del sistema del conflicto político entre el Presidente de la
República y el Congreso Nacional. En efecto, la fiscalización sobre actos de
gobierno facilita la creación de hechos políticos sin solución. En la práctica
introduce algunos elementos del sistema parlamentario de gobierno, sin las
salidas que ese tipo de gobierno exige, como la censura constructiva y la
posibilidad de disolución del Parlamento y llamado a nuevas elecciones.”1
15. Las reglas aplicables en esta materia están tratadas en el artículo 52 Nº 1) de la

Constitución, que es del siguiente tenor:
“Artículo 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:
1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara
puede:
a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los
diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la
República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado
que corresponda, dentro de treinta días.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de
un tercio de los miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados
antecedentes al Gobierno. El Presidente de la República contestará
fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda, dentro
del mismo plazo señalado en el párrafo anterior.
En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes
afectarán la responsabilidad política de los Ministros de Estado;
b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los
diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias
1Cumplido Cereceda, Francisco. “Cambio sistema de gobierno” en Revista Política y Espíritu. Ideas y
Principios (2007).

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vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser

citado para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo
acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.
La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las
preguntas y consultas que motiven su citación, y
c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos
quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones
relativas a determinados actos del Gobierno.
Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros,
podrán despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado,
los demás funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del
Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria, que sean
citados por estas comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los
antecedentes y las informaciones que se les soliciten.
No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres
veces a una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría
absoluta de sus miembros.
La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional regulará el
funcionamiento y las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de
proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas.”
16. La segunda atribución exclusiva de la Cámara de Diputados es la de emitir la

declaración de ha lugar en el juicio político. Está establecida y regulada en el Nº 2)
del artículo 52 de la Constitución. Si bien, según se expuso, puede decirse que es una
suerte de caso específico de la Facultad de Fiscalización, constituye una atribución de
gran importancia política. Se trata del Juicio Político que se inicia mediante una
Acusación Constitucional.
17. Según ha indicado la doctrina, el origen del Juicio Político está en el esquema
inglés del impeachment.
17.1. El surgió a partir de la idea de que si no se podía hacer responsable al Rey, sí se

podía hacer responsable a sus funcionarios más importantes. Como eso requería un
jurado de muy alto rango, el sistema operó en la lógica de que la Cámara de los
Comunes declaraba si había base suficiente (procedía o había lugar a) la acusación y la
Cámara de los Lords resolvía el fondo de la misma.
17.2. La institución comenzó a perder vigencia en el Reino Unido a partir del siglo
XVIII cuando se consolidó la práctica de que la mayoría de los altos funcionarios eran, a
la vez, miembros del Parlamento, y estaban sujetos a la confianza de éste para mantener
los cargos. Al agregarse a eso, la lógica de la solidaridad ministerial, el esquema del
impeachment dejó de tener aplicación práctica.
17.3. Serán los Padres Fundadores de los Estados Unidos quienes, al diseñar el
esquema institucional del nuevo país, recuperarán la institución y le darán sentido en el
contexto de un régimen presidencial.

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17.4. Se mantendrá, en todo caso, la lógica planteada originalmente en el Reino Unido

y, por ello, la cámara baja (nuestra Cámara de Diputados), tiene la facultad de declarar si
ha lugar a la acusación. Si ello ocurre, la cámara alta (nuestro Senado), tiene la facultad
de resolver en definitiva.
18. El esquema del Juicio Político tiene un carácter especial. Por un lado, es un
juicio y por lo tanto, supone una base jurídica (se aprecia, por ejemplo, en la forma en
que están diseñadas las causales). Por otro, es político y, por lo mismo, tiene que ver con
las mayorías que dominen en el Parlamento. Este juicio, si bien busca hacer efectiva una
responsabilidad jurídica y no meramente política –como es la propia de los regímenes
parlamentarios–, tiene caracteres políticos.
19. Los elementos fundamentales que se pueden apreciar en la tramitación de la

acusación constitucional en nuestro ordenamiento son los siguientes:
19.1. Las acusaciones constitucionales deben ser presentadas por no menos de 10 ni

más de 20 diputados. Este requisito, como se suele explicar, busca equilibrar una
exigencia de seriedad (por eso la exigencia de un mínimo de apoyo), con evitar el
prejuzgamiento (por eso el límite superior).
19.2. Sólo se puede acusar constitucionalmente a las personas que están taxativamente
indicadas y por las causales señaladas expresamente en la Constitución. No se puede
acusar a los propios parlamentarios porque son los representantes del soberano. En
cierta forma, responden ante él. Además, y desde un punto de vista práctico, son quienes
deben juzgar.
19.3. Sólo pueden deducirse acusaciones constitucionales por actos cometidos con
posterioridad al 11 de Marzo de 1990 (Así está establecido en la Disposición 3ª
Transitoria de la Ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso). Lo contrario
vulneraría el principio de pre – existencia del tribunal a los hechos que se deben juzgar).
20. Los casos en que es procedente la interposición de una acusación

constitucional, de acuerdo a la Carta Fundamental son los siguientes:
20.1. Presidente de la República. La acusación debe basarse en actos de su

administración (en cualquier momento de su período), los que han: i) comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o ii) infringido
abiertamente la Constitución o las leyes.
20.2. Ministros de Estado. En este caso se contempla una causal con varias hipótesis:
i) comprometer gravemente el honor o la seguridad de la Nación, ii) infringir la
Constitución o las leyes, iii) haber dejado éstas [les leyes] sin ejecución, iv) delitos
de traición, concusión [exacción ilegal], malversación de fondos públicos y soborno.
20.3. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (Cortes de Apelaciones

y Corte Suprema) y Contralor General de la República. En este caso la acusación

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constitucional debe basarse en la figura del notable abandono de deberes. Se ha

discutido si ella alcanza o incluye sólo los deberes formales (por ejemplo, llegar a la hora
al despacho), o incluye otros más amplios propios de su función. Lo que no puede
admitirse, en todo caso (y es especialmente en el caso de los magistrados) es que se
convierta en un mecanismo para revisar el contenido de sus decisiones o fallos. Eso, no
se puede incluir, pues supondría afectar la independencia de los Tribunales de Justicia.
20.4. Generales o Almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas

de la Defensa Nacional. En este caso la causal consiste en haber comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación.
20.5. Intendentes, Gobernadores y Autoridades que ejerzan el Gobierno en los

territorios especiales. En este caso la causal consiste en: i) infracción de la
Constitución, y ii) los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos
y concusión [exacción ilegal].
20.5.1. La referencia a las autoridades que ejerzan el Gobierno en los territorios
especiales se incorporó en la Reforma 2009.
20.5.2. Los territorios especiales corresponden, según el artículo 126 bis, Constitución,
a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. Fueron incluidos en la
Constitución mediante la Reforma 2007.
21. La regulación de lo fundamental del procedimiento también está contenida en la

Constitución, que dispone:
21.1. La interposición en el caso del Presidente de la República puede hacerse

durante todo su período y en los 6 meses siguientes a la expiración del cargo. En este
último tiempo no puede ausentarse del país sin permiso de la Cámara de Diputados. En
los demás casos de autoridades que pueden ser acusadas, la interposición puede ser
durante todo el respectivo período y en los 3 meses siguientes a la expiración del cargo.
21.2. Interpuesta la acusación constitucional, el afectado no puede salir del país sin
autorización de la Cámara de Diputados, y no puede hacerlo en caso alguno, si la
acusación ya fue aprobada por la Cámara de Diputados
21.3. El quórum para formular la declaración de ha lugar que corresponde a la Cámara

de Diputados depende de la autoridad afectada. Si se trata del Presidente de la
República, se requiere la mayoría de los diputados en ejercicio. Para las demás
autoridades se requiere la mayoría de los diputados presentes.
21.4. La declaración de ha lugar se traduce en que el acusado queda suspendido de

sus funciones (salvo en el caso del Presidente de la República en que no produce efecto
alguno). La suspensión queda sin efecto si el Senado desestima la acusación o no se
pronuncia en los 30 días siguientes.
21.5. Una discusión muy importante en este contexto tiene que ver con cuál es el
criterio para hacer la declaración de ha lugar. En doctrina se suele decir que no puede

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ser tan estricto como el del fallo definitivo, porque entonces no tendría sentido la
intervención del Senado, pero tampoco puede ser tan leve como una simple revisión
formal o superficial, pues ello frivoliza un mecanismo de alta connotación y puede
generar un riesgo de anarquía. En general, se dice que el criterio está implícito en la
propia fórmula: decir ha lugar es estar de acuerdo con que se siga adelante, no es fallar
el fondo.
22. Las reglas en esta materia están contenidas en el artículo 52 Nº 2 de la

Constitución., que dispone:
“Artículo 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:
2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más
de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido
abiertamente la Constitución o las leyes. Esta acusación podrá interponerse
mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes a su
expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la
República sin acuerdo de la Cámara;
b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor
o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber
dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación
de fondos públicos y soborno;
c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor
General de la República, por notable abandono de sus deberes;
d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las
Fuerzas de la Defensa Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o
la seguridad de la Nación, y
e) De los intendentes, gobernadores y de la autoridad que ejerza el Gobierno
en los territorios especiales a que se refiere el artículo 126 bis, por infracción de la
Constitución y por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos
públicos y concusión.
La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional
relativa al Congreso.
Las acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán interponerse
mientras el afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la
expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá ausentarse
del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la
acusación ya estuviere aprobada por ella.
Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente de la
República se necesitará el voto de la mayoría de los diputados en ejercicio.
En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los diputados
presentes y el acusado quedará suspendido en sus funciones desde el momento
en que la Cámara declare que ha lugar la acusación. La suspensión cesará si el
Senado desestimare la acusación o si no se pronunciare dentro de los treinta días
siguientes.”

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23. La referencia a los territorios especiales está contemplada en el artículo 126 bis,
“Artículo 126 bis. Son territorios especiales los correspondientes a Isla
de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de
estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes
orgánicas constitucionales respectivas.
Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier
lugar de la República, garantizados en el numeral 7º del artículo 19, se ejercerán
en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen
su ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado.”

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Clase 20. Congreso Nacional (Quinta Parte)
I. Atribuciones exclusivas del Senado.
1. La Constitución consagra 10 atribuciones exclusivas del Senado (artículo 53 de la

Carta Fundamental), en las que queda de manifiesto la diferencia que se busca establecer
por el Constituyente entre dicha cámara y la Cámara de Diputados. Se trata de las
siguientes: i) resolver las acusaciones constitucionales, ii) admitir las acciones judiciales
en contra de los Ministros de Estado, iii) conocer de ciertas contiendas de competencia,
iv) rehabilitar la ciudadanía, v) prestar consentimiento a ciertos actos del Presidente de la
República, vi) autorizar la salida del país del Presidente de la República, vii) declarar la
inhabilidad del Presidente de la República y admitir su renuncia, viii) aprobar la
declaración de inconstitucionalidad que afecta al Presidente de la República, ix) aprobar
la designación de los integrantes de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional, y x) dar su
dictamen al Presidente de la República.
2. La primera atribución exclusiva del Senado es conocer las acusaciones

constitucionales que la Cámara de Diputados ha declarado ha lugar. El Senado es, por
ende, el encargado de resolver el fondo de la cuestión planteada.
2.1. El Senado resuelve como jurado. Es decir, se trata de un grupo de personas (no
de jueces o juristas), que deben actuar de manera imparcial y desapasionada, y resuelven
conforme a su mejor entendimiento.
2.2. El Senado se limita a declarar si el acusado es o no culpable. Las

responsabilidades no políticas deben ser determinadas a posteriori y en las sedes
correspondientes.
2.2.1. Tradicionalmente se entendía que para poder perseguir las responsabilidades no
– políticas era necesaria la declaración previa de culpabilidad efectuada por el
Senado (es decir, la acreditación formal de la responsabilidad política).
2.2.2. En la actualidad han aparecido tesis que sostienen que ello no es necesario y que
las responsabilidades no – políticas se pueden perseguir con independencia.
2.3. La declaración de culpabilidad se pronuncia por la mayoría de los senadores en

ejercicio. En el caso del Presidente de la República, dicha declaración requiere de los
dos tercios de los senadores en ejercicio.
2.4. La declaración de culpabilidad es la forma de hacer efectiva la responsabilidad

política del acusado. Se traduce en la destitución del cargo y en la prohibición para
ejercer cualquier función pública por 5 años.
2.4.1. La prohibición de nombramiento posterior del sancionado en otro cargo público
(por un período determinado), fue introducida por la Constitución de 1980 para

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evitar que a los destituidos se los nombrara en otro cargo y se los mantuviera en
posiciones relevantes del poder público (incluso en otros cargos susceptibles de
acusación constitucional), no obstante la sanción que se les había aplicado (por
ejemplo, lo que hizo el ex – presidente Allende cuando el Congreso destituía
ministros de su Gabinete y él los rotaba de cartera, pero no los sacaba del
Gabinete).
2.5. El funcionario declarado culpable es juzgado por los tribunales competentes para
la determinación de las demás responsabilidades.
3. La segunda atribución exclusiva del Senado es decidir si ha o no lugar las

acciones judiciales en contra de un Ministro de Estado.
3.1. Se trata de las acciones intentadas por cualquier persona en contra de un Ministro
de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por actos
de éste en el desempeño del cargo.
3.2. Es una suerte de equivalente al fuero parlamentario, sólo que aplicado a

materias civiles. Este mecanismo busca evitar que esta clase de acciones se utilice
políticamente para bloquear la actuación del Ministro. Opera sólo mientras el Ministro
está en el cargo.
3.3. Debe basarse en un acto del Ministro (no del Ministerio en general) que haya
producido perjuicios injustos (es decir, según se suele decir en doctrina, contra razón y
derecho).
3.4. La resolución del Senado en este caso no se pronuncia sobre el fondo (es decir
no resuelve sobre culpabilidad), sino que sólo autoriza proceder (descarta que se trate de
una presentación sin base, planteada sólo por razones políticas.
4. Estas dos atribuciones que se han expuesto en los apartados precedentes, están
tratadas en el artículo 53, números 1) y 2) de la Constitución, que son del siguiente tenor:
“Artículo 53. Son atribuciones exclusivas del Senado:
1) Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con
arreglo al artículo anterior.
El Senado resolverá como jurado y se limitará declarar si el acusado es o
no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.
La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios
de los senadores en ejercicio cuando se trate de una acusación en contra del
Presidente de la República, y por la mayoría de los senadores en ejercicio en los
demás casos.
Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su
cargo, y no podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección
popular, por el término de cinco años.
El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por
el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo

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hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y
perjuicios causados al Estado o a particulares;
2) Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que
cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con
motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste
en el desempeño de su cargo; […]”
5. La tercera atribución exclusiva del Senado consiste en conocer las

contiendas de competencia entre las autoridades políticas o administrativas y los
Tribunales Superiores de Justicia.
5.1. Se trata de resolver acerca de la disputa sobre la competencia (es decir, a quién le
corresponde resolver algo). Como es sabido, ella puede darse, sea porque ambas
autoridades señalan ser competentes, sea porque ambas afirman no serlo.
5.2. Apunta a toda clase de autoridades políticas y administrativas. Según la doctrina,

el que se use la expresión Tribunales Superiores de Justicia (esto es, las Cortes de
Apelaciones y la Corte Suprema) deja fuera de esta atribución al Tribunal Constitucional
y al Tribunal Calificador de Elecciones (así lo sostenido, por ejemplo, el profesor
Alejandro Silva Bascuñán).
6. La cuarta atribución exclusiva del Senado es otorgar la rehabilitación de la

ciudadanía en los casos en que ella se ha perdido por condena por delito terrorista o de
narcotráfico.
6.1. Se ha señalado que esta atribución encuentra su lógica en la idea que si la

comisión de los actos antes indicados es tan grave que no sólo acarrea la sanción penal
prevista en el ordenamiento, sino además la pérdida de la ciudadanía, entonces la
rehabilitación o recuperación de la misma debe estar asociada a un control mayor.
6.2. Se ha invocado, asimismo, el argumento que apunta a que la privación de la

ciudadanía no sólo es una pena muy grave, sino que, en cierta forma, puede ser
entendida como la respuesta de la sociedad a una conducta que supone enfrentarse a ella
y a los elementos básicos de la convivencia. Por lo mismo, la rehabilitación debe tener
alguna revisión mayor que el solo transcurso del plazo. De ahí el recurso al Senado en
cuanto ente más prudente y reflexivo.
7. La quinta atribución exclusiva del Senado es prestar o negar su

consentimiento a los actos del Presidente de la República que así lo requieran de
conformidad a la Constitución o a la ley. Si el Senado no se pronuncia en 30 días
contados desde que el Presidente de la República pide la urgencia, se entiende que
asiente.
7.1. De la manera en que está planteada la norma, la presión a través del plazo,
depende del Presidente de la República, pues es él quien puede pedir la urgencia y

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generar con eso (y sólo se puede con eso), el plazo de 30 días, con la presunción que
asiente si no dice cosa alguna.
7.2. La regla a que se ha hecho alusión, según se ha planteado, está en la lógica de lo

que la doctrina denomina silencio positivo y que supone la posibilidad de entender
como aprobación la falta de respuesta dentro de un plazo determinado.
8. La sexta atribución exclusiva del Senado es otorgar su acuerdo para que el

Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de 30 días o en el plazo
que va desde la primera vuelta de la elección presidencial en la que se elige a quien va a
sucederlo hasta el fin de su período.
8.1. Se ha dicho que esta norma busca controlar algunas decisiones que puede
adoptar el Presidente de la República, por la vía de exigir el acuerdo del Senado.
8.2. Se suele plantear que en un caso se trata de un mecanismo para controlar

ausencias prolongadas (30 días es el umbral que se utiliza), de manera de evitar que el
Presidente de la República deje de estar concentrado en su rol principal, y en el otro, de
uno para controlar las salidas en un período que se puede considerar “sospechoso” (los
últimos días del mandato)
9. La séptima atribución exclusiva del Senado es declarar la inhabilidad del

Presidente de la República o del Presidente electo por impedimento físico o mental; y
declarar si son o no fundados los motivos que originan la dimisión del Presidente de la
República, y en consecuencia, admitir o desechar la renuncia. En ambos casos debe oír
previamente al Tribunal Constitucional.
9.1. Esta atribución le correspondía tradicionalmente al Congreso Nacional. En la

Constitución de 1980 se optó por el Senado para buscar más prudencia y seriedad y
evitar la politización indebida de la decisión. Nuevamente, se ha dicho, se aprecia aquí la
visión distinta respecto de las dos cámaras.
9.2. En el caso del impedimento a que se alude, se trata de uno de carácter físico o
mental. Ello, se ha señalado en doctrina, no sólo porque dichas calidades permiten hacer
más objetivo el análisis, sino también porque la discusión respecto de un impedimento
moral es de resorte del juicio político. Esta facultad puede ser ejercida por el Senado de
oficio, y aún contra la voluntad del Presidente de la República.
9.3. En el caso de la renuncia, el Senado tiene que pronunciarse sobre si los motivos
invocados por el Presidente de la República son o no fundados y, en consecuencia,
admitirla o rechazarla. No es necesario, ha señalado la doctrina, que se trate de una
situación en que la persona esté inhabilitada del todo para el cargo, basta que los motivos
sean suficientes para renunciar.

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10. La octava atribución exclusiva del Senado es aprobar la declaración de

inconstitucionalidad pronunciada por el Tribunal Constitucional cuando ella alcanza al
10.1. Se trata, en este caso, de la declaración de inconstitucionalidad de un movimiento

político que alcanza al Presidente de la República o al Presidente electo.
10.2. El Senado debe aprobarla por la mayoría de sus miembros en ejercicio. Es menor
que el quórum que requiere el Senado para acordar la destitución del Presidente de la
República en el caso de juicio político, pues en aquí se cuenta con una sentencia del
Tribunal Constitucional que opera como antecedente y justificación. Se ha dicho en
doctrina que en este caso el Senado no opera solo, sino que se complementa con lo que
ha resuelto antes el Tribunal Constitucional.
11. La novena atribución exclusiva del Senado es aprobar la designación de los

ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional. Tiene
que hacerse en sesión especialmente convocada al efecto y se requiere un quórum de los
dos tercios de los senadores en ejercicio.
11.1. Esta atribución es parte de un esquema de designación de altas autoridades en

que participan los órganos de otros poderes, en la lógica, según ha dicho la doctrina, que
un esquema de separación de poderes, no impide este tipo de operación sucesiva (de
hecho, puede considerarse que también es una fórmula de control recíproco).
11.2. La designación de las autoridades de que se trata ha sido hecha por el Presidente
de la República, pero sólo tiene valor si es aprobada por el Senado (el mecanismo de
designación se estudiará en detalle más adelante cuando se revise lo relativo al órgano
público de que se trata).
12. La décima atribución exclusiva del Senado es dar su dictamen al Presidente

de la República en los casos en que éste lo solicite. Aquí queda de manifiesto, suele
afirmar la doctrina, la idea del Senado como la cámara menos política dentro del
Congreso Nacional y más preocupada de los grandes intereses nacionales. En cierta
forma, la idea clásica de que el Senado representa la visión de la cámara de tribunos a la
que se puede pedir opinión en temas relevantes para el país más allá de cualquier
diferencia ideológica.
13. El Senado no puede fiscalizar los actos del Gobierno ni adoptar acuerdos
que impliquen fiscalización.
13.1. Esta disposición busca evitar que el Senado se convierta en una nueva Cámara de
Diputados. La clave del diseño institucional, tal como se ha dicho, es que se cuente con
dos cámaras que tengan rasgos distintos y la diferencia en esta materia se asume como un
elemento fundamental.

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13.2. El texto original de la Constitución era aún más estricto, pues prohibía al Senado
incluso emitir opiniones en relación a los actos del Gobierno o sobre materias ajenas a
sus funciones. Eso se modificó en la Reforma Constitucional de 1989 para alcanzar el
texto actualmente vigente.
14. Las atribuciones que se han expuesto se encuentran tratadas en el artículo 53 de

la Constitución.
1) Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con
arreglo al artículo anterior.
El Senado resolverá como jurado y se limitará declarar si el acusado es o
no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.
La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios
de los senadores en ejercicio cuando se trate de una acusación en contra del
Presidente de la República, y por la mayoría de los senadores en ejercicio en los
demás casos.
Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su
cargo, y no podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección
popular, por el término de cinco años.
El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por
el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo
hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y
perjuicios causados al Estado o a particulares;
2) Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que
cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con
motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste
en el desempeño de su cargo;
3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia;
4) Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo 17,
número 3º de esta Constitución;
5) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la
República, en los casos en que la Constitución o la ley lo requieran.
Si el Senado no se pronunciare dentro de treinta días después de pedida la
urgencia por el Presidente de la República, se tendrá por otorgado su
asentimiento;
6) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda
ausentarse del país por más de treinta días o a contar del día señalado en el inciso
primero del artículo 26;
7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente
electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de
sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga
dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en
consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al
Tribunal Constitucional;

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8) Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del

Tribunal Constitucional a que se refiere la segunda parte del Nº 10 del artículo
93;
9) Aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto
conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designación de los
ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional, y
10) Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo
solicite.
El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités
parlamentarios si los hubiere, no podrán fiscalizar los actos del Gobierno ni de las
entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización.”
15. Además, hay que considerar la disposición contenida en el inciso 1º, del artículo
26, Constitución, que permite contar el plazo para las salidas del territorio del Presidente
de la República que requieren acuerdo del Senado, la que fue ajustada cuando se movió
la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial desde el mes de Diciembre al
tercer domingo de Noviembre, la que es del siguiente tenor:
“El Presidente de la República será elegido en votación directa y por
mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. La elección se efectuará
conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que determine la ley
orgánica constitucional respectiva, el tercer domingo de noviembre del año
anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el que esté en funciones.”

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Clase 21. Formación de la Ley (Primera Parte)
I. Materias de Ley.
1. La Constitución regula cuáles son las materias de ley. Al hacerlo, en cierta forma,
según ha dicho la doctrina, genera una definición de ley mediante los contenidos que a
ella le asigna. En este sentido, es importante tener presente que existen en el
ordenamiento institucional chileno una serie de normas de carácter general y abstracto
que son distintas de una ley (así, por ejemplo, los Reglamentos del Presidente de la
República, los Auto Acordados de la Corte Suprema, los Acuerdos del Consejo del
Banco Central, etc.)
2. Un punto muy importante en la configuración del actual esquema institucional es

el reemplazo de la lógica de Dominio Mínimo Legal, empleada por la Constitución de
1925, por la de Dominio Máximo Legal, empleada en la Constitución de 1980.
2.1. En la Constitución de 1925 para referirse a las materias de ley se empleaba la

fórmula “sólo en virtud de una ley se puede”, lo que significaba establecer un mínimo
de materias que eran de competencia legal, pero dejar abierto el resto. En otras palabras,
la Carta Fundamental indicaba qué cosas debían hacerse a través de una ley, pero no
impedía que también se tratasen otras materias. De esta forma, ha señalado la doctrina, el
poder normativo residual estaba en el propio Congreso quien podía, a través de la ley,
entrar en cualquier otra materia. Tenía, según ha indicado el profesor Alejandro Silva
Bascuñán, el Poder Gubernamental.
2.2. En la Constitución de 1980, en cambio, se emplea la fórmula “sólo son

materias de ley”. Esto significa establecer un máximo (la ley, por ende, no puede entrar
en materias distintas). Se ha dicho que eso significa, en cierta manera, que en las materias
no incluidas en el catálogo no puede entrar el Congreso (al menos, no puede entrar
regulando). Esto, unido a las disposiciones constitucionales relativas a la Potestad
Reglamentaria ha llevado a afirmar que la facultad normativa de residuo está en el
Presidente de la República. Según el profesor Alejandro Silva Bascuñán, es a él a quien se
ha asignado claramente el Poder Gubernamental.
2.3. Si bien algunos de los números contenidos en el listado del artículo 63 de la

Constitución (sobre materias de ley), son amplios, ello no afecta el sentido profundo del
cambio antes mencionado.
2.4. De hecho, parece posible afirmar que fue la intención específica que persiguió la
Comisión Ortúzar en esta materia.
“(…) hemos introducido una modificación sustancial en lo que dice relación con
el ámbito legislativo, esto es, con las materias que deben ser necesariamente

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objeto de ley, sustituyendo el sistema del dominio legal mínimo que establecía la
Carta de 1925, por el del dominio legal máximo, cambio al cual atribuimos una
trascendental importancia jurídica y práctica.
Expresado en otros términos, la Constitución anterior se limitaba a
señalar las materias que necesariamente debían ser objeto de ley, pero no
impedía que el legislador pudiera extender la acción legislativa a otras, aun
cuando muchas veces, por su naturaleza, debieran ser objeto de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República.
El concepto de una administración moderna, ágil y expedita exige hoy día
contemplar el criterio diametralmente opuesto, esto es, precisar taxativamente las
materias que sólo pueden ser objeto de ley y dejar entregadas las demás
exclusivamente a la potestad reglamentaria, y ello sin perjuicio de mantener la
delegación de facultades que sobre determinadas materias, principalmente de
orden administrativo, financiero y económico puede hacer el Congreso en el
Presidente de la República.”
3. La determinación de las materias de ley, supone una opción del Constituyente

de forzar la intervención del Legislador en determinadas materias, entendiendo que
para estos asuntos de interés general resulta adecuado un procedimiento en el que
intervienen pluralidad de posiciones, existe deliberación y discusión, y amplia publicidad.
4. Sin perjuicio de lo antes indicado, la determinación de los límites entre el

Dominio Legal y el Dominio Reglamentario no resulta pacífica. La doctrina ha
abordado este punto reiteradamente.
4.1. Si bien ha existido controversia en la doctrina y la jurisprudencia, en relación a la

legitimidad de la intervención del reglamento en materias de ley (incluida la regulación
de derechos), se suele sostener que en la actualidad es bastante claro que la Potestad
Reglamentaria puede intervenir y colaborar en estas materias, dado que de esta forma
se armonizan los artículos 63 y 32 de la Constitución y se respeta la división de poderes.
4.2. El gran problema, se ha dicho, radica en la intensidad que alcanza la

intervención de la Potestad Reglamentaria. Es decir, la discusión acerca de cómo se
determina cuánto se puede regular mediante dicha herramienta y en qué momento se
pasa a vulnerar la reserva de ley (y, por ende, se está actuando en contra del
ordenamiento)
5. Se suelen distinguir dos grandes visiones respecto a esta determinación de

límites de la Potestad Reglamentaria.
5.1. Una de ellas considera que la fuente directa del Reglamento es la Ley, por lo que
el primero debe limitarse a pormenorizar (detallar, especificar), lo legislado, sin que
pueda completar vacíos legales (es decir, sólo acepta la intervención indispensable para la
ejecución de la ley).

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5.2. La otra considera que la fuente del reglamento está en la Constitución, que le
ordena ejecutar la ley de manera amplia, por lo que la Potestad Reglamentaria debe
desarrollar la ley de manera que pase de lo general a lo concreto. Su preocupación (y su
alcance, por ende), están determinados por eso, más que por una regla estricta.
5.3. En la actualidad se ha afirmado que es la segunda de las visiones antes indicadas

la que ha alcanzado más aceptación y que, de hecho, se ha ido extendiendo en su
formulación, reforzando así el rol de la Potestad Reglamentarias. El punto sigue
dando lugar a discusiones, en todo caso.
6. Cabe tener especialmente en cuenta cuáles son los criterios que el Tribunal
Constitucional ha utilizado para resolver el problema del alcance de la Potestad
Reglamentaria
6.1. Densidad Regulatoria. Este criterio supone partir de la lógica que es a la

norma legal a quien corresponde establecer lo fundamental de la regulación (lo más
denso). De ahí que, se entienda, que aquella ley que regula derechos debe evitar la
deslegalización a través de disposiciones abiertas (aquellas que dejan amplios espacios de
determinación a la norma reglamentaria). En consecuencia, la norma legal debe cumplir
con los requisitos de:
6.1.1. Determinación. Es decir, señalar en forma concreta los derechos que pueden
ser afectados a través de la norma reglamentaria.
6.1.2. Especificidad. Es también la ley quien debe indicar, de manera precisa, cuáles
son las medidas especiales que se puedan adoptar por la autoridad administrativa
mediante la norma reglamentaria.
6.2. Esencialidad. Este criterio entiende que es la norma legal quien debe regular lo
esencial y fundamental de la materia de que se trate, por lo que a la norma reglamentaria
sólo le cabe referirse a los aspectos secundarios.
6.3. Razonabilidad Técnica. Este criterio asume que al reglamento le cabe regular
situaciones casuísticas, cambiantes y técnicas. Por naturaleza es más flexible y adaptable
que la ley.
6.4. No Innovación. Este criterio supone partir de la base que el reglamento no

puede crear nuevas limitaciones y restricciones (regulaciones), que no han sido previstas
por el legislador.
7. Se ha planteado además, que, sin perjuicio de la gravedad e importancia del

problema que se ha venido discutiendo, lo cierto es que nuestra Constitución contempla
un límite entre las atribuciones del Congreso y las del Ejecutivo, pero no parece contener
una regla que opere como límite de la Potestad Normativa (o Regulatoria) del Estado.
7.1. En el extremo, parece posible afirmar que la discusión se ha concentrado en

quién regula, pero no acerca de si debe regularse o no.

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7.2. Algunos autores han planteado que debiera existir algún mecanismo que ponga el
peso de la prueba en quien propone una nueva legislación (e incluso una nueva
regulación más allá del rango específico que tenga), en orden a acreditar que ella es
efectivamente necesaria. No se ha avanzado en formulaciones concretas (y fáciles de
hacer operativas) al respecto.
8. El catálogo específico de las Materias de Ley está contenido en el artículo 63 de

la Constitución. Se buscó, según se suele decir, establecer un catálogo específico en
consonancia con la adopción de un esquema de Dominio Máximo Legal.
9. La primera materia de ley a que se refiere el catálogo está constituida por

aquellas que deben ser objeto de regulación a través de ley orgánica
constitucional. El esquema de leyes orgánicas constitucionales está tomado de los
sistemas institucionales de Francia y España. El supone la lógica de complementar la
regulación constitucional en una materia que se considera más importante (por eso, una
norma que requiere un quórum mayor). Sólo la misma Constitución puede otorgar a una
materia el carácter de propia de ley orgánica constitucional (Nº 1, artículo 63 de la
Constitución)
10. La segunda materia de ley a que se refiere el catálogo está constituida por
aquellas que deben ser objeto de ley por mandato constitucional. El mandato en
este caso proviene directamente desde la Carta Fundamental. La lógica es que la ley viene
a complementar lo dicho en la Constitución. Se suele decir que el Constituyente entendió
que el tema en este caso no es tan importante como en el caso de las leyes orgánicas
constitucionales y, por eso, se puede modificar con mayor facilidad (quórum de ley
simple) (Nº 2, artículo 63 de la Constitución)
11. La tercera materia de ley a que se refiere el catálogo está compuesta por las
que son objeto de codificación. La idea de código apunta, según se suele decir, a un
cuerpo orgánico que regula de un modo coordinado y sistemático un determinado
ámbito o área. (Nº 3, artículo 63 de la Constitución)
12. La cuarta materia de ley a que se refiere el catálogo está compuesta por las
materias básicas laborales, sindicales, previsionales y de seguridad social. Es
importante tener en cuenta en este caso, según ha reiterado la doctrina, que se trata sólo
de los aspectos básicos, no todo el régimen respectivo (Nº 4, artículo 63 de la
Constitución)
13. La quinta materia de ley a que se refiere el catálogo está compuesta por la
regulación de los honores públicos a los grandes servidores. Se ha afirmado que
puede entenderse esta inclusión para garantizar el orden y la generalidad de los mismos,
en el sentido que respondan, al menos de una cierta manera, a una Política de Estado
(Nº 5, artículo 63 de la Constitución)
14. La sexta materia de ley a que se refiere el catálogo está compuesta por la
modificación de forma o características de los emblemas nacionales. Se suele

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explicar esta incorporación aludiendo a que se trata de los símbolos del país, y, por ende,
a las representaciones de la soberanía que serán formalmente aceptadas (Nº 6, artículo
63 de la Constitución).
15. La séptima materia de ley a que se refiere el catálogo está compuesta por la
autorización de contratación de préstamos por parte del Estado y las
municipalidades. Se trata de actos que se traducen en la generación de un compromiso
del patrimonio público, por eso se exige que se haga mediante ley para que exista control
por parte del Congreso (Nº 7, artículo 63 de la Constitución). Tiene puntos importantes:
15.1. El préstamo de que se trate tiene que estar destinado a un proyecto específico. Se
trata de evitar con esta regla, se ha dicho, que se pidan primero los fondos para ver
después qué se hace con ellos, pues ello sería un incentivo al gasto. En este sentido, es
una regla que favorece el control.
15.2. La ley debe indicar las fuentes de recursos para pagar el préstamo. Esto opera
como un control de seriedad, pues significa que hay que tener claro el esquema de
servicio de la deuda antes de contraerla.
15.3. Se exige norma legal de quórum calificado para el caso que el vencimiento el
crédito exceda el respectivo período presidencial (ello desde el momento que se trata de
una herencia que se le deja al siguiente Presidente y lo compromete en términos de los
recursos que debe destinar). Si no se hiciera de esta manera, el incentivo sería a contratar
préstamos largos (más allá del respectivo período, pues entonces quien lo contrata
recoge el beneficio, pero sólo paga una parte del costo)
15.4. Estas disposiciones no se aplican al Banco Central, pues él tiene sus propias
reglas de funcionamiento.
15.5. Cabe tener en cuenta, en lo relativo a la aplicación práctica de estas disposiciones,

que en Septiembre de 2008, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de
un grupo de decretos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y del
Ministerio de Hacienda, que autorizaban la contratación de un crédito para financiar el
sistema conocido como Transantiago. Dicha declaración se basó, según consta en la
respectiva sentencia, en entender que los referidos decretos infringían la reserva legal
que se ha venido explicando. Además, la última cuota de los mismos debía pagarse en el
año 2014, lo que excedía largamente el período presidencial en que se estaban
solicitando.
16. La octava materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por la
autorización de cualquier operación que pueda comprometer el crédito o la
responsabilidad financiera del Estado. La doctrina ha insistido en que esta
disposición resulta fundamental para evitar que se burle lo señalado en el número
anterior (restricciones al endeudamiento público), por la vía de cambiar las figuras
jurídicas. Tampoco se aplica al Banco Central (Nº 8, artículo 63 de la Constitución)

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17. La novena materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por el
establecimiento de normas para contratación de empréstitos por parte de las
empresas del Estado. Esta es una restricción que tiene un sentido muy relevante para
evitar abusos. De ahí que se plantee la prohibición de contratarlos con el propio Estado,
pues ello representaría una forma de generar subsidios encubiertos) (Nº 9, artículo 63 de
la Constitución)
18. La décima materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por la
fijación de normas sobre enajenación, arrendamiento y concesión de bienes del
Estado y las municipalidades. Esta regla se ha planteado como clave para la adecuada
administración del patrimonio público (Nº 10 artículo 63 de la Constitución).
19. La undécima materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por el
establecimiento y modificación de la división política y administrativa del país.
Esto se establece, básicamente, según se ha dicho, para evitar desórdenes y
descoordinaciones, así como cambios bruscos (en un tema que admite diversas visiones),
entre una administración y otra (Nº 11, artículo 63 de la Constitución)
20. La duodécima materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por el
señalamiento del valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema de
pesos y medidas. La razón de incorporarlas tiene que ver, según ha dicho la doctrina,
con que es muy importante que dichos sistemas sean claros, objetivos y estables. Hay
que recordar que en sistemas de papel moneda, sólo la moneda oficial tiene curso legal
(esto es, la obligación legal de ser recibida) (Nº 12, artículo 63 de la Constitución)
21. La décimo tercera materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por
la fijación de las fuerzas de aire, mar y tierra en tiempo de paz y de guerra, y las
normas para permitir entrada de tropas extranjeras y salida de las nacionales.
Este es un mecanismo de control muy antiguo sobre el Gobernante, y que puede
remontarse, en cuanto una preocupación constitucional, hasta la Carta Magna: la
regulación de las potestades respecto al manejo de las Fuerzas Armadas. Si bien la
autoridad principal le corresponde al Presidente de la República (él es el Jefe de Estado y,
por ende, el Generalísimo de las Fuerzas Armadas), los marcos básicos en esta materia
tienen que estar establecidos por ley (Nº 13, artículo 63 de la Constitución)
22. La décimo cuarta materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por
aquellas materias propias de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República
(es decir, aquellas materias en que sólo el Presidente de la República puede presentar
proyectos de ley). Esta institución representa una novedad dentro del sistema
institucional chileno incorporada por la Constitución de 1980, y será analizada en detalle
más adelante (Nº 14, artículo 63 de la Constitución)
23. La décimo quinta materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por
la autorización de la declaración de guerra a propuesta del Presidente de la
República. Tal como ya se vio al referirse a las atribuciones del Presidente de la
República, tanto las Relaciones Exteriores como la Defensa son materias que están

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encargadas a él. En ese contexto, la necesidad de esta autorización es tanto un

mecanismo de control sobre la actuación del Presidente de la República, como una
demostración de que esta es la decisión más grave en estos ámbitos (Nº 15, artículo 63
de la Constitución)
24. La décimo sexta materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por la
concesión de indulto general y amnistías, y la fijación de reglas generales para
indultos particulares y pensiones de gracia. Se ha señalado reiteradamente que esta
es una facultad con un fuerte contenido político. Además, no sólo tiene la vinculación
histórica (en lo que a indulto se refiere), con el Derecho de Gracia de los reyes, sino
que, además, si se abusa de ella, se puede estar desvirtuando lo obrado por los Tribunales
de Justicia. Es por ello que se establecen restricciones y controles (Nº 16, artículo 63 de
la Constitución)
24.1. Tanto el indulto general como la amnistía se otorgan mediante norma legal de
quórum calificado. Si se trata de delitos terroristas, se requiere la aprobación por parte de
los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio (así quedó la disposición tras la
Reforma Constitucional de 1991)
24.2. Se requiere una ley marco para los indultos particulares y para las pensiones de
gracia.
25. La décimo séptima materia de ley a que se refiere el listado está compuesta
por el señalamiento de las sedes del Presidente de la República, del Congreso
Nacional, de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Se ha dicho que esta
determinación forma parte de la configuración del orden institucional. La principal
discusión a este respecto ha tenido que ver con si podían ser ciudades distintas las sedes
de cada uno de los órganos señalados (ese era un punto relevante para permitir que el
Congreso se pudiera instalar en Valparaíso sin que, además, se tuvieran que trasladar los
demás poderes)
26. La décimo octava materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por
la fijación de bases de los procedimientos de los actos de la administración
pública. Según ha señalado la doctrina, el establecimiento de una norma marco en esta
materia se entiende como una garantía de objetividad y previsibilidad para los privados
(Nº 18, artículo 63 de la Constitución)
27. La décimo novena materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por
la regulación del funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general.
Se trata de la regulación del juego, actividad que el ordenamiento tradicionalmente ha
tolerado, pero no impulsado, y por ende, ha estado asociada a un control especial (Nº 19,
artículo 63 de la Constitución)
28. La vigésima materia de ley a que se refiere el listado está compuesta por toda
otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de
un ordenamiento jurídico. Esta es la norma de clausura (la norma algo más amplia, en

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consecuencia, donde se pueden tratar de incluir algunas figuras no previstas

expresamente). Para algunos autores, aquí está la perforación del esquema de Dominio
Máximo Legal, que permite ampliarlo considerablemente (Nº 20, artículo 63 de la
Constitución)
29. El tema está tratado en el artículo 63 de la Constitución, que es del siguiente

tenor:
“Artículo 63. Sólo son materias de ley:
1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales;
2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley;
3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u
otra;
4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical,
previsional y de seguridad social;
5) Las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
6) Las que modifiquen la forma o características de los emblemas
nacionales;
7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades,
para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos
específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales
deba hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de
quórum calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo
vencimiento exceda del término de duración del respectivo período presidencial.
Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central;
8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que
puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad
financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades.
Esta disposición no se aplicará al Banco Central.
9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y
aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en
ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;
10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;
11) Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del
país;
12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema
de pesos y medidas;
13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en
pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas
extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de tropas
nacionales fuera de él;
14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva
del Presidente de la República;
15) Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de
la República;

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16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las
normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del
Presidente de la República para conceder indultos particulares y pensiones de
gracia.
Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre
de quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes
de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados
en el artículo 9º;
17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la
República, celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública;
19) Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en
general, y
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico.”

