ESTUDIOS E N HOMENAJE AL

DOCTOR HBCTOR FIX-ZAMUDIO E N SUS TREINTA AROS

COMO INVESTIGADOR DE LAS CIENCIAS JURiDICAS

TOM0 I
DERECHO CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS
Serie E. VARIOS. Num. 41
 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS

E S T ~ J D I O SE N H O M E N A J E A L
DOCTOR HBCTOR FIX-ZAMUDIO
EN SUS TREINTA ANOS
COMO I N Y E S T I G A D O R
DE LAS CIENCIAS JURIDICAS

TOM0 I
DERECHO CONSTITUCIONAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA D E MEXICO

MEXICO,1988
DR 63 1988. Universidad Nacional Aut6noma de Mexico
Ciudad Univcrsitaria. 094519 MExico. D. F.
lusriruro DE INVESTIMCIOP;BS JuRi11:cAs

lrnpresa y hecho en Mexico

ISBN 968-837-548-9 (Obra completa)

968-837-552-7 (Tomo I )
 CONTENIDO

VII

Curriculum vitae . . . . . . . . . . . . . . IX
El control parlamentario como control politico. Manuel Ara-
g6n Reyes . . . . . . . . . . . . . . .

Constituci6n politica del Perk Gustavo Bacacorza . . . .

Libre concurrencia, competencia desleal y monopolio. Jorge Ba-
rrera Graf . . . . . . . . . . . . . . .

Sobre derechos humanos, obligaciones y otros temas afines. Ger-

min J. Bidart Campos . . . . . . . . . . .

La costituzione tricamerale sudafricana del 1983: Una ricetta in-

sufficiente per una conflittuale societi plurinazionale. Paolo
Biscaretti di Ruffia . . . . . . . . . . . .

Da argiiiGo de relevsncia da questso federal. Alfredo Buzaid

Algunas reflexiones sobre el poder constituyente. Jorge Carpizo

Quadrivium. Ignacio Carrillo Prieto . . ,

L'Achevement de L'Etat de droit sous la V e Rkpublique. Louis

Favoreu . . . . . . . . . . . . . . . .

Reflexiones constitucionales sobre la libertad de empresa. Tomas

Ramon Fernindez . . . . . . . . . . . . .

La transici6n politica. D. Juan Ferrando Badia .

Democracia. Necesidad de su redefinicion en la terminologia ju-
ridica. Carlos Garcia Bauer . . . . . . . . . . 243
Suspension de garantias i O de derechos? ( U n debate en torno
a1 regimen de excepcion peruano.) Domingo Garcia Belaunde

Constituci6n y partidos politicos en Guatemala dictadura y de-

mocratizaci6n. Jorge Mario Garcia Laguardia . . . . .

Marbury v. Madison: La politica en la justicia. Manuel GonzB-

lez Oropeza . . . . . . . . . . . . . .
Las cuestiones politicas: ~ P r u d e n c i ao evasion judicial? Ricardo
Haro . . . . . . . . . . . . . . . . .

Elecciones, representation y participacion en Colombia. Augusto

Hernandez Becerra . . . . . . . . . . . .

El Estado de derecho en Venezuela. Humberto J. La Roche

La garantia del principio federal en la Constituci6n Argentina.

Segundo V. Linares Quintana . . . . . . . . .
Antecedentes y normativa de la cuestibn de inconstitucionalidad
en el ordenamiento espaiiol. Ignacio Ma. Lojendio e Irure . .

Aassemblkia constituinte e o seu temario. Jose Alfredo de Olivei-

ra Baracho . . . . . . . . . . . . . . .

Ciencia politica y analisis juridico. David Pantoja Moran , .

La defensa de la legalidad en la constituci6n politica del Peru de

1979. Carlos Augusto Parodi Remon . . . . . . .

Responsabilidad y controles en el derecho publico provincial ar-

gentino. Dardo Perez Gilhou. . . . . . . . . .

Representasso majoritaria representas50 proportional e voto dis-

trital. Luiz Pinto Ferreira. . . . . . . . . . .

Actualizacion doctrinaria de la teoria sobre derechos publicos.

Humberto Quiroga Lavie . . . . . . . . . . .

Comisiones investigadoras del Congreso. Pablo A . Ramella . . 639

La "Constitt1cionalizaci6n del Ombudsman: Interragantes y al-
ternativas". Nestor Pedro Sagiies . . . . . . . .

La monarquia en la Constituci6n de 1978. Luis Sanchez Agesta.

El evangelio, idea e ideal en el descubrimiento y conquista de

America, visto bajo su regulation en la evolution del derecho
constitucional tnexicano. Francisco Aituro Schroeder Cordero

Growth and crisis of "presidential Government" in the United

State and Mexico: A politico-legal comparison. Carl E. Schwarz

Federalism0 e discriminagZo constitucional de Rendas. Jose Afon-

so da Silva. . . . . . . . . . , . . . .

Los iimites del constitucionalismo local. Diego Valades . . .

E n toruo a la iegitimidad constitucional. Pedro de Vega Garcia

El Ecuador y la propuesta de reforma constitucional de 1986.

Luis Verdesoto Salgado . , . . , , . . , . .
Estudios en homenaje a1 Dr. HCcfor
Pix-Zamudio en sus Treinta aiios
como lnvestiyador de les Ciencias
Juridicas, Tomo I, editado por el
Institute de Investigaciones Juridicas.
se termin6 de imprimir el 20 de abril
de 1988, en 10s talleres de Ihnpnesos
CtiAvez. La edici6n consta de 2000
ejemplares.
E n ocfubre de 1986, el doctor H=cfor Fix-Zamudio cumplid freinta
arios como invesfigador universifario. Este aconfecimiento dio lugar
a que el Consejo Inferno del Institufo de Investigaciones Iuridicas
promovicra fres diferenfes iniciafivas: la primera, proponer a1 Consejo
LIniversifario la designacidn de Fix-Zamudio como invesfigador em&
rifo; la segunda, la realization de un ciclo de mesas redondas en home-
naje a1 maestro, y la fercera. la promocidn d e una obra de homenaje
que recogeria /as ponencias presenfadas en las mesas redondas y mu-
chos ensayos y articulos ntas, nacionales e infernacionales, que no
fueron leidos en esos acfos academicos.
Originalmenfc pensamos que la obra en homenaje podria aparecer
durante 1967; pero la enorme y n~agnificarespuesfa que el ComitP
Editorial recibio, ante la invitation de que se escribieran articulos para
esta coteccion, hubo de retrasar su aparicion.
Hoy, es parficularmenfe grafo ponerla en manos de sus lectores.
La obra en homenaje esta diltidida en fres volumenes. El volumen I
recogc frcinta y cinco irabajos de algunos de 10s mas desfacados cons-
tifucionalisfas de nuesfro tiempo. E n ellos se condensa la fendencia
actual $el constifucionalismo americano y europeo, asi como el pen-
samiento y aspiraciones politicas de nuesfros pueblos.
El volumen 11, dedicado a1 dereeho comparado. incluye veinfe fra-
bajos que reflejan una bastisirna y enriquecedora variedad temitica.
Finalnienfe, el volumen Ill, compuesto por treinta y cinco articulos,
se dedica a1 derecho procesal y, en forma por dernis imporfanfe, a
fopicos relatives a1 juicio de amparo, a la proteccion de 10s derechos
humanos y a1 organo judicial.
La divisidn tematica: de la obra no es ,caprichosa. El ComitP Edi-
torial que la prepard coincidid en que eran estas fres ramas del dere-
cho: constitucwnal, comparado y procrsal, las que con mas intensidad
habia abordado el homenajeado, las que mejor reflejaban su vocacidn
juridica y [as que m i s se habian bene[iciado con /as aportaciones de
HPcfor Fix-Zamudio.
 Quiero aprouechar este espacio para dejar testimonio de gratitud
a 10s novenfa autores que han hecho posible esfa obra. Su prddiga
respuesta habla por si sola del afecto y admiracidn que sienten todos
por el doctor Hector Fix-Zamudio. Los noventa trabajos tienen una
extraordinaria calidad academica y rcflejan, con nifidez, las grandcs
preocupaciones juridicas de nuestro tiempo.
El 24 de octubre de 1986, a1 clausurarse el ciclo de mesas redondas
en homenaje a1 doctor Fix-Zamudio, tuue la oportunidad de dirigir un
mensaje en el que quedaron vertidos mis conceptos sobre el homena-
jeado. Siendo tales conceptos y sentimientos invariables, he decidido
ahora repetirlos: Hoy se cumplen 30 arios de que el Institute de De-
recho Comparado de la Universidad Nacional Autdnoma de Mexico
recibiera en su seno a H6ctor Fix-Zan~udiopara dar inicio a una de
[as mas importantes, brillantes y hermosas carreras en la investigacidn
cientifica de [as que puede dar cuenta la hisforia moderna de nuestra
casa de estudios.
Despuis de tres dicadas de labranza, el maestro recibe la cosecha;
cosecha que encierra la esencia misma de la universidad, cosecha que
se hace simiente y otra uer cosecha y otra ver simiente.
Jurista exeelente, exhibe un criterio agudo y penetrante, capaz para
el diagndstico m i s fino y la proposicidn enriquecedora e imaginativa.
Inuestigador infatigable, inquieto. verdaderamente original: sus apor-
taciones para el estudio del juicio de amparo, del derecho procesal, el
derecho constitutional, el derecho comparado. el derecho administra-
tiuo, el laboral, 10s derechos humanos, la metodologia de la inv-stiga-
cidn y la enserianra del derecho, son verdaderamente sobresalientes
en Mexico y en el extranjero.
Autor prddigo g poseedor de una pluma delicada y profunda: ahi
estin sus siete libros, tres monografias. mas de cien articulos de inves-
tigacidn original publicados en revistas especializadas nacionales e in-
ternacionales; diecinueve traducciones; infinidad de ponencias en con-
gresos celebrados en distintas partes del mundo; incontables trabajos
de diuulgacidn.
Maestro de esos que se escriben con mayuscula: en la serenidad
d e su magisterio se explica su lucidez y su penetracidn; reposado y
preciso, sin aspar,ienfos y elrabruptos ha sabido comunicar a sus dis-
cipulos el enorme caudal de sus conocimientos. Catedratico de garan-
tias y amparo, derecho comparado, problemas procesales del derecho
privado, defensa juridica de 10s particulares frente a la administracidn
y teoria del proceso laboral.
 Universitario ejemplar: por doce arios dirigid a1 Institute de Inves-
tigaciones Juridicas; desde esta posicidn ha formado a uno de 10s mas
grandes contingentes de investigadores para la ciencia del derecho.
Siempre dispuesto y amable, afinado y sugerentc nos ha conducido
con la suauidad de su trato, casi sin scnfir, por los muy frecuenfemcnte
intrincados caminos de la invesfigacidn juridica. Como miembro de la
Iunta de Gobierno de la Universidad, cs deposifario de una de las
responsabilidades mas etevadas de esta caza de estudios que cumpte
todos tos dias con energia y disciplina a la luz de toda su comunidad.
Solo su pasidn por la Universidad le hizo variar el rumbo de la vida
en la judicatura, de la que se apart6 para entregarse todo a la inves-
tigacidn, como si fuera una fuerza incontrolable y todopoderosa. Sus
altos mkritos cientificos le llevaron, recientemenfe, a su nombramiento
como juez de la Corte lnferamericana de Derechos Humanos, acfividad
compatib!e e inherenfe a su trabajo intelectual en nuestra institucidn.
El maestro Fix ha recibido algunas de las distinciones mas impor-
tantes que nuestro pais otorga: premio de la Academia de la Inves-
tigacidn Cientifica en 1963; miembro de El Colegio Nacional en
1974; Premio Nacional de Historia, Filosofii y Ciencias Sociales
en 1982. La trascendensia international de su trabajo Ie ha valido el
oforgamiento del doctorado honoris causa de la Universidad de Seui-
Ila y profesor honorario dc la Unit~crsidadMayor de San Marcos. de
Lima, Peru.
{unto a tan elevados reconocimientos, el homenaje que hoy le tributa
a usted su institufo, querido maestro, resulta insignificante. Sin em-
bargo, quiero expresarle que lo hemos preparado con profundo a r i f f o .
como respuesta a ese mismo caririo con el que usted siempre nos ha
fratado: es ciertamente modesto y sencillo, con la misma modestia y
sencillez que usted encarna y que nos ha enseriado; es institucional.
como siempre ha sido su conducta de universitario; es acad~mico.como
acadGmica es toda la sangre que fluye por sus venas: es unanime por-
que en cste instituto todos somos de una manera u otra producto de su
hechura; porque I n ~ e s t i ~ a c i o n eIuridicas
s seria inexplicable sin usted.
Reciba este homenaje, maestro, como expresilin d e nuestra gratitud
y n~uestrade reconocimienfo; recibalo de sus discipulos y sus amigos;
recibalo aunque su modestia ejem~larlo quiera detener; recibalo con el
afecto y admiracidn con el qnce se lo entregamos.

Jorge MADRAZO
 HBCTOR FIX-ZAMUDIO

Curriculum vitae

I . Nacido en Mex:co. Distrito Federal, el 4 de septiembre de

1924.
2. Domicilio

a ) Particular: Ingcnieria 15, Colonia Copilco Universidad.

Delegacion Coyoacan, 04360 Mexico, D. F.
b) Oficina: Instituto de Investigaciones Juridicas, 3er. Cir-
cuito Escolar Universitario, Zona Cultural, Ciudad de la
Investigacion en Humanidades. Delegacion Coyoacan
04510, Mexico, D. F.

I . Escuela Naciotlal de Jurisprudencia de la U N A M (1942-

1949). Examen profesional: 18 de enero de 1956, licenciado
en derecho (mencion honorifica).
2. Estudios de posgrado en la Division de Estudios Superiores
de la Facultad de Derecho de la U N A M ( 1964-1965). Exa-
men de doctorado: lo. de matzo de 1972. Aprobado con men-
cibn Magna Cum Laude.

1. Auxlliar de la Secretaria de Acuerdos de la Segunda Sala

de la Suprema Corte de Justicia de la Nac~on,desde su in-
greso a1 Poder Judicial federal el 8 de junio de 1945, hasta
abril de 1956.
2. Actuario judicial en funciones de secretario, en el Juzgado
Segundo de Distrito en Materia Administrativa del Distrito
Federal. de mayo a agosto de 1956.
 3. Secretario del Primer Tribunal Colegiado del Primer Circui-
to, del 10 de septiembre de 1956 a1 1 1 de septiembre de 1957.
4. Secretario de Estudio y Cuenta adscrito a1 Tribunal en Pleno
de la Suprema Corte de Justicia, del primer0 de enero de
1958 hasta el 30 de julio de 1964, en que renuncio para in-
corporarse de tiempo completo a la U N A M .

IV. PUBL~CAC~ONES

A ) Libros

1. El juicio de amparo, Mexico, Editorial Pornia, S. A.,

1964. 438 pp.
2. Veinticinco aiios de ewlucion de la justicia constitu-
cional (1940-1965). Mexico, U N A M . 1968, 183 pp.
3. Constitucidn y proceso civil en Latinoamerica, Mexico,
U N A M , 1974, 125 pp.
4. Los tribunales constitucionales y 10s derechos hurnanos.
Mexico. U N A M , 1980, 234 pp.: 2a. ed.. Mexico. Po-
rrfia. 1985.
5. Ensayos sobre metodologia, enseiiania e investigacion
juridicas, Mexico, U N A M , 1981, 432 pp.; 2a. ed., Me-
xico, Porrfia, 1984, con el nombre de Metodologia de
la docencia y la investigacion juridicas.
6. La protection procesal de 10s derechos hurnanos ante
las jurisdicciones nacionales, Madrid. Editoriaml Civitas-
U N A M . 1982, 365 pp.
7. La introduction a la justicia administrativa en el orde-
namiento mexicano. Mexico, Editorial El Colegio Na-
cional, 1983. 151 pp.
B ) Monogra f ias
1. Panorama del derecho mexicano. Sintesis del derecho
de a m p r o , Mexico. U N A M , 1963, 63 pp.
2. "La jurisdicci6n constitucional mexicana", apendice a1
libro de Mauro Cappelletti, La jurisdiction constihlcio-
nal de la libertad. Mexico, U N A M . 1961, pp. 131-247.
3. Derecho procesal, en colaboraci6n con Jose Ovalle Fa-
vela, Mexico, U N A M , 1981. 107 pp.: 2a. ed., Mexico,
1983.
 CURRICULUM VITAE XI

4. Los problcrnas conternporaneos del Poder Judicial, Me-

xico, UNAM. 1986. 46 pp.

C ) Articulos de rcvista o colaboi.aciones cn obras colectivas pu-

blicadas en ML'xico

1. "La aportacion de Piero Calamandrei a1 derecho pro-

cesal constitutional", en Revista de la Facultad de D'e-
recho de Mexico, nilm. 24. octubre-diciembre de 1956.
pp. 191-211.
2. "Algunos problemas que plantea el amparo contra le-
yes", en Boletin del lnstituto de Derecho Cornparado
de Mexico. niim. 37, enero-abril de 1960. pp. 11-39.
3. "Estructuracion del proceso agrario", en Revista de la
Facultad de Derecho de Mexico, n ~ m s .41-42, enero-
junio de 1961, pp. 177-196, reproducido en el volumen
El pcnsamicnto juridic0 de Mexico en el derecho ad-
nzinistrativo. Mexico. 1962, pp. 175-204.
4. "La eficacia de las resoluciones de jurisdicci6n volun-
taria en el derecho mesicano", en Revista de la Facul-
tad de Derecho de Mexico, nilm. 45, enero-marzo de
1962, pp. 89-102.
5. "Mandato de seguridad y juicio de amparo", en Bole-
tin def Institute de Dezech,o Cornparado de Mixico.
niim. 46, enero-abril de 1963. pp. 3-60, reproducido en
el volumen Trcs estudios sobre el mandato de seguri-
dad brasilcAo, Mexico, UNAM. 1963, pp. 3-69, en co-
laboracion con Niceto Alcala-Zamora y Castillo y Ale-
jandro Rios Espinoza.
6. "Breves reflexiones sobre la reglamentaci6n de la ju-
risdicci6n voluntaria en el C6digo de Procedimientos
Civiles para el Distrito y Territorios Federales", de 30
de agosto de 1932, en El Foro 6rgano de la Barra Me-
xicana. Colegio de Abogados, niim. 40, enero-marzo de
1963, pp. 25-50.
7. "Lineamientos fundamentales del proceso social agra-
rio en el derecho mexicano", en Reuista de la Facultad
iie Derecho de Mixico, niim. 52, octubre-diciembre de
1963, pp. 893-938.
 8. " L a defensa de la Constitucion en el decreto constitu-
cional para la libertad de la America mexicana, sancio-
nado en Apatzingin el 22 de octubre de 1814", en el
volumen Estudios sobre el Decreto-constitucional de
Apatzingan, U N A M . 1964, pp. 585-616.
9. "Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo".
en Revista de la Facultad de Derecho d e Mexico, n6m.
56, octubre-diciembre de 1964. pp. 959-1012.
10. "El juez ante la norma constitucional", en Revista de
la Facultad de Derecho de MPxico, n6m. 57, enero-
marzo de 1965, pp. 25-79.
11. "Panorama de 10s derechos procesal del trabajo y pro-
cesal burocritico en el ordenamiento mexicano", en Re-
vista Mexicana del Trabajo. junio de 1965. pp. 9-36.
12. "Dlversos significados juridicos del amparo en el dere-
cho iberoamericano", en Boletin del lnstituto de De-
recho Comparado de MPxico, n6m. 52, enero-abril de
1965, pp. 119-152.
13. "Principios esencia!es del proceso fiscal federal mexica-
no", en Revista del Tribunal Fiscal de la Federacion.
segundo n6mero extraordinario intitulado Ensayos de
derecho administrative y tributario para conmemorar el
X X X aniversario de la Ley de Justicia Fiscal, 1966. pp.
279-314.
14. "El juez ante la norma constitucional", en Revistil de
la Facultad de Derecho de Mexico, n6m. 57, enero-
marzo de 1965, pp. 25-79.
15. "La responsabilidad de 10s sujetos procesales en el jui-
cio de amparo". en Revista de la Facultad de Derecho
d e MPxim, n6m. 59, julio-septiembre de 1965, pp. 613-
631.
16. "La adecuaci6n del proceso a la proteccMn de 10s de-
rechos", en Revista de la Facultad de Derecho de Me-
xico. enero-marzo de 1966, pp. 97-110.
17. " E n torno a 10s problemas de la metodologia del dere-
cho", en Revista de la Facultad de Derecho de Mexico.
n6m. 62. octubre-diciembre de 1966. pp. 469-506.
18. "Supremacia del Ejecutivo en el derecho constitucional
mexicano", en el volumen Comunicaciones mexicanas
 CURRICULUM VITAE XI11

a1 VII Congreso Internacional de Derecho Cornparado.

1966. pp. 469-506.
19. "Las reformas constitucionales al Poder Judicial fede-
ral", en Boletin del Institute de Derecho Cornparado.
n t h . 55, enero-abril de 1966, pp. 3-63.
20. "La defensa de la Constitution", en Revisfa de la Fa-
cultad d e Derecho. Culiacan, 1967. pp. 139-178.
21. "Las garantias constitucionales en el derecho mexica-
no", en la misma revista, ult. cit., pp. 179-232.
22. "Reformas constitucionales al Poder Judicial federal",
en Reuista de la Faculfad de Derecho de Mexico, num.
65. enero-marzo de 1967.
23. "Valor actual del principio de la divisi6n de poderes y
su consagraci6n en las constituciones de 1857 y 1917".
en Bolefin de[ Insfitufo dc Derecho Cornparado d e MP-
xico. n8ms. 58-59, enero-agosto de 1967, pp. 29-103.
24. "Introducci~ma1 estudio de la defensa de la Constitu-
cion", en Boletin Mexicano de Derecho Comparado.
Mexico, nueva serie, num. 1, U N A M , enero-abril de
1968, pp. 89-1 18.
25. "Breves reflexiones acerca del origen y de la evoluci6n
de la iurisprudencia obligatoria de 10s tribunales fede-
rales", en Lecturas juridic*, Chihuahua, octubre-di-
ciembre de 1969, pp. 87-110.
26. "El juicio de amparo y la enseiianza del derecho pro-
cesal", en Reuisfa de la Facultad d e Derecho de Mhxi-
co, nirms. 77-78, enero-junio de 1970, pp. 383-423.
27. "Algunos aspectos de la protection de 10s derechos hu-
manos en las relaciones entre particulares en Mexico y
Latinoamerica", en Revisfa Iuridica Veracruzana, Ja-
lapa, abril-junio de 1970. pp. 3-45.
28. "Algunos aspectos de la interpretaci6n constitutional
en el ordenamiento mexicano", en el volumen Comuni-
caciones mexicanas a[ VIII Congresu, Internacional de
Derecho Cornparado, Mexico. 1971, pp. 271-309. tam-
bien en Revista Iuridiea Veracruzana, Jalapa, octubre-
diciembre de 1970. pp. 5-63.
29. "Derecho comparado y derecho de amparo", en Bole-
tin Mexicano de Derecho Comparado, Mexico, n8m.
8. mayo-agosto de 1970, pp. 327-349.
 H ~ C T O R FIX-ZAMUDIO

30. "Reflexiones sobre la investigation juridica", en Re-

vista {uridica Mesis. htexico, 1971, pp. 31 -73.
31. "El problema de la leiltitud de 10s procesos y s11 solu-
ci6n en el ordenamiento mexicano", en Rerlista de la
Facultad d e Derecho dc Mexico, nims. 81-82, enero-
junio de 1971, pp. 85-133.
32. "Organiiaci6n de 10s tribunales administratiros". en el
oolurnen conniernoratiuo dcl XXXV aniversario del
Tribunal Fiscal d c la Fcderacion. Mexico, 1971, pp.
97-129.
33. "Introduction a1 estudio procesal comparatiro de la
proteccion interna de 10s derechos humanos", en el vo-
lumen colectivo Veintc aiios d e evolucidn de 10s dere-
chos hurnanos, Mexico. U N A M . 1974, pp. 160-273.
34. "Problemas actuales de armoniiaci6n y unification d e
10s derechos nacionales en Latinoarnerica", en colabora-
ci6n con el profesor Hector Cuadra, en Anrlario luri-
dico. M6xico. UNAh4. 1974, pp. 93-158.
35. "Protecci6n procesal de 10s derechos humanos", en Bo-
letin Mcxicano dc Derccho Cotnparado, Mexico, nfims.
13-14. U N A M . enero-agosto de 1972, pp. 35-88.
36. "Consideraciones en torno a la naturaleza juridica de
]as juntas de conciliaci6n y arbitraje", en Esrudios lu-
ridicos, del Instituto de lnvestigaciones Juridicas de la
Universidad Veracruzana, num. 1. Jalapa. 1974. pp.
9-31, reproducido en Rcvista Mexicana del Trabajo.
abril-junio de 1974. pp. 61-86, y posteriormente en el
folleto Naturalcza juridica de las juntas dc conciliacidn
y arbitrajc, conjuntamente con un estudio del mismo
tema del ~ r o f e s o rJorge Carpiio y ~ublicadopor la Jun-
ta Federal de Conciliacioi~y Arbitraje, Mexico, 1975,
pp. 5-31.
37. "La Constituci6n de Apatzingin como antecedente de
la Constitucion dc 1824". en el volumen colectivo La
Constihrcidn federal de 1824. U N A M , 1976, pp. 19-45.
38. "Derecho procesal", en el libro colectivo E l derecho. de
la colecci6n enciclopedica publicada por la Direction de
Difusihn Cultural de la U N A M . 1976. pp. 83-104.
 C U R R I C U L U M VITAE xv
39. "Derecho cornparado y ciencia juridica en Mexico". en
Memoria de E l Colegio Nacional, 1974, hiCxico, 1976.
pp. 233-262.
40. "Breves reflexiones sobre la enseiianza de postgrado y
la investigacibn en materia juridica", en Reoista de la
Facultad de Derecho de M6xic0, nums. 99-100, julio-
diciembre de 1975, pp. 557-590, re~roducidoen el vo-
lumen colectivo Antologfa de ostudios sobre la investi-
gacion juridica, Mkxico, UNAM, 1978, pp. 191-230.
41. "Breves reflexiories sobre el asesoramiento juridic0 y
procesal como instituci6n de seguridad social", en
Anuario luridico, 11, 1975. Mkxico, UNAM. 1977, pp.
63-101.
42. "La importancia del derecho comparado en la enseaan-
za juridica mexicana", en el volumen colectivo Cornu-
nicaciones mexicanas a1 IX Congreso International
de Derecho Cornparado (Teheran, 1974). Mexico.
UNAM. 1977, pp. 25-41
43. "La importancia del derecho comparado en la enseiian-
za juridica", ponencia general, aparecida en el mismo
volumen u!t. cit., pp. 145-188.
44. "Funci6n del Poder Judicial en 10s sistemas constitu-
cionales lrltinoamericanos", en el volumen colectivo del
mismo nombre. UNAM, 1977, pp. 9-59. reproducido
en la obra colectiva editada por Marcos Kaplan. Esta-
do, derecho y sociedad. Mexico, UNAM, 1981, pp.
87-137.
45. "Breve introducd6n a1 juicio de amparo mexicano", en
Memoria de E l Colegio Nacional, 1976, Mkxico. 1977,
pp. 141-191.
46. "Breves reflexiones sobre el objeto y naturaleza de las
revistas de derecho comparado", en Boletin Mexicano
de Derecho Cornparado. Mexico. ntims. 25-26. UNAM.
enero-agosto de 1976, pp. 43-55.
47. "Mexico: El organism0 judicial 1950-1975". en el vo-
lumen colectivo Evolucidn de la organization poIitico-
consfitucional en ArnPrica Latina (1950-1975). M@xi-
co. UNAM. 1978, pp. 7-47.
48. "El derecho" en colaboraci6n con Eugenio Hurtado
Marquez. en el volumen colectivo Laa hunzanidades en
XVI HECTOR PIX-ZAMUDIO

Mexico, (1950-1975), Mexico, UNAM, 1978. pp. 307-

352.
49. "El juicio de amparo y la enseiianza del derecho pro-
cesal", en Boletin Mexicano de Derecho Comparado,
Mexico, nums. 22-23, UNAM, enero-agosto de 1975,
pp. 425-464.
50. "Breves reflexiones sobre 10s instrumentos de armoni-
zacion juridica en America Latina", en la revista Uni-
uersidades, Mexico, num. 73, julio-septiembre de 1978,
pp. 529.553.
51. "Las garantias constitucionales en el derecho mexica-
no". en Anuario Juridico, 111-IV, 1976-1977, MCxico.
UNAM. 1977, pp. 69-109.
52. "El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho
constitucional procesal", en Boletin Mexicano de Dere-
cho Comparado, Mexico, num. 30. UNAM, septiem-
bre-diciembre de 1977. pp. 3 15-348.
53. "El derecho constitucional a la justicia en el derecho
mexicano", en la obra colectiva Los derechos sociales
del pueblo mexicano, Mexico, tomo I, 1979, pp. 279-
326.
54. "La proteccion interna de 10s derechos humanos", en el
volumen colectivo Los problemas d e un mundo en pro-
ceso de cambio. editado por Luis Gonzilez Souza y Ri-
cardo Mendez Silva, Mexico, 1978, pp. 133-142.
55. "Setenta y cinco aiios de evoluci6n del derecho compa-
rado en la ciencia juridica mexicana", en el volumen
colectivo LXXV arios de evolucidn juridica en el mun-
do, vol. I. Historia del derecho y derecho comparado,
Mexico, 1979, pp. 155-189.
56. "Presente y futuro de la casaci6n civil a traves del jui-
cio de amparo mexicano", en Memoria de El Colegio
National, 1978, Mexico, 1979, pp. 91-138.
57. "Los instrumentos procesales internos de protecci6n de
10s derechos humanos en 10s ordenamientos de Europa
continental y su influencia en otros paises", en Boletin
Mexicano de Derecho Comparado, Mexico, nGm. 35,
UNAM, mayo-agosto de 1979, pp. 337-432.
58. "La justicia constitucional en Iberoamerica y la decla-
raci6n general de inconstitucionalidad". en Revista de
 CURRICULUM VITAE XVII

la Facultad de Derecho de Mixi'co, num. 111, septiem-

bre-diciembre de 1978, pp. 641-694.
59. "La funci6n constitucional del Ministerio Pliblico", en
Anuario luridico V-1978, Mexico, UNAM, 1979. pp.
145-195.
60. "Presente y futuro constitucional del organism0 judi-
cial y del Ministerio Publico en Mexico y EspaBa", en
el volumen colectivo Las experiencias del proceso po-
litico constitucional en Mkxico y Espaiia, Mexico,
UNAM, 1979, pp. 327-384.
61. "Algunas reflexiones sobre la enseBanza del derecho en
Mexico y Latinoamerica", en Anuario Iuridico VI-
1979, Mexico, UNAM, 1980. pp. 159-174.
62. "El sistema presidencialista y la division de poderes",
en la obra colectiva La Universidad Nacional y 10s pro-
blemas nacionales. Tomo 111 (vol. IX), Polifica y Es-
tado, Mexico, UNAM, 1979, pp. 85-155.
63. "Administracibn de justicia", en Anuario Iuridico VII-
1980, Mexico. UNAM, 1980, pp. 69-96, reproducido
en la revista Exegesis, Federaci6n de Abogados del NO-
roeste, Monterrey, Nuevo Le6nn, septiembre-diciembre
de 1980, pp. 87-125.
64. "El juicio de amparo en materia agraria", en el volu-
men colectivo Memoria del VIIl Congreso Mexicano
de Derecho Procesal, lalapa, Veracruz, 1979, Mexico,
Instituto Mexicano de Derecho Procesal, 1980, pp. 219-
239, reproducido en Exigesis, Federacibn de Colegios
de Abogados del Noroeste, Monterrey, Nuevo Lebn.
agosto de 1980, pp. 19-45.
65. "Justicia constitucional y regimen democritico en Ibe-
roamerica", en Revisba Mexicana de Justicia, Mexico.
nfims. 10 y 11, Procuraduria General de la Reptiblica,
enero-febrero. marzo-abril de 1981. pp. 7-24 y 27-55.
respectivamente; aparecido posteriormente en Anuario
[uridico IX-1982, Mexico, UNAM, 1982. pp. 379-417.
66. "El juicio de amparo en materia de trabajo y la Ley
Federal del Trabajo de 1931", en el volumen colectivo
Origen y repercusiones de la primera Ley Federal del
Trabajo. Publicacidn conmemorafiva del cincuentenario
de la primera Ley Federal del Trabajo, 1931-1981, Me-
 xico, Secretaria del Trabajo y Prevision Social. 1981.
pp. 163-185.
67. "Derecho procesal", en colaboraci6n con Jose Ovalle
Favela, en la obra colectiva Introducci6n a1 derecho m'e-
xicano, Mexico, tomo 11, UNAM, 1981. pp. 1251-1347.
68. "Justicia constitucional y regimen democratic0 en Ibe-
roamerica", en Anuario Iuridico IX. Mexico, UNAM.
1982. pp. 379-417.
69. "La funci6n constitucional del Ministerio PIiblico", en
el volumen colectivo editado por Jose Ovalle Favela.
Temas y problemas de la administracidn de justicia en
Mexico, Mexico, U N A M , 1982. pp. 79-127.
70. "La administraci6n de justicia", en op. ult. cit.
71. "El juicio de amparo latinoamericano", en el libro co-
lectivo Estudios juridicos en honor de Alberto Vizquez
del Mercado. Mexico, PorrIia. 1982, pp. 193-245.
72. "El derecho de amparo. Una aportaci6n latinoamerica-
na para la protecci6n de 10s derechos del hombre", en
la obra colectiva Fray Anton de Montesinos. Mexico,
UNAM. 1982, pp. 50-56.
73. "Hacia un Tribunal Federal de Justicia Administrativa".
en la obra colectiva Tribunal Fiscal de la Federacidn.
Cuarenfa y cinco aiios a1 servicio de Mixico, Mexico,
tomo 11, 1982, pp. 379-414.
74. "Aspectos comparativos de la justicia administrativa".
en el volumen Memorias del Primer Congreso Infcrna-
cional de lusticia Administratioa, en op. ult. cif., Mexi-
co, tom0 V, 1982. pp. 87-139.
75. "Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal
mexicano", en Memoria de E l Colegio National-1981.
Mexico, 1982, pp. 37-91.
76. "Problemas juridicos de la administracion de justicia
federal y regional en Mexico y en Espaiia", en Revista
de Esfudios Politicos. Madrid, julio-agosto de 1982.
pp. 7-43.
77. "Los tribunales constitucionales en Latinoamerica", en
Revista Juridica del Peni, Lima. enero-matzo de 1982.
pp. 5-24.
 CURRICULUM VITAE XIX

78. "El juicio de amparo en materia agraria", en Revista de

la Facultad de Derecho de Mgxico, nOm. 116, mayo-
agosto de 1980 (pero aparecido en 1983), pp. 439-463.
79. "El amparo rnexicano en materia administrativa y la re-
vision fiscal", en Ciencia luridica. Los Mochis, Sinaloa.
Universidad de Occidente, Departamento de Derecho,
julio-diciembre de 1983, pp. 65-79.
80. "La acci6n de las autoridades nacionales en la protec-
ci6n de 10s derechos civiles y politicos", en el volumen
colectivo La proteccion internacional de 10s derechos
del hombre. Balance y perspectivas, Mkxico, UNAM,
1983, pp. 45-83.
81. "Posibilidades de innovaci6n institutional en las enti-
dades federativas", en el volumen colectivo editado por
Jose Francisco Ruiz Massieu y Diego Valades, Nuevo
derecho aonstitucional mexicano, Mexico, Porrua. 1983,
pp. 285-309.
82. "Estado social de derecho y cambio constitucional", en
la obra Memoria dell11 Congreso Nacional de Derecho
constitucional (1983). Mexico, UNAM, 1984, pp. 337-
369.
83. "Las facultades directivas del juez en el ordenamiento
procesal mexicano", en el libro Estrrdios juridicos en
memoria de Roberto L. Mantilla Molim, Mexico, Po-
rrtia, 1984. pp. 275-297.
84. "Breves reflexiones sobre la evoluci6n de la tutela de
10s derechos humanos en el hmbito interno", en Revista
Mexicana de Politica Exterior, Mexico, n ~ m .13, Ins-
tituto Matias Romero de Estudios Diplomiticos, abril-
junio de 1984, pp. 7-17.
85. "Breves reflexiones sobre algunos aspectos de las refor-
mas a la legislaci6n de amparo", en el volumen La re-
forma juridica de 1983 en la administracidn de justicia.
Mexico, Procuraduria General de la Reptiblica, 1984,
pp. 181-197.
86. "La necesidad y la legitimidad de la revisi6n judicial en
AmOrica Latina. Desarrollo reciente", en colaboraci6n
con el doctor Jorge Carpizo, en Boletin Mexicano de
Derecho Comparado, Mexico, ntim. 52, UNAM, enero-
abril de 1985, pp. 31 -64.
87. "Algunos instrumentos recientes para la proteccion de
10s derechos hurnanos", en el volurnen colectivo Los
derechos humanos. Un debate, Mexico. UAM, Atzca-
potzalco, 1985. pp. 33-61.
88. "Bases generales para un nuevo Codigo de Procedi-
mientos Civiles del Estado de Jalisco", en Foro. Gua-
dalajara, Jalisco, Supremo Tribunal de Justicia del Es-
tado de Jalisco, diciembre de 1984, pp. 24-11.
89. "El Estado social de derecho y la Constitucion rnexi-
cana", en el volumen colectivo La Constihlcion mexica-
na. Rectoria dcl Estado q ecotmmia mixta, Mexico,
UNAM-Porrua. 1985. pp. 77-120.
90. "El juicio de arnparo en el derecho comparado", en Bo-
letin, Investigaciones luridicas, num. 15, Facultad de
Derecho de la Universidad de Guanajuato, julio-sep-
tiembre de 1984. pp. 177-185.
91. "Reflexiones sobre 10s problemas de la metodologia del
derecho", en Boletin. Investigaciones furidicas, num. 16,
Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato,
octubre-diciembre de 1984, pp. 227-242.
92. "La funci6n constitucional del Ministerio Publico", en
el volumen colectivo editado por Jose Ovalle Favela.
Temas y problemas de la administration de justicia de
Mixico, Za. ed.. Mexico. UNAM-Miguel Angel Po-
rrla. 1985, pp. 91-142.
93. "La administraci6n de justicia", en op. ult, cit., pp. 145-
177.
94. "La dernocracia social", en la obra Derechos del pue-
blo mexicano. Mexico a trauis de sus constituciones, 3a.
ed.. MCxico, Doctrina constitucional, I. Cimara de
Diputados, 1985, pp. 495-553.
95. "El juicio de arnparo mexicano y el derecho constitu-
cional comparado", en Mernoria de El Colcgio Nacio-
nal, 1984, Mexico. 1985, pp. 63-104.
96. "Setenta y cinco a5os de evoluci6n del Poder Judicial
en Mexico", en Obra juridica mexicana, Mexico, Pro-
curaduria General de la Repliblica, tom0 I. 1985. pp.
651-716.
97. "El sistema americano de proteccion de derechos hu-
manos", en Cuadernos del Institufo de ln~~esfigaciones
 CURRICULUM VITAE XXI

luridicas, Mexico, UNAM. enero-abril de 1986, pp.