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Clase 22. Formación de la Ley (Segunda Parte)
I. Materias de Ley de Iniciativa Exclusiva del Presidente de la República.
1. La Constitución establece que algunas materias de ley son de iniciativa

exclusiva del Presidente de la República. Es decir, respecto de ellas sólo él puede
proponer el contenido de la normativa legal, sea a través de la presentación del proyecto
mismo, sea a través de la presentación de indicaciones durante su tramitación posterior.
1.1. En estas materias al Congreso Nacional le corresponde revisar las propuestas del
Presidente y aprobarlas o rechazarlas. No puede proponer iniciativas respecto de estas
materias, sino que sólo puede aceptar, rechazar o disminuir lo que proponga el
Presidente de la República (así se dispone expresamente en el artículo 65, inciso 5º,
Constitución)
1.2. Esta regla se traduce en un doble control por parte del Presidente de la República
respecto de las materias que quedan incluidas en esta categoría. Por una parte, a él le
corresponde decidir cuándo se plantea la discusión legislativa a su respecto. Por otra, él
fija el marco de dicha discusión y los contenidos específicos que se pueden aprobar.
2. La introducción de esta institución a nuestro ordenamiento es una innovación

realizada por la Constitución de 1980. Según se planteó en la Comisión Ortúzar, el
objetivo que se persiguió fue reconocer el profundo impacto que la regulación en estas
materias tiene en el funcionamiento de la economía del país y, por ende, establecer los
incentivos adecuados para buscar la seriedad, evitar la demagogia y evitar la
manipulación política de las decisiones.
2.1. Inicialmente este esquema fue objeto de fuertes críticas, pues se lo consideró una
restricción muy considerable a las atribuciones del Congreso Nacional. Con el tiempo,
sin embargo, se ha apreciado de manera muy favorable su efecto a favor de la estabilidad
del sistema institucional en su conjunto.
2.2. En general se ha estimado que parece posible afirmar que, en este caso, el
objetivo planteado en las discusiones de la Comisión Ortúzar, se ha cumplido con la
introducción de estas normas.
3. El análisis de las distintas materias incluidas en esta categoría permite apreciar

con más precisión la importancia de cada una de ellas, tanto desde una perspectiva
institucional como económico – social.
3.1. Materias relativas a la división político – administrativa del país (artículo

65, inciso 3º, Constitución).

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3.1.1. Se trata de un aspecto que tiene directa relación con el modo tanto en que se
estructura, cuanto en que se hace operativo el esquema de administración del
Estado.
3.1.2. Este un ámbito de un fuerte impacto institucional y también económico. Se
entendió que lo lógico era que quien debía asumir la responsabilidad principal
(sobretodo desde una perspectiva política), en esta materia (es decir, el Presidente
de la República), fuera quien tuviera un mayor control a su respecto.
3.2. Materias relativas a la administración financiera o presupuestaria del

Estado, incluida la Ley de Presupuestos (artículo 65, inciso 3º, Constitución, y
artículo 67, inciso 1º, Constitución)
3.2.1. Este es un tema particularmente importante para el ordenamiento institucional,
pues se refiere directamente al control de la administración de los recursos del
Estado.
3.2.2. La discusión constitucional ha incluido, desde muy antiguo, la preocupación por
la utilización de los recursos estatales que se hace por parte del Gobierno. De ahí
que, por ejemplo, ese fuera uno de los temas centrales abordados en la Carta
Magna.
3.2.3. En este caso, la regla busca alcanzar un equilibrio entre los intereses y los
incentivos que están en juego. De una parte, se mantiene el esquema clásico de
control para los gastos del Estado que consiste en que ellos han de ser aprobados
mediante una ley (lo que significa que dicha aprobación radica en el Parlamento,
representante del pueblo, y, por ende, de quien ha de pagar por dichos gastos a
través de los impuestos). De otra, se establece que la propuesta respecto de los
gastos y el marco en que la discusión ha de darse, será propuesto por la autoridad
que ha de asumir principalmente la responsabilidad política por la utilización de
dichos recursos.
3.2.4. La limitación de las atribuciones del Congreso, en el sentido que puede aprobar,
rechazar o disminuir, pero no aumentar o generar gastos, opera como un
freno al populismo. De esta manera, se ha dicho, si el Parlamento quiere
presionar políticamente al Gobierno a través de los recursos públicos, tiene que
instar por reducir el gasto lo que, desde una perspectiva económica, es muy
preferible a que inste por su expansión.
3.3. Materias relativas a la administración de los bienes del Estado y de las

municipalidades (artículo 65, inciso 3º, Constitución, en relación al artículo 63 Nº 10,
Constitución)
3.3.1. De acuerdo a lo que dispone el Nº 10 del artículo 63, Constitución, son materias
propias de ley, aquellas que “fijen las normas sobre enajenación de bienes
del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o
concesión”.
3.3.2. El que estas reglas deban ser establecidas mediante normas de rango legal tiene
que ver con la idea de que el Parlamento (representante del soberano), sea quien
deba dar la aprobación. Ello, según se ha entendido, desde el momento que se
trata, en último término, de la administración de los activos del sistema público.

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3.3.3. La iniciativa exclusiva tiene que ver, en este contexto, con el dotar de las
atribuciones para fijar el marco de la discusión a la autoridad que ha de asumir la
responsabilidad principal por los resultados de estas decisiones (el Presidente de
la República), y, además, generar un cierto freno al populismo.
3.3.4. Es importante tener en cuenta que la regulación de la administración de estos
bienes resulta especialmente relevante desde el momento que no existe un
propietario privado que se preocupe efectivamente por ellos, y por ende, según
se suele afirmar, los incentivos a la buena administración son muy bajos (o
virtualmente inexistentes).
3.4. Materias relativas a la determinación de las fuerzas de tierra, mar y aire

(artículo 65, inciso 3º, Constitución, en relación al artículo 63 Nº 13, Constitución).
3.4.1. De acuerdo a lo que dispone el Nº 13 del artículo 63, Constitución, son materias
propias de ley, aquellas que “fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de
mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para
permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República,
como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él”.
3.4.2. Este es un tema que tiene tanto de político (dice directa relación con el control
del poder del gobernante, tal como ha quedado de manifiesto en la preocupación
constitucional desde la Carta Magna), como de estratégico (afecta el tamaño y
poder relativo de las Fuerzas Armadas), y de económico (pues incide
directamente en los gastos que ha de asumir el Estado, en muchos casos, por
plazos largos)
3.4.3. Se ha solido afirmar que, en este caso, la atribución de esta materia a la iniciativa
exclusiva del Presidente de la República tiene no sólo que ver con los efectos
económicos de estos temas, sino con el hecho que, por su naturaleza, guardan
una estrecha relación con las atribuciones propias del Jefe de Estado. De ahí que
se incluyan, además, las reglas relativas a la entrada de tropas extranjeras y salida
de tropas nacionales, materias que guardan estrecha relación con la custodia de la
soberanía nacional.
3.5. Materias relativas a tributos (artículo 65, inciso 4º, Nº 1º, Constitución).
3.5.1. Según se ha dicho, la preocupación por los tributos constituye, junto con la
preocupación por la fuerza, los dos aspectos centrales a partir de los cuales se
estructura el control constitucional del poder del Estado. Esa es la lógica central
asumida desde la Carta Magna.
3.5.2. En este sentido, la norma constitucional, se ha señalado, combina el control por
parte del representante del soberano (al someter esta materia al proceso
legislativo), con las atribuciones del gobernante (quien determina el marco de la
discusión en la medida que es quien deberá responder principalmente por la
recaudación y por sus efectos en la marcha del país).
3.5.3. Este mecanismo, tal como ya se expuso, opera como un freno a la demagogia y
el populismo, pues, según se ha explicado, incentiva a los parlamentarios a instar
por la baja de los tributos (antes que por el alza).

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3.5.4. Cabe tener presente que la redacción de la norma es, según consta en las
discusiones de la Comisión Ortúzar, considerablemente amplia de manera de
asegurarse que todo lo que diga relación con los tributos quede incluido.
3.6. Materias relativas a empleos públicos (artículo 65, inciso 4º, Nº 2º,
Constitución)
3.6.1. Este es un tema importante desde varias perspectivas. Por una parte, lo que se
resuelva a este respecto tiene un efecto económico relevante, tanto desde una
perspectiva directa (los fondos que el Estado debe usar), como indirecta (el
efecto que ello produce en la economía). Por otra, tiene que ver con los
incentivos que se generan a quienes están en el poder para aumentarlo (o, al
menos, aumentar la probabilidad de respaldo futuro), por la vía de ofrecer (y
entregar), cargos públicos.
3.6.2. Es por lo anterior que se ha dicho que estas reglas resultan muy importantes para
evitar que este ámbito quede entregado al populismo, la demagogia o la
corrupción.
3.6.3. La inclusión en este caso de las materias relativas a las funciones y atribuciones
se enmarca en el mismo criterio central a que se ha venido haciendo referencia.
En general, se ha dicho, es un esquema que se ha probado exitoso.
3.7. Materias relativas a contratación de empréstitos o compromiso de la

responsabilidad del Estado (artículo 65, inciso 4º, Nº 3º, Constitución)
3.7.1. De manera general, puede decirse que se agrupa aquí a lo relativo a la generación
de deuda pública. Es un tema que puede resultar muy complejo tanto por el
efecto económico, como por el riesgo de demagogia.
3.7.2. Se incluye a entidades públicas con autonomía (las municipalidades), para evitar
el desorden financiero público, puesto que se teme que los eventuales déficit de
dichas entidades terminen presionando igualmente sobre el Fisco.
3.7.3. Se incluye, además, la regulación de las condonaciones (perdón de deuda), pues
ello se traduce en que se deja de recuperar fondos. El riesgo es que dicha
herramienta se use de manera demagógica y sin sujeción a reglas técnicas.
3.7.4. Se ha dicho que nuevamente en este caso el Constituyente ha optado por intentar
un equilibrio entre el control de estas materias por el Congreso (y por ello su
tratamiento mediante norma de rango legal), con la capacidad del Presidente de la
República para determinar la oportunidad y el marco de la discusión, en el
entendido que él tiene más incentivos a preocuparse de los eventuales efectos
negativos.
3.8. Materias relativas a sueldos y beneficios de los empleados públicos

(artículo 65, inciso 4º, Nº 4, Constitución)
3.8.1. Según se suele decir, en esta materia existe un doble riesgo: i) el directo que se
refiere al costo que alcanza este ítem para el Estado, y ii) el indirecto que se
refiere al efecto demostración que lo que se haga en este ámbito puede tener en
las remuneraciones del sector privado.

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3.8.2. La preocupación en este caso, según se ha señalado, tiene que ver con la
posibilidad de que presiones demagógicas terminen llevando a alzas injustificadas
que se traducen, finalmente, en presiones inflacionarias.
3.8.3. Se ha dicho que también en este caso el Constituyente ha optado por intentar un
equilibrio entre el control de estas materias por el Congreso (y por ello su
negativos.
3.9. Materias relativas a la determinación de las remuneraciones mínimas del

sector privado, el aumento obligatorio de las remuneraciones y demás beneficios
de dicho sector, o la alteración de las bases para determinarlos (artículo 65, inciso
4º, Nº 4º, Constitución)
3.9.1. Se trata, según se ha planteado, de una atribución discutible de la autoridad,
pues supone la intervención directa del Estado en la relación laboral y los
términos contractuales de la misma.
3.9.2. Esta situación se agrava, según se ha sostenido, desde el momento que se
entiende que las normas legales en estas materias son de orden público, lo que
significa que se aplican a todos los contratos (incluidos aquellos que ya estaban
celebrados), desde el momento de su entrada en vigencia. Ello significa, en la
práctica, que las respectivas normas alcanzan efecto retroactivo, pues se
terminan aplicando a situaciones originadas antes de su vigencia.
3.9.3. Esta clase de atribuciones, se ha planteado, tiene el riesgo de validar la idea de
que la autoridad puede mejorar las condiciones laborales de las personas a través
de la ley de manera obligatoria, sin relación con la situación real de la economía
del país. A la larga, eso no sólo resulta muy peligroso y termina perjudicando a
los trabajadores menos calificados, sino que, además, se convierte en un campo
fértil para la demagogia.
3.9.4. Es por lo que se ha planteado que, finalmente, al optar el Constituyente por
establecer estas atribuciones, buscó establecer también este esquema como
mecanismo de control de las mismas y de ajuste de los incentivos involucrados.
3.10. Materias relativas a negociación colectiva (artículo 65, inciso 4º, Nº 5º,
Constitución)
3.10.1. Se trata de un tema particularmente sensible para el funcionamiento de la
economía en general y de las relaciones laborales en particular. Desde el
momento que la negociación colectiva supone una imposición al empleador
que se ha intentado justificar en la lógica del equilibrio de fuerzas, es muy
importante, si es que se va a establecer un esquema de esa naturaleza, que su
regulación evite que se convierta en un incentivo al conflicto.

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negativos.
3.11. Materias relativas a normas sobre seguridad social (artículo 65, inciso 4º, Nº
6º, Constitución)
3.11.1. Se trata de un ámbito muy importante, pues dice relación, según se ha entendido,
con los esquemas de protección de las personas frente a las situaciones que
afectan seriamente su capacidad de generar ingresos (enfermedad, accidentes y
edad).
3.11.2. Se suele afirmar que el problema central en esta materia es que las personas
tienden a tener una muy baja disposición a preocuparse de estos temas mientras
están sanas, hábiles y jóvenes, pues los ven como algo lejano e incierto. El
problema es que preocuparse sólo una vez que ya han ocurrido es muy tarde, de
ahí que, se dice, se prefiera que el Legislador intervenga generando obligaciones
al respecto.
negativos.
4. El tema está tratado, según se ha dicho, en los incisos 3º, 4º y 5º del artículo 65,
Constitución, que disponen:
“Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los
proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o
administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del
Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las
materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63.
Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa
exclusiva para:
1º. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o
naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar
su forma, proporcionalidad o progresión;
2º. Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales,
semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y
determinar sus funciones o atribuciones;
3º. Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que
puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado,
de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de
las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones,
intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza establecidas en
favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos;
4º. Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones,
pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos,
préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los

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beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y

demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo
fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado,
aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios
económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;
5º. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y
determinar los casos en que no se podrá negociar, y
6º. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en
ella, tanto del sector público como del sector privado”.
El Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los
servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás
iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la República”.
5. La disposición antes transcrita debe complementarse con lo que se señala al tratar

de las materias de ley, tal como se indicó en su oportunidad. En concreto, lo que se
establece en los Nº 10 y 13 del artículo 63, Constitución, que señalan:
“Sólo son materias de ley:
10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;
13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en
pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de
tropas extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la
salida de tropas nacionales fuera de él.”
6. También es importante tener en cuenta la concordancia que se establece con las

disposiciones relativas al tratamiento de la Ley de Presupuestos. En este sentido, el inciso
1º del artículo 67, Constitución señala que:
“El proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado por el
Presidente de la República al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de
anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; y si el Congreso no lo
despachare dentro de los sesenta días contados desde su presentación, regirá el
proyecto presentado por el Presidente de la República.”

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Clase 23. Formación de la Ley (Tercera Parte)
I. Categorías de Leyes.
1. La Constitución de 1980 introdujo una innovación al ordenamiento institucional

chileno al consagrar la existencia de distintos tipos de leyes, siguiendo la línea adoptada
por los sistemas de España y Francia.
2. Esta diferencia se traduce en que, si bien todas comparten la condición de norma

legal, el quórum de aprobación es distinto en algunas (es más alto que la simple mayoría).
2.1. El objetivo perseguido con la introducción de este esquema, según ha señalado la

doctrina, radica en garantizar una mayor estabilidad para ciertos contenidos legales que
se consideran de especial importancia (el caso, por ejemplo, de las normas de quórum
calificado), o complementarios de aquellos tratados en la Constitución (el caso, por
ejemplo, de las normas orgánico constitucionales). Así, se exige un acuerdo mayor en
el Congreso para su modificación.
2.2. Según lo dicho, puede entenderse que este esquema es parte de los mecanismos
de protección de las minorías. Ha sido criticado por quienes lo estiman una restricción
injustificada a la capacidad de las mayorías, que se traduciría en una suerte de veto ex ante
respecto de ciertos temas.
3. Es importante tener presente que, de acuerdo al esquema establecido en Chile, en

un mismo cuerpo legal pueden convivir preceptos de distinto rango. En este sentido, la
categoría de la ley está dada por el tema o materia a que se refiere y no por el nombre o
cuerpo legal en que está incluida. Así ha sido resuelto reiterada y consistentemente por el
Tribunal Constitucional.
4. El esquema de categorías de leyes contemplado en la Constitución, en

consecuencia, es el siguiente:
4.1. Leyes Comunes u Ordinarias. Las materias correspondientes están indicadas

en los casos previstos en el artículo 63, Constitución, o señaladas en otras partes de la
Carta Fundamental. El quórum que se aplica en este caso es la mayoría de los miembros
presentes de cada cámara (artículo 66, inciso final, Constitución).
4.2. Leyes de Quórum Calificado. Las materias correspondientes están indicadas

expresamente por el Constituyente en distintas partes de la Carta Fundamental. Se
entiende que ellas se refieren a temas que revisten una mayor o especial importancia y,
por ello, su aprobación requiere un quórum más alto que el propio de las leyes comunes.

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En concreto, el quórum que se aplica en este caso es la mayoría absoluta de los

diputados y senadores en ejercicio (artículo 66, inciso 3º, Constitución).
4.3. Leyes Orgánicas Constitucionales. Las materias correspondientes están

indicadas expresamente en la Carta Fundamental. Se trata de normas que regulan una
determinada institución a partir de un mandato expreso del Constituyente. Están
sometidas a control preventivo obligatorio por parte del Tribunal Constitucional. El
quórum que se aplica en este caso es el de los cuatro séptimos de los diputados y
senadores en ejercicio (artículo 66, inciso 2º, Constitución). Originalmente, dicho
quórum era de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Se redujo en la
Reforma 1989.
4.4. Leyes Interpretativas de la Constitución. Se las consideró en las Cartas

previas a la de 1925, pero no fueron incorporadas en ella. La Comisión Ortúzar estimó
que tenía sentido considerar su existencia expresamente y generar la correspondiente
regulación. El quórum que se aplica en este caso es el de los tres quintos de los
diputados y senadores en ejercicio.
5. El tema está tratado en el artículo 66, Constitución, que dispone:

“Artículo 66. Las normas legales que interpreten preceptos
constitucionales necesitarán, para su aprobación, modificación o derogación, de
las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley
orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o
derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o
derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros
presentes de cada Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los
artículos 68 y siguientes.”
II. Tramitación de la Ley.
1. La doctrina ha planteado que el término más preciso es el de formación de la

ley, pues se trata del procedimiento a través del cual una iniciativa legislativa (un
proyecto de ley en la terminología chilena), se convierte finalmente en un texto legal.
2. Desde el momento que el Congreso Nacional es un cuerpo colegiado, su

voluntad está asociada a sus integrantes y, por ende, a la de cada una de sus cámaras. El
procedimiento, en consecuencia, debe asegurar que se verifique esa voluntad.
2.1. Los proyectos de ley deben ser aprobados por cada una de las cámaras del
Congreso, es decir, por la Cámara de Diputados y por el Senado, puesto que, tal como
se explicó en clases anteriores, ambas tienen facultades legislativas.

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2.2. Para resolver las diferencias de opinión entre ambas cámaras, se aplican primero
esquemas de quórum (se verán en detalle más adelante), y luego el mecanismo de la
denominada comisión mixta (se verá en detalle más adelante), que es un instrumento
pro – legislación, pues favorece el que las cámaras alcancen el acuerdo.
2.3. En la tramitación al interior de cada cámara es importante distinguir dos

instancias fundamentales: i) la Comisión y ii) la Sala. Las primeras están formadas por
una parte de los respectivos integrantes (13 en el caso de la Cámara de Diputados y 5 en
el caso del Senado), y se refieren a áreas específicas. Son las que realizan la revisión de
detalle de los planteamientos contenidos en el proyecto y de las propuestas de
modificación (indicaciones), que surgen a su respecto. La segunda corresponde a la
reunión de todos los integrantes de una cámara. Es la que toma conocimiento de los
informes que emiten las comisiones y los vota (para aprobarlos o rechazarlos). Sólo la
Sala representa o constituye la voluntad de la respectiva cámara.
2.4. Un esquema básico de la tramitación de un proyecto de ley en una de las cámaras

sería el siguiente:
2.4.1. El proyecto de ley se recibe en la Secretaría de la respectiva Cámara, la que da
cuenta (informa) a la Sala de la misma de la presentación.
2.4.2. La Sala toma conocimiento de la existencia del proyecto de ley y lo envía (por
acuerdo de la mayoría de sus integrantes) a la o las comisiones que corresponda
según su materia.
2.4.3. En la Comisión se recibe el proyecto de ley, y se procede a una primera
revisión, que tiene que ver con las ideas matrices del proyecto de ley, también
llamada discusión en general. Es decir, lo que se analiza por la Comisión es lo
que se denomina la idea de legislar (si debe existir ley en esa materia y en ese
sentido, en general, o no). El resultado de esa discusión se refleja en un informe
que se presenta a la Sala para que lo vote (aprobando o rechazando la idea de
legislar)
2.4.4. Si la Sala rechaza la idea de legislar, el proyecto de ley no sigue su tramitación. En
cambio, si la aprueba, el proyecto de ley es enviado nuevamente a la Comisión
para que ésta lo analice por segunda vez (ahora en detalle) y discuta las eventuales
modificaciones (las que se plantean a través de las llamadas indicaciones). Esta
segunda revisión recibe el nombre de discusión en particular.
2.4.5. Con ese trabajo se genera un nuevo informe, que se envía a la Sala, quien lo vota,
pronunciándose ahora sobre el detalle del texto, y ya no sólo respecto a las ideas
centrales del mismo.
2.4.6. El proyecto de ley que es aprobado por una cámara, siguiendo el procedimiento
descrito, es enviado a la otra, que sigue a su respecto el mismo procedimiento.
2.4.7. El proyecto de ley sólo se considera aprobado formalmente por el Congreso,
cuando lo ha sido por ambas cámaras. Las diferencias de opinión se resuelven
mediante mecanismos de insistencias y quórum, o, cuando ello no es posible,
mediante la formación de una comisión mixta.
2.4.8. El procedimiento descrito se puede abreviar, conforme a lo que se establece en el
Reglamento de cada cámara, permitiendo, por ejemplo, que en ciertos casos se
haga simultáneamente la discusión en general y la discusión en particular.

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3. En los regímenes presidenciales, siguiendo el modelo de los Estados Unidos, la

participación del Presidente de la República en la tramitación de un proyecto de ley, suele
concentrarse al final de la misma y referirse al uso del mecanismo del veto. En el sistema
chileno, en cambio, las atribuciones del Presidente son más amplias y le permiten
participar en todo el proceso, incluso presentando proyectos de ley.
3.1. El mecanismo de veto, tal como se verá más adelante, supone que el Presidente
de la República se opone a un proyecto de ley que ha sido despachado (es decir,
aprobado por ambas cámaras). Si el Congreso quiere insistir en su proyecto, requiere
aumentar el quórum de aprobación.
3.2. La idea detrás de esta atribución, según se ha dicho, es que el Presidente de la

República actúa tanto como Jefe de Gobierno (velando en consecuencia porque la
orientación de la legislación coincida con su visión política), como Jefe de Estado
(velando por el respeto a ciertos elementos básicos del ordenamiento). Como no es
soberano, su veto no puede impedir de manera absoluta la legislación, sino que sólo
puede forzar al Congreso nacional a una suerte de reconsideración.
3.3. En el caso chileno, y por las razones que ya se han explicado al tratar lo relativo a
las atribuciones del Presidente de la República, se optó por permitir que éste participara
durante todo el proceso legislativo y que, incluso, contara con iniciativa (aún exclusiva en
ciertos temas).
4. El detalle del procedimiento de formación de la ley, se aprecia en el Cuadro

elaborado por la profesora Alejandra Ovalle Valdés, que se incorpora a los apuntes de
esta clase. A continuación se analizarán con detalle algunos aspectos específicos del
mismo.
5. Inicio de la Tramitación Legislativa.
5.1. Tal como ya se analizó al referirse a la configuración de las cámaras que

conforman el Congreso Nacional, los proyectos de ley pueden originarse, en principio
(hay excepciones que ya se estudiaron), en cualquiera de ellas. La regla general, en
consecuencia, consiste en que tanto la Cámara de Diputados como el Senado, pueden
igualmente ser cámara de origen (la que revisa el proyecto de ley por primera vez), y
cámara revisora (la que revisa el proyecto de ley por segunda vez, es decir, una vez que
fue visto por la cámara de origen).
5.2. Los proyectos de ley presentados por los parlamentarios reciben el nombre de
moción o moción parlamentaria, y sólo pueden ser presentados en la cámara que
integra quien presenta el respectivo proyecto. Como ya se estudió, la Constitución
establece un número máximo de firmas que puede tener una moción para impedir que
se busque presentar los proyectos de ley como pre – aprobados, haciéndolos aparecer
firmados, por ejemplo, por la mayoría absoluta de los integrantes de la respectiva cámara.
La idea que se quiere preservar es que la discusión legislativa debe darse en el Congreso.

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5.3. El Presidente de la República puede presentar proyectos de ley. En ese caso,

reciben el nombre de mensaje o mensaje presidencial.
5.3.1. Esta es una atribución propia del sistema chileno. Lo usual en el Derecho
comparado es que no exista.
5.3.2. La atribución del Presidente de la República es más amplia que la de los
parlamentarios, pues puede escoger en qué cámara presenta el proyecto de ley.
5.3.3. La atribución del Presidente de la República es más amplia que la de los
parlamentarios, además, pues puede presentar proyectos en todas las materias de
ley, y algunas materias (aquellas de iniciativa exclusiva), en que sólo él puede
hacerlo.
5.3.4. La doctrina suele decir que la iniciativa de ley es la primera de las atribuciones
legislativas del Presidente de la República, y que la iniciativa exclusiva de ley
es la segunda.
5.4. La regla básica respecto del inicio de la tramitación legislativa está contenida
en el artículo 65, inciso 1º, que es del siguiente tenor:
“Las leyes pueden tener origen en la Cámara de Diputados o en el Senado,
por mensaje que dirija el Presidente de la República o por moción de cualquiera
de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de diez
diputados ni por más de cinco senadores.”
5.5. Lo anterior se debe complementar con lo que se dispone respecto de las

atribuciones del Presidente de la República en el Nº 1º del artículo 32 que es del siguiente
tenor:
6. Presentación de Indicaciones.
6.1. La presentación de indicaciones (propuestas de modificación del texto de un

proyecto de ley que está en discusión), puede ser hecha tanto cualquier parlamentario
(con la sola limitación de las materias de iniciativa exclusiva), como por el Presidente de
la República, y sin distinción de si se trata de un mensaje o de una moción.
6.2. Se suele afirmar que la lógica de las indicaciones está íntimamente ligada a la
lógica de la discusión en el Congreso, pues no sería efectivamente la instancia en que se
forman o generan las leyes, si no se le pudieran introducir modificaciones a las iniciativas
planteadas. En este sentido, se señala, su existencia tiene tanto que ver con la posibilidad
de mejorar los proyectos de ley en discusión, como con la necesidad de abrir espacio a la
negociación política y los acuerdos correspondientes.
6.3. En doctrina se suele afirmar que los principales riesgos de no contar con un
mecanismo como el de las indicaciones son:
6.3.1. Impedir innecesariamente que un proyecto se convierta en ley, al impedir los
acuerdos (y modificaciones consiguientes), que habrían posibilitado tal cosa.

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6.3.2. Generar legislación defectuosa (aprobada sin posibilidad de corrección).

6.3.3. Llevar la discusión en torno al contenido de cada proyecto de ley fuera del
Congreso, de manera que llegue previamente acordada, lo que supone eludir los
mecanismos institucionales previstos para la tramitación de las leyes.
6.4. La Constitución ha querido, eso sí, evitar que la presentación de indicaciones se

convierta en una forma encubierta de desnaturalizar totalmente el proyecto y terminar
dándole un contenido radicalmente diverso, lo que significaría desconocer la voluntad de
la Sala que aprobó la idea de legislar. Por eso se establece como marco para las
indicaciones, el que no se admitirán aquellas que no tengan relación directa con las
ideas matrices del proyecto.
6.5. La doctrina suele señalar que la posibilidad de presentar indicaciones es la

tercera de las atribuciones legislativas del Presidente de la República.
6.6. La regla en esta materia está establecida en el artículo 69, inciso 1º, Constitución,
“Todo proyecto puede ser objeto de adiciones o correcciones en los
trámites que corresponda, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado;
pero en ningún caso se admitirán las que no tengan relación directa con las ideas
matrices o fundamentales del proyecto.”
7. Discusión Legislativa.
7.1. Uno de los elementos propios de la tarea que se desarrolla en el Congreso

Nacional es la discusión o debate. Tanto por su carácter de órgano colectivo, como
por la lógica política que está detrás de la existencia de las modernas asambleas
legislativas, lo lógico es que la tarea que ellas desempeñen suponga intercambio de
opiniones, planteamiento de posturas diversas, discusión al respecto, y, por cierto,
votación.
7.2. El trámite legislativo no queda exento de esta lógica. Es más, las actas que vienen
a constituir la historia de la ley, para efectos de la interpretación normativa, son,
precisamente, los registros de esos debates, análisis y discusiones, pues ahí va quedando
la constancia no sólo de qué se hizo, sino de por qué y para qué se hizo.
7.3. En principio, la lógica es que en los debates de una cámara del Congreso
Nacional sólo pueden tomar parte quienes la integran (es decir, los parlamentarios).
Nuestro ordenamiento institucional, sin embargo, autoriza expresamente la participación
de los Ministros de Estado (como es un régimen presidencial, ellos no pueden ser, por
regla general, simultáneamente parlamentarios, y por ende, sin autorización no podrían
participar), sin necesidad de aprobación o confirmación por parte del Congreso, sino
que, por derecho propio.
7.3.1. Por cierto, la autorización sólo alcanza al uso de la palabra, no al voto.
7.3.2. Esta es la forma en que el Presidente de la República puede participar de la
discusión específica y en detalle de los proyectos de ley, manteniéndose

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informado de lo que ocurre, e informando al Congreso de su opinión a lo largo

de toda la tramitación de la iniciativa.
7.3.3. Los ministros pueden participar de las discusiones en el Congreso cuando lo
estimen pertinente y tienen preferencia para hacer uso de la palabra.
7.3.4. Los ministros pueden, además, ratificar los conceptos (no sólo los hechos),
expresados por un parlamentario al emitir su voto (la fundamentación del voto
que hacen los parlamentarios).
7.4. La doctrina suele afirmar que estas posibilidades del Presidente de la República
de intervenir en los debates de la tramitación de un proyecto de ley constituye la cuarta
de las atribuciones legislativas del Presidente de la República.
7.5. La regla específica a este respecto está establecida en el artículo 37, inciso 1º,
Constitución, que es del siguiente tenor:
“Los Ministros podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las
sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates,
con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la
votación podrán, sin embargo, rectificar los conceptos emitidos por cualquier
diputado o senador al fundamentar su voto.”
8. Mecanismo especial para insistir en un mensaje.
8.1. La Constitución contempla un mecanismo especial que le permite al Presidente

de la República insistir en un proyecto de ley de su iniciativa (un mensaje, por tanto),
que ha sido desechado en general por la cámara de origen, enviándolo a la otra
cámara para su consideración. Se suele decir que esta es la quinta de las atribuciones
legislativas del Presidente de la República.
8.2. La regla general establecida para esta materia en la Constitución señala que si un
proyecto de ley es desechado en general por la cámara de origen (es decir, en la
primera votación en que se resuelve sobre las ideas matrices, se rechaza la idea de
legislar), dicho proyecto de ley cesa su tramitación, y no puede renovarse sino hasta un
año después.
8.3. La Constitución establece, sin embargo, que si se trata de un mensaje, el

Presidente de la República, puede intentar salvar la iniciativa, enviándola a la otra cámara
(la que habría sido la revisora) y si ésta aprueba el proyecto de ley por los dos tercios de
los miembros presentes, dicho proyecto de ley vuelve a la cámara de origen, y sólo se
entenderá desechado si ésta lo rechaza ahora por los dos tercios de los miembros
presentes.
8.4. La doctrina ha señalado que, en este caso, el Constituyente está alterando el

esquema básico de la tramitación legislativa, dándole al Presidente de la República esta
posibilidad de insistir en uno de sus proyectos de ley, por una doble razón. En cuanto
Jefe de Gobierno, para darle la oportunidad de insistir en aquellas iniciativas que

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considera muy importante para llevar adelante su gestión. En cuanto Jefe de Estado,
para reconocer un cierto rol de control del conjunto de la regulación.
8.5. La regla a este respecto está establecida en el artículo 68, Constitución, que es del
siguiente tenor:
“Artículo 68. El proyecto que fuere desechado en general en la Cámara de
su origen no podrá renovarse sino después de un año. Sin embargo, el Presidente
de la República, en caso de un proyecto de su iniciativa, podrá solicitar que el
mensaje pase a la otra Cámara y, si ésta lo aprueba en general por los dos tercios
de sus miembros presentes, volverá a la de su origen y sólo se considerará
desechado si esta Cámara lo rechaza con el voto de los dos tercios de sus
miembros presentes”.

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1º TRÁMITE CONSTITUCIONAL
INGRESA
MENSAJE O
MOCION
CUENTA EN LA

SALA
COMISION: 1º
INFORME
SALA VOTA EN

GENERAL
Idea de legislar
RECHAZA APRUEBA
MENSAJE MOCION COMISION 2º

INFORME EN
PARTICULAR
(INDICACIONES
PRESIDENTE SALA VOTA EN

INSITE EN LA PARTICULAR
CAMARA
REVISORA
C. REVISORA NO C. REVISORA OFICIO A

APRUEBA POR APRUEBA POR CAMARA
MAS DE 2/3 MÁS DE 2/3 REVISORA
CAMARA DE
ORIGEN
RECHAZA POR NO RECHAZA POR

MÁS DE 2/3 MÁS DE 2/3:
SIGUE
TRAMITACION


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2º TRÁMITE CONSTITUCIONAL
CAMARA
REVISORA
CUENTA EN LA

SALA
1º INFORME
COMISION
SALA VOTA EN

GENERAL
RECHAZA APRUEBA
COMISION COMISION: 2º

MIXTA INFORME EN
PARTICULAR
(INDICACIONES)
LLEGA A NO LLEGA A SALA VOTA EN

ACUERDO ACUERDO PARTICULAR
CAMARA DE PRESIDENTE: C. OFICIO A

ORIGEN ORIGEN QUE CAMARA DE
INSISTA POR 2/3 ORIGEN

APRUEBA POR RECHAZA NO INSISTE INSISTE POR

MAYORIA POR 2/3 2/3 Y PASA A C.
REVISORA
CAMARA RECHAZA POR NO RECHAZA

REVISORA 2/3 POR 2/3: SIGUE
APRUEBA POR TRAMITACION
MAYORIA

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3º TRÁMITE CONSTITUCIONAL CAMARA DE

ORIGEN
CUENTA EN
LA SALA
INFORME
COMISION
SALA VOTA
ENMIENDAS
C. REVISORA
RECHAZA APRUEBA
POR MAYORIA
COMISION OFICIO AL

MIXTA EJECUTIVO
LLEGA A NO LLEGA A EJECUTIVO

ACUERDO ACUERDO
CAMARA DE PRESIDENTE: C.

ORIGEN
ORIGEN
CONSIDERE
TEXTO REVISORA
APRUEBA POR RECHAZA RECHAZA POR NO RECHAZA

MAYORIA 2/3 POR 2/3

CAMARA CAMARA APRUEBA POR
REVISORA REVISORA 2/3:
APRUEBA POR RECHAZA
MAYORIA APROBADO


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EJECUTIVO EJECUTIVO
SANCIONA VETO
EXPRESAMENTE TACITAMENTE CAMARA DE ORIGEN
RECHAZA E INSISTE APRUEBA

POR 2/3
CAMARA REVISORA CAMARA REVISORA:

RECHAZA E INSISTE APRUEBA
POR 2/3
PROMULGA PROMULGA TEXTO CON

PROMULGA TEXTO
OBSERVACIONES
CONGRESO
PUBLICA

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Clase 24. Formación de la Ley (Cuarta Parte)
I. Tramitación de la Ley.
1. Primer mecanismo especial para resolver una discrepancia entre ambas

cámaras.
1.1. La Constitución contempla un primer mecanismo especial para intentar resolver

una discrepancia entre ambas cámaras del Congreso Nacional. Se suele decir que esta es
la sexta de las atribuciones legislativas del Presidente de la República.
1.2. El mecanismo opera en el caso que, habiendo sido desechado en su totalidad un

proyecto por la Cámara Revisora, no se produce acuerdo en la Comisión Mixta, o si,
habiéndose producido tal acuerdo, él es rechazado por la Cámara de Origen.
1.2.1. La primera hipótesis supone que la Cámara Revisora rechazó en su totalidad un
proyecto que había aprobado la Cámara de Origen. Ante esa situación, se
constituye una Comisión Mixta (su nombre deriva de que está integrada por
diputados y senadores), que no logra ponerse de acuerdo.
1.2.2. La segunda hipótesis supone que la Comisión Mixta sí logra ponerse de acuerdo,
pero que ese acuerdo es rechazado por la Cámara de Origen (el texto que acuerde
la Comisión Mixta, para que tenga valor, debe ser aprobado por ambas cámaras).
1.3. El mecanismo consiste en que el Presidente de la República puede pedirle a la

Cámara de Origen que se pronuncie sobre sí insiste, por los dos tercios de sus
miembros presentes, en el proyecto de ley que había aprobado en primer trámite (el
mismo que fue rechazado totalmente por la Cámara Revisora). Si la Cámara de Origen lo
hace, entonces la Cámara Revisora sólo puede insistir en el rechazo por los dos tercios
de sus miembros presentes.
1.4. Esta es una facultad pro – legislación, pues permite darle una nueva oportunidad
al proyecto de ley que había sido aprobado originalmente. Se ha afirmado que, en cierta
forma, el Constituyente reconoce el rol de Jefe de Estado al otorgar esta atribución al
Presidente de la República, pues supone un juicio acerca de la conveniencia general de
una legislación que puede, incluso, no haber sido planteada por él.
1.5. La regla está establecida en el artículo 70, Constitución, que es del siguiente
tenor:
“Artículo 70. El proyecto que fuere desechado en su totalidad por la
Cámara revisora será considerado por una comisión mixta de igual número de
diputados y senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las
dificultades. El proyecto de la comisión mixta volverá a la Cámara de origen y,
para ser aprobado tanto en ésta como en la revisora, se requerirá de la mayoría de

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los miembros presentes en cada una de ellas. Si la comisión mixta no llegare a

acuerdo, o si la Cámara de origen rechazare el proyecto de esa comisión, el
Presidente de la República podrá pedir que esa Cámara se pronuncie sobre si
insiste por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto que aprobó
en el primer trámite. Acordada la insistencia, el proyecto pasará por segunda vez
a la Cámara que lo desechó, y sólo se entenderá que ésta lo reprueba si concurren
para ello las dos terceras partes de sus miembros presentes.”
2. Segundo mecanismo especial para resolver una discrepancia entre ambas

cámaras.
2.1. La Constitución contempla un segundo mecanismo especial para intentar

resolver una discrepancia entre ambas cámaras del Congreso Nacional. Se suele decir que
esta es la séptima de las atribuciones legislativas del Presidente de la República.
2.2. Este mecanismo opera en el caso que la Cámara Revisora proponga

modificaciones al proyecto de ley aprobado por la Cámara de Origen, y no exista
acuerdo respecto a dichas modificaciones. Este situación puede darse, tanto porque las
modificaciones propuestas por la Cámara Revisora no son aprobadas por la Cámara de
Origen, y la Comisión Mixta no llega a acuerdo, como porque el acuerdo al que llega la
Comisión Mixta, no es aprobado por una de las cámaras.
2.3. El mecanismo consiste en que el Presidente de la República puede pedirle a la

Cámara de Origen que considere nuevamente el proyecto de ley aprobado por la Cámara
Revisora. Si la Cámara de Origen insiste en rechazar las modificaciones introducidas por
la Cámara Revisora, por los dos tercios de sus miembros presentes, no hay ley en la
parte rechazada. Si la Cámara de Origen rechaza por menos de los dos tercios, el
proyecto de ley aprobado por la Cámara Revisora vuelve a ésta, y se entiende aprobado
si cuenta con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes.
2.4. Al igual que en el caso anterior, se trata de una facultad pro – legislación, en que
la Constitución confía en el criterio del Presidente de la República para determinar
cuándo resulta importante usarla. Se ha dicho, al igual que en el caso anterior, que tiene
mucha relevancia la consideración del carácter de Jefe de Estado del Presidente de la
República.
2.5. La regla está establecida en el artículo 71, Constitución que dispone:

“Artículo 71. El proyecto que fuere adicionado o enmendado por la
Cámara revisora volverá a la de su origen, y en ésta se entenderán aprobadas las
adiciones y enmiendas con el voto de la mayoría de los miembros presentes.
Si las adiciones o enmiendas fueren reprobadas, se formará una comisión
mixta y se procederá en la misma forma indicada en el artículo anterior. En caso
de que en la comisión mixta no se produzca acuerdo para resolver las
divergencias entre ambas Cámaras, o si alguna de las Cámaras rechazare la
proposición de la comisión mixta, el Presidente de la República podrá solicitar a
la Cámara de origen que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo

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trámite por la revisora. Si la Cámara de origen rechazare las adiciones o

modificaciones por los dos tercios de sus miembros presentes , no habrá ley en
esa parte o en su totalidad; pero, si hubiere mayoría para el rechazo, menor a los
dos tercios, el proyecto pasará a la Cámara revisora, y se entenderá aprobado con
el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros presentes de esta
última.”
3. Determinación de las urgencias en la tramitación legislativa.
3.1. Atendido que el Congreso Nacional debe tramitar varios proyectos de ley
simultáneamente, resulta importante la determinación del orden y los plazos con que
ellos han de tratarse. Esta prelación tiene que ver tanto con las probabilidades de éxito
de la agenda legislativa del Presidente de la República, como con el control de la agenda
del Congreso Nacional.
3.2. En nuestro sistema institucional la determinación de las prioridades corresponde

al Presidente de la República, lo que ha sido criticado por quienes ven en ello un
instrumento de control sobre el Congreso Nacional (en la práctica, se ha dicho, basta
con darle prioridad a otros proyectos de ley, para impedir que se tramite alguna iniciativa
que no es del agrado del Presidente, sin correr el riesgo de que se apruebe y sin tener
siquiera que oponerse abiertamente)
3.3. Se suele decir que esta es la octava de las atribuciones legislativas del
Presidente de la República. Su regulación queda entregada a la Ley Nº 18.918, Orgánica
Constitucional del Congreso Nacional. Los elementos centrales de la regulación son:
3.3.1. El Presidente de la República puede hacer presente la urgencia para uno o todos
los trámites del proyecto de ley. Al inicio de la tramitación o durante ella. Al
hacerla presente respecto de un proyecto de ley que está en Comisión Mixta, se
entiende que alcanza la tramitación posterior en ambas cámaras (artículo 74,
Constitución Política, y artículo 26, LOC Congreso Nacional).
3.3.2. El Presidente determina qué proyecto de ley tiene urgencia y además califica qué
urgencia se aplica en cada caso.
3.3.3. La urgencia puede ser simple (30 días), suma (15 días), o discusión inmediata
(6 días).
3.4. La regla está establecida en el artículo 74, Constitución, que dispone:

“Artículo 74. El Presidente de la República podrá hacer presente la
urgencia en el despacho de un proyecto, en uno o en todos sus trámites, y en tal
caso, la Cámara respectiva deberá pronunciarse dentro del plazo máximo de
treinta días.
La calificación de la urgencia corresponderá hacerla al Presidente de la
República de acuerdo a la ley orgánica constitucional relativa al Congreso, la que
establecerá también todo lo relacionado con la tramitación interna de la ley.”
3.5. También debe considerarse lo preceptuado en el artículo 27, inciso 1º, de la Ley
Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que dispone:

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“Cuando un proyecto sea calificado de simple urgencia, su discusión y

votación en la Cámara requerida deberán quedar terminadas en el plazo de
treinta días; si la calificación fuere de suma urgencia, ese plazo será de quince
días y, si se solicitare discusión inmediata, será de seis días.”
4. El Derecho de Veto.
4.1. El Presidente de la República tiene el derecho de devolver a la Cámara de Origen

un proyecto de ley despachado por el Congreso Nacional con el que no estuviere de
acuerdo. Aunque se suele decir en doctrina que esta es la novena de las atribuciones
legislativas del Presidente de la República (siguiendo el orden en que aparece en el texto
de la Carta Fundamental), es una de las más importantes y tradicionales que
corresponden en esta materia a los Presidentes.
4.2. Se suele decir que esta atribución le corresponde al Presidente de la República en

la medida que él es quien ejerce el rol de Jefe de Estado, pues es a dicho rol al que se
otorga esta posibilidad de rechazar o modificar un proyecto de ley que ha sido
despachado por el Congreso Nacional.
4.3. En doctrina se señala que hay dos clases principales de veto. Por una parte, el
veto absoluto, que impide que el proyecto de ley se convierta en ley (al menos, por un
cierto tiempo). Se entiende que dicha clase de veto corresponde al soberano (está
asociado a las atribuciones de los reyes), hoy se considera excesivo y fue expresamente
descartado de la Constitución por la Comisión Ortúzar (la Constitución de 1833
contemplaba un mecanismo que podía considerarse de veto absoluto, pues establecía
que el Congreso no podía insistir en el respectivo proyecto de ley durante un año). Por
otra parte, el veto suspensivo, que bloquea que el proyecto de ley llegue a ser ley, pero
puede ser vencido por el Congreso Nacional, si éste insiste con un quórum más alto.
4.4. La doctrina señala que el veto puede realizarse a todo el proyecto (rechazarlo
íntegramente), o sólo a partes del proyecto. En este último caso, se puede hablar de
veto supresivo (busca eliminar partes del proyecto de ley), veto aditivo (busca agregar
disposiciones) o veto modificatorio (busca reemplazar o cambiar disposiciones).
4.5. El mecanismo específico de funcionamiento del veto está sujeto a las siguientes
reglas según la Constitución:
4.5.1. El Presidente de la República tiene el plazo de 30 días para hacer presente las
observaciones (vetar) al proyecto de ley que ha sido aprobado por ambas
Cámaras (artículo 73, inciso 1º, Constitución).
4.5.2. Las observaciones deben guardar relación con las ideas matrices del proyecto, de
lo contrario, se ha dicho, se saltarían los controles del procedimiento legislativo.
Al menos deben haber sido consideradas en el mensaje respectivo (artículo 73,
inciso 2º, Constitución).
4.5.3. Si ambas Cámaras aprueban las observaciones (el veto), el proyecto de ley así
corregido tiene fuerza de ley y se debe promulgar (artículo 73, inciso 3º,
Constitución).

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4.5.4. Si las Cámaras rechazan el todo o parte de las observaciones (el veto), no hay ley
en lo rechazado, a menos que ellas insistan por los dos tercios de sus
miembros presentes en el todo o parte aprobado por ellas. En tal caso, ese es el
texto que se debe promulgar (artículo 73, inciso 4º, Constitución).
tenor:
“Artículo 73. Si el Presidente de la República desaprueba el proyecto, lo
devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones convenientes, dentro
del término de treinta días.
En ningún caso se admitirán las observaciones que no tengan relación
directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que
hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo.
Si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza
de ley y se devolverá al Presidente para su promulgación.
Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e
insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte
del proyecto aprobado por ellas, se devolverá al Presidente para su
promulgación.”
5. Sanción de los proyectos de ley.
5.1. Esta es una atribución que le corresponde al Presidente de la República en su

calidad de Jefe de Estado. Se suele decir que es la décima de sus atribuciones
legislativas.
5.2. Tradicionalmente es el Jefe de Estado quien otorga el carácter de ley a lo que ha

sido aprobado por el Parlamento. En el caso británico, por ejemplo, el Parlamento
aprueba un bill que sólo se convierte en act una vez que ha sido aprobado por el Rey.
5.3. Tal como ya se dijo al tratar del veto, esta aprobación o sanción no puede
quedar entregada a la sola decisión del Jefe de Estado, pues entonces estaría en posición
de soberano. Tiene, por ende, que existir un sistema para forzarla o, en otras palabras,
para exigir que la otorgue.
5.4. Entre nosotros, la aprobación puede ser expresa (artículo 72, Constitución),
tácita (artículo 75, inciso 1º, Constitución) o forzada (artículo 73, inciso final,
Constitución). En todo caso, se deja constancia de la sanción en el respectivo decreto
promulgatorio de la ley (por ejemplo, diciendo: “por cuanto he tenido a bien
aprobarlo y sancionarlo ...”).
5.5. La regla principal está contemplada en el artículo 72, Constitución, que es del
siguiente tenor:
“Artículo 72. Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al
Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su
promulgación como ley.”

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5.6. También debe considerarse lo dispuesto en relación a las atribuciones del

Presidente de la República en el Nº 1 del artículo 32, Constitución, donde se dispone:
5.7. En cuanto a la aprobación tácita, la regla está contemplada en el artículo 75,

inciso 1º, Constitución:
“Si el Presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de
treinta días, contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba
y se promulgará como ley.”
5.8. En cuanto a la aprobación forzada, la regla está contemplada en el artículo 73

inciso final, Constitución:
“Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e
insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte
del proyecto aprobado por ellas, se devolverá al Presidente para su
promulgación.”
6. Promulgación de los proyectos de ley.
6.1. Al Presidente de la República le corresponde, en su calidad de Jefe de Estado,

promulgar los proyectos de ley aprobados (artículo 72, Constitución). La doctrina suele
decir que esta es la undécima de sus atribuciones legislativas.
6.2. La promulgación es el trámite formal que confirma el carácter de ley y fija el

texto oficial de la misma. La idea es que el Jefe de Estado, le anuncia formalmente a la
sociedad que existe una nueva norma. Por eso promulga.
6.3. La promulgación supone que el Presidente de la República ha sancionado

(aprobado) el respectivo proyecto de ley (sea que lo haga expresa, tácita o forzadamente).
Se efectúa mediante la dictación de un decreto (que recibe el nombre de decreto
promulgatorio), dentro de los 10 días en que ello es procedente (artículo 75, inciso 2º,
Constitución). Se regula para evitar que el Presidente utilice el mecanismo para bloquear
indebidamente la vigencia de una ley.
tenor:
“Artículo 72. Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al
Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su
promulgación como ley.”
7.5. La regulación sobre el plazo se contempla en el artículo 75, inciso 2º,

“La promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días,
contados desde que ella sea procedente.”

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8. Publicación de los proyectos de ley.
8.1. Al Presidente de la República le corresponde publicar (artículo 75, inciso final,

Constitución), las leyes que ha promulgado. Se ha dicho que aquí también ejerce
atribuciones propias de su rol de Jefe de Estado. Según la doctrina, esta es la duodécima
de sus atribuciones legislativas.
8.2. La publicación es el trámite mediante el cual se pone en conocimiento de la

ciudadanía que una ley se ha promulgado, para que esté en condiciones de conocerla en
la medida que ha de regirse por ella. Se hace mediante la inserción del texto íntegro en el
Diario Oficial.
8.2.1. A partir de la fecha de la publicación entra en vigencia la ley (es la regla general,
que puede ser alterada por la propia ley de que se trate estableciendo plazos de
vacancia), y se genera la presunción de derecho del conocimiento de la misma (en
principio, no se admite la alegación del llamado error de derecho).
8.2.2. Debe tener lugar en los 5 días hábiles siguientes a la total tramitación del decreto
promulgatorio. Esta regla intenta evitar que el Presidente de la República demore
la publicación de una ley que ya está aprobada.
8.2.3. Mientras no se publique no entra en vigencia la ley, por lo que las demoras
indebidas suponen una vulneración de las atribuciones del Congreso. Sin
embargo, la Constitución no resuelve qué ocurre si no se hace la publicación en
el plazo antes indicado (sólo se contempla un recurso al Tribunal Constitucional
en caso de no promulgación, pero no para la no publicación).
8.3. La regla está establecida en el artículo 75, inciso 3º, Constitución.

“La publicación se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la
fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio”.
9. La Ley de Presupuestos.
9.1. Atendida la importancia de esta ley (de ella depende, según se ha explicado, tanto
la capacidad de actuar del Gobierno y, por ende, de cumplir sus tareas a que debe servir,
como la efectividad de los mecanismos de control parlamentario), y teniendo en cuenta
la experiencia histórica chilena en la materia (principalmente, la Revolución de 1891), la
Constitución establece algunas normas especiales para la tramitación de esta ley.
9.2. El proyecto de ley de Presupuestos es de iniciativa exclusiva, y tiene un plazo

específico de presentación al Congreso Nacional para asegurar un tiempo suficiente de
discusión y que el Presidente de la República no intente eludir el control por la vía de
presentar el proyecto a última hora. El contrapeso a ello, es que si el Congreso Nacional
se demora excesivamente, se tiene por aprobado el proyecto del Presidente de la
República.

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9.3. Además de la regla de control propia de la iniciativa exclusiva, se establece

expresamente que la estimación del rendimiento de los ingresos corresponde
exclusivamente al Presidente de la República. Se quiere eliminar el incentivo que podrían
tener los parlamentarios a actuar demagógicamente si pudieran afectar la estimación del
rendimiento de los ingresos.
9.4. Se contempla una regla clave para la estabilidad financiera en el sentido que no se
pueden aprobar nuevos gastos sin saber cuál es la fuente de los recursos.
9.5. Se establece un mecanismo de reducción de gastos (de todos los gastos), cuando
la fuente de recursos resulte insuficiente para cubrir un nuevo gasto (acreditado con
informe del organismo público encargado de la recaudación). Esto es muy importante
para evitar el gasto sin fondos.
9.6. La regla está establecida en el artículo 67 de la Constitución que dispone:

“Artículo 67. El proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado
por el Presidente de la República al Congreso Nacional, a lo menos con tres
meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; y si el Congreso no
lo despachare dentro de los sesenta días contados desde su presentación, regirá
el proyecto presentado por el Presidente de la República.
El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación de
los ingresos; sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de
Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente.
La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de
Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley,
corresponderá exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos
técnicos respectivos.
No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos
de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos
necesarios para atender dicho gasto.
Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para
financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al
promulgar la ley, previo informe favorable del servicio o institución a través del
cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por la Contraloría General de la
República, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que
sea su naturaleza.”

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Clase 25. Formación de la Ley (Quinta Parte)
I. Legislación y Regulación.
1. Si bien se puede afirmar que los Congresos nacieron como esquemas de control
del Gobierno (el origen del Parlamento del Reino Unido, por ejemplo), se ha señalado
que en el esquema de separación de poderes, y, sobretodo, tras los planteamientos
formulados por Rousseau, el rol del Congreso se ha asociado principalmente con la
generación de las leyes (es decir, con el Poder Legislativo). En este sentido, se suele
plantear que él constituye no sólo un mecanismo de control del Gobierno, sino una
forma de garantizar que las normas que rijan la convivencia en la sociedad sean
abstractas, generales y tiendan a servir al bien común.
2. Sin embargo, se ha sostenido que la generación de leyes puede resultar menos

inocua (o de hecho positiva), de lo que podría parecer de la explicación precedente. Así,
por ejemplo, F.A. Hayek sostuvo que una de las grandes distinciones que puede hacerse
al interior de un ordenamiento jurídico es entre aquellas reglas que permiten resolver
conflictos determinando de quién es o a quién corresponde el derecho (lo que se
asocia con el Derecho Privado), y aquellas reglas que buscan organizar o estructurar
los entes públicos y sus facultades (lo que se asocia con el Derecho Público). A su
juicio, las primeras serían las más propiamente jurídicas. El punto crítico, en todo caso,
es que las segundas permiten (e incluso se ha dicho que en cierto sentido impulsan), la
intervención del Estado. Desde esta perspectiva, las leyes pueden operar como
instrumentos para tratar de diseñar o construir las sociedades desde la autoridad.
3. Fue precisamente a partir del siglo XX que comenzó a hablarse de Regulación

para aludir a aquellas leyes que buscaban intervenir en el funcionamiento de los
mercados (para corregirlos, según se decía). Surgió así la discusión acerca de si el objetivo
de la ley en estos casos es (o es lógico pretender que sea), tratar de configurar los
mercados de una cierta manera (esa es lógica de la intervención), o permitir que éstos
funcionen adecuadamente.
4. El principal argumento que se suele esgrimir en la actualidad para justificar la

Regulación (en el sentido antes aludido de normativa que busca intervenir los
mercados), es la existencia de Fallas de Mercado, es decir, de casos en que éste no
funciona plenamente. Las principales Fallas de Mercado que se suelen mencionar son:
4.1. Poder de Mercado. Se incluye en esta categoría la situación de los monopolios,

los monopolios naturales y el poder de mercado en general.
4.2. Indefinición de Derechos de Propiedad. Se incluye en esta categoría la

situación de los denominados bienes públicos y de las externalidades.

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4.3. Asimetrías de Información.
4.4. Problemas de Distribución del Ingreso.
5. Se ha sostenido que para alcanzar un mejor entendimiento de este tema resulta

muy importante tener presente que el Equilibrio de Mercado (punto de equilibrio de la
oferta y la demanda), es un punto de Eficiencia Social, es decir, un punto que conviene
al conjunto de personas que integran la respectiva sociedad, pues supone igualar el costo
marginal con la utilidad marginal, lo que significa que los recursos se están usando de la
mejor manera (se están asignando eficientemente a la producción de aquello que más se
valora y en la cantidad que corresponde)
6. Se ha afirmado también que parece necesario tener presente que existen Fallas
de la Regulación o, para usar el mismo lenguaje anterior, Fallas del Estado, por lo
que a final de cuentas, y tal como se suele decir de manera informal, “el remedio puede
resultar peor que la enfermedad”. La conclusión más importante a tener en mente en
este sentido, se dice, es que regular siempre tiene costos y eso ha de ser tenido en cuenta
al momento de diseñar la normativa de que se trate.
7. En doctrina se ha planteado que al analizar el tema relativo a las fallas de la

regulación es importante considerar:
7.1. Los costos administrativos o indirectos de regular. Se incluye en este grupo el

impacto que produce la regulación en la actividad regulada, en otras actividades y, por
cierto, en el sistema en su conjunto.
7.2. La existencia de una agenda propia del regulador que supera la del mercado. Esto
se puede traducir, con cierta facilidad, en la tendencia a imponer decisiones ineficientes,
con tal de cumplir con esa agenda.
7.3. La captura del regulador por grupos de interés. Este riesgo se agrava por la alta
rentabilidad que implica lograr la captura, lo que, además, se aumenta en la medida que
aumenta la regulación.
7.4. La creación y disipación de rentas.
8. Por lo anterior, es que se ha insistido en la importancia de determinar la

orientación básica de la regulación. Es decir, si ésta pretende suplantar o reemplazar
al mercado (la lógica que apunta a que la tarea de la ley consiste en que hacer o agregar
cosas o resultados que él mercado no alcanza) o permitir que el mercado funcione. La
forma de afrontar el tema y los resultados que se puedan alcanzar serán muy distintos.
9. Es posible comenzar el análisis de las Fallas de Mercado, por la que se

denomina Poder de Mercado (cuyo caso extremo es el Monopolio), lo que supone
revisar la capacidad de algunos actores económicos para influir en los precios (dejar de

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ser tomadores de precios), y obtener, por lo tanto, mayores rentas, que las que
obtendrían si no tuvieran esa influencia.
9.1. Se suele afirmar que las causas principales del Poder de Mercado tienen que ver
con la falta de competencia y pueden ser:
9.1.1. Falta de competencia entre las empresas existentes. Se habla de colusión para
referirse a los casos en que existen acuerdos entre las empresas para lograr esa
situación.
9.1.2. Falta de competencia de potenciales entrantes. Se habla de barreras de entrada
para referirse a las dificultades para ingresar a un determinado mercado que
reducen la competencia en el mismo.
9.1.3. Prácticas contrarias a la competencia realizadas por alguno de los actores
económicos.
9.2. La revisión que ha realizado la doctrina muestra que, en general, la evidencia

empírica apuntar a que los verdaderos problemas de Poder de Mercado se producen
cuando se dan dos elementos simultáneamente:
9.2.1. Alta concentración de actores en el mercado respectivo.
9.2.2. Existencia de barreras de entrada.
9.3. Por su parte, se ha dicho, las Barreras de Entrada pueden ser legales o
económicas.
9.4. Las Barreras de Entrada Legales existen, se señala, cuando el ordenamiento

jurídico exige estar en posesión de algún tipo de autorización (patente, licencia, permiso,
etc.) para desarrollar una determinada actividad. Además del efecto negativo en la
competencia, la existencia de esta clase de regulación puede ser fuente de corrupción
(hay interés por comprar la licencia si la actividad es rentable)
9.5. Las Barreras de Entrada Económicas, pueden existir, se afirma, porque:

9.5.1. Se enfrentan altos requerimientos de capital. Se trata de actividades donde el
costo de ingreso es muy alto. Eso se traduce en un fortalecimiento de la posición
de quienes ya están en la actividad y dificulta a los nuevos entrantes (aumenta el
costo y el riesgo)
9.5.2. Existe propaganda y reputación. Este efecto se presenta en actividades donde hay
un actor que goza de un alto conocimiento y una muy buena reputación. Se hace
más difícil para los nuevos entrantes equiparar la situación de ese actor.
9.5.3. Se originan costos hundidos de larga duración. Por ejemplo, aquellos asociados a
la instalación de una red (el caso de la telefonía celular), que no es fácil de
desmontar y vender en el futuro.
9.5.4. Existe integración vertical, es decir, la situación que se presenta cuando una
misma empresa (o grupo), participa en las distintas etapas de producción de un
bien (por ejemplo: produce el trigo, la harina de trigo y el pan de trigo). Eso
tiende a generar una mejora en los costos.

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9.6. Se ha sostenido que el diseño de la Regulación en este caso debe tener en

cuenta algunos aspectos relevantes:
9.6.1. La intervención a través de las normas tiene costos. Se corre el riesgo de que
estos sean tan altos que, al final, la situación no mejore, sino incluso al contrario.
9.6.2. La intervención puede poner en riesgo la libre iniciativa en la medida que
termina controlando (y eventualmente impidiendo), actividades privadas (efecto
que debiera ser sólo para los casos más graves). Por ejemplo, cuando se genera
un esquema de exigencia de autorización previa para todas las actividades o
decisiones.
9.6.3. La intervención puede ocultar intentos de configurar el mercado de una
determinada manera, más que de garantizar el respeto a reglas generales que
favorezcan a todos los partícipes.
9.6.4. La intervención puede tratar como negativas cosas que no lo son
necesariamente (por ejemplo, la integración vertical).
9.6.5. La intervención abre espacio a la corrupción, pues genera oportunidades para
obtener beneficios (rentas), respecto de (o de) los demás actores, y, por ende, los
incentivos a cobrar y a pagar por ellos.
9.6.6. Un elemento clave a considerar en este caso es la eliminación de barreras de
entrada que se originan en la propia regulación (por ejemplo, restricciones a la
importación y a la generación de nuevas actividades).
9.6.7. Es importante, además, evitar que la Regulación se convierta en una fuente de
castigo (e incluso en el extremo prohibición) del éxito, pues eso termina siendo
más perjudicial para la sociedad.
9.7. Se suele afirmar que un caso muy importante de analizar, en este contexto, es el
que se produce con el denominado Monopolio Natural.
9.7.1. El Monopolio Natural, se enseña, existe sin que se hayan producido antes
maniobras o prácticas específicas orientadas a generarlo. No es consecuencia, en
ese sentido, de que uno (o más), de los partícipes del mercado haya tratado de
eliminar a los otros, sino que es el propio funcionamiento natural (de ahí su
nombre), de la respectiva actividad el que ha ido generando un esquema de un
solo oferente.
9.7.2. En general, se afirma, se trata de casos en que los costos se minimizan con la
operación de una sola empresa. Ello se debe a que en la respectiva actividad los
costos fijos son muy altos.
9.7.3. Los costos fijos determinan la escala mínima eficiente de producción en la
medida que ellos se cubren con un margen sobre las ventas, por ende, mientras
más se venda, menos margen se necesita (son costos fijos los edificios y terrenos,
la maquinaria y la infraestructura, por ejemplo, las redes).
9.7.4. Se ha insistido en que la existencia de más de una empresa en estos casos es
ineficiente socialmente porque lleva a costos medios de producción más altos
y, por lo tanto, a mala utilización de los recursos.
9.7.5. El problema, se señala, es que al existir un solo oferente, éste puede tratar de
aprovechar su poder monopólico en los precios (obteniendo renta
monopólica).

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9.7.6. Para evitar esto, la regulación fija las tarifas para el respectivo bien o servicio.
Así se busca evitar la generación de la renta monopólica.
9.7.7. El punto clave radica, se ha insistido, es cómo se determinan las tarifas a las
que se ha aludido, porque si ellas se fijan muy abajo (con relación a la realidad de
la actividad), es malo (la empresa no se financia y no hay inversión), y si se fijan
muy arriba también es malo (se genera una renta artificial para el oferente, lo que
significa ser ineficiente en la asignación de recursos).
9.7.8. La evidencia muestra que un esquema de fijación de tarifas puede generar,
además, un fuerte incentivo a la corrupción y al intento de controlar al regulador
(“capturarlo”). Al final, la actividad puede terminar dependiendo más de esa
gestión que de la calidad de la gestión económica propiamente tal.
9.7.9. Tal como es sabido, en el sistema chileno, las tarifas de monopolios naturales
(energía eléctrica, telefonía fija, sanitaria, gas, etc.), se fijan por costo marginal
siguiendo el esquema de empresa modelo eficiente.
9.7.10. La ley define una fórmula para la determinación de la tarifa que tiene una
duración fija (por ejemplo, 5 años). Esa fórmula busca representar los resultados
de una empresa eficiente en el respectivo mercado.
9.7.11. La fórmula se carga con los datos que existen en el mercado. Eso supone
emplear datos reales, lo que reduce el riesgo de arbitrariedad y, al mismo tiempo,
aproxima el óptimo teórico definido en la norma a la realidad.
10. Otra de las denominadas Fallas de Mercado, según se ha indicado, es la que se

presenta cuando existe Indefinición de los Derechos de Propiedad.
10.1. Esta situación, se afirma en doctrina, impide la generación de soluciones de

mercado en la medida que afecta (o impide), la generación de precios y, por ende, la
operación del principal mecanismo para el funcionamiento del mercado.
10.2. Uno de los casos en que se entiende que se produce esta situación es el de las
llamadas Externalidades o efectos sobre terceros.
10.2.1. Se suele señalar que el problema se genera en este caso porque se trata de efectos
de un determinado acto que impactan (positiva o negativamente), a terceros, pero
que no son considerados (por ello mismo), en el precio respectivo.
10.2.2. Desde la perspectiva económica se afirma que se genera una ineficiencia, puesto
que las externalidades positivas se sub – producen (no hay quien pague por
ellas), y las externalidades negativas se sobre – producen (no hay quien
asuma el costo de las mismas).
10.2.3. La solución a este problema puede intentarse por medio de la negociación o por
medio de la regulación.
10.2.4. Tal como demostró Ronald Coase, si los costos de transacción fueran iguales a
cero, la solución eficiente se podría alcanzar por negociación. Bastaría, en ese
sentido, que la regulación garantizara con claridad los derechos de propiedad
para que el sistema pudiera operar.
10.2.5. El problema, según se plantea, es que los costos de transacción son superiores a
cero, por lo que se entiende que ello viene a justificar la intervención de la
Regulación.

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10.2.6. Hay que tener presente que solucionar el problema de las externalidades no
significa necesariamente llevarlas a un punto ideal o perfecto (de hecho, no es
posible pensar que todas puedan simplemente llevarse a cero), sino alcanzar un
punto de equilibrio basado en los costos y beneficios involucrados. El punto se
suele definir como el equilibrio entre costo y beneficio marginales.
10.2.7. Dentro de las medidas que se adopten por la regulación cuando se decide
intervenir en este ámbito, se puede optar por algunas que permitan el
funcionamiento del mercado a través de la generación de señales de precios. Ello
tendría la ventaja, se ha sostenido, se tratar de intervenir lo menos posible.
10.3. Un caso concreto de externalidad que se ha presentado en Chile y que permite

realizar un análisis como el que se ha venido desarrollando es el de la congestión
vehicular.
10.3.1. La externalidad negativa (en este caso, la congestión), es causada por la
acumulación de las decisiones de muchas personas de usar sus vehículos. Cada
persona piensa que su acción individual no afecta y, por ende, no internaliza el
problema.
10.3.2. Si bien es cierto que la persona afronta un costo asociado al aumento del tiempo
que emplea en desplazarse (debido a la congestión), no reacciona ante él como lo
haría ante un costo monetario.
10.3.3. Una respuesta a la situación descrita es la restricción vehicular, es decir, una
medida que consiste en prohibir a algunos vehículos circular siguiendo el número
final de las patentes. Es una medida ciega (no distingue según el grado de
importancia que cada persona le de a su posibilidad de circular en un momento
dado, por un lugar dado y en un medio dado), y genera incentivos perversos
(comprar más vehículos, aún de peor calidad, pero con patente terminada en un
número distinto)
10.3.4. Otra respuesta es la tarificación vial, es decir, cobrar por utilizar determinadas
vías o por ingresar a determinadas zonas (el modelo que mejor ha funcionado).
Es una medida que distingue entre las preferencias reales por emplear la vía y
genera incentivos adecuados (cambiar horarios, buscar otros medios de
movilización etc.
10.4. También se puede realizar este análisis sobre externalidad respecto de la

contaminación.
10.4.1. Según se suele afirmar, la contaminación representa una externalidad negativa
de muchas actividades (incluso la propia respiración del ser humano si se llevan
las cosas al extremo).
10.4.2. Una forma de intentar resolver el problema es intentar repartir prohibiciones de
actividades o comportamientos para asegurar un cierto nivel de contaminación.
Esto puede tener costos muy altos y genera espacios muy importantes a la
arbitrariedad.
10.4.3. Otra posibilidad es emplear herramientas como los permisos de emisión
transables que habilitan para desarrollar una actividad contaminante, reduciendo
una cantidad equivalente de contaminación en otra parte. De esta manera se
consideran los costos relativos y se opta por la solución más eficiente (por

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ejemplo, puede ser más eficiente pavimentar una cierta cantidad de kilómetros de
vía antes que cerrar una determinada fábrica). Si bien no se trata de una opción
de negociación directa en la lógica de lo planteado por Ronald Coase, se ha dicho
que, al menos, representa una intervención de menor grado por parte de la
autoridad.
10.5. Otro caso en que se puede analizar una situación de indefinición de Derechos
de Propiedad es el que se presenta en el caso de los denominados Bienes Comunes,
donde el problema se produce en la medida que, al ser (en teoría), todos dueños de ellos,
nadie lo es en definitiva y, por lo tanto, no hay quien financie las inversiones que se
requieren o se preocupe de administrarlos adecuadamente.
10.5.1. El ejemplo práctico que se suele plantear respecto de esta situación es el vehículo
que se entrega para uso común de un grupo de, por ejemplo, hermanos. Los
incentivos operan a que ninguno pague las reparaciones ni se preocupe del largo
plazo, sino que sólo busque la máxima rentabilidad del uso en el tiempo que le
corresponda.
10.5.2. En nuestro país un buen ejemplo de esta situación es lo que ocurrió en materia
de pesca.
10.5.3. Se trata de un recurso complejo de tratar, aunque muy importante desde un
punto de vista económico, puesto que los peces están en el mar y resulta muy
complejo establecer derechos de propiedad a su respecto. Lo que se solía decir
era, por ende, que pertenecían a todos.
10.5.4. En un principio se puede generar un buen negocio, pues los que ingresan
encuentran peces suficientes. Eso estimula el ingreso de más interesados y llega
un momento en que el recurso comienza a agotarse y se corre el riesgo de
sobreexplotación primero (más allá de lo que permite la renovación), y de
extinción después.
10.5.5. El Estado reaccionó con un esquema de veda (prohibición de pesca por un
período) y otorgamiento de permisos. En un principio se fijó una cantidad total a
extraer y se dieron permisos para hacerlo. Eso llevó a la generación de un
fenómeno práctico que se conoció como “carrera olímpica”, pues el incentivo
operó respecto de todos los interesados instando a sacar la mayor cantidad
posible de peces en el menor tiempo posible (en el entendido que aquellos que
no sacara uno los sacarían los demás). Esta lógica de “suma cero”, sólo perjudica
la explotación adecuada.
10.5.7. La autoridad optó entonces, y la doctrina ha entendido que lo hizo
acertadamente por un esquema de cuotas individuales (cada pescador tiene un
límite máximo de captura), y transables (quienes quieren entrar a una pesquería
que está en explotación tienen que comprar una cuota a alguno de los que ya
está).
10.6. También puede considerarse, según se ha planteado, dentro de las situaciones en

que se produce indefinición de Derechos de Propiedad (en cuanto falla de mercado),
el caso de los llamados Bienes Públicos. Se trata de aquellos bienes respecto de los
cuales no existe rivalidad en el consumo (pueden ser consumidos por varios
simultáneamente y el consumo de unos no perjudica el consumo de los otros), y respecto

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de los cuales no hay exclusión en el consumo (no hay manera de evitar que, una vez
producidos o generados, sean consumidos por otros.
10.6.1. Atendidas estas características, el sistema de precios no opera a su respecto,
puesto que nadie está dispuesto a pagar por ellos, abundando quienes adoptan
una actitud de free rider.
10.6.2. El Estado, entonces, según ha sido la solución habitual, procede a financiar la
producción de estos bienes a través de impuestos y de esta manera se asegura de
que existan para todos.
10.6.3. El punto relevante es que, de todas maneras hay que resolver las preguntas acerca
de cuánto se produce, quién produce y cómo se produce. Todo eso queda
entregado a la autoridad, por lo que resulta muy importante tratar de incorporar
mecanismos que simulen mercado (o, al menos, incorporen esquemas de
evaluación costo – beneficio), para evitar arbitrariedades.
11. Otro caso de Falla de Mercado es el que se produce cuando existen Asimetrías
de Información.
11.1. Hay que tener presente, según se ha sostenido, que lo que puede dar lugar a una
falla de mercado es una diferencia muy relevante en la información (gravemente
relevante se podría decir), pues lo cierto es que siempre existirán diferencias entre los
grados de conocimiento e información de quienes participan en un intercambio
comercial (por algo la información es un bien económico, además de que no todas las
personas la usan de igual manera)
11.2. Existen dos fenómenos muy importantes a tener presente en esta materia, a
saber, la selección adversa y el riesgo moral.
11.3. Selección Adversa. Se presenta cuando sólo una de las partes conoce toda la
información relevante del bien a que se refiere el contrato (por ejemplo: el estado real de
un auto usado que se vende, o las enfermedades o condiciones de salud preexistentes de
quien contrata una cobertura de salud).
11.3.1. Esta situación se puede traducir en que el comprador termine adquiriendo bienes
de baja calidad (inferior a la que supone el precio que pagó).
11.3.2. Esta situación se puede traducir en que se presenten a solicitar un contrato sólo
quienes más lo necesitan, lo que altera el equilibrio con que fue diseñado el
mismo (en el caso de un seguro, por ejemplo), pues sólo llegan los que suponen
el costo más alto.
11.4. Riesgo de Comportamiento o Riesgo Moral. Se presenta cuando una de las

partes de un contrato puede cambiar su comportamiento de manera oportunista, sin que
la contraparte (que tiene que asumir el costo de dicho cambio), pueda hacer algo al
respecto. Por ejemplo, la situación que se produce cuando alguien conduce de manera
más descuidada su vehículo porque ya contrató un seguro para el mismo.
11.5. El mercado ha desarrollado algunos instrumentos para reducir estas asimetrías o

permitir el funcionamiento de las operaciones comerciales no obstante ellas.

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11.5.1. Reputación. El efecto de las marcas, que permite “conocer” bienes o servicios
aún antes de consumirlos. En cierta forma, los críticos hacen lo mismo en otros
mercados en que es más complejo conocer el bien de que se trata.
11.5.2. Garantías. Coberturas para eventuales desperfectos o fallas de los bienes o
servicios de que se trata. Respecto de algunos bienes o servicios (los más
sofisticados, por ejemplo), pueden terminar siendo virtualmente tan importantes
como el producto mismo.
11.5.3. Certificación. Sistemas de verificación (principalmente de procesos), de la
calidad con que se generan los bienes o servicios. Si bien no garantiza ausencia de
fallas, al menos aumenta la confianza del consumidor en que se ha hecho todo lo
posible por reducirlas.
11.6. La Regulación suele actuar presionando por la información respecto de los

bienes o servicios involucrados y también estableciendo reglas de responsabilidad. Pero,
tal como se suele plantear el tema no es simple.
11.6.1. La información tiene costo, por lo que al exigir el aumento de la que se entrega se
están encareciendo los actos respectivos. Además, cada persona la usa (o no la
usa), de manera distinta. Es complejo asegurar un uso básico común.
11.6.2. El aumento de responsabilidad puede resultar, en términos de costos, mucho
más caro que el defecto mismo que se trata de evitar.
11.7. Un tema que hay que tener presente a este respecto, es que la posibilidad de
conocer la calidad de un bien o servicio no es la misma en todos ellos. Según los
economistas se puede distinguir en tres grupos principales.
11.7.1. Bienes de Búsqueda. Se puede conocer la calidad fácilmente antes de
adquirirlos (por ejemplo, libros o ropa).
11.7.2. Bienes de Experiencia. Se conoce la calidad después de consumirlos (por
ejemplo, comida, artefactos electrónicos).
11.7.3. Bienes de Confianza. Su calidad se conoce rara vez (por ejemplo, servicios
profesionales de abogados y servicios profesionales de médicos) o en eventos
extremos (por ejemplo, construcciones en caso de terremotos)
2.6. Es esta dificultad para conocer la calidad de ciertos bienes lo que suele invocar el
Estado para justificar la Regulación. Sin embargo, aún en esos casos, ello se puede
hacer de una manera pro – mercado (evaluadores privados, información acerca de
resultados, etc.)
3. Es discutible que los problemas de Distribución del Ingreso puedan ser

considerados como una Falla de Mercado. De hecho, es discutible que se pueda hablar
de problemas de distribución del ingreso, pues eso supone la comparación con una
distribución que fuera óptima y que tendría que ser distinta de la que hace el mercado
(Von Hayek).
3.1. Un punto clave a tener presente es que no se debe hacer Política Social
empleando la Política de Precios porque es ineficiente y muy peligroso para la
economía en su conjunto. La asignación de recursos eficiente depende de buenas señales

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a través de los precios, por ello, éstos no deben ser intervenidos artificialmente. El
Estado tiene otros instrumentos para intervenir en la distribución del ingreso (por
ejemplo, impuestos y gasto público), supuesto que se considere razonable que lo haga.
3.2. Lo más grave (y que se debe tener en cuenta), es que de tanto concentrarse en el
reparto (la distribución), se puede terminar haciendo que ella sea más chica (tanto por las
dificultades que se crean como por los castigos que se generan para los más eficientes) y,
por lo tanto, terminar concentrándose más en repartir la pobreza que en generar
riqueza.
3.3. El intento por alterar la Distribución da lugar a las políticas de Redistribución

que suponen, en último término, intervenir en el resultado que libre y lícitamente han
obtenido las personas, para convertirlo en un resultado distinto. Tiene el problema de
que suelen ser muy apoyadas popularmente, pues aparecen como una demostración de
fuerte preocupación por los problemas de quienes menos tienen.

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Quinta Unidad. “Tribunales de Justicia y Ministerio Público”
Clase 26. Tribunales de Justicia (Primera Parte)
I. Reglas Generales.
1. En la Comisión Ortúzar se discutió la denominación que correspondía darle al

Capítulo VI de la Constitución. El comisionado Jaime Guzmán Errázuriz insistió en que
se lo denominara “Tribunales de Justicia”, tratando de seguir una cierta lógica en
relación a los dos capítulos precedentes (principalmente al capítulo relativo al Congreso
Nacional). Sin embargo, no se tomó una decisión específica al respecto, y finalmente el
capítulo quedó con el título más tradicional (que se mantiene en la actualidad), de
“Poder Judicial”.
2. El primer aspecto que la Constitución incluye en este capítulo (artículo 76,

inciso 1º, Constitución), es el que dice relación con la facultad propia de los jueces, es
decir, aquella que los define como tales: la Jurisdicción. Se ha insistido en que la Carta
Fundamental optó por indicar su noción: conocer causas civiles y criminales,
resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado (en este sentido, sigue una línea similar a la
empleada por el artículo 1º COT).
2.1. Conocer. Esta mención específica se incorporó en la Constitución de 1980. La

idea de hacerlo fue dejar constancia de la existencia de un proceso de toma de
conocimiento de los hechos por parte de los Jueces y de que dicho proceso está
regulado por la ley.
2.2. Juzgar. Se trata de resolver el asunto sometido al conocimiento del Juez. Es

decir, tomar la decisión jurídica en relación a la materia de que se trate (en otras palabras,
decidir ¿de quién es o a quién corresponde en un caso concreto el derecho?). Debe
hacerse de conformidad a la legislación tanto en el fondo como en la forma
(procedimientos y normas de contenido)
2.3. Hacer Ejecutar. Es decir, asegurar que la decisión que se ha adoptado, se aplica
en los hechos, se hace real. Es la única manera de garantizar que el rol de los Tribunales
de Justicia sea efectivo y tenga sentido en el marco institucional.
2.4. Se ha sostenido que estas determinaciones y sobretodo la sujeción a la ley (y al

derecho), constituyen un mecanismo de control y garantía para las personas y, a la vez,
para los demás órganos públicos, en orden al modo en que van a proceder los Jueces.
2.5. Se ha afirmado que el uso de la fórmula causas civiles y criminales no buscó

restringir las atribuciones de los Tribunales de Justicia a un tipo específico de asuntos
(dejando algo fuera), sino que, al contrario, representa el empleo del lenguaje tradicional
al respecto para transmitir la idea que están incluidas todas las causas con contenido

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jurídico. De hecho, se ha insistido en que nunca se pensó durante el proceso de

elaboración de la Constitución en eliminar la competencia no contenciosa ni las
atribuciones en otras materias de relevancia jurídica que se les asignan a los Tribunales
de Justicia en virtud de las leyes (así, por ejemplo, el artículo 2º COT se refiere
expresamente a lo no contencioso).
3. El segundo aspecto que aborda la Constitución es el relativo al Principio de

Independencia de los Tribunales de Justicia.
3.1. Este Principio de Independencia, según ha dicho la doctrina, se puede analizar

desde dos perspectivas principales:
3.1.1. Independencia Positiva. Dice relación con la exclusividad de la función
jurisdiccional, o, en otras palabras, el que sólo los Tribunales de Justicia,
tienen atribuciones en esa materia. Se trata, desde esta perspectiva, de una
competencia exclusiva.
3.1.2. Independencia Negativa. Dice relación con la prohibición de que otros
órganos públicos intervengan en esta clase de tareas (las jurisdiccionales),
particularmente los otros dos poderes clásicos. Se trata, por tanto de una
competencia excluyente.
3.2. Tradicionalmente se ha sostenido que este es uno de los principios más

importantes en lo relativo a los Tribunales de Justicia, pues sólo en la medida que él se
cumple efectivamente, ellos pueden ejercer su rol de contrapeso respecto de los otros
poderes clásicos, y de garantizador de los derechos de las personas.
3.3. Se ha planteado que lo que se ha expuesto en relación a este principio resulta

insuficiente en la práctica si no se garantiza (al menos), una cierta Independencia
Económica o, en otras palabras, una cierta capacidad de contar con los recursos
suficientes para su adecuado funcionamiento. De lo contrario, se ha dicho, el modo que
tienen tanto el Presidente de la República como el Congreso para presionar respecto de
las decisiones de los Tribunales de Justicia, tiene que ver, precisamente, con el tema de
los recursos. El problema que ha surgido a este respecto es cómo se logra compatibilizar
este objetivo, con algún mecanismo que evite el despilfarro de recursos.
4. El tercer aspecto que aborda la Constitución, y que se deriva del sentido más
esencial (o profundo), de la atribución que a ellos se hace de la Jurisdicción, es el que
dice relación con el denominado Principio de Inexcusabilidad de los Tribunales de
Justicia. Es decir, con que, dentro de la lógica de su existencia, esté el que no pueden
negarse a actuar (siempre que hayan sido legalmente requeridos en materias de su
competencia)
4.1. Esta es una diferencia con el sistema romano que permitía a los jueces no fallar
en ciertos casos que se consideraban oscuros (en el sentido que no estaba claro cómo
resolverlos). En el entendimiento moderno, en cambio, los Tribunales de Justicia
tienen que fallar, aún cuando no exista ley que resuelva el asunto que se les ha sometido.