47-79.
98. "Bases generales para un nuevo C6digo de Procedi-
mientos Civiles para el Estado de Jalisco", en X Con-
greso Mexicano del Derecho Procesal, Memorias Gua-
dalajara, gobierno del esfado de lalisco-Insfifufo Mexi-
cano de Dcrecho Procesal. 1986. pp. 71-88.
99. "La defensa juridica de 10s particulares frente a 10s o r
ganismos paraestatales", en Noveno Congreso Mexica-
no de Derecho Procesal, Memoria, Mexico. UNAM,
1984 (aparecido en 1986), pp. 135-172.
100. "Regimen econ6mico y derechos humanos". en Revista
Afexicana de lusticia, 86. Mexico. Procuraduria Gene-
ral de la Repliblica, enero-marzo de 1986, pp. 39-51.
101. "La Suprema Corte y el juicio de amparo" en La Su-
prema Corte de Iusticia y el pensamiento juridico. Me-
xico, Suprema Corte de Justicia, 1985, pp. 117-178.
102. "La justicia municipal en Mexico", en el libro La refor-
ma municipal en la Constifucidn, Mexico. Porrlia, 1986.
pp. 121-144.
103. "Posibilidad del Ombudsman en el derecho latinoame-
ricano", en el libro La defensoria de 10s derechos uni-
versitarios de la U N A M y la institucidn del Ombuds-
man en Suecia, Mexico. UNAM. 1986. pp. 33-52.
104. "La Suprema Corte de Justicia como tribunal constitu-
cional", en 10s libros Las nuevas bases constitucionales
y lcgales del sistema judicial mexicano. La reforma ju-
dicial de 1986-1987, Mexico, Porrua, 1987. pp. 345-
390: Reformas constitucionales dc la renooacion nacio-
nal, Mexico, Porrlia. 1987. pp. 495-541.
105. "Garantias constitucionales en el proceso. El ordena-
miento mexicano", en Ciencia {uridica, Los Mochis, Si-
naloa. Universidad de Occidente, julio-diciembre de
1986, pp. 3-29, y en Revista del Supremo Tribunal'
de Justicia del Estado de Durango. nums. 24-25, octu-
bre de 1986, marzo de 1987, pp. 11-44.
106. "Los juristas espaiioles exiliados y la ciencia juridica!
mexicana", en la obra colectiva El exilio cspariol q la
UNAM. Mexico. UNAM, 1987, pp. 51-63.
XXII HECTOR PIX-ZAMUDIO

107. "Selection y nombramiento de 10s jueces", en Revista.

organ0 trimestral de difusion y analisis de materiales
juridicos, Mexiw, 3, abril-jut~iode 1987. pp. 23-64. Y
en Revista del Supremo Tribunal de ]usticia del Estado
de Durango, nfims. 26-27, abril-septiembre de 1987.
pp. 11-75.
108. "Algunas reflexiones sobre el principio de la division de
poderes en la Constitution mexicana", en la obra Me-
moria del 111 Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Mexico, U N A M , tomo 111, 1987. pp.
619-708.
109. "La reforma en el derecho de amparo", en el volumen
colectivo Reforma procesal. Estudios en Memoria de
Niceto Alcali-Zamora y Castillo, Mixico. U N A M ,
1987, pp. 265-304.
110. "La protection juridica y procesal frente a 10s grupos
de presi6nW,en Cuadternos del lnstituto de Investiga-
cionfs luridicas. Mexico, nilm. 5, UNAM, mayo-agosto
de 1987, pp. 357-388.

D ) Articulos de revista y colaboraciones en libros colecticms pu-

blicadas en el extranjero

1. "Lineamientos fundamentales del proceso social agrario

en el derecho mexicano", en la obra Affi della Scconda
Assemblea del'lstituto di Diritfo Agrario Internazionale
e Cornparato, Milano, vol. I. 1964, pp. 371-429.
2. "Aportacibn a1 estudio del derecho procesal social", en
el volumen Estudios pracesales en memoria de Carlos
Viada. Madrid, 1965, pp. 497-526, y reproducido en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1965.
3. "Algunos problemas Frocesales relacionados con el fi-
deicomiso mexicano", en Revisfa de Derecho Procesal,
Madrid. 1966. pp. 41-81.
4. "La pratecci6n procesal de las garantias individuales en
America Latina". en Revista lberoamericana de Derecho
ProcesaI, pp. 393-469, reproducido en Boletin del Co-
legio de Abogados d e Guatemala, Guatemala, marzo-
abril y mayo-junio de 1967. pp. 2-18 y 2-22, respec-
tivamente.
 CURRICULUM VITAE XXIIl

5. "La proteccibn procesal de las garantias irldividuales

en America Latina", en Reuista de la Cornisior~Inlcr-
nacional de luristas, Ginebra, Suiza, diciembre de 1968,
pp. 60-1 11 (traducido a1 ingles, frances y alemin).
6. "La eficacia de las resoluciones de jurisdicci6n volun-
taria en el derecho mexicano", en Atti del 3 p Congreso
Interrwrionale di Diritto Prom.ssuale Civlle, Milano,
Giufre. 1969, pp. 476-496.
7. "Introducci6n a1 estudio del proceso tributario en el
derecho mexicano", en la obra Perspectioas del derecho
pciblico en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje a
Enrique SayaguPs Laso, Madrid, vol. 111, 1969, pp.
1055-1 139.
8. "Judicial protection of the individual against the Exe-
cutive in Mexico", en la obra Gerichtsschutz gegen die
Exekutive, vol. 2, Koln-New York, 1970, pp. 713-770.
9. "Trends in legal learning Mexico" (con la cclaboraci6n
de Niceto Alcal&Zamora y Castillo. Hector Cuadra,
Sergio Garcia Ramirez, Leoncio Lara, Ricardo Mendez
Silva y Fausto E. Rodriguez Garcia), International so-
cial science journal, Paris, UNESCO, 1970, pp. 393-
421 (publicado tambien en frances) .
10. "En torno a 10s problemas de la metodologia del dere-
chow,en Revista de la Faculfad de Derecho. Universi-
dad de 10s Andes, Merida, Venezuela, nfim. 15, diciem-
bre de 1967, pp. 5-49.
11. "Algunos aspectos comparativos del derecho de ampa-
ro en Mexico y Venezuela", en la obra Libro-Homena-
je a la metnoria de Lorenzo Herrcra Mendoza, Caracas,
vol. 11, Fundaci6n Rojas Astudillo, 1970, pp. 335-390.
12. "Quelques aspects de la protection des droits de I'hom-
me dans les rapports entre personnes privees au Mexi-
que et en Amerique Latine", en la obra RenP Cassin
amicozrrum discipulorumque Liber, Paris, vol. 111. Pe-
done, 1971, pp. 279-310.
13. "Influencia del derecho angloamericano en la protecci6n
procesal de 10s derechos humanos en America Latina".
en el libro Festschrift fur Karl Loewenstein. Tiibingen,
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1971, pp. 485-508.
 14. "Problems actuels de I'armonisation et de I'unifiction
des droits nationaux en Amerique Latine", en colabo-
racion con el profesor Hector Cuadra (trad. de Nicole
Daugreil), en Nordisk Tidskrift for international Ref,
Copenhague, sup. I, n ~ m 41,
. 1971, pp. 1-74.
15. "El juicio de amparo mexicano y la enseiianza del de-
recho procesal", en Revista de Derecho Procesal Ibero-
americana, Madrid, abril-septiembre de 1971, pp. 361-
408.
16. "Los derechos humanos y su protecci6n ante las juris-
dicciones nacionales", en la obra colectiva Miscelanea
W. I. Ganshof van Der Meersch, Bruxelles-Paris,
Bruylant, 1972. pp. 107-144.
17. "Protecci6n procesal de 10s derechos humanos", en Re-
vista dc derecho procesal iberoamcricana, Madrid. 1972,
pp. 413-474. reproducido en b s Reuista Iuridica de la
Protincia d e Buenos Aires. La Plata, Argentina, nom.
21, 1973, pp. 11-70.
18. "La defense de l'individu face a l'administration azu
Mexique", en el volumen colectivo Travaux du Dixie-
me Colloque International d e Droit Compari, Ottawa.
Canadi, 1973, pp. 68-100.
19. "Les garanties constituionnelles des parties dans le
procCs civil en AmCrique Latine" (trad. Monique
Lions) en la obra colectiva Les garanties fondamentales
des parties dans le procCs cil~il,Milano. Dobbs Ferry,
New York, Giuffr&Oceana, 1973, pp. 31-99,
20. "Docencia en las facultades de derecho", en Boletin d e
E l Colegio d c Abogados dc Guatemala, Guatemala.
septiembre-diciembre de 1973, pp. 2-32.
21. "Breves reflexions sur l'objet et la nature des revues de
droit cornpar@" (trad. de Monique Lions), en Revue
international de droit compare. Age. 1975, pp. 85-96.
22. "Breves reflexiones sobre el asesoramiento juridic0 y
procesal como institution de seguridad social", en el
volumen colectivo Libra de homeneje a Luis Loreto,
Caracas, 1975, pp. 577-611
23. "La ciencia del derecho en el ~iltimosiglo: Mexico".
con la colaboraci6n de Eugenia Hurtado, en la obra
editada par el profesor Mario Rotondi, Incliicsti d i Diri-
 CURRICULUM VITAE xxv
ffo Cornparato. La Scienza del Dirifto nell'ultimo Se-
colo. Padova, Cedam, 1976. pp. 461-501.
24. "Verfassungskontrolle in Lateinamerika" (trad. a1 ale-
man por Hans-Dieter Nahme y Hans-Rudolf Horn).
en el Jahrbuch des ojfenflich.en Rechfs der Gegenwarf,
Tiibingen. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1976, pp. 649-
693.
25. "Mexico: el organism0 judicial (1950-1975)". en la
revista Verfassung und Recht in Uebersee, Hamburgo.
1977, pp. 391-417.
26. "L'importance dn droit compare dans l'enseignement
juridique" (trad. de Monique Lions), en el volumen
Rapport Generaux au IXe. Congris International de
Droit Compare. Bruxelles. Bruylant. 1977, pp. 109-
155.
27. "Seleccion y nombramiento de jueces" (Selection and
appointment of Judges"), en el volumen colectivo To-
ward a lustice with a Human Face", Antwerpen, De-
venter. Belgica-Holanda. Kluwer 1978, pp. 407-458:
reproducido en Revista d e Dcrccho Procesal, Santiago
de Chile, a80 VIII, nlim. 12, 1977-1978, pp. 25-64.
28. "A Brief Introduction to the Mexican Writ of Ampa-
row, en California Wcsfern International Law lournal,
San Diego. California, vol. 9, n~im.2, primavera de
1979. pp. 306-348 (traducido a1 ingles por el prafesor
Carl E. Schwartz).
29. "Las garantias colectivas e individuales en la Constitu-
ciirn mexicana ejemplificadas por el juicio de amparo",
en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Ma-
drid, 1978. pp. 789-835.
30. "El derecho de amparo en Mexico y en Espafia. Su in-
fluencia reciproca", en Revista de Esfudios Politicas.
Madrid, enero-febrero de 1979. pp. 227-267.
31. "Breves reflexiones sobre 10s instrumentos de armoni-
zaci6n juridica en Mexico y Latinoamerica", en Revista
Juridica del Peru, Lima, octubre-diciemhre de 1979, pp.
283-309.
32. "Algunas reflexiones sobre la ensefianza del derecho
en Mexico y Latinoamerica". en El derecho. lurispru-
 dencia general, Buenos Aires. tomo 83, 1979. pp. 883-
893.
33. "La funcion constitucional del organism0 judicial en
MCxico y en Espaiia. I. Situacion actual de la funci6n
jurisdictional. 11. El acceso a la justicia, el Ministerio
P~iblicoy la reforma judicial", en Revisfa de Estudios
Politicos, Madrid, nums. 10 y 11, julio-agosto, octubre-
diciembre de 1979, pp. 25-57, 37-62, respectivamente.
34. "11 diritto d'amparo in Messico e in Spagna. Influenze
reciproche" (trad. a1 italiano de Paolo Saitta), en Di-
ritto e Societa. Padova, Italia, num. 2, 1979, pp. 233-
262.
35. "La importancia te6rica de la enseiianza del derecho
comparado", en Revisfll Iuridica del Peni, Lima, julio-
septiembre de 1980, pp. 203-223.
36. "El sistema presidential y la divisibn de poderes en el
ordenamiento mexicano", en la obra Libro homenaje a
Manuel Garcia Pelayo, Caracas, Universidad Central
de Venezuela. Facultad de Ciencias Juridicas y Politi-
cas, tom0 I. 1980, pp. 223-315.
37. "Eduardo J. Couture y el derecho constitucional pro-
cesal", en Revisfa de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales, Montevideo, enero-junio de 1980, Estu-
dios en honor de Eduardo 1.Couture, tomo I, pp. 51-68.
38. "The Writ of amparo in Latin America" (trad. de Carl
E. Schwartz), en Lawyer of the Americas University
of Miami Journal of Infernafioml Law, vol. 13, n6m.
39, diciembre de 1981. pp. 361-391.
39. "Los tribunales constitucionales en LatinoamCrica", en
Revisfa Iuridica deI Perti, Lima, enero-marzo de 1982,
pp. 5-24.
40. "Los juristas espaiioles exiliados y la ciencia juridica
mexicana", en Boletin del Ilusfre y Nacional Colegio de
Abogados de Madrid. Madrid, noviembre-diciembre
de 1984. pp. 13-20.
41. "Algunos aspectos comparatives del juicio de amparo
mexicano y el recurso de casacion en la forma, del dere.
cho panameiio", en el libro de Jorge FBbrega P.. Ca-
sacidn civil, Panama, Editora Juridica Panameiia, 1985.
pp. 527-564.
 CURRICULUM VITAE XxVIl

42. "A Global Survey of Gobernmer~talInstitutions to Pro*

tect Civil and Political Rights". en Denver Iournal of
International Law and Policy. vol. 13, nfim. 1, verano
de 1983. pp. 1752.
43. ''La justicia constitucional en el ordenamiento mexica-
no", en el volumen editado por Giorgio Lombardi,
Cosfiturione e giusfinia cosfituzionale nel d3ritto corn-
parafo, Rimini, Maggioli, 1985, pp. 233-292.
44. "Amerique Latine", en colaboracion del profesor Jorge
Carpizo, en el libro Le contrble juridicfionnel des lois.
Legifimifi, effccfiviti ef developpernenfs r6cenfs, Pa-
ris, Aix-en-Provence. Economica-Presses Universitaires
d' Aix-Marseille, 1986, pp. 119-1 5 1.
45. "El nacimiento de 10s derechos sociales en Mexico", en
Revisfa Uruguaya d e Derecho Constitutional y PoFiti-
co, Montevideo, diciembre de 1985, marzo de 1986, pp.
260-265.
46. "La necesidad y la legitimidad de la revision judicial en
Ambica Latina. Desarrollo reciente", con la colabora-
cion del profesor Jorge Carpizo, en Revisfa Parlamen-
taria Panarnericana, Madrid, n ~ m 2,. 1986, pp. 83-124.
47. "El juicio de amparo mexicano y el derecho constitu-
cional comparado", en la obrz colectiva Sfudi in onore
di Paolo Biscareffi di Ruffia, tomo I, Giuffre, 1987, pp.
41 3-460.
48. "La democracia social y la Constitucion mexicana", en
el libro colectivo Modernas tendencias del derecho
constitucional en Espafia y Arnirica Latina, Bogota.
Universidad Externado de Colombia, 1986, pp. 391-
437.

1. Calamandrei, Piero. Proceso y democracia, Bucnos

Aires, EJEA, 1960, 237 pp.
2. Cappelletti, Mauro, La jurisdiccidn constifucional de la
libertad, Mexico. UNAM, 1961, 128 pp.
3. Cappelletti, Mauro, "Piero Calamandrei y la defensa
juridica de la libertad", en Revista de la Facultad d e
XXVIII HECTOR FIX-ZAMUDIO

Derecho de Mexico, num. 24, octubre-diciembre de

1956, pp. 153-189.
4. Calamandrei, Piero, "Corte constitucional y autoridad
judicial", en Boletin de inforrnecidn Judicial, Mexico,
octubre y noviembre de 1956, pp. 689-698. 753-774.
5. Cappelletti, Mauro, "La voz 'Amparo' en la Enciclo-
pedia del Diritto", en Bolefin del Insfifuto de Derecho
Cornparado de M4xico. num. 33, septiembre-diciembre
de 1958, pp. 63-67.
6. Stella Richter, Mario, T h w Ritters~achy Heinz Schus-
ter, "La organizaci6n y funciones de la Corte Consti-
tucional y de la Corte Federal de Alemania Occiden-
tal", en Revista de la Fa,cultad de Derecho de Mexico,
nfims. 31-32. julio-diciembre de 1958. pp. 285-304.
7. Cappelletti, Mauro, "La justicia constitucional en Ita-
lia", en Boletin del Institute de Derecho Cornparado de
Mexico, num. 37, enero-abril de 1960. pp. 41-57. y en
Renista de la Facultad de D,erecho de M4xico. nfims.
37-40. enero-diciembre de 1960, pp. 151-168.
8. Tullio Liebman, Enrico, "La carrera judicial en el orde-
namiento italiano", en la misma Revista citada en el
punto anterior, pp. 403-406.
9. Cappelleti, Mauro, "Valor actual del principio de la
oralidad", en la misma Revista de la Facultad d e De-
recho de Mexico, pp. 701-707, y en Revista de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Carabobo, Va-
lencia, Venezuela, tomo 3, 1960, pp. 5-15.
10. Othon Sidou. J. M., "La aeronave es un bien registra-
ble", en Revisfa de la Faculfad de Derecho d e Mexim.
num. 52, octubre-diciembre de 1963. pp. 975-980.
11. Cappelletti, Mauro, "El control judicial de la constitu-
cionalidad de las leyes en el derecho comparado" (en
colaboracidn con Cipriano Gomez Lara), en Revisfa de
la Facultad de Derecho de Mexico, nums. 60 y 61, oc-
tubre-diciembre de 1965 y enero-marzo de 1966, pp.
889-918 y 27-67, y publicado posteriormente como li-
bro. UNAM. 1966, 118 pp.
12. Secci, Mauro, "Lineamientos constitucionales y proce-
sales del juicio de amparo mexicano", en Boletin dcl
 CURRICULUM VITAE XXIX

Institufo de Derecho Comparado de Mexico, num. 60.

septiembre-diciembre de 1967, pp. 461-487.
13. Pinto Ferreira, Luiz, "El sistema federal brasilefio". en
el volumen colectivo Los sistemas federales del conti-
nente americano. Mexico. UNAM-FCE. 1972, pp.
119-216.
14. Oppetit. Bruno. "La ayuda judicial", en Boletin Mexi-
cano dc Derecho Compzrado, num. 18, septiembre-di-
ciembre de 1973, pp. 387-401.
,.
15. Caaaelletti. Mauro. "La Universidad E u r o ~ e a .El De-
partamento Juridico", en Deslinde. Mexico, num. 59,
UNAM., -~ 1974-. 23 on
~
,~,~.
16. Biscaretti di Ruffia, Paolo, "Las 'formas de Estado' en
la Ppoca moderna", en Anuario luridico, Mexico,
UNAM, 1974. pp. 15-49.
17. Biscaretti di Ruffia, Pao!o, Inf@oduccidna1 derccho
consfitucional comparado. Mexico. FCE, 1975, 369 pp.
18. Pinto Ferreira, Luiz, "El predominio del Poder Ejecu-
tivo en America Latina", en el volumen colectivo del
mismo nombre, Mexico, UNAM. 1977, pp. 25-64.
19. Hazard, John N., "Informe sobre 75 afios de evolution
del derecho comparado en 10s paises anglosajones y so-
cialistas", en el volumen colectivo LXXV aAo9 de evo-
lucidn juridica en el mundo. vol. 11. Historia del dere-
cho y dercch,o comparado, Mexico, UNAM, 1979, pp.
101-153.
20. Victor Russomano, Mozart. La estabifidad del trabaja-
dor en la empresa, en colaboraci6n con el profesor Jose
Davalos Morales. Mexico, UNAM, 1981, 210 pp.

V. ACTIVIDADES
DOCENTES

1 . Cursos regulares

A) Profesor definitivo de asignatura nivel B, de la Faculbad

de Derecho de la UNAM, "Derecho de amparo", en la
licenciatura, ininterrumpidamente desde el afio de 1964.

B) Profesor de asignatura en la Divisi6n de Estudios de Pos-

grado de la misma Facultad de Derecho de la UNAM.
XXX H ~ C T O R PIX-ZAMUDIO

a partir de 1966, en que ha impartido varias materias.

tales como "Problemas procesales del derecho privado",
"Derecho comparado", "Defensa de 10s particulares fren-
te a la administraci6n", "Teoria del proceso laboral" y
"Poder Judicial".

Como miembro de El Colegio Nacional, a partir de 1974, so-

bre diversas materias juridicas, especialmente derecho proce-
sal, derecho constitucional y derecho comparado.

3. Conferencias

E n numerosas escuelas y facultades de derecho del pais, asi

como tambien en el extranjero, particularmente en America
Latina, Universidades San Carlos de Guatemala, de Costa
Rica, Aut6noma de Honduras, de 10s Andes Carabobo y Cen-
tral de Venezuela: Buenos Aires, La Plata, Mendoza y C6r-
doba. Argentina: Externado de Colombia: Cat6lica de Rio
de Janeiro: Central de Ecuador; Complutense de Madrid, de
Salamanca, Sevilla, Valencia, Valladolid, Espafia: Florencia
y Perugia, Italia; Austin, Texas. Estados Unidos, entre otras.

1. Publicaci6n en revistas mexicanas y extranjeras especializa-

das, de numerosas reseiias bibliograficlas y hemerogrificas
sobre libros y articulos juridicos, asi como la elaboracibn de
prologos e introducciones de varios libros y monografias.
2. Asistencia a numerosos congresos, simposia y coloquios sobre
disciplinas juridicas tanto en Mexico como en el extranjero.
figurando en varios de ellos como ponente general de 10s
temas discutidos.

VII. ACTIVIDADES
ACADEMICO-ACMINISTRATIVAS

1. Designado director del Instituto de Derecho Comparado,

ahora de Investigaciones Juridicas, por la Junta de Gobierno
 CURRICULUM VITAE XXXI

de la UNAM, para dos periodos consecutivos, de octubre de

1966 s octubre de 1978.
2. Nombrado miembro de la Junta de Gobierno de la UNAM
por el Consejo Universitario en sesi6n de 7 de mayo de 1981.
3. Miembro ex-oficio del Consejo Interno del Instituto de Inves-
tigaciones Juridicas de la UNAM.

A ) Asociaciones cientificas

1. Miembro de la Academia de la Investigaci6n Cientifica

(12 de septiembre de 1962).
2.. Socio fundador del Instituto Mexicano de Derecho
Procesal (marzo de 1962).
3. Miembro del Istituto di Diritto Agrario Internazionale
e Comparato (31 de diciembre de 1964).
4. Miembro corresponsal del Instituto dos Advogados
Brasileiros (11 de octubre de 1963).
5. Secretario del Comite Mexicano de Derecho Compa-
rado (enero de 1965).
6. Miembro honorario del Instituto Espaliol de Derecho
Procesal ( 4 de noviembre de 1965).
7. Socio numerario del Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Procesal (29 de junio de 1970).
8. Miembro correspondiente de la Asociaci6n Argentina
de Ciencia Politica.
9. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional. con motivo del Primer Congreso Lati-
noamericano de Derecho Constitucional, Mexico, 25-3Q
de agosto de 1975. Ratificado en el cargo en el Segun-
do y Tercer Congresos, efectuados tambitn en la ciudact
de Mexico en mayo de 1980 y noviembre de 1985.
10. Miembro supernumerario de la Academia Mexicana de-
Legislaci6n y Jurisprudencia (enero de 1977).
11. Miembro correspondiente de la Academia Brasileira d e
Ciencias Juridicas (27 de diciembre de 1977).
12. Miembro correspondiente del Instituto de Derecho
Constitucional y Politico de la Facultad de Ciencias
XXXII HECTOR FIX-ZAMUDIO

Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional de La

Plata. Argentina (23 de mayo de 1979).
13. Miembro correspondiente de la Academia Nacional de
Derecho de Cordoba, Argentina. Recepcion solemne
12 de marzo de 1980.
14. Miembro de la Union de Profesores para el Estudio
del Derecho Procesal Internacional, Comparado y de
Arbitraje (Wiessens chaftliche Ereinigung fiir Interna-
tionales Verfahrensrecht, Verfahrensrechtsvergleigung
und Schiesgerichtswessen), con sede en el Instituto
para el Estudio del Derecho Procesal Aleman y Ex-
tranjero de la Universidad de Wiirzburg, Repfiblica
Federal de Alemania, segfin comunicaci6n de 22 de
julio de 1980.
15. Miembro emerito de la Fundacibn Internacional de De-
recho Agrario Comparado. con sede en San Jose, Costa
Rica. segfin comunicaci6n de 28 de abril de 1982.
16. Miembro honorario del Instituto de Estudios Legisla-
tivos de la Federaci6n Argentina de Abogados, de
acuerdo con la comunicaci6n de 30 de septiembre de
1982.

B) Distinciones y premios

1. Premio de la Academia de la Investigation Cientifica

correspondiente al afio de 1963.
2. Designado miembro de El Colegio Nacional. Toma de
posesi6n el 23 de octubre de 1974.
3. Profesor honorario de la Universidad Mayor de San
Marcos, Lima, P ~ N ,seghn resolucibn Rectoral nfime-
ro 69075 de 3 de agosto de 1982.
4. Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y F i b
sofia, entregado en ceremonia celebrada el 11 de no-
viembre de 1982.
5. Doctor Honoris Causa de la Universidad de Sevilla,
Espafia. Ceremonia de investidura efectuada el 11 de
abril de 1984.
6. Investigador nacional, nivel I11 y miembro de la Comi-
sion Dictaminadora de Ciencias Sociales y Humanida-
 CURRICULUM VITAE XXxIII

des, del Sistema Nacional de Investigadores, a partir

de julio de 1984.
7. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Hurna-
nos, con sede en San Josi, Costa Rica, a partir de ene-
ro de 1986 y por un period0 de seis aiios.
8. Mesas redondas con motivo del trigPsimo aniversario
como investigador universitario, efectuadas en el Audi-
torio Mario de la Cueva de la CoordinaciBn de Huma-
nidades 10s dias 22 a 24 de octubre de 1986, con par-
ticipacibn de juristas nacionales y extranjeros.
9. Profesor honorario de la Universidad Externado de
Colombia. Ceremonia efectuada en Bogota el 6 de no-
viembre de 1986.
10. Premio international conferido por la UNESCO sobre
enseiianza de 10s derechos humanos, recibido en Paris,
el 10 de diciembre de 1986.
11. Presea "Jose Maria Luis Mora", del Estado de MCxi-
co, entregada en Toluca el 2 de marzo de 1987.
12. Designado investigador emirito del Institute de Inves-
tigaciones Juridicas de la UNAM, por acuerdo del
Consejo Universitario de 8 de mayo de 1987.
13. Entrega de la medalla "Jesfis Silva Herzog" por el
delegado de Coyoacan. Distrito Federal, el 22 de mayo
de 1987.

Ciudad Universitaria, diciembre de 1987.

 EL CONTROL PARLAMENTARIO
COMO CONTROL POLfTICO '

Manuel A R A G ~ REYES'
N *

SUMARIO: I. Caracteristicas del control politico. 1. La subjetividad

e n el control. A. A g e n k s del control. B. Objetivos del control. C.
La disponibilidad de parimefro d e wntrol. Los criterios d e valoracidn.
D. El resultado del control. 2. La uoluntariedad en el control. 11. A
rnodo de ejernplo: el confrol parlarnentario corno control politico. 1.
Critica a las tesis que consideran el wntrol parlarnentario =orno confrol
juridico. 2. El sipnificado del control psrlarnentario. 3. Los instrumentos
de control y la irnposibilidad d e deslindar proccdirnentalmente una es-
pecifieo funcidn parlamentaria de control. 4. La doble condicibn del
confrol parlamentario: control "poi' el Parlamento y control "en"
el Parlamento. La oposicibn y el control. 5. A propdsito d e algunos
medios d e control parlsrnentario (pregudas, interpelaciones, rnociones,
comisiones de investigaci6n). 111. E l papel del derecho en las dioersas
~ l s s e fd e ~ o ! I f r o l .

I. CARACTER~STICAS
DEL CONTROL POL~T~CO

1. La subjetividad en el control

A diferencia del caricter objetivo del control juridico, la condicibn

subjetiva es la propia del control politico (la limitacibn es la consecuen-
cia del choque entre dos voluntades, quien limita es a su vez quien
controls, y el control se realiza, pues, por medio de criterios basados
en la oportunidad). Y tal condici6n determinari una serie de pe-
culiaridades en lo que se refiere al agente, al objeto, al canon de
valoraci6n y al resultado del control, corno se intentari explicar a
continuaci6n.

A. Agentes del control

Son siempre brganos, autoridades o sujetos de poder, es decir, cua-

' Este trabaja es parte de una obra, en vias de publicaci611, dedicada a "La
teoria del control en el Estado eonstihtcimal".
* ' Cateddtico de derecho constitucional.
lificados por su condici6n "politica", pero nunca 6rganos jurisdiccio-
nales. Precisamente porque el control politico se basa en la capacidad
de una voluntad para fiscalizar e incluso imponerse a otra voluntad.
la relaci6n que ha de darse entre 10s agentes y 10s objetos del control
no estari basada en la independencia (pues entonces no podria existir
tal capacidad de fiscalizacibn e, incluso, imposici6n). sino en la supe-
rioridad y el sometimiento, en sentido lato, que-abarca tanto a1 princi-
pio de supremacia como a1 de jerarquia. Un control subjetivo ( y en
ese sentido no "neutral" o "impartial") como es el control politico
s610 puede fundamentarse, pues, en la existencia de dicha relaci6n.
El sujeto de poder o el 6rgano ( o las autoridades que lo integran)
que ejercen el control han de ostentar, necesariamente, una situacibn
de supremacia o jerarquia sobre el 6rgano (directa o indirectamente)
controlado. La actuaci6n del uno puede limitar la actuaci6n del otro.
no porque posea una "especial condicibn" (control juridico), sino
porque tenga un "mayor peso" (control politico). En tal sentido, lo
que aqui se manifiestan son "balances" y no "cheks". El agente de
control, en las relaciones intraorganicas, habra de estar siempre situado
en posicibn de jerarquia: pero en las inter y supraorginicas deberi
estarlo en la de supremacia, para lo que no es obsticulo la condici6n
"aut6noma" de que pueda gozar en cieztos casos el 6rgano sometido
a control. De ahi que, si la supremacia es clara en el control politico
realizado por el cuerpo electoral, o en el llevado a cab0 por el Parla-
mento sobre el gobierno o la administracibn, tambien lo es en el control
que pueden efectuar el Parlamento o el gobierno sobre las entidades
locales o las comunidades aut6nomas (alta inspecci6n, determinados
controles, constitucionalmente licitos, de oportunidad, medidas de in-
tervencib, etcetera) .=
El control ~oliticoes un control institucionalizado y por ello, a dife-
rencia de lo que ocurre en el control social (que es un control no insti-
tucionalizado), 10s agentes que lo realizan han de tener reconocida
por el ordenamiento dicha competencia, es decir, poseer una potestad
juridicamente establecida. H a de tratarse, pues, de una atribuci6n "re-
gular". "normativizada", cuyo modo de ejercicio esti previsto por el
derecho. Tal regulacibn juridica no convierte, por si misma, el control
politico en control juridico, ni mucho menos. Pero sobre esta cuesti6n

1 Cuesti6n dochdnalmente pacifica y sobre la que el Tribunal Constitucional se

ha pronundado con claridad y reiteracibn (("superioridad"de 10s 6rganar generales
del Estado sobre los de las entidades territoriales aut6nomas que lo componen). Sr.
4/1981. 32/1981. 18/1982, 69/1982. 76/1983 y 16/1984. entre otras.
volveremos, con alguna extensi6n. mis adelante. El reconocimiento
juridico de la competencia ( o si se quiere emplear otra palabra, de la
.,
funci6nW,aunque ese termino no sea, en verdad, muy recomendable
para la ciencia del derecho), lo que significa, sencillamente, es que
estamos en presencia de un control "institucionalizado", caracteristica
que es tambien propia del control juridico, y ahi acaban las similitudes
entre ambos tipos de control.
Los agentes del control social (ciudadanos, grupos de muy diversa
indole, medios de informacidn, etcetera), a1 ejercitarlo, lo realizan
"no institucionalmente" (lo que no quiere decir, ni mucho menos, "ilici-
tamente", a1 contrario, en un Estado constitucional de derecho todos
10s medios de control social del poder, a exception de 10s delictivos.
deben ser considerados licitos). Tales agentes del control social tienen,
claro estk, "derecho" a efectuarlo (no habria, de lo contrario, libertades
pGblicas): pero ese derecho no supone una competencia "formalizada".
sino solo uila mera y libre facultad. Que la finalidad del control social
sea una finalidad politica (lo que es obvio, ya que se trata de controlar
a1 poder), no convierte tampoco a dicho control en control politico. El
control es social porque se efectha de manera no instituuonalizada:
esto es porque sns agentes no han de someterse, para realizarlo, a un
procedimiento reglado y especifico de control.
Esta diferencia (institucionalizaci6n-no institucionalizaci6n,) es la
que rcsulta sustantiva, lo que es apiicable no so10 a 10s medios, sin0
tambien a 10s sujetos mismos del control. No puede decirse que el
control politico s61o puedan realizarlo agentes "politicos" y el control
social agentes "socla!es". Una afirmaci6n asi no seria correcta, en la
primera parte por imprecisa y en la segunda por falsa. S61o ejercen el
control politico 10s agentes politicos "institucionalizados", y no todos
10s agentes politicos. Asi, no son 10s partidos sin0 el Parlamento, y en
s u seno 10s parlamentarios y 10s grupos parlamentarios, 10s que ejercen
el control politico del gobierno, por ejemplo. De otro lado, no so10
10s agentes sociales sino tambien agentes politicos ( e incluso agentes
politicos-institucionalizados) pueden ejercer el control social. Ese es
el caso del control sobre el gobierno ( o sobre el poder, en general)
que realizan 10s ~ a r t i d o spor vias extraparl'amentarias, o del que efectfia
un organo del Estado, por ejemplo, cuando fiscaliza a1 gobierno ( o a
otros 6rganos) por vias no institucionalizadas de control (presiones,
declaraciones, manifestaciones, etcetera).
En resumen. 10s agentes del control politico se caracterizan por su
condici6n institucionalizada, condicion de la que disfrutan: el pueblo
(que ejercita su control a traves del cuerpo electoral), a quien la
Constituci6n. inequivocamente, le otorga la condition de sujeto dotado
de p o t e ~ t a d 10s
: ~ 6rganos del Estado, y 10s elementos o fracciones que
10s componen.

B. Objetitms del control

Aunque suele ser wman afirmar que el control juridico se efectua

sobre actos ( o sobre actividad) y el control politico sobre 6rganos ( u
organizaci6n). ello d o puede admitirse de manera muy general y vaga,
esto es, de mod0 aproximado pero no conceptualmente preciso. Ya me
he referido en otra ocasion a las matizaciones que habian de hacerse
al termino "actos" ( o actividad) en lo que toca a1 objeto del control
juridico. Ahora hay que realizar un esfuerzo similar de concreci6n por
lo que respecta a1 termino generico "6rganos" ( u organization) al tra-
tar del objeto del control juridico. El control politico no tiene como
finalidad la de controlar las producciones juridicamente objetivadas del
poder (que es la finalidad del control juridico), sino la de controlar
a 10s organos del poder mismo; pero cse control se puede realizar
directamente sobre el organo o indirectamente a traves de la actividad
que ese 6rgano despliega. De tal manera que el objeto inmediato deI
control politico puede ser un act0 politico concreto, o una actuacion
politica general e incluso una norma (como ahora veremos): pero, a1
controlar ese objeto, lo que en realidad se est& controlando, a traves
de esa mediation, es a1 organo del que emana o al que es imputable:
por ejemplo, cuando el Congreso de 10s Diputados controla un decreto-
ley, esta controlando, en realidad, al gobierno que lo produce: a dife-
rencia de lo que ocurre en el control juridico, que nunca puede ser
entendido como control sobre el organo: cuando el tribunal constitu-
cional (o un tribunal ordinario) controla una ley, o un decreto-ley o
un decreto, no esta controlando al Parlamento o al gobierno, sino sim-

Ni el pueblo ni el cuerpo electoral deben ser conriderador como 6rganos del

Estado, en sentido estricto, lo que no quiere decir que carercan de capacidad (es
decir. que sean sujetos de poder) a efectos jwidico-pbblicos. (Creo, frente a Kelsen.
que la soberania popular es un concept0 juridicamente defendible e incluso, m8s aun.
inevitable para la coostrucci6n juridica de la forma democrritica de Estado.)
8 Vease "La interpretacidn de la Constituci6n y el caficter objetivado del control
jurisdiccional", e n Revista &oafole de Derecho Corufitucional, nGm. 17, mayo-
agosto de 1986. A este trabajo me remito en cuanto a las caracteristicas del control
juridico. y, en especial, del control jurisdiccional, y a sus diferencias respecto del
control politico.
 CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POL~TICO 7

plemente al derecho, desligado de cualquier significaci6n o personali-

zaci6n organics.
Sin perder de vista la finalidad ultima del control politico (control
sobre organos), su objeto inmediato puede residir tanto en la actividad
general de un organo (la politica del gobierno, por ejemplo) como en
una actuaci6n especifica (la actividad sectorial del gobierno, o de otro
organ0 sometido a control), o un act0 politico concreto e, incluso, como
antes se decia, una norma. Aqui, en este filtimo punto, difiero de lo que
podria llamarse (pese a lo poco que el tema se ha tratado por 10s espe-
cialistas) doctrina general, que, a mi juicio, err6neamente opina que
el control sobre normas es siempre propio del control juridico y no del
control politico.' Cuando el control de la norma lo realiza un organ0
politico y con criterios politicos de valoraci6n, dicho control no puede,
de ninguna manera, ser conceptuado como juridico, sino como politico.
Y ello me parece bastante c l a ~ o . ~
El control politico puede ser sucesivo o previo, de tal manera que
su objeto lo constituiran, a veces, actividades ya realizadas, pero a
veces tambikn proyectos de actuacion. Ahora bien, a diferencia del
control juridico de caricter preventivo, que ha de recaer sobre actos
ya objetivados, esto es, que hayan adquirido su definitivo contenido
aunque le falten todavia requisitos formales para su perfecci6n ( y por
ello el control es prwio): el control politico preventivo no exige tal
"objetivacion" para 10s actos ( o conductas) sobre 10s que se ejercita,
ya que Cstos pueden ser proyectos que no tengan fijado a6n su conte-
nido e incluso dicho control cabe sobre meros prop6sitos o simples
intenciones (explicita o implicitamente formuladas).

C. La dispondbilidad del parametro de control. Los criterios de

uabracidn

Aqui se encuentra, como ya se dijo anteriormente, la diferencia

sustancial entre el control politico y el control juridico. Sin que se rele-
guen las otras caracteristicas (respecto de 10s organos o de 10s objetos
del control) que distinguen ambos, me parece que el canon de con-
trol y 10s criterios de valoraci6n (10s que sirven para comprobar la
" Por todos, Galeotti. Introdirione alla teoria dei controlli costituzionali, Milan,
Giuff*. 1963.
" Y admitido, sin excepci6n. por la mejor doctrina cuando se trata del control
de constitucionalidad de las leyes. No me alcanzan entonces las rarones por las
que 10s mismos autores que aceptan eso se contiad~gancuando tratan del control
en general.
adecuacibn del objeto controlado a1 canon o parametro de control)
son 10s puntos donde mas radicalmente se separan el control juridico
y el control politico, y que obligan, necesariamente, a comprenderlos
mediante dos conceptos ( y no uno) de control.
Una de las notas que singulariza a1 control juridico es que su par&
metro esti formado por normas d e derecho que resultan indisponibles
para el agente que realiza el control. Esto es, parametro juridicamente
objetivado, y, en consecuencia, indisponible y preexistente? El carbc-
ter "subjetivo" del control politico supone, exactamente, todo lo con-
trario: parametro no objetivo, disponible y no necesariamente pre-
existent~.Toca ahora examinar esta cuestion con cierto detalle.
En primer lugar, habria que decir que sblo en sentido muy amplio
cabe hablar, propiamente, en este tip0 de control, de canon o pari-
metro, pues su caracter subjetivo le otorga una tal variacibn, indeter-
minaci6n y libertad que dificilmente puede asimilarse dicho parametro
a la i:oc~bn de regla, modelo o norma. Quien limita es aqui quien con-
trola, deciamos mis atrks, y tanlbien de que se trata, en este control.
del choque entre dos voluntades. Efectivamente, la valoraci6n de la
conducta del organo cantrolado se hace atendiendo a su adecuacion, no
a reglas fijas, sino, en el fondo, a la libre voluntad del agente contro-
lante. Basta con que la actuacibn del poder no le parezca "oportuna"
a1 agente del control, no goce, simplemente, de su "confianza". Que
para formular esa inoportunidad o desconfianza se acuda tambien, en
el razonamiento o en la motivaci6n con que se la presenta, a presuntos
incumplimientos de reglas o programas, es algo enteramente secunda-
rio y que no afecta a la cuesti6n primordial: la valoraci6n se efectha
con absoluta libertad de criterio.
Ello es claro cuando, expresamente, la regulaci6n juridica del proce-
dimiento de control ya reconoce la libertad de conformacibn del park-
metro, es decir, el caricter puramente politico o de oportunidad del
canon de comprobaci6n casi ocurre, por ejemplo, en la moci6n de cen-
sura. la ct1esti6n de confianza, las interpelaciones, etcetera, y, por
supuesto, en el control que se realiza a traves de las elecciones. Pero
tambih es claro incluso en 10s casos que el ordenamiento alude a un
canon normativo (como, por ejemplo, en el control parlamentario de
10s decretos-leyes). En este ultimo supuesto (10s decretos-leyes o cua-
lesquiera otros casos en 10s que el agente de control haya de juzgar

a Sobre el carhcter "objetivado" del control jurisdictional y sus relaclones con la

interpretaci6n juridica, vid., mi trabajo e i t a b en nota 3.
no s610 la oportunidad politica de la actividad sometida a su fiscaliza-
cibn sin0 tambien la adecuaci6n constitucional o legal de la misma)
sigue habiendo libertad de valoraci6n y sigue habiendo, pues, parime-
tro enteramente disponible. Veamos este supuesto.
Cuando un 6rgano politico acude a la Constituci6n. o a otra norma.
para juzgar una determinada conducta o un acto, estb interpretando la
regla, por supuesto, pero interpretando!a politicamente y no juridica-
mente. A diferencia de la judicial, su interpretacibn es enteramente
libre, sustentada no en motivos de derecho, sino de oportunidad, esto
es, se trata de una valoraci6n efectuada con razones politicas y no con
metodo juridico. Que existan 6rganos tecnicos auxiliares que emitan
dictimenes juridicos previos, no elimina el caricter politico de la deci-
siin de control (ni tales dictimenes son vinculantes ni son las cnicas
razones que el agente controlante ha de tener en cuenta para adoptar
su postura). Quc el titular fisico del 6rgano o parte de sus miembros
(en el caso de 10s 6rganos pluripersonales) Sean, coyunturalmente,
juristas (por azir, que no por necesidad, es decir, por exigencias del
derecho), tampoco implica que juridica haya de ser la valoraci6n.
El ejemplo del control parlamentario de 10s decretos-leyes (podrian
ponerse muchos mas, pero este es suficientemente indicativo) ilustra
bien cuanto acaba de decirse. El Congreso de 10s Diputados puede re-
chazar el decreto-ley por considerarle, simplemente, inoportuno o politi-
camente no adecuado. En tal caso el canon es plenamente subjetivo.
Pero tambien puede rechazarlo por estimar que excede de 10s limites
constitucionales establecidos. Pues bien, aunque en el debate sobre la
presunta inconstitucionalidad se esgriman sesudas razones juridicas
por 10s parlamentarios, ni tales razones son indispensables ni la deci-
sibn final que se adopte ha de estar, necesariamente, basada en ellas.
Pero incluso aunque la decisi6n en aquellas razones se basara (porque
asi se "quisiera" presentar), tal decisi6n no se toma por la fuerza del
derecho, sin0 de 10s votos, no es la decisih de un 6rgano juridico, sin0
politico, es una decisi6n enteramente libre y no "objetivamente" vincu-
lada (es decir, no sometida a las reglas contrastables que ~residenla
interpretaci6n-aplicaci6n de las normas). El agente de control, en esos
casos, interpreta la Constituddn de la manera que le parece "oportuna"
(de la misma manera que tambib la interpreta el legislador a1 hacer
la ley), y no como el 6rgano judicial, que ha de interpretarla de la
h i c a manera que s e considera "vilida".
E n resumidas cuentas, en el control politico, aun en 10s supuestos
en que el ordenamiento se refiere a un canon normativo de comproba-
cion, la libertad de valoraci6n de ese canon, las razones de opoaunidad
que la presiden, la libertad de decision (politica) mediante la cual el
control se manifiesta, hacen que el parametro sea enteramente disponi-
ble para el agente del control. Se trata siempre, pues, de una decision
politica basada en razones politicas. Esa es la condition sustancial del
control que estamos examinando.

D. El resultado del control

De todo control puede decirse, con caricter general, que el resultado

forma parte del control mismo, en cuanto que este no se contrae a la
mera actividad de comprobacion (salvo que se olvide la dimension
teleol6gica. esencial en cualquier clase de control). Ello resulta alin
mis evidente en el control politico, que por el mero hecho de ponerse
en marcha ya esti implicando un resultado (sin esperar siquiera a que
se produzca la decision final) : el de mostrar que se realiza una fisca-
lizacion del poder, esto es. que las actividades publicas estan sometidas
a una critica y valoracion tambien publica e institucionalizada. Esto,
por si mismo, ya opera como una efectiva limitation.
Ahora bien, si examinamos la decision final en la que el control se
manifiesta, si ella es positiva para el objeto controlado, ahi se acaba
(como en cualquier control) el procedimiento, sin que quepa hablar,
sin embargo (porque la actividad fiscalizada se considere "conforme"),
de un resultado nulo ( o una carencia de resultado) del control. El
control, como dije antes, ~ r o d u c eun resultado par el mero hecho de
ponerse en marcha. De todos modos es la otra posibilidad: el resultado
negativo, el que nos lnteresa especialmente. ~ Q u eocurre, en el control
politico, cuando la decision final es desaprobatoria o disconforme con
el objeto controlado? Aqui reside tambien una de las grandes diferen-
cias entre el control juridic0 y el control politico. En el primero, la
disconformidad ha de producir, inexorablemente, la sancion (por el ca-
ricter "objetivado" del control). E n el segundo no. Su caracter "sub-
jetivo" excluye que, necesariamente, el juicio negativo llwe aparejada,
de manera automatics, la anulaci6n del act0 o #la remoci6n del titular
o titulares del 6rgano. Ello no es obs&culo para que, a veces, tal deci-
sion pueda tener efectos juridicos vinculantes, es decir, caracteristicas
sandonatorias en sentido estricto cuando el ordenamiento asi lo esta-
blezca. Pero la regla aqui se invierte: el control politico no posee efec-
tos sancionatorios, per se, es decir, de manera inexorable (en casos
de resultado negativo, se entiende). S610 10s posee de manera excep-
 CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POL~TICO 11

cional y tasada, es decir, en 10s casos en que lo prevC el propio orde-

namiento y s61o en ellos.
Asi nos encontramos con que, para determinados supuestos (eleccio-
nes, moci6n de censura, cuesti6n de confianza, control sobre 10s decre-
tos-leyes, etcetera), el derecho establece el caricter sancionador de la
decisi6n cuando esta resulta negativa para el objeto controlado. En
otros supuestos, el propio derecho determina que sus efectos no serin
vinculantes (referendum consultivo, por ejemplo). En ocasiones ni
siquiera el derecho califica esos efectos (mociones parlamentarias, pro-
posiciones no de ley, etcetera) que han de tenerse por no vinculantes,
juridicamente. La carencia de efectos vinculantes, la ausencia de san-
cion, en sentido estricto, no significa, ni mucho menos, que en esos
casos desaparezcan 10s efectos politicos del control, sin0 que operan.
o tienen capacidad de operar, de manera indirecta (erosionando al
6rgano o a la rnayoria politica que lo sustenta, incitando a la critica
que realiza la opiniinl publica, alertando a1 cuerpo electoral, etcetera).
Los resultados del control politico a veces son inmediatos, a veces sir-
ven para poner en marcha controles politicos posteriores o para activar
controles sociales. En tal sentido es que puede decirse que si el control
politico no incluye muchas veces la sancibn, incluye siempre, sin em-
bargo, la capacidad potencial de poner en marcha sanciones indirectas
o posteriores. Se trata, pues, de un control cuya efectividad descansa,
mas que en la sanci6n inmediata y presente (posibilidad bastante rela-
tivizada poi- el principio de la mayoria), en la esperanza de sanciones
mediatas o futuras que el ejercicio del control podda desencadmar.

2. La voluntariedad en el control

No me refiero ahora a la libertad de 10s criterios de valoraci6n. a1

hecho de que el control politico sea mis un control efectuado por la
voluntad (politica) que por las normas (juridicas); esa cuesti6n ya ha
sido comentada a1 tratar del carhcter subjetivo del control. En este
momento, lo que quiero destacar es el caricter "voluntario" de su ejer-
cicio (en oposicion a1 caricter "necesario" que se da en el control
juridico).' L a voluntariedad aqui tiene dos significados, que se refie-
ren, uno, a la puesta en marcha del control, y otro, a la realizaci6n del
control mismo. En lo que toca a1 primero, el control politico puede ser
instado por agente distinto a1 que ha de efectuarlo (convocatoria de
7 Sobrc el sentido que el tCrmino "necesario" posee en el control jwidieo, "id,
mi trabajo citado en la nota 3.
elecciones, cuesticin de confianza, etcetera), per0 tambikn iniciado por
la propia voluntad del 6rgano controlante (circunstancia que nunca
puede darse en el control juridico). El agente de control es asi, en esas
situaciones, el mismo que decide, no s610 "quk" controla, sino tambien
"cuando" controla. Hay en tales casos, pues, un extraordinario elemen-
to de voluntariedad. En lo que ze refiere a1 segundo significado, es
decir, el relativo a la prictica misma del control, el factor voluntario se
manifiesta en que, instado el control (por propio impulso del 6rgano
controlante o a instancia de otro), kste no tiene por qu*, necesaria-
mente, llevarse a cabo en todos 10s supuestos, ni por quk ejercitarse
obligatoriamente por todos 10s titulares con derecho a ejercerlo. Efec-
tivamente, a diferencia de lo que ocurre en el control juridic0 (el 6r-
gano judicial time indefectiblemente que resalver) en el control politico
no puede obligarse a1 agente controlante a que adopte, en todas las
ocasiones, una decisi6n final una vez puesto en marcha el procedi-
miento. Puede existir una obligacitm politics, si se quiere, pero no una
autkntica obligaci6n juridica. Aqui siempre cabe el silencio: silencio
del titular del organo, si es unipersonal, o silencio del 6rgano por n o
convocatoria de sus miembros, o no inclusi6n en el orden del dia, o
falta de quorum para tomar acuerdo, si es collegiado. Y por supuesto.
siempre cabe tambien la abstencibn (el no emitir juicio aunque el con-
trol se realice) por parte de 10s integrantes de un agente colectivo de
control (desde la abstenci6n de 10s parlamentarios hasta la abstenci6n
electoral).
Tales caracteres de voluntariedad en el control politico esthn rela-
cionados, como no podia ser de otra manera, con la condici6n subjetiva
de ese control. Ello no implica pkrdida de eficacia para el control poli-
tico: simplemente que (por no ser juridico) es un control de oportu-
dad y no de necesidad

11. A MODJ DE E J E M P W : EL CONTROL PARLAMENTARIO COMO

CONTROL POL~TIW

H e elegido este ejemplo para poner a pmeba la teoria, precisamente

porque me parece que podria ser uno de 10s mejores, dada la confusi6n,
a veces, y la polemica, casi siempre, que sobre el control parlamentario
suelen darse. Cualquiera de 10s demBs institutos de control (ya sea Cste
juridico o politico) hubiera servido tambikn; pero, sin duda, tales casos
~lantearianmenos problemas en cuanto que son mis ficiles de calificar.
E s preferible, en rigor, aunque sea m8s arduo, someter la teoria a una
especie de "prueba de fuego", es decir, a un supuesto de verificaci6n
casi paradigmitico como caso-limite, y ese es, me parece, el del control
parlamentario, donde derecho y politica aparentan confundirse en tan-
tas ocasiones y donde la doctrina se divide sobre cuales Sean su caracte-
risticas peculiares. Creo que la teoria que, hasta aqui, se ha venido
sosteniendo puede ayudar a la clarificaci6n conceptual ( y a la operati-
vidad prictica) de este instituto y demostrar con ello, a1 mismo tiempo.
que es una teoria que posee validez.

1. Critica a /as tesis que consideran el control parlamentario como

control juridico

Estas tesis, que proceden de un sector de la doctrina italiana (Chi-

menti, Ferrari. Galeotti) han sido acogidas en Espaiia por algunos
de 10s autores que se han dedicado, de manera mis especializada, a1
estudio del control parlamentari~.~ Sin perjuicio del valor estimable de
dichas contribuciones, me parece que ese sector de la doctrina italiana
( y por su influencia parte de la doctrina espaiiola), en sus intentos
de dotar de naturaleza juridica a1 control parlamentario, parte de un
supuesto comfin y, a mi juicio, bastante discutible: considerar que un
instituto es juridico, simplernente porque esti regulado por el derecho.
Este supuesto esti implicit0 en unoss y sumamente explicit0 en otros.
como lo muestra Garcia Morillo, quien apoyandose en Ferrari dice lo
siguiente: "No parece tener fundamento, por consiguiente, negar natu-
raleza juridica a fen6menos que encuentran su origen en normas juri-
dicas, se desarrollan conforme a lo que ellas disponen y surten, asimis-
mo, efectos juridicos".'Q
Como ya se ha apuntado mas atras y se estudiara con extensibn mis

Santaolalla, Derecho parlarnentario espaiiol, Madrid, Editora Nacional. 1984, y

tambiCn El Parlamento y sus instrurnentos de inforrnaci6n Madrid, Edersa, 1982:
Garcia Morillo, El control parlarnenfario del gobierno en el ordenamiento espaiiol.
Madrid, Edit. Congreso de los Diputados, 1985 (las tesis que en esta obra se
defienden son las mimas que aparecen tambien, de manera m i s resumida, en otro
libro del propio autor y de Montem, J. R.. El control parlamentario del gobierno.
Madrid, Tecnos, 1984: citaremos siempre del primer0 de 10s dos trabaios que, ade-
m6s es posterior en el tiempo).
La regulacicin del control por la ConstitudCln y 10s reglamentos parlamentarios
obligaria, pues, a considerarle como control juridico, parece ser la base del razonu-
miento que subyace en las afirmaciones de la mayor parte de estas autores sobre
la necesidad de encontrar un concept0 juridico de control, de entender iurid~camrnte
PI control, de considerarlo juridicamente, etcetera.
..
'"El control. . cit.. p. 63.
adelante (en la ultima parte de este trabajo), la idea de que la regula-
cion por el derecho de cualquier actividad convierte a esta en una
actividad "naturalmente" juridica, no la comparto en mod0 alguno. El
derecho presta atenci6n a casi todas las actividades humanas, y dentro
de las politicas casi ninguna se escapa a esa creciente "normativiza-
cion", que es uno de 10s caracteres del Estado de nuestro tiempo. Pem
ello no conduce a que tales actividades dejen de ser "politicas" para
convertirse en "juridicas". El llamado (en expresi6n poco feliz) proceso
de "juridificacion" de la politica es, exactamente, el proceso de regu-
laci6n juridica de 10s fendmenos politicos: pero no proceso de supresion
del caricter politico de tales fen6menos. De lo contrario podria confun-
dirse lo politico con la ausencia de reglas. o lo politico con lo no insti-
tucionalizado, cosa que, sin duda alguna, no seria correcto.
Aquel principio del que parten, lleva a 10s defensores de esta tesis
sobre el control parlamentario a incurrir en lo que a mi juicio es otro
aserto tambien sumamente discutible ( e inmediatamente enlazado) : el
cinico modo en que el jurista puede estudiar el control parlamentario.
vendran a decir, es concibi&ndo!o como control juridico y no como
control politico." Aqui hay, a1 parecer, un cierto ma1 entendido, pues
quizis se confunden, como antes se apunt6, las normas con 10s fen6-
menos que regulan, asi como el tipo de saber que sobre las unas y 10s
otros puede aplicarse. El jurista estudia 10s objetos "formalmente"
juridicos y no s6l0 10s que, ademis, lo son "materialmente". La deli-
mitaci6n del campo de su saber esti en la "forma" y en el "metodo",
no en la "materia". Lo que a1 jurista le estB vedado es estudiar "poli-
ticamente" el control parlamentario, no estudiarlo "juridicamente": pero
estudiarlo juridicamente no es dotar de naturaleza juridica a1 objeto.
sino dotar de caracter juridico a su estudio. En resumidas cuentas, lo
que el jurista puede ( y debe) es estudiar la regulaci6n juridica del
control politico pnrlamentario, que ni deja de ser "politico" porque el
derecho lo regule, ni ha de convertirse en "juridico" para que el jurista
lo estudie, de la misma manera, por ejemplo, que la representaci6n
politica no deja de ser "politica" porque existan normas electorales, ni
ha de ser concebida como representation "juridica" (lo que seria un
dislate, claro s t & ) para que pueda ser estudiada y tratada en el
campo del derecho constitucional.
A partir de las bases comunes ya aludidas (la regulaci6n juridica

n Vid., Santaolalla.Derecho parlamentario.. ., cit., pp. 198 y 199: Garcia Morillo.

El control. . ., cit.. pp. 34-39 y 63.
 CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POL~TICO 15

del control parlamentario convierte a 6ste en un control juridico y,

ademas, solo concebido asi puede ser estudiado por el jurista), las
conclusiones a las que llegan algunos de estos autores son, no obstante,
radicalmente diferentes. Veamos: unos sostendrin que como el control
juridico comprende siempre la sanci6n (cuando el resultado es negativo
para el objeto controlado) no son medios de control parlamentario las
preguntas, interpelaciones y mociones que no vinculan juridicamente
con efectos sancionatorios a1 gobierno. S610 la mocidn de censura, la
cuestion de confianza, el control sobre 10s decretos-leyes y el ejercitado
a traves de autorizaciones preceptivas (tratados, ampliacion de crtditos,
etcetera) son institutos de control parlamentario, puesto que en ellos
el resultado negativo lleva aparejada, automaticamente. la sancion."
Otros opinaran que si el control juridico incluye la sancion, entonces
quedaria extraordinariamente reducida la eficacia del control parla-
mentario, dado que en tl impera el principio de la mayoria y ello hace
extraordinariamente dificil que el gobierno sea derrotado. En conse-
cuencia, y como no se abdica, en esta postura, de considerar a1 control
parlamentario como control juridico, la soluci6n que se encuentra para
salvar el reproche de la irdicacia es acogerse a una distinta definicion
de control juridi~o.'~mediante la cual se disocia totalmente el control
de la sanci6n. Una cosa es el control, se diri, y otra su garantia: el
control es la mera constataci6n de la adecuaci6n de una couducta a un
parametro. Y nada mis. Puede haber sancion o no haberla. Si no hay
sanci611, el control no tiene garantia, pero no deja de ser control
juridico?'
En consecuencia, seguiri argurnentandos,e que, como la sanci6n no
forma parte del control, sino que constituye algo enteramente distinto.
s610 es control parlamentario la simple actividad de comprobaci6n y
puede ejercitarse a traves de preguntas, interpelaciones y comisiones
de investigacibn, asi como tambib es control parlamentario el de las
potestades normativas del gobierno (sobre 10s decretos-leyes y sobre
10s decretos legislativos). Las mociones y, dentro de ellas, la de censura.
se refieren a la responsabilidad politica (que es sancion) y no a1
control: no forman parte, pues, del control parlamentario.'"

l2 Esa er, en Espaiia, la poshlra de Santaalalla. Derecho parlamentario..

pp. 199 y SJ.
..tit..
'3 Esa es la tesis que Garcia Morillo extrae m&s de Chimenti (TI cordrollo parla-
mentare nelronlinamento italiano) que de Galeotti, pues la postura de Cste, sabre
la cuesti6n. es algo distinta.
.
1' Garcia Moriilo. El control.. , cit., pp. 43-54.
'5 Idem, pp, 76-96.
 Expuestas ya estas tesis sobre el control parlamentario, parece con-
veniente entrar con cierto detalle en su critica. Estoy de acuerdo con
10s que sostienen (Santaolalla, por ejemplo) que el control juridico no
es la mera constatacibn o el mero examen, sino que de el forma parte
(inseparable) la reparacibn o sanci6n. Sobre esto no precis0 extender-
me, porque ya antes he dejado expuesto que esa es, justamente, en
mi criterio, una de las caracteristicas sustanciales del control iuridico.
En consecuencia, no ccmparto las posturas contrarias (por ejemplo, en
Espafia. Garcia Morillo) que limitan el control juridico a la mera cons-
tatacibn, creo que sin el "momento conminatorio" no puede concebirse
el control ( y menos el control juridico), como ya tambikn he dicho mas
atras. Realmente la tesis de que el control juridico no incluye la san-
ci6n. me parece dificil de aceptar y mis aun cuando se traslada a1 con-
trol parlamentario. Dado que este control suele ser objeto de frecuentes
criticas. tachindose de ineficaz porque el principio de la mayoria y la
disciplina de partido hacen improbable la derrota parlamentaria del
gobierno. parece como si dijese: refutemos esas criticas y demostremos
que el instituto goza de buena salud por el sencillo expediente de eli-
minar del concept0 de control la posibilidad siquiera de tal derrota. Y
asi se da la curiosa paradoja de que desaparece del control parlamen-
tario lo que constituye, precisamente, su maximo instrumento: la remo-
ci6n del gobierno. La teoria del control parlamentario ha de tener en
cuenta, por supuesto, la dificultad practica que muchas veces existe
para la utilizaci6n de dicho instrumento; pero eso es una cosa, y otra
amputar, simplemente, del control su resultado: con ello, no Cste, sino
todos 10s instrumentos de control, se quedan huerfanos de significacibn.
Por otro lado, estas tesis vienen a sostener que el juicio del Parla-
mento o de 10s parlamentarios sobre el gobierno o sobre sus actos e s
un juicio de naturaleza juridica: es decir, que se trata de un control
juridico no s6lo porque esta previsto por el derecho ( a esta postura
ya hemos dedicado una atenci6n critica) o porque lleva aparejada la
sanci6n (segun unos) o porque, precisamente, no la llwa aparejada
(segun otros), cuestiones que tambien ya se han tratado, sino, ademis,
porque es "juridica" la valoracion que en el control se hace. Para sos-
tener tal afirmaci6n acuden a1 argumentole de que el parametro de
control es fijo y predeterminado, porque lo componen "la Constituci6n.
10s reglamentos de las Cdmaras y las leyes" (que son normas juridicas)

" Batante comh en& Ins autores italianos a los que me estoy refiriendo. Entre
nmotros. Santaolalla, mas cautamente, Jdlo lo da a entender ( h c h o . . ., cit., p.
199). Garcia Morilla. lo afirma expresamente (ap. cit., pp. 60-63 y 84-90).
o 10s "valores constitucionales y el programa del Gobierno" (que son
cinones fijos y establecidos) .
Un argument0 asi me parece cuestionable, pues ni el programa del
gobierno ni 10s valores constitucionales "politicamente" apreciados son
parimetros juridicos, ni la interpretacion que el Parlamento haga de las
normas de derecho cuando las utilice como canon de adecuacicin otorga
a tal valoraci6n un caricter objetivado, ni, por filtimo, esos son 10s
finicos elementos que componen el parimetro en el control parlamen-
tario. Tal padmetro es, por principio, de composici6n libre y su base
principal radica en la pura y simple voluntad del agente de control.
No creo acertado, pues, aunque se busque apoyo en la discutible teoria
de Manzella de la funci6n de garantia constitucional del Parlamento.
sostener que el control parlamentario consiste en la comprobaciirn de la
adecuacion de la actividad del Ejecutivo a 10s parin~etrosestablecidos
par el ordenamiento constitucional y por las propias Camaras." En el
control parlamentario no hay parimetro normativo, objetivado, indis-
ponible, no hay razonamiento juridico necesario. Son 10s principios de
libertad y oportunidad 10s qne rigen tanto la composici6n del parime*
tro como la formulaci6n del juicio valorativo o de adecuaci6n.
Estamos en presencia de un control politico y no de un control juri-
dic~ y s61o entendido asi alcanzan coherencia, a mi juicio, 10s caracte-
res que el control parlamentario tiene, asi como el papel y significaci6n
que posee en nuestro tiempo.

2. E l signi[icado del control parlamenfario

Junto con el control que se realiza a travks de 10s votos populares, el

control parlamentario constituye uno de 10s medias mis especificos, y
mis eficaces, del control politico. La defensa de su validez como ins-
trumento de limitaci6n del poder no radica, sin embargo, en pretender
su conversion conceptual, intentando presentar como "juridico" un con-
trol que indudablemente no lo es (par todo lo que antes se ha explica-
do), o en desligar de manera radical el control de la sanci6n dejindolo
simplemente sin sentido (que es lo que sucede si se elimina el ele-
mento finalista). La derrota del gobierno es uno de 10s resultados que
el control parlamentario puede alcanzar, y el hecho de que hoy. por la
disciplina de partido, eso sea algo poco probable, no lo convierte par
ello en un resultado imposible. De todos modos, tal derrota, siendo

17 Garcia Morillo, op. cit., p. 295.

uno (quizas el mas fuerte) de 10s efectos del control parlamentario, no
es, ni mucho menos, el &ico ni el mas comlin. De una parte, el control
parlamentario existe en formas de gobierno (como 10s presidencialis-
tas) en las que no es posible la exigencia de la responsabilidad politica:
allj, sin embargo, hay control parlamentario, ya que Cste no es un insti-
tuto privativo de las formas parlamentarias de gobierno, sino de la
democracia parlamentaria de nuestro tiempo. De otra parte, en 10s Ila-
mados, regimenes parlamentarios, en 10s que la responsabilidad es posi-
ble, aunque circunstancialmente sea improbable, la fiscalizaci6n parla-
mentaria del gobierno se manifiesta por otras muchas vias, ademas de
por la que pudiera conducir a su remocion.
Asi, Rescigno18 dira que, ademis de la responsabilidad politica
concreta, inmediata, hay sin duda alguna una "responsabilidad politica
difusa", una posibilidad de debilitamiento politico del gobierno produ-
cido por las reacciones politicas y sociales que se derivan de 10s actos
de control de las camaras. Manzella l9 reconoce que hoy la disciplina de
partido hace que la revocacidn parlamentaria del gobierno sea casi
una hipotesis de escuela; "pero seria erroneo extraer de estas observa-
ciones la conclusion de la inexistencia de una actividad parlamentaria
de vigilancia y de critica, que comporta la posibilidad de contraposici6n
dialPctica entre las Cimaras y el Gobierno", y sigue diciendo:

Se obsewa, a1 contrario, que esta posibiIidad de contraposicion

esta ampliamente presente en el actual sistema parlamentario de
tal forma que la funcion del control parlamentario sobre el Go-
bierno encuentra ahora una nueva manera de configurarse en este
esquema doble: examen critico de la actividad del Gobierno con
potenciales efectos indirectos de remotion; examen critico abo-
cad0 a rectificaciones o modificaciones parciales de las directrices
politicas dei Gobierno?"

La fuerza del control parlamentario descansa, pues, mas que en la

sancion directa, en la indirecta: mas que en la obstaculizacion inmedia-
ta, en la capacidad de crear o fomentar obstaculizaciones futuras; mas
que en derrocar al gobierno, en desgastarle o en contribuir a su remo-
ci6n por el cuerpo electoral. Esta labor de critica, de fiscalizaci6n.

La rerpomabiliti polifica, Milan. Giuffre. 1967, pp. 113 y ss.

'"anto en su conocido libro 11 Parlamento como en su articulo "Le funzioni
del parlamento in Italia", en R. Trimestrale di Diritto Pubbiico. "Om. 1. 1974, pp.
375-408.
"Le funrioni.. .", pp. 393 y 394.
 CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL P O L ~ T I C O 19

constituye el siynificado propio del control parlamentario. Se ha dicho,

por algunos autores, que un significado asi seria rechazable por dema-
siado amplio y general, en cuanto que emplea un sentido excesivamente
elastic0 de "control". Y o creo, por el contrario, que ahi se encuentra.
justamente, la cualidad (Y la operatividad) del control parlamentario.
cuyos efectos ~ u e d e nrecorrer una amplia escala que va desde la pre-
vencion a la remotion, pasando por las diversas situaciones intermedias
de fiscalizacion, correcci6n u obstaculizaci6n. As1 lo entendia la doctrina
clisica (Taylor. Mortati, Duguit. Ameller), y asi lo sigue entendiendo
un buen sector de la contemporanea (Friesenhahn. Bockenforde. Stern-
berger, Schneider, Manzella, etcetera). En Espafia, el sentido amplio
del control parlamentario es el a c e ~ t a d o ,entre otros, por Sanchez
Ayesta y Rubio Llorente."
Una de las notas del control politico, como antes se vio, es el caric-
ter no necesariamente direct0 o inmediato de la sancibn en todos 10s
supuestos. N o siempre habra sancion, pero siempre habra, a1 menos.
esperanza de sancion. De ahi que la eficacia del control politico resida.
ademas de en sus resultados intrinsecos, en la capacidad que tiene para
poner en marcha otros controles, politicos y sociales. Eso es lo que
ocurre, exactamente, con el control parlamentario.

3. Los instrumentos de control y la imposibilidad de deslindar procedi-

mentalmente una especifica funcion partamenfaria d e control

Cabe sostener, y me parece que con bastante fundamento, que la

llamada "funcion de control" no se circunscribe a procedimientos deter-
minados, sino que se desarrolla en todas las actuaciones parlamenta-
rias. Esa es la tesis de 10s autores que un poco mas atras se han citado
y ese es el punto de partida, por ejemplo, del excelente estudio de
E. Busch, Parlamentarische K ~ n t r o l l e Realmente,
.~ la cuestion es mas

3 No ~610en su articulo. "Gobierno y responsabilidad", Revista de Estudios

Politicm. nlims. 113-114, septiembre-diciembre de 1960. pp. 35-63, sino tambien en,
su Sisferna politico de la Constitucidn espariala de 1978, 2a. ed., Madrid. Edit. Na-
cicnal. 1981. pp. 330 y ss. Vid., tambien, Torres del Moral, Principias de derecho
onstitucional espaiial, Madrid. Atomo Edic.. vol. 11. 1968. pp. 220-260, quien man-
tienc una idea del control parlamentario prexima, en algunos aspectos, a la que
aqui sostenemos.
2 2 Vid, su excelente trabajo, "El control parlamentario", en Revista Parlamentaria
de Habla Hispana, Madrid, n i b . 1, Public. Ccrtes Generales, 1985, pp. 83 y ss.
Decker's Verlag G . Schenk. 1983.
20 MANUEL A R A G ~ NREYES

general, y la afirmaci6n es valida para todas las funciones parlamenta-

rias a exception de la funcibn leg~slat~va (incluyendo en ella la legis-
laci6n presupuestaria). 5610 el mod0 de hacer de ley ha de atenerse a
un procedimiento especifico y exclusivo. S610 aqui, pues, la funcion en
sentido material se corresponde con la funci6n en sentido formal o pro-
cedimental. Las demas funciones del Parlamento se realizan a traves
de la completa actividad de la Cimara, y no estin circunscritas ( y en
consecuencia limitado su ejercicio) a unos procedimientos exclusivos.
De esa manera, la llamada "funci6n de direccibn politica", por
ejemplo, esti presente tanto en el nombramiento o elecci6n parlamen-
taria de cargos pfiblicos, como en la investidura, en las mociones, etch
tera, y, desde luego, en el propio procedimiento legislative. iPuede
decirse que aprobar una ley no es llevar a cab0 una de las mftximas
expresiones de la direccion politica? Se trata en realidad de algo que
no puede negarse: la polivalencia funcional de 10s procedimientos par-
lamentarios. Solo cabe hablar, como antes se decia, de una unica fun-
ci6n incapaz de operar fuera de sus procedimientos propios: la funcion
legislativa, y ello es consecuencia absolutamente necesaria del caracter
"formalizado" que ha de presidir el modo de emanaci6n del derecho.
El resto de las funciones parlamentarias son capaces de operar a tra-
vCs de todas las actividades, de todos 10s procedimientos. E s cierto
que existen algunos de ellos que son mis "caracteristicos" de una
determinada funcibn que de otra, pero nada mas, de tal manera que a
lo Gnico que se puede llegar es a hahlar de procedimientos "caracte-
risticos". "mas usuales", etcetera, pero nunca ( a excepcibn de la fun-
cion legislativa, como se ha dicho) de procedimientos exclusivos o
propios.
El control parlamentario es, entre todas las funciones parlamenta-
rias, el mas significative a este respecto, el mas general, el que es
capaz de estar presente en todos 10s procedimientos de la Camara. Al
contrario de lo que, a veces con cierta ligereza, se dice (confundiendo
la posibilidad practica de remocion del gobierno con la existencia y el
vigor del control parlamentario), hoy dia en la actividad de control
reside la misi6n primordial de las camaras, ya que la formaci6n de la
ley es, en el presente. mas bien una prolongaci6n de la voluntad de
10s gobiernos que una manifestaci6n de la voluntad independiente de 10s
parlamentarios. Ello no significa caer en las faciles criticas a la fun-
cibn legislativa que ignoran, sirnplemente, que lo que ha cambiado es
el concept0 de ley, pero no su sentido, y menos su legitimaci6n. La
cpe queria decir es que el control resulta imprescindible para la exis-
 CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POL~TICO 21

tencia misma del Parlamento, ya que este lo es (es decir. es un 6rgano

distinto del gobieruo) en cuanto que es capaz de actuar como cimara
de critica y no de resonancia de la politica gubernamental: de ahi que
la funci6n de control penetre la total actividad de la C i m a ~ a . ~ ~
No s610 en las preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de
investigacion. control de normas legislativas del gobierno (instrumen-
tos "mis caracteristicos" de control), se reallza la funci6n fiscalizado-
ra, sino tambien en el procedimiento legislativo (defensa de enmiendas,
etcetera), en 10s actos de aprobacibn o autorizacibn, de nombramientos
o eleccion de personas, etcetera. En todos esos casos hay ( o puede ha-
ber) control, y todos esos instrumentos, si no caracteristicos, son desde
luego instrumentos a traves de 10s cuales opera el control parlamentario.

4. La doble condicidn del control parlarnentario: control "por" el Par-

lamento y control "en" el Parlatnento. La oposicion y el control

No me refiero con esta distincion simplemente a1 agente y a1 locus

del control, ya que ello ni seria en verdad una distinci6n sino una
reiteration (el control reaiizado por el Parlamento en el Parlamento),
ni seria una descripci6n correcta del fenomeno, puesto que ni toda la
actividad de control se realiza "por" el Parlamento como organo (es
decir, por el pieno e incluso por las comisiones) ni opera exclusiva-
mente en el ambit0 reducido de la Cimara. Lo que quiero expresar es
algo mas complejo, a saber, que el control se lleva a cab0 no s6lo
mediante actos que expresan la voluntad de la Camara sino tambien
a traves de las actividades de 10s parlamentarios o 10s grupos parla-
~nentariosdesarrolladas en la Cimara aunque no culminen en un act0
de voluntad de la Camara misma. Y ello es asi, insisto una vez mas.
porque el resultado sancionatorio "inmediato" no es consustancial al
control parlamentario y porque la puesta en marcha de instrumentos
de fiscalizaci6n gubernamental no tiene por objeto 5610 el obtener una
decisi6n "conminatoria" de la CBmara, sino tambien ( y cada vez mas)
el influir en la opinion pfiblica, de tal manera que en tales supuestos el
Parlamento es el locus de donde parte el control, pero la sociedad
el locus a1 que se dirige, puesto que es alli donde pueden operar sus
efectos.
De esa manera, el control parlamentario puede manifestarse a traves
$4 Vid.. el trabajo de Rubio Llorente, citado, en el que, en parecidoe t&minos,
aunque acudiendo a una inteligente distinci6n entre el Parlamento como 6rgano y el
Parlamento como institucibn, se adopta una posici6n similar a la que defiendo.
de decisiones de la Camara (adoptadas en el procedimiento legislativo,
o en actos a aprobacion o autorizacion, o en mociones) que son siem-
pre, inevitablemente, decisiones de la mayoria, porque asi se forma la
voluntad del Parlamento; pero tambien el control puede manifestarse
a traves de actuaciones de 10s parlamentarios o de 10s grupos (pre-
guntas, interpelaciones, intervention en debates) que no expresan la
voluntad de la Camara; pero cuya capacidad de fiscalizaci6n sobre
el gobierno no cabe negar, bien porque pueden debilitarlo, bien porque
pueden incidir en el control social o en el control politico electoral. Y
esta labor fiscalizadora del gobierno realizada, no por la mayoria, sin0
por la minoria, es indudablemente un modo de control parlamentario
gracias a la publicidad y el debate que acompaiian o deben acompaiiar
(sin su existencia no habria, sencillamente. Parlamento) a 10s trabajos
de la Cbmara. Aqui no hay, pues, control "par" el Parlamento (que
solo puede ejercitar la mayoria y que hoy, por razones conocidas, a
las que antes se aludi6 y no hace falta repetir, es o puede ser relativa-
mente ineficaz): pero si control "en" el Parlamento, control que no
realiza la mayoria sino, exactamente. la oposici6n.
Steiqzs a1 plantearse la necesidad y las dificultades del control par-
lamentario, manifesto, con agudeza, que el requisito de la independencia
entre controlante y controlado no se da hoy en las relaciones del Par-
lamento con el gobierno, debido a que aquel esta dominado por 10s
partidos mayoritarios que sostienen a este. De ahi, dice, que el Parla-
mento no pueda "controlar en sentido propio a1 gobierno. A lo sumo
seria una autocritica d i 10s partidos gubernamentales". Sin embargo,
sigue exponiendo Stein, el control parlamentario no desaparece por
ello, sin0 que opera en la medida en que se encomiende, no a 10s pro-
pios titulares del poder, sino:

A personas que no participen en el ejercicio del poder. Para ello

existe la oposici6n. Precisamente. el hecho de que aspire a con-
seguir el poder, permite suponer que tratara cuidadosamente de
descubrir cualquier falta en aquellos a 10s cuales quiere desplazar.
Esta es la raz6n por la que la mayoria de 10s medios de control.
tanto en la Ley Fundamental como en el Reglamento del Bundes-

2 0 e r e c h o politico, Madrid. edic. espaciola, Aguilar. 1973. pp. 71-77. De entre

10s autores que cita, ver tambien, especialmente. Leibholz, "Die Kontmllfuktion des
Parlaments". en Macht und Ohnmacht der Parlamente, 1965, pp. 57-80: Grube.
"Die Stellung der Opposition im Struktunvandel des Parlamentarismus", Dissertation
K6ln. 1965, pp. 47-64, y Ellwein- Gdrlitr-Schriider, Parlament und Vermalfmg
parte I : "Gesetrgebuny und politische Kontrolle". 1967.
 tag, se configuran como derechos de las minorias que pueden ser
ejercitados incluso contra la voluntad de 10s partidos guberna-
menta!es.
Stein denomina, en consecuencia, como "derechos de correcci6n"
10s ejercitados por el Parlamento en ~ l e n o(voto de censura, aproba-
ci6n del presupuesto) y como "derechos de control" 10s que puede ejer-
citar la oposici6n (preguntas, petici6n de informaci6n. interpelaciones,
comisiones de investigaci6n) .
La exposici6n de Stein es aguda, como antes dije. pero no la compar-
to enteramente. Estoy de acuerdo en el papel crucial de la oposici6n
en el control parlamentario y, por lo mismo, en considerar instrumentos
de control 10s que pueden ser utilizados (preguntas, interpelaciones,
etcetera) por las minorias, e incluso en desear que sus posibilidades
de ejercicio se incrementen. No estoy de acuerdo, en cambio, en supri-
mir el calificativo de medios de control a 10s que operan a traves de la
voluntad de la mayoria (que son muchos mas de 10s que el enumera).
El hecho de que en la prictica (por la correlaci6n gobierno-mayoria)
pierdan eficacia, no 10s priva de su caracter de control, porque control
es tanto "corregir" como "oponerse" y, ademas de ello, control es tam-
bien la capacidad fiscalizadora que, a traves del debate, puede origi-
narse por el enlace, hoy indiscutible, entre el Parlamento y la oposicion
publica, posibilidad ( y realidad) que el mismo Stein reconoceZocomo
una dimensi6n del control parlamentario.
De todos modos, y a1 margen de esa pequeiia discrepancia, lo que
en general se trasluce de la exposici6n de Stein es algo que hoy parece
indudable: la necesidad de tener en cuenta que, junto a la clasica con-
traposici6n gobierno-Parlamento. hoy no puede olvidarse la nueva
contraposici6n gobierno-oposici6n. No porque venga a sustituirla ente-
ramente, como opinan algunos, ya que el regimen parlamentario no
podria funcionar si se hace desaparecer la diferenciacion entre Parla-
mento y gobierno asi como la configuraci6n juridica de ambos como
6rganos distintos (aunque, por supuesto, relacionados), sino porque en
la atribucion de derechos de control a las minorias parlamentarias radica
una de las exigencias de nuestro tiempo. El control "en" el Parlamento
no sustituye a1 control "por" el Parlamento, per0 hace del control una
actividad de cotidiano ejercicio por las camaras. A eso justamente es
a lo que se refiere Stein " cuando afirma que la atribucion de derechos
26 Op. =it, p. 73.
?7 Das Stnatsrecht der Bundesrepcrblik Deutscliiand, Munich, C. H. Beck, vol. I.
1977. prgfo. 23.
a la oposici6n es una de las exigencias que coniporta el regimen parla-
mentario, siguiendo en ello a Herzog y Schneider, entre otros.