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4.2. Se ha sostenido que este Principio de Inexcusabilidad es consecuencia, en

último término, de la lógica básica que está detrás del Estado de Derecho, y que apunta
a la idea que al entrar en sociedad se renuncia (al menos inicialmente y por regla general),
al derecho de cada persona a la Autotutela, reemplazándola por un sistema de jueces y
de fuerza legítima al servicio de los mismos. En otras palabras, si cada persona que ha
entrado a la sociedad ha renunciado a defenderse por sí misma, entonces es
indispensable que exista un órgano que resuelva las controversias jurídicas (aquellas que
precisamente se ha renunciado a resolver mediante la fuerza privada), y haga cumplir sus
resoluciones (de ahí el sentido de que exista una fuerza pública)
5. El cuarto aspecto que aborda la Constitución en esta materia, es el que dice

relación con las atribuciones de los Tribunales de Justicia en lo que dice relación con
el proceso de ejecución o cumplimiento de sus resoluciones. Aquí surge la denominada
Facultad de Imperio, que se considera clave (o esencial), para permitir que los
Tribunales de Justicia estén en condiciones de cumplir sus funciones.
5.1. La doctrina ha sostenido que esta facultad estaba reconocida en nuestro

ordenamiento antes de la Constitución de 1980. El punto es que estaba contemplada en
el artículo 11 del COT, y por ende, a nivel legal, pero no constitucional. Fue la Comisión
Ortúzar, la que estimó necesario darle rango constitucional.
5.2. La experiencia histórica concreta que se tuvo en cuenta para tomar esta decisión
fue la que se había tenido durante el gobierno del Presidente Allende.
5.2.1. En dicho período se había apreciado que en los casos en que los Tribunales de
Justicia debían pedir el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus
resoluciones, la autoridad administrativa, de quien dependía dicha fuerza, sin
discutir formalmente el contenido de las decisiones judiciales, simplemente
dilataba la respuesta o derechamente contestaba negativamente, aduciendo
diferencias de opinión o problemas de oportunidad.
5.2.2. La situación descrita resultaba particularmente crítica, pues suponía sujetar el
cumplimiento de una resolución judicial al criterio político predominante en las
autoridades del gobierno de turno.
5.3. Según se ha señalado, nuestro ordenamiento reconoce que tienen esta Facultad
de Imperio los Tribunales Ordinarios de Justicia (es decir, la Corte Suprema, las
Cortes de Apelaciones, los Presidentes y los Ministros de Corte, los Tribunales de Juicio
Oral en lo Penal, los Juzgados de Letras y los Juzgados de Garantía) y los Tribunales
Especiales que integran el Poder Judicial (es decir, los Juzgados de Familia, los
Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los
Tribunales Militares en tiempo de paz). Respecto de los demás tribunales, se estará a lo
que indiquen sus propias leyes (artículo 5º, incisos 2º, 3º y 4º COT)1
1Los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 5º del COT son del siguiente tenor:
“Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las
Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo
penal, los juzgados de letras y los juzgados de garantía.

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5.4. El elemento clave o central de esta facultad, y aquello que resulta básico en su
ejercicio, es la posibilidad efectiva de impartir órdenes directas a la fuerza pública
(Carabineros e Investigaciones, según el inciso 2º del artículo 101, Constitución), quien
tiene el deber de cumplirla, sin más trámite ni calificación.
6. Las reglas referidas a los aspectos que se han abordado hasta ahora, están
establecidas en disposiciones constitucionales que son del siguiente tenor.
6.1. El artículo 76, Constitución.

“Artículo 76. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso
pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley
que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos
de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los
especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la
fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren.
Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato
judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o
legalidad de la resolución que se trata de ejecutar.”
6.2. El artículo 101, inciso 2º, Constitución.

“Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por
Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar
eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en
la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del
Ministerio encargado de la Seguridad Pública.”
7. El quinto aspecto que aborda la Constitución es el relativo a la ley orgánica

constitucional que se refiere a los Tribunales de Justicia, y sus contenidos.
Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los juzgados de familia, los
Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los Tribunales
Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las
disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la ley Nº 19.968, en el Código del Trabajo,
y en el Código de Justicia Militar y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para
ellos las disposiciones de este Código sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma
expresa a él.
Los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y
reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Código.”

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7.1. El Tribunal Constitucional ha resuelto que si en un cuerpo legal se otorgan

atribuciones jurisdiccionales a entes administrativos, se está modificando la ley
orgánica constitucional de los Tribunales de Justicia.
7.2. De acuerdo a la Constitución, la ley orgánica constitucional en esta materia

tiene que determinar la organización y las atribuciones de los Tribunales de Justicia.
Según el Tribunal Constitucional, esta asignación de competencia se refiere a la
estructura básica del Poder Judicial en todo lo que no está reglado en la propia Carta
Fundamental.
7.2.1. Eso apunta, según se ha dicho, de un modo general, a todo lo que sea necesario
para una oportuna y adecuada administración de justicia en todo el país.
7.2.2. La ley orgánica constitucional tiene que determinar cuáles son las calidades
que se exigirán para ser nombrado juez o ministro (se suele afirmar a este
respecto que ha de buscarse alguna forma de combinación de conocimiento con
experiencia, pues se trata de un hacer, de un conocimiento práctico)
7.2.3. En general, se suele entender como ley orgánica constitucional de los
Tribunales de Justicia al Código Orgánico de Tribunales (COT), y a aquellas
otras disposiciones legales que tengan el contenido material requerido, según se
ha expuesto.
7.3. Cabe considerar, en el marco que se ha venido planteando, que dentro de las
garantías constitucionales (contenidas en el artículo 19, Constitución) se incluyen
algunos principios que están directamente relacionados con el funcionamiento de los
Tribunales de Justicia. Se trata, por ejemplo de: i) no ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal establecido por la ley (artículo 19 Nº 3, inciso 4º,
Constitución), y ii) el debido proceso (artículo 19 Nº 3, inciso 5º, Constitución). Ellas
son materia específica de otro curso.
7.4. La norma en que se aborda este aspecto está contenida en el inciso 1º del artículo
77 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
“Una ley orgánica constitucional, determinará la organización y
atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley
señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de
años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren
nombradas ministros de Corte o jueces letrados.”
8. El sexto aspecto que aborda la Constitución en esta materia es el que dice

relación con las atribuciones de la Corte Suprema respecto a la ley orgánica
constitucional de los Tribunales de Justicia.
8.1. En el diseño original de la Constitución de 1980 se establecía que para modificar

dicha ley orgánica constitucional era necesario oír previamente a la Corte Suprema.

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8.2. En la Reforma 1999 se modificó la norma respectiva, para establecer un

mecanismo operativo y evitar que se empleara como un medio para frenar el avance del
respectivo proyecto de ley, sin emitir pronunciamiento.
8.2.1. La Corte Suprema debe pronunciarse en 30 días sobre el proyecto de ley respecto
del cual se le ha solicitado emitir opinión. Si hay urgencia vigente en la
tramitación del proyecto en el Congreso, se le informa a la Corte Suprema para
que ésta evacue el informe en el plazo que supone la urgencia respectiva.
8.2.2. Si la Corte Suprema no emite el informe en el plazo antes indicado, se lo tiene
por evacuado y se continúa con la tramitación del proyecto.
8.3. Así está establecido en los incisos 2º a 6º del artículo 77 de la Carta Fundamental,
que son del siguiente tenor:
“La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de
los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema
de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.
La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días
contados desde la recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente.
Sin embargo, si el Presidente de la República hubiere hecho presente una
urgencia al proyecto consultado, se comunicará esta circunstancia a la Corte.
En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que
implique la urgencia respectiva.
Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se
tendrá por evacuado el trámite.”
II. Nombramiento de los jueces.
1. Este es uno de los elementos claves del sistema, pues incide tanto en la
independencia de los Tribunales de Justicia como en la calidad profesional de
quienes acceden a la administración de justicia, es decir, de los jueces. Por lo mismo,
ha señalado la doctrina, este es un tema que debe ser tratado por la Constitución.
1.1. Se suele señalar que conceptualmente existen tres opciones básicas en materia de
nombramientos de quienes integran los Tribunales de Justicia, a saber:
1.1.1. Autogeneración. Presenta como riesgo principal, el eventual surgimiento de un
ghetto.
1.1.2. Elección popular. Presenta como riesgo principal, la eventual politización de
los miembros de los Tribunales de Justicia, y la transformación de su trabajo
hacia lo político – electoral.
1.1.3. Designación por otro poder del Estado (principalmente el Ejecutivo).
Presenta como riesgo principal, la eventual existencia de dependencia y, por
cierto, la eventual politización.
1.2. A partir de lo expuesto se ha señalado que no existe un sistema perfecto, y que,

por ende, se trata de configurar un sistema que funcione de una manera adecuada y
eficiente, asumiendo que siempre existirán riesgos que habrán de ser controlados.

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1.3. La forma de nombramiento de los jueces en nuestro sistema está establecida en

el artículo 78 de la Constitución Política. El texto vigente fue determinado en la Reforma
1997. La idea central, desde el texto original de la Constitución de 1980, fue alcanzar un
sistema que equilibrara la existencia de garantías de no – politización y respeto a la
carrera judicial, con instrumentos de estímulo y promoción de la excelencia.
2. Respecto del nombramiento de los integrantes de la Corte Suprema se establecen

las siguientes reglas:
2.1. La Corte Suprema está formada por 21 ministros (artículo 78 inciso 2º).
Originalmente el número no estaba fijado en la Constitución. Esa determinación se
incorporó en la Reforma 1997.
2.2. Se trata de 16 ministros provenientes del Poder Judicial y 5 ministros

extraños al mismo. Estos últimos deben reunir los siguientes requisitos: i) abogados
extraños a la administración de justicia, ii) abogados con, a lo menos, 15 años de título,
iii) abogados destacados en la actividad profesional o universitaria, y iv) demás requisitos
establecidos en la ley orgánica constitucional de los Tribunales de Justicia (artículo
254 COT).
2.3. Esta distinción en el origen de los integrantes de la Corte Suprema no existía en

el diseño original de la Constitución. Se incorporó en la Reforma 1997 buscando
incentivar el ingreso de abogados destacados que no habían seguido la carrera judicial,
pero estaban dispuestos a convertirse en miembros de la Corte Suprema aportando su
capacidad y experiencia profesional. Así, la lógica del sistema, según se planteó es que
los ajenos a los Tribunales de Justicia puedan incorporarse a la carrera judicial, ya
sea al principio de la misma (es decir, en calidad de jueces), sea al final (es decir, como
ministros de la Corte Suprema).
2.4. Lo cierto es que la nueva regla no está tan alejada de la reflexión desarrollada por
la Comisión Ortúzar en esta materia. De hecho, en el diseño original de la Constitución
se señalaba que un lugar en la quina (lista de 5), que se confecciona para nombrar
ministros de la Corte Suprema debía ser ocupado por el ministro de Corte de
Apelaciones más antiguo (eso representaba un premio a la carrera funcionaria), y que en
los demás lugares podían figurar personas ajenas al Poder Judicial. La experiencia
mostró que la Corte Suprema no incorporaba ajenos y tendía a hacer las quinas con
puros internos. Por eso se buscó la modificación para forzar la incorporación de
algunos ajenos.
2.5. Los Ministros y Fiscales Judiciales de la Corte Suprema son designados por
el Presidente de la República de entre las personas incluidas en una quina preparada
por dicho tribunal. La designación debe ser aprobada por el Senado por los dos tercios
de sus miembros en ejercicio. Si no hay aprobación del nombre elegido por el Presidente

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de la República, la Corte Suprema debe completar la quina proponiendo un nuevo

nombre en lugar del rechazado, lo que se reitera hasta que se logre el acuerdo.2
3. En cuanto al nombramiento de los ministros de las Cortes de Apelaciones, se

establecen las siguientes reglas:
3.1. El número de Cortes de Apelaciones y de sus integrantes no está establecido en

la Constitución, sino que queda entregado al COT .3
3.2. Los Ministros y Fiscales Judiciales de las Cortes de Apelaciones son

designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema.
3.2.1. Se trata del esquema previsto en el diseño original de la Constitución (artículo 78,
3.2.2. En este caso no se contempla el nombramiento como ministros de miembros
ajenos al Poder Judicial. Aquí se privilegia la carrera funcionaria al interior de los
Tribunales de Justicia.
3.2.3. En doctrina se ha criticado esta rigidez, pues impide aprovechar la experiencia y
la capacidad de abogados que, sin haber pertenecido al Poder Judicial, puedan
estar dispuestos a incorporarse a este nivel.
4. En cuanto al nombramiento de los Jueces Letrados se establecen las siguientes

reglas:
4.1. Los Jueces letrados son designados por el Presidente de la República, a

propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva.
4.2. Es el esquema previsto en el diseño original de la Constitución Política (artículo

78, inciso 7º, Constitución). En este caso, al igual que en el de la Corte Suprema, sí
pueden incorporarse personas ajenas a la administración de justicia (a los Tribunales de
Justicia). En este caso tiene que ser así, pues esta es la puerta de entrada al sistema.
4.3. En el COT se contemplan normas relativas a los requisitos que deben cumplir
quienes son nombrados Jueces o Ministros de Corte (se trata de los artículos 252 a 254).
En general lo que se agrega a lo planteado por la Constitución Política es el requisito de
la nacionalidad chilena y, para el caso de quienes provienen de la carrera judicial, la
calificación en lista de mérito.
2La quina para una vacante que corresponda a internos se hace con puros miembros del Poder
Judicial y le corresponde un lugar en ella al ministro de Corte de Apelaciones más antiguo. La quina para
una vacante de externos se hace previo concurso público de antecedentes.
3La normativa vigente establece 17 Cortes de Apelaciones a lo largo del territorio del país, cada una con el
siguiente número de integrantes en cada caso (artículos 54 y 56 COT): i) Arica (7), ii) Iquique (4),
iii) Antofagasta (7), iv) Copiapó (4), v) La Serena (7), vi) Valparaíso (16), vii) Santiago (34), viii) San
Miguel (19), ix) Rancagua (7), x) Talca (7), xi) Chillán (4), xii) Concepción (19), xiii) Temuco (7),
xiv) Valdivia (7), xv) Puerto Montt (4), xvi) Coihaique (4) y xvii) Punta Arenas (4).

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5. La Constitución regula también la forma en que se confeccionan las quinas, es

decir, las nóminas que incluyen cinco nombres, y las ternas, es decir, las normas que
incluyen tres nombres (así, en el artículo 78, incisos 8º y 9º, Constitución)4
6. La Carta Fundamental contempla, también, una norma para el caso de

nombramientos de jueces o ministros suplentes (así, en el artículo 78, inciso final,
Constitución)5
7. Las reglas constitucionales que se aplican en estos casos, están establecidas en el

artículo 78 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
“Artículo 78. En cuanto al nombramiento de los jueces, la ley se ajustará
a los siguientes preceptos generales.
La Corte Suprema se compondrá de veintiún ministros.
Los ministros y los fiscales judiciales de la Corte Suprema serán
nombrados por el Presidente de la República, eligiéndolos de una nómina de
cinco personas que, en cada caso, propondrá la misma Corte, y con acuerdo del
Senado. Este adoptará los respectivos acuerdos por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado
no aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema
deberá completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del
rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un
nombramiento.
Cinco de los miembros de la Corte Suprema deberán ser abogados
extraños a la administración de justicia, tener a lo menos quince años de título,
haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los demás
requisitos que señale la ley orgánica constitucional respectiva.
La Corte Suprema, cuando se trate de proveer un cargo que corresponda a
un miembro proveniente del Poder Judicial, formará la nómina exclusivamente
con integrantes de éste y deberá ocupar un lugar en ella el ministro más antiguo
de Corte de Apelaciones que figure en lista de méritos. Los otros cuatro lugares
se llenarán en atención a los merecimientos de los candidatos. Tratándose de
proveer una vacante correspondiente a abogados extraños a la administración de
justicia, la nómina se formará exclusivamente, previo concurso público de
antecedentes, con abogados que cumplan los requisitos señalados en el inciso
cuarto.
4La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones hacen las quinas o ternas en plenos especialmente
convocados al efecto. Se realiza una sola votación. Cada integrante tiene 3 o 2 votos, según el caso (menos
votos que cargos los cargos a determinar para asegurar la representación de la tendencia minoritaria dentro
del respectivo tribunal). Se integran a la quina o terna a las 5 o 3 primeras mayorías según corresponda. Si
hay empate, se procede a sorteo. En el caso de nombramiento de jueces, se establece que el más antiguo
del cargo inmediatamente inferior tenga un lugar en la terna. Es una forma de protección de la carrera
funcionaria.
5Los Ministros de Corte de Apelaciones suplentes los designa la Corte Suprema. Los Jueces de
Letras suplentes los designa la Corte de Apelaciones respectiva. En ambos casos, el plazo máximo es 60
días improrrogables. Si vence el plazo o no se usa la facultad de designar suplente, hay que proceder al
nombramiento conforme a las reglas generales.

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10
Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones serán

designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte
Suprema.
Los jueces letrados serán designados por el Presidente de la República, a
propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva.
El juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte o el
juez letrado civil o criminal más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que
se trata de proveer y que figure en lista de méritos y exprese su interés en el
cargo, ocupará un lugar en la terna correspondiente. Los otros dos lugares se
llenarán en atención al mérito de los candidatos.
La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, en su caso, formarán las
quinas o las ternas en pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y
única votación, donde cada uno de sus integrantes tendrá derecho a votar por tres
o dos personas, respectivamente. Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco
o las tres primeras mayorías, según corresponda. El empate se resolverá
mediante sorteo.
Sin embargo, cuando se trate del nombramiento de ministros de Corte
suplentes, la designación podrá hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los
jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrán
durar más de sesenta días y no serán prorrogables. En caso de que los tribunales
superiores mencionados no hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el
plazo de la suplencia, se procederá a proveer las vacantes en la forma ordinaria
señalada precedentemente.”
8. Cabe tener presente, sin perjuicio de lo expuesto, que el COT (Código Orgánico
de Tribunales), contempla ciertas causales que impiden ser nombrado juez (están
contenidas en los artículos 256 a 258 de dicho cuerpo legal). Ellas se refieren a ciertas
materias, tales como, inhabilidades físicas y desempeño de cargos incompatibles.6
6Principalmente se trata de: i) Inhabilidades físicas. Ciegos, sordos, mudos, dementes, etc., ii) Faltas de
dignidad. Condenados o acusados por crimen o simple delito (salvo los de la ley de seguridad interior del
Estado) y fallidos no rehabilitados, iii) Desempeño de cargos gubernamentales. No puede ser
nombrado juez quien haya sido Presidente, Ministro de Estado, Intendente, Gobernador o Secretario de
Intendencia hasta un año después de cesar en el cargo. Se trata de evitar la generación de una relación
indebida entre poderes públicos por la vía de los nombramientos, y iv) Parentesco. No pueden estar en
una misma Corte de Apelaciones los consanguíneos o afines en toda la línea recta y los colaterales en
segundo grado. No puede ser ministro de Corte de Apelaciones el cónyuge o pariente de un ministro de la
Corte Suprema. Tampoco puede ser juez, en el territorio de una Corte de Apelaciones si está en dicha
relación con uno de sus ministros, etc. Tiene sentido como un mecanismo para evitar el nepotismo.

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Clase 27. Tribunales de Justicia (Segunda Parte)
I. Inamovilidad de los Jueces.
1. Se suele afirmar que este principio resulta fundamental para la protección de la

función judicial, tanto desde la perspectiva de su independencia, como en la de su
adecuado desempeño.
1.1. Se ha relacionado la inamovilidad con la lógica de que sólo los jueces revisan
las decisiones de los jueces y que, por ende, es necesario evitar que la amenaza de
cesación en el cargo sea una forma de presionar desde otros poderes públicos.
1.2. El origen de este principio se encuentra en el sistema inglés, y se ha afirmado

que representa un esquema de inamovilidad relativa, pues se formula diciendo que los
jueces permanecerán en sus cargos en tanto mantengan buen comportamiento.
1.3. Según se ha explicado, el buen comportamiento, no puede tener relación con el

contenido de las sentencias, pues ello supondría el control por parte de terceros.
2. La Constitución consagra la regla de inamovilidad sin introducir mayores

modificaciones en la lógica que se ha expuesto.
2.1. Es importante tener presente, según destaca Alejandro Silva Bascuñán, que la
referencia que se hace en el precepto constitucional en el sentido que la inamovilidad
no se aplica a los jueces inferiores, quiere aludir a los antiguos tribunales que tenían
carácter temporal (los llamados jueces de subdelegación y jueces de distrito)
2.2. La distinción usual entre tribunales superiores (Corte Suprema y Cortes de

Apelaciones), y tribunales inferiores (jueces de letras), no tiene aplicación en este caso.
2.3. Según ha señalado la doctrina, el que los jueces inferiores no estén cubiertos
por la inamovilidad es consecuencia de su propia naturaleza (estaban concebidos como
jueces de carácter temporal)
3. En la Comisión Ortúzar se dejó constancia expresa en orden a que las causales

de cesación en el cargo de los jueces (y, por ende, los límites a la inamovilidad o la
demostración de que ella tiene carácter relativo), debían constar expresamente en el
ordenamiento. Ello resulta especialmente relevante atendidos los graves efectos, tanto
desde la perspectiva política, como desde la jurídico – institucional, que tiene la
destitución de un juez.

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4. Una primera causal de cesación en el cargo de los jueces es la destitución en

juicio político. Tal como se explicó, la doctrina ha señalado que ella se basa en el
esquema de equilibrios y controles recíprocos entre poderes. La causal se diseña como
“notable abandono de deberes”, tanto para enfatizar la gravedad de lo que debe
ocurrir, como para asegurar que no se use para tratar de intervenir en los fallos o
decisiones de los tribunales.
5. Una segunda causal de cesación en el cargo de los jueces es cumplir 75 años

de edad.
5.1. Se ha sostenido que esta es una causal de una naturaleza distinta, pues no
constituye una suerte de sanción o consecuencia de un acto o decisión del juez que se
considere indebida o negativa, sino del transcurso del tiempo.
5.2. Se ha planteado que la incorporación de esta causal es consecuencia de la

decisión de establecer que los nombramientos de los jueces no tengan un plazo fijo. En
efecto, se ha dicho, si el nombramiento es por plazo indefinido (como parte de la
inamovilidad), la cuestión radica en si se va a esperar necesariamente hasta la muerte del
juez (asumiendo el riesgo de un período de enfermedades e incapacidades para
desempeñar el cargo de manera continuada o, al menos, con la misma energía), o si se va
a poner un umbral de edad (objetivo), que reduzca el riesgo de los antes aludidos período
finales malos.
5.3. El umbral de los 75 años no estaba contemplado en la Constitución de 1925, se

incorporó en la Constitución de 1980, para evitar que se mantuvieran en el cargo que no
estuvieran del todo aptas para servirlo, sin tener que pasar por procesos de revisión de
aptitudes, y sin caer en subjetividades.
5.4. Esta regla de edad no se aplica al Presidente de la Corte Suprema quien

continúa en su cargo hasta terminar con el período de la respectiva Presidencia.
5.5. Se ha sostenido que esta regla no supone una discriminación arbitraria que
perjudique a estos cargos en relación a aquellos que son de elección popular, pues en
éstos últimos quien ejerce el control respecto a los plazos y a la edad de quienes ocupan
los cargos es el votante (es decir, el pueblo soberano usando la fórmula rousseauneana)
6. Una tercera causal de cesación en el cargo de los jueces es la renuncia. Esta

figura no estaba contemplada en la Constitución de 1925. En general se ha entendido
que no afecta la lógica tras la inamovilidad, pues se basa en un acto voluntario del
propio juez, y no en una imposición desde un tercero.
7. Una cuarta causal de cesación en el cargo de los jueces es una incapacidad

legal sobreviniente. Se ha señalado a este respecto, que el legislador no puede crear
nuevas incapacidades para hacer caer a los jueces. Se trata, por ende, de la proyección del
ordenamiento general a este ámbito (por ejemplo, la incapacidad síquica).

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8. Una quinta causal de cesación en el cargo de los jueces es la deposición del

destino por causa legalmente sentenciada.
8.1. Con deposición se alude a la idea de privación. En este sentido, se podría decir
que “deposición del destino”, se puede asimilar a “privación del cargo”.
8.2. Los casos en que se produce son:

8.2.1. Condena del juez por un delito común.
8.2.2. Calificación del juez por la Corte Suprema en Lista Deficiente (4)
8.2.3. Calificación del juez por la Corte Suprema en Lista Condicional (3), por dos años
consecutivos.
8.2.4. Condena criminal o civil del juez por deliro cometido en actos ministeriales.
8.2.5. Condena del juez en juicio de Amovilidad (artículo 337 a 339 COT)
9. Una sexta causal de cesación en el cargo de los jueces es la remoción

acordada por la Corte Suprema.
9.1. La Corte Suprema se pronuncia declarando que el juez no ha tenido buen

comportamiento y acuerda la remoción del mismo. Se ha entendido, por ende, que la
Corte está ejerciendo atribuciones en calidad de máximo tribunal del sistema (o, como se
suele decir, de cabeza del Poder Judicial)
9.2. El acuerdo debe ser adoptado por la mayoría del total de los integrantes de la
Corte Suprema, y se requiere informe previo del inculpado y de la Corte de Apelaciones
respectiva.
9.3. En este caso la Corte Suprema puede actuar:

9.3.1. A solicitud del Presidente de la República.
9.3.2. A solicitud de parte interesada.
9.3.3. De oficio.
9.4. El acuerdo que adopta la Corte Suprema se notifica al Presidente de la República

para que éste proceda a darle cumplimiento.
9.5. En la Comisión Ortúzar se dejó constancia de que esta facultad podía alcanzar
tanto a ministros de las Cortes de Apelaciones, como a ministros de la Corte Suprema
(de hecho, fue el mecanismo empleado para la destitución del ex – ministro de la Corte
Suprema Luis Correa Bulo)
10. La Constitución establece, además, que la Corte Suprema puede ordenar o

autorizar el traslado de jueces.
10.1. Este es un mecanismo tradicional que, según se ha dicho, permite generar una
suerte de último aviso antes de la sanción más grave y, por ende, una oportunidad de
corrección. Se ha criticado aludiendo a que termina traduciéndose en un castigo para las
personas que viven en el lugar al que es traslado el juez.

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10.2. En el texto original de la Constitución, esta facultad se ejercía por el Presidente

de la República, a propuesta o con acuerdo de la Corte Suprema, y, además, se incluía
la posibilidad de realizar permutas (que suponen acuerdo entre los funcionarios)
10.3. La redacción actual de esta disposición fue establecida en la Reforma 1997. El

mecanismo que quedó consagrado supone la realización de un pleno (reunión de todos
los integrantes del tribunal), convocado especialmente al efecto (es decir, para
pronunciarse respecto del traslado), y que la orden o autorización del traslado sea
fundada, y a un cargo de igual categoría.
11. Las reglas sobre cesación en el cargo de los jueces están establecidas en el
“Artículo 80. Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen
comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el
tiempo que determinen las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75
años de edad; o por renuncia o incapacidad legal sobreviniente o en caso de ser
depuestos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada. La norma relativa a
la edad no regirá respecto al Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en
su cargo hasta el término de su período.
En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la
República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los
jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de
la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la
mayoría del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al
Presidente de la República para su cumplimiento.
La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por la
mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, podrá autorizar u ordenar,
fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del
Poder Judicial a otro cargo de igual categoría.”
II. La Responsabilidad de los Jueces.
1. Un tema que resulta muy importante para el diseño institucional es el que tiene
que ver con la responsabilidad de los jueces (o la responsabilidad a que están sujetos
los jueces). Según ha señalado la doctrina, lo que se ha de tratar de equilibrar en este caso
es el respeto al principio de que todas las personas (y, por ende, todas las autoridades),
están sujetas a la ley y, en consecuencia, responden de sus actos; con el respeto a la
independencia de los jueces, que se traduce en que esta clase de reglas (o instrumentos),
no puedan ser usadas indebidamente como mecanismos de presión.
2. La responsabilidad de los jueces puede provenir de sus actos particulares, es

decir, de aquellos que realizan en calidad de persona común y no en el marco de su
actuación ministerial. Esta responsabilidad de sujeta a las reglas generales que se
contemplan en el ordenamiento. Hay que tener presente que algunas condenas en

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materia penal pueden traducirse en una pérdida del cargo de juez, no porque se refieran
directamente a ello, sino porque imponen como pena accesoria la de privación de
cargos públicos, o porque dicha condena supone perder un requisito de
nombramiento.
3. La responsabilidad de los jueces puede provenir de su conducta ministerial

(es decir, los actos realizados en el ejercicio del cargo)
3.1. En el caso de los magistrados de los Tribunales Superiores (es decir, de las
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema), se ha señalado que se requiere juicio
político previo, pues la causal que se emplea en la Constitución para éste es el “notable
abandono de deberes”, que busca cubrir todo lo que no sea revisar el contenido
mismo de los fallos (o sentencias), por lo que no parece posible entrar a esa
responsabilidad, sin esta determinación previa.
Respecto de los demás jueces, no se requiere trámite previo.
3.2. En materia de responsabilidad civil las reglas que se aplican son las mismas
reglas generales que establece el ordenamiento en esa materia.
3.3. En materia de responsabilidad penal se aplican reglas especiales que están

contenidas en el artículo 79 de la Constitución.
3.4. El criterio central de lo que se busca sancionar es la prevaricación (es decir, la

mala intención en el desempeño sustancial de la función judicial, según ha señalado
Alejandro Silva Bascuñán). En la redacción de la Constitución de 1980 se cambió la
fórmula que venía desde la Constitución de 1925 y lo hacía sinónimo de torcida
administración de justicia.
3.5. Esto se aplica, además de la prevaricación, según la definición antes indicada, a

los siguientes casos:
3.5.1. Cohecho. Es decir, el pago para que se haga o se deje de hacer algo contra
derecho (artículo 249, Código Penal).
3.5.2. Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento. La falta tiene que ser determinante en el juzgamiento.
3.5.3. Denegación de justicia. Esto es, rechazo a impartirla o retardo infundado en
hacerlo.
3.5.4. Torcida administración de justicia. Se trata de casos no definidos
expresamente en normas.
3.6. La Corte Suprema tiene una regulación especial en esta materia, pues no existe
un tribunal que esté sobre ella. En la práctica, el artículo 324, COT deja vigente para la
Corte Suprema sólo la responsabilidad por cohecho y prevaricación.
4. Tal como ya se explicó, el Presidente de la República tiene facultades para velar

por la conducta ministerial de los jueces. En ejercicio de ellas, puede requerir a la
Corte Suprema que declare su mal comportamiento y acuerde su remoción (artículo 32

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Nº 13, Constitución, en relación al artículo 80, inciso 3º, Constitución), o requerir al

Ministerio Público (artículo 32 Nº 13, Constitución) para que reclame medidas
disciplinarias o inicie el correspondiente procedimiento criminal.
5. Es importante tener presente, además, que la Constitución consagra un privilegio

especial para los jueces en la lógica del fuero parlamentario (artículo 81).
5.1. El objetivo perseguido es evitar que se intente detener a los jueces para presionar
sus decisiones. Se ha planteado que si bien se creó para protegerlos de las arbitrariedades
del gobernante (y de las demás autoridades públicas), también opera como protección de
los intentos de presión indebida por parte de privados.
5.2. Se aplica a los magistrados de los tribunales superiores de justicia, fiscales

judiciales y jueces letrados que integran el Poder Judicial.1
5.3. En lo fundamental, consiste en que no se puede aprehender a los jueces sin

orden de tribunal competente, salvo delito flagrante, y sólo para ser puestos de
inmediato a disposición del tribunal competente.
6. Las reglas que se han expuesto están consagradas tanto en la propia Carta
Fundamental, como en la legislación vigente. Las más relevantes son del siguiente tenor:
6.1. Artículo 79, Constitución.

“Artículo 79. Los jueces son personalmente responsables por los delitos de
cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de
toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad.”
6.2. Artículo 32 Nº 13, Constitución.

“Artículo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
13º. Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del
Poder Judicial y requerir, con tal objeto a la Corte Suprema para que, si procede,
declare su mal comportamiento o al ministerio público, para que reclame
medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito
bastante, entable la correspondiente acusación.”
6.3. Artículo 80, inciso 3º, Constitución.

“En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la
República, a solicitud de parte interesada o de oficio, podrá declarar que los
1Es decir, Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, Juzgados de Letras, Juzgados de Garantía, Juzgados de
Familia, Juzgados del Trabajo, Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y Tribunales Militares de
tiempo de paz.

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jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de

la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la
mayoría del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al
Presidente de la República para su cumplimiento.”
6.4. Artículo 324, COT.

“Artículo 324. El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de
las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración
de justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de
los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que
corresponda según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo
establecido en el Código Penal.
Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo
relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en
cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia.”

“Artículo 81. Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los
fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán
ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o
simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del
tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.”

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Clase 28. Tribunales de Justicia (Tercera Parte)
I. La Superintendencia Directiva, Correccional y Económica de la Corte

Suprema.
1. Tradicionalmente se ha entendido que los Tribunales de Justicia se organizan

en un esquema u orden jerarquizado.
1.1. Lo anterior significa, en concreto, que más allá (o independientemente), de las

reglas que se establecen para determinar quién conoce de un asunto en primera
instancia y quién lo hace en segunda instancia (es decir, el sistema de recursos para
impugnar resoluciones), existen ciertas atribuciones asociadas a la posición jerárquica de
cada tribunal que se traducen en una cierta capacidad de control o supervisión respecto
de los subordinados
1.2. Dentro de estas atribuciones, la más relevante es la denominada

superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema.
2. Según se ha señalado, una norma en este sentido, aunque con redacciones

distintas, estuvo contemplada tanto en la Constitución de 1833, como en la Constitución
de 1925. Se estableció de manera orgánica en la Constitución de 1980.
2.1. La Reforma 1989 afectó este texto, como parte de la supresión de las referencias
a los Tribunales Contencioso – Administrativos.
2.2. Según ha expresado la doctrina, la palabra superintendencia alude a la idea de

“suprema administración en un ramo”, de donde podría entenderse que en ella se
incluyen las ideas de “coordinación, supervigilancia y fiscalización” (así lo ha
planteado el profesor Alejandro Silva Bascuñán)
3. Se ha afirmado que al emplear la expresión Superintendencia Directiva se está

aludiendo al rol de conducción superior de los Tribunales de Justicia. En este
sentido, y dado que la Corte Suprema es el tribunal de justicia más importante a él
corresponde cumplir con este rol.
3.1. Se suele destacar como un ejemplo de este rol el discurso de inauguración del
Año Judicial en que el Presidente de la Corte Suprema, expone la visión respecto de la
situación de la administración de justicia.
3.2. La doctrina ha insistido en que el cumplimiento de este rol tiene como límite el
respeto a las reglas de competencia en los asuntos judiciales (y de recursos respecto de
los mismos). En este sentido, si bien, según se ha expuesto, la Corte Suprema es el

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tribunal superior del país, no puede intervenir ni dar órdenes respecto de un juicio o
asunto concreto sometido al conocimiento de un tribunal, sino que debe cumplirse con
los procedimientos previstos al efecto en la legislación (los procedimientos de
sustanciación de los juicios)
4. Se ha expresado que al emplear la expresión Superintendencia Correccional se

está aludiendo al rol de corrección y castigo respecto de los jueces. Una suerte de
jurisdicción disciplinaria. Es por eso, se dice, que la Corte Suprema tiene la facultad
para declarar que ha existido “mal comportamiento” de alguno de ellos.
4.1. La doctrina ha solido señalar que el tema principal o más relevante en relación a
esta materia tiene que ver con lo ocurrido en Chile con el llamado Recurso de Queja.
4.2. El Recurso de Queja fue creado para controlar faltas o abusos que se pudieran
cometer por un tribunal, y, por ende, diseñado como una herramienta excepcional. Sin
embargo, atendida la facilidad de su tramitación e interposición, se convirtió en un
mecanismo usado de manera general y mucho más allá del sentido de su creación.
4.2.1. Así, por ejemplo, para el año 1994 llegó a representar el 55% del total de las
causas ingresadas a la Corte Suprema, y, en muchos casos, su contenido tenía
más que ver con diferencias de opinión o de criterio, e incluso de interpretación,
antes que con un problema correccional (de hecho, se terminó por convertir en
una práctica, el que si se acogía el recurso se cambiaba la resolución impugnada,
pero no se aplicaban al juez las sanciones que la ley señalaba como procedentes).
4.2.2. Se había convertido así, según entendió la doctrina, en una suerte de tercera
instancia no contemplada oficialmente en la normativa.
4.3. Para corregir esta situación se buscó acotar el ámbito de aplicación del Recurso
de Queja y dejarlo específicamente para los casos de falta o abuso grave solamente.
4.3.1. Se modificó el COT para establecer las modificaciones antes indicadas (1995),
pero la Corte Suprema señaló que hacer tal cosa era inconstitucional, pues su
superintendencia correccional no tenía límites establecidos en la Carta
Fundamental (por cierto, no como los que pretendía establecer el proyecto), y no
se le podían imponer en la ley.
4.3.2. Eso obligó a realizar la reforma constitucional que incorporó el actual inciso
segundo del artículo 82 (Reforma 1997) y confirmó el criterio de limitación de la
capacidad de los tribunales superiores de modificar resoluciones judiciales en uso
de sus atribuciones disciplinarias.
4.3.3. La doctrina ha señalado que la modificación antes indicada tuvo rápidamente el
efecto esperado, pues para el año 1998, los recursos de queja representaban sólo
un 11% del total de las causas ingresadas a la Corte Suprema.
5. Se ha señalado que al emplear la expresión Superintendencia Económica se

está aludiendo a la búsqueda de una buena administración de los recursos.

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5.1. En este sentido, se suele afirmar que más que apuntar estrictamente a un tema
exclusivamente presupuestario, se está refiriendo a un tema estrechamente ligado,
también, a la organización o administración interna.
5.2. El principal instrumento con que cuentan los tribunales para abordar esta clase
de preocupaciones son los llamados Auto Acordados, que son normas dictadas por las
propias Cortes (incluida, por cierto, la Corte Suprema), y que están asociadas a temas de
funcionamiento interno, pudiendo devenir en muy importantes (por ejemplo, el Auto
Acordado de la Corte Suprema que regula la tramitación del recurso de protección, y
que va mucho más allá, pues incluso contiene disposiciones que no están previstas en la
Carta Fundamental, por ejemplo, el plazo de interposición.
5.3. Se planteó la discusión acerca de quién ejercía funciones de control respecto de

estos auto acordados, y si era razonable que (sea todos, sean algunos) quedaran sujetos
a alguna revisión de constitucionalidad.
5.4. Finalmente, la Reforma 2005 dejó sometidos al control de constitucionalidad a

todos los auto acordados dictados por la Corte Suprema, así como a todos aquellos
dictados por las Cortes de Apelaciones (artículo 93 Nº 2, Constitución)
5.5. Cabe tener presente que en lo estrictamente presupuestario, la Corte Suprema

cumple esta función con el apoyo de la Corporación Administrativa del Poder
Judicial.
6. Tradicionalmente se ha afirmado que la Constitución empleó la expresión

Tribunales de la Nación al referirse a esta superintendencia directiva, correccional
y económica, queriendo aludir a todos los tribunales de carácter público (dejando fuera
aquellos de los Cuerpos Intermedios)
6.1. Se ha señalado que, originalmente, la Comisión Ortúzar acordó mencionar como

casos de excepción a esta regla, sólo a los Tribunales Militares de Tiempo de Guerra,
entendiendo que era claro que aquellos tribunales creados en la propia Constitución (es
decir, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales
Electorales Regionales) no podían quedar sujetos a la Corte Suprema.
6.2. El Consejo de Estado, en su intervención posterior en el proceso de preparación

del Anteproyecto de Constitución, los agregó expresamente en la mención del texto
para evitar confusiones y problemas de interpretación.
6.3. En la Reforma 2005 se eliminó de la excepción contenida en la Carta

Fundamental a los Tribunales Militares de Tiempo de Guerra, por entender, según
ha dicho la doctrina, que no se justificaba mantenerlos en tal calidad (es decir, como
excepción)

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7. Las reglas que se han expuesto constan en los preceptos constitucionales que se
detallan a continuación.

“Artículo 82. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva,
correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de
esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los
tribunales electorales regionales.
Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades
disciplinarias, sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y
forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.”
7.2. Artículo 93 Nº 2.
2º. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal
Calificador de Elecciones.”
II. Las Facultades Conservadoras de los Tribunales de Justicia.
1. Según ha señalado la doctrina, una atribución muy importante de los Tribunales

de Justicia son las llamadas Facultades Conservadoras.
2. En lo fundamental, según se ha dicho, ellas apuntan al resguardo de los derechos

de las personas frente a los abusos de la autoridad o del poder público.
2.1. En este sentido, se ha dicho, ellas representan una suerte de protección del
individuo (a partir de sus derechos y mediante la acción de un tribunal) frente al poder
público.
2.2. Con el tiempo se ha buscado entender, al menos en algunos casos (y aunque se

ha dicho que aún no parece del todo clara la justificación), que esta lógica de protección
también debe aplicarse a las relaciones entre particulares.
3. En la lógica de dotar de instrumentos efectivos para llevar a la práctica este

resguardo, según se ha dicho, la Constitución incorpora ciertos recursos (o acciones
según ha dicho la doctrina Procesal)
3.1. El recurso de reclamación de reconocimiento de nacionalidad (artículo 12,

Constitución)
3.2. El recurso de reclamación de indemnización por error judicial (artículo 19,

Nº 7º, letra i), Constitución)
3.3. El recurso de protección (artículo 20, Constitución)

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3.4. El recurso de amparo (artículo 21, Constitución)
3.5. El recurso de amparo económico (Ley Nº 18.971)
III. Las Atribuciones de los Tribunales de Justicia que fueron eliminadas.
1. La Reforma 2005 eliminó dos atribuciones muy importantes que correspondían a

los Tribunales de Justicia, las que trasladó al Tribunal Constitucional (se estudiarán
ahí). Se trata de:
1.1. El conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
1.2. El conocimiento de las cuestiones de competencia que se susciten entre las

autoridades políticas o administrativas y los Tribunales de Justicia, cuya resolución no
le corresponda al Senado.
IV. El Efecto de las Sentencias Judiciales.
1. En general se ha sostenido que resulta muy importante considerar, desde la

perspectiva del análisis económico, el efecto que tienen las sentencias pronunciadas por
los Tribunales de Justicia dentro de la sociedad.
2. Tal como es sabido, desde una perspectiva amplia o agregada, se ha sostenido

que el ejercicio de la Jurisdicción por los Tribunales de Justicia se traduce en evitar la
Autotutela de cada persona y se orienta a entregar Certeza Jurídica a las personas.
Tales efectos, además de reducir los costos de transacción, resultan fundamentales para
el adecuado y efectivo funcionamiento del Estado de Derecho.
3. También se ha desarrollado un análisis que se centra en la perspectiva de los

involucrados en el caso, y destaca que existen tanto efectos ex – ante como efectos ex
– post.1
1Así, señala Richard Posner que:

“Sin embargo, podríamos preguntarnos si el abogado y el economista no tratan un
mismo caso en formas tan diferentes que suscitan una incompatibilidad esencial entre el derecho
y la economía. X recibe el tiro de un cazador poco cuidadoso, Y, y lo demanda. Lo único que
interesa a las partes y a sus abogados, y lo único que decidirán el juez y el jurado, es si el costo de
la lesión debería trasladarse de X a Y; es decir, si es “justo” que X reciba una compensación. El
abogado de X argüirá que es justo que X sea compensado porque Y tiene culpa y X no. El
abogado de Y podría argüir que X también fue descuidado, de modo que sería justo que X
siguiera resintiendo la pérdida. La justicia no es un término económico, y además el economista
no se interesa (podríamos pensar) en la única cuestión que preocupa a la víctima y a su abogado:
¿quién debería soportar los costos de este accidente? Para el economista, el accidente es un
capítulo cerrado. Los costos que causó son hundidos. El economista se interesa en los métodos

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3.1. Se ha planteado que el efecto ex – ante de las sentencias de los Tribunales de

Justicia dice relación con la generación de incentivos y desincentivos para el futuro.
Es decir, se trata de efectos previos a los nuevos actos. Se puede mencionar entre ellos.
3.1.1. Redacción más detallada y compleja de los contratos (o acuerdos en general),
para reducir la incertidumbre.
3.1.2. Incorporación de cláusulas arbitrales para los contratos, de manera de evitar a los
tribunales ordinarios.
3.1.3 Reducción de los incumplimientos si aumenta la probabilidad de una aplicación
rigurosa de la ley.
3.2. Se ha planteado, asimismo, que el efecto ex – post de las sentencias de los

Tribunales de Justicia dice relación con la resolución del caso o problema concreto
planteado. Ahí se determina o establece:
3.2.1. Si se han violado los derechos de una de las partes.
3.2.2. ¿En qué circunstancias se ha producido la violación de los derechos o el acto
indebido?
3.3.3. ¿Qué consecuencias se han generado a partir de la violación de los derechos o el
acto indebido?
de prevención de accidentes futuros que no se justifiquen por sus costos, y por ende se interesa
en la reducción de la suma de los costos de accidentes y prevención de accidentes, pero a las
partes en litigio no les interesa el futuro. Su preocupación se limita a las consecuencias
financieras de un accidente ya ocurrido.
Sin embargo, esa dicotomía está exagerada. La decisión del caso afectará al futuro y por
tanto debe interesar al economista, porque establecerá o confirmará una regla para guiar a las
personas que realizan actividades peligrosas. La decisión es una prevención en el sentido de que,
si uno se comporta de cierto modo y se produce un accidente, tendrá que pagar un juicio (o no
podrá obtener un juicio si es la víctima). Alterando así el precio sombra (del comportamiento
riesgoso) afrontado por los individuos, la prevención podría afectar su comportamiento y, por
ende, los costos de los accidentes.
Por otra parte, el juez (y por ende los abogados) no puede omitir el futuro. Dado que la
decisión legal del juez es un precedente que influirá en la decisión de casos futuros, el juez debe
considerar el probable efecto de decisiones alternativas sobre el comportamiento futuro de los
individuos que realizan actividades que provocan la clase de accidentes implícitos como los del
caso que se le presenta. Por ejemplo, si se falla a favor del demandado alegando que es una
persona “meritoria”, aunque descuidada, tal decisión alentará a individuos semejantes a ser
descuidados, lo que es un comportamiento costoso. Así pues, una vez que el marco de referencia
se expande más allá de los participantes del juicio, la justicia y la equidad asumen significados
más amplios de lo simplemente justo o equitativo entre este quejoso y su demandado. La
controversia se convierte en lo que es un resultado justo y equitativo para una clase de
actividades, y no puede resolverse sensatamente sin considerar el efecto futuro de decisiones
alternativas sobre la frecuencia de los accidentes y el costo de las preocupaciones. Después de
todo, la perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal.”