5. A propdsito de algunos medios de control parlamentario (preguntas.

interpelaciones, mociones, comisiones de investigacidn)

Aunque, como ya se dijo, el control puede ejercitarse a traves de

todas las actividades parlamentarias, merece la pena detenerse, aunque
sea de modo somero, en este conjunto de medios que no son 10s finicos.
pero si 10s mas caracteristicos de ese control. En ellos se aprecia, por
un lado, la doble condici6n de control "en el Parlamento" y de control
"por el Parlamento" que es propia de la categoria, y, por otro, el
grado diferente que el efecto "conminatorio" puede alcanzar segin
el medio de control que se utilice.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a las preguntas, sin perjuicio
de su consideration como procedimiento para obtener informaci6n por
10s parlamentario~,?~ su capacidad potencial como medios de control es
innegable. Calificar a la pregunta unicamente de instrumento de infor-
m a c i o n , ' ~olvidar
~ el sentido fiscalizador que le es propio y que cons-
tituye, sin duda, su autentica finalidad; por ello, algunos autores la
consideran como instrumento de direcci6n politica, asi Buccisano;" y
otros como una f u n c i h autonoma, como Chimenti;31 otros como ins-
trumento de gobierno de la mayoria, como Pace,32y, en fin, otros como
medio d e fiscalizaci611, como Amatog3 o Manzella.8' sosteniendo que
su funci6n sobrepasa a la de mera informaci6n. Todos 10s citados, a
excepci6n de Pace, con quien discrepo t ~ t a l m e n t eafirman,
,~~ con mayor

2 8 La Cbrnara. corno brgano, pace otros instrumentos, genuinos, para obtener

informaci6n ddel gobierno o de las demas autoridades u 6rganos del Estado. En
nuestro ordenamiento tales medios son 10s previstos en el articulo 109 de la Cons-
titucibn.
Como hace Santaolalla en Derecho parlamentario.. ., cif., p. 374, y , especial-
mente, en El Parlamento y sw instrumentos de infomaci6n.. , cit.. pp. 37-43. En
la doctrina italiana. ni Miceli, en su d h i c a obra de 1908. I1 dirifto d'interpellenre,
Milan. S. Ed. Libraria, ni Fenucci, en nuestms dias, en I limiti dell'inchiesta paria-
mentare, Napoles. C. Ed. E. Jovene. 1968, autores a 10s que acude Santaolalla,
sostienen que la pregvlta sea s61o instrumento de informaci6n; por el eontrario, en-
1atl:an en ella infonnacibn y control.
" Le intmogazioni e le ~nterpellanreparlamentari, Mild, Giuffre, 1969.
31 I1 eontmllo parlamentare. . ., eit.
52 11 pofere d'irrchiuta delle Assemblee Legislative, Milan, Giuffre, 1973.
38 L'bperrione politica del Pardemento. Mila. Giuffre, 1968.
$4 I/ ~ariamenfo,Bolonia. I1 Mulino. 1977.
" Su concepcidn del control s61o corno control p a la mayoria ni se adecua a la
 CONTROL PARLAMENTARIO COMO CONTROL POL~TICO 25

o menor hfasis, que la pregunta es un medio de contrastar, influir,

fiscalizar, es decir, hay que concluir (aunque no todos ellos lo reconoz-
can expresamente), de controlar, que es, por lo dem8s. la tesis clisica
-que me parece dificil de desmontar- de Duguit, Barthelemyduez.
Miceli, Ameller, Leibholz, y la mis aceptada en Alemania, desde Stein
a Busch. En lnglaterra,la direcci6n doctrinal dominante puede quedar
fielmente reflejada en la conocida frase de Taylor de que las preguntas
constituya~uno de 10s medios m8s efectivos de control del Ejecutivo
jamis inventado~.~e '

Primero como preguntas orales (asi nacieron en el Parlamento bri-

tinico en el siglo XVIII),despues con el aiiadido de las preguntas escri-
tas, el instrumento resulta capital en el control, concebido como control
"en el Parlamento", ya que rupone un campo abierto a las iniciativas
individuales de 10s parlamentarios. Su efectividad descansa no s6l0 en
la actividad fiscalizadora que a su traves puede desarrollarse (de vital
importancia para las minorias), sin0 tambikn en la trascendencia que
ello puede tener para la oposici6n pfiblica, poniendo en marcha poste
dores controles sociales o acentuando el control politico electoral, esto
es, lo que antes ya he denominado como "esperanza de sanci6nW.Espe-
ranza que aumenta y fiscalizaci6n que se intensifica especialmente a
traves de las preguntas urgentes, cuyo mejor modelo de inmediatez y
flexibilidad 10 sigue constituyendo el establecido en el Parlamento
britinico.
En cuanto a las interpelaciones, cuya diferencia material respecto de
las preguntas es menor (pese a la distinci6n cuesti6n concreta-cuestio-
nes de politica general) que su diferencia procedimental (debate y no
so10 replica y d~lplica,ademas de que podrin dar origen a la presen-
t a c i h de una moci6n). lo dicho acerca de las preguntas es extensivo a
lo q,ue puede sostenerse en lo que toca a su calificaci6n como medio de
control, no s610 a disposici6n de 10s parlamentarios individuales sino
tambiin, aqui, de 10s grupos parlamentarios. Capacidad de control que
se agudiza por la mayor oportunidad de contraste gobierno-oposici6n
que la existencia de debate presta a las interpelaciones.
Si las preguntas e interpelaciones son medios de control "en el Par-
lamento", podria decirse que las mociones lo son de control "por el
Parlamento", en cuanto que se trata de resoluciones (que pueden

teoria ni se corresponde con la pr6ctica de la democracia parlamentaria. Una buena

critica a ello cn Recchia. L'informaiione delle Assemble Legislative. Le inchieste,
N6poles. Ed. E. Jovene, 1979.
$6 The House of Commons at work, Baltimore. 1963. pp. 110 y ss.
llamarse indistintamente mociones, proposiciones no de ley, resoluciones
o acuerdos) de una Camara mediante las cuales esta fija su postura
sobre determinado asunto. La CBmara expresa su voluntad como 6rga-
no y, a1 hacerlo, si es critica, negativa o conminatoria respecto de una
actuacion gubernamental o de un proyecto o indication de futuro para
esa actuacion, cabria afirmar que de esa manera ejerce el control. Y
como quiera que la voluntad de la Camara la forma la mayoria, tam-
bien cabria afirmar que se trata, en resumidas cuentas, de un debil
instrumento de control parlamentario, en la medida en que no puede
ser ejercitado por la oposicion. Sin embargo, tales conclusiones serian
extremadamente simples y no enteramente correctas. Una cosa es el
control que puede realizarse mediante la aprobacion de la mocion, que
es, sin duda, un control "por el Parlamento", y otra el que puede efec-
tuarse mediante la presentacion y discusion (con posibilidad de intro-
duccion de enmiendas) de la mocion, que es un control "en el Parla-
mento". Que en la fase de iniciacion y discusion ( y no solo en la de
votacion) se producen efectos de control no puede negarse, si se acep-
ta que ese control tambiin se da en interpelaciones y preguntas. A
diferencia de este tip0 de control, que opera o puede operar de modo
abstracto, indirect0 o mediato, el control que se articula de la aproba-
cion de la moci6n es directo, inmediato, per0 no siempre juridicamente
vinculante para el gobierno. Veamos esta cuesti6n un poco mas dete-
nidamente.
En las mociones ( a diferencia de lo que ocurre en el ejercicio de la
actividad legislativa, en las autorizaciones o en las elecciones de per-
sonas que realizan las camaras) el principio general es que la voluntad
del Parlamento no vincula juridicamente a1 gobierno. De tal manera
que solo existe tal vinculacion, como resultado de una moci6n. cuando
excepcional y expresamente la norma asi lo dispone (norma que no
puede ser otra que la Constituci6n. y no la ley o el reglamento parla-
mentario, pues de otro modo la exception careceria de sentido, aparte
de que existen razones claras de reserva constitucional). En resumen.
salvo la mocion de censura ( y en algunas constituciones, como la de
Dinamarca de 1953. Suecia de 1974. en la segunda posguerra. o la de
Weimar de 1917, Austria de 1920, Irlanda, de 1922, en la primera
posguerra, tambien en 10s casos de "reprobation individual" de un
ministro), todas las demas mociones carecen de fuerza juridica para
obligar a1 gobierno.''
$7 Menciones, directas o indirectas a la resporuabilidad individual de 10s ministros
tambiCn las hay en atras constituciones (Grecia, Italia. Rep"blica Federal Alemana.
 CONTROL PARLAMENTARiO COMO CONTROL POL~TICO 27

Ahora bien, esa carencia de efectos juridicos vinculantes no priva a

las mociones, o mas exactamente, a ]as mociones aprobadas en sentido
critico para el gobierno, de su caricter de instrumentos de control, en
cuanto que suponen una "conminacion" politica (aunque no juridica)
y un instrumento de presi6n gubernamental indirecta a traves de la
opini6n p~iblica.~s El hecho de que una moci6n asi sea de improbable
aprobaci6n (por la identidad gobierno-mayoria), no significa que por
ello deje de ser instrumento de control (no cabe nunca descartar su
utilization en gobiernos de coalition o de minoria, o en casos de des-
composici6n o crisis de un partido gobernante). Pero, sobre todo, la
ficil critica a su inoperancia no viene mas que a consolidar la noci6n
de control parlamentario que en este trabajo se defiende: en las mo-
ciones, el control mis cficaz no es el que se efectLia mediante la apro-
baci6n (control por el Parlamento) sin0 mediante la discusion (con-
trol en el Parlamento).
De ahi que en la moci6n de censura, cuyos resultados si son vincu-
lantes, la eficacia no se mida por la obtenci6n de la caida del gobierno
(dificil por lo que ya se ha dicho), sino por el desgaste que la discu-
si611 le puede producir. En ese sentido, la capacidad de control que a
travks de ella puede desplegarse no depende tanto de que la censura
sea o no "constructiva" como de que el debate se instrumente de
mod0 que permita a la oposici6n realizar de la mejor manera su critica
a1 g o b i e r n ~Dado
. ~ ~ que el Parlamento, como 6rgan0, a1 ejercer el con-

por ejemplo), pero la doctrina se divide, en tales casos, sobre 10s efectos de Is
llamada "reprobacidn individual". En Italia se distingue, como se sabe, entre el voto
d i dissenso y el voto di afiducia, y la doctrina mas relevante niega el efecto juridico
vinculante de este tipa de moci6n. Lo mismo ocurre en la R.F.A. (10s argumentor
d e Maunz en ese sentido son de bastante peso). Parecida polemica se ha dado en
Espaiia, aunque aqui este m6s claro, a mi juicia. que la menci6n a la "responsabi-
lidad personal" del articulo 98-2 se refiere a la que pueda tencrse ante el presidente
del gobierno o 10s tribunales de justicia. De todos modos. lo que es comw ( y ple-
namente acertado) en la dochina, es la procedencia parlamentaria de ese tipo de
moci6n. Sus efectos "conminatorios" politicos para el presidente del gobierno y su
trascendencia para la opinion p&lica son evidentes, y claras, tambiin, sus capaci*
dades, en consecuencia, de operar como un control. Que la sancidn politica no se
corresponds con la sancidn jjuridica no resulta impropio, sin0 normal en el control
parlamentario, como control politico y no juridico, que es justamente la tesis que
aqui se viene sosteniendo.
Js Vid.. nota anterior.
3-hi hireside uno de 10s graves defectos de la regulaci6n actual de nuestra
mocidn de censura: que aparece como Iigura estelar en el centm del debate no
tanto el presidente del gobierno censurado como el candidato a presidente que se
propone. Se hace mas hincapie en el debate sobre el programa que este presenta
que en la critica a la labor del gobierno que se censura. Aunque, en principio, ello
28 M A N U E L A R A G ~ NREYES

trol mediante un act0 de voluntad no puede mis que reflejar el criterio

de la mayoria, parece claro ( y a ello se ha referido Stein, aunque con
una terminologia que, como ya lo dije, no comparto enteramente) que
el control que se realiza mediante decisiones de la Camara esta desti-
nado (en el parlamentarismo de nuestro tiempo) mis bien a la auto-
limitaci6n de la voluntad gobernante que a la limitaci6n externa de la
misma. En otras palabras, el control que tiene en sus manos la oposi-
ci6n opera, no a traves de la votaciirn, sino de la discusi6n. La moci6n
de censura puede tener poca eficacia como control "por el Parlamen-
to", pero no pierde, por ello, su capacidad fiscalizadora como control
"en el Parlamento".
Estas reflexiones conducen, inevitablemente, a plantearse un proble-
ma de orden superior: el de la transformacibn contemporinea del
regimen parlamentario. No es este trabajo el lugar indicado para ello.
pero a1 menos cabe apuntar que esa transformacibn conduce, por lo
que toca a1 control, a modificar radicalmente algunas viejas teorias. El
Parlamento es 6rgano de decisibn, pero tambien Cbmara de represen-
taci6n. Es un poder del Estado ( u n 6rgano constitutional), pero tam-
bien una representacibn (la unica) de todos 10s ciudadanos, es decir,
la expresibn, representativa, de toda la comunidad y, en tal sentido, el
reflejo de su pluralismo. Si como 6rgano s610 puede, al adoptar deci-
siones, emitir una sola voluntad (la de la mayoria), como Cimara de
representaci6n popular ha de actuar de manera que en ella se hagan
valer. no una opini6n. sin0 las opiniones plurales de 10s grupos que
la integran.'O La mayoria impone la decisi6n. pero no puede impedir la
opini611, no puede ( o no debe) sustraer ningun asunto a1 debate de la
Cbmara. La mayoria puede frenar el control "por el Parlamento".
pero no puede de ninguna manera ( a menos que destruya el presu-
puesto bbsico de la democracia representativa) frenar el control "en
el Parlamento", control que no opera a traves de la votacion, pero si
de la discusi6n. En el caracter deliberante de la Cbmara, y no s610
en el caracter decisorio de la misma, radica hoy la mejor efectividad
del control parlamentario.
Esto ultimo nos lleva, de inmediato, a considerar el significado de
las comisiones de investigaci6n o encuesta. Su calificaci6n como instru-
mentos de control me parece evidente en cuanto que recibir informa-

pueda parecer que potencia a la oposici6n. en realidad no cs asi, porque se prima

la "investidura" (que e s lo improbable) que la "censura" (que es lo posible.
es dedr. que es lo que puede hacerse aunquc no se logre la derrota del gobierno).
M E n el mismo sentido. Rubio Llorente, op. tit.
ci6n es pera el Parlamento un medio y no un fin: lo principal, lo sus-
tantivo, es el control que a traves de esas comisiones se realiza, y lo
auxiliar, accesorio o adjetivo, es obtener la informaci6n suficiente para
ello. Ahora bien, lo mis importante, a efectos del control, no es la
decisi6n final que la Cimara adopte a resultas de lo actuado por este
tipo de comisiones, habida cuenta de que la decisibn la impondri la
mayoria, sino el hecho mismo de la investigacibn, esto es, la actividad
fiscalizadora (comprobadora, dweladora, expresada no s61o en la
informaci6n recogida sino en la discuui6n y debate sobre la misma)
que la comisi6n realiza. De ahi que la eficacia del control descanse en
la posibilidad de que la comisibn se constituya, es decir, en que la pues-
ta en marcha del instrumento no quede en manos de la mayoria (como
es el caso de nuestro ordenamiento y de otros ~ U C ~ Osin0 S ) de la
minoria. As5 lo pedia Mortati, por ejemplo (aunque sin xit to), cuando
se elabor6 la Constituci6n italiana, y asi est6 recogido en la ley fun-
damental de Bonn, cuyo articulo 44 otorga el derecho a exigir la crea-
ci6n de una Comisibn de Investigaci6n a la cuarta parte de 10s miem-
bros del Bundestag. Incluso este numero le parece excevivo a algunos
autores alemanes (Schneider, en afirmaciones recientes), que defienden
la idea de que la constitucibn de esas comisiones debiera ser obligatoria
siempre que la pidiese cualquier grupo parlamentado, aunque contase
con un nfimero de miembros inferior a la cuarta parte de la Cimara.
Preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de investigacibn,
como instrumento de control ~arlamentario(que no son 10s unicos, CO-
mo antes dije, aparte de que el control puede realizarse a t r a v b de
toda la actividad parlamentaria), muestran que s610 si se concibe a
este como control politico, netamente diferenciado del control juridico.
alcanza verdadero sentido, se comprenden sus caracteristicas, se valo-
ran rectamente sus efectos, se defiende mejor su conexi6n con 10s dere-
chos de las minorias ( e incluso de 10s parlamentarios individualmente
considerados) y se potenciara su operatividad. La debilidad contempo-
rinea del control "por" el Parlamento ~ u e d e( y debe) estar compen-
sada por la pujanza del control "en" el Parlamento. Que ello ponga
de manifiesto la resurreccibn, cada vez mis clara, d e la vieja idea del
"gobierno bien equilibrado" y, en consecuencia, la disminuci6n de las
diferencias entre regimen presidential y regimen parlamentario en las
democracias (por definicibn todas ellas parlamentarias) de nuestro
tiempo, es algo que, por un lado, ya se ha apuntado por autores sol-
ventes, y, por otro, que se impone como consecuencia de la misma
 30 MANUEL A R A G ~ NREYES

"tozudez de 10s hechos", a la que no puede permanecer ajena, de ningfin

modo, la teoria.

E n varias ocasiones, a lo largo de este trabajo, me he referido a la

confusa y, a mi juicio. muchas veces inexacta calificacion que de lo
juridico y lo politico se hace por algunos autores a proposit0 del con-
trol. Considerar juridico un control porque el derecho prwee su reali-
zaci6n o entender que so10 es politico cuando la norma lo ignora:
sostener que el derecho como saber unicamente puede estudiar 10s
fen6menos de control si 10s concibe como fen6meno "materialmente"
juridicos o afirmar que el control basado en razones de oportunidad
n o es politico sin0 juridico porque sus resultados Sean vinculantes:
defender, en fin, que el control parlamentario es control juridico y no
politico porque a travis de el se lleve a cab0 una actividad de compro-
bacion, son expresiones, todas, de la confusi6n a la que he aludido:
confusi6n entre juicio y procedimiento, entre sancian y resultado, entre
norma y categoria, entre objetos del derecho y conceptos juridicos. La
cuesti6n excede. como se ve, del c a m p estricto del control, pues trae
su causa de un planteamiento mas general: a fin y al cabo, esas
confusiones que sobre el control se detectan no vienen mas que a
reflejar unas confusiones de mayor calibre, relativas al concept0 mismo
del derecho, al significado del derecho constitucional y a 10s papeles
que desempeiian lo politicoen el derecho y lo juridico en 10s fen6me-
nos politicos.
Cuando K. Doehring expone que el derecho constitucional no juridi-
fica exactamente lo politico sino que lo ~analiza:~esta apuntando a la
raiz del problema. Efectivamente, la regulaci6n por el derecho de cual-
quier actividad no la muda por ello de condition, no la "juridifica"
(convirtiendo en actividad materialmente juridica lo que es actividad
econ6mica. cultural, social o politics) : simplemente la normativiza, y
n o siempre en su totalidad sino en cuanto a 10s rasgos de esa actividad
que el derecho estima relevante. El jurista, a1 estudiar esas actividades
(como objetos que son del derecho), no estudia su condici6n caracte-
ristica, sino la regulaci6n que el derecho les otorga. De esa manera, ni
dejan de ser fen6menos politicos, por ejemplo, aunque el derecho 10s
,prevea, ni es necesario (ni seria correcto) mudarlos de condici6n y

1' Staafreehf, 2a. ed.. 1980, p. 21.

convertirlos en fen6menos juridicos para que el jurista 10s pueda hacer
objeto de su saber.
Hay realidades, en cambio. materialmente juridicas, no s6l0 porque
esten previstas por el derecho, sino porque su condici6n caracteristica,
es decir, lo que les presta un sentido propio, lo es. Esas realidades
son las normas y 10s principios que componen el ordenamiento asi como
las sentencias que en cada caso lo concretan y, en consecuencia, activi-
vidades materialmente juridicas tambien lo son las operaciones dedica-
das a interpretarlas y aplicarlas segfin las reglas que el propio derecho
proporciona, es decir, de manera objetivada. La misma ley nos facilita
en buen ejemplo de todo lo que acaba de decirse. La crea un 6rgano
politico (el Parlamento), mediante una decisi6n (basada en la libertad
y la oportunidad) tambien politica, interpretando politicamente la
Constituci6n. y el hecho d e que el procedimiento para su emanaci6n
este reglado (en cuanto a1 modo), no elimina la radical "politicidad"
de la voluntad que decide sobre la oportunidad y el contenido de esa
emanaci6n. La actividad de hacer leyes eq en suma, una actividad
politica, como no podia ser de otro modo. Su estudio, en cambio, pue-
de hacerse desde la ciencia politica (examinindola con tecnicas ade-
cuadas, como proceso de toma de decisiones, por ejemplo) o desde la
ciencia del derecho (examinando la regularidad juridica del procedi-
miento legislativo). Emanada la ley, producto de una decisi6n politica.
ese producto se objetiva y pasa a ser una realidad juridica: la norma,
capaz de generar actividades, realidades o fen6menos (su interpreta-
ci6n y aplicacibn por 10s jueces, las sentencias) tambien materialmente
juridicos, que pueden ser estudiados, con metodos distintos, tanto por
el jurista como el politblogo. Pero de la misma manera que la sentencia
no dejari de ser fen6meno juridico porque el politblogo lo haga objeto
d e su saber, la decisi6n de emanar una ley no dejari de ser un fenb-
meno politico aunque el jurista lo estudie.
Hoy todo o casi todo estti regulado (con mayor o menor amplitud,
y esa es tambien una decisi6n politica) por el derecho. Seria mis
..
correcto decir, entonces, que la mayor parte de la actividad social esti
nonnativizada", en lugar de acudir a la confusa palabra "juridifica-
da", que a1 no distinguir entre objeto del derecho y derecho en si, a
tantas tergiversaciones puede dar lugar. Debe distinguirse. pues, lo
juridico como perspectiva y como metodo, de lo juridico c o r n condi-
ci6n de determinados fen6menos, de la misma manera que deben
distinguirse 10s efectos juridicos de una actividad de la actividad en si
misma considerada. El jurista, respecto de muchas realidades, no estu-
dia su contenido material, su significado propio ( 0 sus mdtiples sig-
nificados), sino s6lo su regulacidn juridica.
El error de creer que porque una actividad se regule juridicamente
se muda por ello su significado y no s61o su modo de ejercicio, es muy
viejo y se enraiza en la ambigiiedad y confusi6n que siempre ha acom-
pafiado a1 termino "naturaleza", tkrmino que no ha traido mas que
problemas a1 mundo de las ciencias juridicas y sociales. Y asi, se ha
mantenido que todo tiene una naturaleza juridica (con lo cual cada
cosa tendria mcltiples naturalezas). y se habla de la naturaleza juridica
d e 10s partidos, del nasciturus, o en fin de cualquier relaci6n social,
econbmica, cultural, politica, etcetera, e incluso de actividades fisiol6-
gicas o fen6menos vitales e induso involuntarios, como por ejemplo
la misma muerte, cuando la muerte es "natural". Todo o casi todo estti
regulado por el derecho y tiene o puede tenet efectos juridicos (muy
claros, desde luego, el hecho de morirse). ~Quiereello decir que la
naturaleza de un partido es ser una asociacidn juridica y no politica,
o la de un nasciturus el ser una expectativa de derecho y no de un
feto o la de la muerte ser un hecho juridico y no vital o fisiol6gico?
Hubiera sido preferible utilizar, en lugar de naturaleza, significado.
tratamiento, consideraci6n, perspectiva, tkrminos mas propios del carac-
ter formal y abstract0 del derecho.
Esta confusi6n. como antes decia, se refleja en algunos estudios sobre
el control. Asi, Galeotti dira que el control politico es el que no est6
formalizado, el que no tiene regulado por el derecho su procedimient~,'~
concepci6n, inadmisible por todo lo que antes se ha dicho, que equipara
lo politico a lo no institucionalizado o no formalizado y que llevaria a1
absurdo de considerar que las actividades politicas dejan de serlo
porque las normas se refieran a ellas. con lo cual en el Estado de
nuestro tiempo muy pocas actividades o entidades serian politicas: to-
das habrian pasado a ser simplemente juridicas. Como puede verse, la
confusi6n entre regulaci6n y condici6n es sumamente notable.
En consecuencia, la equiparaci6n absoluta entre concepto, objeto y
metodo a la que esta confusi6n llleva, no puede ser mas rotunda: un
control previsto por el derecho, vendra a decirse, no puede ser estu-
diado rigurosamente m6s que desde el punto de vista juridico, el tra-
tamiento juridico del control no puede conducir mis que a considerar
el control como control juridico, y, en consecuencia, el concepto juridico
del control parlamentario obliga a entender a Cste como control juridico.

+* .
Infrcduzione.. , cit p. 115.
El error, y la tautologia, en que incurren estos tres son tan claros que
no precisan de mayor consideraci6n. Parece obvio que ni se "despoli-
tiza" legislando ni se conceptualiza simplemente nombrando.
~ C u i es
l el papel del derecho en el control o, mis exactamente, en
las diversas clases d e control? Distinguiremos, como hasta ahora, entre
control juridico, politico y social. En el control juridico puede decirse
que el derecho lo es todo: constituye el canon de valoraci611, impone
un determinado tipo de razonamiento, caracteriza a1 agente de control,
regula el procedimiento y exige, de manera inexorable, la sanci6n cuan-
do el resultado es adverso. Como control objetivado, la medida de su
eficacia reside, justamente, en su escrupulosa juridicidad. Su expresibn
mas alta es la justicia constitucional, pero no, desde luego, su expresibn
finica.'= en cuanto que a su traves lo que se pone de manifiesto es el
conjunto de garantias juridicas que caracterizan a1 Estado de derecho.
El papel del derecho, como realidad y como saber, es el de velar por
el caracter estrictamente juridico de todos 10s elementos de este tipo
de control, que es, por lo demas, como antes se dijo, el finico camino
para potenciar su eficacia.
En el control politico, el derecho, sin serlo todo, tiene reservado un
papel importante. No caracteriza el canon de valoracibn, ni 10s agentes
de control, ni muchas veces el propio resultado; pero regula su proce-
dimiento, es decir, formaliza, institucionaliza juridicamente 10s instru-
mentos a traves de 10s cuales el control se efectlia. No es un control
juridico, pero es un control que time normativizada su tramitaci6n y.
en ese sentido, garantizado su ejercicio por el propio derecho. Las
normas electorales o las que regulan 10s praredimientos parlamentarios
no imponen a 10s agentes d e control 10s criterios para valorar 10s ob-
jetos controlados, que en ello son aqu&llos enteramente libres (porque
se trata de un control politico): per0 imponen ( y garantizan) el modo
de utilizaci6n de 10s instrumentos de control. El papel del derecho es
el de regular, aqui, el procedimiento, e incluso la forma externa de la
voluntad controladora, pero no su contenido interno. El papel del
jurista es estudiar (y criticar tambien, por supuesto) dicha regulaci611,
en la medida en que aqui la garantia del control esta directamente rela-
cionada con la facilidad de su ejercicio, es decir, con la extensibn y
.r3 El control juridico como la melor garantla, que el derecho facilita, de las
limitaciones del poder es consustancial a la democracia constitucional y no s61o a
una de sus formas de gobierno o a la existencia de judicial review. Vg., el exce-
lentc lihro de Schwatz. B. y H. W. R. Wade, Legal control of Government (Admi-
nistrative Law in Brifain and the United Stated. Clarendon Press Oxford-Oxford
University Press, 1972.
regularidad de la capacidad de instar y proceder al control. En otras
palabras, en el Estado constitucional democrbtico el control politico.
sin dejar de ser politico, ha de ser concebido y garantizado como
derecho.
En el control social,% el derecho juega un papel a611 menos "exten-
so", pero no sin importancia. El derecho ni siquiera regula 10s instru-
mentos, 10s medios de control, ya que se trata de un control "no
institucionalizado". No existen, propiamente, procedimientos "norma-
tivizados" del control social: este control opera de manera difusa.
Ahora bien, el derecho posibilita su ejercicio, m6s afin, lo garantiza, no
por la via de establecer tramitaciones especificas, sino por la de consa-
grar 10s "derzchos" que hacen posible el control. En ese sentido el
control social es objeto del derecho y objeto del estudio por 10s juristas.
bien que siempre de manera indirecta, es decir, a travCs de 10s dere-
chos fundamentales que son, exactamente, el presupuesto de su ejerci-
cio: d o en una sociedad de hombres libres puede haber control social
del poder.
La teoria del control en el Estedo constitucional se presents, asi,
como elemento inseparable de la teoria de la Constituci6n. Y esa teoria.
que es una teoria juridica, no convierte, por ello, en "juridicos" a
todos 10s controles, sino que lo que tiende es a hacerlos efectivos. De
un lado, exigiendo la no politizaci6n de 10s controles juridicos, y de
otro, potenciando, a traves del derecho, la utilizaci6n de 10s controles
politicos y sociales: postulando de 10s primeros (10s politicos) su con-
dici6n d e derechos no s610 d e las mayorias, sino, primordialmente, de
las minoriasf5 y de 10s segundos (10s sociales) su condici6n de resub

No hace falta adarar que se trata, con este tgmlno, de aludir a1 control del
poder por la misma sociedad, es decit, el control social del poder. Significado com-
pletamente distinto a1 que pueda tener el termino a otros efectos ( p a ejemplo, el
que le da Ross, como titulo a su conacida obra de 1901, a partir del enfoque de
Durkheim que seria adaptado por la sociologia norteamericana hasta 10s aflos trein-
ta: o el que le abibuye Pars-, como control de la desviaci6n). Sobre las diferen-
cias entre 10s controles juridicos. politicos y sociales, me remito a mi babaio
citado en la nota 3.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitutional ha prodamado este
principio con gran claridad, especialmente en la sentencia 32/1985: la inclwi6n del
plumlismo politico como valor jurfdico fundamental F. J 2) significa que "Lar
.
deciriones de la mayoria no pueden lgnorar.. 10s derechos de la minorlaa" (F. 1.
2 ) . sin que ello signifique desconocer que "pertenece a la esencia de la democracia
representativa la distinci6n entre mayoria y minoria (que es simple proyeccih de
las ~referenciasmanifestadas por la valuntad popular) y la ocupaci6n por la pri-
mera de lm puestas de direcci6n ~olitica (F. J. 3 ) : pero en lo que se refiere a las
 CONTROL PARLAMENTAR10 COMO CONTROL POL~TICO 35

tad0 de una situaci6n constitucional de consagraci6n y gaarntia de las

libertades. D e este modo, las tres clases de control son objeto de estu-
dio del derecho constitucional como saber y objeto de las normas del
derecho constitucional como sector del ordenamiento.

actividades de deliberacib ( Y control) la minoria debe estar garantizada, pues se

trata de "una proparcionalidad constitucionalmente exigible (F. J. 3 ) .
 CONSTITUCI6N POLfTICA DEL P E R 0

Gustavo Bncnco~zo'

SUMARIO:
I. Prehrnbulo. 11. Dogntiifica consfifucionai. 111. T6ccica
juridica. IV. Sistemhtica juridica.

E n torno a la Constitucion -que ya nos rige- parkenos conveniente

examinar en su contenido, forma y disposition, aportando elementos
que han de permitirnos apreciarla y aplicarla mejor, de suerte que esta
contribucion propedeutica pueda facilitar el acometimiento -acaso
tempranamente- de introducirle modificaciones y agregarle institucio-
nes cuya omision resiente el buen criterio y la cultura politica y juridica
del Constituyente y sobre todo olvida a1 gran actor: el pueblo peruano.
Tratase de una carta conservadora y capitalists, reglamentalista y
eclectics, contradictoria y vacilante, sin negarle c d e s d e luego-
nume-
rosisimos aciertos en el tratamiento y aporte de instituciones altamente
progresistas y modernas. Una visi6n de conjunto -serena y objetiva-
podemos concretarla del modo siguiente:

Esta innovaci6n la examinamos a1 amparo del derecho y de la his-

toria, en armoniosa conjunci6n y realidad.
En efecto, esta parte introductoria es de una elevation conceptual
muy notable y debiera ser la sintesis del subseiuente texto constitu-
cional, del que -sin duda alguna- el "Preambulo" forma parte y

' Pmfesor principal de la Univenidad Nacional Mayor de San Marcos de

Lima -decana de America-: ex decano de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Particular de San Martln de Poxes: maghtrado del Tribunal Andino de Justicia
(para Bolivia, Ecuador, Colombia, Peni y Venezuela).
37
38 GUSTAVO BACACORZO

serviri de fuente de inspiration y de permanente interpretaci6n gene-

rica de 10s principios constitucionales que le dan base, poniendose for-
malmente a tono con el derecho moderno, aunque Rousseau decia que
"las ideas generales y abstractas, son la fuente de 10s mis grandes
errores humanos".
Dicho acierto de incorporar el "Pre&mbulo" por primera vez a una
carta peruana, comienza a deslucirse al darle connotaci6n religiosa inne-
cesaria y contradictoria con la propia esencia declarativa que importa
esta parte inicial cfuente de inspiraci6n y de interpretacibn. decia-
mos- y que su presunta altura filos6fico-juridico-social continfia
desdibujindose con muchas de las normas contenidas en el nuevo texto.
particularmente en el titulo 111, "Del rCgimen econ6mico". Hay, pues.
sencillamente, un macrocefalismo sobre un cuerpo incapaz de soportar-
lo: refleja acaso la realidad nacional de acromegalico crecimiento
demogrifico del pais.
Analizando integralmente la Constitucwn de 1979. esto es, la parte
expositivo-doctrinaria y la dispositiva o normativa, pareciera que han
correspondido a distintos 6rganos y personas o que no hubierase dis-
puesto de tiempo para armonizar ambos textos, pues no puede hablarse
de un solo texto.
La "creaci6n de una sociedad justa, libre y culta sin explotados ni
.
explotadores.. donde la economia esta a1 servicio del hombre y no el
hombre a1 servicio de la economia.. .",declaracidn de alta conceptua-
ci6n, no puede, ni remotamente, conjugarse con instituciones como las
que rigen "una economia social de mercado" (articulo 115Q),ni este
tipo de actividades inhumanas con la vigencia plena de la planificaci6n
estatal "de cumplimiento obligatorio" (articulo 1119). Y, en este orden
de cosas -importantisirno y decisorio- hemos involucionado respecto
a la ley fundamental de 1983.
En cuanto a historia, andamos igualmente errados tratando de sos-
layar situaciones que bien pudieron mencionarse objetivamente. La
"fusi6n cultural y humana cumplida durante el virreinato" es desco-
nocer violenta y totalmente las "realizaciones justicieras de nuestro
pasado aut6ctono". que trata de encumhrar el propio "Prekmbulo"
nada menos que en rengl6n precedente. Hubo fusi6n. si, pero con deli-
tos de lesa cultura y con violacion de lesa humanidad, como que d e
diez o doce millones de seres humanos la expoliaci6n y el genocidio
redujo a la decima parte durante trescientos aiios de coloniaje, con-
 CONSTITUCION P O L ~ T ~ C A
DEL PERU 39

cepto este lacerante y de realidad que no debe soslayarse con el eufe-

mistico de virreinato.
Y en punto de mencionar pm sus nombres a grandes personajes
forjadores del Peru republicano, tampoco la Constituci6n en su preim-
bulo aciecta a dar una lecci6n de profundidad y de reconocimiento
bist6rico. N o xilo pone en planos inseguros la grandiosa obra crea-
dora cprueba del sincretismo no sublimado-, sino que omite gravi-
simamente citar a dos figuras d e primera magnitud en la definici6n
de la patria: junto con Tfipac Amaru debi6 colocarse a Juan Pablo
Viscardo y Guzman, luminaria de idkntica magnitud, hoy dia recono-
cido asi universa1mente.l
Y otro olvido imperdonable, ya que se expresan nombres, no por
poco conocido, menas grandioso y presente en 10s momentos del alum-
bramiento de la Repablica: Mariano Jose de Arce. Bl solo, sin corres-
ponderle propiamente -per0 en a d o de valentia y de definici6n que
ha pasado a la historia-, arranc6 la decisi6n republicana contra quie-
nes nos llevaban a constituir una monarquia, y en cuya linea de ataque
tambign formaba el tribuno Sanchez Carri6n. "Pero quien se enfrent6,
cara a cara, a Moreno (lider de 10s monarquistas) y quien lo derrota
dentro del recinto d e la "Sociedad Patri6tica, es A r ~ e " . ~
Este sacerdote liberal personifica pues la cancelaci6n de la realeza
y el advenimiento de la democracia.
Pudo haberse mencionado tamhien a mucbos otros ilustres peruanos.
tal es el caso de 10s heroes (Grau, Bolognesi. Ciceres) o de 10s lucba-
dores sociales (Gonzilez Vigil, Gonzilez Prada, Mariitegui); pero en
ello convenimos que se podria o no estar de acuerdo, pues el "Preim-
bulo" ha de abarcar sinteticamente las cumbres de la acci6n y del
pensamiento nacional mas all& de toda duda o controversia profunda.