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Clase 29. Ministerio Público.
I. El Ministerio Público.
1. La institución denominada Ministerio Público no formaba parte del diseño

original de la Constitución de 1980. Fue agregada a la Carta Fundamental por la Reforma
1997, a través de la incorporación de un Capítulo VI – A, el que pasó a ser Capítulo
VII tras la Reforma 2005.
1.1. El Ministerio Público es un organismo de rango constitucional, autónomo (de

ahí que se le dedique un capítulo específico en la Constitución Política), y que no forma
parte del Poder Judicial, aunque su tarea se relacione con él.
1.1. El Ministerio Público no puede ejercer funciones jurisdiccionales, pues no

constituye, en modo ni para efecto alguno, un tribunal de justicia.
2. Según ha insistido la doctrina, la función principal del Ministerio Público es

dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delito.
2.1. El Ministerio Público opera en el contexto de la reforma del sistema procesal

penal chileno. En ese sentido, puede afirmarse que es un ente propio del nuevo sistema
procesal penal.
2.1. El Ministerio Público es el encargado de ejercer la acción penal pública en los

casos previstos por ley.
2.1.1. Se suele afirmar que aquí radica la facultad del Ministerio Público que resulta
más relevante desde un punto de vista político e institucional. Ella supone la
implementación (o determinación), de la política criminal en los hechos y
mucho más allá de lo que digan los códigos.
2.1.2. Esto es lo que ha llevado a que en otros sistemas la cabeza de este ente público
sea definida mediante elección popular, pues se entiende que él no sólo cumple
una función procesal, sino una de carácter jurídico – institucional (en los hechos,
define una política criminal)
2.1.3. En Chile se optó por un esquema de designación distinto pues, según se ha
dicho, se temió por el riesgo de politización de este órgano.
3. Se ha sostenido que no se quiso dejar la exclusividad en relación a la acción penal

al Ministerio Público y, por eso, se mantuvo la posibilidad de que los privados también
puedan ejercerla (artículo 83, inciso 2º, Constitución). En otros ordenamientos
institucionales está opción no existe, de manera que el juicio de oportunidad (o, en
otras palabras, el análisis costo – beneficio), de la persecución penal es exclusivo del ente
público.

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4. El Ministerio Público puede dar órdenes directas a la Fuerza Pública.
4.1. Según se ha señalado por la doctrina, no se consagra en este caso una Facultad
de Imperio propiamente tal (pues se entiende que ella es exclusiva de los Tribunales
de Justicia), aunque la regulación que se establece se parece.
4.2. Se consagra expresamente que aquellas decisiones o actos que afecten derechos
constitucionales deben ser autorizados por los Tribunales de Justicia (artículo 83,
4.3. Se establece expresamente que el ámbito correspondiente a la Justicia Militar

queda regido por la normativa establecida en los códigos respectivos.
5. Las reglas a que se ha venido haciendo referencia se encuentran establecidas en el

“Artículo 83. Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de
Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que
acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal
pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la
adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno
podrá ejercer funciones jurisdiccionales.
El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán
ejercer igualmente la acción penal.
El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de
Orden y Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que
priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta
Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación
judicial previa. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite dichas
órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad,
salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso.
El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las
investigaciones de los hechos que configuren el delito, de los que determinen la
participación punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las
causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la
adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos
corresponderán, en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y
a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes
determinen.”
6. Los elementos centrales del esquema de organización del Ministerio Público

están establecidos en la Constitución.
6.1. Se encarga a una ley orgánica constitucional (se trata de la Ley Nº 19.640,
usualmente conocida como LOC del Ministerio Público) la determinación de la

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organización y atribuciones, y el señalamiento de las calidades y requisitos que deben

cumplirse para ser fiscal, así como las causales de remoción de los fiscales adjuntos.
6.2. Se encarga a la ley orgánica constitucional mantener la independencia,

autonomía y responsabilidad de los fiscales en la dirección de la investigación y el
ejercicio de la acción penal.
6.2.1. Se ha entendido que la forma en que se diseñen estas reglas resulta clave para
garantizar la eficiencia y la agilidad del Ministerio Público en el cumplimiento
de sus tareas.
6.2.2. Se ha señalado que se carácter de órgano autónomo y, por ende, capaz de darse
su propia dirección, resulta muy importante.
6.2.3. Se ha insistido, además, en la importancia que reviste en su funcionamiento el
que se trate de un órgano único a nivel nacional, lo que supone un cierto
grado de mando central (relevante especialmente, se ha señalado, en lo que se
decía antes en relación a las definiciones de política)
6.2.4. Un punto que se ha destacado es el relativo a que desde el momento que la gran
mayoría de las decisiones que se han de adoptar por quienes lo integran dicen
relación con juicios o procedimientos similares, la mera subordinación
burocrática a la autoridad superior no es suficiente y se requieren esquemas de
coordinación más desarrollados.
6.3. Este aspecto está tratado en el artículo 84 de la Carta Fundamental que es del
siguiente tenor:
“Artículo 84. Una ley orgánica constitucional determinará la organización
y atribuciones del Ministerio Público, señalará las calidades y requisitos que
deberán tener y cumplir los fiscales para su nombramiento y las causales de
remoción de los fiscales adjuntos, en lo no contemplado en la Constitución. Las
personas que sean designadas fiscales no podrán tener impedimento alguno que
las inhabilite para desempeñar el cargo de juez. Los fiscales regionales y adjuntos
cesarán en su cargo al cumplir 75 años de edad.
La ley orgánica constitucional establecerá el grado de independencia y
autonomía y la responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección de la
investigación y en el ejercicio de la acción penal pública, en los casos que tengan
a su cargo.”
7. El mecanismo de designación de los fiscales del Ministerio Público fue

objeto de una larga discusión durante el proceso de reforma. El punto central que se
planteó fue la necesidad de establecer un esquema que, por un lado, impulsara la calidad
y eficiencia técnica y que, al mismo tiempo, por el otro, buscase evitar efectivamente la
politización y el abuso.

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7.1. El Fiscal Nacional es designado por el Presidente de la República a

propuesta en quina de la Corte Suprema, y con acuerdo del Senado adoptado por los
dos tercios de sus miembros en ejercicio (artículo 85, inciso 1º, Constitución)1-2-3
7.2. La Constitución establece que habrá un Fiscal Regional por cada una de las
regiones del país, a menos que la población o la extensión geográfica de una de ellas
obliguen a nombrar más.4 Los Fiscales Regionales son nombrados por el Fiscal
Nacional a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva.5-6-7
7.3. La Constitución establece, asimismo, que para la integración de la quina y las

ternas, a las que se ha hecho alusión, tanto la Corte Suprema como las Cortes de
Apelaciones, según corresponda, deben llamar a concurso público de antecedentes.8-9
7.4. El tema está tratado en los artículos 85 a 88 de la Carta Fundamental, los que son
“Artículo 85. El Fiscal Nacional será designado por el Presidente de la
República, a propuesta en quina de la Corte Suprema y con acuerdo del Senado
adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión
1Si el Senado no aprueba la propuesta, la Corte Suprema debe llenar el espacio en la quina con otro
nombre y se repite el procedimiento hasta alcanzar la aprobación
2La Constitución establece como requisitos para ser Fiscal Nacional: i) ser abogado con a lo menos 10
años de título, ii) tener 40 años de edad, y iii) ser ciudadano con derecho a sufragio (artículo 85, inciso 2º,
Constitución)
3En cuanto a la duración en el cargo de Fiscal Nacional se establece que (artículo 85, incisos 2º y 3º,
Constitución): i) es nombrado por un período de 8 años (originalmente era por 10, se cambió en la
Reforma 2005), ii) no puede ser designado para el período siguiente, y iii) se le aplica el tope de edad de 75
años (agregado por la Reforma 2005)
4De acuerdo a la LOC Ministerio Público hay un fiscal regional por región y cuatro fiscales regionales en
la Región Metropolitana (artículo 28, inciso 1º, LOC 19.640)
5Si hay más de una Corte de Apelaciones en la región de que se trate, se forma un pleno conjunto de todas
ellas para hacer la terna.
6Los Fiscales Regionales deben cumplir los siguientes requisitos: i) tener 5 años de título de abogado a
lo menos, ii) haber cumplido 30 años de edad, y iii) tener las calidades necesarias para ser ciudadano con
derecho a sufragio.
7Los Fiscales Regionales se nombran por 8 años (originalmente era por 10, se cambió en la Reforma
2005), y no pueden ser nombrados fiscales regionales para el período siguiente, aunque si pueden ser
nombrados en otro cargo del Ministerio Público (se ha planteado que parece entendible que no se los
pueda nombrar en la misma región, pero resulta discutible el que no se los pueda nombrar en otra)
8El mecanismo opera de la siguiente manera: i) se convoca un pleno especial que debe formar la quina o
terna por mayoría absoluta de los miembros en ejercicio, ii) no se pueden incorporar funcionarios ni
pensionados del Poder Judicial, iii) se hace una sola votación. Cada integrante tiene 3 o 2 votos según si se
trata de quina o terna (mecanismo de lista incompleta que opera como garantía para las minorías), y iv) se
elige a las 5 o 3 primeras mayorías según corresponda. Si hay empate, se procede al sorteo.
9Se establece que los Fiscales Adjuntos serán designados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna
del Fiscal Regional respectivo. Esta terna también se forma previo concurso público, conforme a la LOC
Ministerio Público. En este caso, eso si, sólo se exige a los candidatos ser abogado y ser ciudadano con
derecho a sufragio.

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especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare la proposición del

Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina
proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el
procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento.
El Fiscal Nacional deberá tener a lo menos diez años de título de
abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades
necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio; durará ocho años en el
ejercicio de sus funciones y no podrá ser designado para el período siguiente.
Será aplicable al Fiscal Nacional lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 80 en lo relativo al tope de edad.”
“Artículo 86. Existirá un Fiscal Regional en cada una de las regiones en
que se divida administrativamente el país, a menos que la población o la
extensión geográfica de la región hagan necesario nombrar más de uno.
Los fiscales regionales serán nombrados por el Fiscal Nacional, a
propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la respectiva región. En caso
que en la región exista más de una Corte de Apelaciones, la terna será formada
por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto por el
Presidente de la Corte de más antigua creación.
Los fiscales regionales deberán tener a lo menos cinco años de título de
abogado, haber cumplido 30 años de edad y poseer las demás calidades
necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio; durarán ocho años en el
ejercicio de sus funciones y no podrán ser designados como fiscales regionales
por el período siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro
cargo del Ministerio Público.”
“Artículo 87. La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, en su caso,
llamarán a concurso público de antecedentes para la integración de las quinas y
ternas, las que serán acordadas por la mayoría absoluta de sus miembros en
ejercicio, en pleno especialmente convocado al efecto. No podrán integrar las
quinas y ternas los miembros activos o pensionados del Poder Judicial.
Las quinas y ternas se formarán en una misma y única votación en la cual
cada integrante del pleno tendrá derecho a votar por tres o dos personas,
respectivamente. Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco o las tres
primeras mayorías según corresponda. De producirse un empate, éste se
resolverá mediante sorteo.”
“Artículo 88. Existirán fiscales adjuntos que serán designados por el
Fiscal Nacional, a propuesta en terna del fiscal regional respectivo, la que deberá
formarse previo concurso público, en conformidad a la ley orgánica
constitucional. Deberán tener el título de abogado y poseer las demás calidades
necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.”
8. Tanto el Fiscal Nacional como los Fiscales Regionales tienen un esquema de

inamovilidad relativa en sus cargos. Según se ha dicho, esto se debe a que se entendió
que una regla de esta naturaleza (y la cierta independencia que ella supone), resulta muy
relevante para que ellos estén en condiciones de desarrollar sus funciones más allá de las
presiones indebidas (tanto de carácter político como de otro tipo), que eventualmente
puedan producirse.

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8.1. La remoción debe ser determinada por la Corte Suprema. Debe acordarlo por la
mayoría de sus miembros en ejercicio (originalmente eran los cuatro séptimos, y fue
rebajado en la Reforma 2005)
8.2. Las causales que se pueden invocar para remover son las siguientes:
8.2.1. Incapacidad.
8.2.2. Mal comportamiento
8.2.3. Negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
8.3. La remoción la puede pedir:

8.3.1. El Presidente de la República.
8.3.2. La Cámara de Diputados
8.3.3. 10 Diputados
8.3.4. El Fiscal Nacional respecto de los Fiscales Regionales.
8.4. No se permitió acción pública para pedir la remoción, según se ha dicho, pues se
pensó que ello se podía convertir en un mecanismo de presión u obstaculización
indebida de las respectivas funciones.
8.5. El tema está tratado en el artículo 89 de la Carta Fundamental, que es del

siguiente tenor:
“Artículo 89. El Fiscal Nacional y los fiscales regionales sólo podrán ser
removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República,
de la Cámara de Diputados o de diez de sus miembros, por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La
Corte conocerá del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para
acordar la remoción deberá reunir el voto conforme de la mayoría de sus
La remoción de los fiscales regionales también podrá ser solicitada por el
Fiscal Nacional.”
9. El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los Fiscales Adjuntos gozan

del mismo privilegio que corresponde a los jueces, en el sentido que no pueden ser
aprehendidos sin orden del tribunal competente y salvo el caso de delito flagrante
(sólo para ponerlos de inmediato a disposición del tribunal competente)
9.1. Se ha entendido que este privilegio representa, también, un mecanismo de

protección frente a las eventuales presiones que puedan producirse respecto a quienes
ocupan estos cargos.
9.2. Este aspecto se encuentra tratado en el artículo 90 de la Carta Fundamental, que

“Artículo 90. Se aplicará al Fiscal Nacional, a los fiscales regionales y a
los fiscales adjuntos lo establecido en el artículo 81.”

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10. El Fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y

económica respecto del Ministerio Público.
10.1. Es una demostración del carácter jerarquizado de este órgano público.
10.2. Se justificó en la discusión de la reforma, invocando la necesidad de coordinación

y organización de este ente público. El riesgo, por cierto, es la generación de burocracia y
de rigidez operativa.
10.3. El punto está tratado en el artículo 91 de la Carta Fundamental, que es del

siguiente tenor:
“Artículo 91. El Fiscal Nacional tendrá la superintendencia directiva,
correccional y económica del Ministerio Público, en conformidad a la ley
orgánica constitucional respectiva.”
11. La entrada en vigencia de estas normas (las referidas al Ministerio Público), se

reguló en una disposición transitoria de la Constitución (originalmente se trataba de la
Trigésimosexta, en la actualidad es la Octava), que utilizó los siguientes criterios:
11.1. Las normas del capítulo relativo al Ministerio Público, entrarán en vigencia
cuando lo haga la ley orgánica constitucional respectiva.10
11.2. La lery orgánica constitucional puede establecer fechas diferentes para entrada en
vigencia de sus disposiciones, así como establecer la aplicación gradual en materias y
regiones.11
11.3. Las normas sobre el Ministerio Público y las que las complementen, que
modifiquen el COT o el CPP, se aplicarán exclusivamente a los hechos ocurridos con
posterioridad a su entrada en vigencia.
11.4. El tema está tratado en la Disposición Octava Transitoria de la Carta

Fundamental, que es del siguiente tenor:
“Octava. Las normas del capítulo VII “Ministerio Público”, regirán al
momento de entrar en vigencia la ley orgánica constitucional del Ministerio
Público. Esta ley podrá establecer fechas diferentes para la entrada en vigor de
sus disposiciones, como también determinar su aplicación gradual en las
diversas materias y regiones del país.
El capítulo VII “Ministerio Público”, la ley orgánica constitucional del
Ministerio Público y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen
10El Tribunal Constitucional resolvió que era desde la publicación en el Diario Oficial, pues de lo
contrario no se podía pronunciar respecto de la constitucionalidad de dicha ley orgánica constitucional
(Sentencia de 28 de Septiembre de 1999).
11En la práctica se estableció la siguiente secuencia de entrada en vigencia para las regiones: i) IV y IX
(16.12.00), ii) II, III y VII (16.10.01), iii) I, XI y XII (16.12.02), iv) V, VI, VIII y X (16.12.03) y
Metropolitana (16.12.04. Se postergó en Diciembre de 2003 y entró en vigencia el 16.06.05).

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el Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se

aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada
en vigencia de tales disposiciones.”

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Sexta Unidad. “Tribunal Constitucional y Contraloría General de la República”
Clase 30. Tribunal Constitucional (Primera Parte)
I. El Control de Constitucionalidad.
1. En las últimas décadas se ha dado una especial relevancia a la tarea de control,

planteándose incluso, según se ha dicho, la existencia de una verdadera “Función de
Control”, que debe desarrollarse a nivel del Estado. Dentro de ella, ocupa un rol central
el denominado “control de constitucionalidad”.
1.1. Se ha definido este control de constitucionalidad como el mecanismo o

sistema encargado de velar porque los poderes públicos (especialmente aquellos que
tienen un carácter político), respeten (o, se sometan, para ser más estrictos), a la
Constitución.
1.2. Se ha señalado que esta sujeción de los órganos del Estado a la Constitución es
una expresión básica y fundamental de la existencia de un real Estado de Derecho.
Desde esta perspectiva, se ha dicho, el control de constitucionalidad viene a dar
eficacia a la tutela de los principios esenciales de supremacía constitucional, imperio
de la ley y respeto de los Derechos Humanos.
2. En general, se suele afirmar que es el control de la constitucionalidad de la ley

o, en otras palabras, el control de constitucionalidad de los actos del Legislador, la
faceta de esta tarea de control que ha generado una mayor controversia y discusión.
2.1. Cabe tener presente que desde una perspectiva jurídica, la ley goza de
superioridad en la jerarquía normativa, su función, según se ha dicho, es creadora de
Derecho, y, por su naturaleza, es general y abstracta.
2.1.1. Lo anterior significa, en la práctica, que lo demás actos de las autoridades
públicas deben sujetarse a la ley, y, de hecho, las atribuciones del Ejecutivo están
asociadas a la reglamentación de situaciones jurídicas existentes y no al
establecimiento de derechos.
2.1.2. Es importante tener presente que la relevancia de las leyes, según ha quedado
descrita, supone, además, que a través de ella se puede afectar muy gravemente la
situación de las personas. De ahí que sea tan importante la existencia de
mecanismos de control, para asegurar su concordancia con la norma jurídica
fundamental del sistema (la Constitución).
2.2. Por su parte, desde una perspectiva se ha entendido que este control de
constitucionalidad de las leyes supone, en último término, el control del Legislador y
sus potestades.

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2.2.1. Se ha planteado, en este sentido, siguiendo la tesis de Rousseau que, en el fondo,

lo que se está haciendo es generar un mecanismo de control respecto del
Soberano, lo que resultaría discutible en un marco democrático.
2.2.2. Se trata, en general, de las tesis que sostienen que el único mecanismo de control
ha de quedar entregado al Legislador mismo, en la medida que él representa la
voluntad soberana.
2.2.3. El punto central a este respecto radica en si se ha de considerar que no debe
existir límite alguno al poder del Legislador, o si, siguiendo la experiencia que
dio origen al constitucionalismo, lo que ha de evitarse son los poderes públicos
sin control y para ello la sujeción (efectiva y verificada), a la Carta Fundamental
resulta indispensable.
2.2.4. De ahí que se haya señalado que esta discusión tiene que ver con la manera en
que se entiende la Constitución y la relevancia que tiene dentro del Estado de
Derecho.
3. En este contexto, se han planteado históricamente tres fórmulas principales en

cuanto a quién y cómo se debe realizar el control de constitucionalidad de la ley a que
se ha venido haciendo referencia.
3.1. Control Político realizado por el Parlamento. Esta es la fórmula planteada

durante la Revolución Francesa. Se basa en la idea de que la tarea de control
corresponde al órgano que mejor o más propiamente representa al Soberano, por ende,
al Congreso o Parlamento.
3.1.1. Tal como se ha señalado por la doctrina, bajo la visión de Rousseau, no se
concebía que el Congreso pudiera disentir de la voluntad soberana, y, por
ende, se entendía que entregar esta clase de control a otro órgano público
supondría colocar a dicho órgano en una posición de superioridad respecto del
Parlamento (y, por ende, del Soberano mismo), lo que no era aceptable.
3.1.2. A la larga, esta visión comienza a ser abandonada, según se ha dicho, tanto
porque se desconfía de un control que es realizado por el mismo órgano que
debe ser controlado, como porque se estima que resulta inconveniente contar
con un control exclusivamente político en esta materia. Por eso comienzan a
aparecer opciones distintas, que buscan tanto incorporar a otros órganos, como
otras perspectivas (básicamente, la jurídica)
3.2. Control difuso de constitucionalidad realizado por los Tribunales de

Justicia (y en última instancia por la Corte Suprema). Esta es la fórmula que se
origina en el sistema institucional de los Estados Unidos (según es sabido, en concreto, a
partir del caso “Marbury v. Madison”).
3.2.1. Se basa, según se ha señalado, en la idea que a los Tribunales de Justicia les
corresponde aplicar el derecho, y que un elemento central de dicha aplicación
es verificar la validez de las normas, esto es, su conformidad con la
Constitución.
3.2.2. Este control se entiende, entonces y según lo señalado, como una atribución
comprendida en la facultad general entregada al Poder Judicial, por lo mismo,
tiene sólo efectos relativos (sin perjuicio del efecto de los precedentes)

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3.3. Control concentrado de constitucionalidad realizado por un tribunal

especializado y autónomo, distinto de los Tribunales de Justicia (el Tribunal
Constitucional). Es la fórmula que se originó en la búsqueda de un organismo técnico,
independiente aún del Poder Judicial, y, por ende, separado de él, con la facultad de
realizar el control constitucional de los preceptos legales desde una perspectiva
jurídica, y con atribuciones de alcance general, que pudieran llegar incluso a derogar un
precepto legal determinado.
4. La situación histórica del ordenamiento institucional de Chile en esta materia

puede resumirse señalando los elementos que se presentan a continuación.
4.1. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1925, no existió

control externo alguno de constitucionalidad de la ley. Se entendió que sólo cabía al
Parlamento verificar la constitucionalidad de una norma de rango legal.
4.2. La Constitución de 1925, modificó ese entendimiento, y entregó a la Corte

Suprema la competencia para resolver la acción de inaplicabilidad, es decir, un
control de constitucionalidad de la ley de carácter represivo y de efectos relativos. Si
bien no se trata de un control propiamente difuso, pues lo ejercía un solo tribunal, el
órgano encargado de éste era parte del Poder Judicial (la cabeza del mismo).
4.3. Durante la vigencia de la Constitución de 1925 se incorporó el Tribunal

Constitucional al ordenamiento institucional chileno, mediante la Reforma
Constitucional de 1970. Eso supuso instalar un sistema mixto de control de
constitucionalidad de la ley, con una competencia preventiva, a cargo del Tribunal
Constitucional, y una competencia represiva, a cargo de la Corte Suprema.
4.4. La Constitución de 1980 mantuvo el esquema antes indicado, por ende, mantuvo
un sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley.
4.5. La Reforma 2005 buscó reforzar las atribuciones del Tribunal Constitucional, y
concentró todas las atribuciones de control de constitucionalidad de la ley en dicho
órgano (tanto aquellas de carácter preventivo que ya tenía, como las de carácter
represivo, que le fueron transferidas desde la Corte Suprema)
4.5.1. Uno de los argumentos que se dio para justificar esta modificación fue que con
ella se alcanzaba un esquema de control concentrado, que se consideraba
superior al de control difuso que se había venido desarrollando en el tiempo.
4.5.2. Sin perjuicio de lo anterior, un sector minoritario de la doctrina nacional ha
postulado que en Chile sería aún procedente el control difuso de la
constitucionalidad de la ley, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º de la
Constitución.
5. En los últimos años se han planteado importantes discusiones acerca de la

existencia de un órgano como el Tribunal Constitucional y, por ende, acerca de sus
atribuciones y de las sentencias que ha pronunciado.

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5.1. Se suele plantear que un tema central en la discusión radica en si el Tribunal

Constitucional, el ejercer sus atribuciones, actúa efectivamente en el marco de su
definición como poder negativo (es decir, sólo con atribuciones de control), o en los
hechos actúa como poder positivo, lo que lo lleva a invadir el ámbito de competencia
de otros poderes públicos, afectando el debido equilibrio entre ellos.
5.2. Se ha dicho que lo que está en el fondo de estas discusiones, en realidad, es si

resulta aceptable que por sobre las decisiones del Legislador (que tiene origen
“democrático”, en la medida que sus integrantes han sido electos por el pueblo), puede
actuar un órgano especial (este tribunal), que tiene un origen distinto.
II. Integración del Tribunal Constitucional.
1. En el contexto que se ha descrito en el capítulo precedente, parece posible

afirmar que la integración del Tribunal Constitucional se convierte en un punto aún
más relevante que en los demás poderes públicos. Tras la Reforma 2005, y según fue
objeto de especial discusión, el Tribunal Constitucional quedó integrado por 10
miembros, de acuerdo al siguiente esquema:1
1.1. Tres abogados designados por el Presidente de la República.
1.2. Cuatro abogados elegidos por el Congreso Nacional.

1.2.1. Dos de ellos nombrados directamente por el Senado.
1.2.2. Otros dos propuestos por la Cámara de Diputados, y aprobados por el Senado.
1.2.3. En todos los casos, el quórum requerido es de los dos tercios de los miembros en
ejercicio de la respectiva cámara.
1.3. Tres abogados elegidos por la Corte Suprema.
1.4. Como resulta fácil apreciar, y según fue manifestado durante el proceso de
reforma, este sistema de nombramiento se traduce en la participación de los tres poderes
clásicos en la designación de los integrantes del Tribunal Constitucional.
1.4.1. Se ha dicho que se busca por esta vía revestir, aún de forma indirecta, de un
cierto grado de legitimidad democrática a los integrantes de dicho órgano.
1.4.2. Se planteó que el riesgo del mecanismo era que él se tradujera en la
incorporación en el sistema consideraciones de tipo político, lo cual se intenta
atenuar a través de diversas características de los nombramientos (inamovilidad,
prohibición de reelección, etc.)
1Modificó el esquema original de la Constitución de 1980, que contemplaba 7 miembros (3 ministros de

la Corte Suprema elegidos por ésta, 1 abogado designado por el Presidente de la República, 1 abogado
elegido por el Senado y 2 abogados designados por el Consejo de Seguridad Nacional)

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2. Atendido lo expuesto en el número anterior, resulta importante tener presente

que en las condiciones y características de los nombramientos, también se
introdujeron modificaciones en la Reforma 2005.
2.1. Los integrantes del Tribunal Constitucional duran 9 años en el cargo y se

renuevan por parcialidades cada 3 años (esos plazos están totalmente descalzados de los
cargos políticos)2
2.2. Son inamovibles. Se ha discutido si los integrantes de Tribunal Constitucional

debieran ser sujeto pasivo de acusación constitucional (como lo son, por ejemplo, los
magistrados de los tribunales superiores de justicia). El problema, se ha dicho, es que tal
situación supondría ponerlos bajo el control del Parlamento, y eso tendería a debilitar
su capacidad de controlarlo. El punto crítico, en último término, viene a radicar en que si
alguien (alguna autoridad pública), los pudiera remover, entonces los podría controlar y,
dada la importancia de su función, interesa (y se considera muy importante), que nadie
tenga dicho poder.
2.3. Los integrantes del Tribunal Constitucional cesan en sus cargos al cumplir 75
años de edad. Es la misma norma de edad que se aplica a los jueces.
2.4. Los integrantes del Tribunal Constitucional no pueden ser reelegidos (salvo
aquel que ha sido elegido como reemplazante por un período de menos de 5 años). Esta
regla, se ha dicho, tiene por objeto garantizar total independencia en relación al órgano
que lo designa.
2.5. Si alguno de los integrantes del Tribunal Constitucional cesa en el cargo, se

procede al nombramiento de un reemplazante por el período que le falte.
2.6. Los principales requisitos que deben cumplir los integrantes del Tribunal
Constitucional son:
2.6.1. Tener 15 años de título de abogado.
2.6.2. Haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública.
2.6.3. No tener impedimento para ejercer el cargo de juez.
2.7. Una vez que son nombrados, los integrantes del Tribunal Constitucional
quedan sujetos a prohibiciones e incompatibilidades muy importantes (virtualmente les
queda vedado del todo el ejercicio de la profesión de abogado), que se asemejan a las que
operan respecto de los consejeros del Banco Central, y, además, tienen el privilegio
(fuero) contemplado en el artículo 81 de la Constitución para los jueces. 3
2En el esquema original duraban 8 años y se renovaban por parcialidades cada 4 años.
3Es decir, no ser aprehendidos sin orden de tribunal competente, salvo el caso de delito flagrante y, en
éste, sólo para ser puestos de inmediato a disposición del tribunal competente.

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III. Funcionamiento del Tribunal Constitucional
1. El funcionamiento del Tribunal Constitucional está regulado en parte en la

Constitución misma y entregado, en lo demás, a la ley orgánica constitucional respectiva
en concreto, la Ley Nº 17.997.
2. La Constitución señala que el Tribunal Constitucional puede funcionar en

Pleno o dividido en dos Salas. Esta forma de funcionamiento se incorporó en la
Reforma 2005.
2.1. Este punto fue uno de los especialmente discutidos en el proceso de reforma a la
Carta Fundamental, pues se planteó que para el mejor funcionamiento de la
magistratura constitucional es necesario que ella funcione en Pleno (así, por ejemplo,
se evita jurisprudencia contradictoria o diversa). El problema (y la necesidad de contar
con dos Salas), se justificó aludiendo a que dicha necesidad se generaba porque al
aumentar las atribuciones del Tribunal Constitucional, se había aumentado la carga de
trabajo y, por lo mismo, se requerían las Salas para agilizar el funcionamiento.
2.2. Cabe tener presente que la propia Constitución señala expresamente cuáles son
las atribuciones que debe ejercer el Pleno (se incluyen todas aquellas referentes al
control de constitucionalidad de la ley). Respecto a las demás atribuciones del
Tribunal Constitucional, corresponden al Pleno o a una Sala, según indique la ley
orgánica constitucional respectiva.
2.3. El quórum para sesionar es de 8 integrantes en el caso del Pleno, y de 4

integrantes en el caso de cada Sala. El quórum para tomar acuerdos es la simple
mayoría, salvo que la Constitución exija expresamente uno distinto (por ejemplo, en el
caso del recurso de inaplicabilidad)
2.4. La ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional determina la

organización, funcionamiento y procedimientos del mismo.
2.4.1. Entre los años 2006 y 2010 estuvo vigente la antigua ley orgánica constitucional,
sin contemplar las atribuciones que habían sido incorporadas, a nivel de Carta
Fundamental, por la Reforma 2005.
2.4.2. Atendido lo anterior, el Tribunal Constitucional funcionó a través de Auto –
Acordados dictados por él mismo y, por cierto, a través de su Jurisprudencia,
invocando la fuerza normativa directa de la Constitución.
2.4.3. El 10 de Agosto de 2010 se aprobó la nueva Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional o, mejor dicho, la versión actualizada de dicha ley (la sentencia del
mismo Tribunal Constitucional que se pronunció sobre la constitucionalidad
de los cambios que se introdujeron, se ha considerado usualmente como muy
interesante)
2.5. Los temas que se han abordado están tratados en la Carta Fundamental, en
concreto, en el artículo 92 de la Constitución, que es del siguiente tenor:

lOMoARcPSD|5653547
“Artículo 92. Habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez

miembros, designados de la siguiente forma:
a) Tres designados por el Presidente de la República.
b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente
por el Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados
para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta
en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación
del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio,
según corresponda.
c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará
en sesión especialmente convocada para tal efecto.
Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se
renovarán por parcialidades cada tres. Deberán tener a lo menos quince años de
título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o
pública, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para
desempeñar el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 58,
59 y 81, y no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni
cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 60.
Los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y no podrán
ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el
cargo por un período menor a cinco años. Cesarán en sus funciones al cumplir 75
años de edad.
En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se
procederá a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el inciso
primero de este artículo y por el tiempo que falte para completar el período del
reemplazado.
El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer
caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el
segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple
mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo
a derecho. El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas
en los números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo siguiente. Para el
ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala de
acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva.
Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcionamiento,
procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su
personal.”

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Clase 31. Tribunal Constitucional (Segunda Parte)
I. Atribuciones del Tribunal Constitucional.
1. En general se ha estimado que el diseño original de la Constitución de 1980

dejaba de manifiesto que se había querido establecer un Tribunal Constitucional
verdaderamente autónomo y que tuviera atribuciones suficientes para cumplir su tarea
sujeto al Derecho y con real eficacia.
1.1. Se ha dicho que se buscó profundizar esta lógica en la Reforma 2005, lo que,
según se ha entendido, vino a reforzar la posición del Tribunal Constitucional, tanto
desde un punto de vista jurídico como político.
1.2. Tal como es usual, el aspecto a revisar para analizar en profundidad estas
afirmaciones es el relativo a las atribuciones que el ordenamiento le confiere al
Tribunal Constitucional.
2. La doctrina ha señalado que es posible distinguir dos grandes grupos o bloques

entre las atribuciones del Tribunal Constitucional.
2.1. De una parte, cabe considerar todas aquellas atribuciones que están relacionadas
con el control de constitucionalidad de diversos actos dotados de fuerza normativa.
Es decir, leyes, decretos, decretos con fuerza de ley y auto – acordados.
2.2. De otra parte, cabe considerar todas aquellas atribuciones que se encomiendan
al Tribunal Constitucional, para que, en su calidad de órgano autónomo, dirima una
controversia que afecta a otros poderes del Estado. Es decir, según se ha dicho, realice
una actuación en una cierta calidad de árbitro, la que se aplica, por ejemplo, cuando debe
declarar la inconstitucionalidad de movimientos y partidos políticos, informar al Senado
en caso de inhabilidad o renuncia del Presidente de la República, resolver sobre las
inhabilidades que afecten a una persona para ser designado o permanecer en el cargo de
Ministro de Estado, o pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales
de cesación en el cargo de los parlamentarios.
3. La primera atribución del Tribunal Constitucional mencionada en la

Constitución se refiere a ejercer el control de constitucionalidad de las leyes
interpretativas de la Constitución, las leyes orgánicas constitucionales y las
normas de un tratado internacional que se refieran a materias de rango orgánico
constitucional.
3.1. Estos son los casos del llamado control obligatorio de la constitucionalidad
de las leyes. Ello, pues él opera siempre, y sin necesidad de requerimiento alguno.

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3.2. En lo que dice relación con las leyes interpretativas de la Constitución, la

lógica de establecer este control obligatorio, se ha dicho, tiene que ver con evitar una
reforma constitucional encubierta. Esto tiene importancia, según ha señalado la
doctrina, no sólo desde una perspectiva técnica (lo que dice relación con trámites y
formalidades), sino también práctica, en cuanto a los quórum de aprobación (se trata de
los tres quintos de los miembros en ejercicio de cada cámara en el caso de las leyes
interpretativas de la Constitución, mientras que puede tratarse de los dos tercios de los
miembros en ejercicio de cada cámara en algunos casos de reforma constitucional)
3.3. En lo relativo a las leyes orgánicas constitucionales, el control obligatorio de

constitucionalidad está tomado de la Constitución de Francia (1958). La razón que se ha
dado al efecto es que si una ley orgánica constitucional es el instrumento mediante el cual
se complementa de manera orgánica la regulación constitucional, parece lógico (y aún
necesario), el que se verifique que el aludido complemento no pugne con lo
complementado (es decir, con la Carta Fundamental misma)
3.4. Lo relativo a los tratados internacionales fue agregado por la Reforma 2005.
Según se dijo, se consideraba que éste punto era un vacío que tenía la Constitución de
1980 en su diseño original, y que permitía al Presidente de la República alterar leyes
orgánicas constitucionales sin contar con el quórum respectivo.
3.5. La Reforma 2005 modificó también la norma sobre la oportunidad en que se

procede a este control.
3.5.1. Se estableció que la Cámara de Origen envía el proyecto de ley al Tribunal
Constitucional en los cinco días siguientes a que él se encuentra totalmente
tramitado, para aclarar el procedimiento y asegurarse de que se aplicara de igual
manera en todos los casos.
3.5.2. En el texto original de la Constitución esto sólo era expreso para el caso de las
leyes orgánicas constitucionales, y se aplicaba por extensión a las leyes
interpretativas de la Constitución.
3.6. Es importante tener presente que se trata de un control preventivo, el que se

realiza, por tanto, antes que la norma legal de que se trate entre en vigencia. Ello
significa, según ha señalado la doctrina, que, por definición, en este caso el Tribunal
Constitucional realiza un control abstracto en que coteja la norma examinada (el
precepto de que se trate), con la Carta Fundamental para determinar si aquélla se
conforma a ésta, pero sin tener un caso concreto de aplicación del referido precepto a la
vista.
3.7. Cabe tener presente, además, que, en principio, el órgano que califica el carácter
orgánico constitucional de una determinada disposición es el propio Congreso.
3.7.1. No obstante lo anterior, una vez que el proyecto de ley de que se trate llega al
Tribunal Constitucional éste puede determinar que tienen el carácter orgánico
constitucional disposiciones que el Congreso no calificó de esa manera.
3.7.2. Tal como ya se dijo, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido
consistente en señalar que la calificación de orgánica constitucional de una

lOMoARcPSD|5653547
determinada norma depende de la materia tratada por la disposición y no del

cuerpo legal en el que ella se encuentra. Ello quiere decir que en un mismo
cuerpo legal pueden convivir normas de distintos rangos, sin que unas afecten a
las otras.
3.8. La atribución está consagrada en el inciso 1º Nº 1º del artículo 93 de la Carta

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún
precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las
normas de un tratado que versen sobre materias propias de éstas últimas, antes
de su promulgación;”.
3.9. La regla procedimental a que se hizo alusión, está contemplada en el inciso 2º del
“En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal
Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél
en que quede totalmente tramitado por el Congreso.”
4. La segunda atribución del Tribunal Constitucional mencionada en la

Constitución se refiere a resolver las cuestiones de constitucionalidad de los Autos
Acordados de la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones.
4.1. Esta es una atribución que incorporó la Reforma 2005, pues no estaba
contemplada en el diseño original de la Constitución de 1980.
4.2. Se basa, según ha señalado la doctrina, en la idea de que esta clase de normas
excederían el ámbito de lo meramente administrativo (en el sentido de aquellos temas
referidos al orden interno de los respectivos tribunales) y, en algunos casos, podrían
incluso afectar elementos relevantes del orden institucional (hasta los Derechos de las
Personas).
4.2.1. El caso paradigmático que se suele citar a este respecto, para justificar lo antes
referido, es el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del
Recurso de Protección que consagra el plazo para interponerlo (30 días), sin
perjuicio que él no está previsto en la Constitución.
4.2.2. Según algunos, en la práctica estas normas han terminado siendo una especie de
“mini – leyes”, y, por ende, requerían de algún esquema de control.
4.3. Según ha señalado la doctrina, la regla se acotó a los tribunales mencionados por
considerar que ellos representan los casos más relevantes.
4.3.1. Se ha dicho que la situación más compleja se presenta en el caso de los Auto
Acordados de la Corte Suprema, puesto que el efecto práctico podría ser
entendido como el sometimiento de decisiones de dicho tribunal (que es el
máximo del sistema institucional), al Tribunal Constitucional.