Vargas Ugarte. Ru&n. La carfa a 10s eaparides americanos de don Juan Pablo
Vizcardo y Guzrniin, Lima. 1954. 131 pp: Comisi6n Nacional del Sesquicentenario
de la Independencia del Peni, Colecci6n documental de la independencia &I Peni.
tomo I, "Los ide6logos". voiwnen 19, Juan Pablo Vizcardo y Gumin. Lima, 1975.
Estuardo Nliiier (Hague). La Biblioteca Nacional del Peni. aportes para su
historia, Lima. 1971, p. 50: Pacheca Velez. G s a r . La soeiedad pati6tica de Lima.
Un capitulo de la historia de las idem politicas en el Perti, pp. 22 y 23. Odriozola.
Manuel de. Docurnentos litererios del Peni, Lima, tomo 11, pp. 417 y 495, 1877:
Porras Barrenechea, Ralil, Mariano lost de Arce, Lima, 1927, pp. 217, 289 y 292.
40 GUSTAVO BACACORZO

La orientaci6n de derecho natural del "Preambulo" hubiera qnedado

sin objeci6n para nuestra carta de 1823 o, quiz& para la de 1960; ja-
mis para una que surge en el declinar del siglo xx. Pero, sensiblemente.
dichas caaas subyacen en la de 1979.
Ahora debemos resaltar, sin regateos, la positividad del "PrePmbu-
lo" en torno a las citas expresas que contiene su texto. N o hay ni un
solo nombre que no estk colocado con innegable aderto. Faltan algu-
nos -s61o dos, deciamos-, pero no sobra ninguno, ni remotamente.
En la genialidad de la obra realizada por las masas con uniforme o
sin encontramos a San Martin, pero sobre todo a Bolivar; pues bajo
el comando de "El libertador" se rompen las cadenas tricentenarias
de esclavitud y coloniaje explotador. Con mas de siglo y medio de
imperdonable retraso ambos personajes entran en el derecho constitu-
cional andino americano, diriamos mejor.
Abre esta partida de cancelacidn de deuda hist6rica el pais cuna de
don Sim6n. Venezuela. en su carta vigente de 23 de enero de 1961, da
fin a su "Preambulo" del modo siguiente:

Y conservar y acrecer el pafrimonio moral e hisfdrico de la Na-

cidn, forjado por el pueblo en sus luchas por la libectad y la jus-
ticia y por pl pensamiendo y k accidn de 10s grandes servidores
de la patria, cuya expresi6n mas alta es Simon Bolivar. El
Libertador.

Peni, a su turno, en su Constituci6n de 1979. en vigor, concluye

su "Preimbulo" expresando con mayor propiedad y elegancia:

EVOCANDO las realizacwnes jusficieras de nuesfru, pasado au-

fdcfono; k fusion cultural y humana cumpfida duranfe el virrei-
nafo (ya vimos que se trata de una falacia hist6rica); k gesfa de
10s Libertadores d e America que inicid em el Perri T ~ p a Amaru
c y
aqui culminaron San Martin y Bolivar; asi como [as sombras
ilusfres d e Sinchez Carrion, fundador de la Repriblica. y d e fodos
nuestros pr&eres, heroes y luchadores sociales, y el largo com-
bate del pueblo por dcanzar un regimen de liberfad y justicia.
 CONSTITUCI~N POL~TICA DEL PER^^

1. Tres, y no cuatro, poderes: Legislative, Ejecutivo y Judicial.

2. Atribuciones legislativas miis restringidas y no bien diferenciadas,
delegando facultades legislativas en el presidente de la RepIiblica (2119
10). Disolucibn moderada de la Cimara de Diputados e inamovilidad
del Senado.
3. Atribuciones jurisdiccionales compartidas por la Corte Suprema
y el Tribunal de Garantias Constitucionales.
4. Irretroactividad de la ley, en principio, y estableciendo la retroac-
tividad para materias penal, laboral o tributaria en lo mis favorable.
Omite, sin embargo, la retroactividad para lo procesal o procedimental.
y para 10s casos de interpretacibn autwtica, que son d e gran utilidad
en epocas de creaci6n del derecho y de su reordenamiento, como debe-
I& acontecer subsecuentemente a la Carta.
5. La uacatio Aegis, como principio de orden y de divulgaci6n demo-
critica, si bien el plazo de dieciseis dias pudo ganar perfecci6n llevin-
dolo a 10s treinta dias ( 195").
6. Distincibn de habeas corpus (libertad personal) y del amparo,
establecido exclusivamente el segundo para 10s demis derechos, cons-
titucionales, caso tipico del contencioso-administrativo. Posibilidad de
recurrir a organismas internacionales por violaci6n de 10s derechos
humanos.
7. Control de la constitucionalidad no por la Corte Suprema sino
por un tribunal de alta jerarquia, aunque dependiente d e 10s tres pode-
res a 10s que se trata de limitar.
8. Autonomia del Ministerio Fiscal, magnificando la funci6n del
fiscal de la Naci6n. instituci6n acertadamente restituida a1 derecho
vigente (Constituci6n de 1856, articulos 1329 1330). Corresponde
a1 Tucricuc del Antiguo Perk a1 justicia mayor del derecho espa6ol
medieval, a1 fiscal general o procurador general o fiscal pIiblico fede-
ral o abogado social federal de 10s paises socialistas y de algunos que
no son: y a1 Ombudsman nbrdico actual.
9. Presidencialista. Ampliacibn y fortalecimiento de las facultades
del primer mandatario.
42 GUSTAVO BACACORU)

10. Nacionalidad latinoamericano-hipana. amplia y conveniente, en

clara reminiscencia y primera concreci6n del ideal bolivariano, que llwa
insita exclusi6n de paises como 10s Estados Unidos y parcialmente de
Canadi. Este es otro avance amplio de la carta de 1979.
11. Separaci6n de Iglesia y Estado, que no recoge 10s propios plan-
teamientos de la jerarquia eclesi6stica nacional.
12. La economia social de mercado (libre iniciativa privada), inge-
nuamente regulada por la planificaci6n estatal. Contradicci6n que se
salva a favor del poder econ6mico y subsecuentemente, tambikn del
politico. Gravisima superposition de las minorias contra las mayorias.
13. Presencia constitucional de loa partidos politicos, condicionados
a que 10s ciudadanos inscritos en ellos deban "participar democdtica-
mente" (689 8 p.).
14. Reconocimiento de la personalidad de la mujer para determinar
su nacionalidad, en ocasi6n de contraer o disolver su matrimonio
(939).
15. Sistema finico de remuneraciones para 10s trabajadores del Esta-
do, fuente de presunta igualdad econ6mica para un sector (administra-
tivo lato sensu) y de consolidaci6n de privilegios para otro sector
(empresas estatales) .
16. Regionalizaci6n de unidades geoecon6micas. en vias de nuclea-
rizaci6n descentralista como escuela de democracia y ejercicio inicial
de gobierno, aunque dentro de una concepci6n irreal.
17. Delimitaci6n imprecisa de funciones entre el Tribunal de Garan-
tias Constitucionales, el fiscal de la Naci6n y la Contraloria General
de la Repcblica. presunta fuente de conflictos o nulidad.
18. Clamorosa ausencia de un organism0 tecnico jurisdictional que
a modo de un Consejo de Estado franc& unifique y resuelva en 6ltima
instancia administrativa 10s conflictos de todos 10s organismos estatales,
aparte de algunas funciones propias, y timida enunciaci6n del conten-
cioso-administrativo, sin vincularlo con la acci6n de amparo y con la
acci6n popular, ambas especies del primeramente mencionado.
19. Promulgaci6n por la Asamblea Constituyente. que asi ejercita
su amplia soberania popular, autolimitandose a su propia normatividad
mfzxima creada (pre6mbulo in fine).
 CONSTITUCI~N POL~TICA DEL PERU 43

Algunos institutos vistos en la dogmitica vuelven a aparecer, aunque

bien examinados de modo distinto.
1. "Preambulo". Incorporado por primera vez a una Constituci6n
nadonal. Por su inspiracih filosofica y su redaccion principista es un
acierto del Poder constituyente en cuanto a ttcnica se refiere.
2. Anfibologia juridica para denominar correctamente institutos tales
como el Tribunal de Garantias Constitucionales, que pareciera -prima-
facie- destinado a aplicar 6nicamente el titulo V del texto y no la
Constituci6n in integrurn (296q). Asimismo, el comiso (285q En fine).
o temor manifiesto para consignar expresiones legitimas como naciona-
lizacion ( 114'), estatizaci6n ( 1 1 4 ~ )confiscaci6n
, (3079 in fine), mar
territorial (979, 989 y 990). aunque estos conceptos mas bien prueban,
no precisamente fallas ttcnicas, sino retrocesos, vacilaciones o eufemis-
mos dogmaticos. Algo similar diremos de la cita expresa y reiterada
de decretos leyes.
3. Si la licitud es concept0 bbico que desarrolla la carta. toda inci-
dencia en ella es innecesaria e inelegante (20, 119 y 129).
4. Carencia de uniformidad en la denominaci6n de titulos y capitulos.
Unos, consignados correcta y modernamente (titulo I, "Derechos y
deberes fundamentales de la persona"; titulo V, "Garantias constitu-
cionales"; titulo VI, "Reforma de la Constituci6n". titulo VII. "Dispo-
sid6n final": titulo VII, "Disposiciones generales y transitorias": capi-
tulo I, "Principios generales": capitulo I. "Poder Legislative": capitulo
V, "Poder Ejecutivo"; capitulo IX, "Poder Judicial". Incorrectamente.
todos 10s demhs.
5. Habiendose escogido n6meros para 10s incisos, el uso de letras
en el articulo 2319 es inadecuado.
Y dentro de la tecnica juridica, nos queda referirnos muy principal-
mente a sus institutos realizables racionalmente, como la interpretaci6n.
la integraci6n y la aplicaci6n de la nueva Constituci6n Politica del
Per6, lo que de por si ha de crear dificultades que conviene reducir y
quiza basta eliminar para que imperen 10s principios fundamentales del
orden y la seguridad, sobre la base d e la justicia social y la democra-
tizaci6n de su conocimiento y subsecuente defensa; poniendo de mani-
Fiesto que dichos institutos 10s conjugamos tebricamente en el factor
44 GUSTAVO BACACORZO

tiempo, categoria juridica que determina -de acuerdo a ley- la re-

troactividad, la irretroactividad y 10s llamados derechos adquiridos:
nuevo ordenamiento general que, sin duda, se extienda a todo el terri-
torio nacional y, a veces, gobernando actos y situaciones en o con
efectos en el exterior.
Por razones obvias, nosotros postulamos algunas nociones de praxis
constitucional, derivada de 10s aspectos tecnicos precedentes, expuestos
entorno a la presencia del nuwo ordenamiento juridico miximo, aseve-
rando -dentro de lo dificil que resulta imponer limitaciones o reco-
nocer procedencias- que nos encontramos ante las siguientes situa-
ciones examinadas al amparo de la dktrina, lo que debemos distinguir
lo mis claramente posible, a saber:
a) Normas de aplicaci6n inmediata per se;
b) Normas de aplicaci6n condicionada a ley u otras disposiciones
legislativas diferentes, de exigencia perentoria;
c) Normas de aplicaci6n mediata a plazo fijo, y
d ) Normas de aplicacibn mediata de plazo indeterminado.
Dentro de cada una de estas necesidades temporales hemos de incor-
porar todas las multiples normas y reglas contenidas en el texto cons-
titucional sin excepcibn, precisando algunos casos a guisa de ejemplo,
aunque a veces debe inscribirse un numeral en mis de una de dichas
posiciones cronol6gicas teniendo en cuenta 10s supuestos juridicos que
contenga.
Respecto de las primeras, diremos que son aquellas que por la natu-
raleza de su propio mandato y texto claro no requiere estrictamente
de ningun complemento previo indispensable, por lo que -consecuen-
temente- tiene virtualidad desde !a vigencia de la Constituci6n misma.
el 28 de julio de 1980 (articulos 1 1 9 . 19" 229. 239, 269, 319, 399, 42v.
449, 499, 509, 519, 529, 549, 569, 57q, 58', 61, a 65'. 72' a 749, 799 a 839,
879 a 899, 979, 999, lOl9 a 1099, 1149, 1189, 1259 a 1289. 1329 a 1349.
1359. 1409. 1439. 147" 156" a 161'. 1639, 1649, 1869, 1879 a 1899, 1909.
1969, 1979 a 2009. 2019 a 2139. 2159 a 2229, 2249 a 2349. 2369. 2379,
2399, 2439, 2449. 2489, 2509 a 2529. 2549 a 2579, 2699, 2739. 2759. 2779,
278", 2819, 2839, 2850, 2959, 3069. 307": disposicibn general y transitoria
decimotercera. Sin embargo, podrin ser objeto de elaboraci6n juridica
posterior a diversos niveles y extensi6n.
 C O N S T I T U C I ~ NPOL~TICA DEL PER& 45

Empero, rigen disposiciones constitucionales a ~ antes

n de la plena
vigencia del nuevo texto, esto es, desde el 13 de julio de 1979, a modo
de anticipo orientador ineludiblemente de un nuwo ordenamiento, por
asi determinarlo el poder constituyente, omnimodo para autolimitar su
competencia, de suerte que la violaci6n de tales disposiciones conduce
a sancion juridica (titulq I, capitulos I y VII; titulo 111, capitulo VII;
articulos 879, 2359, 236O y 2820; todas las, disposiciones electorales
-64P. 6 9 , 669, 680, 6 9 . 70e. 710, 75% 2040, 2539, 286". 2949- y, Ins
generales y transitorias: primera, skptima, octava, decimoprimera, deci-
mosegunda, decimocuarta, decimoquinta, decimosexta, decimosiptima,
decimoctava) .
La consecuencia juridico-l6gica es que toda nmma anterior en con-
trario a las de esta primera clasificaci6n. en general ha quectado, dero-
gada tacita o expresamente, y las posteriores discrepantes tbrnanse
nulas.
En cuanto a !as segundas,, son aquellas que deben complemenfarse
con ndrma legal o reglamentaria o recogerse po,r la administracibn
Ijublica mediante actos administrativos o de administraci6n o de gobier-
no .a dictarse prontamente, a fin de no burlar la Constituci6n (articu-
10s 9 , 12°, 1 9 , 209, 25". 290, 309 a 3 9 , 37P, 4 1 ~ 44*,
a 480, 5 3 , 55?,
590, 60'. 620, 64" 65" 688". 699, 78'. 81°, 839, 9920, 959, 969, 98°, 9 9 ,
122P. 124", 125" 1269, 127". 129'. 130" 131?, 1 3 9 , 1399, 14.lQa 1469.
1480, 1539. 154" 158v. 159". 1617, 1679. 177Q.1879. 21 1Q. incisos I ) ; y
26), 2159, 223". 23920, 233". 2409, 2419, 2420, 245" a 2529, 259, 257".
258?, 259,. 268". 2710. 2740, 276v, 2779, 280". 286". 303; disposiciones
generales y transitorias sexta, octava, novena)., Hay, pues, una v i g v
cia perfectible y esta connotacibn se alcanza a1 darse la condicibn sus-
pensiva de su complementaci6n a traves del proceso de elaboraci6n
del derecho de nivei idferior a1 teito constitucional (ley, reglamento,
..
actds' diverws) . ,. ,

Las terceras son las menos numericamqte y sus casos estin debida-
mente consignados en el propio texto constitucional (disposiciones ge-
nerales y transitorias: segunda, tercera, sexta, wtava, novena, dkcima,
decimotercera y decimoctava). Su viabilizaci6n supone dictarse actos
de administration o de gobierno para desembocar en la elaboraci6n
legal propiamente dicha, a nivel de anteproyerto o proyecto.
Y las cuartas -de acuerdo a la prelaci6n cronol6gica que estable-
cemos- son las restantes normas constitucionales, esto es, todas aque-
46 GUSTAVO BACACORZO

llas que no han sido aun incorporadas a las especies anteriores, y que
su no exigencia temporal determinada en mod0 alguno puede signifi-
car su antijuridica preterici611, buscando pretextar su no vigencia por
carecer de mecanismos legales que determinen su accionamiento (ar-
Ciculos 6, 7Q. 89, 109. 159, 169, 249, 279, 30". 349, 389. 409, 899,
100Q.1099. 1119. 116" 1239. 1379, 1479. 1629. 2149, 2339-19, 2409, etce-
tera). Tritase, entonces, de una vigencia cuasi suspendida. La Cons-
titucibn, sensiblemente, no preve plazos miximos de complementaci6n
juridica (ley, reglamentos, actos), ni tampoco sanciones, aparente vacio
que ha de colmarse estrictamente por mecanismos normativos diversos.
Insistamos. La complementaci6n constitucional puede darse vilida-
mente a diferentes niveles: ley, en la mayoria de 10s casos (articulos
2469, 2519, 3039, etcetera), reglamento (articulos 1779, 2549-6, 268'-6,
2749, etcetera): actos administrativos, de administraci6n o de gobier-
no, segun su propia naturaleza y trascendencia de la actividad por
tomar o recogerse (articulos 1869-2, 21'19, indsos 9 ) . l o ) , l l ) , 12), 21)
y 26); 213'. 2219, 2319. 2409, 2489. 2499, 2549-1 y 6; 265~-3y 4; 2689-3.
4, 5 y 6; 2950, 298"-1; decimotercera disposition general y transitoria).
Si bien es cierto que es sumarnente dificil precisar todos 10s extremos
constitucionales, hay que intentarlo con la mayor ponderaci6n y ha-
ciendo uso de los recursos que aconseja la tecnica juridica, pues de lo
contrano resultaria la Constitucion supeditada mayormente a la ley,
caso en que tendriamos una normatividad suprema sin imperio por
impedirselo la normaci6n inferior a darse en tiempo absolutamente lato.
Esto seria un desprop6sito y reinaria el caos. Nuestras afirmaciones
provienen del estudw razonado y critico que hemos realizado en el
nuevo texto constitucional.
Es por ello que razones de buen criterio public0 y prestigio de go-
bierno aconsejan que, habiendo variado las situaciones juridicas ante-
riores o estar en vias d e reelaboraci6n juridica, ya no deben iniciar
o continuarse acciones sin0 s610 en lo contingente, como es el caso de
mantenimiento, consewaci6n o recaudaci6n que permitan la pronta y
compleja transferencia normativa (articulos 2540, 259. 257: etcetera).

Este es el aspect0 mejor realizado, aunque no deja de presentar

algunos defectos.
 CONSTITUCI~N POL~TICA DEL PERU 47

1. Las declaraciones principistas estin muy bien agrupadas en el

"Preimbulo". Las normas, en el texto propiamente dicho.
2. "Del Estado y la nad6n" (titulo 11) debi6 encabezar la carta. in-
mediatamente despues de la introducci6n o preimbulo.
3. "De la funcibn publica" (titulo I V ) , no puede, en mod0 alguno.
incorporarse sino en el titulo 11, como capitulo IV, modificandose en-
tonces la secuencia de 10s d a i s capitulos que integran dicho titulo;
debiendo quedar con tal denominaci6n si se le agregan articulos reales
sobre la funci6n publica, pues tal como esta debiera llamarse "De 10s
funcionarios y trabajadores ptiblicos".
4. El numeral 2489, ma1 ubicado dentro "Del Consejo Nacional de
la Magistratura". Debi6 estar dentro del capitulo IX del mismo titulo
IV, como atribucion del verbo ad verdum de la Corte Suprema.
En via de precisar modificaciones o poner enfasis en la carta, anota-
mos las siguientes:
a) Derecho a la privacidad y tranquilidad personal y ciudadana;
b) Fijar nitidamente las acciones de nacionalizacion y estatizaci6n
(114);
c) Incorporar a1 texto la instituci6n del mar territorial y declarar
el derecho del Peni a la copropiedad de las naciones en el continente
y Oceano Antirtico, dando normatividad extensiva a una mera de-
claracion, que pot su naturaleza no crea propiamente derecho;
a') Extender la retroactividad, cuando menos, a 10s casos de inter-
pretacion autentica (la que efectua el propio Parlamento);
e) Elevar a treinta dias el plazo para que entre en vigencia la ley,
salvo disposici6n expresa en contrario de ella misma;
[) Esforzarse en delimitar los campos de acci6n del Tribunal Cons-
titucional ( y no de garantias constitucionales), de la Fiscalia de la
Nacion y de la Contraloria General:
g) Integrar la comunidad universitaria y sus 6rganos representatives
en la direcci6n institutional, con todos sus estamentos, incorporando
a 10s trabajadores no docentes, omitidos sin justificacion; restablecien-
do, a1 propio tiempo, el sistema universitario:
h) El articulo 248n incorporarlo a la normatividad del Poder Judicial.
48 GUSTAVO BACACORZO

El articulo 2 4 9 tiene una petici6n de principio: el fiscal de la naci6n

actfia en dos instancias, como presidente del Consejo Nacional de la
Magistratura y como fiscal mismo, lo que es un desprop6sito juridico.
Debera actuar entonces el fiscal de turno ante la Corte Suprema:
i) "Trabajadores y funcionarios publicos" debe asi denominarse el
capitulo VI del titulo I, pues a 6110s se refieren las normas y no a la
funci6n publica;
j) Sistema unicameral o, cuando menos, reducir el numero de repre-
sentan'tes a Congreso. Por ejemplo: 40 senadores, elegtdos por la Re-
pfiblica en distrito finico, y 100 diputados, elegidos proporcionalmente
por las regiones, conformadas sobre bases cientificas de poblacion, ex-
tensi6n. producci6n. cultura, etcetera. Sabido es' la irrealidad de la de-
marcaci6n provincial y departamental actual:
k) Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura deberin
tener los mismos requisitos que 10s vocales supremos, except0 la edad,
y funciones adicionales como la designacibn de notaries, etcetera.
I ) El Tribunal constitucional ser& conformado sin la delegaci6n de
lm Poderes Ejecutivo y Legislativo, y sin el requisito de la edad que
rige para 10s supremos:
m) Los vocales supremos serin elegidos por el Consejo Nacional
de la Magistratura, sin ratification por el Senado:
n) Restructurar 10s capitulos sobre el regimen econ6mico. municipa-
lidades y reglones, luego de un estudio integral en tiempo no mayor
de tres aiios:
o) Las pensiones del Estado se actualizaran (celula viva) en un
maximo de cinco aiios, sobre la baw de treinta aiios de servicios efec-
tivos, salvo derechos adquiridos (octava disposicidn general y tran-
sitoria) .
p) Transferir a1 texto constitucional 10s numerales I. 11. 111, X. XIV
y XXI del titulo preliminar del C6digo Civil, como por razones de ex-
tensign ha ocurrido con otros (XVI, XXI. XXII, XXIII. XXIV). No
son meramente civiles, sino de naturaleza juridica general.
Oja16 que prdximamente podamos disfrutar de una obra de corte ma-
demo que -ademis del estudio doctrinario de la flamante Constitu-
cidn d e 1979- tengamos cientificamente elaborada la concordancia.
 C O N S T I T U C I ~ N POL~TICA DEL PERU 49

cronologia, antecedencia, anotacion, comparaci6n y la historia insti-

tucional desde la carta de 1823. Pero ha de realizarse tan improbo
esfuerzo recitn cuando la carta politica alcance no s6lo vigencia sino
tambien estabilidad, sin amago de transformaci6n irreflexivas, sino,
antes bien, de coordinaciones y estudios tecnicos y de amplia y previa
divulgaci6n popular.
Fuentes de indispensable consulta y fidelidad textual son el Diario
de 10s Debates de la Asamblea Constituyente (ocho tomos), como
tambien las Actas de das Sesiones de la Comision Principal de Consti-
tuci6n (dos tomos), instrumentos publicados oficialmente y que tam-
bien han de servir para la historia de las ideas, fijando psiciones par-
tidarias y biogrificas.
 LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL Y
MONOPOLIOS *

GRAP*'
Jorge BARRERA

SUMARJO: I. La libertad de cornercio. 11. Leyes cestrictiuas del comer-

cio. Ill. Pectos de no cornpetencia. IV. Cornpetencia desleal. V.
Mompolios y sctividades rnonopolistas.

Principio tradictonal y constante del liberalismo econ6mico y del siste-

ma capitalista es el de la libertad de comercio, consagrado nacional e
internacionalmente.' en el texto actual de nuestra ConstituciBn, en el
articulo 5 9 como una de las "garantias individuales" (capitulo I del
titulo primero) : "A ninguna persona podri impedirse que se dedique
a la profesion, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lici-
tos", reza la primera oraci6n de dicho precepto, que la Constituci6n
anterior de 1857 consagraba en su articulo 4v, en un texto similar.*
La libertad de comercio, o sea el principio de la libre concurrencia
a1 mercado, esta protegida incluso con disposiciones penales, que san-
cionan "todo acto o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga
evitar o dificultar la libre concurrencia en la producci6n o en el comer-
cio de articulos de consumo necesarios o generalizados, o con las mate-
* El presente estudio forma parte de un libro que el autor tiene en elaboraci6n.
* * Profemr de derecho mercantil, UNAM.
En este imbito sobresale la llamada Carta de la Habana, de enero de 1948,.
y, actualmente, el Tratado de la Gmunidad Europea del CarMn y del Acero,
-CECA- del 18 de marzo de 1951. Cfr.. Garrigues. M. Joaquin, h defense de
la cornpetencia rnercantil, Madrid, Sociedad en Estudios y Publicaciones. 1964, p. 27.
2 "Todo hombre es libre para abrarar la profesibn, industria o trabajo que l e
ammode, siendo dtil y honesto.. .". Las primeras interpretaciones de la Suprema
Corte sobre el texto del amculo 59 (que entonces era el 4 9 ) de la Gnstitueih &.
1917, excluia "toda taxativa que no tenga m6s objeto que memcabar el libre
ejercicio de esta ocupacibn, en todo aquello que de una manera indirecta, dificulte
la especulacih comercial", Semanario Judicial de la F e d e r a d 6 ~t IV, p. 323, &I!
19 de enero de 1919. Cfr., Guerrero Lara. Ezequiel y Enrique Guadarrama b e = ,
La interpretacibn coNtitucianal de la Suprema Corte (1917*1982), M&xico, UNAM,.
t I. 1984, p. 73.
51
52 JORGE BARRERA G R A F

.
rias primas necesarias para su elaboraci6n. . ( 0 ) esenciales para la
actividad de la industria national" (articulo 253, fracci6n I, inciso 6.
del C6digo Penal -en adelante C.P.-).
Su alcance, como toda otra libertad individual o social, no es ilimi-
tado,= y es por eso que el texto constitutional vigente requiere que la
actividad del sujeto sea licita, o sea no prohibida por ley ni por las
buenas costumbres (exarticulo 1830 del C a i g o Civil -C. Civ-)?
y, ademb, que "podra vedarse" por resolution judicial "cuando se ata-
quen. derechos de tercero", o por "resoluci6n gubernativa, dictada en
10s tkrminos de ley, cuando se ofendan derechas de la sociedad" (ar-
ticulo 28 de la Constituci6n Politica de 10s Estados Unidos Mexicanos
-Const.-).
El texto permite, consecuentemente, restricciones a dicha libertad a
virtud de resoluciones judiciales, o de disposiciones normativas. Aquk-
Ilas, podran dictarse sin que se funden necesariamente en una prohibi-
ci6n expresa de ley, sino en disposiciones generales (vrg., en el prin-
cipio nec dolus praestafur que consagra el articulo 2106. C. Civ.), o
en: principios generales del derecho (exarticulo 14, parrafo tercero, de
la propia Constituci6n). como el de buena fe. (articulos 806. 1796.
1816 del C6digo de Comercio -C. C O . ~ )y, el de las buenas cos-
tumbres (articulos 1830, 1831 y 1910, C. Civ.). En cuanto a las se-
gundas, que deriven de ley. implican prohibiciones y restricciones nor-
mativas cuando el ejercicio de una actividad econ6mica (comercial o
industrial) lesione derechos sociales, como serian 10s de 10s consumido-
. fracciones VI. VII y X. Ley Federal de Protec-
res (articulos 1 ~ 39,
ci6n al Consumidor. Diario Oficlal de 22 de octubre de 1975). o el
derecbo del empresario a que sus competidores en el mercado . (nacio-
nal y extranjero) no acudan a procedimientos , actos y omisiones des-
leales (articulo 10 bis de la Convencion de Paris para la proteccion
de la propiedad industrial, y Ley de Invenciones y Marcas -LIM-.
articulos 19 y 210 y ss.).
Ademas de las restricciones judiciales y legales, caben las conven-
cionales, basadas tambien en un postulado que aun rige en nuestro sis-

3 Porque se canvertiria en libertinaje, proclam6 la Suprema Corte, d e d e 1935.

V ~ a s esupra 4, nota 2. En la docbma. Gamgues, op. cit.. p. 12. Entre nwotros,
Frisch y Mancebo. 203.
+ Frisch. Philipp. y Gerardo Mancebo Muriel, La cornpetencia desleal, MCxico,
Ed. Trillas, 1975, p. 40."No puede alegarse que se restringe por el hecho de sujetar
.
a los comerciantes a determinab condiciones en bien de la.. moralidad p~iblica. .."
Semanario Judicial de la Federaden. t. I X . . . (1921). en Guerreio y &adamam&
L~ iderpretaci6n conditucional, cit.. I, p. 124.
 LlBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA 53

tema, el de la autonomia de la voluntad, a cuya virtud se pueden impo-

ner en 10s contratos clausulas restrictivas.a la libertad de comercio o
de industria (articulo 1839, C. Civ.), siempre que no impliquen abuso de
.derecho (exarticulos 840 y 1 9 1 2 ) . violaci6n de leyes prohibitivas
o de interis public0 (acticulo 8 9 ; C. Civ), o de 10s princi~iosgenerales
del orden juridico."
A virtud de todo ese sistema restrictivo, sobre todo a trav6s de byes
y de reglamentos administrativos, el principio y la doctrina liberal de
la libertad de comercio, en realidad ya no existen. Ambos han sido
sustituidos por un regimen de economia dirigida por el Estado, a1 que
recientes reformas constituciona~les (diciembre de 1 9 8 2 ) le atribuyen,
abierta y claramente. "la rectoria del desarrollo nacional" (articulo 25.
primer pirrafo): "la planeacion, conducci6n. coordinaci6n y orienta-
ci6n de la actividad econ6mica nacional'' (articulo 2 6 , parrafo p~ime-
r o ) , a travis de un plan nacional de desarrollo (parrafo s e g u n d ~ ) . ~
Por lo demas, la injerencia del Estado en la economia, si bien pro-
clamada sin embozo recientemente. ha sido una constante a partir de
1917. Tanto la doctrina nacional y e x t ~ a n j e r acomo
,~ la jurisprudencia
d e la Suprema Corte, desde 1935 hasta la fecha, han reconocido que
el corte y trasfondo libe~aldel actual articulo 9, es contrario y riiie
con el espiritu social (socialista en cierne) de nuestra Constitucih

Entre 10s que sobresale la buena fe; a1 respedo, veanse 10s estudios de varios
y distinguidos juristas mexicanos contenidos en el libro, Un siglo d e det.echo civil
mexicano, Memoria del 111 Congrcso Nacional de Derecho Civil. UNAM. MCxico,
1985; Galindo Garfias, Ignacio, Estudios de d e r c h o civil, Mexico, UNAM, 1981.
pp. 357 y ss.: Barroso Figueroa, J o d , "Buena fe: el principio en el derecho civil.
aplicaciones en varias imtituciones", en Rev. Eac. de Mexico, ntirn. 119, t. XXXI.
1981. p. 428: Cruz Mejla, Abelardo, "El Wincipio de la buena fe en el derecho ci-
vil", ibid., "urns, 124, 125' y 126; GutiCrrez y Gonz&z, Emesto, "Buena fe, en el
demcho civil", ibid. Sobre clasulas restrictivas y limitaciones a1 principio de la
autonomia de la voluntad, vCase Galindo Garfias. Ignacio, op. fit., p. 167.
0 Sepfilveda, CCsar. Los mompolios, las pr,icticas comerciales resfrictivas y
madernos intenios legislativos para su control, MCxico. 1959. p. 47. a1 analizar
la legislacih mercantil sobre monopolios, anotaba que comtituia "un intento hacia
usa economia dirigida, que se ha quedado en au primera fax". Vivimos ya en urn
fase nueva.
7 Toribio Esquivel ObregCm, hnce mas de medio siglo, a1 cbmentar el Proyeao
de la Ley de Monopolies, y a indicaba que la Constitucih de 1917 significaba u m
"reaction contra el sistema de libertad industrial, y en el sentido de la legislaci6n
antigua, consagrando la libertad social de la coniurrencia"; segun este jurista, el
Proyecto de 1934 -actual Ley de Monopolies- se alej6 y desvirtuo el text0
del articulo 28. Vease. E l Pmgecfo de Ley Reg!amentsria del articuto 28 Consti-
tncional, trabajo leido en la Academia Mexiiana de Jorisprudencia y Legislacion
el 25 dc julio de 1934, M C X ~ C 1934,
O , pp. 6 y ss.; ver tambien. Martin Perez. Angel.
E l monopolio, Mexico, 1937, pp. 15 y ss.
54 JORGE BARRERA GRAF

vigente, que se refleja en sus dos preceptos fundamentales: 10s articu-

10s 27 y 123, y se admite, se justifica y se propicia la existencia de
monopolios de Estado en "areas estrategicas", cada vez mas, en acti-
vidades econ6micas de importancia fundamental (petroleo, electricidad.
banca, minerales radioactivos y generaci6n de energia nuclear), ademis
de otras areas tradicionales: correos, radiotelegrafia, transporte aereo
y ferroviario, etcetera), las que, sin embargo, el articulo 28 pirrrafo
cuarto, de la Constituci6n, niega que sean monopolios.
Para no caer en la prohibici6n que el parrafo primer0 de esta norma
establece, ni menos en las sanciones que anuncia el pirrafo tercero, no
s e ies considera monopolios desde el punto de vista legal, pero si,
obviamente, desde el punto de vista econ6mic0, porque se plantea e1
control exclusivo de una actividad economics que conduce, ademis, al
manejo y a la fijaci6n de precios y de calidades de productos o de
servici~s.~
La intervenci6n del Estado tambien se ha manifestado en otras acti-
vidades que restringen la libertad de comercio, a traves de nuevas nor-
mas constitucionales, como son la fijaci6n de precios a "10s articulos.. .
que se consideren necesarios para la economia nacional o el comercio
popular, e imponer modalidades a la organizaci6n de la distribuci6n d e
esos articulos" (articulo 28, parrafo tercero); en otras ocasiones, por
la atribuci6n a1 Estado de multiples y variadas funciones y actividades
econ6micas. lo que no &lo carece de fundamento constitucional, sino
que su aplicaci6n. en muchos casos, subvierte el regimen de garantias
individuales consagrado en 10s articulos 1% 550. 14, parrafo segundo, 16.
de la carta magna, asi como el sistema que Csta consagra de facultades
vestringidas y expresas del Poder Ejecutivo (articulos 89 y 9 0 ) ; prac-
ticas ilegales esas que han permitido a1 Ejecutivo federal intervenir en
!a producci6n y distribuci6n de mercancias y de s e ~ i c i o sa, traves, prin-
cipalmente, de la Ley sobre atribuciones del Ejecutivo federal en mate-
ria econ6mica (Diario Oficial de 30 de diciembre de 1950, articulo 19);
e imponer precios maximos (articulo 29 de esta filtima ley), mas alla
de lo que ahora permik el mencionado parrafo tercero del articulo 28 de
la Constitu~i6n;~ en la distribucibn de mercancia, y su racionamiento
(articulos 59 y 79); en la ocupacibn temporal de empresas industriales;
8 Que falta total de congruencia y de sindeesis es el concepto legal de tal
fiaura, sue ofrece el articulo 39 de la Ley Organics del Articulo 28 Ch.~titucional
en materia de monopoliar -en adelante Ley de Monopolies-. Diario Oficial de
31 de agmto de 1934. reformada en Diario Oficlal de 27 de diciembre de 1974.
9 Por Iargos 33 aflm esta actividad del Estado, que siempre ejerci6, no tuvo
ninguna base cmstitucianal.
 LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL 55

cuando -a su juicio- "sea indispensable para mantener o incrementar

la producci6n.. ."
(articulo 12). y en fin. en la atribuci6n de imponer
sanciones administrativas, como multas, clausuras y hasta arrestos (ar-
ticulo 13).

11. L E Y ERESTRICTIVAS
~ DEL CQMERCIO

Debemos distinguir las prohibiciones de las limitaciones o restriccio-

nes legales a1 libre ejercicio de comercio: estas, pueden ser restricciones
en funci6n de la persona o del cargo que desempeiie, en funci6n de
territorio y en funci6n de la actividad comercial que le sea propia."
Las prohibiciones, en rigor, no las permite nuestra ley suprema, at
preceptuar (articulo 5 9 ) que: "a ninguna persona podra impedirse que
se dedique a la profesibn, industria, comercio o trabajo que le aco-
mode, siendo licito." Es el sentido, ademis, de la prohibici6n de 10s
monopolios que establece el articulo 28, primer pirrafo, de la propia
Constituci6n. y el deber del Estado de castigar severamente "todo
acuerdo, procedimiento o combinaci6n de 10s productores, industriales,
comerciales o empresarios que de cualquiera manera hagan para evitar
la libre concurrencia.. ."(articulo 28, pirrafo segundo). El articulo
10 de la Ley de Monopolios reitera con mayor claridad esta prohi-
bici6n: "actos que tiendan a evitar la libre concurrencia en la produc-
cibn, distribuci6n o comercializaci6n de bienes y servicios." No obstan-
te, la propia norma suprema (articulo 28), y tambien esta filtima ley,
permite restricciones.
En cuanto a las de orden legal, son muchas y cada vez mis: tantas,
que constituyen la regla general, y el principio del libre comercio tiende
a ser la excepci6n. La propia Constitucibn, como ya dijimos, fija algu-
nas restricciones a la garantia de libertad de comercio en el articulo
59: se permiten leyes y decretos restrictivos (de los Poderes Legisla-
tivo y Ejecutivo) cuando la llbertad de comercio afecte derechos socia-
les, y sentencias o resoluciones del Poder Judicial cuando se hayan
afectado o puedan afectarse derechos subjetivos.
Por lo Rue se refiere a la prohibici6n de establecer monopolios que
indica el pirrafo primero del articulo 28 constitucional, la propia nor-
ma, en su pirrafo cuarto, se encarga de no considerar como tales a

Sobre 10s sistemas legales de restricciones a la libertad de competencia, ver

Garrigues, Joaquin, op. cit., pp. 40 y ss., y la referencia a1 regimen norteamericano
& prohibicibn h l u t a de ellas, a travh de la Sherman Act del 2 de junio de
1890 y la Clayton Act del 15 de octubre de 1914. pp. 20 y s s y 41 y ss.
56 JORGE BARRERA GRAP

aquellas que enumera y que atribuye de manera exclusiva al Estado?'

Y la Ley de Monopolios, reglamentaria del erticulo 28. va m i s lejos:
presume la existencia de monopolios (articulo 49) cuando ciertos acuer-
dos o combinaciones de comerciantes se realicen sin autorizaci6n y
regulation del Estado (fraction I ) : pero esta presunci6n cede (articulo
6v). tratindose de empresas p~blicas.concesionadas (fracci6n I ) , y
aquellas "en que participe el Estado como accionista o asociado" (frac-
cion 11).
Ciertas leyes comerciales establecen prohibiciones de concurrencia,
como son: par+ 10s mediadores o corredores, el "comerciar por cuenta
propia y ser comisionistas (articulo 68, fracci6n I, C. Co.), o sea repre-
sentantes"; a 10s factores o gerentes, que no puedan dedicarse a negp-
cios del mismogenero de las que hicieren a nornbre de sus principales".
salvo que Cstos 10s hubieren autorizado expresamente (articulo 312,
C. Co.): prohibici6n esta que debe considerarse aplicable a todo
representante general, como seria el caso de gerentes, directpres ge-
nerales y de administradores ~ n i c o sde sociedades (exacticulo$23,
fracci6n 111, y 147 de la Ley General de Sociedades Mercantiles
-LGSM-), asi como del capitin de buque; l2 a 10s "dependientes"
o empleados de una negociacion qercantil, en cuanto que el articulo
330, fracci6n 11, C. Co., seiiala como causa de despido el hacer opera-
ciones de comercio por cuenta propia.ls , . ..
En el caso de las sociedades personales. "10s socios no podran dedi-
carse a negocios del mismo genero de 10s que constituyen el objeto de
la sociedad, ni formar parte de (otras) sociedades que 10s realken
(articulo 35, LGSM), y esta prohibicion es posible que se convenga

" De manera casi exclusiva en el caso de la banca, en que la Ley Reglamentaria

del Servicio P"blico de Banca y Credito -LRSPB-, pemite la aportacih y la
colaboraci6n de terceros, lo que consider0 como conhario a ese text0 de nuesha
ley suprema.
1'2 El articulo 687 del C. 6.. estableda expresamente la prohibicibn respecto
a1 "Capitin que navegare a flete comdn o al tercio"; prscticas =stas de navegaciim
que ya no son corrientes.
1 % Causa de rescisibn que tambiCn se aplica a las relacims de trabajo, por apli-
c a c i h de lo dispuesto por el articulo 47, fracciones I1 (incurrir el habajador, du-
rante sus labores, en faltas de probidad u honradez.. . en contra del pa&). IX
(revelar sccretos de fabricaci6n o dar a conocer asuntos reservados con perjuicio
de la empress), XV (las que resulten anslogas, a ias establecidas en las fraccioncs
..
anteriores. .
graves. .).
E n la doctnns extranjera es la poshva traditional. Vease Riva Sanseverino. "Lui-
s,Obbligo di fedelti e concorrenza del lavoratore", en Scriffi giuridicl in O ~ O R
de Ludovico Baram;, Jus. Revista di Scienze giuridiche, Sodeta editrice Vita e
pensiero, Mil&, 1943. pp. 187 y ss.
 LlBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL 57

en cualquier otro tip0 de sociedad; pero en tal caso se trataria de una

restricci6n convencional, de un pacto de no competencia.

111. PACTOS
DE NO COMPETENCIA

Ellos son validos en principio, dada la libertad de 10s particulares

para determinar el contenido de 10s contratos y el derecho de insertar
cl6usulas y disposiciones que convengan, si son licitas (articulos 1832
y 1839, C. Civ., y 78, C. Co.)." Empero, de tal libertad se ha abusa-
do, en perjuicio de la parte debil de 10s contratantes (consumidores),
por lo que en mayor o menor medida. (Infima en Mexico) se han im-
puesto limitaciones a ese derecho y a tales cliusulas. Entre las mis
conocidas estin las restricciones y prohibiciones en 10s casos de respon-
sabilidad del porteador en 10s contratos de transportes; pero tambien
son frecuentes en 10s contratos de compraventa. El articulo 69 de la
Ley de Vias Generales de Comunicaci6n (Diario Oficial de 19 de fe-
brero de 1940) establece que "las empresas de transporte no tienen
derecho para limitar la responsabilidad que les impone esta ley", salvo
enlos dos casos que la propia norma ~ e i i a l a ? ~
.En materia de compraventas, la Ley de Protecci6n a1 Consumidor
(DiarioOFicial de 22 de diciembre de 1975) amplia notablemente la
responsabilidad del vendedor, a1 conceder a1 comprador diversas ac-
ciones judiciales en 10s casos de incumplimiento de aquel (articulos 31.
32, 33 y 37);" inclusive se establece la responsabilidad del producto
-aunque no sea parte del contrato de compraventa-, la llamada
responsabilidad del producto (articulo 33, fracci6n V),sin que ningu-
na de estas acciones sea renunciable (articulo l o ) .
Ahora bien, cuando 10s pactos de no concurrencia son licitos,,por no
estar prohibidos.:es decir, cuando en contra de ellos. no hay prohibi-
ci6nl$gal, ni son contraries a las buena's costumbres y , a la buena fe,
'deben, sin embargo, tener un alcance limitadoen kaz6n de iuaiio
factores, un tiempo de duraci6n razonable, que se precisaria en funci6n
,
14,Cfr.Garrigues,
. Joaquin. cif., p. 23.
' 6 La Convention de Hamburgo de 1978, sobre el transporte maritimo intema-
cional, que estb en proceso de ratificaci6n por el gobierno mexicano, tambien ex-
cluye que las partes del contrato de hansppate o de fletamiento impongan redric-
ciones o 1imitacio;es a la responsabilidad del porteador distintas a las que la
propia Convencibn seiiala (artixulo 23-1).
1 s Cjr., Galindo Garfias, Ignacio. "CIBusulas que limitan o excluyen las respon-
sabilidades en las ccmdiciones generales de contratacion", en Estudios de d e r ~ h o
civil; pp. 307 y ss.
" Idem., pp. 322 y s.
58 JORGE BARRERA GRAF

de 10s intereses en presencia: el espzcdo o lugar en que el pacto opere,

que no debe ser mayor de aquel en que, al tiempo en que se conviene
el pacto, se realizan las actividades objeto de la estipulacibn: la materia
misma en que estribe la limitacibn a que el pacto se refiera, que no
debe ser distinta ni mis amplia a la que se precise en este, y, por dti-
mo, que las restricciones materia del pacto no impidan a1 enajenante el
ejercicio d e otras actividades, o de las mismas en el caso de que fueran
las hnicas que el pudiera realizar.18
Otras veces. sin que la ley o el convenio impongan limitaciones o
prohibiciones concretas, ellas derivan de la naturaleza del negocio que
se celebra, y la actuacibn de mala fe por parte del comerciante y del
empresario. Asi, en el caso de cesibn o trasmisibn de la hacienda, se
debe considerar que durante un tiempo razonable y prudente, y dentro
del mismo territorio que operaba la empresa cedida, el enajenante que-
da impedido de ejercer las mismas actividades, salvo que el convenio
permita que las contintie realizando,'s ya que en caso contrario, actua-
ria con dolo y mala fe (exarticulo 2106, C. Civ.). Tal prohibicibn se
funda, en efecto, en la buena fe, pues tanto la cesi6n del uso como la
transmisibn de la propiedad de la hacienda implican la de todos 10s
elementos de &a, entre ellos, de la dientela y del aviamiento, o sea de
10s resultados de la actividad del anterior empresario, y el negocio tras-
lativo se refiere a la integridad del patrimonio e implica el respeto
del derecho a su explotacibn por parte del adquirente, sin trabas, tram-
pas o artimaiias del cedente o enajenante.aO
La Ley sobre el registro de la transferencia de tecnologia y el uso
y explotaci6n de patentes y marcas?' condiciona la validez de muchos

' 8 Sobre esta materia. en nuestm derecho, vease mi Tratedo de derecho mer-
centil, Mkico. cap. X , 1957, n h e r o s 293 a 297, pp. 417422.
19 Para el derecho italiano anterior a1 C. Civ. de 1942, que como el nuestro
actual era omiso a este respecto, ver Rotondi, Mario. "Vendita dell'arienda e di-
vieto di concomnza", reimpreso en Studi de Diritto Industn'ale. Cedam, 1957, pp.
..
77 y sr.
n, V h mi Tratado.. elf., niunero 292, p. 417. AdemAs de la amplia biblic-
grafia ahi citada, veanse. Ripert. Aspectos juridicos del capitalimo malent0 (had.
de J o e Qwo Morales). Buena Aires. Bosch y Cia. Edit- 1950. a 87, p. 202;
Salandra, Lezioni sui cabrafti commerciale. Cedam, 1940, I , pp. 259 y ss.: Casa-
m a , Mario, voz "Azlenda" en el Novis3inso Digest0 Italiano, Turin,t. 111. Utet,
1957. n 38. p. 11.
" L h i O O f " ma1 de 30 de didembre de 1972. Sobre el tema, v u Alvarez Sobe-
ranis, Jaime. La reglamentaei6n de la IegLdacih de traspaso tecnol6giw: un in-
tento para f-ular criteria de aplicad6n de la ley", m Eatadios j d d i c m en
memoria de Rotedo L. Mantilla Molina, MCxico. Editorial Pomia. S.A.. 1984, pp.
75 y s.
 LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL 59

pactos restrictivos de la concurrencia, a que Sean inscritos en el Regis-

tro Nacional de Transferencia de Tecnologia (articulo 2"), y sanciona
la falta de registro privando de todo efecto legal a 10s actos relativos,
.que no podran hacerse valer ante ninguna autoridad y su cumplimiento
n o pod16 ser realamado ante 10s tribunales naciohales (articulo 6 V ) .
Dichos actos (contratos y convenios) son:
a) La concesi6n del uso o autorizaci6n de explotaci6n de marcas.
b) La concesi6n del uso o autorizacion de explotaci6n de patentes
,de invencibn, de mejoras, de modelos y dibujos industriales.
c) El suministro de conocimientos tecnicos mediante planos, diagra-
mas, modelos, instructivos, instrucciones, formulaciones, especificacio-
nes, formaci6n y capacitacion de personal y otras modalidades.
d) La provisi6n de ingenieria Msica o de detalle para la ejecuci6n
'de instalaciones o la fabricaci6n de productos.
e) La asistencia tecnica, cualquiera que sea la forma en que 6sta se
preste.
f) Servicios de administraci6n y operaci6n de empresas.
El articulo 7q, por otra parte, prohibe registrar varios actos y con.
tratos cuando su objeto (fracci6n I ) , el precio que se estipule (frac-
<ion 11), las obligaciones o las prohibiciones que se impongan al adqui-
rente (fracciones VI y IX), 10s derechos que se reserve el proveedor
(fracciones I11 a V ) , se consideren lesivos contra aquel, o contraries
al inter& p~iblico,y de estas restricciones, seis de ellas no son renun-
ciables (articulo 8 7 ) .
La Ley Federal de Protecci6n al Consumidor, por su parte, trat6n-
dose de 10s contratos de adhesion, y de "clausulas uniformes, genera-
les o estandarizadas de 10s contratos hechos en formularies, machotes
Q reproducidas en serie mediante cualquier procedimiento, y en general,
cuando dichas cliusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el
proveedor.. .", prohibe que contengan "obligaciones inequitativas" (ar-
ticulo 63). En funci6n. pues. de la equidad se excluye, aunque s6Io
en esa clase de contratos y de pactos, que se impongan a "consumidw
xes"" la obligaci6n negativa de no competir o de no realizar determi-
.nadas actividades.

'ma Es declr, prhcticamente a todc~el rnundo. La f6rmula legal dice que: "Para
Ios efectos de esta Ley, por caaswnidor ae entiende a qden "contrata para au
utilizacih, la adquisiciirn, o uso o disfrute de bienes o la prestaci6n de servicios''
( a r t i d o 3v).
60 JORGE BARRERA GRAF

IV. COMPETENCIA
DESLEAL

La libertad irrestricta de comercio conduce a su abuso; a que la

concurrencia de varios competidores en el mercado no se realice a tra-
vks de pricticas honradas y leales, sino, por el contrario, que se acuda
a procedimientos torcidos, tortuosos, desleales, o sea, como lo indica
el articulo 210 inciso b, LIM, actos contrarios a 10s buenos usos y
costumbres en la industria, comercio o servicios. Todo lo cual lleva
irremisiblemente a la concentracion y a1 monopolio, que son la antitesis
de I& libre concurrencia; 23 de ahi la contraposici6n entre @stay la com-
petencia desleal.2'
Cuales Sean esos usos razonables y justos (honrados o leales, en la
formula del articulo 10 bis del Convenio de Paris), se encarga de pre-
cisarlo el derecho positivo, nacional e internacional, que algunas veces
de manera clara y sistemitica enumera y lista 10s actos y procedimien-
tos "desleales", para prohibirlos y sancionarlos, y otras veces, unos y
otros se desprenden de la infracci6n de ciertos principios seiialados por
algunas leyes, que no regulan la competencia desleal, pero que esta-
blecen el concept0 y 10s presupuestos de la actividad ilicita o contraria
, ~ ~ es d C.' Civ. (articulos 1910 y ss.);
a las buenas c o ~ t u m b r e s como
ademis, esas pricticas viciosas suelen proscribirse en funci6n de 10s
principios generales del sistema: pricticas honestas del comercio, (ra-
zonables y justas), buenas costumbres, buena fe, y tambikn en funcion
de la violacion de 10s derechos de exclusividad conferidos por el dere-
"Dim Bravo. Arturo, "Aspectos juridicos de la cornpetencia desleal", en Re-
vista Meficane de la Propiedad Industrial y Attistice, Mexico, a80 IV, ntim. 7,
1966. p. 27. La Suprema Grte, desde 1935. en una ejecutorh importantisima seAalo
e l criterio d e interpretacitm, coatrario a1 liberalismo, del articulo 28 cmtitucional.
criterio qye, ha preval?cido: que se prohiba al Estado toda intervenci6n. se dijo,
"ctinduce sl libertinaje y a1 dorninio desleal y absoluto de 10s grandes capitales
en pecjuicio de 10s pequeiios industriales, de 10s trabajadores y del p~iblicoen ge-
neral.. . La Cotl~tituci6nde 1917 v i m a destruir las principios hsicos de la e m ~ e l a
liberal y sostener teorias contrarias a esta doctrina.. . no es 16gico ni congruente
sasfeder que el mimo cuerpo de leyes que niega y destnrye los postdadw de la
docttina liberal, dcepte en su articulo 28.. . el mas individualistd de todos los prin-
cipias laborales.. ." (T. XLV. p, 19781. Amparo ntimero 3847/33. Aguillon viuda
de Dim Natividad, en La InterPretaci6n, cit., t. I, p. 646).
M
' Edl varias ejecutorias. la Suprema G r t e se refiere a la interpretaci6n consti-
tucional, reshicciones a la libre concwrencia a virtud de pr6cticas monop5licas:
h i s de jurisprudencia, p. 753: y las ejecutorias citadas en p. 550 (articulo 1934).
p. 996 (de 1953). p. 1502 (de 1951).
.
25 Garrigues. Curso de derecho rnercaniil, t. I. pp 237 y ss. Entre nosows.
veansi Vignettes E p e z . Jorge. "La cornpetencia ilicita en Revisfa Mericana de la
Propiedad I&hial y Artistice, MCxico. ailo XII, nlims. 25-26, 1975, p. 246.
 LIBRE CONCURRENCIA,
COMPETENCIA DESLEAL 61

cho industrial, sobre las patentes, las marcas, el nombre comercial.

Analizaremos brevemente estos supuestos de la competencia desleal.

pero debemos antes precisar que el concepto de ella se obtiene en fun-
ci6n de varias notas y principios: el primero, que la competencia licita
y honesta constituye entre nosotros un derecho subjetivo y tambikn un
derecho social (libertad de concurrencia en el mercado): el segundo.
que el regimen, el sistema mismo y las sanciones en contra de la com-
petencia desleal constituyen el metodo mhs propio y eficaz para pro-
teger a la empresa y a 10s derechos del empresario sobre ella y sus
elementos, en contra de maniobras desleales, y que protege, por ende,
a1 comercio y al comerciante: 37 el tercero es que la regulaci6n legal
de esta materia es deficiente entre nosotros, en cuanto que no seiiala
muchas de las pr6cticas ilicitas o desleales, aunque sl, en cambio, dC
un concepto amplio y genera! de la competencia desleal y la prohiba
expresamente, y que a virtud de disposiciones legales expresas y de la
aplicacion de principios del sistema, se cornprenden y vedan otras pric-
ticas y se sanciona y justifica el sistema represivo: en cuarto lugar, que
el calificativo de "desleal" es sinbnimo de ilicito, en d amplio sentido
que de esta palabra da el articulo 1830. C. Civ.. o sea todo lo que es
contrario a las leyes de orden pfiblico y a las buenas costumbres, y que
quien actlie en contra de unas o de otras incurre en responsabilidad
(articulo 1910, id.): 28 en quinto lugar, por ~iltimo,que la prohibicibn
de la competencia desleal, a virtud de la aplicacion de principios y de
usos honrados en el comercio, de buenas costumbres, de buena fe, se
aplica tanto a las empresas ~rivadascomo a las g~blicas,y a las rela-
ciones econ6micas entre unos y otros: es este el sentido y el alcance
del articulo 39, fracci6n V, de la LRSPB que seiiala como una de las
finalidades de la banca nacionalizada, la competencia "sana".
Ahora bien, una regulaci6n kgica, congruente y real de la compe-
tencia desleal solo puede darse en regimen de economia de mercado,
Za Desde este punto de vista. Rangel Ortiz. Horacio, "Conceptos fundamentales
de la competencia desleal en materia de propiedad industrial''. Revisfa Mexicana
de Justicia, a60 4, vol. 11, p. 287, afirma que aqu6Ua constituye el cumplimiento
indispemable de la regulaciim de Csta, y que tiende a impedir 10s errores de su
regulaci6n.
27 Clr., Diaz Bravo, Arturo, cif., en la misma Revista Mexicana de ia Propiedad
Indusfrial y Artistica, Mexico, a60 IV, niun. 8 . 1966. pp. 282 y ss.. en donde ana-
liza las opiniones de diversos autores sobre el bien tutelada por la normativa de la
competencia desleal.
2 8 Arturn Diaz Bravo, pretende distinguir la competencia ilicita de la desled.
op. =it.. supra nota 23, pp. 30 p ss.
62 JORGE BARRERA GRAF

de libertad de comercio, aunque restringida, que suponga, precisamen-

te, la libre concurrencia de las empresas para satisfacer las necesidades
actuales de dicho mercado, e inclusive para provocar nuevas necesida-
des (es la explicaci6n del consumismo capitalista): por el contrario, en
un rtgimen de economia planificada, la libre competencia no existe.
por lo que resulta imposible hablar de competencia leal y de compe-
tencia desleal.
La LIM, a partir de su vigencia (Diario Oficial de 10 de febreco de
1976). contiene ya una regulaci6n sistemitica y casi completa de la
competencia desleal, lo que no acontecia con su antecedente mis pr&
ximo, la Ley de la Propiedad Industrial de 1943, que no contenia pre-
ceptos represivos como 10s de 10s articulos 210 a 215 d e la LIM, ni
tampoco, el sistema de recursos administrativos de ella (articulos 231
y ss.).
En su articulo 19 la LIM indica, en efecto, que ademas de regular el
#,
otorgamiento" de 10s bienes de la propiedad industrial que ella contie-
ne (patentes, marcas, avisos y nombres comerciales, etcttera), regula
"la represi6n de la competencia desleal en relaci6n con 10s derechos
que dicha ley otorga". E s decir, s610 se refiere a la competencia des-
leal que infrinja bienes o derechos comprendidos en la LIM. Y en el ti-
tulo dkcimo, su capitulo I, que se refiere a las infracciones, preceptaa en
el articulo 210, inciso b, que constituyen "sandones administrativas", la
realizaci6n de actos rdacionados con la materia que esta ley regula.
contrarios a 10s buenos usos y costumbres en la industria, comercio y
servicios que impliquen competencia des1eal"Pg En seguida, la LIM
enumera de manera enunciativa, algunas de esas infracciones.
Resultaria fitil analizar cada uno de esos actos contenidos en las diez
fracciones del articulo 210, que no es posible hacer en un libro institu-
cional como el presente: en cambio, es conveniente y necesario inter-
pretar la norma, para inferir principios aplicables a la teoria de la
competencia desleal en derecho mexicano.
En primer lugar, enfatizamos que se trata de una lista enunciativa.
n o e ~ h a u s t i v a lo
, ~ que conduce a admitir que otros actos anSl.logos.

* El articulo l Q de la ley anterior es similar, aunque no limita la represi6n de la

competencia desleal "a 10s derechos que dicha ley otorga", como el articulo l Q de
la LIM. Sobre el alcance de la protecci6n en contra de la competencia desleal y
sus relaciones c w la pmpiedad industrial, tambib vhase Dim Bravo. Art-. cit..
supra noia 27, pp: 287 y ss.
30 En este sentldo. Rangel Medina. David, "La publicidad cmparativa y enga-
iiosa en el derecho mexicano", en Revista de la Pmpiedad I&tial y Attidice,
 LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL 63

ademhs de 10s enumerados en las diez fracciones del articulo 210, tam-
bien pueden constituir "infracciones" que se consideren de competencia
desleal.
En segundo lugar, que el calificativo determinante para que se trate
de dichos actos o infracciones, es que sean "contraries a 10s buenos
usos y costumbres de la industria y servicios". Esta f h u l a se copio
del articulo 10 bis del Convenio de Paris para la protecci6n de la pro-
piedad industrial, adoptado en Estocolmo el 14 de julio de 1967, y
ratificado por Mexico por Decreto del 27 de julio de 1976.8' Sin em-
bargo, esta disposici6n es mas amplia que la de la LIM, ya que cubre
"todo act0 de competencia contrario a 10s usos honestos en materia
industrial o comercial": en tanto que el articulo 210, b, de la LIM,
solo se refiere a "la realizaci6n de actos relacionados con la materia
que esta ley regule".
Empero, la f6mula de la Convencibn de Paris, en toda su amplitud.
es tambien obligatoria en Mexico, dado que esa Convenci6n Interna-
cional, ratificada por nuestro pais.** constituye una ley d e igual jerar-
quia a las expedidas por el Congreso de la Uni6n (articulo 133 cons-
titucional); lo que, en cambio, no cesulta aplicable a esos otros actos
de competencia desleal distintos a 10s enumerados en el articulo 210.
LIM, las figuras delictivas de 10s articulos 211, 212 y 213, ni las
sanciones de sus articulos 225 a 230.s8 Unas y otras son exclusivas
de las figuras tipificadas ahi, y no pueden aplicarse a 10s actos anhlogos
que se puedan agregar a esa lista del aaaiculo 210 10s delitos y las
sanciones, dada la prohibici6n del articulo 14, pirrafo tercero, de
la Constituci6n, de imponer "pena alguna, en juicios de orden criminal.
por simple analogia y por mayoria de razen".
En tercer lugar, el inciso b del articulo 210. LIM, no define lo que

Buenos Aires, aiio 2, num. 5 . 1980, p. 85. y Range1 Ortiz, Horacio, cit., pp. 294
y s..con la critica de "un lamentable precedente judicial de 1984".
81 Para la definici6n o el concepto de "usos honestos", en dicho Convenio, veanse
Sepfilveda, Cesar. El sidema mexicano. p. 237, y Alvarez Soberanis. Jaime, cit.
supra nota 21, p. 95.
* La Convenci6n, cuyo origen y primera versi6n datan de hace un siglo -1885-.
fue ratificada por M6xico desde 1903, y las versiones posteriares tambien hhan sido
ratificadas por nuwho pais Sobre la revisi6n del Convenio, vPase Alvarez Sobe*
ranis, Jaime. "El pmceso de revisih del Convenio de Paris. Un episodio en el
Dislogo Norte-Sur", en Revisfa Mexicene de Justicia, n6m. 4, vol. 11, 1984, pp.
137 y ss.; Range1 Ortb, cif., pp. 303 y ss. Este autor cita jurisprndencia en pm y
en contra del cardcter obligatorio de la Convention, en derecho mexicano (sobre
todo la fa-a ejecutwia del c a w "Singor", de 1963), pem su opinidn coincide
con la nuestra (pp. 308 y ss.).
s3 Cfr,, Rangel Ortiz. cit., pp. 298 y ss.
64 JORGE BARRERA GRAP

es competencia desleal: solo considera que la implican 10s actos que

enumera. En cambio, el articulo 10 bis de la Convenci6n si ofrece una
definici6n: "constituye act0 de competencia desleal todo act0 de com-
petencia contrario a 10s usos honestos en materia industrial y comer-
cial". y contrarios a esos "usos honestos" ("usos buenos", dice el ar-
ticulo 210) son tanto 10s enumerados en dicha norma de la LIM, como
cualesquiera otros que tambien 10s violen.
En cuarto lugar, la prohibid611 del articulo 210 inciso b, no s6io se
basa en las "buenas costumbres", sino tambien en 10s "buenos usos"
(que no comprende el articulo 10 bis del texto intemacional), y en
ambos casos esas notas se vinculan con el principio de la responsabili-
dad aquiliana del articulo 1910, C. Civ., seglin el cual. "el que obrando
ilicitamente o contra las buenas costumbres, cause daiio a otro est2
obligado a repararlo.. .";"
lo que significa que la regulacibn sistema-
tica y completa de la competencia desleal en MCxico, tiene como base
y como fuente: a la LIM, en primer lugar (articulos 19 y 210 y ss.).
a la Convenci6n de Paris despuks (articulos 10 bis y 10 ter, principal-
mente), y. finalmente, a1 principio del articulo 1910. que comprende
tanto a 10s actos violatorios de ley, como aquellos que afecten las bue-
nas costumbres (ver tambien el articulo 1830, C. Civ.).
En quinto lugar, del analisis de las fracciones de 10s articulos 210 y
21 1. LIM, resultan algunas prohibiciones respecto a actos que implican
competencia desleal, las cuales son importantes porque pueden servir
de base para comprender otros actos ant~logos?~ Algunas de esas pro-
hibiciones son comunes a lo que dispone el (articulo 10 bis, nlimero 3 ) .
de la Convencion, y en ese sentido se debe admitir que a1 concurrir al-
gunas de ellas en la actividad comercial o industrial. Csta debe consi-
derarse como prohibida, por constituir una actividad desleal de com-
petencia.
Y asi tendriamos:
1 ) Actos que provoquen o puedan provocar confusi6n en la ~lientela,~'

" ..
En mi Trarado.. cit., en avsencia entonces de disposiciones expresas de dere-
cho interno que sancimaram y que establecieran las fuentes de regulaci6n de la
competencia desleal, propuse la aplicaci6n de dicho articulo 1910. C. Civ.. sobre
tddo cuando se aluda a las buenm wstumbres: esto ahora, para la materia compren-
dida en la LIM, resulta innecesario; per0 atin resulta cierto para actos y actividades
ajenos a esta ley.
3s Sobre lm actos delictivos, que contiene la LIM, y su clasificaci6n, vease Al-
varez S c b e m , Jaime, cit., p. 28.
La protecci6n a la dientela y la protecci6n a 10s consumidores son fen6menos
coincidentes, wmo bien dice Garrigues, cit, p. 19.
 LIBRE CONCURRENCIA,
COMPETENCIA DESLEAL 65

ya sea de productos, por la utilizaci6n de marcas parecidas "para ampa-

rar 10s mismos o similares productos o servicios" (articulo 210, b, fcac-
ci6n 11), a bien, de la negociaci6n o empresas, por utilizar un nombre co-
mercial semejante a otro que ya este siendo usado por un tercero para
amparar un establecimiento del mismo o similar g'iro (fracci6n IV: estos
actos son similares a 10s comprendidos en el articulo 10 bis, e), ncmero
1, de la Convenci6n). o, en fin, confusi6n de situaciones que lleven a
creer o suponer infundadamente la existencia de una relaci6n o de una
asociaci6n con tercero, o que se fabriquen o vendan productos o se
presten servicios con licencias o autorizaciones inexistentes (fracci6n X ) .
2) Afirmaciones falsas, en cuanto a ostentar como patentados pro-
dnctos que no lo esten (articulo 210, fracci6n 11). o que ciertas mer-
cancias "estin protegidas por una marca" (fracci6n V ) , o que se "haga
aparecer como de procedencia extranjera productos de fabricaci6n na-
cional" (fracci6n V I ) , o hacer indicaciones falaces en productos, o en
anuncios de servicios, sobre premios, preseas, condecoraciones inexis-
tentes (fracci6n VII). Estas prohibiciones tambien derivan de 10s inci-
sos 2 y 3 del inciso 3 del articulo 10 bis de la Convenci6n.
3 ) Actos que intenten o logren desacreditar, productos, servicios o
el establecimiento de la competencia (articulos 210. fracci6n IX; simi-
lar a1 10 bis, 3 ) . inciso 2, de la Convenci6n).
4) Por otra parte, en la tipificaci6n de delitos, se consideran como
actividades delictuosas aquellas que sean contrarias o que violen el
derecho de exdusividad que concede la LIM a 10s bienes de la propie-
dad industrial (articulo 211, fracciones I a 1V y V I I ) , o bien, que
supongan alteraciones fraudulentas (fracciones V y V I ) .
5) Otras pricticas comerciales en daiio de competidores pueden ser
la pirateria o sonsacamiento del personal de una empresa: el boicot de
establecimientos o locales: la venta de productos o la prestaci6n de
servicios a precios menores a1 costo (dumping); la utilizaci6n de listas
de clientes o de proveedores de un competidor; la atribuci6n de calida-
des o virtudes inexistentes, o de efectos falsos respecto a productos o
servicios; el provocar o intentar desprestigiar a competidores dando
falsas informaciones sobre 10s servicios que ellos presten o las mercan-
cias que e l a b ~ r a n . ~ ~
Algunos de esos actos se tipifican como delitos en el C.P.: en efecto:
a) Su articulo 253 sanciona con prision de dos a nueve aiios, si se

J' VCase Vignettes Mper. cit.. pp. 246 y ss

66 JORGE BARRERA GRAP

trata de articulos de consumo necesario o generalizado o de materias

primas necesarias para elaborarlos, asi como de las materias esenciales
para la actividad de la industria nacional (fracci6n I): b) todo act0
o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga evitar o dificultar,
la libre concurrencia en la producci6n o en el comercio. ; c) todo :.
acuerdo o combinaci6n de productores, industriales, comerciantes o
transportistas para evitar la competencia entre si.. . ; d) alterar o redu-
cir las propiedades que las mercancias o productos deban tener "En
.
cualquiera de 10s casos seiialados, afiade el art.. , el juez pod& orde-
nar, ademis, la suspensi6n hasta por un aiio o la disoluci6n de la
empresa".
Otros actos que Sean contrarios a las buenas costumbres, tambien
pueden considerarse como actividades desleales, que a falta de otras
sanciones podrian dar lugar a la indemnizacibn de 10s daiios y perjui-
cios (que tambien concede la LIM, articulo 214) que sufran 10s com-
petidores (articulos 1910. 1915. 1917. 1918. 1923. 1924, etcetera, C.
Civ)

V. MONOPOLIOS
Y ACTIVlDADES MONOPOLISTAS

La libre concurrencia y la competencia licita y honesta se afectan y

vulneran seriamente con la constitucibn de monopolios y oligopolies, y
por medidas y actos del Estado o de empresas particulares que con-
duzcan o puedan conducir a dichas situaciones, como son 10s enumera-
dos en el articulo 28 constitucional: exenci6n de impuestos, prohibi-
dones a titulo de protecci6n a la industria (pirrafo primero), concen-
traci6n y acaparamiento en una o pocas manos de articulos de consumo
necesarios, actos de toda indole que tienden a evitar la libre concurren-
cia (p6rrafo segundo). De ahi que para prevenir esos males, que ya se
hicieron patentes en 10s siglos xvrI1 y xrx, durante el imperio del libe-
ralism~econ6mico en que predomin6 la teoria de la abstenci6n del
Estado de intervenir en el libre juego de la oferta y de la demanda, el
poder pfiblico, cada vez m&s, dicta leyes y disposiciones administra-
tivas antimonop6licas. las que entre nosotros tienen una rancia y vul-
nerable tradicibn, pues datan de las Siete Partidas d e Alfonso el
Sabio.$O

88 Vease, de mi Tratedo.. ., cit., cap. XII, nlim. 278, 292, 304, 306 y ss.
3s h antecedentes m8s remotos, en etecto, de la intervenci6n del Estado y de
la prohibidin de monopolios en manos de particulares, que se castigaban con con-
fiscaci6n de bienes y destierro, son la Partida Quinta, Tit. 7. Ley 2a. y en la No-
 LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL 67

El Estado, en efecto, ha dictado leyes antimonopolios wantitrust.

en la terminologia inglesa- que son ambivalentes, porque se caracteri-
zan por prohibir esas situaciones de concentraci6n. de monopolio, de
privilegio, cuando se trata de intereses privados, y permitirlos cuando
se trate de empresas de servicios pGblicos concesionados, o de aquellos
en que el Estado participe como accionista o asociado (articulo 69, Ley
de Monopolios). Prohibe 10s monopolios, pero 10s impone a favor del
Estado federal, mediante el ficil medio de negar que lo sean ("no son
monopolios"), sespecto a las "Breas estratigicas" que enumeran 10s
perrafos cuarto y quinto del articulo 28 constitutional, y que cuhren
actividades econ6micas de fundamental importancia, como son 10s co-
rreos, telegrafos, radiotelegrafia, comunicacibn via sataite. petrbleo,
hidrocarburos, petroquimica bisica. minerales radioactivos, energia nu-
clear, eledricldad, ferrorarriles, banca, y ~rohihe,asimismo, la exenci6n
de impuestos a particulare~.'~
Empero, en primer lugar, limita el alcance de este principio a1 esta-
blecer (articulo 13 de la Ley de Monopolios) que "se considera que
hay exencion de impuestos cuando se releve total o parcialmente a una
persona deterrninada de pagar un impuesto aplicable a1 resto de las
causantes en igualdad de circunstancias, o se condonan en forma pri-
vativa (10s subrayados son del texto de la Ley) 10s impuestos ya cau-
sados": en segundo lugar, la misma Ley, en su articulo 14, excluye que
se consideren como exenci6n de impuestos, diversos supuestos que
claramente lo son (vgr.. 10s de la fracci6n 11): en tercer lugar, en virtud
de jurisprudencia reiterada y constante de la Corte, se admite la exen-
cibn cuando el particular heneficiado se ohliga a cubrir otras presta-
ciones distintas," o cuando la exenci6n cubre a toda una categoria de

visima Recopilaci6n: Libm 12, Titulo 12, Zey X, Cfr.. Esquivel y Obregh Toribio.
cif., p. 4. Gegorio Upez en la glosa al texto de la Partida Quinta, afirma que
entonces (cuando &laI escribi6, 1848), ya no se aplicaba esa ley "habiendo desa-
pareado 10s monopolios de que trata la misma por la libertad industrial y libre
concurrencia, hall6ndose abolidos expresamente por decreto de las Cortes de 8 de
junio de 1813.. .". Ver Lorr c d i g o s esparioles roncordados y anotsdos, Madrid, t
111. 1848, p. 637. TambiCn en la era precapitalhta, la Ley francesa de 1791, en
contra de monopolios, constituye un antecedente importante; ver Zullita Fellini y
Perez Miranda. pp. 65 y 66.
40 Tambib prohibe "estancos de ninguna clase", o sea monopolios fiscales (cfr.,
Zullita y PCrez Miranda, cif., pp. 66 y ss.), que, salvo el de cameos, telegrafos y
radiotelegrafia que el propjo texto del articulo 28 constituciod. pirrafo primero,
concede en exclusiva a1 Estado, dejaron de existir en Mexico, y que adn son
comunes en paises democraticos como 10s europeos occidentales - u p . , el de ta-
baco-.
fi La tesis de la jurisprudencia firme se repite tanto y sin discrepancias que
68 JORGEBARRERA GRAF

personas y se concede por "razones de interes social o econ6mico", o

como franquicia para proteger industrias nuevas, o en fin, cuando no
sea total, sino que s610 se trate de una reduc~ibn:~
En cuanto a otras practicas restrictivas viciosas, favorables a la
constituci6n de monopolios. que solian imponerse en disposiciones lega-
les y administrativas.'como prohibir el establecimiento de locales co-
merciales, o establecer limitaciones espaciales para que se establezcan
estos, la jurisprudencia de la Corte tambien ha considerado esas res-
tricciones como contrarias de 10s articulos 49 y 28 constitucionales:8
En cambio, como es natural, aquellas limitaciones y probibiciones
para la apertura de establecimientos, o las disposiciones que exijan la
clausura de Cstos, cuando se basen en razones de orden ptiblico, y no
de monopolio, como son 10s casos de salud, de contaminaci611, de con-
centraciones urbanas, de desconcentraciones industriales, de ahorro de
agua, etcetera, no d l 0 son licitas y admisibles, sino necesarias y con-
veniente~.~
El fen6meno del monopolio es producto y consecuencia de un libera-
lismo econ6mico exagerado, que ha sido frenado y encauzado en 10s
paises capitalistas de mayor desarrollo, mediante una legislaci6n repre-
siva especifica. La mas notable y la mas antigua se ofrece en 10s
Estados Unidos de Norteamerica, a partir de la famosa Shermann Act
de 1890, pero tambih en 10s paises europeos occidentales con poste-
rioridad a la Segunda Guerra M ~ n d i a l : *pero
~ tal legislaci6n antifrust

provoca dudas sobre la eficacia realmente obligatoria de la jurisprudencia que le

atribuye el articulo 196 de .la Ley de Amparo. V6ase dicha tesis en La inferpreta-
ci6n eanstitucionel, vol. I, pp. 139, 430, 750, 915, 1042; vol. 11, 1212, 1333, 1533
y 1834.
42 En La interpretan'6n comtituciod, voL I, pp. 176, 628 y 780; ejecutorias de
k Suprema G r t e en relaci6n. respectivamente, de cada uno de estoa supuestoa.
43 Asi, l a ejecutorim que se indican en La Interpretaci6n mrutifuciod, t I,
p. 557 (de 1934). pp. 1006 y ss. (de 1942). y t 11. p. 1443 (de 1965), y k t e a
36 del apendice al Semansio Judicial de la Federaci6n 1917-1975. p. 98. que st clta
en la m i m a obra, t. 11, p. 1688.
* La Suprema Corte admiti6 la corutitucionalidad del articulo 250 del W i g 0
Sanitaria de 1954, que concedia facultades a las autoridades sanitarias para que
hasta p r 5 50s pudieran negar permiso para la apertura de expendios de bebidas
alcoh6licas &., La interpretan'& mtitucional, t. 11, pp. 1447 y ss., y k tesis de
jurispmdencia que se cita en la misma obra, p. 1685, y admite, todavia, que como
modalidades a la propiedad privada que establece el articub 27 de la Gnstihlcib.
se puedan establecer limitaciones "en cuanto a1 destino de las consmcciones en rela-
.".
ci6n con la distribuci6n de zonas habitaeionales, induskiales, forestales, etcetera..
(Ibid, t 111, p. 1934 -de 1971-).
4 5 En Espafia, por la Ley sobre la represib de las pdcticas restrictivas de la
 LIBRE CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL 69

ha Ilevado, en casi todos nuestros paises, a resultados parad6jicos: por

un lado, la Iucha, aunque timida y e s p ~ r i d i c a ' en
~ contra de monopo-
lios y oligopolios privados, y, por otro lado, la constitucion de mono-
polios publicos y de Estado, en ireas y actividades cada vez mis
amplias y dilatadas, ello, como la manifestaci6n mis clara del creciente
intervencionismo estatal en las actividades econ6micas."
Son pues, dos variantes y dos enfoques 10s que hay que considerar
en el capitalism0 contemporaneo respecto a ese fen6meno; aparentemen-
te ellos son contrapuestos, en realidad estin unidos y vinculados por
una relaci6n de causa a efecto: el abuso de la libre concurrencia por
10s intereses privados, con la finalidad de controlar y manejar el mer-
cad0 (nacional e international), conlleva la constituci6n a favor del
Estado de tales concentraciones monop6licas para obtener el control
de la economia, la "rectoria del desarrollo nacional", en beneficio de
la naci6n como ahora establece el articulo 25 constitucional.
Se dan asi dos formas o manifestaciones del fen6rqeno aludido: 10s
monopolios medadw, que son 10s privados, y que nuestras leyes pro-
hiben (articulo 28 de la Constituci611, y su Ley Reglarnentada, articulo
I p), y 10s m~nopoliospermitidos, que son 10s regulados en favor del
Estado; estos ~iltimos,dice la norma de nuestra carta magna. "no cons-
tituyen rnonopolios", o sea que, aunque desde el punto de vista econ6-
mico tambikn lo sean (concentraciones o acaparamientos industriales o
comerciales, como indica la definicih legal de la figura, articulo 39.
Ley de Monopolios), no estin prohibidos, sino que estin legalmente
admitidos, y de ahi la extraiia afirmaci6n del articulo 28. La Suprema
Corte, en una ejecutoria dictada antes de la promulgaci6n de la Ley
de Monopolios, en abril de 1934, hizo extensivo el concept0 econb
mico de monopolios a situaciones en que. "si bien no falta en absoluto la

cornpetencia de 1963, cfr., Garrigues, cit., pp. 9 y ss. y passim. Enhe nosotros,
Sepdlveda. CCsar. Los rnonopolios.. ., cif., pp. 15 y 3s.; Zullita Fellini y Perez
Miranda. cif., pp. 65 y ss.
'8 Hay que recordar la benevolencia y la complicidad del Estado respecto a las
concentraciones monqxilicas y oligopolicas de Alfa, y de la banca antes de la na-
cionaliraci6n; aquel fendmeno termin6, no por acci6n pGblilica, sin0 por excesos y
errores del prapio conglomerado empresarial: el de la banca, por el Decreto de
Nacionalizaci6n del 19 de septiembre de 1982. En Martin PCrez, Angel, cif., pp. 123
y ss.. "Case la referencia a antigum oligopolios -cerillos, cigmos, ixtle, azIicar-.
asi como a 10s antecedentes del articulo 28 constitucional en la constitucion de
1917, y a las dos leyes organicas de 1926 y 1931 de dicho articulo 28, anteriores
a la vigente k y de Monopolios.
fl Pipit-. Ugo. "Monopolios y elase obrera en investigaci6n econ6mica". Re,
v t t a de la Escuela Nacional de E m m i a , ndm. 136, vol. XXXIV, pp. 755 y ss.
70 JORGE BARRERA GRAF

concurrencia, esta 5510 puede existir de manera limitada, en perjuicio

del bien general, que es lo que interesa al legislador", a lo que ]lam6
"monopolio parcial".'8
El texto del primer pirrafo del articulo 28, segdn el cual "En 10s
Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos 10s monopolios, las
pricticas monopblicas.. .", ha tenido, en eFecto, que ser interpetado,
para admitir 10s monopolios de Estado, y llegar asi a la paradoja deI
actual parrafo cuarto, segun el cual no son monopolies, 10s rnonopolios
que enumera ( y 10s del perrafo quinto). El principio tajante y claro
de aquel primer parrafo, que desde 1917 estaba limitado a1 afirmar que
no serian considerados como monopolios "las asociaciones de trabaja-
dores formados para proteger sus propios intereses" (articulo 28, pi-
rrafo tercero, en 1917), ha sido objeto de analisis interpretativo por
parte de la Suprema Corte, al relacionarlo con otro principio constitu-
dona1 tambiCn formulado en forma precisa y directa, el de la libertad
de comercio: "a ninguna persona podra impedirse que se dedique a la
profesi6n. industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo licitos."
Se requiere que la actividad sea licita, es decir, que no sea contraria
a la ley o a las buenas costumbres (articulo 1830. C. Civ.), y, a su vez,
el articulo 28 (desde el texto original de 1917). en su segundo phrrafo.
limita seriamente a1 alcance del primero, a1 exigir varios requisitos
para el castigo y la persecucibn de situaciones monopblicas, a saber:
que Cstas obliguen a 10s consumidores a pagar precios exagerados, y.
en general, que constituyan ventaja exclusiva e indebida a favor de
una o varias personas determinadas y con perjuicio del publico en gene-
ral o de alguna clase social. Esta ultima nota ha sido ampliamente
considerada por la Suprema Corte, para excluir la existencia de mono-
polios en casos en que no se vulneran 10s intereses colectivos, y para
wnsiderar que si existen y que deben prohibirse en otros casos en que
se afectan tales interese~.'~
Asi pues, la sistematizacibn legal de 10s monopolios ha de hacerse
y lograrse tomando en cuenta todos esos factores y esa evoluci6n que
el articulo 28 ha tenido desde antes de 1917 hasta la fecha. Sus puntos
sobresalientes son, por una parte, que 10s monopolios de Estado, o

oomfifucionaL I, 550-1.
*a Veanse. entre O ~ O S ,la jurisprudencla firme en el ap6ndice al tomo L, tesis.
443, p. 536. citado en La interpreta& constitueional. I . pp. 753 y ss.
 LIBRB CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL 71

publico, estin permitidos en la extensi6n y en la medida que derivan

de 10s pirrafos clrarto y quinto del articulo 28 constitucional; por la
otra, que 10s monopolios privados esthn prohibidos, aunque con corta-
pisas y limitaciones que unas veces derivan del propio articulo 28, y
otros de una constante interpretacibn restrictiva de la Suprema Corte.
SOBRE DERECHOS HUMANOS, OBLIGACIONES Y OTROS
TEMAS AFINES