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4.3.2. Se ha argumentado, en contra de lo antes expuesto, que no existe una

vulneración del Principio de Independencia de los Tribunales de Justicia en
la medida que no se trata de la revisión de decisiones jurisdiccionales.
4.4. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Por lo tanto, debe
existir requerimiento para que pueda ejercer esta atribución. Lo pueden formular:
4.4.2. Cualquiera de las cámaras o 10 de sus miembros.
4.4.3. Una parte en cualquier gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial (o
desde la primera actuación en materia penal), que sea afectada en el ejercicio de
sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo Auto Acordado.
4.5. Es una atribución que opera ex – post, puesto que sólo surge una vez que las
respectivas normas se han dictado. En este sentido, se ha dicho que opera como un
mecanismo represivo antes que como uno preventivo.
4.6. La atribución está consagrada en el Nº 2º del inciso 1º del artículo 93 de la Carta

2º. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal
Calificador de Elecciones;”.
4.7. La regla de procedimiento a este respecto está consagrada en el inciso 3º del

“En el caso del número 2º, el Tribunal podrá conocer de la materia a
requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de
diez de sus miembros. Asimismo, podrá requerir al Tribunal toda persona que
sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o
desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el
ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto
acordado.”
5. La tercera atribución del Tribunal Constitucional mencionada en la

Constitución se refiere a resolver las cuestiones de constitucionalidad que se
susciten durante la tramitación de los proyectos de ley, de reforma constitucional y de
los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso.
5.1. Esta norma viene del diseño original que se le dio al Tribunal Constitucional
en la Constitución de 1980. Sufrió, eso si, algunas modificaciones en la Reforma 2005.
5.2. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Es decir, para que
él pueda ejercer esta atribución, debe existir un requerimiento. Lo pueden plantear:
5.2.2. Cualquiera de las cámaras.
5.2.3. La cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cámaras.

lOMoARcPSD|5653547
5.3. Se trata, por tanto y según ha señalado la doctrina, de un control preventivo,

pero facultativo (no obligatorio), pues la intervención del Tribunal Constitucional
debe ser solicitada expresamente según lo indicado en el número anterior.
5.4. El requerimiento tiene un plazo máximo para ser formulado:

5.4.1. Antes de la promulgación de la ley o la remisión de la comunicación que informa
la aprobación del tratado internacional.
5.4.2. En ningún caso, después de 5 días del despacho del proyecto de ley o de la
señalada comunicación.
5.4.3. Esta norma fue modificada (con el objeto de aclararla, según se ha señalado) por
la Reforma 2005. En el diseño original de la Constitución sólo se señalaba que
debía formularse antes de la promulgación.
5.5. El Tribunal Constitucional debe resolver la cuestión planteada en un plazo de

10 días contado desde que reciba el requerimiento. El Tribunal Constitucional,
además, puede prorrogar dicho plazo, por motivos graves y calificados, hasta por
otros 10 días.
5.6. El requerimiento no suspende la tramitación del proyecto de ley, pero la parte

impugnada no se puede promulgar hasta la expiración del plazo, salvo que se trate de la
Ley de Presupuestos o de la declaración de guerra. Esta norma, según se ha dicho, busca
equilibrar el respeto a la Constitución, con el carácter de urgencia o de necesidad
presente en ciertas leyes, que hace imperioso no detener el curso de su tramitación.

3º. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante
la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso;”.
5.8. Las reglas procedimentales a que se ha hecho alusión, están establecidas en los
incisos 4º a 6º del artículo 93 de la Carta Fundamental, los que son del siguiente tenor:
“En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a
requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes
de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la
aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de
quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación.
El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde
que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez
días por motivos graves y calificados.
El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte
impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo
referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto
relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República.”

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6. La cuarta atribución del Tribunal Constitucional mencionada en la

Constitución se refiere a resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de un
Decreto con Fuerza de Ley.
6.1. Esta atribución se encontraba incluida en el diseño original del Tribunal

Constitucional en la Carta de 1980. No sufrió modificaciones en la Reforma 2005.
6.2. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. En consecuencia,

debe existir requerimiento para que pueda ejercer esta atribución. Quienes pueden
plantear dicho requerimiento son:
6.2.1. El Presidente de la República, dentro de los 10 días siguientes a que la
Contraloría General de la República ha rechazado el Decreto con Fuerza de Ley
de que se trate.
6.2.2. Cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, en
caso que la Contraloría General de la República tome razón de un Decreto con
Fuerza de Ley que se impugne como inconstitucional. En este caso, el plazo para
formularlo es dentro de los 30 días contados desde la publicación del respectivo
decreto.
6.3. La doctrina ha solido afirmar que esta es una atribución muy importante del
Tribunal Constitucional y que le importa especialmente tanto al Presidente de la
República, como al Congreso.
6.3.1. Le importa especialmente al Presidente de la República, puesto que en la
medida que en este caso no existe decreto de insistencia frente al rechazo
planteado por Contraloría General de la República, este es el único medio con
que cuenta para poder insistir en el decreto que considera necesario dictar en uso
de la facultad delegada.
6.3.2. Le importa especialmente al Congreso, pues representa la instancia que le
permite evitar que el Presidente de la República dicte un Decreto con Fuerza
de Ley que exceda los márgenes de la delegación realizada o del marco
establecido al efecto en la Carta Fundamental.
6.4. El asunto reviste especial importancia, según se ha dicho, que en este caso el
Presidente de la República está haciendo uso de una facultad (la legislativa), que no es
propia de su cargo y rol institucional, y que le ha sido delegada por su titular natural. De
ahí que parezca posible afirmar, se ha dicho, que esta discusión resulta muy relevante
para la forma en que opera el equilibrio entre poderes dentro del sistema institucional.
6.5. La facultad está consagrada en el Nº 4º del inciso 1º del artículo 93 de la Carta

4º. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
decreto con fuerza de ley;”

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6.6. Las reglas procesales a que se ha hecho referencia están contenidas en el inciso 7º
del artículo 93 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
“En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el
Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría
rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser
promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un
decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este
requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contados desde
la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley.”

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Clase 32. Tribunal Constitucional (Tercera Parte)
1. La quinta atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en la

Constitución se refiere a resolver las cuestiones de constitucionalidad que se
susciten con relación a la convocatoria a un plebiscito.
1.1. Esta atribución se encontraba incluida en el diseño original del Tribunal

Constitucional contenido en la Constitución de 1980. No sufrió modificaciones a
consecuencia de la Reforma 2005.
1.2. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Eso quiere decir
que para que pueda ejercer esta facultad se necesita que se presente un requerimiento.
Ello puede ser hecho por el Senado o por la Cámara de Diputados dentro de los 10 días
contados desde la fecha de la publicación del decreto que fije el día en que se realizará el
plebiscito de que se trate.
1.3. El Tribunal Constitucional fija en su resolución el texto definitivo de la

consulta plebiscitaria (lo que se va a preguntar a la ciudadanía), si fuere procedente. Si al
momento de dictarse la sentencia faltan menos de 30 días para la consulta, el Tribunal
Constitucional fija una nueva fecha para la realización de la misma.
1.4. Según ha señalado la doctrina, este mecanismo representa un control de gran

relevancia para la actuación del Presidente de la República en la lógica de que sólo puede
convocarse a plebiscito en los casos expresamente previstos en la Constitución.
1.4.1. Atendido que la herramienta plebiscitaria se reserva, en el diseño constitucional
vigente, para resolver una diferencia entre el Congreso y el Presidente de la
República en materia de reforma constitucional, es muy importante que la
convocatoria se formule adecuadamente.
1.4.2. Es mucho lo que está en juego como para que el Presidente de la República
pueda plantear la consulta de la manera que estime pertinente, sin que autoridad
alguna lo controle.

5º. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con
relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que
correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;”.

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1.6. Las reglas de procedimiento a que se hizo referencia están contenidas en los
incisos 8º a 10º del artículo 93 de la Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:
“En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento
del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la
fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria.
El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta
plebiscitaria, cuando ésta fuere procedente.
Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaren menos de treinta días para la
realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida
entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo.”
2. Las atribuciones sexta y séptima del Tribunal Constitucional que se

mencionan en la Constitución Política corresponden a su facultad para resolver sobre la
declaración de la inaplicabilidad o la inconstitucionalidad de un precepto legal.
2.1. Tal como ya se dijo, la atribución relativa a resolver sobre la inaplicabilidad de

un precepto legal, le fue transferida al Tribunal Constitucional desde la Corte
Suprema, en la Reforma 2005.
2.2. Por su parte, la facultad del Tribunal Constitucional para resolver sobre la
inconstitucionalidad de un precepto legal, fue incorporada a nuestro ordenamiento
institucional mediante la Reforma 2005.
2.3. Ambas atribuciones se analizarán en detalle más adelante.
3. La octava atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en la

Constitución se refiere a resolver los reclamos en caso que el Presidente de la
República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto
distinto del que corresponda constitucionalmente.
3.1. Esta atribución estaba contemplada en el diseño original del Tribunal

Constitucional contenido en la Constitución de 1980. La Reforma 2005, si bien mantuvo
esta regla, eliminó de ella una mención adicional que se hacía respecto a los decretos
inconstitucionales para dejar ese tema por completo en el número (es decir, en la
exposición de la atribución), siguiente.
3.2. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Eso significa que
para que sea posible ejercer esta atribución, es necesario que se promueva el respectivo
reclamo. Puede hacerlo cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, en los 30 días siguientes a la publicación del texto impugnado, o en los 60 días
siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió promulgar.
3.3. Se señala expresamente que si el Tribunal Constitucional acoge el reclamo, en

su fallo promulga la ley que no lo haya sido o rectifica la promulgación que se
haya realizado de manera incorrecta.

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8º. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no
promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda;”.
3.5. Las reglas de procedimiento a que se ha hecho referencia están contenidas en el

inciso 13º del artículo 93 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
“En los casos del número 8º, la cuestión podrá promoverse por cualquiera
de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los
treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los
sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió
efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo promulgará
en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta.”
4. La novena atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en la

Constitución consiste en resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o
resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la
República haya representado por inconstitucional.
4.1. Esta atribución se encontraba contemplada en el diseño original del Tribunal

Constitucional en la Constitución de 1980. En este sentido, no fue afectada por la
Reforma 2005.
4.2. El Presidente de la República tiene el plazo de 10 días contado desde la

representación del decreto o la resolución de que se trate por parte de la Contraloría
General de la República para recurrir al Tribunal Constitucional (artículo 99, inciso
3º, Constitución)

Fundamental que es del siguiente tenor:
9º. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del
Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya
representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente en conformidad al artículo 99;”.
4.4. Las reglas de procedimiento a que se ha hecho alusión están contempladas en el

“Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de
ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en
caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los

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antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de

que éste resuelva la controversia”.
5. La décima atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en la

Constitución consiste en declarar la inconstitucionalidad de organizaciones,
movimientos y partidos políticos, así como la responsabilidad de las personas
que hubieren tenido participación en los respectivos actos.
5.1. Originalmente esta atribución estaba referida al artículo 8º de la Constitución

(cuando en dicha norma se establecía el denominado pluralismo limitado) y se
contemplaba en dos numerales distintos (uno que decía relación con las personas
naturales y otro que se refería a los grupos o movimientos).
5.2. La Reforma 1989 fusionó los dos números en uno, y realizó los ajustes en las
referencias que fueron consecuencia de la derogación del artículo 8º original y del
traslado de lo relativo al tema de los límites al pluralismo al Nº 15 del artículo 19 de la
Constitución. La Reforma 2005 mantuvo ese esquema.
5.3. La particularidad que se contiene en esta norma, según ha destacado la doctrina,

radica en el que si la declaración de responsabilidad de personas naturales afecta al
Presidente de la República o al Presidente electo, ella debe ser aprobada por el Senado
por la mayoría de sus miembros en ejercicio.
5.3.1. Según se ha señalado, esto se debe a la importancia del cargo afectado, la
gravedad de la acusación y la gravedad de los efectos de la decisión, no sólo
desde un punto de vista jurídico, sino también político.
5.3.2. Algunos han sostenido que esta es una demostración de que el ordenamiento
institucional reconoce en el Senado una cierta capacidad de adoptar decisiones
políticas desde una perspectiva más amplia y con una mayor consideración de lo
que se podría denominar, los “efectos – país”
5.4. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Eso significa que
se necesita de la presentación de un requerimiento para que pueda ejercer esta
atribución.
5.4.1. En principio, existe acción pública para deducir dicho requerimiento.
5.4.2. A menos que los afectados sean el Presidente de la República o el Presidente
electo, pues en ese caso, el requerimiento debe ser formulado por la Cámara de
Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
5.4.3. Según se ha dicho, queda de manifiesto nuevamente en este caso, la
consideración que la Constitución da a la importancia de la decisión que
corresponde adoptar en este caso.
5.5. La atribución está contenida en el Nº 10º del inciso 1º del artículo 93 de la Carta
10º. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los
movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las

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personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la

declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los
párrafos sexto, séptimo y octavo del número 15º del artículo 19 de esta
Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la
República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el
acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio;”.
5.6. Las reglas de procedimiento a que se ha hecho referencia se encuentran

contenidas en los incisos 15º y 16º del artículo 93 de la Carta Fundamental, que son del
siguiente tenor:
“Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las
atribuciones que se le confieren por los números 10º y 13º de este artículo.
Sin embargo, si en el caso del número 10º, la persona afectada fuera el
Presidente de la República o el Presidente electo, el requerimiento deberá
formularse por la Cámara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en
ejercicio”.
6. La undécima atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en la

Constitución se refiere a informar al Senado en los casos a que se refiere el Nº 7)
del artículo 53.
6.1. Se trata de informar al Senado en caso de inhabilidad del Presidente de la

República por impedimento físico o mental, y respecto de si los motivos que se han
invocado en la renuncia del Presidente de la República justifican admitirla.
6.2. Esta atribución estaba incluida en la configuración original del Tribunal

Constitucional en la Constitución de 1980. La Reforma 2005 alteró la titularidad de la
facultad para solicitar la información, transfiriéndola desde la Cámara de Diputados (o
una cuarta parte de sus miembros), al Senado.
6.3. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Ello significa que
para que pueda ejercer esta atribución, se necesita un requerimiento, el que sólo puede
ser hecho por el Senado.
6.3.1. La Reforma 2005 fijó este texto. Antes el requerimiento correspondía a la
Cámara de Diputados o a la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
6.3.2. Se ha sostenido que se había discutido el sentido y la utilidad de incorporar a la
Cámara de Diputados en este procedimiento, y que, por ello, se optó por dejar
todo radicado exclusivamente en el Senado.
6.4. La facultad está contenida en el Nº 11º del inciso 1º del artículo 93 de la Carta
11º. Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 Nº 7 de esta
Constitución;”.

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6.5. La regla procesal a que se ha hecho alusión, está contemplada en el inciso 14º del
requerimiento del Senado”.
6.6. La correspondiente norma en relación a la atribución del Senado, se encuentra

consagrada en el Nº 7) del artículo 53 de la Carta Fundamental, que es del siguiente
tenor:
7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente
electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de
sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga
dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en
consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al
Tribunal Constitucional;”.
7. La duodécima atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en la

Constitución se refiere a resolver las contiendas de competencia entre autoridades
políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no le correspondan al
Senado.
7.1. En el diseño original de la Constitución de 1980 esta era una atribución que le
correspondía a la Corte Suprema. La Reforma 2005 se la traspasó al Tribunal
Constitucional, dejando el texto tal como se ha transcrito precedentemente.
7.2. Según se ha señalado, durante el proceso de discusión de la Reforma 2005 se

planteó la posibilidad de radicar todo el tema de la resolución de las contiendas de
competencia en el Tribunal Constitucional para reafirmar de esta forma, según se ha
dicho, el carácter jurídico – institucional de la decisión.
7.2.1. Ese cambio suponía eliminar también la facultad del Senado respecto de la
resolución de las contiendas de competencia cuando están involucrados los
tribunales superiores.
7.2.2. Finalmente se optó por hacer sólo esta modificación y dejar subsistente la
atribución del Senado.
7.3. Según lo que se ha expuesto, y tal como se ha insistido, conforme a la normativa

institucional vigente, si la contienda de competencia involucra Tribunales Superiores
de Justicia ha de ser resuelta por el Senado (lo que reflejaría la idea que no es una
decisión exclusivamente jurídica), por su parte, si no involucra a tales tribunales, ha de
ser resuelta por el Tribunal Constitucional.
7.4. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Ello significa que
para que el Tribunal Constitucional pueda ejercer sus atribuciones en esta materia, se
necesita un requerimiento. El puede ser presentado por cualquiera de las autoridades o
tribunales en conflicto.

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12º. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado;”.
7.6. La regla procesal a que se hizo alusión, está contenida en el inciso 17º del artículo
“En el caso del número 12º, el requerimiento deberá ser deducido por
cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto”.
7.7. La norma acerca de la atribución del Senado en materia de contiendas de

competencia que involucren a los Tribunales Superiores de Justicia está contenida en
el Nº 3) del artículo 53 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.”

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Clase 33. Tribunal Constitucional (Cuarta Parte)
1. La decimotercera atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en

la Constitución Política se refiere a resolver sobre las inhabilidades constitucionales
o legales que afecten a una persona para ser designado o permanecer en el cargo
de Ministro de Estado, así como para desempeñar simultáneamente otras
funciones.
1.1. Esta norma tuvo su origen en la configuración del primer Tribunal

Constitucional chileno, que fue incorporado a la Constitución de 1925 por la Reforma
de 1970. La idea central, según se ha dicho, fue (y es), que tales decisiones se adopten
principalmente en función de criterios jurídicos y no únicamente político –
partidistas.
1.2. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Lo anterior

significa que se necesita que se presente un requerimiento para que el tribunal pueda
ejercer sus atribuciones en esta materia. Hay que tener presente, eso si, que existe acción
pública para realizar dicha presentación en estos casos.
1.3. La regla constitucional está establecida en el Nº 13º del inciso 1º del artículo 93
de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
13º. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a
una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo
o desempeñar simultáneamente otras funciones;”.
1.4. Por su parte, la regla procesal a que se ha aludido está consagrada en el inciso 15º
del artículo 93 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
“Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las
atribuciones que se le confieren por los números 10º y 13º de este artículo”.
2. La decimocuarta atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en

la Constitución Política se refiere a pronunciarse sobre las inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios.
2.1. Se ha señalado que esta atribución se intentó incorporar (sin éxito), en la

Reforma de 1970 a la Constitución de 1925, cuando se creo el primer Tribunal
Constitucional en Chile. La Comisión Ortúzar, dejó constancia de que había
considerado que esta regla representaba un elemento muy importante del orden

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institucional, en cuanto sujetaba estas decisiones a criterios jurídicos y no únicamente

político – partidistas.
2.2. El Tribunal Constitucional no opera de oficio en este caso. Esto significa que se
necesita que se presente un requerimiento para que pueda ejercer sus atribuciones. Sólo
están habilitados para presentarlo en este caso: i) el Presidente de la República, y ii) un
conjunto de no menos de 10 parlamentarios en ejercicio.
2.3. La atribución a que se ha hecho referencia está consagrada en el Nº 14º del inciso
1º del artículo 93 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
14º. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesación en el cargo de los parlamentarios;”.
2.4. Por su parte, la regla procesal a que se ha hecho referencia está señalada en el
requerimiento del Presidente de la República o de no menos de diez
parlamentarios en ejercicio”.
3. La decimoquinta atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en

la Constitución Política se refiere a calificar la inhabilidad de un parlamentario y
pronunciarse sobre su renuncia al cargo.
3.1. Esta es una atribución que se incorporó mediante la Reforma 2005. Se agregó,
según se ha señalado, en la medida que en dicha reforma constitucional se incorporó la
posibilidad de renunciar para los parlamentarios, y no se quiso que tal opción (la de
renunciar), fuera del todo libre para el parlamentario. Por eso se exigió que concurriera
una cierta causal (enfermedad), y que ella fuera calificada por un ente independiente y de
base jurídica (el Tribunal Constitucional)
3.2. Es en el contexto aludido que, según se ha dicho, el Tribunal Constitucional

debe pronunciarse sobre la inhabilidad que invoca el parlamentario y sobre la renuncia
consiguiente a su cargo.
3.3. La atribución está contenida en el Nº 15º del inciso 1º del artículo 93 de la Carta
15º. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del
inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y”.
3.4. La norma sobre la posibilidad de renunciar el cargo por parte de los

parlamentarios se encuentra en el inciso final del artículo 60 de la Carta Fundamental,

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“Los diputados y senadores podrán renunciar a sus cargos cuando les

afecte una enfermedad grave que les impida desempeñarlos y así lo califique el
Tribunal Constitucional”.
4. La decimosexta atribución del Tribunal Constitucional que se menciona en

la Constitución Política se refiere a resolver sobre la constitucionalidad de los
decretos supremos.
4.1. El origen de esta atribución del Tribunal Constitucional en la Constitución de

1980, según ha señalado la doctrina, está en los trabajos realizados por la Junta de
Gobierno. No fue considerada ni por la Comisión Ortúzar, ni por el Consejo de Estado.
4.2. Mientras estuvo vigente la redacción original de la Constitución, se discutió cuál

era la diferencia entre este caso y el contemplado en el actual número 9º de este mismo
artículo.
4.2.1. El Tribunal Constitucional había resuelto que este caso se refería al ejercicio de
la Potestad Reglamentaria Autónoma.
4.2.2. Se entendió que esa era la razón por la que, en el aludido texto original, la
titularidad del requerimiento en este caso correspondía sólo a cualquiera de las
Cámaras (y no a una porción de los miembros de cada una de ellas), puesto que
se quería evitar que se utilizara simplemente para bloquear el ejercicio de dicha
potestad.
4.3. La Reforma 2005 buscó, según se dijo, perfeccionar esta disposición de manera
de diferenciarla claramente de aquella contenida en el número 9º.
4.3.1. Se dejó en claro que este caso se refiere a la impugnación de todos los decretos
del Presidente de la República, hecho por una de las Cámaras.
4.3.2. De ahí que se entienda que la atribución del número 9º se refiere al caso en que
quien impugna es el Presidente de la República y lo hace ante el rechazo de
4.3.3. Este número (el 16º), se refiere sólo a los decretos supremos, mientras que el
número 9º incluye, además, las resoluciones.
4.3.4. Se estableció, además, una regla especial en materia de titularidad en este caso, de
manera de habilitar a una cuarta parte de los miembros de cualquiera de las
Cámaras para deducir el requerimiento cuando no se trate de alegar que un
decreto supremo ha excedido el marco propio de la Potestad Reglamentaria
Autónoma del Presidente de la República (es decir, se ha afirmado, se
mantuvo el criterio de no afectar injustificadamente dicha potestad)
16º. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera
sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de
la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se

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refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo
63”.
4.5. La regla procedimental a que se ha hecho referencia está consagrada en el inciso

19º del artículo 93 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
requerimiento de cualquiera de las Cámaras, efectuado dentro de los treinta días
siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de
vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los
miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.
II. Las facultades de declarar inaplicable o inconstitucional un precepto legal

determinado.
1. Estas facultades fueron incorporadas por la Reforma 2005, pues no estaban

contempladas en el diseño original de la Constitución de 1980. Se refieren al control de
constitucionalidad de las leyes que ya están en vigencia (es decir, al denominado
control ex – post).
1.1. En el diseño original de la Constitución de 1980, el Tribunal Constitucional

ejercía el control de constitucionalidad de las leyes siempre desde una perspectiva ex –
ante. Quien tenía a su cargo en el señalado contexto el control ex – post era la Corte
Suprema, mediante el denominado recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
1.2. Esta atribución de la Corte Suprema se había incorporado originalmente en la

Constitución de 1925 y había sido mantenida (y perfeccionada) en la Constitución de
1980. A diferencia de lo que ocurría en el caso de las sentencias que dictaba el Tribunal
Constitucional, los efectos de aquellas que dictaba la Corte Suprema en esta materia,
eran de carácter particular y, por lo tanto, más allá de un cierto efecto no vinculante de
precedente, no llegaban (o se extendían), más lejos del caso en que actualmente se
pronunciara (al menos, no en principio).
1.3. Hasta la Reforma 2005, en consecuencia, y según ha hecho notar la doctrina,

Chile tenía un esquema de control de constitucionalidad de la ley de carácter difuso
(ex – ante y con efecto general por el Tribunal Constitucional, y ex – post y con
efecto particular por la Corte Suprema). Esto, según se planteó, abría espacio a una
jurisprudencia contradictoria (y, aún más, a juicio de parte de la doctrina, debilitaba el
efecto de control).
1.4. En la discusión de la Reforma 2005, uno de los elementos clave perseguidos fue,
precisamente, el reforzamiento del rol del Tribunal Constitucional. Tanto por el buen
juicio que existía respecto de la actuación que él había desarrollado hasta esa fecha, como
por la necesidad de compensar los efectos que se buscaba alcanzar (en el diseño original

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de la Constitución) con instituciones que se eliminaban o reducían considerablemente su

poder en dicha Reforma 2005 (como los senadores no elegidos por votación popular y el
Consejo de Seguridad Nacional, por ejemplo).
1.5. Se estimó, además, según se ha dicho, que el traspaso del recurso de

inaplicabilidad al Tribunal Constitucional no sólo tenía las ventajas del control
concentrado (que suponen jurisprudencia única y reforzamiento del peso del control),
sino que suponía optar por quien –se estimara– había cumplido la tarea de control de
constitucionalidad de mejor manera (en general, se ha dicho que no existía un buen juicio
acerca de la administración del recurso de inaplicabilidad por parte de la Corte Suprema).
1.6. Dos eran los grandes temas que había que resolver una vez decidido el traspaso
de competencia:
1.6.1. ¿Se extiende la titularidad a las personas o se mantiene sólo en los órganos
públicos?
1.6.2. ¿Se dota a las sentencias del Tribunal Constitucional de efecto general (un
esquem formal de precedente obligatorio), o se mantiene el efecto particular tal
como se había hecho hasta entonces?
1.7. Respecto a lo primero se optó por ampliar la titularidad incorporando

particulares, pero sin llegar a una acción popular abierta a cualquiera (por eso se apuntó a
las partes) Respecto a lo segundo, se optó por establecer dos recursos: uno con efecto
particular (inaplicabilidad), y otro con efecto general (inconstitucionalidad). Algunos
han planteado que esto representa la aceptación de la tesis de Eugenio Valenzuela, en
orden a no forzar tan dramáticamente el sistema, e incorporar de un modo gradual la
posibilidad de dictar una sentencia de efecto general en la materia (la sentencia que
declara la inconstitucionalidad)
2. Se estableció un esquema que contempla los siguientes elementos:
2.1. Un recurso de inaplicabilidad que se ve en Pleno del Tribunal

Constitucional (para acogerlo se requiere de la mayoría absoluta de sus miembros en
ejercicio), y supone declarar contraria a la Constitución la aplicación de un precepto
legal (es decir, cualquier norma de rango legal) a una gestión (de cualquier clase) que se
siga ante un tribunal ordinario o especial. Se dice que, en ese caso, el precepto
impugnado puede ser declarado inaplicable.
2.2. El recurso de inaplicabilidad puede ser planteado por cualquiera de las partes
involucradas en la gestión a la que se aludió antes, o por el juez que conoce del asunto.
2.3. La respectiva admisibilidad se resuelve en Sala (sin ulterior recurso) y supone

verificar:
2.3.1. Que existe una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial.
2.3.2. Que la aplicación del precepto legal que se ha impugnado puede resultar decisiva
en la resolución del respectivo asunto (la gestión)
2.3.3. Que la impugnación esté fundada razonablemente.

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2.3.4. Los demás requisitos que establezca la ley (se ha entendido que se trata de la ley
orgánica constitucional del Tribunal Constitucional).
2.4. La misma Sala del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre la

admisibilidad, según lo que se ha dicho, es la que debe pronunciarse sobre la
suspensión del procedimiento en que se origina la inaplicabilidad.
2.5. Un recurso de inconstitucionalidad que se ve en Pleno por el Tribunal

Constitucional (la declaración de inconstitucionalidad requiere de los cuatro quintos
de sus miembros en ejercicio), y supone declarar inconstitucional un precepto legal que
ya ha sido declarado inaplicable (al menos una vez), conforme al procedimiento antes
expuesto.
2.6. Respecto del recurso de inconstitucionalidad sí hay acción pública e incluso

el propio Tribunal Constitucional puede hacer dicha declaración de oficio.
2.6.1. Se ha entendido que un primer control para evitar el abuso de esta facultad está
en que el precepto ya debe haber sido declarado inaplicable al menos una vez.
2.6.2. Existiendo ese primer control, y dado que esta declaración sí tiene efecto erga
omnes, se consideró razonable que existiera acción pública en este caso (se
evitaba así, además, que una declaración de esta importancia no fuerza solicitada
porque el interesado ya había obtenido solución a su problema específico)
2.7. Se estableció, además, que es la ley orgánica constitucional del Tribunal

Constitucional quien debe determinar cuáles los requisitos de admisibilidad en caso que
se ejerza la acción pública, y cuál es el procedimiento que debe seguirse para actuar de
oficio.
2.8. La sentencia que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal se debe

publicar en el Diario Oficial dentro de los 3 días siguientes a su dictación. El precepto se
entiende derogado desde dicha publicación (por lo tanto, no hay efecto retroactivo).
2.8.1. Según se ha dicho, el tema relativo a los efectos que debía generar la sentencia
de inconstitucional fue expresa y largamente discutido, pues dado que se está
declarando que el precepto legal es contrario a la Constitución Política, se podría
pensar que se trata de un caso de nulidad (y la Comisión no quería eso)
2.8.2. No obstante lo anterior, el Constituyente de 2005 quiso ser expreso, además, en
que no había, en forma alguna, efecto retroactivo en la declaración de
inconstitucionalidad (o, en otras palabras, que lo obrado conforme a la ley es
válido, aunque la ley se declare posteriormente inconstitucional), y por eso se
usó, para definir el efecto, la expresión derogar.
3. Las normas correspondientes están establecidas en distintos preceptos de la

Carta Fundamental, los que son del siguiente tenor:
3.1. Artículo 93, inciso 1º, Nº 6º.

“Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

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6º. Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad

de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”

“En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera
de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de
las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión
siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal
ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda
resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada
razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta
misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se
ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.”
3.3. Artículo 93, inciso 1º, Nº 7º.

“Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
7º. Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;”.

“En el caso del número 7º, una vez resuelta en sentencia previa la
declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6º de
este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio.
Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos
de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo
regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio”.
3.5. Artículo 94, inciso 3º, segunda parte.

“[…] No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad
a lo dispuesto en los numerales 2, 4 o 7 del artículo 93, se entenderá derogado
desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la
que no producirá efecto retroactivo”.
3.6. Artículo 94 inciso final.

“Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de
una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado,
en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a
su dictación.”

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Clase 34. Tribunal Constitucional (Quinta Parte)
I. Las sentencias del Tribunal Constitucional.
1. La Constitución señala expresamente que en contra de las sentencias que

pronuncie el Tribunal Constitucional no procede recurso alguno, sin perjuicio (y tal
como es norma general en los Tribunales de Justicia), de la facultad que él tiene para
rectificar los errores de hecho en que pueda haber incurrido al dictar una sentencia.
1.1. Lo que se ha señalado significa (o se expresa en términos procesales diciendo),

que el Tribunal Constitucional resuelve los asuntos que están sometidos a su
conocimiento en única instancia.
1.2. Algunos han planteado que, atendida la importancia de la decisión que adopta el
Tribunal Constitucional, tanto desde un punto de vista jurídico, como político –
institucional, sería lógico (y deseable), que existiera algún recurso (más o menos
excepcional), ante otra autoridad de muy alto nivel que permitiera revisar sus decisiones.
1.2.1. El problema radica en que, de ser así, dicha autoridad sería quien ejercería
efectivamente el control de constitucionalidad.
1.2.2. Por eso (y para evitar una suerte de progresión al infinito), se ha entendido que
es razonable que se trate de una competencia que se ejerce en única instancia.
1.3. Se ha sostenido que este es uno de los casos en que queda especialmente de
manifiesto que la doble instancia no es condición necesaria del Debido Proceso y
que, por ende, pueden existir algunos casos en que ella no se dé, sin que se pueda afirmar
que se vulneran las garantías fundamentales de las personas.
1.3.1. Hay que tener presente a este respecto que, en general, se ha venido sosteniendo
que dentro de la garantía constitucional del Debido Proceso, se encuentra
incluida la existencia de un esquema de doble instancia en el funcionamiento de
los Tribunales de Justicia, de manera que, en principio, los asuntos sean
revisados por un segundo tribunal.
1.3.2. Se ha planteado como una excepción a esa regla aquellos asuntos judiciales que
son de un valor muy reducido y que, por ende, parece razonable (se ha dicho),
que sean vistos en única instancia, para reducir costos.
1.3.3. Se ha planteado como una excepción, además, la situación de órganos como el
Tribunal Constitucional, respecto de los cuales, tanto la importancia del rol
que cumplen, como la necesidad de que sus pronunciamientos se dicten en
tiempos no muy largos y generen certeza, apunta a que se trate de una entidad
que actúe en única instancia.
1.3.4. Se ha planteado que lo anterior hace que sea muy importante la determinación de
las reglas de procedimiento ante el Tribunal Constitucional, para que ellas

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operen como una garantía efectiva, atendida la inexistencia de un revisor

posterior.
2. El Tribunal Constitucional resuelve siempre conforme a derecho. Aun

cuando inevitablemente muchas de sus decisiones tienen un efecto político importante e
innegable (no podría ser algo distinto atendidas las materias a que alcanza su
competencia). Sus decisiones tienen que ser jurídicas. Esa es la lógica que explica que se
cree un tribunal especial para que tenga competencia en esas materias.
3. La Constitución regula expresamente los efectos de la sentencia del Tribunal

Constitucional que declara alguna clase de inconstitucionalidad de un precepto
legal, según sea el caso. Dichos efectos, en lo fundamental, son:
3.1. Las disposiciones de un proyecto de ley que el Tribunal Constitucional

declare inconstitucionales en el marco del control preventivo que a él corresponde
ejercer (sea éste obligatorio o facultativo), no pueden convertirse en ley.
3.1.1. En este sentido, se ha dicho, que el Tribunal Constitucional en este caso, viene
a impedir que dichas disposiciones nazcan o lleguen a tener la fuerza de una ley.
3.1.2. El efecto de esta sentencia es general.
3.2. El precepto legal que es declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional

en el marco del control represivo que éste realiza mediante el recurso de
inaplicabilidad, no puede ser aplicado por el juez de fondo para resolver la respectiva
gestión pendiente.
3.2.1. En este caso la sentencia del Tribunal Constitucional sólo impide que el juez
aplique el precepto legal afectado a la gestión judicial de que se trate. La
disposición afectada no pierde su vigencia general.
3.2.2. Desde esta perspectiva, se ha dicho que la sentencia del Tribunal
Constitucional sólo tiene efecto respecto del caso que constituye la gestión
judicial en relación a la cual se interpone el recurso de inaplicabilidad. En lo
demás (por ende, de un modo general), se mantiene la situación de validez de la
disposición.
3.3. El precepto legal que sea declarado inconstitucional por el Tribunal

Constitucional en el marco del control represivo que éste realiza, se entiende
derogado desde la publicación de la respectiva sentencia en el Diario Oficial.
3.3.1. Se dejó expresamente en claro en la disposición respectiva de la Carta
Fundamental, que no existe ni se produce efecto retroactivo en este caso, ello,
según se ha dicho, pues se quiso excluir claramente la hipótesis de que se
generase nulidad.
3.3.2. Por ende, y según lo que se ha expuesto, hasta antes de la sentencia que declara la
inconstitucional el precepto legal era válido como tal (y, por ende, lo obrado
conforme a él, también). La sentencia genera el efecto de derogación.
3.3.3. En este caso, la sentencia del Tribunal Constitucional tiene efecto general.

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4. La doctrina ha señalado que si se trata de analizar los casos en el Tribunal

Constitucional está facultado para declarar una inconstitucionalidad de disposiciones
que ya están vigentes, habría que considerar los casos de:
4.1. Las cuestiones de constitucionalidad respecto de Auto – Acordados de la Corte

Suprema, de las Cortes de Apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones (artículo
93 Nº 2, Constitución)
4.2. Las cuestiones de constitucionalidad respecto de Decretos con Fuerza de Ley

(artículo 93 Nº 4, Constitución), en el caso en que ellas se presentan cuando el referido
decreto ya ha sido publicado.
4.3. Las cuestiones sobre inconstitucionalidad de un precepto legal artículo 93 Nº 7,

Constitución)
5. Es importante tener presente, en este mismo orden de ideas, que el Decreto

Supremo que es declarado inconstitucional en virtud de la facultad del Tribunal
Constitucional contenida en el Nº 16 del artículo 93 de la Constitución, queda sin
efecto, de pleno derecho.
6. Por su parte, se establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que
declaren la inconstitucionalidad del todo o parte de una Ley, de un Decreto con
Fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en los casos
establecidos en la Constitución, deberán ser publicadas en el Diario Oficial, dentro de
los 3 días siguientes a su dictación.
6.1. En este caso, según se ha dicho, se entiende que el efecto de la sentencia que
dicta el Tribunal Constitucional es de tal relevancia (tanto jurídica como político –
institucional), que se requiere que ella sea puesta a disposición de la ciudadanía para que
ésta pueda conocerla.
6.2. Para lo anterior, se usa el mecanismo que está previsto de manera general por el
ordenamiento para dar a conocer a la ciudadanía la incorporación de nuevas normas
jurídicas de rango legal: es decir, la publicación en el Diario Oficial.
6.3. Si bien podría considerarse extraño que una sentencia tenga esta clase de
divulgación, se ha sostenido que ello se debe, según ya se dijo, a la importancia de sus
efectos. Desde el momento que se están declarando inconstitucionales normas
jurídicas que rigen de manera general, parece razonable que exista un mecanismo que,
cuando menos, de la oportunidad a la ciudadanía de tomar conocimiento de ello.
7. Según ha señalado la doctrina, el Tribunal Constitucional opera con

atribuciones propias de lo que se suele denominar como un Poder Negativo, en el
sentido que él puede decir (resolver) que algo no es constitucional (o que es
inconstitucional) y, mediante esa declaración, privarlo de valor jurídico, pero no
puede reemplazar ese algo por otro, según su propio criterio.

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7.1. El Tribunal Constitucional no puede dictar una especie de sentencia de

reemplazo (es decir, que no sólo eliminara una disposición, sino que, además,
determinara cuál es la que va a reemplazarla), ello aun si a consecuencia de su decisión de
inconstitucionalidad una ley queda con una o más partes faltantes (incluso si es dicha
parte o partes son fundamentales). El reemplazo es tarea de la autoridad competente
para desempeñar la tarea respectiva (es decir, la autoridad con Poder Positivo).
7.2. La doctrina ha insistido en que si se permitiera que el Tribunal Constitucional

establezca directamente cuál es la disposición que reemplaza a aquella que se está
“expulsando” del ordenamiento jurídico mediante la declaración de
inconstitucionalidad, se estaría habilitando una transferencia de competencias desde el
Legislador al órgano de control, lo que no dice relación ni se ajusta a la Separación de
Poderes ni al sentido de la función de control.
8. En un sentido relacionado se ha afirmado que el control que realiza el Tribunal

Constitucional no puede extenderse al mérito o conveniencia del acto (o disposición),
que se ha controlado, sino mantenerse en el análisis respecto a su conformidad o
disconformidad con la Constitución Política.
8.1. Desde esta perspectiva, se suele decir que el Tribunal Constitucional debe
actuar con deferencia hacia el Legislador (por cierto, una deferencia razonada y no
ciega, según han insistido algunos autores), en el sentido de respetar que es sólo el
Legislador quien tiene la atribución para seleccionar una de entre varias opciones de
política (si las hay), que puedan ser empleadas en un ámbito específico.
8.2. En este contexto se ha dicho, por quienes sostienen esta postura, que es muy
importante que el Tribunal Constitucional pueda separar en su análisis los aspectos
propiamente inconstitucionales o que generan una inconstitucionalidad de aquellos
en virtud de los cuales se puede afirmar que la opción es menos apropiada o no es la
mejor. En otras palabras, y según se ha dicho, la tarea del Tribunal Constitucional no
apunta a que la Legislación sea perfecta (incluso según algunos autores a que sea la
mejor), sino a evitar que contenga inconstitucionalidades.
8.3. Si bien algunos han sostenido que esta lógica representa un contrasentido, pues
llevaría a aprobar decisiones que no se consideran buenas, tiene una explicación
institucional, se ha dicho, desde el momento que ella es la que evita que se traslade a los
jueces (o al tribunal con competencia en materia de control de constitucionalidad), la
decisión acerca de las políticas públicas que se implementan o no en el país. En otras
palabras, según se ha sostenido, tanto desde un punto de vista jurídico, como desde uno
político – institucional, las atribuciones del Tribunal Constitucional tienen que ver (y
han de centrarse, por tanto), en la protección de la Constitución, no en la revisión de las
políticas que se adopten.
8.4. En Estados Unidos, donde según se ha dicho, el control de constitucionalidad

es ejercido de manera difusa por los Tribunales de Justicia, y especialmente por la Corte
Suprema, se ha venido desarrollando hace años un fuerte debate en orden a si las

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atribuciones que dicho tribunal ha venido ejerciendo respecto de las leyes, no terminan
representando una suerte de suplantación del Legislador por los Tribunales (y, en el
referido caso específico, por la Corte Suprema). Por cierto, una crítica similar ha
comenzado a ser dirigida a los Tribunales Constitucionales en general.
9. Un punto que resulta particularmente interesante en este sentido es el de las

llamadas sentencias atípicas o manipulativas (tema que se ha comenzado a discutir en
el marco de referencia de nuestro ordenamiento institucional)
9.1. Se trata, según se ha dicho, de sentencias del Tribunal Constitucional que

apuntan a fijar una determinada interpretación específica de los preceptos legales que
han sido impugnados, en la lógica de que ella es la única forma en que dichos preceptos
no serán considerados como inconstitucionales (se trata de las llamadas sentencias
interpretativas), y de sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan a indicarle al
Legislador cómo debiera ser redactada la ley futura (la que reemplazará a aquella que se
considera contraria a la Carta Fundamental en la sentencia), para que supere el control
del Tribunal (se trata de las llamadas sentencias exhortativas)
9.2. El punto central en relación a lo que se ha venido desarrollando y según queda de

manifiesto de lo expuesto, radica en si en estos casos el Tribunal Constitucional opera
como un colaborador de los poderes clásicos para evitar revisiones sucesivas y permitir
un perfeccionamiento o modificación más veloz y menos traumático del ordenamiento
jurídico (lo que se ha entendido como más propio de la descripción de Poder Negativo
a la que se hizo referencia), o si, por el contrario, avanza en la intervención respecto del
contenido y forma final de los preceptos y las decisiones (lo que representaría, según se
ha dicho, actuar como un Poder Positivo)
10. Las normas respectivas están contenidas en el artículo 94 de la Carta

“Artículo 94. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no
procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal,
conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.
Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare
inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con
fuerza de ley de que se trate.
En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado
quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del
Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado
inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 o 7 del
artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la
sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una
ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en
su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su
dictación.”