German J. BIDARTCAMPOS

1. Supongarnos que una norma de una Constituci6n hipotktica dice:

"toda persona tiene derecho a acceder a una vivienda digna." La mane-
ra de estar formulada gramaticalmente dicha norma permitiria afir-
mar qne ella reconoce y consagra el "derecho" (subjetivo) de toda
persona a acceder a una vivienda digna.
En seguida se hace necesario indagar en q u i consiste tal derecho;
yo puedo, a1 empeiiarme en esa tarea, interpretar que la norma quiere
decir que ninguna persona puede impedir que otra acceda a una vivien.
da digna, con lo que significo que el Estado y 10s demas particulares
deben abstenerse de impedir que cada persona acceda a una vivienda
digna. El Estado y 10s demas particulares (gravados con tal obligaci6n
de omisi6n) vienen a ser el sujeto pasivo en una relaci6n juridica de
alteridad frente a quien time derecho a acceder a una vivienda digna
(que es el sujeto activo o titular del derecho en cuesti6n). Hasta-aqui,
la interpretacibn es razonablemente corrects.'
2. Pero es posible que alguien interprete, extensivamente, que la
nonna supuesta significa tambikn que toda persona, que por su propio
esfuerzo y por su propia iniciativa pretende una vivienda digna y no
puede conseguirla, time derecho a que tal vivienda le sea provista
directamente por un sujeto pasivo obligado a proporcionBrsela. Tal

1 El aspecto que comentamos en el texto es, en sintesis, el contenido primario

de todo derecho, que implica para su titular quedar exento de impedimentos que
provengan de tercems y que obsten a1 ejerdcio del mismo derecho, y que para el
sujeto pasivo configura la obligacih de abstenerse de violarlo o de trabar su goce
y su ejercicio.
73
sujeto pasivo ya no tendria a su cargo, como en la interpretacibn pri-
mera, una obligacibn de abstenci611, sino una obligaci6n de dar o hacer
algo a favor de quien por si mismo no obtiene vivienda digna.
De ser asi la cosa cabe avanzar mis, y preguntarse: jcuil es ese
sujeto pasivo obligado a proporcionar vivienda digna a la persona que
por si misma no esti en condiciones de procurirsela?. jlo hay?, jexiste?
3. Si el sujeto pasivo es el Estado, cabria aconsejar que la norma se
formulara con mayor claridad y especificaci6n,~ai'adiendo-por ejem-
plo- que "el Estado esti obligado a proveer de vivienda digna a toda
persona que no se halla en condiciones de procurirsela por si misma".
Todavia asi, la determinaci6n precisa del Estado como sujeto pasivo
cargado con la obligacidn de una prestaci6n positiva, plantea cuestiones
derivadas. Por ejemplo, para asumir y cumplir dicha obligaci6n el Es-
tad0 habria de disponer de viviendas desocupadas suficientes para
toda persona que no se hallara en condici6n de obtenerla con sus recur-
sos, o de fondos especiales con 10s que sufragar 10s gastos para otorgar
vivienda (adquirikndola o rentindola a favor del iicapacitado que la
pretendiera). De inmediato, habria que establecer una o m i s vias a
travks de las cuales la persona que por si no puede acceder a m a
vivienda, quedara legitimada para emplearlas a fin de demandar a1
Estado su provisi6n inmediata y oportuna.
4. Si ahora damos por imaginable que el derecho a acceder a una
vivienda digna va mis alli todavia, y que ademis o aparte del deber
del Estado existe otro deber anilogo en 10s demis particulares. llega-
mos al extremo de suponer que toda persona que no esti en condicio-
nes de obtener por si misma una vivienda. tiene derecho frente a toda
otra persona y a cualquiera, para hacerle cumplir k obligacibn de
proporcionarle vivienda. Y a1 arribar a este extremo comprendemos que
tan inusitada extensi6n carece de la minima razonabilidad, porque nadie
puede razonablemente obligar a nadie a darle vivienda, si entre quien
la requiere y quien es requerido no media un vinculo o nexo juridic0
suficiente (por ejemplo, un contrato. una declaraci6n unilateral de
voluntad, etcetera) .'
2 Por lo menos e n el derecho constitucional argentino estamos en condiciones de
afirmar que si una norma infdegal impusiera a terceros (en cuanto sujetos pasivas)
la obligaci6n de proveer una prestacih como la que viene dada en el ejemplo a
favor de una persona con la que faltara toda relaci6n juridica razonablemente sufi-
ciente, dicha norma seria seguramente dedarada inconstitucional. N o podornos ahora
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 75

5. La imaginada norma declarativa del derecho a acceder a una

vivienda digna nos permite hacer algunos razonamientos.
En primer lugar, toda norma en la que se formula un derecho subje-
tivo debe facilitar con sufidente claridad la determinaci6n de varias
cosas: a) a favor de qui@nse reconoce ese derecho (sujeto titular o
activo): 6) frente o contra q u i h resulta oponible el derecho (sujeto
pasivo): c) cud ee la obligacibn que grava a1 sujeto pasivo (omitir.
dar, o hacer algo): d) la via apta a traves de la cual el sujeto activo
o titular pueda hacer cumplir a1 sujeto pasivo la obligacidn con la que
satisfacer su derecho. Y todo esto -par supuesto- con razonabilidad
suficiente, es decir, sin a~bitrariedad.~
b'"

No exigimos que todas estas cosas estkn expresamente dichas en la

formulaci6n literal de la norma que reconoce un derecho subjetivo.
pero si que la redacci6n de la norma permita a1 intbrprete inferir razo-
nablemente todo lo que ella significa, cuil es su alcance, cual el conte-
nido y la extensi6n del derecho, etcktera. Por filtimo, para la eficada
deI derecho (0, en otros t h i n o s , para que alcance vigencia sociolb-
g i ~ a ) el
. ~titular de tal derecho ha de quedar legitimado para que se
reconozca su disfrute y su ejercido, y ha de disponer paralela y simul-
tlneamente de vias id6neas a traves de las cuales hacerlo valer. defen-
derlo. lograr su recomcimiento impddido o postergado. reparar su
violacibn, etcetera.
6. De la exposici6n hasta aqui efectuada extraemos, en segundo
lugar, reflexiones ~tiles.Cuando una Constituci6n quiere declarar un

extendernon en la explicacib argummtal. Lo importante es destacar que ninguna

nonna eJta m condiciones de umvertir arbitrariamente a una persona en sujeto
pasivo que deba asumir una obligacih ank (wmo sujeto activo o titular de
un derecho).
2 b i n Ibidem.
J Solemas war el t h i n 0 "vigmcia" con una aeepcih dedoblada: a) viaencia

"namol6gica". en aanto el a u m de una norma 'kpone'' en el mundo juridiw

(si a norma escrita, la f o d a expresamente); b) vigencia "~iolbgica". en cuanto
la m a fundona se aplica, time eficacia en k realidad social. La vigencia sodo-
16gica es, para nosotros, sin6nimo dm "positividad" o actualidad del derecho: m
d e m h o no a POJitivo por el mero dato de que sus normas esMn formuladas y
"puestas" en el mmdo juridico: hace falta que esas nomas operen con eficacia, 0
en h i n o s vdgares, que se cumplan en la realidad de ks conducts. (lo que nos
re-rda el pmsamiento de k eunela egoL5gica de G r l a a Cossio, para la cual el
derecho es "conducts". de mado similar a como en el trialismo de Werner Goldsch-
midt el derecho ( o mundo juridico) tlene una dimensi6n sociol6gica (de conductas).
aparte de las otras dos (la nomol6gica y la del valor).
derecho en una de sus normas, debe cuidarse de que su formulaci6n
no sea puramente literaria, tanto como de que la misma formulaci6n n o
quede amenazada inicialmente de ineficacia o de hloqueo. Para que la
declaraci6n de un derecho no sea vana literatura, es indispensable que
lo que se consagra como derecho subjetivo tenga posibilidad real d e
encontrar un sujeto pasivo que deba cumplir alguna obligation (aunque
sblo sea la de omitir daiio o violaci6n a1 derecho) frente a quien apa-
rece como titular del derecho de que s e trate. Si de mod0 alguno es
posihle trabar la relaci6n juridica de alteridad entre el sujeto activo y
un sujeto pasivo, bemos de decir que no hay esencialmente un derecho
subjetivo del primero, aunque la f6rmula normativa lo presente como
tal, porque no habra nadie obligado a nada frente a1 mismo sujeto titu-
lar.' Para que la declaration de un derecho no resulte ineficaz, hacen
falta por lo menos algunas cosas: asi, que en la realidad social existan
condiciones minimas que permitan satisfacer las prestaciones que el
sujeto pasivo esta obligado a cumplir; actualmente, seria ineficaz y
estkril insertar una norma que dijera: "todo hombre tiene derecho a
trasladarse a la luna o a1 espacio", porque aquel!as condiciones mini-
mas no hacen disponible ese traslado a favor de todos y de cualquiera,
de modo que el derecho de locomoci6n o de viajar no podria ni deberia
interpretarse -hoy- como incluyendo en su contenido a 10s viajes
aludidos. Y hace falta asimismo que, frente al sujeto pasivo que con
determinaci6n correcta y razonable debe cumplir una obligaci6n. haya
acceso a una via util para compelerlo a asumirla, si es que no la satis-
face voluntaria o esp~ntineamente.~

4 Hasta ahora hemor venido proponiendo siempre como ejemplo de algo que no
es ni puede ser "derccho", el supuesto "derecho a la libertad de pensamiento", por-
que el pensamiento es 1111 act0 mental interior que, mientras es puro pensamiento.
permanece extraiio y ajeno a toda posible interferencia de terceros, y cuando se
exteriorin yn no es puro pensamiento sino "expresion" (en cuyo caso si procede
hablar de "derecho a la libre expresi6n"). E n el acto de pensar no hay ni puede
haber derecho a pensar paque es imposible que haya un sujeto pasivo obligado a
impedirme que piense, o a cumplir una prestaci6n pasitiva para ayudarme a pensar:
es decir, n o aparece como viable ninguna relaci6n de alteridad. (Si se supone alguna
tecnica que sea capaz de obrar sobre el cerebro y el siquismo ajeno para actuar
sobre su pensamiento -Car ejemplo, inhibiendolo- creemos que lo ajustado no es
decir que se viola el derccho a la libertad de pensamiento, sin0 directanente y mas
bien la integridad de la persona humana (sobre la cual todo hombre tiene derecho
a que se la respete y no se la deteriore).
Esto dltimo no exige adherir necesariamente a la teoria iusfilosdfica que sos-
tiene que el derecho es esencialmente coactive, o que donde no hay coacci6n ( o
posibilidad de ella, que mas bien se denomina "coercibilidad) no hay derecho. Su-
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 77

Hasta aqui, entonces, nos queda la impresi6n sensata de que no hay

que apresurarse a formular normas declarativas de derechos, sin antes
tomar las precauciones que surgen de todo lo que venimos proponiendo
a la meditaci6n del lector.
7. Y retomando la hipotetica norma sobre el derecho a acceder a
uns vivienda digna, pensamos que su sentido razonable se centra en
este esquema:
a) Toda persona time derecho a que no se le impida el acceso a
una vivienda digna que sea capaz de obtener por su iniciativa y su es-
fuerzo propios:
b) Toda persona realmente imposibilitada para ello, tiene derecho a
que el Estado le provea una vivienda digna (pero para que este aspec-
to funcione real y eficazmente como un contenido del derecho a la
vivienda digna, es indispensable que las condiciones del medio permitan
que se cumpla el deber estatal de proveer vivienda a cada persona inca-
pacitada de conseguirla par si misma);
c) Es imposible, por irrazonable, suponer que la persona que no
puede acceder a una vivienda digna sea titular c f r e n t e a las demas
personas o a cualquiera del derecho a exigir de una o mas de ellas la
provisi6n de vivienda, ni siquiera a titulo oneroso, a menos que pre-
viamente se haya creado una relaci6n juridica suficiente entre requi-
rente y requerido como para dar origen a esa 0bligaci6n.~
Si la norma, acaso, enunciara enfatica y escuetamente que toda per-
sona time derecho a una vivienda digna, y no quedara claramente
deslindado un diagrama aproximadamente semejante a1 que acabamos
de efectuar, seria facil quizis que muchos creyeran ingenuamente que
el supuesto derecho asi declarado equivaliera a una promesa exigible o
a una prestacibn concreta a su favor. Y tal impresi6n resultaria indu-
dablemei~teuna ilusi6n engaiiosa y frustrante, aparte de provocar des-
credit0 hacia la norma inoperable con aquel alcance.

pone dnicamente dame cuenta que la c o a c c i h ( o la caerclbilidad) es un elemento.

auxiliar cuya aiiadidura permite que el derecho alcance eficacia cuando se ausents
el acatamiento esponthneo.
La arbitrariedad que supondria el "derecho" subjetivo de "A'' para exigir a "B''.
.
"C': " D . . o "X" la provisi6n de una vivienda a su favor, seria igual a la que
existiria si por ser y o sujeto titular del derecho a transitar o viajar, pretendiera que
cualquier atra persona ( o el Estado) pusiera u mi d i s p i c i 6 n un vehiculo (a titulo
gratuito u oneroso) o me facilitara un pasaje para trarladarme.
 8. Si intercalaramos un concept0 de filosofia juridica, podriamos
aseverar que la esencia y existencia de un derecho subjetivo no depen-
den exclusivamente de la norma juridica que positivamente lo declara
como tal; poner una norma en el orden normol6gico del mundo jurldico
no engendra siempre de por si un derecho subjetivo, ya porque esencial-
mente no hay tal derecho, ya porque en la vigencia sociol6gica el dere-
cbo subjetivo resulta inoperable. Vicwersa, cuando esencialmente es
viable admitir desde la perspectiva iusfilos6fica la existencia de un
derecho subjetivo, y Cste es negado en el mundo juridic0 -sea porque
se lo desconoce, o porque la violacidn sistemitica a1 mismo en forma
irreparable da ejemplaridad y seguimiento a su negaci6n reiterada-.
cabe decir que el derecho positivo priva de vigencia sociol6gica a lo
que, desde la perspectiva del valor justicia, deberia ser reconocido
como derecho s u b j e t i ~ o En
. ~ suna, el derecho positivo no es capaz de
crear de la nada como derecho subjetivo algo que no lo es o que no
tiene aptitud esencial de serlo: pero es capaz de negar vigencia socio-
16gica a lo que el "deber-ser-ideal" del valor justicia exige que positi-
vamente sea reconocido como derecho subjetivo. De ahi que en el
primer caso, lo que se formula en el orden normative como derecho
subjetivo sin gozar esencialmente de aptitud para serlo, sea eso que
llamamos literatura vacua y esteril. Pero, a la vez, la importancia del
derecho positivo radica en la posibilidad de dar encarnadura sociol6-
gica a lo que aquel "deber-ser-ideal" del valor justicia exige que
funcione positivamente como derecho subjetivo. Y esto filtimo es, sen-
cillamente, la fenomenizaci6n o actualizaci6n real del valor en el mun-
d o juidico.
9. Dejada de lado ahora esta somera incursi6n iusfilos6fica. quere-
mos referirnos a lo que cabe denominar derechos "imposibles". Por un
lado, el Estado democritico tiene, como primer deber, el de hacer posi-
ble 10s derechos del hombre: es decir, el de reconocerlos, ampararlos.
repararlos cuando son violados, y promoverlos. Promoverlos significa
hacerlos accesibles en su efectivo disfrute, goce y ejercicio o, en otras
palahras, ponerlos en condici6n de adquirir vigencia sociol6gica (Y no

7 Que 10s que son realmente derechos humanos en sentido ontol6gico desde la
perspediva de la filosofia de 10s valores, pueden carecer de vigencia sociol6gica en
el dereeho padtivo, luce palpablemente demostrado en 10s estados totalitarios, donde
la persona hurnana queda situada en un orden juridico-politico devprovista de los
mismos derechos.
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 79

solamente vigencia normol6gica a travks de su consignaci6n formal en

un texto constitutional o legal).
Cae entonces de su peso que no se han de declarar derechos imposi-
bles. Y veamos algunos ejemplos o casos de derechos imposibles. Lo
que se declara como derecho subjetivo en una norma puede ser inicial-
mente imposible si de ninguna manera cabe encontrar un sujeto pasivo
que, a traves del cumplimiento de una obligaci6n, este en condiciones
de satisfacer una prestaci6n en favor de quien aparece como titular del
supuesto derecho: asi, resultaria un derecho imposible el que se decla-
rara normativamente con una formula que dijera: "todo hombre tiene
derecho a la felicidad", porque la felicidad personal no es u n bien dis-
pensable por terceros a favor de alguien; otras veces, el llamado dere-
cho imposible se configura cuando, declarado como derecho subjetivo
en una norma, faltan las condiciones minimas para que el sujeto pasivo
pueda cumplir la obligaci6n que le incumbe; as:, si no hay estableci-
mientos educacionales o servicios de salud en real condici6n de acce-
sibilidad, se vuelven derechos imposibles 10s que se declaran en una
norma que diga: "todo hombre tiene derecho a educarse", o "todo
hombre tiene derecho a la atenci6n de su s a l u d , y es viable, asimismo,
que un derecho se vuelva imposible en su disfrute para personas que,
por malos condicionamientos sociales, culturales, econ6micos o de cual-
quier otra clase, no pueden acceder a su ejercicio, como ocurre cuando
el marginamiento social impide a muchos atender su salud, educarse,
satisfacer las necesidades primarias de alimentos, vestido, vivienda.
etcetera.
10. Frente a la diferente clase de 6bices qne acabamos de seiialar
para connotar 10s derechos imposibles, cabe decir que cuando aquellos
resultan removibles -especialmente por el Estado- mediante politicas
de diverso tipo, tal remoci6n deviene obligatoria. Y en tal sentido es
elocuente el articulo 3 9 de la Constituci6n italiana cuando enuncia que:
"incumbe a la repitblica remover 10s obst5culos de orden econ6mico y
social que, limitando d e hecho la libertad y la igualdad de 10s ciuda-
danos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva
participaci6n de todos 10s trabajadores en la organizaci6n polftica, eco-
n6mica y social del pais." F6rmulas anilogas contienen en Argentina
las constituciones de las provincias de Santa F e (articulo go) y del
Neuqukn (articulo 12).
 Un indicio de que, por lo menos en el orden normativo, hay que
evitar declarar derechos imposibles, lo brinda la precauci6n que ha
tomado la ConstituciBn de la Uni6n Sovietica de 1977 que, en la decla-
raci6n de su capitulo 7, dice cdmo y por que medios se asegura o se
garantiza cada derecho o cada libertad. Que la norma lo diga no sig-
nifica que realmente haya en cada derecho un correlative sujeto pasivo
obligado a una prestaci6n que lo satisfaga en favor de cada persona:
pero, en cambio, queda la impresi6n de que el constituyente intenta
adelantarse a disipar la objeci6n de que estB declarando derechos im-
posibles. (Vease, por ejemplo, c6mo el articulo 40, despues de declarar
que 10s ciudadanos de la Uni6n Sovietica, tienen deiecho al trabajo, es
decir, a obtener empleo garantizado, remunerado. etcetera, a6ade que:
"aseguran este derecho el sistema econ6mico socialista, el crecimiento
constante de las fuerzas productivas, la capacitaci6n profesional gra-
tuita, la elevacidn de la cualificaci6n laboral y la enseiianza de nuevas
especialidades, asi como el desarrollo de 10s sistemas de orientaci6n
profesional y colocaci6n." En verdad, no hay aqui un sujeto pasivo
obligado a suministrar empleo a qnien no alcanza a conseguirlo por si
mismo, sino dnicamente una simple menci6n normativa de condiciones
socioecon6micas y laborales que pueden facilitar la obtenci6n de
empleo).

11. Hemos de examinar ahora algunas otras situaciones que tienen

algo o mucho que ver c s e g u n 10s casos- con 10s derechos perso-
nales.
En uno de 10s ejemplos que dimos de derechos imposibles, figuraba
el caso de inexistencia o precariedad de establecimientos educativos
y de salud, y deciamos que ante esa situaci6n el derecho a educarse o a
atender la salud era susceptible de volverse de ejercicio o disfrute
imposible. A la inversa, la existencia pluralista de mdltiples y sufi-
cientes centros de aquella naturaleza posibilita que, acudiendo a ellos.
cada persona requirente se halle en condiciones de recibir una presta-
cidn (educativa o de salud) con la que abastecer su pretensi6n de
aprender o de atender su salud.
Pero de inmediato nos planteamos una cuesti6n que interesa por
igual a1 derecho constitucional, a la filosofia juridica y hasta al derecho
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 81

procesal. Sumariamente, y en forma tentativa, la presentamos asi:

muchas veces incluimos a determinadas situaciones juridicas subjetivas
dentro de la categoria del derecho subjetivo ( o derechos humanos).
no obstante que en el derecho positivo no nos sea fdcil colocar frente
a quien es su titular, y en correlaci6n con 61, a un scjeto pasivo con-
creto y determinado que, en forma directamente personalizada, deba
cumplir una obligaciirn tambien individualizada a su favor. T a l vez un
ejemplo iitil sea el mismo empleado a1 comienzo acerca de la salud,
cuando habkmos ( o declaramos normativamente) que cada hombre es
titular del derecho a la salud. Pues bien, hemos visto asimismo que
para lograr el acceso facil y generalizado de todos y de cualquiera
a 10s servicios y prestaciones de salud, es menester que haya centros y
establecimientos (estatales o privados) a 10s cuales recurrir cuando
hay necesidad. De ser asi la cosa, cabe avanzar un poco mis para
admitir que el Estado (dejando de lado ahora la iniciativa privada de
la sociedad) tiene el deber -en beneficio de la salud de la poblaci6n-
de crear y hacer funcionar 10s servicios de salud en cantidades sufi-
ciente y apta para su aprovechamiento por parte de la misma pobla-
ci6n. Y es aqui donde insertamos lo mis sugestivo de la propuesta:
icuil es la situaci6n juridica subjetiva (de cada persona) frente a1
Estado gravado con la aludida obligaci6n7
La respuesta no es sencilla, y admite echar mano de varias catego-
rias juridicas en las que encuadrar aquella situaciirn juridica subjetiva.
i E s correct0 decir que el Estado, gravado con la obligaci6n que damos
por cierta, se vuelve sujeto pasivo en relacibn con cada persona para
asumir, individual y concretamente ante ella, el deber de brindarle una
prestaci6n de salud? El interrogante nos abre dudas: si realmente es
sujeto pasivo frente a cada hombre, cada hombre titulariza como sujeto
activo frente ( o contra) el Estado, un derecho subjetivo a recibir
esa prestaciirn: si el Estado no es sujeto pasivo con una obligaci6n per-
sonalizada a favor de cada hombre, parece que s610 por analogia con
lo que es realmente el derecho subjetivo, cabe aceptar que en el caso
estemos ante un derecho subjetivo de cada hombre ( a la salud).
12. i C u i l es, entonces, la categoria juridica en la que subsumir la
situaci6n de cada persona en materia de salud frente a1 Estado, obli-
gad0 a crear y organizar servicios de salud? En primer lugar, volvemos
a sostener que -por lo menos en un Estado de democracia social o
de bienestar- el Estado tiene esa obligaci6n. En segundo lugar, como
la misma obligaci6n general de crear y organizar servicios de salud
existe frente a toda la sociedad ( y no frente a cada uno de sus com-
ponentes individualmente considerados) , aiiadimos que se trata de una
obligaci6n "activamente universal": "activamente", porque no consiste
en una abstenci6n u omisibn, sin0 en un dar o en un hacer algo positivo
(habilitar las prestaciones en favor de la salud), y "universal", porque
la misma obligaci6n activa existe ante o frente toda la sociedad, y no
frente a uno, a cada uno, o a varios de sus miembros individuales:
existe frente a1 conjunto plural de todos, para disponibilidad y acceso
de cualquiera que demande su cumplimiento. En tercer lugar, tenemos
la impresi6n de que la obligaci6n de la que venimos hablando requiere
que el Estado adopte y desarrolle una o mhs politicas generales de
salud, en cuyo cumplimiento establezca y habilite 10s sewicios de sa-
lud. Pero jtiene la sociedad en conjunto, o tiene cada hombre, alguna
via para compeler a1 'Estado a adoptar tales politicas? Por aqui se
filtra lo que hay de ~rocesalen el tema: jexisten procedimientos com-
pulsivos para obtener que el Estado asuma y cumpla la siempre refe-
rida obligacibn?
13. En el derecho argentino, a1 menos, la contestaci6n es negativa:
nadie tiene a su disposici6n una via o un procedimiento a traves de 10s
cuales lograr que el Estado cumpla el deber de adoptar una politica
de salud. Podria traerse a co!aci6n un principio bastante repetido en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina: nadie
tiene derecho a que se dicte una legislaci6n determinada (y, por ende)
nadie time a su disposici6n una via para incitar a1 Estado a que la dicte.
.
0 sea que a la dificultad para asignar categoria a la situaci6n juridica
subjetiva de cada persona en materia de salud frente a1 Estado, se
suma la imposibilidad de usar alguna via para impulsarlo a cumplir
su obligaci6n de habilitar servicios de salud mediante politicas gene-
rales. ~Renegaremos,entonces, de la pretendida categoria novedosa
de k "obligaci6n activamente universal"? De ninguna manera. Y de-
dmos que no, bien que en el derecho argentino haya doctrina muy seria
que sostenga que ninguna persona inviste "derecho" para que el Es-
tad0 Cree y organice un servicio pitblico ( a lo mhs, habria un derecho
a usar o aprovechar del servicio pitblico despues de creado y de estar
en funcionamiento) .
El ejemplo hipotCtico que usamos en el texto acerca de la salud puede hallar
su paralelo real en una norma de la constitucih argentina, que en el articulo 14
bb consigna la clausula siguiente: "la ley establecd.. . el acceso a una vivienda
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 83

Mas all& no estamos en condiciones -por ahora- de insinuar solu-

ciones. Nos ha bastado asignar a1 Estado una obligaci6n constitucional.
descubrir que se cumple mediante politicas generales, y denominarla
"obligaci6n activamente universal". Tal obligaci6n existe frente a todos.
sin particularizarse individualmente frente a nadie. Otra cosa es acep-
tar que, una vez creados y habilitados 10s servicios estatales de salud
en merit0 a politicas generales, alguien determinado tenga, en caso de
requerimiento por lo menos necesario, el derecho a exigir que el ser-
vicio se le preste.
De todos modos, lo que quede a la imaginaci6n -no s610 doctrina-
ria, sin0 practica- es proponer y abrir camino a una o mis vias -0
procedimientos- para que la obligaci6n activamente universal del Es-
tad0 se cumpla a travks de una o m&s politicas de salud. Y si retoma-
mos el principio de la jurisprudencia argentina, transariamos en decir
que si nadie tiene derecho a que se dicte "una" legislacion determinada.
tal vez pudiera admitirse que tiene derecho a que se dicte "alguna"
razonablemente suficiente (la que el Estado escoja). Y para obtener
que se dicte "alguna", haria falta la via id6nea que permitiera instar
a1 6rgano de poder remiso o negligente.
14. Por supuesto que aqui hay que hacer una pausa, para aclarar
que el inter& en resolver el problema afecta a las personas carentes
de recursos propios y de nivel cultural suficiente, porque quienes PD-
seen medios y cultura seguramente abastecen sus necesidades de salud
por si mismos, a travhs de entidades privadas y profesionales particu-
lares que cada cual elige. Lo dramatic0 radica en que hay sectores vul-
nerable~y despotenciados que par sus condiciones de vida, de sub-
empleo o desempleo, de ingresos bajos, de hacinamiento habitacional, de
desculturalizaci6n. etcetera, ven estrangulada la posibilidad personal
de cuidar y atender su salud. Y es alli donde el supuesto derecho a l a
salud queda b!oqueado, o se vuelve imposible, y demanda que la obli-
gaci6n activamente universal del Estado se cumpla, o resulte exigible.
En suma, mas que saber si hay realmente -en su pleno sentido.
iusfilos6fico- un "derecho" subjetivo a la salud, importa reconocer que

digna". LPermite la f6rmda detectar que hay en ella el reconocimiento de un dere-

cho personal a acceder a una vivienda digna7 10 m6s hien hay una obligacidn
"activarnente universal" del Estado ( a travCs del Gngreso que debe dictar esa l e y ) , ,
frente a toda la sociedad, sin que cada uno de sus miembros titularice un derecho.
subjetivo a obtener del Estado 10s medios para acceder a la vivienda digna, o a que.
tsta se le facilite directamente?
 84 GERMAN J. BlDART CAMPOS

la salud es un bien, y que la situaci6n juridica subjetiva en orden a ese

bien, que es la salud, necesita que la doctrina y la acci6n encuentren
formas y medios que le deparen cobertura oportuna y suficiente, espe-
cialmente cada vez y siernpre que alguien se ve privado de alcanzar
por si mismo y con su esfuerzo personal el objetivo necesario.

15. Habiamos anticipado que nuestra temitica comprometia en al-

guna manera al derecho procesal. En efecto, si resulta interesante e
importante detectar cuindo y ddnde es posible reconocer un verdadero
derechos subjetivo, no es menos necesario avanzar en las tecnicas ju-
ridicas para que las situaciones juridicas subjetivas que, como la exa-
minada entorno de la salud, permanecen en categorias esfumadas, cuen-
ten con dispositivos protectores y eficaces. Podr5, acaso, proponerse
audazmente una via de compulsi6n para que se adopten las politicas
convenientes; podri pensarse en reconocer la legitimaci6n individual
para que el Estado preste un servicio de salud personal a favor de
quien no puede procur~rselo,o que se haga cargo de su costo si por
imposibilidad de prestarlo es indispensable acudir a un servicio privado;
quedara, por fin. y ya fuera de lo procesal, el camino de un seguro
de salud integral. Lo que no admite permanecer en el vacio es alguna
soluci6n eficaz, que no se alcanza con declaraciones de derechos en el
orden normativo. sino con politicas efectivas, es decir: con accibn.
16. U n campo donde se advierte -por lo menos en Argentina-
un progresivo y eficiente estudio que ya ha plasmado en el intento de
formulaci6n de proyectos legislativos, y que tiene importantes matices
procesales, es el de 10s llamados "intereses difusos" o colectivos. Hasta
ahora. la categoria de 10s intereses difusos ha desbordado a la trilogia
.acuiiada en el derecho administrativo entorno de "derecho subjetivo".
"inter& legitimo" e "interCs simple". En el ambit0 del derecho admi-
nistrativo y de 10s recursos consiguientes, el mero inter& simple no ha
solido lograr para su protecci6n mas que la via de una peticion o de
un reclamo, de modo que si acaso lo que ahora se denomina inter&
. difuso queda incluido o absorbido en la figura del inter& simple, hay
, que reconocer su muy precaria protecci6n efectiva. De ahi que la doc-
htrina -preponderantemente procesal- se esmere por independizar la
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 85

categoria del interes difuso, hasta encontrar legitimaci6n procesal para

s u defensa y vias aptas mediante las cuales hacerlo valer con eficacia.
Teoricamente, tal vez quepa tambien escudriiiar si en lo que se deno-
mina interis difuso hay, a veces, un derecho subjetivo (personal) de
varios titu!ares que lo comparten en comun. Pongamos un ejemplo para
entenderlo mejor.
El derecho ambiental en auge se preocupa por la preservaci6n del
ambiente (aire, agua, flora, fauna, etcetera). Si un rio sufre conta-
minaci6n a causa de desperdicios que se arrojan a su curso, las perso-
nas que por inmediaci6n fisica pueden perjudicarse, comparten el
interes difuso o colectivo de preservar la pureza de esas aguas y de
evitar o reparar su contaminaci6n. Los procesalistas apuntan a reco-
nocer legitimaci6n a todo aquel que ante tal situaci6n padece -0 puede
padecer- daiio, e inclusive a las asociaciones que tienen por finalidad
cuidar la preservaci6n del ambiente: pues hien, jseria excesivo admitir
que, en ese caso, el inter& difuso de todo el grupo social incluye, a
la vez, el derecho subjetivo a la salud de cada componente de ese
grupo, que soporta la contaminaci6n en detriment0 de la salud indivi-
dual y de la salud publica? Si se llega a contestar afirmativamente. se
comprende que en la proteccibn procesal del interes difuso, y en la co-
rrespondiente legitimaci6n para impulsar su defensa, re hrinda simul-
taneamente la via tutelar a1 derecho subjetivo comprometido.
17. El ejemplo que hemos elegido en este caso demuestra a todas
luces que muchas veces la carencia de via protectora y el desconoci-
miento de la legitimaci6n procesal para usarla es solamente una defi-
ciencia del derecho positivo cprocesal en buena parte-. En efecto, no
es un dislate decir que la falta de admisi6n de 10s intereses difusos, de
la via para hacerlos valer, y de la legitimaci6n para acudir a dicha
via, es unicamente imputable a la inexistencia de una legislaci6n ade-
cuada que reconozca en conjunto la categoria de 10s intereses difusos,
la via protectora y la legitimaci6n procesal para su articulaci6n. Bas-
taria impiantar esa legislaci6n para dejar resuelto el problema, mas
alli de la prosecuci6n en el analisis doctrinario sobre el tema, y de la
averiguaci6n acerca de si en 10s intereses difusos hay siempre, o en
algunos casos, derechos subjetivos en juego.
Quiere decir que el derecho procesal esta en condiciones propicias
para acompaiiar a1 derecho constitutional en el amparo a las situacio-
nes juridicas subjetivas que las valoraciones sociales actuales reputan
requeridas de reconocimiento y de defensa titiles.
18. En la progresi6n que acusa la conciencia juridica de nuestras
sociedades contemporaneas tampoco seria demasiado extravagante em-
pezar a suponer que, paulatinamente, se podra llegar a la instituciona-
lizaci6n de una o varias vias mediante cuyo uso sea viable instar a 10s
6rganos de poder remisos, o suplir su mora, para subsanar la falta de
emisibn de normas y de actos cuya ausencia bloquea o posterga el ejer-
cicio y el disfrute de muchos derechos personales. ~ A c a s ohoy no cabe
reconocer que, entre las llamadas formas semidirectas. la iniciativa
popular seria capaz de impeler sanciones legis!ativas en la materia que
nos ocupa? Y en el plano estrictamente doctrinario, tampoco se nos
ocurre que sea desorbitada la idea de asignar competencia a un tribu-
nal de jurisdicci6n constitucional para que. a instancia de parte legi-
timada, ordene a otros 6rganos de poder morosos que dicten una norma
o cumplan un act0 para hacer viable o efectivo un derecho subjetivo
que se encuentra postergado.
19. Otro panorama que en nuestra ponencia a1 Segundo Congreso
Nacional de Derecho Constitucional de Mexico (1978) mereci6 nues-
tra atenci6n. es el de las normas constitucionales programaticas que
declaran o reconocen derechos personales. La Constituci6n argentina
contiene algunas que indudablemente responde a ese tipo como -por
ejemplo- la que en el articulo 14 bis (aiiadido en la reforma consti-
tucional de 1957) consigna que las leyes "aseguraran" la participaci6n
en las ganancias de !a empresa.
Es frecuente suponer que si un trabajador invoca judicialmente esa
norma programatica, y si esta no se halla reglamentada por otra norma
infraconstitucional, el juez alegue ( y tambien el empleador demandado)
que a falta de norma reglamentaria es imposible hacer operar a la
norma constitucional programitica, porque esta queda diferida en su
aplicaci6n basta que la norma reglamentaria se dicte. Y se aiiade que
la divisi6n de poderes impide a 10s jueces subsanar la omisi6n legis-
lativa.
A este razonamiento hemos opuesto otro que, para el caso del de-
recho argentine, argumenta asi: la supremacia de la Constituci6n abarca
tanto a las normas operativas como a las programiticas; cuando estas
filtimas reconocen un derecho a 10s particulares, y ese derecho no puede
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 87

ejercitarse mientras la norma constitucional programatica no resulta

reglamentada, hay que decir que la persistente omisi6n reglamentaria
tipifica "inconstitucionalidad por omisi6nV:cuando por ende, un tiempo
razonablemente largo traduce ocio reglamentario que perjudica a1 de-
recho programaticamente formulado, el control judicial de constitucio-
nalidad debe quedar expedito a favor del perjudicado. i Y qu6 ha12 el
juez que acaso declare la inconstitucionalidad por omisi6nl Como mi-
nimo -y siempre en el derecho argentino- diri que la carencia ( o
laguna) de norma reglamentaria no puede impedir el funcionamiento
inmediato de la norma constitucional programitica que no ha sido
reglamentada, y como en toda carencia o laguna normativa. llevari
a cab0 el mecanismo que Werner Goldschmidt llama "integraci6n". o
sea, elaborari para el caso que time que resolver una norma que cubra
la laguna, sea acudiendo a 10s principios generales del derecho o a la
analogia (autointegracibn), sea remitiendose a1 valor justicia (heteroin-
tegraci6n).
20. Ya fuera del derecho argentino, y como supuestos m&s atrevidos
que es posible pensar "de lege ferenda" en la teoria constitucional.
cabria pergeiiar otros remedios a la situaci6n de las normas progra-
miticas que en una Constituci6n declaran derechos personales y que
se obstruyen por omisi6n reglamentaria: por lo menos se nos ocurre un
doble camino: a) que el tribunal de jurisdicci6n constitucional intimara
a1 6rgano demorado en el dictado de la reglamentaci6n. para que la
dictara: b) que el tribunal de jurisdicci6n constitucional quedara ha-
bilitado para dictar por si la norma reglamentaria omitida.
En el ya referido Congreso Mexicano de Derecho constitucional
de 1978, logramos que una propuesta nuestra fuera incorporada a las
"Recomendaciones y conclusiones que aprob6 la mesa de trabajo sobre
'la justicia constitucional y 10s tribunales' ", en 10s siguientes terminos:
"Decima: que se otorgue competencia a la justicia federal para conocer
de las omisiones inconstitucionales que pejudican a particulares y que
se configuran por la no emanaci6n de una norma reglamentaria de otra
general, programaticamente form~lada".~ b'8

8 his Vkase. Cr6rdca del Segundo Conpeso Mexicam de Derecho Consfi!hcioml.