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Clase 35. Contraloría General de la República.
I. La Contraloría General de la República.
1. La Contraloría General de la República es un organismo autónomo, de

rango constitucional y que forma parte de lo que la doctrina suele denominar como
Poder de Control. Representa, según se ha destacado, una originalidad del sistema
chileno, que fue incorporada al ordenamiento institucional del país bajo la vigencia de la
Constitución de 1925.
1.1. La Contraloría General de la República fue diseñada formalmente en el marco

de la llamada Misión Kemmerer que vino a Chile en 1925. Apareció en el orden
institucional el año 1927 y adquirió rango constitucional el año 1943, mediante una
reforma de la Constitución de 1925.
1.2. La Comisión Ortúzar decidió incluir en la Carta Fundamental un capítulo

específico referido a la Contraloría General de la República, a diferencia de lo que
había ocurrido en el caso de la Constitución de 1925, cuyo texto incluía solamente
algunas menciones a este organismo. La razón de este cambio de criterio, según se suele
afirmar, tuvo que ver con la percepción de la importancia del rol que había cumplido la
Contraloría General de la República, y la importancia de garantizarlo dotándola tanto
del rango institucional como de la autonomía correspondiente.
2. Se suele afirmar que las atribuciones de la Contraloría General de la República

han ido variando (o, si se quiere, se han ido desarrollando), a lo largo del tiempo. En
cierta forma, según se ha dicho, pareciera que su evolución ha sido impulsada más que
por decisiones legislativas específicas, por la propia práctica del organismo que ha ido
avanzando en sus actuaciones.
2.1. Si se revisan los antecedentes históricos, es posible apreciar que la Contraloría

General de la República comenzó su funcionamiento como un pequeño departamento
dedicado a hacer un cierto control contable de la administración (del Ejecutivo, por
tanto)
2.2. Originalmente, según se ha afirmado, la idea era que la Contraloría General de

la República estuviera encargada de tomar razón de todos los actos de la
administración que comprometieran fondos públicos. Ello fue entendido (y lo
confirmó en la práctica a lo largo del tiempo), como un mecanismo clave para evitar que
se aprobara la realización de determinados actos sin contar con los fondos necesarios
para financiarlos.

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2.3. Gradualmente, se fue consolidando institucionalmente a través del tiempo la idea

de que la revisión que practicaba la Contraloría General de la República no era sólo
contable, sino también jurídica. Se fue configurando así la lógica de que se trataba de
una institución cuya tarea central consistía en controlar la legalidad de los actos de la
administración.
3. La persona a cargo de la institución es el Contralor General de la República.
3.1. El Contralor General de la República es designado por el Presidente de la

República con acuerdo del Senado, adoptado por los tres quintos de sus miembros en
ejercicio. Este quórum se incluyó en la Reforma 2005, pues hasta esa fecha la norma
requería un quórum inferior: la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio. El
aumento del quórum se hizo, según se ha señalado, buscando garantizar la independencia
del Contralor General de la República.
3.2. El Contralor General de la República está en su cargo por un período de 8

años, y no puede ser elegido para el período siguiente. Esta regla también fue
establecida por la Reforma 2005, pues hasta esa fecha la Carta Fundamental establecía
que era inamovible (se seguía, en ese punto, el criterio que se emplea para el caso de los
jueces).
3.3. Los requisitos para ser Contralor General de la Republica son:

3.3.1 Ser abogado con 10 años de título, a lo menos.
3.3.2. Tener 40 años de edad.
3.3.3. Reunir las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio
(este requisito fue incorporado por la Reforma 2005)
4. Una de las funciones principales de la Contraloría General de la República es,

según se ha dicho, controlar la legalidad de los actos de la Administración (es decir, del
Poder Ejecutivo)
4.1. Esta facultad se ejerce, principalmente, a través de un instrumento jurídico que es

el trámite denominado Toma de Razón.
4.2. Esta facultad incluye la realización de un control preventivo de legalidad (y en

ciertos casos, según ha destacado la doctrina, incluso de constitucionalidad) de los
decretos y las resoluciones.
4.3. Esta facultad alcanza la realización de una revisión de que los Decretos con
Fuerza de Ley no excedan ni contravengan la ley delegatoria o la propia Constitución.
4.4. Para ejercer el control que se ha descrito, el Contralor General de la República

tiene la facultad de representar el acto que la Administración le presenta a su revisión.
En términos generales, el ejercicio de la representación por parte de la Contraloría
General de la República se traduce en que el acto en cuestión se considera ilegal y,

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por ende, no puede incorporarse al ordenamiento (según ha dicho la doctrina, no puede

nacer a la vida del Derecho)
4.5. El Contralor General de la República está obligado a dar curso al acto del
Presidente de la República que ha sido presentado a su revisión, no obstante que él haya
ejercido la representación (es decir, haya representado dicho acto), cuando el
Presidente de la República insiste mediante el denominado Decreto de Insistencia
(que requiere la firma de todos los Ministros de Estado)
4.6. Si se produce la insistencia de acuerdo a lo señalado en el número anterior, el

Contralor General de la República debe enviar copia de los respectivos decretos (el
original que fue presentado a su revisión y que él representó, y el de insistencia), a la
Cámara de Diputados.
4.7. En ningún caso puede dar curso el Contralor General de la República a los
decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución. En tal caso,
además, debe remitir copia de los antecedentes a la Cámara de Diputados.
4.8. En ciertos casos expresamente indicados en la Constitución, el Presidente de la

República no puede dictar un decreto de insistencia en caso que el Contralor General
de la República haya ejercido la representación. En ellos, si el Presidente de la
República no quiere conformarse debe recurrir (dentro del plazo de 10 días), al Tribunal
Constitucional para que éste resuelva. Se trata de los casos en que la representación se
refiere a:
4.8.1. Un decreto con fuerza de ley.
4.8.2. Un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional, por
apartarse del texto aprobado.
4.8.3. Un decreto o resolución contrario a la Constitución.
5. Estas reglas están contenidas en los artículos 98, 99 y 100 de la Carta

Fundamental que son del siguiente tenor:
“Artículo 98. Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría
General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las
municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes;
examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de
esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las
demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.
El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de
título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás
calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado
por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres
quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá
ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad
cesará en el cargo”.

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“Artículo 99. En el ejercicio de la función de control de legalidad, el

Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la
ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de
su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus
Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la
Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que
excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los
antecedentes a la misma Cámara.
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar
razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos
excedan o contravengan la ley delegatoria, o sean contrarios a la Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de
ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en
caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de
que éste resuelva la controversia.
En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la
Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica
constitucional.”
6. La otra función principal de la Contraloría General de la República es la de

ejercer el control contable. Ella supone o se traduce en:
6.1. Fiscalizar el ingreso (o percepción) y la inversión de los fondos del Fisco (la
persona jurídica que representa al Estado para efectos patrimoniales), de las
municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes.
6.2. Examinar y juzgar las cuentas que corresponde rendir a las personas que tienen a
su cargo bienes de las entidades indicadas en el número precedente.
6.3. Llevar la contabilidad general de la Nación.
7. Es importante tener en cuenta, para comprender adecuadamente el alcance del

rol institucional de la Contraloría General de la República que, según ya se dijo,
originalmente sus tareas tenían que ver principalmente con este rol que podría
denominarse de control contable.
7.1. De hecho, la justificación de su creación tuvo que ver, precisamente, con la

necesidad de ordenar la gestión de los recursos públicos, no sólo para evitar el
despilfarro, sino también para prevenir efectos negativos en la economía del país.
7.2. La revisión de los antecedentes históricos de la Contraloría General de la

República, ha mostrado que la idea de un trámite de la naturaleza del que el

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ordenamiento institucional denomina Toma de Razón se remonta a 1820, y que desde

su origen ha apuntado al control de los actos de la Administración que comprometen los
recursos públicos.
7.3. Es desde esta perspectiva que la doctrina ha afirmado que resulta posible plantear
que incluso el actual mecanismo de control de legalidad tuvo un origen más bien
contable.
7.4. Por su parte, los mismos antecedentes han mostrado que la idea de un
mecanismo similar a lo que en la actualidad se denomina representación ejercido por
una entidad específica (la actual Contraloría General de la República), y la capacidad
del Presidente de la República para insistir en el acto representado a través de un
decreto especial, tienen antecedentes que se remontan a 1839.
8. La Contraloría General de la República desempeña, además, las funciones que

le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva (se trata de la Ley Nº 10.336).
Dentro de las más relevantes (y conocidas), que ahí se incluyen cabe mencionar:
8.1. La interpretación de las normas jurídicas que inciden en el ámbito

administrativo, que es obligatoria para la Administración. Esta tarea es realizada por
Contraloría General de la República mediante la emisión de dictámenes. Se ha dicho
que de esta manera, a ella le corresponde interpretar toda la normativa administrativa
para toda la Administración, lo que supone un esquema muy relevante y efectivo de
control de la actividad que desarrolla.
8.2. La fiscalización de los organismos que integran la Administración, tanto ante

denuncias concretas específicas, como motu proprio mediante programas de fiscalización
llevados adelante por Contraloría General de la República.
9. De acuerdo a lo que se establece en la Carta Fundamental, las demás materias

propias de la regulación de la Contraloría General de la República (es decir, su
organización, su funcionamiento y sus atribuciones en detalle), queda entregado a la ley
9.1. La norma específica en esta materia está contenida en el inciso final del artículo
99 de la Carta Fundamental, que, según se detalló, es del siguiente tenor:
“En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la
Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica
constitucional.”
10. Cabe tener presente que la Carta Fundamental contempla también en este
Capítulo X una disposición relativa al funcionamiento de los pagos del Estado (se trata
del artículo 100)
10.1. Su origen, según ha señalado la doctrina, está en la Constitución de 1925, aunque

no existe un antecedente claro acerca de cuáles fueron las razones específicas que se

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tuvieron en cuenta para su inclusión en el texto constitucional, ni acerca de cuál fue el

sentido particular que se dio al incluirla en esta parte de la Carta Fundamental. La
explicación, según han planteado algunos autores, tendría que ver con la vinculación con
los temas contables que, según se ha dicho, quedan incluidos en el control que ejerce la
10.2. Independientemente de la cuestión planteada en el número precedente, lo cierto

es, según ha destacado la doctrina, que la regulación que esta disposición supone resulta
muy importante para el adecuado funcionamiento de la Administración Financiera del
Estado.
10.3. Los elementos claves que se contienen en la norma constitucional a que se ha

venido haciendo referencia son los siguientes:
10.3.1. No se puede hacer ningún pago con recursos públicos sin el previo decreto o
resolución en que se exprese la ley o parte del presupuesto que autoriza el gasto
en que dicho pago consiste.
10.3.2. Los pagos deben efectuarse considerando el orden cronológico que se ha
establecido en la ley, y previa refrendación presupuestaria del documento que
ordene el pago de que se trate.
10.4. Las reglas a que se ha hecho alusión están contenidas, según se dijo, en el artículo
“Artículo 100. Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago
sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en
que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los
pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico establecido en
ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago.”

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Séptima Unidad. “Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional”
Clase 36. Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional.
I. La Seguridad Nacional.
1. Se ha señalado por la doctrina que la Seguridad Nacional se refiere al efecto

que se genera para la sociedad (o el país), y que dice relación con una relativa calma,
estabilidad o predictibilidad, que se entiende beneficiosa para el desarrollo.
1.1. Si bien en el pasado se la asoció fuertemente a los temas vinculados a la defensa

(y, por ende, se centró en la prevención de las amenazas militares o para – militares), en
la actualidad se la entiende de un modo general, lo que supone incluir una amplia gama
de amenazas, que van desde el terrorismo y el narcotráfico, hasta los problemas
medioambientales, las catástrofes y las grandes crisis sociales.
1.2. Durante la segunda mitad del siglo XX, y sobre todo en el contexto de Guerra
Fría, este tema tendió a ser visto, particularmente en Latinoamérica, como parte de una
cierta visión política, lo que dificultó su estudio. Con el tiempo ha ido destacándose con
mayor nitidez, según se ha señalado, su carácter de preocupación (o necesidad),
permanente.
2. De hecho, y según ya se explicó, uno de los deberes del Estado que se establecen
en el Capítulo I de la Constitución, referido a las Bases de la Institucionalidad, es el que
dice relación con “resguardar la seguridad nacional”. Ello, según ha dicho la
doctrina, en la lógica de que las sociedades requieren de la existencia (o presencia), del
binomio compuesto por seguridad y por desarrollo, para alcanzar el bien común.
3. La Constitución de 1980 contempla dos capítulos específicos que se relacionan

directamente con este tema. Se trata del Capítulo XI, “Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pública” (artículos 101 – 105), y del Capítulo XII “Consejo de Seguridad
Nacional” (artículos 106 – 107)
4. Parece necesario tener presente algunos elementos básicos antes de entrar al

detalle de las disposiciones contenidas en la Carta Fundamental.
4.1. Tal como señaló Adam Smith, entre otros, la protección de los Derechos de las
Personas frente a las agresiones internas (la custodia de lo que se suele denominar
orden público), y la protección de las personas y de la sociedad frente a las
agresiones que pueden provenir del exterior (las tareas que corresponden a lo que se
suele denominar defensa), constituyen dos de las tareas más propias (connaturales,
según la doctrina) que pueden realizar los Estados. Para la primera de ellas, se ha dicho,
se crea la Policía, para lo segundo, las Fuerzas Armadas.

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4.2. Se podría decir, además, que al abordar el tema de la seguridad se está

volviendo, precisamente, sobre las razones por las cuales, según Locke, las personas se
asocian: para alcanzar un esquema que garantice mejor sus derechos.
4.2.1. Eso significa, tal como ya se ha explicado, renunciar al derecho a buscar justicia
(o protegerse), directamente, o, como se suele decir, por mano propia, a cambio
de un sistema institucional.
4.2.2. Es lo que algunos autores han denominado el otorgamiento al Estado del
monopolio del uso legítimo de la fuerza, precisamente para habilitarlo para
buscar esa seguridad o garantía.
4.3. El problema en este ámbito, tal como detectaron tempranamente los ingleses, es
que la Fuerza es un elemento clave para el Poder, por lo que ella debe ser controlada
para evitar abusos y arbitrariedades. Es tal la relevancia de lo descrito, que éste ha sido,
desde el comienzo de los esfuerzos por controlar el Poder a través del Derecho, uno de
los temas centrales para dicho objetivo (junto, según ha destacado la doctrina, al tema
impositivo – fiscal).
4.4. Se ha sostenido que la experiencia histórica parece haber demostrado que, así
como resulta importante evitar que los cuerpos policiales y armados sean controlados
por el Ejecutivo sin contrapeso alguno, también es clave asegurar que ellos operen con
sujeción al derecho (la idea de rule of law), y no dependan de las mayorías políticas de
un momento determinado.
4.5. Los integrantes de la Comisión Ortúzar tuvieron especialmente presente la

experiencia política chilena para intentar diseñar un estatuto que evitara (o redujera la
posibilidad) de fenómenos como los de 1830, 1891, 1924 y 1931.
4.5.1. Se siguió la lógica de que en Septiembre de 1973, las Fuerzas Armadas y
Carabineros, se habían sujetado a los principios fundamentales del orden
institucional que se encontraba en grave crisis y, por ello, habían asumido el
poder.
4.5.2. Es decir, habían actuado en defensa de los principios de un sistema que, en lo
formal, ya era incapaz de seguir funcionando.
4.5.3. El problema que se presentaba era de qué manera se salvaba o aseguraba esa
lógica, sin validar las intervenciones militares como una herramienta política
permanente.
4.5.4. Se optó por dejar expresamente señalado que la vinculación de las Fuerzas
Armadas y Carabineros era con el Orden Jurídico (e incluso, en lo
fundamental, con los principios esenciales del mismo), y no con el grupo político
o las personas concretas que desempeñaran los cargos.
II. Las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública.
1. La Constitución distingue entre “Fuerzas Armadas dependientes del

Ministerio encargado de la Defensa Nacional” (es decir, únicamente el Ejército, la
Armada y la Fuerza Aérea) y “Fuerzas de Orden y Seguridad Pública” (integradas

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sólo por Carabineros e Investigaciones) que dependen del Ministerio encargado de la

Seguridad Pública.
1.1. Este esquema de dependencia fue establecido en la Reforma 2005. En el diseño

original de la Constitución de 1980, todas estas fuerzas dependían del Ministerio de
Defensa Nacional.
1.2. Según se ha dicho, el argumento que se dio a favor de la dependencia común

antes indicada, fue que ella reducía el riesgo de politización y mala utilización o
desviación de tareas (sobre todo respecto de las policías), que había hecho crisis en el
período 1970 – 1973.
1.3. La Reforma 2005 se basó, según se planteó en la discusión respectiva, en tres

argumentos principales:
1.3.1. La especificidad de las tareas de cada una de las fuerzas o instituciones
corresponde a ministerios distintos. De hecho, en la práctica del esquema de
dependencia común había que buscar esquemas de coordinación para relacionar
a las policías con el Ministerio del Interior.
1.3.2. La tradición histórica chilena, que apuntaba a la vinculación de las policías con el
Ministerio del Interior, había sido rota el año 1973, según se dijo, más por
razones políticas que estrictamente técnicas.
1.3.3. El riesgo de politización de las instituciones no cambia necesariamente por la
dependencia, al menos, no de manera absoluta. Por lo que es posible resolver ese
punto con otros mecanismos (estatuto, esquema de nombramientos, etc.)
2. Se ha insistido en destacar que el Constituyente, tanto respecto de las Fuerzas

Armadas, como respecto de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, realizó una
enumeración taxativa (es decir, no existen más que aquellas que señala la Constitución).
2.1. Esto busca bloquear, según ha señalado la doctrina, la eventual existencia de

milicias, grupos para – militares y policías secretas.
2.2. El tema ha generado discusión en relación a la situación de los guardias

municipales y los vigilantes privados.
3. La Constitución señala que las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la

Patria y son esenciales para la seguridad nacional. A su vez, señala que las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública constituyen la fuerza pública, y existen para dar
eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior.
4. En el diseño original de la Constitución de 1980 se señalaba que la Fuerzas

Armadas y Carabineros “garantizan el orden institucional de la República”.
4.1. La lógica con la que se estableció dicha norma, según se planteó en la discusión
de la Carta, fue la de vincular a estas instituciones (los cuerpos armados) en último

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término a la institucionalidad más que al gobierno de turno, buscando prevenir su

politización o utilización indebida.
4.2. Fue muy criticada por que se la consideró, según se dijo:

4.2.1. Una exageración, puesto que ese deber de garantía podría predicarse de todos los
órganos públicos y no sólo de algunas instituciones)
4.2.2. Un elemento propio del Gobierno Militar, que no tenía justificación en un
régimen de normalidad.
4.2.3. Una manera de mantener institucionalmente una suerte de tutela militar sobre el
poder civil (es decir, uno de los denominados “enclaves autoritarios”)
4.3. La Reforma 2005 eliminó esta disposición y consagró este deber de garantizar la
institucionalidad para todos los órganos del Estado (así se estableció en el inciso 1º del
artículo 6º de la Carta Fundamental)
5. La Constitución señala que las Fuerzas Armadas y Carabineros como (o, en

cuanto), cuerpos armados (alude, según ha señalado la doctrina, a aquellos que tienen
una cierta organización e instrucción militar) son esencialmente obedientes y no
deliberantes.
5.1. La obediencia, según se suele afirmar, lo es, en primer lugar, al derecho y a la

institucionalidad. En segundo lugar, lo es a sus mandos. En este sentido, se emplea el
esquema de obediencia reflexiva y no absoluta (la orden que se recibe se puede
representar, pero insistida por el superior, hay que cumplirla). La discusión en este punto
es qué ocurre con las órdenes aberrantes. En un último sentido (y siguiendo sobretodo el
modelo de Estados Unidos), algunos autores sostienen que se trata de obediencia al
poder civil. El problema, en este caso, es cómo evitar que eso se transforme en un
principio de politización.
5.2. La no deliberación significa, según ha dicho la doctrina, la no participación en

política contingente (deliberar es entendido como el intento o proceso de aunar
posiciones políticas). Se quiere dejar a las Fuerzas Armadas y a Carabineros fuera del
proceso político como tales. Es por ello, según se ha señalado, que no está prohibido
que sus integrantes voten (por lo tanto, que tengan opinión política), pero sí que realicen
actividad político – partidista.
6. Las 5 fuerzas que establece la Constitución son profesionales, jerarquizadas y

disciplinadas (en este caso, si entra la PDI)
6.1. El carácter profesional está estrechamente vinculado, según ha afirmado la

doctrina, con el hecho de que a ellas se ingrese a través de sus propias escuelas (lo que es
especialmente relevante en el caso de los cuerpos armados, pues de acuerdo a la
Constitución es la única forma de ingresar), y contemplen esquemas de formación y
perfeccionamiento a lo largo de la carrera

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6.2. La excepción está constituida por los empleados civiles que determine la ley, pues
ellos responden a la lógica del desarrollo de tareas complementarias que resulta más fácil
importar del mundo privado (por ejemplo, médicos y abogados)
6.3. Las otras dos notas a que se alude (es decir, el carácter jerarquizado y
disciplinado), tienen que ver o destacan elementos que se consideran centrales en la
organización de estas instituciones, atendida la clase de tareas que desarrollan. Algunos
autores han sostenido que con esta disposición se quiso reconocer el que se trata de
verdaderas vocaciones con características específicas.
7. Las reglas a que se ha hecho referencia están contenidas en los artículos 101 y
102 de la Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:
“Artículo 101. Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio
encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por
el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Existen para la defensa de la patria y
son esenciales para la seguridad nacional.
Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por
Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar
eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en
la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del
Ministerio encargado de la Seguridad Pública.
Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son
esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los
Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son,
además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.”
“Artículo 102. La incorporación a las plantas y dotaciones de las
Fuerzas Armadas y de Carabineros sólo podrá hacerse a través de sus propias
Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de empleados civiles
8. En el mismo capítulo, y a continuación de las disposiciones transcritas

precedentemente, la Constitución aborda el tema relativo a la tenencia de armas.
8.1. El criterio central que sigue la Constitución, ha señalado la doctrina, apunta a la

restricción de la tenencia de armas por privados. En cierta forma, se ha dicho, se
entiende que dicha tenencia corresponde a las fuerzas creadas por el Estado que son las
que, según se dijo más arriba, ejercen el monopolio del uso legítimo de la fuerza.
8.1.1. Se ha dicho que esto se aprecia tanto en que la norma está redactada partiendo de
una prohibición, como en que el quórum de la ley deba ser calificado.
8.1.2. Hasta la Reforma 2011 el control de las armas correspondía al Ministerio de
Defensa. Se modificó para entregar la decisión acerca de la autoridad competente
al Legislador.
8.2. Se ha planteado si no debiera reconocerse más espacio a la tenencia de armas, en

la medida ello podría relacionarse con un cierto derecho a defenderse, que es anterior a la
existencia misma de organización estatal, y que incluso, según se ha sostenido, es una

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forma de garantizar defensa frente al Estado. En general estos argumentos se han

enfrentado a la fuerte crítica que apunta al riesgo que supone el aumento de armas en la
sociedad.
8.3. Un criterio inverso al de la Carta Fundamental es el que se adopta en

Constitución de Estados Unidos que entiende (aunque esto ha sido discutido por parte
de la doctrina que lo considera una exageración), que existe un derecho a tener armas
como una garantía de defensa frente al propio Estado. Así, la Segunda Enmienda señala
que:
“Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un
Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas”.
8.4. Las reglas en esta materia están contenidas en el artículo 103 de la Carta
“Artículo 103. Ninguna persona, grupo u organización podrá
poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada
con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta.
Una ley determinará el Ministerio o los órganos de su dependencia que
ejercerán la supervigilancia y el control de las armas. Asimismo, establecerá los
órganos públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas
relativas a dicho control.”
9. Un aspecto importante en relación a la búsqueda de la no – politización de los

cuerpos armados y para evitar los intentos de utilización indebida de los mismos por
parte del Gobierno, es el que tiene que ver con la determinación del sistema de
nombramiento y remoción de su personal y, en particular, de sus altos mandos.
9.1. El sistema chileno mantiene el esquema clásico (de origen alemán), de

Comandantes en Jefe que lo son de toda la institución, y que están dotados de un
mando superior tanto administrativo como operativo. Es distinto del esquema
estadounidense (por citar el caso más conocido), de Jefe de Estado Mayor por
institución (sin mando directo operativo) y de un Estado Mayor Conjunto, con mandos
operativos diferenciados y relativamente autónomos.
9.2. Según se ha dicho, el esquema chileno hace que el nombramiento del

Comandante en Jefe sea muy relevante. Ese cargo puede constituir un cierto poder de
contrapeso (en la medida que controla a la institución entera), pero también puede
terminar facilitando el control de un tercero respecto de la institución entera, pues basta
controlar al Comandante en Jefe para conseguirlo.
9.3. En el esquema chileno los Comandantes en Jefe del Ejército, la Armada y la

Fuerza Aérea, y el General Director de Carabineros son designados por el Presidente de
la República de entre las 5 primeras antigüedades de la respectiva institución.
9.3.1. Con esto se busca equilibrar, según ha dicho la doctrina, la capacidad del
Presidente de la República para elegir (él es la más alta autoridad del país y el
Generalísimo de las Fuerzas Armadas), con el respeto a la estructura y régimen

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interno de la institución (es decir, evitar el descabezamiento de la institución en

cada cambio de Gobierno)
9.3.2. Los Comandantes en Jefe y el General Director duran 4 años en su cargo y no
pueden ser nombrados para un nuevo período.
9.4. En cuanto a la remoción de los Comandantes en Jefe y del General Director,

la Reforma 2005 estableció que el Presidente de la República, mediante Decreto
Supremo fundado e informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado,
puede llamarlos a retiro antes de que terminen el período para el cual han sido
designados.
9.4.1. En el diseño original de la Constitución de 1980, se exigía el acuerdo del
Consejo de Seguridad Nacional para proceder a llamar a retiro a un
Comandante en Jefe o al General Director. El objetivo que se tuvo en cuenta
al hacerlo, según señaló la doctrina, fue evitar que tal decisión tuviera carácter
meramente político.
9.4.2. Se modificó la regla porque se estimó que era reducir demasiado las atribuciones
del Presidente del República en este ámbito, y porque, atendida la composición
del Consejo de Seguridad Nacional, se traducía en una suerte de control
militar sobre los poderes civiles (otro de los llamados “enclaves autoritarios”
por parte de la doctrina)
9.5. Los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas

Armadas y de Carabineros, se hacen por decreto supremo en conformidad a la ley
9.5.1. La regla contenida a este efecto en las leyes correspondientes establecen que ellos
son hechos a propuesta del Comandante en Jefe o General Director según
corresponda.
9.5.2. Lo que se busca con este mecanismo, según se ha afirmado, es equilibrar el
respeto a la organización y jerarquía profesional interna de la respectiva
institución (por eso se pide la propuesta de quien es su jefe), con la autoridad
superior del Presidente de la República que es, en último término, quien cursa el
nombramiento.
9.5.3. La norma se aplica a los oficiales porque se entiende que ese es el grupo que
dirige la institución de que se trata.
9.6. En cuanto a los nombramientos, ascensos y retiros en la Policía de

Investigaciones, se aplican las reglas establecidas en la ley orgánica constitucional
respectiva.
9.7. Es importante tener presente que la disposición relativa a que la Ley Orgánica
Constitucional de las Fuerzas Armadas (Ley Nº 18.948) y la Ley Orgánica Constitucional
de Carabineros (Ley Nº 18.961) establecerían las normas básicas respecto a los
nombramientos, ascensos y retiros, así como las normas básicas referidas a la carrera
profesional, incorporación a plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y
presupuesto, fue incorporada en la Reforma 1989, pues no estaba en el texto original de
la Constitución de 1980.

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9.8. Las reglas constitucionales en esta materia están establecidas en los artículos 104
y 105 de la Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:.
“Artículo 104. Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada
y de la Fuerza Aérea, y el General Director de Carabineros serán designados por
el Presidente de la República de entre los cinco oficiales generales de mayor
antigüedad, que reúnan las calidades que los respectivos estatutos institucionales
exijan para tales cargos; durarán cuatro años en sus funciones, no podrán ser
nombrados para un nuevo período y gozarán de inamovilidad en su cargo.
El Presidente de la República, mediante decreto supremo fundado e
informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a
retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea
y al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su
respectivo período.”
“Artículo 105. Los nombramientos, ascensos y retiros de los
oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se efectuarán por decreto
supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que
determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas
referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión,
antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y
Carabineros.
El ingreso, los nombramientos, ascensos y retiros en Investigaciones se
efectuarán en conformidad a su ley orgánica.”
III. El Consejo de Seguridad Nacional.
1. Se trata de la institución que ha generado más polémica en este ámbito. Está

contemplada en el Capítulo XII de la Carta Fundamental (artículos 106 y 107), y
representa una innovación dentro de la historia constitucional chilena.
2. Según se ha señalado por la doctrina, fue vista como un mecanismo que

establecía una virtual tutela del Poder Civil por parte del Poder Militar (y, en ese
sentido, considerado como uno de los llamados “enclaves autoritarios”, en el lenguaje
empleado por las miradas más críticas respecto de la institucionalidad de 1980)
2.1. Los antecedentes de su incorporación al orden constitucional chileno, sin

embargo, muestran que lo que se persiguió fue establecer un órgano que pudiera tratar
los temas propios de la seguridad nacional al más alto nivel.
2.1.1. Según se entendió en su oportunidad, este Consejo podía operar como una
especie de válvula que permitiera controlar la presión en casos de crisis
institucional al generar un espacio formalizado para que las instituciones armadas
pudieran presentar sus aprehensiones al poder político, actuando, se pensó,
abiertamente, pero sin romper la institucionalidad.

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2.1.2. Desde esa perspectiva, se ha dicho, más que ser entendida como una forma de
tutela, se la diseñó pensando en un esquema de advertencia y control asociado al
rol de garantes de la institucionalidad.
2.2. Se planteó que el funcionamiento adecuado de este Consejo requería que los
Comandantes en Jefe y el General Director fueran efectivamente inamovibles, pues
eso les permitía actuar y opinar con real independencia. Esa posición fue criticada
fuertemente sosteniendo que lo que se producía más que independencia era un esquema
de virtual irresponsabilidad.
3. La integración actual del Consejo de Seguridad Nacional (conocido

usualmente como COSENA), contempla 5 civiles (el Presidente de la República, el
Presidente del Senado, el Presidente de la Corte Suprema, el Presidente de la Cámara de
Diputados y el Contralor General de la República) y 4 militares (el Comandante en Jefe
del Ejército, el Comandante en Jefe de la Armada, el Comandante en Jefe de la Fuerza
Aérea y el General Director de Carabineros).
3.1. El diseño original de la institución contemplaba un esquema de 7 miembros,

con mayoría de militares (no estaban el Presidente de la Cámara de Diputados ni el
Contralor General de la República).
3.1.1. Este fue un punto de controversia. Los partidarios de la institución sostenían que
así se aseguraba que los civiles debiesen oír efectivamente a los representantes del
mundo uniformado.
3.1.2. Los críticos insistían en que esto generaba el esquema de tutela propio de un
“enclave autoritario” y, además, ponía al Presidente de la República en el riesgo
de verse enfrentado a un llamado de atención de las instituciones armadas, sin
que pudiera hacer nada al respecto.
3.2. En la Reforma 1989 se agregó como integrante al Contralor General de la

República para alcanzar, según se dijo, un esquema paritario (es decir, de 4 civiles y 4
uniformados), e incentivar que cada sector tuviera que buscar apoyo en el otro para
alcanzar un acuerdo.
3.3. No obstante lo anterior, y según ha señalado la doctrina, se estimó que aún en

ese esquema el poder del Presidente de la República quedaba debilitado, y se exponía a
una derrota política. Por eso, según se ha afirmado, en la Reforma 2005 se pasó a un
esquema con mayoría de civiles, según se detalló más arriba.
3.4. El Presidente de la República puede determinar que estén presentes en las

sesiones del Consejo de Seguridad Nacional los ministros encargados de: i) el
Gobierno Interior, ii) la Defensa Nacional, iii) la Seguridad Pública, iv) las Relaciones
Exteriores, y v) la Economía y las Finanzas del País. Este esquema lo fijó la Reforma
2005. En el texto original tenían derecho a participar siempre, pero sólo con derecho a
voz.

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3.5. En la Reforma 2005 se eliminó, además, la mención a que actuaría como

Secretario del Consejo de Seguridad Nacional el Jefe de Estado Mayor de la Defensa
Nacional.
4. En cuanto a las normas de funcionamiento del Consejo de Seguridad

Nacional se pueden mencionar que:
4.1. Lo convoca el Presidente de la República.

4.1.1. En el diseño original de la institución lo hacía el Presidente de la República o 2
de sus miembros con derecho a voto. Se modificó en la Reforma 2005 porque se
estimó, según se señaló, que ello podía ser agraviante para el Presidente de la
República el que fuera convocado contra su voluntad.
4.1.2. La razón de tener esa opción, según se planteó, era impedir que el Presidente de
la República pudiera bloquear las reuniones del Consejo, simplemente por la vía
de no convocarlo. Por eso se había pensado en un esquema en que siempre
convocaba el Presidente de la República formalmente, pero ello podía ser motu
proprio o a requerimiento de 2 de sus integrantes. Así se lograba, según se
planteó originalmente, un equilibrio en que el Presidente de la República no
podía ser sorprendido por la convocatoria, pero tampoco podía bloquearla.
4.2. El quórum para sesionar es la mayoría absoluta de sus integrantes.

4.2.1. Antes de la Reforma 2005, el tema sensible era el quórum para tomar acuerdos.
En la Reforma 1989 se estableció que éste sería el de la mayoría absoluta de los
miembros en ejercicio con derecho a voto. Eso se hizo junto a la modificación
de los integrantes que los dejó en ocho. De ese modo, la exigencia se traducía, tal
como ya se dijo, en la necesidad de alcanzar 5 votos.
4.2.2. La Reforma 2005 eliminó el problema al eliminar la posibilidad de que el
Consejo de Seguridad Nacional tome acuerdos (salvo para definir su
reglamento de funcionamiento), con lo que redujo considerablemente
(virtualmente se anuló, según ha dicho la doctrina), su peso y sus atribuciones.
5. Se suele afirmar que el aspecto que ha sufrido las modificaciones más relevantes
es el que dice relación con las atribuciones del Consejo de Seguridad Nacional.
5.1. En la actualidad la atribución marco consiste en “asesorar al Presidente de la

República en las materias vinculadas a la seguridad nacional”.
5.1.1. Se señala, en concreto, la posibilidad de que, en sus sesiones, sus miembros
puedan expresar su opinión frente a un hecho, acto o materia que diga relación
con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional.
5.1.2. Este es el esquema que quedó tras la Reforma 2005.
5.1.3. Una parte de la doctrina ha sostenido que, tras dicha reforma esta institución
quedó tan disminuida en sus atribuciones, que habría sido preferible eliminarla
del todo.
5.2. Cabe tener presente que, según ha señalado la doctrina, en el diseño original de la
Constitución de 1980, sus atribuciones eran mucho más importantes. Consistían en:

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5.2.1. Asesorar el Presidente de la República en materias vinculadas con la Seguridad

Nacional.
5.2.2. Representar, a cualquier autoridad establecida por la Constitución, su opinión
frente a algún hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra
de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional.
Se consideró por la doctrina que esta era una atribución muy fuerte (la expresión
representar en idioma castellano tiene un tono que supone un cierto llamado de
atención) y en la Reforma 1989 se cambió por hacer presente al Presidente de la
República, al Congreso o al Tribunal Constitucional su opinión frente a hecho,
acto o materia que atente gravemente contra las bases de la institucionalidad o
pueda comprometer la seguridad nacional.
5.2.3. Recabar de los funcionarios de la administración toda la información
relacionada con seguridad interior y exterior.
5.2.4. Ejercer las demás atribuciones que le encomienda la Constitución (entre otras,
en el esquema original de la Carta Fundamental estaba el autorizar la declaración
de los estados de asamblea, de emergencia y de catástrofe, y la declaración
provisional del estado de sitio)
5.3. Además, el Consejo de Seguridad Nacional designaba integrantes del Senado y

del Tribunal Constitucional. Esas atribuciones fueron eliminadas.
6. Las reglas constitucionales en la materia están establecidas en los artículos 106 y

107 de la Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:
“Artículo 106. Habrá un Consejo de Seguridad Nacional encargado
de asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la
seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que esta Constitución le
encomienda. Será presidido por el Jefe de Estado y estará integrado por los
Presidentes del Senado, de la Cámara de Diputados y de la Corte Suprema, por
los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, por el General Director de
Carabineros y por el Contralor General de la República.
En los casos que el Presidente de la República lo determine, podrán estar
presentes en sus sesiones los ministros encargados del gobierno interior, de la
defensa nacional, de la seguridad pública, de las relaciones exteriores y de la
economía y finanzas del país.”
“Artículo 107. El Consejo de Seguridad Nacional se reunirá cuando
sea convocado por el Presidente de la República y requerirá como quórum para
sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes.
El Consejo no adoptará acuerdos sino para dictar el reglamento a que se
refiere el inciso final de la presente disposición. En sus sesiones, cualquiera de
sus integrantes podrá expresar su opinión frente a algún hecho, acto o materia
que diga relación con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional.
Las actas del Consejo serán públicas, a menos que la mayoría de sus
miembros determine lo contrario.
Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás
disposiciones concernientes a su organización, funcionamiento y publicidad de
sus debates.”

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Octava Unidad. “Banco Central”
Clase 37. Banco Central.
I. El Banco Central y la Constitución de 1980.
1. Una de las novedades que incorporó la Constitución de 1980 al orden

institucional chileno fue la consagración del Banco Central como un órgano de rango
constitucional. A él se refiere el Capítulo XIII de la Carta Fundamental (artículos 108
– 109)
2. En las Actas de la Comisión Ortúzar quedó constancia que se entendió que la

existencia de un Banco Central autónomo constituía un elemento clave para la
consagración de un adecuado Orden Público Económico (en el sentido de aquel
conjunto de normas, principios e instituciones que garantizan el adecuado
funcionamiento de la economía)
3. Existió clara conciencia en la Comisión Ortúzar, según ha destacado la doctrina,

de la necesidad de contar con una institución técnica y autónoma en este ámbito para
evitar tanto la demagogia, como la intervención indebida y negativa de la autoridad
pública (de ahí que se considerase necesario el rango constitucional). En la lógica
expresada por el comisionado Jaime Guzmán Errázuriz, se trata de un ámbito técnico (el
que corresponde al Banco Central), que debe quedar, por el bien del país, más allá de los
vaivenes políticos.
4. Es importante tener en cuenta que el Banco Central existía en el sistema

institucional chileno desde 1925 (es una de las consecuencias institucionales de la misión
Kemmerer).
4.1. En principio, sus atribuciones estuvieron referidas básicamente a la emisión de

moneda. Gradualmente, ellas se fueron ampliando y complejizando, hasta llegar al
esquema actual.
4.2. Uno de los problemas que había presentado el diseño del Banco Central, previo a
la Constitución de 1980, era que él no garantizaba suficientemente la independencia de la
institución. Este fue, en consecuencia, uno de los temas que abordó la Comisión
Ortúzar: la necesidad de garantizar la efectiva autonomía del Banco.
5. La actuación del Banco Central en el marco de la Constitución de 1980, ha sido,

en general, bien evaluada en cuanto se ha mostrado efectivamente como un organismo
técnico, que se ha desempeñado con autonomía, y que ha realizado su labor más allá de
la discusión y la contingencia político – partidista.

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II. El Origen de los Bancos Centrales.
1. El origen histórico de la institución denominada Banco Central puede

encontrarse, según se suele afirmar, en la existencia de dinero y de bancos comerciales.
Desde esa perspectiva podría decirse, según ha señalado la doctrina, que la existencia de
los Bancos Centrales es una consecuencia necesaria de la intervención del Estado en
dicho ámbito.
1.1. Según se ha señalado, existen buenas razones para afirmar que esta suerte de
mercado del dinero no sólo es complejo, sino que además, es el más importante en la
práctica (de hecho, lo que pasa en él, repercute en todos los demás)
1.2. De ahí que resulte fundamental controlar la actividad que el Estado desarrolla en
este ámbito. Ella puede perjudicar gravemente no sólo a los intervinientes directos, sino
a la economía en su conjunto.
2. Tal como se suele afirmar, el dinero surge a raíz de la actividad de mercado, en la

medida que las personas necesitan contar con un medio de cambio que les permita
reducir los costos de transacción asociados al esquema de trueque.
2.1. Los bancos comerciales, según apuntan los historiadores, operaron asociando
la generación de dinero (en la forma de notas o billetes de banco), a la existencia efectiva
de un respaldo valioso (un metal precioso: oro). Es decir, los billetes (dinero), que se
emitía estaban respaldados por riqueza física previamente acumulada. Esa es la lógica
del llamado Padrón Oro.
2.2. Como la emisión del dinero era realizada por los bancos comerciales se decía
que existía dinero privado. El control de esa emisión se basaba en que ella debía estar
asociada a riqueza física acumulada por el respectivo emisor (el oro que tenía en su
bóveda el banco comercial, por decirlo en términos gráficos), y, de hecho, el titular del
billete podía requerir que éste fuera convertido en esa riqueza, es decir, en oro. Ese es el
llamado esquema de convertibilidad.
2.3. Gradualmente, el sistema se mueve hacia la no convertibilidad, en que el titular

del billete no puede pedir que se lo convierta en la riqueza de respaldo. Se pasa, por
ende, a lo que se suele denominar un esquema de dinero fiduciario (o basado en la
confianza de las personas en que el emisor efectivamente tiene riqueza suficiente para
respaldar los billetes que emite). Esto se traduce en una competencia entre los bancos
comerciales privados (los emisores), mejor dicho entre los distintos dineros por ellos
emitidos, a partir de la confianza que el público les tiene (esa confianza se grafica en las
respectivas tasas de descuento)
2.4. Finalmente, el Estado interviene el sistema, y entonces se pasa a un esquema de

emisor único de dinero (el propio Estado), en un sistema de no convertibilidad (el
respaldo en riqueza física es reemplazado por el respaldo en confianza respecto del
Estado mismo), y con circulación forzosa o curso legal del dinero (la obligación de

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todos de aceptarlo, por disposición de la ley). Es lo que en la actualidad se suele

denominar sistema de papel moneda.
2.5. En un esquema como el descrito, el poder que el Estado ha acaparado es muy

grande y puede tener muy graves consecuencias respecto de la sociedad en su conjunto.
De ahí que se empiece a buscar que exista un ente autónomo encargado del tema. Ese
es el rol del Banco Central.
3. Según suelen señalar los economistas, a medida que se desarrollan los mercados,
se complejiza también el financiero. A consecuencia de ello, la autoridad pública
comienza a pretender asumir un rol aún más amplio respecto del dinero y del mercado
financiero.
3.1. Hay que recordar, según enseñan los expertos, que el dinero no es sólo una
unidad de medida y representación del valor de las cosas (lo que se suele tratar de reflejar
en la diciendo que es un medio de cambio), sino también un bien valioso en sí mismo
(pues representa riqueza, es decir, la capacidad de adquirir bienes y servicios), de ahí que
él también tenga precio. Es por lo anterior que se realizan transacciones que tienen por
objeto el dinero mismo.
3.2. La autoridad pública percibió la importancia política del control de la emisión

del dinero y del volumen total del mismo que existe en el mercado (atendido el efecto
que tiene en el valor de las cosas y en el funcionamiento general de la economía).
3.2.1. Según se ha dicho, la autoridad percibió que el tema iba más allá de una discusión
acerca de soberanía (sin perjuicio de que ese argumento se emplee hasta la
actualidad para tratar de justificar intervenciones), y tenía profundas implicancias
económicas.
3.2.2. Se ha destacado, asimismo, que en un sistema de dinero fiduciario con emisor
único (el propio Estado, según se dijo), y curso legal, la intervención del Estado
resulta fácil de realizar, pero más peligrosa.
3.3. Desde una perspectiva tanto económica como política, existen buenas razones
para pensar, se ha dicho, que la intervención más fuerte que puede realizar el Estado en
la economía es el control del dinero. El poder que se le transfiere al Estado es muy
grande (lo mismo el daño que puede causar con él).
3.3.1. Se suele recordar, a este respecto, que la principal causa de la inflación en los
países que sufren dicho fenómeno, es el gasto excesivo del Estado, y lo usual es
que dicho gasto excesivo se intente financiar con emisión inorgánica (es decir,
sin respaldo en la riqueza del país). Ello se traduce en un impuesto muy fuerte a
toda la sociedad.
3.3.2. Algunos economistas muy destacados (el más conocido y más mencionado en
este sentido es Lord Keynes), sin embargo, han sostenido que ciertos grados de
aumento de la emisión de dinero (aún con efecto inflacionario), eran positivos
para la economía del respectivo país, porque venían a incentivar la actividad
económica, e incluso podían representar una vía adecuada para sortear una crisis
económica (esas fueron las ideas que estuvieron tras el New Deal).

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3.3.3. En el ámbito económico se suele distinguir entre los partidarios de emplear la

masa monetaria como un instrumento para activar la economía (usualmente
llamados fiscalistas), y los partidarios de mantener la masa monetaria
estrictamente asociada al producto efectivo del país (usualmente llamados
monetaristas)
3.3.4. Dentro de los monetaristas destacan especialmente los aportes de Milton
Friedman y sus trabajos en relación a los efectos negativos de intentar manejar
la economía (impulsarla), expandiendo la masa monetaria. De hecho, uno de
sus aportes más destacados fue su planteamiento de que la crisis económica de
1929 fue agravada, precisamente, por la actuación de la Reserva Federal (el Banco
Central de Estados Unidos)
3.4. La regla fundamental que según los expertos se debe seguir para evitar presiones
inflacionarias consiste en que la cantidad de dinero no debe crecer más de lo que crece
la economía.
3.4.1. En la medida que la principal presión en sentido contrario (que el dinero crezca
más que la economía), es generada por el poder político (que entiende que mayor
emisión permite financiar mayor gasto público hoy, y no considera el efecto
futuro), la respuesta ha sido configurar esquemas institucionales que aseguren la
independencia y el carácter técnico del Banco Central, y así protejan a la
economía de esas presiones.
3.4.2. Se ha planteado que tal es la importancia de la regla, que debería estar consagrada
en la Constitución.
3.4.3. Milton Friedman planteó la idea de que el crecimiento del dinero sea
determinado como un porcentaje fijo, establecido en una regla de quórum muy
alto (para que sea muy difícil de cambiar), y que sea conocido por todos.
3.4.4. Algunos autores han planteado que la única manera de resolver el problema
efectivamente es atacar la causa del mismo, es decir, la intervención del Estado, y
que, por ende, la solución es volver a algún esquema de dinero convertible.
4. Si se revisan los antecedentes históricos de los Bancos Centrales se puede

apreciar que los primeros antecedentes están en el Banco de Inglaterra y en el Banco
de Suecia, que fueron establecidos a fines del siglo XVII.
4.1. Los Bancos Centrales modernos (o de una forma o rol más cercana a lo que se
conoce en la actualidad como propio de dicha institución), aparecen en el siglo XIX, en
un contexto de dinero fiduciario y de expansión de los bancos comerciales.
4.2. La Reserva Federal de los Estados Unidos (FED), usualmente referida o

considera como una suerte de modelo de los Bancos Centrales modernos (y con la que
se suelen comparar las distintas instituciones existentes), aparece en 1913, es decir, sólo
12 años antes que el Banco Central de Chile.

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III. Las Funciones de los Bancos Centrales.
1. Es muy importante tener presente que, precisamente por la trascendencia que

tiene el sistema monetario y los efectos del dinero, el Banco Central está sujeto a recibir
presiones de todos los sectores, pues lo que haga (o deje de hacer), siempre tiene
influencia en la economía. Por ello, se ha dicho, es de tanta importancia que su rol
institucional se defina y defienda adecuadamente.
1.1. En nuestro ordenamiento institucional se establece que el rol del Banco Central
es velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos
externos e internos.
1.2. Se ha dicho que uno de los riesgos que se presentan en esta materia es que se
intenten introducir en las tareas del Banco Central objetivos como el control de la
cesantía o el impulso productivo, que, finalmente, pueden generar graves distorsiones
en sus decisiones.
2.. Conceptualmente, una primera tarea o función que se suele señalar como
propia de un Banco Central es la que se refiere a garantizar un funcionamiento
fluido del sistema bancario y financiero del respectivo país. Es lo que se suele
denominar Política Financiera.
2.1. Según se suele decir, el Banco Central es el prestador de último recurso o de

ultima instancia. En ese sentido, se afirma que es el banquero de los banqueros. Esto
es una consecuencia necesaria de la existencia de papel moneda fiduciario y de
circulación obligatoria respaldado por el Estado.
2.2. El criterio básico es que el Banco Central debe operar con los bancos
comerciales y no con empresas específicas, pues así se evitan discriminaciones. Quedó
constancia que así fue entendido por la Comisión Ortúzar.
2.3. Según han insistido los expertos, el que los Bancos Centrales cumplan con esta
tarea no es una suerte de ayuda indebida al sector bancario y financiero, sino la
consecuencia necesaria de que el Estado controle el dinero.
3. Conceptualmente, una segunda tarea o función que se suele señalar como

propia de un Banco Central es la de conducir la Política Monetaria.
3.1. Se trata, principalmente, de controlar la cantidad de dinero circulante en la

economía con el objeto de evitar la inflación. Por eso es tan importante que el Banco
Central sea efectivamente autónomo, para que cumpla este rol efectivamente (es decir,
conforme a criterios técnicos)
3.2. Un aspecto a considerar es la llamada emisión primaria (es decir, emitir dinero).
El riesgo principal a este respecto, es que se dicha emisión carezca de respaldo (es decir,

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que no guarde relación con la situación del respectivo producto nacional), lo que se
traduce en inflación.
3.3. Otro aspecto a considerar es la llamada emisión secundaria (es decir, el

otorgamiento de crédito).
3.3.1. Guarda relación principalmente con las operaciones mediante las cuales el Banco
Central le presta dinero a los bancos comerciales, re – descontándoles
documentos.
3.3.2. La tasa de redescuento que aplique el Banco Central, incide directamente en la
tasa de descuento que aplican, a su vez, los bancos comerciales. En la práctica,
entonces, si el Banco Central quiere aumentar el dinero circulante baja la tasa
de redescuento, y si quiere reducirlo, la sube.
3.4. Otro aspecto a considerar son las operaciones de cambios internacionales (es
decir, aquellas referidas a divisas). Consisten en la compra y venta de divisas (moneda
extranjera), por parte del Banco Central. Lo que interesa, en este caso, según indican los
expertos, es el saldo neto de dichas operaciones. Si el Banco Central realiza más
compras, lo que está haciendo es aumentar el circulante. Si, por el contrario, realiza
más ventas, está reduciendo el circulante.
3.5. Otro aspecto a considerar son las operaciones de mercado abierto (es decir,
aquellas referidas a títulos emitidos por el propio Banco Central). Consisten en la
compra y venta de títulos de propia emisión del Banco Central. Con la venta de dichos
títulos, se está reduciendo el circulante. Con la compra, se lo está aumentando.
4. Conceptualmente, una tercera tarea o función que se suele señalar como propia
de los Bancos Centrales es la que dice relación con el Régimen Cambiario. Es decir,
el esquema que se emplea en la respectiva economía para establecer el valor de las
monedas extranjeras en relación a la moneda nacional. Según los expertos existen
distintas alternativas para hacerlo, dentro de las cuales cabe mencionar:
4.1. Esquema de Tipo de Cambio fijo. El Tipo de Cambio, es decir el valor de

una moneda extranjera en moneda nacional, lo establece la autoridad pública (el Banco
Central), en una cantidad exacta. Por ejemplo, si se dice que USD 1 = $ 1.000
4.1.1. Si la determinación de los demás precios en la economía es libre (depende del
mercado), y se trata de una economía abierta, este esquema se traduce en que
todos los precios van a tender a ajustar a la realidad de la economía.
4.1.2. Se suele decir que, en el largo plazo, produce un efecto similar al esquema de
Tipo de Cambio libre, en términos de control de la inflación y de no
intervención, siempre que el Tipo de Cambio se fije una vez y se mantenga fijo
en el tiempo.
4.1.3. El problema es que la autoridad tiende a querer utilizar esta herramienta para
intervenir en la economía, y en vez de mantener el Tipo de Cambio fijo en una
determinada cifra, lo altera (lo va cambiando). En poco tiempo, eso se traduce en
el surgimiento de mercado negro para la divisa y en graves desajustes para la
economía.

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4.2. Esquema de Tipo de Cambio variable. Se deja la determinación del Tipo de

Cambio al mercado. Se suele decir que este es el modelo más consistente con la lógica
de que los precios los fija el mercado. En ese contexto, se entiende que el Tipo de
Cambio no es sino un precio más y que, por ende, al Estado no le corresponde
intervenir en su determinación.
4.3. Esquema de banda de Tipo de Cambio. Cuando se aplica este esquema, lo

que se hace es fijar un precio techo (es decir, máximo) y un precio piso (es decir,
mínimo), para el Tipo de Cambio de la respectiva divisa. Si el valor de mercado de ella
se mueve fuera de esos márgenes, entonces la autoridad (el Banco Central), interviene
para devolverlo al interior de la banda. Como la intervención se hace mediante la compra
o venta de divisas, esto puede llevar a un muy considerable gasto de recursos por parte
del Banco Central y a un serio perjuicio no sólo para el Estado sino para la economía.
IV. La regulación del Banco Central de Chile.
1. En cuanto a las disposiciones contempladas en la Constitución en relación al

Banco Central de Chile, cabe destacar las siguientes:
1.1. Se define al Banco Central como un organismo autónomo y de carácter

técnico.
1.2. Se entrega la determinación de la composición, organización, funciones y

atribuciones del Banco Central a la ley orgánica constitucional respectiva (se trata de
la Ley Nº 18.840)
1.3. Se señala que el Banco Central sólo puede operar con instituciones
financieras (tal como ya se explicó, es el “banco de los bancos”). Expresamente se
indica que no puede otorgarles su garantía.
1.4. Se señala expresamente que el Banco Central no puede adquirir documentos

emitidos por el Estado, sus organismos o empresas (la razón de esta prohibición, según
han indicado los expertos, es que permitir tal cosa sería convertir al Banco Central en
financista del Estado, y eso es, precisamente, lo que no se quiere)
1.5. Se determina, además, que el Banco Central no puede otorgar créditos directos
o indirectos para financiar gasto público o préstamo. Ello, por la misma razón antes
indicada.
1.6. Se establece como excepción en la propia Constitución que, en caso de guerra

exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco
Central puede obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o
privadas. Esta excepción, según han enfatizado los expertos, se basa en la situación
crítica que representa la guerra y la necesidad de afrontarla con todos los recursos
necesarios.

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1.7. Finalmente, y en consonancia con uno de los elementos centrales del orden
constitucional, se establece que el Banco Central no puede adoptar acuerdos
discriminatorios (hay que entender, que se trata de arbitrariamente discriminatorios)
2. Las reglas señaladas en el número precedente están contenidas en los artículos

108 y 109 de la Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:
“Artículo 108. Existirá un organismo autónomo, con patrimonio
propio, de carácter técnico, denominado Banco Central, cuya composición,
organización, funciones y atribuciones determinará una ley orgánica
constitucional.”
“Artículo 109. El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones
con instituciones financieras, sean públicas o privadas. De manera alguna podrá
otorgar a ellas su garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus
organismos o empresas.
Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos
o indirectos del Banco Central.
Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el
Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o
financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas.
El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una
manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o
discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen
operaciones de la misma naturaleza.”
3. En cuanto a la regulación del Banco Central contemplada en la Ley Nº 18.840,

Orgánica Constitucional del Banco Central, cabe destacar los siguientes elementos muy
relevantes para una cabal compresión de la institución y de su rol.
3.1. La definición del objeto del Banco Central que corresponde a:

3.1.1. Velar por la estabilidad de la moneda.
3.1.2. Velar por el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.
3.2. La especificación de las atribuciones del Banco Central para cumplir su

objeto, las que incluyen:
3.2.1. La regulación de la cantidad de dinero y de crédito en circulación.
3.2.2. La ejecución de las operaciones de crédito y de cambios internacionales.
3.2.3. La dictación de normas en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios
internacionales.
3.3. La configuración de la Dirección Superior del Banco Central, entregándola a

un Consejo de 5 miembros.
3.3.1. Todos los integrantes son designados por el Presidente de la República con
acuerdo del Senado.
3.3.2. Duran 10 años en el cargo. Se renuevan a un ritmo de uno cada dos años.
3.3.3. El Presidente del Consejo del Banco Central es designado por el Presidente
de la República por un plazo de 5 años, o por el período que le reste como

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consejero (a este cargo es a quien corresponde, en la práctica, dirigir el Banco

Central)
3.3.4. Los integrantes del Consejo del Banco Central, no son acusables
constitucionalmente, pues no se quiso que quedaran sujetos a un control que está
asociado a lo político.
3.4. Las restricciones a las que están sujetos los consejeros del Banco Central, que
corresponden a:
3.4.1. No pueden intervenir en asuntos en que tengan interés ellos, sus cónyuges o
parientes, a menos que produzcan efectos de carácter general.
3.4.2. El cargo de consejero es incompatible con cualquier cargo o servicio del sector
privado (salvo en corporaciones o fundaciones sin fines de lucro, y siempre que
sea desempeñado ad honorem)
3.4.3. El cargo de consejero es incompatible con cualquier cargo público.
3.4.4. La única excepción que se establece respecto a las incompatibilidades antes
indicadas, son las tareas de educación
3.5. Un consejero del Banco Central cesa en el cargo si es condenado por la

Corte de Apelaciones de Santiago.
3.5.1. La acusación respectiva la puede presentar el Presidente de la República, el
Presidente del Banco Central o 2 consejeros del Banco Central.
3.5.2. La causal que debe ser invocada para presentar la acusación puede ser una de las
siguientes:
3.5.2.1.Infringir la restricción señalada en el número 3.4.1. precedente.
3.5.2.2. Realizar conductas que impliquen un abuso de su calidad de consejero
con el objeto de obtener beneficios directos o indirectos para sí o
terceros.
3.5.2.3. Incluir datos inexactos u omitir inexcusablemente otros en su estado de
situación.
3.5.3. La Corte de Apelaciones de Santiago resuelve en Sala y en única instancia.
Si hay condena, el consejero cesa en el cargo y no puede ser designado
nuevamente para el cargo.
3.6. Un consejero del Banco Central puede ser destituido por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado.
3.6.1. La causal en que debe fundarse la decisión es la de haber votado favorablemente
un acuerdo que implica (i) grave y manifiesto incumplimiento del objeto del
Banco Central, y que dicho acuerdo haya sido la (ii) causa principal y directa
de un daño significativo a la economía del país.
3.6.2. El consejero destituido no puede ser designado para el cargo nuevamente en los
siguientes 10 años.
3.6.3. Se ha dicho que este mecanismo viene a reemplazar la lógica de la acusación
constitucional para este caso, exigiendo la participación (y el consenso) del
Presidente de la República y el Senado.

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3.6.4. La descripción de la causal a ser invocada está calificada y detallada, tanto por lo
antes indicado, como porque ella supone revisar el contenido de las decisiones de
los consejeros.
3.7. El Presidente del Consejo del Banco Central puede ser destituido por el
Presidente de la República con acuerdo del Senado.
3.7.1. En este caso la destitución debe ser pedida por 3 consejeros.
3.7.2. La causal para pedir la destitución del Presidente del Consejo en este caso, es el
incumplimiento de las políticas adoptadas o las normas impartidas por el
Consejo.
3.7.3. Se ha dicho que esta regla puede ser entendida como una compensación a los
poderes de dirección que se le entregan al Presidente del Consejo.
3.7.4. El destituido no puede ser designado en los siguientes 10 años.
4. Las reglas que se han comentado están contenidas en la Ley Nº 18.840, Orgánica
Constitucional del Banco Central. Algunas de ellas son del siguiente tenor:
4.1. Sobre el objeto y las atribuciones del Banco Central.

“Artículo 3º. El Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la
moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.
Las atribuciones del Banco, para estos efectos, serán la regulación de la
cantidad de dinero y de crédito en circulación, la ejecución de operaciones de
crédito y cambios internacionales, como, asimismo, la dictación de normas en
materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios internacionales.”
4.2. Sobre la constitución del Consejo del Banco Central.

“Artículo 6º. La dirección y administración superior del Banco estarán a
cargo del Consejo del Banco Central, al cual corresponderá ejercer las
atribuciones y cumplir las funciones que la ley encomienda al Banco. Cada vez
que en esta ley se use la expresión “Consejo”, se entenderá que se alude al
órgano señalado en este artículo.
El Consejo, al adoptar sus acuerdos, deberá tener presente la orientación
general de la política económica del Gobierno.”
“Artículo 7º. El Consejo estará constituido por cinco consejeros,
designados por el Presidente de la República, mediante decreto supremo
expedido a través del Ministerio de Hacienda, previo acuerdo del Senado.”
“Artículo 8º. Los miembros del Consejo durarán diez años en sus cargos,
pudiendo ser designados para nuevos períodos, y se renovarán por parcialidades,
a razón de uno cada dos años.
El Presidente del Consejo, que lo será también del Banco, será designado
por el Presidente de la República de entre los miembros del Consejo y durará
cinco años en este cargo o el tiempo menor que le reste como consejero,
pudiendo ser designado para nuevos períodos.”

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Novena Unidad. “Reforma de la Constitución”
Clase 38. Reforma de la Constitución.
I. La Reforma de la Constitución de 1980.
1. Este tema se aborda en las últimas disposiciones de la Constitución de 1980. En

concreto, se trata del Capítulo XV. “Reforma de la Constitución”.
1.1. Tal como se plantea de manera general al estudiar lo relativo a los mecanismos de
reforma de las constituciones, el punto central a perseguir con estas normas tiene que ver
con un adecuado equilibrio entre estabilidad y adaptabilidad.
1.1.1. Estabilidad, según se ha señalado en doctrina, en la medida que se entiende que
una norma de la importancia de la Constitución debería ser razonablemente
difícil de modificar de manera de garantizar su permanencia y de asegurar que
actúe efectivamente como regla superior del ordenamiento institucional.
1.1.2. Adaptabilidad, según se ha señalado en doctrina, en la medida que la efectiva
perdurabilidad de una Carta Constitucional también está asociada a su
capacidad de ajustar razonablemente a las nuevas realidades y desafíos que
enfrentan las sociedades a lo largo del tiempo.
1.2. Si se tiene en cuenta la importancia que tiene la Constitución para el orden

institucional y la sociedad en su conjunto, tanto desde una perspectiva jurídica como
política, se puede comprender, según se ha planteado, la relevancia de garantizar niveles
relevantes de Seguridad Jurídica, tanto respecto del respeto a las reglas mismas, como
de la permanencia de los elementos centrales de la institucionalidad.
2. Se ha dicho que la dificultad que suponen las reglas de reforma de la

Constitución (que puede ser mayor o menor según el país y de la Carta Fundamental de
que se trate) puede ser entendida en una doble perspectiva.
2.1. Puede ser entendida como una forma de resguardar los derechos
fundamentales de las personas y las instituciones básicas del ordenamiento
político al dejarlas más allá de mayorías políticas transitorias y variables.
2.2. Puede ser entendida como un cierto freno a la actuación del Constituyente
Derivado, exigiéndole un consenso más alto que el normal (el requerido para generar
leyes), si lo que se pretende es alterar lo establecido por el Constituyente Originario.
3. En el caso del Reino Unido se emplea un esquema basado en la evolución de

las instituciones. Tal como se ha señalado en doctrina, dicho ordenamiento
constitucional no fue establecido en un “momento cero” (inicial), de manera íntegra,
sino que se fue desarrollando en el tiempo. De esta forma hay una suerte de corriente
evolutiva que opera como un gran marco para cualquier proceso de reforma y, además,

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mantiene conectado el presente con los esfuerzos y avances del pasado. Ello controla los
cambios disruptivos y garantiza la estabilidad del sistema.
4. En el caso de los Estados Unidos, en cambio, si se empleó un esquema de

Constitución escrita que fue instalada en una suerte de “momento cero”. Según ha
destacado la doctrina, dicho sistema se basa en una Constitución breve, concentrada en
los elementos centrales y básicos para todos (por eso, se suele decir que ahí está aquello
que todos los estadounidenses tienen de común), y cuya reforma es considerablemente
difícil de aprobar (se requieren los dos tercios de ambas Cámaras del Congreso de los
Estados Unidos y, además, la ratificación por parte de las legislaturas de las tres cuartas
partes de los estados)
5. Según se señala en doctrina, en la historia institucional de Chile se pueden

apreciar distintos intentos de establecer esquemas de reforma constitucional
relativamente difícil. El más estricto fue el que estableció la Constitución de 1828, que se
declaró irreformable por 10 años (se ha afirmado que tenía un cierto sentido hacerlo, en
la medida que ella representaba el octavo intento de regulación institucional, contando
las leyes federales de 1826, que se realizaba en el país en menos de 20 años), pero dicho
orden institucional se quebró en 1830, y la Carta fue reemplazada por otra en 1833. Esa
fue la mejor demostración de la Constitución debe concentrarse en lo más esencial y
duradero y mantener una cierta sintonía con la realidad del país.
6. La Constitución de 1980 es considerada como una Carta Fundamental de

reforma relativamente difícil. No obstante, la regulación respectiva (aquella referida
específicamente al mecanismo de reforma), ha variado entre su entrada en vigencia
(1981) y la Reforma 2005.
7. Entre 1981 y 1990, la reforma constitucional debía ser aprobada por la

unanimidad de la Junta de Gobierno y ser ratificada, además, mediante plebiscito. Ese
era el mecanismo que se contemplaba para el período de transición, y fue el que se
empleó en la Reforma 1989.
8. El diseño original de la Constitución de 1980 contemplaba un mecanismo de

reforma constitucional, para regir en la normalidad, que incluía distintos mecanismos
según el tema tratado por el proyecto de reforma constitucional.
8.1. La reforma constitucional debía ser aprobada por los tres quintos de los
diputados y senadores en ejercicio.
8.2. La reforma constitucional requería, además, la aprobación posterior del

Congreso Pleno por mayoría.
8.3. Si el Presidente de la República rechazaba todo el proyecto de reforma

constitucional, el Congreso podía insistir en él por los tres cuartos de sus miembros en
ejercicio. Si el Presidente de la República proponía modificaciones a la reforma

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constitucional, el Congreso podía insistir en su texto por los dos tercios de sus
8.4. Si el Presidente de la República no estaba de acuerdo con la insistencia que

realizaba el Congreso, podía convocar a plebiscito.
8.5. Si el proyecto de reforma constitucional se refería a: i) plebiscito en caso de

reforma constitucional, ii) reducción de atribuciones del Presidente de la
República, iii) aumento de las atribuciones del Congreso o de las prerrogativas
parlamentarias; se requería la aprobación de los dos tercios de los diputados y
senadores en ejercicio y, además, la voluntad del Presidente de la República, y no
procedía a su respecto el plebiscito.
8.6. Si el proyecto de reforma constitucional se refería al Capítulo I (Bases de la

Institucionalidad), al Capítulo VII (Tribunal Constitucional), al Capítulo X (Fuerzas
Armadas) y o al Capítulo XI (Consejo de Seguridad Nacional), se empleaba el
mecanismo de los dos Congresos sucesivos.
8.6.1. Es decir, el proyecto debía ser aprobado conforme a las reglas que se han
descrito, y quedaba pendiente hasta la siguiente renovación de las Cámaras. Una
vez producida, las Cámaras debían votar el proyecto sin poder introducir
modificación alguna.
8.6.2. Sólo si el proyecto de reforma constitucional era aprobado por los dos tercios
de los diputados y senadores en ejercicio (en esta segunda ocasión), se enviaba al
Presidente de la República para promulgación (éste aún entonces podía
convocar a plebiscito)
9. Este esquema fue considerado demasiado rígido. Además, se estimó que existía
un defecto en su diseño en la medida que el capítulo referido a las normas de reforma
constitucional (el que establecía las reglas que se explicaron en el número anterior), no
estaba sujeto a ningún procedimiento especial, por lo tanto, estaba sujeto al
procedimiento de reforma más simple. A partir de esas consideraciones, según se dijo, la
Reforma 1989 lo incluyó en sus temas (por lo tanto, el esquema original nunca rigió en
los hechos) e introdujo las siguientes modificaciones:
9.1. Eliminó los dos procedimientos especiales y dejó sólo diferencias de quórum. Así,
el quórum general de aprobación de los proyectos de reforma constitucional quedó en los
tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, y se dejó un quórum especial de
los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio que se aplicaba al Capítulo I
(Bases de la Institucionalidad), al Capítulo III (Derechos y Deberes Constitucionales), al
Capítulo VII (Tribunal Constitucional), al Capítulo X (Fuerzas Armadas), al Capítulo
XI (Consejo de Seguridad Nacional) y al Capítulo XIV (Reforma de la Constitución)
9.2. Redujo el quórum de insistencia del Congreso (sea en la totalidad de la reforma

constitucional, sea en partes de ella), a los dos tercios de los diputados y senadores en
ejercicio.

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9.3. Este esquema, según se ha descrito, rigió hasta la Reforma 2005 que estableció el
esquema actualmente vigente, que le introdujo los ajustes que se detallan en el número
siguiente.
10. La Reforma 2005, mantuvo en lo esencial las reglas de reforma que han quedado
descritas en el número precedente. Introdujo ajustes en algunos aspectos específicos.
Según se dijo, ellos buscaban aclarar puntos que se prestaban a discusión.
10.1. Se estableció que los proyectos de reforma constitucional se tramitan como una
ley, salvo en lo que se señale expresamente un procedimiento distinto.
10.1.1. La Comisión Ortúzar había considerado originalmente establecer un
procedimiento específico para la reforma constitucional, para evitar confusiones.
Se terminó desechando la idea porque se producían muchas repeticiones respecto
del procedimiento de formación de la ley.
10.1.2. Tanto el Consejo de Estado como la Junta de Gobierno intervinieron la
disposición, pero la redacción final no fue del todo clara. Sólo quedó
expresamente establecido que la presentación de mociones de reforma
constitucional tenía el mismo límite de firmantes que un proyecto de ley y que se
aplicaba el sistema de urgencias. De ahí que en la Reforma 2005 se optara por
aclarar el punto.
10.2. Otro punto relevante era el referido a si se aplicaba a la tramitación de una

reforma constitucional el mecanismo de la Comisión Mixta.
10.2.1. Se había planteado que era posible sostener que la idea del Constituyente había
sido que no se aplicaran, no sólo porque no estaban mencionadas expresamente,
sino porque el sentido de dicha institución es favorecer que el respectivo
proyecto se convierta en ley, cosa que no es lo que se hace en el caso de las
normas sobre el procedimiento aplicable en el caso de la reforma constitucional.
10.2.2. Sin embargo, las Comisiones de Constitución de ambas Cámaras habían emitido
dictámenes (en 1991 la del Senado, y en 1993, la de la Cámara de Diputados),
señalando que si el proyecto había sido aprobado en general en ambas Cámaras
debía haber comisión mixta (pues se había demostrado que existía voluntad de
ambas Cámaras a favor de la reforma).
10.2.3. La Reforma 2005 resolvió el tema indicando que se aplican las normas de la
formación de la ley (lo que supone incorporar las comisiones mixtas), debiendo
respetarse siempre, eso sí, los quórum especiales de la Constitución.
11. Las reglas vigentes en relación a lo que se ha señalado están contenidas en los
incisos 1º y 3º del artículo 127 de la Carta Fundamental, que son del siguiente tenor:
“Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por
mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los
miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso
primero del artículo 65.”
“En lo no previsto en este Capítulo, serán aplicables a la tramitación de
los proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley,
debiendo respetarse siempre los quórums señalados en el inciso anterior.”

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12. En el texto vigente, y según se indicó, se contemplan dos quórum distintos de

aprobación para los proyectos de reforma constitucional, según las normas de la Carta
Fundamental a las que se refieran.
12.1. En este punto, la Reforma 2005 mantuvo el esquema que había sido establecido
en la Reforma 1989, y que ya fue explicado. El único ajuste que se hizo tuvo que ver con
la referencia a los capítulos, debido al cambio de numeración que se hizo en la Reforma
2005.
12.2. El quórum general de la reforma constitucional es de los tres quintos de los

senadores y diputados en ejercicio.
12.3. El quórum especial de la reforma constitucional es de los dos tercios de los

diputados y senadores en ejercicio. Se aplica a los proyectos de reforma constitucional
que se refieran al Capítulo I (Bases de la Institucionalidad), al Capítulo III (Derechos y
Deberes Constitucionales), al Capítulo VIII (Tribunal Constitucional), al Capítulo XI
(Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública), al Capítulo XII (Consejo de
Seguridad Nacional) o al Capítulo XV (Reforma de la Constitución)
12.4. Se ajustó también el quórum de insistencia por parte del Congreso frente al veto
del Presidente de la República, el que se dejó también en los dos tercios de los
diputados y senadores en ejercicio, para todos los casos de reforma constitucional.
13. Las reglas que se han explicado están contenidas en el inciso segundo del artículo
“El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el
voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV,
necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los
diputados y senadores en ejercicio.”
14. La Reforma 2005 eliminó el trámite del Congreso Pleno en la reforma

constitucional (para todos los casos)
14.1. Según se dijo, se lo consideró innecesario (fue visto como un caso de burocracia
excesiva e inútil).
14.1. Consistía en una reunión de ambas cámaras del Congreso (con todos sus
integrantes con un voto, con independencia de la cámara a la que pertenecieran),
que debía votar el proyecto (sin debate) y se entendía aprobado si obtenía la
mayoría.
14.2. En la primera citación (tenía lugar 60 días después de aprobado un proyecto de
reforma constitucional), se constituía con la mayoría del total de los miembros
del Congreso Pleno. En segunda citación (tenía lugar al día siguiente de la
primera citación), se constituía con los miembros que asistieran.
14.3. La idea de incorporar este trámite, según se había dicho, era tener una suerte de
sesión formal y pública en que se asumieran las responsabilidades políticas de los

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parlamentarios por apoyar o rechazar un determinado proyecto de reforma

constitucional, lo que en cierta forma suponía una oportunidad de revisar la
decisión asumida (por eso se establecían los 60 días entre la aprobación del
proyecto de reforma constitucional por parte del Congreso, y la celebración del
Congreso Pleno). En esta lógica, esta sesión debía tener lugar antes de que el
proyecto de reforma constitucional pasara al Presidente de la República, pues
éste podía tener en consideración lo ocurrido en ella al momento de decidir si
usaba o no sus facultades.
15. La Reforma 2005 mantuvo las atribuciones del Presidente de la República en

relación a un proyecto de reforma constitucional.
15.1. Una vez que un proyecto de reforma constitucional es aprobado por ambas
Cámaras del Congreso, él debe ser enviado al Presidente de la República para que éste
proceda a su promulgación.
15.2. Si el Presidente de la República rechaza el proyecto de reforma constitucional

en su totalidad, no hay reforma constitucional, a menos que las Cámaras insistan por
los dos tercios de sus miembros en ejercicio.
15.2.1. En caso que se produzca la insistencia, el Presidente de la República debe
promulgar, a menos que convoque a plebiscito (artículo 128, inciso 2º,
Constitución)
15.2.2. El quórum de insistencia por parte del Congreso quedó fijado en la Reforma 1989.
En el texto original de la Constitución, él era de los tres cuartos de los diputados
y senadores en ejercicio, lo que se consideró un reforzamiento excesivo de la
posición del Presidente de la República. El problema de usar el quórum de dos
tercios, sin embargo, es que no supone exigir un aumento al Congreso en
aquellos casos en que debido a la materia de que se trata, el respectivo proyecto
de reforma constitucional ya tiene que cumplir con el quórum de dos tercios.
15.3. Si el Presidente de la República observa parcialmente el proyecto de reforma

constitucional, sus observaciones requieren de los tres quintos o los dos tercios de los
diputados y senadores en ejercicio según corresponda, para ser aprobadas.
15.3.1. Este quórum fue fijado en la Reforma 1989. En el texto original de la Constitución
se exigía la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de ambas cámaras, lo
que se estimó un reforzamiento excesivo de la posición del Presidente de la
República.
15.3.2. Si no se aprueban las observaciones del Presidente de la República no hay
reforma constitucional en ese punto, a menos que el Congreso insista en el texto
por él aprobado originalmente por los dos tercios de los miembros en ejercicio
de cada Cámara.
15.3.3. Si el Congreso insiste, el Presidente de la República debe promulgar, a menos
que convoque a plebiscito.

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15.4. En lo demás, la regulación que se aplica al ejercicio de la facultad de veto del

Presidente de la República es la contenida en la ley orgánica constitucional del
Congreso.
16. Las disposiciones constitucionales referidas están contenidas en el artículo 128 de

la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
“Artículo 128. El proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al
Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de
reforma aprobado por ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las
dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente
deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía
mediante plebiscito.
Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado
por ambas Cámaras, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto
conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio
de cada Cámara, según corresponda de acuerdo con el artículo anterior, y se
devolverá al Presidente para su promulgación.
En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las
observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos
en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de
sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este
último caso, se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto
de insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para
que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en
desacuerdo.
La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en lo demás lo
concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitación en el
Congreso.”
17. La Constitución regula, además, la convocatoria y el procedimiento del

plebiscito de reforma constitucional, así como sus efectos (artículo 129, incisos 1º - 3º,
Constitución)
17.1. La convocatoria a plebiscito debe hacerse dentro de los 30 días siguientes a la

insistencia por parte del Congreso. Si expira este plazo sin que el Presidente de la
República convoque a plebiscito, se debe promulgar el proyecto aprobado por el
Congreso.
17.2. El respectivo decreto de convocatoria fija la fecha del plebiscito (ella no puede
fijarse menos de 30 días ni más de 60 días después)
17.3. El respectivo decreto de convocatoria a plebiscito debe contener el proyecto de

reforma constitucional aprobado por el Congreso y vetado totalmente por el
Presidente de la República, o las cuestiones en que el Congreso haya insistido. En
este último caso, cada una de dichas cuestiones o puntos debe votarse por separado.

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17.4. El Tribunal Calificador de Elecciones es quien comunica al Presidente de la

República el resultado del plebiscito, y, a partir de él, especifica cuál es el texto
aprobado por la ciudadanía (si es que hubiera alguno), texto que debe ser promulgado
dentro de quinto día.
18. Según se dijo, las aludidas reglas están contenidas en los incisos 1º a 3º del
artículo 129 de la Carta Fundamental, los que son del siguiente tenor:
“La convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los treinta días
siguientes a aquél en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por
ellas, y se ordenará mediante decreto supremo que fijará la fecha de la votación
plebiscitaria, la que no podrá tener lugar antes de treinta días ni después de
sesenta, contado desde la publicación de dicho decreto. Transcurrido este plazo
sin que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgará el proyecto que
hubiere aprobado el Congreso.
El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto
aprobado por ambas Cámaras y vetado totalmente por el Presidente de la
República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido.
En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada
separadamente en el plebiscito.
El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la República el
resultado del plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por la
ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de
los cinco días siguientes a dicha comunicación.”
19. En cuanto al efecto de la reforma constitucional, se establece que una vez

promulgado el proyecto de reforma constitucional y desde su entrada en vigencia, las
disposiciones en él contenidas forman parte de la Carta Fundamental (artículo 129,
inciso final, Constitución):
“Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus
disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a
ésta.”
20. Según ha señalado la doctrina, las atribuciones del Presidente de la República

en relación al plebiscito en caso de reforma constitucional son una demostración muy
clara del carácter de autoridad más importante del país que la Constitución le asigna. Es
posible afirmar que se vinculan al carácter de Jefe de Estado y, por lo tanto, a un rol
asociado con los intereses permanentes del país.
20.1. Ellas operan en relación al ejercicio del Poder Constituyente Derivado y se

traducen en que además de poseer iniciativa y veto (tal como ocurre en el caso de la
tramitación de las leyes), el Presidente de la República cuenta, según se ha explicado,
con la facultad de convocar a plebiscito como último recurso para intentar impedir que
se realice una reforma constitucional con la que no está de acuerdo. Esta facultad se
puede emplear en dos casos, según ya se explicó
20.1.1. Si el Presidente de la República rechaza totalmente un proyecto de reforma
constitucional y el Congreso insiste en el mismo.

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20.1.2. Si el Presidente de la República observa parcialmente un proyecto de

reforma constitucional, y el Congreso no las aprueba, sino que insiste en su
proyecto.
20.2. En este mecanismo, según se suele afirmar, aparecen tres elementos que resultan
especialmente interesantes de considerar:
20.2.1. Se refuerza el poder del Presidente de la República, pues se lo convierte en
una suerte de árbitro final de las reformas constitucionales. El control de ese
poder radica, básicamente, en el costo político que asume el Presidente de la
República al tomar esta decisión.
20.2.2. Puede estimarse como una especie de recurso al soberano, en la medida que el
Presidente de la República convoca a la ciudadanía a decidir. Podría decirse
que, en cierta forma, es una vuelta al Poder Constituyente Originario para que
resuelva.
20.2.3. Es un mecanismo que puede considerarse pro status quo, pues opera para
bloquear o hacer más difíciles las modificaciones de la Carta Fundamental.
20.3. Según ha señalado la doctrina, la existencia de un mecanismo de esta naturaleza

tiende a traducirse en:
20.3.1. La generación de un incentivo a buscar el mayor consenso posible antes de entrar
al proceso de reforma constitucional, sea para contar con el respaldo del
Presidente de la República, sea para poder derrotarlo con el Congreso o la
ciudadanía.
20.3.2. Se dificulta una reforma constitucional sin el apoyo del Presidente de la
República (atendidas estas atribuciones). La contrapartida a ello, radica en que si
el Presidente de la República emplea este mecanismo y pierde, asume un costo
político muy relevante.
20.4. Esta es la atribución del Presidente de la República a la que se alude en el

artículo 32 Nº 4 de la Carta Fundamental, que es del siguiente tenor:
4°. Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128”.

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Apuntes Organico German Concha

Derecho Constitucional (Pontificia Universidad Católica de Chile)

StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

PROGRAMA DEL CURSO

PROFESORES : GERMAN CONCHA Z. (gconchaz@uc.cl)

AYUDANTE : BRYAN KERNITSKY B. (bmkernit@uc.cl)

Clase 1. Bases de la Institucionalidad (Primera Parte)

Clase 8. Nacionalidad y Ciudadanía.

Clase 10. Presidente de la República (Primera Parte)

Clase 16. Congreso Nacional (Primera Parte)

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

Clase 19. Congreso Nacional (Cuarta Parte)

Clase 26. Tribunales de Justicia (Primera Parte)

Clase 30. Tribunal Constitucional (Primera Parte)

Clase 36. Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional.

Clase 37. Banco Central.

Clase 38. Reforma de la Constitución.

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

“Tratado de Derecho Constitucional”

“Derecho Constitucional Chileno”

“Reformas constitucionales 2005: antecedentes, debates, informes”

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

Apuntes Curso Instituciones del Estado de Derecho Chileno.

1. La Constitución no tiene un preámbulo, pero sí un capítulo inicial referido a los

1.1. Se quiso evitar la generación de dudas respecto a la fuerza normativa de un texto

1.2. Ese es el sentido del Capítulo I de la Constitución, y la razón que explica su

2. El análisis realizado por la “Comisión Ortúzar”, resulta especialmente importante

2.1. En él queda de manifiesto que el objetivo perseguido fue, desde un primer

2.2. De igual manera queda de manifiesto en él la preferencia por consagraciones

3. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado que la existencia del

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

y conceptual que viene a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad,

4. En este contexto, y siguiendo a Georges Burdeau, se podría afirmar que en el

4.1. En otras palabras, significa entender que el contenido del Capítulo I de la

4.2. Por lo anterior, y siguiendo también a Georges Burdeau, podría plantearse la

5. La doctrina ha sostenido que las disposiciones del Capítulo I de la Constitución

6. En el mismo sentido se ha expresado el Tribunal Constitucional cuando ha

1Tribunal Constitucional. Sentencia de 6 de Abril de 1993.

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero

1. Existen distintas formas de enfrentar el estudio del Capítulo I de la Constitución.

Base 1. Persona y Asociación.

III. Base 1. Persona y Asociación.

1. Se suele afirmar que esta base constitucional se articula a partir de 3 elementos

1.1. El reconocimiento de la dignidad y los derechos de las personas como

1.2. El reconocimiento de la sociabilidad humana, que se expresa no sólo en la

3Tribunal Constitucional. Sentencia de 21 de Diciembre de 1987.

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

3. La posición central que se reconoce a la persona humana en el diseño

3.1. El anteproyecto preparado por la “Comisión Ortúzar” sólo aludía a la idea de

4. En su redacción original la Constitución de 1980 se refería en su inciso 1º a “los

4.1. Existen constancias en los trabajos de la “Comisión Ortúzar”, de que se quiso

4.2. Mediante la Reforma Constitucional de 1999 se reemplazó la expresión “los

5. Se suele señalar que el empleo de la expresión “nacen” en el texto constitucional

5.2. Mantener la prohibición de la esclavitud, sin aludir directamente al punto, por

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

5.4. Se ha señalado que el empleo de la expresión “nacen” por el texto constitucional

6.3. Es precisamente a partir de la visión (aludida en el número precedente), que

Descargado por Ignacio Coutts (ijcouttss@gmail.com)

7. En la Constitución se optó por aludir a la familia dentro del Capítulo I,