Acatlen, Edo. de Mexico. Universidad Nacional Aut6noma de Mexico, 16 a1 21
de abril de 1978. p. 40. (La ponencia que presentarnos se public6 en Anuario Tun.-
dico. VI. MPxico. Institute de Investigaciones Juridicas de la UNAM. 19890, p. 9.)
 21. El esquema que estamos procurando trazar para dar efectividad
plena a 10s derechos de la persona humana, reaviva nuestro prop6sito
de llamar la atenci6n sobre un tema poco investigado, en el que e t a -
mos trabajando con miras a publicar un pr6ximo libro; es el de las
"obligaciones constitucionales" (asi como se estudian las obligaciones
en el derecho civil, en el derecho comercial, en el derecho laboral, en
el derecho fiscal, etcetera).
Expresa o implicitamente, toda Constituci6n escrita prev.5 determi-
nadas obligaciones, que a veces pesan sobre 10s 6rganos de poder, o
sobre el Estado mismo, y otras veces sobre 10s particulares. Para lo
que aqui y ahora interesa; hay que enfocar fundamentalmente las obli-
gaciones (quienquiera sea el que las debe cumplir) que tienen por
objeto satisfacer el derecho subjetivo de una persona. Es sabido que en
la relacion de alteridad entre el sujeto titular ( o activo) del derecho
y el sujeto pasivo, hay una obligacibn del segundo hacia el primero.
que puede consistir en omitir violar el derecho o en abstenerse de im-
pedir su ejercicio, como tambien en dar aIgo o en hacer aIgo. Si no
hay obligaci6n de un sujeto pasivo, y si es imposible convertir a al-
guien en sujeto pasivo obligado, no hay en realidad derecho subjetivo.
Esto ya lo dijimos antes. Pues bien, si hasta'ahora ha sido buen empeiio
constitucional poner enfasis en 10s derechos humanos, estamos seguros
que resulta imprescindible acompafiar la tarea con la de establecer
en forma precisa cuiles son las obligaciones constitucionales que el
sujeto pasivo tiene que cumplir para satisfacer cada uno de 10s dere-
chos, y quikn es ese sujeto pasivo en cada caso.
Cualquiera entiende que a mi no me basta con que se me reconozca
un derecho subjetivo, si a la vez no tengo frente a mi un sujeto pasivo
a1 que demandarle una prestacion (por lo menos de abstention u omi-
sibn) que me permita ejercer y gozar ese derecho. Necesito imperiosa-
mente saber quiCn es, o quienes son, sujetos pasivos en relacibn de
alteridad conmigo, y que obligation 10s grava a mi favor.
Disculp6ndonos por retroceder en el tema, insistimos en que si una
norma dice que "todo hombre tiene derecho a la protecci6n de la salud",
hace falta que cada hombre conozca cuiles son las medidas protectoras
(obligaciones) que integran el contenido de ese derecho, y quikn, o
quienes, son 10s sujetos pasivos que, frente a 61, deben cumplir una
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 89

o mAs obligaciones. Si no llego a conocer ambas cosas (sujeto pasivo

y obligaci6n a su cargo), no se a quibn exigir que proteja mi salud, sea
mediante omisih, sea mediante una prestaci6n positiva de darme algo
o hacer algo a mi favor. Y, por supuesto, viene otra vez lo procesal:
necesito la via para articular mi pretensibn, si es que esta no queda
satisfecha espontineamente por el sujeto pasivo requerido.
22. Ya advertimos tambien que fuera de las obligaciones que direc-
tamente se hallan en reciprocidad con un derecho subjetivo, hay otras
obligaciones las que se hace dificil encontrarles en el reverso un derecho
subjetivo. Habiamos hablado de la obligaci6n "activamente universal"
que pesa sobre el Estado, y que requiere adoptar y desarrollar politicas
generales (de bienestar, de salud, culturales, etcetera), para facilitar
el acceso de 10s hombres a bienes que satisfagan necesidades priorita-
rias. Dijimos asimismo que en el derecho argentino no habia vias ni
procedimientos para compeler a1 Estado a cumplir tal obligaci6n. Y
dijimos que esa obligaci6n activamente universal existia frente a toda
la sociedad. sin llegar a personalizarse frente a cada hombre integrante
de la misma en una relaci6n individual de "Estado a hombre concre-
to". La dificultad estribaba tambien en no poder precisarse cu6l era la
situaci6n juridica subjetiva susceptible de colocarse del otro lado de
la obligaci6n activamente universal, en reciprocidad con ella.
La repetici6n recordativa vale para agregar ahora que, si realmente
es dificil hallar en el campo de algunas obligaciones constitucionales la
via coactiva para lograr que se cumplan, es menester para un futuro
pr6ximo enriquecer las tecnicas juridicas que faciliten o permitan im-
plantar tales vias, sobre todo cuando el no cumplimiento de una obli-
gaci6n constitucional compromete intereses de la persona humana, aun-
que tales intereses acaso no alcancen a encuadrar en la categoria es-
tricta y habitual del derecho subjetivo. El derecho constitucional y el
derecho procesal tienen delante de si un horizonte que, no por alejado.
deja de urgirnos con atractivo y necesidad de alcanzarlo.
23. Instamos a 10s estudiosos a hurgar en cada Constituci6n el plexo
de obligaciones constitucionales. Por ahora, nos b a s t a r b unos pocos
ejemplos. Asi, la ConstituciBn argentina dice en su articulo 14 bis
wentre otras muchas cosas- que: "en especial, la ley establecer6.. .
el acceso a una vivienda digna." Dejemos por esta vez de lado la duda
de si subyace en la norma el reconocimiento a un verdadero "derecho"
personal a la vivienda digna, y quedemonos con la obligaci6n legisla-
tiva que claramente queda formulada con la frase "la ley establecera":
hay alli imperatividad, pero nadie puede obligar a1 Congreso a legislar
en forma acorde con la norma: la obligaci6n de legislar carece d e coac-
ci6n. Y si no se cumple, es evidente que para muchas personas el acceso
a una vivienda digna no sera mas que una norma escrita en el texto
constitucional sin vigencia sociologica.
En la Constituci6n mexicana nos parece que cabe parangonar el
articulo 49, en las partes donde consigna que "la ley definirb las bases
y modalidades para el acceso a 10s servicios de salud.. .",
y que "toda
familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley
establecera 10s instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal
objetivo". A semejanza del ejemplo que dimos de la Constituci6n ar-
gentina, estas normas de la de Mexico traducen, en el tiempo de 10s
verbos empleados, la misma imperatividad de la ohligaci6n legislativa.
Pero, en Argentina y Mexico, jc6mo se logra que el Congreso la asu-
ma?, i y si no legisla?
Tal vez, nuestra pretensi6n de que se nos ayude a buscar respuesta
y a implantar una via coactiva asciende hasta el Gltimo peldaiio de la
escalera del derecho positivo, donde un cartel reza: iquien custodia a1
custodio?, y donde a lo mejor ( o a lo peor) no es hacedero hallar mar-
gen ni carril para la coacci6n. De todos modos, intentarlo no es super-
fluo, si creemos que las instituciones constitucionales son perfectibles
hasta el limite a donde puede llegar el progreso humano. No sabemos
si nuestra ambici6n sobrepasa ese limite, y queremos que nuestros cole-
gas nos auxilien para esclarecer si estamos cayendo en utopia, PO-
dran 10s procesalistas darnos una mano?

24. iQue aporte podria brindarnos la filosofia juridica? Acudimos a

la muy proficua de 10s valores, en la version que le ha asignado el
trialismo de Werner Gold~chmidt.~
El valor justicia es un ente ideal valente y exigente. Vale y exige.
Lo de que "vale" significa que tiene valencia, y lo de que es "exigen-
te" significa que su "deber-ser-ideal" demanda realizarse o fenomeni-

9 Ver su obra Infroducci6n filosdfica a1 derecho, Buenos Aires, Ed. Depalma, y

la anterior La ciencia de la jush'cia, Madrid. Ed. Aguilar.
 SOBRE DERECHOS H U M A l i O S 91

zarse en el mundo juridic0 o derecho positivo (no se realiza con s61o

formular una norma, mientras no concurra la vigencia sociolbgica)."
Cuando el valor justicia no esti realizado con signo positivo, pueden
acontecer dos situaciones: a) que la realidad social no proporcione
condiciones aptas para que se realice y b) que la realidad social las
proporcione, y que haya alguien (una o mis personas) que puedan
realizarlo. En el primer caso, el "deber-ser-ideal" del valor no pide
nada a nadie, sencillamente porque nadie puede realizar el valor con
signo positivo: en el segundo caso, el mismo "deber-ser-ideal" pide
-y exige- a quien esta en condiciones de realizar el valor con signo
positivo, a que haga algo.
Parece que hoy el Estado de bienestar o de democracia social (vol-
vemos a remitir a la Constituci6n italiana en su norma sobre la remo-
ci6n de obsticulos, ya citada antes) esti en condiciones c p o r lo menos
minimas- para hacer algo (en dimensi6n variable) en pro de la rea-
lizaci6n del valor justicia con signo positivo en cada sociedad. Par
ende, el "deber-ser-ideal" de la justicia se dirige a d con toda la fuer-
za de su ser valente y exigente par,a personalizar tambien en el el deber
d e actuar. Tal es la base para arraigar las obligaciones constitucionales
que, por ejempla en materia de vivienda y de salud, trajimos ocasional-
mente a colaci6n en 10s textos de Argentina y de Mexico.
Y el deber de actuar para realizar el valor con signo positivo no
consiste solamente -ni tanto- en formular una norma en las decla-
raciones del orden normativo (por ejemplo, en la Constituci6n escrita),
sino en cumplir conductas justas, o sea en hacer. "Argentinos: a las
cosas", nos hab'a dicho Ortega en una de sus visitas a Buenos Aires.
El valor cobra sustrato en las conductas humanas: s610 por reflejo
podemos decir que tambien en las normas. Uno de estos "haceres"
puede, tal vez satisfacerse mediante buenas ticnicas que localicen y
sititen frente a cada hombre titular de un derecho (y, por que no, tam-
bien titular de situaciones juridicas subjetivas que no han alcanzado o
no tienen el rango del derecbo subjetivo) un sujeto pasivo con obli-
,gaciones bien determinadas y concretas, ante el cual disponer de una
via para exigir el cumplimiento de dicha obligaci6n.
Si acudimos a la clisica noci6n del bien c o m b pkblico como fin del
Estado -a1 que alude el preimbulo de la Constituci6n argentina cuan-

'0 Para esto, y lo que sigue, ver nuestro libro Valor, jlrsficia y deecho natural,
Buenos Aires, Ed. Ediar.
do seiiala el objetivo de promover el "bienestar general"-, estamos
en situaci6n de aseverar que la bfisqueda y la realizaci6n de dicho bie-
nestar de la sociedad siempre personaliza en el Estado un conjunto
de obligaciones que vienen exigidas por el "deber-ser-ideal" del valor
justicia. P o d d n variar las condiciones de toda clase que facilitan o tra-
ban, en cada sociedad y en cada momento, la realizaci6n de aquel valor
con signo positivo: pero siempre habri algo que se pueda hacer en su
favor. Y ese algo debt hacerse, y debe hacerse en beneficio de la per-
sona humana, de su libertad y de sus derechos.
25. La libertad es una situaci6n histbricamente comprometida y de-
pendiente de mfiltiples factores. A cada uno de ellos hay que energi-
zarlo y dinamizarlo, para que donde la libertad sufre estorbo, estrechez
o bloqueo, alcance a holgarse y a ampliarse hasta donde se pueda.
Aqui la exigencia de libertad se transforma en liberaci6n para dar ac-
ceso al pleno goce y disfrute de 10s derechos, para descomprimir 10s
bloqueos, para que cada hombre se halle en condiciones de desarrollar
en plenitud su personalidad. Porque, en definitiva, el valor "persona-
lidad", propio de cada ser humano, es un valor etico que, por tal, est&
por encima del derecho y de la politics, bien que penetre con su exi-
gencia en el Bmbito de ambos, y reconduzca hacia su realizaci6n -en
subordinaci6n- a 10s valores del mundo juridico-politico, hasta al m i s
excelso de estos, que es la justicia.

26. Poco antes de escribir el presente trabajo, hemos leido la Teoria

general del Estado. de Reinhold Zippelius." y por afinidad con algunas
de nuestras ideas ahora vertidas al papel intercalamos una aguda obser-
vaci6n del profesor alemin. Cuando el se refiere a las pretensiones
acerca de lo que Jellinek 11am6 stafus positivus (equivalente a 10s dere-
chos a "prestaciones positivas del Estado en interes del individuo").
dice que:

El posible objeto de estas pretensiones seria. por ejemplo. la pre-

visi6n estatal en cuanto a necesidades bisicas, atenci6n medica ge-
neral, viviendas adecuadas, instituciones educativas de acceso

11 Traducci6n en espaAol publicada por la Univenidad Nacional Aut6noma de

Mexico. a cargo de Hector Pix-Fierro. 1985.
 SOBRE DERECHOS H U M A N O S 93

general, plazas de trabajo suficientes y de libre elecci6n. asi como

la atenci6n en caso de vejez o invalidez. Dadas estas vastas exi-
gencias surgen dudas, no obstante, de si y en que medida sea
realista y compatible con la funcidn de las instancias politicas, el
transformar la justicia social y el bienestar comtin a cargo del
Estado, en un catalogo justiciable de derechos fundamentales so-
ciale~.'~

La justicia no puede traducirse sin mas en un catalogo de derechos

fundamentales. . .I*

...no obstante, en lo particular ciertas posibilidades de elec-

ci6n. sobre todo de prioridades y medios a emplear, deben per-
manecer abiertas y bajo la competencia y responsabilidad de 10s
poderes legislative y ejecutivo, porque el genero y extensi6n d e
las prestaciones que el Estado ha de ofrecer, dependen de la res-
pectiva situaci6n del desarrollo social y econ6mico. asi como de
10s medios siempre cambiantes, que el Estado tiene concretamente
a s u disposjci6n: no es posible programar completamente, median-
te un rigido sistema de normas constitucionales, una politica so-
.
cial condicionada por la situacion.. Asi, pues, la labor del Estado
en favor de la justicia social no puede traducirse, hasta en el
detalle, en un sistema de derechos fundarnentales, para some-
terla asi a1 control cornpleto de la jurisdicci6n. En una palabra.
la simple garantia de 10s derechos fundamentales no permite dog-
matizar totalmente la justicia social y la via concreta para SU
reaIizaci6n.'*

27. El panorama que describe Zippelius puede, en algunos aspectos,

rozar el de 10s derechos que habiamos llamado "imposibles". Pero mas
alla de buscar coincidencias con lo que hemos escrito, interesa mostrar
c6mo resulta dificil, arriesgado, y hasta a veces estkril, querer volcar a
normas constitucionales un catAlogo de derechos sociales, tanto como
es igualmente dificil alcanzar la justiciabilidad de cada una de las pre-
tensiones que, con base en dicho catalogo, pueden querer oponer 10s
hombres frente a1 Estado. Tal vez estemos ante lo que a l g ~ nfil6sofo
del derecho tiene dicho, acerca de que 10s deberes de la justicia distri-
butiva no suelen admitir exigencia coactiva, por lo que si en corres-
pondencia con tales deberes hay derechos subjetivos, estos tampoco
Idem, p. 350.
'3 Idm, pp. 356 y 757.
" Idem, pp. 357, 358.
alcanzan a recorrer una via de compulsi6n para obligar a1 deber que
10s satisface.
son las cosas ontologicamente asi, y no pueden ser de otra manera?
LO con ingenio y creatividad las tecnicas juridicas serian capaces de
hacerlas de otra manera, es decir, de perfilar deberes exigibles coacti-
vamente y prestaciones bien determinadas en orden a esos deberes?
T a l es el modesto intento que nos inquieta, y que aun borroso en zona
d e penumbra deseamos trasmitir con hambre y sed de justicia. Porque
s i acaso es exacto que hay una justicia distributiva (dudamos que la
justicia se divida en clases diferentes entre si), no por carecer de
coaccion deja de ser justicia. Y habrs que ingenisrselas para que se
realice.
28. No sabemos a ciencia cierta si nuestra aspiration de plasmar
derechos bumanos "posibles" en campos de dificultad como 10s ejem-
plificados, y de hacerlos justiciables mediante vias aptas, asi como de
apresurar la bdsqueda de procedimientos compulsivos para instar a1
Estado a cumplir politicas que hagan accesible el goce de 10s mismos
derechos, puede caber en una expansion de lo que Mauro Cappelletti
ha rotulado como jurisdicci6n constitucional de la libertad. T a n verdad
es la afirmaci6n de que "la verdadera garantia de 10s derechos de la
persona humana consiste precisamente en su protecci6n procesal";"
que 10s bloqueos y castraciones que padecen muchos derechos recla-
man procedimientos de seguridad para descomprimirlos, tanto como lo
necesitan las violaciones que hoy se remedian a traves del habeas cor-
pus y del amparo. Y si dijimos que las obligaciones que deben dar
satisfacci6n a 10s derechos son obligaciones "constitucionales". el wn-
trol de la supremacia constitucional tiene pronto que alcanzar a ese
campo, inclusive cuando algunas de tales obligaciones, sin reciprocarse
directamente con un derecho subjetivo constitucionalmente reconocido.
se enderezan a crear las condiciones ~ s i q u i e r aminimas- que permi-
ten a1 hombre tener acceso a las prestaciones de la justicia social aludi-
das por Zippelius en el sugestivo psrrafo citado anteriormente.
Hasta cabria aventurarse a preconizar que, asi como el derecho
constitucional administrativo han fecundado la teoria de la responsa-
bilidad del Estado (que no necesariamente se circunscribe a casos de
.actividad ilicita, sino que se proyecta a la actividad que, pese a su lici-

' 5 Fix-Zamudio. Hector. La proteccibn juridica y procesal de 10s derechos huma-

n o s ante las jun'sdiccioncs nacionales, Mexico. UNAM.Editorial Civitas, 1982. p. 51.
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 95

tud, daiia derechos garantizados por la ConstituciBn), toca ahora pen-

sar si las obligaciones que la Constituci6n impone a 10s 6rganos de
poder (cuando les asigna competencias de uso imperativo) no deberian
engendrar, cuando se omite o demora su cumplimiento, una responsa-
bilidad justiciable, con miras a la ya insinuada idea de compeler la
exigibilidad.
Fix-Zamudio relata en su citado libro que el Tribunal Constitucional
de Alemania Federal, a traves de la "interpretaci6n de la conformidad
constitucional" (verfassungskonforrne auslegung), tiene k posibilidad
de llamar la atenci6n a1 Parlamento federal o a 10s 6rgano.s legislativos
provinciales para que subsanen las omisiones en que hubiesen incurrido,
o tomen las medidas legislativas necesarias para evitar una futura
declaraci6n de inconstitucionalidad par el propio Tribunal Constitu-
cional.'" recuerda que en la Constituci6n portuguesa de 1976 se
depar6 competencia a1 Consejo de la Revoluci6n para formular reco-
mendaciones a la Asamblea de la Repfiblica cuando en su concept0
ksta incurra en omisi6n de las medidas legislativas necesarias para de-
sarrollar y aplicar las normas constitucionales (articulo 279 constitu-
cional) . I r Pasos semejantes deben ir acompasando el ritmo y la trayec-
toria de 10s derechos humanos, y de las obligaciones constitucionales
del Estado que tienen por finalidad promover la dignidad del hombre.
holgar el margen de su libertad efectiva, y hacerle accesible el bienestar
a traves del posible disfrute de aquellos mismos derechos. A la hora
de declararlos solemnemente, le sigue la de conseguir que adquieran
vigencia sociol6gica. i N o es acaso una simple y sencilla deducci6n de
la supremacia de la Constituci6n? iQue es lo que dicha supremacia
ambiciona: que quede intacta la inscription formal en el cat61ogo de-
clarativo, o que se cumplan y gocen? Viene bien parafrasear una idea
de nuestro Alberdi argentino: no se trata de declarar derechos que
nadie niega, sino de cumplir hechos que nadie practica.

Para no deshilvanar la exposicion efectuada en el texto, acudimos

a una serie de addendas que aluden a cuestiones planteadas y que pue-
den ayudar a esclarecerlas.

1" Idem, pp. 182 y 183.

17 Idem, p. 204.
96 GERMAN J. BIDART CAMPOS

Addenda A

Recientemente se ha publicado en Argentina un libro de Mariano

F. Grondona titulado La reglamentacion de 10s derechos constitucio-
nale~,'~en el que se destaca que la Constitucidn argentina, a partir de
la reforma de 1957 que en el articulo 14 bis incorpor6 un plexo minimo
de derechos propios del constitucionalismo social, permite distinguir
dos tipos de derechos: a) 10s clasicos c q u e solemos llamar dercchos
civiles- en 10s que la Constitucidn no garantiza resultados, sino
que se limita a decir a cada habitante que; si desea, podri hacer tal o
cual cosa (trabajar, ejercer industria, navegar, comerciar, etcetera):
en estos derechos, la Constitucidn no asegura que cada uno tendra su
industria o su comercio, ni que podra transitar en ferrocarril o en barco:
b) a1 contrario, el artlculo 14 bis asegura a1 trabajador una jornada
limitada, descanso y vacaciones pagados, salario minimo, participacidn
en las ganancias, etcetera; o sea la norma garantiza un "resultado", y
no la libertad necesaria para ejercer determinada acci6n voluntaria: 10s
resultados garantizados son: no trabajar mHs de " X horas: recibir
pagos por descansar, etcetera.18
Esta dicotomia es util para pensar, en el campo de la filosofia juri-
rica y del derecho constitucional, si debemos avanzar hasta reconocer
y ampliar las normas constitucionales que, a1 reconocer ciertos derechos.
garantizan un resultado a favor de quien es titular de ellos. Y volvemos
a decir que nos parece razonable ese avance, a condici6n de que n o
declaremos derechos "imposibles". Todavia mas, para nada objetamos
que razonablemente se limiten o reduzcan ciertos derechos de algunas
personas para conseguir que otras obtengan una mayor capacidad de
ejercicio de algunos derechos a cuyo disfmte no tienen acceso ficil.
( E n contra, el autor citado. p. 101.)

Addenda B

Cuando emprendiamos la bfisqueda de 10s derechos subjetivos, del

sujeto pasivo que debe cumplir una obligacidn para satisfacerlos en
favor del sujeto activo. y cuando hablibamos de situaciones juridicas
subjetivas que acaso no son derechos, y de una obligaci6n del Estado

38 Ed. Depalma. 1986.

19 idem, pp. 118-119.
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 97
.,
activamente universal", poniamos algunos derechos tentativos, como
el derecho a la vivienda digna, a la salud, etcetera. Pues bien, un libro
del licenciado Gabriel J. Zanotti, titulado Econornia d e mercado y doc-
trina social de la IgIesia,2a nos dice que bajo la expresi6n "derechos
sociales" se alude a bienes y servicios que la persona tiene derecho a
reclamar, no ya bajo la simple petici6n de abstenci6n por parte de ter-
ceros (en el sentido de que estos no impidan la adquisici6n de esos
bienes), sino en el sentido de un derecho que implica la contrapresta-
ci6n del bien de que se irate, lo que significa que un tercero seria
sujeto pasivo de obligaci6n.*' Hay, pues, una relaci6n con 10s derechos
que en la addenda A garantizaban un resultado.
Pues bien, Zanotti explica que esos derechos son derechos en sentido
"indirect0 y anal6gicoW(significando que es conforme a1 derecho natu-
ral que la persona, "a travks del bien cornon", obtenga lo adecuado para
su desarrollo.'" trae una cita de Hayek, cuando expresa que el mas
importante bien colectivo a proporcionar por el gobierno no consiste
en la satisfacci6n directa de las necesidades personales, sino en la
creacion de un conjunto de condiciones en base a las cuales 10s indivi-
duos o grupos puedan ocuparse de la satisfacci6n de las m i ~ m a s D . ~e~
estos textos mcatamos dos ideas: a) que muchos derechos a 10s que
no es facil o posible encontrarles un sujeto pasivo que, frente a1 titular.
deba cumplir una prestacidn positiva (de dar o hacer alga), pueden
seguir llamhndose derechos subjetivos "por analogia", sin serlo en
sentido propio: y b) que muchas situaciones juridicas subjetivas que
no cabe identificar con el derecho subjetivo en sentido propio, no se
satisfacen mediante una obligaci6n de dar o hacer a cargo de un sujeto
pasivo (que se halle en relaci6n de alteridad personalizada frente a
quien titulariza la situaci6n juridica subjetiva), sino a traves de la par-
ticipaci6n en el bien comrin.
Es sabido que, precisamente, el bien comrin pfiblico o bienestar gene-
ral proporciona condiciones para que, aprovechhndolas, cada hambre
pueda, mediante su iniciativa y esfuerzo, abastecer sus necesidades. El
Estado no da ni hace directamente alg&a favor de cada persona deter-
minada, sin0 promueve aquel bien com6n que facilita la disponibilidad
objetiva de bienes y servicios.

"O Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1985.

" Idem. p. 20.
Idem. p. 96.
" Idem. p. 97.
 Como ~iltimareflexibn, conviene recordar que segun algunos enfo-
ques filos6ficos esta obligacidn estatal de promover el bien comun
-que suele calificarse como un deber propio de la llamada justicia
"distributiva"- no es susceptible de exigibilidad coactiva.

Addenda C

La dificultad que advertia Zippelius para trasladar a un catilogo de

derechos 10s requerimientos de la justicia social nos permite encontrar
una precauci6n en la actual constituci6n espaiiola. Su capitulo segundo
contiene derechos y libertades que llamariamos clasicos, en tanto el ca-
pitulo tercero desarrolla 10s principios rectores de la politica social y
econ6mica. Con este desdoblamiento, el articulo 53 enfoca una distinta
justiciabilidad para cada caso, estableciendo que el reconocimiento, el
respeto y la protecci6n de 10s principios reconocidos en el capitulo
tercero informarin la legislaci6n positiva, la pr5ctica judicial y la ac-
tuaci6n de 10s poderes publicos; pero que s610 podriin ser alegados ante
la jurisdicci6n ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes
que 10s desarrollen. De esta forma, queda claro que las obligaciones que
asume el Estado en virtud del capitulo tercero en materia socioecon6-
mica, de salud, cultural, de seguridad social, etcetera, no confieren
legitimaci6n constitucional para que cada persona wija su cumplimien-
to por via judicial (en tanto derechos y libertades del capitulo segundo
habilitan constitucionalmente a demandar su tutela judicial).
De esta manera, la Constituci6n de Espaiia esquiva el argument0 que,
de no existir la norma citada del articulo 53, podria permitir a muchos
suponer que toda obligation que la Constituci6n impone a1 Estado en
las materias antes seiialadas apareja, en reciprocidad, un derecho per-
sonal de cada hombre y que, por ende, la ley debe prestarle tutela
mediante vias coactivas para no burlar ni bloquear a la Constituci6n.
Cuando la propia Constituci6n -en cambio- seiiala cue1 es el alcance
de 10s principios que imponen obligaciones a1 Estado, y aiiade que su
alegaci6n judicial dependeri de lo que disponga la ley, le confiere a
la ley permisi6n de alternativas, y remite el problema de la legitima-
ci6n y las vias judiciables a1 terreno infraconstitucional de la ley. Na-
die puede, pues, decir que 10s deberes constitucionales del Estado otor-
gan por si mismos y automiticamente una legitimaci6n para deman-
darlos judicialmente, o una via coactiva de exigibilidad.
 SOBRE DERECHOS HUMANOS 99

Asi, se existan las confusiones que pueden surgir de normas consti-

tucionales en las que la apariencia de derechos subjetivos deja en zona
dudosa la indole de las supuestas obligaciones reciprocas, la individua-
lizacidn del sujeto pasivo que ha de tomarlas a su cargo. y la existencia
de vias de exigibilidad.

Addenda D

Volvemos a la cita que en el texto haciamos de la Constitucidn so-

vietica, cuando en su declaraci6n de derechos aiiadia de quC manera
se garantizaba su goce.
Al respecto, en la obra Regimenes politicos actuales, escrita por au-
tores varios bajo coordinaci6n de Juan Ferrando Badia,*' leemos que:

LO que m6s llama la atenci6n es el sistema de garantias de indole

socioecon6mica que se recoge tras la formulacidn de cada derecho
o libertad.. . Es decir, una cosa es el reconocimiento, siguiendo la
16gica marxista, de la serie de condiciones sociales y econdmicas
que hacen posible el ejercicio de 10s derechos y libertades, y otra
estas proclamaciones "ingenuas" que parecen poner en tela de
juicio la propia concepci6n marxista de 10s derechos y libertades.

Addenda E

Si se presta atenci6n a la redacci6n literal con que estin formuladaa

las normas del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos. Sociales
y Culturales de Naciones Unidas (1966). se puede considerar que.
mas que investir operativamente de derechos subjetivos a las personas
que forman la poblaci6n de 10s Estados partes, se aspira a dar orienta-
ciones para encarrilar las politicas estatales en las materias enfocadas
por el Pacto. Buen indicio es el articulo 29 cuando dice que: "cada uno
de 10s Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
. .
medidas.. para lograr progresivamente.. la plena efectividad de 10s
derechos aqui reconocidos."
En el nfimero 1 de la Revista del Instituto InCeramericano de Dere-
chos H~rnanos,~sse puede leer el texto de las observaciones formuladas

'2 Madrid, Ed. Tecnos, 1985, p. 629.

26 San Jose. Cosba Rica, enero-junio de 1985. p. 133.
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Antepro-
yecto de Protocolo Adicional a la Convencidn Americana de Derechos
Humanos, donde entre otras cosas se dice que:

Los llamados derechos civiles y politicos, en general, son mhs fd-

cilmente individualizables y exigibles de conformidad con un pro-
cedimiento juridic0 susceptible de desembocar en una protecci6n
jurisdiccional. La Corte considera que, entre 10s derechos llama-
dos econ6micos. sociales y culturales, hay tambien algunos que
se comportan o pueden comportarse como derechos subjetivos
exigibles jurisdiccionalmente; pero hay otros que, sin dejar de
ser derechos fundamentales del ser humano, esthn por su natura-
leza o por las condiciones del desarrollo econ6mico y social de
cada pais, condicionados a la creaci6n de una estructura institu-
cional y econdmica compleja, en virtud de la cual no resultaria
razonable en el estado actual de la evolucidn del desarrollo de
10s pueblos de America, reconocerles p r se una exigibilidad in-
mediata y plena.

Con una perspectiva algo distinta, el Seminario sobre Protecci6n

Internacional de 10s Derechos Econ6micos. Sociales y Culturales, orga-
nizado por la Comisi6n Interamericana de derechos humanos junta-
mente con el Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM (Me-
xico, 1984). declar6 en sus conclusiones que:

El propuesto Protoco!~Adicional deberi tratar 10s derechos eco-

n6micos. sociales y culturales como derechos que corresponden
a la persona por su calidad de tal, no refiriendose a ellos como
metas de desarrollo. Por consiguiente, deben ser considerados
como eje ordenador de 10s sistemas econ6micos, sociales y poli-
ticos, y no como resultante aleatorio del mayor o menor Cxito de
las politicas de desarrollo. Como derechos humanos que son, por
tanto, no son metas deseables sino imperativos exigible~.~'

El pirrafo traduce una pretensi6n justa, pero no desmiente que es

esteril formular normas declarativas de derechos que, por deficiencias
diversas, pueden resultar derechos imposibles. Ello acucia la necesidad
de resolver las dudas y 10s problemas que hemos propuesto en el desa-
rrollo de nuestro trabajo.

26 Revista del Imtihlto Interarnaiceno de Derechos Humanos. San Jose, Costa

Rica, n t m 1. enero-junio de 1985. p. 135.
 SOBRE DERECHOS HUMANOS

Addenda F.
Si nos preocuparon las obligaciones constitucionales sin via de exi-
gibilidad, conviene recordar que la doctrina, el derecho comparado y.
en Argentina, el derecho public0 provincial, conocen 10s llamados
4<
mandamientos" (writs anglosajones) a travks de 10s cuales un juez
puede compeler a un funcionario a que cumpla una obligaci6n (de
accion o de omision) que le incumbe, en favor de la persona que sufre
perjuicio por su incumplimiento, y a la cual persona se la legitima
procesalmente para promover la via judicial susceptible de culminar
en la expedition de 10s citados mandamientos (de ejecuci6n o de abs-
tencibn).
Ello revela que no es nuevo el intento de deparar vias judiciales con
las que instar a1 cumplimiento de obligaciones constitucionales. Todo
reside en ampliar las conocidas o las existentes, pese a muchas y serias
dificultades cuyos ejemplos no hemos ahorrado en el desarrollo de
.nuestro tema.
 LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA
DEL 1983: UNA RICETTA INSUFFICIENTE PER UNA
CONFLITTUALE SOCIETA PLURINAZIONALE

DI R U P P ~*A
Paolo BISCARETTI

SOMMAWO: -1. I termini affuali del problema constituionele del Suda-

frica e la sua fentafa soluione esseuielmente mediante due distidi orov-
wedimenti: -2. A ) I'esclurione di turti i neri dillla cinadinaua della
Repubblica Sudahcana attraverso la formazione di Sfatl indigeni tribali
indipendenti (il c.d. "apartheid positiuo"); e -3 B I I'adoztone nel 1983
di "ne ~ o s t i h u i m etri&wneraleper i fre gruppi e f k i resfanti -bianco,
meticdo ed imliano- sulle base dell* c. d. "democcaria consociafa".
-4 Le linee menriati della Costituzione della Repubblica Sudafricana
del 1983: a ) la fondamentale distinzione fra "materie d'interesse speci-
f i c ~per ogni singolo gruppo efnico" e "maferie d'irberesse gmerale"
("own" and "general" affairs);-5 b) il Presidente dello Sfato; -6.
c ) il Gabindo della Repubblice ed i Consigli dei ministti dei tre gruppi
etnici; -7. d ) il Parlamento fricamerale; -8 e ) le procedure di rho-
&one dei confliffi costihrrionali ( i rudi del Consiglio del Presidenfe e
della magisftafura) ed il procedimento di revbione costiluzionale; -9.
f ) la posizione dominanfe del Presidente dello Stato ( e del "Partito
mzionelista" di maggiorand m l nuovo merranbmo cosfifuzionale.
-10. Le auspicabili possibilitA dl ulteriori sviluppi per un fuhlro pit
soddisfacenfe asseffo cosfituzionale del Sudafrica.

1. Negli ultimi decenni, a varie riprese, i giuristi esperti nelle discipline

costituzionalistiche sono stati chiamati in soccorso dai politici per offrire
delle complesse ed elaborate soluzioni istituzionali atte a risolvere i
problemi nascenti dalle pericolose tensioni profilantesi in particolari
societi plurirazziali fortemente conflittuali. Era i casi pia significativi
possono, ad esempio, ricordarsi: quelli dell'Irlanda del Nord (nella
quale, dopo il riconoscimento della restante parte dell'isola come Stato
indipendente nel 1921 da parte della Gran Bretaiia, invano si sono
susseguiti fino ai giorni nostri i tentativi per far convivere pacificamente
fra loro con particolari strutture autonomistiche la maggioranza inglese
protestante e la minoranza irlandese cattolica) , del Libano (ove, sulla
base di una Costituzione di stampo ~arlamentaredel 1926, ancora for-

Ordlnario f.r. di Dir. costituzionale nell'Universit& di Milano.

103
104 PAOLO BlSCARETTl Dl R U F F ~ A

mulata all'epoca del mandato francese su quel territorio, ma pic volte

emendata. una salda regola convenzionale aveva stabilito, fra l'altro.
che accanto ad un Presidente della Repubblica cristiano maronita, si
ponesse un Primo Ministro mussulmano sunnita ed un Presidente della
Camera mussulmano sciita) e di Cipro (il cui calibrato meccanismo
costituzionale, introdotto con un accordo internazionale nel 1960 per
consentire alla frazione minoritaria turca di svilupparsi liberamente a
fianco del maggioritario gruppo etnico greco, trovd bruscamente termine.
dopo ani di continua litigiositi, nel luglio del 1974 coll'invasione di un
buon terzo dell'isola da parte delle forze armate della Turchia).
Ma l'esito negativo conseguito dai tre esempi qui eddoti -a tutti
noti per la risonanza ottenuta nell' opinione pubblica mondiale- sta
proprio a dimostrare come la pura tecnica costituzionalistica non sia in
grado di risolvere situazioni complesse di tal genere quando non risulti
presente quantomeno un minimum di elementi politico-sociali favorevoli
gii esistenti in loco o gradatamente suscitativi con acconcie misure dai
gruppi dominanti.
Ora, nell'ultimo dopoguerra, una fattispecie di particolare rilevanza
6 venuta man mano sempre pic manifestandosi nella sua eccezionale
graviti a tale riguardo; rappresentata dalle specifiche vicende verifi-
catesi nell'Africa del Sud. Ove un nucleo di popolazione di razza bian-
ca (che aveva cominciato a ginngere in quei territori sin dalla fine del
XVII secolo) si mostrava restio a dividere i frutti del benessere dura-
mente conquistato nei decenni passati con le popolazioni nere ivi attual-
mente presenti, di gran lunga numericamente prevalenti, e con alcuni
gruppi etnici minori progressivamente consolidatisi in talune zone de
quella regione (in particolare: coi meticci, o coloureds, della Provincia
del Capo -derivanti dai connubi attuatisi fra i primi coloni e le popo-
lazioni indigene autoctone, come i boscimani e gli ottentotti, e gli schia-
vineri o indonesiani successevamente importati- e con gli indiani del
Natal, trasportati in quelle terre dai piantatori britannici come lavora-
tori agricoli o giunti come commercianti nella seconda met& del secolo
scorso) .
Poche cifre risultano sufficienti a fornire una chiara idea della gra-
vita del problema che gli uomini politici del gruppo etnico bianco della
Repubblica del Sudafrica ( a sua volta suddiviso approssimativamente
in un 41 % di discendenti degli immigrati di origine britannica ed in un
59% di c.d. boeri -0 afrikaaners. come essi stessi oggi si denomina-
no+, coloni giunti ancora precedentemente dall'olanda).' Sulla base
1 AI censimento del 1980 -second0 The Statesmen's Year?Book, 1985/'86,
di stime rapportate a1 1984, la popolazione della Repubblica Sudafri-
cana propriamente detta risultava composta. infatti, in quell'anno da:
4.807.000 bianchi. 2.817.000 meticci, 887.000 indiani e 18.238.000 neri
(ai quali ultimi, tuttavia -come meglio si vedrl poco pih oltreanda-
van0 aggiunti 7.713.000 altri neri, cittadini dei 4 Stati nazionali indigeni
fin'allora resi indipendenti dal Sudafrica, maper adesso non riconosciuti
come tali da nessuno dei restanti Paesi della comunita internazionale) .*
Con cib il numero complessivo dei neri residenti entro i confini della
precedente Unione Sudafricana (uscita dal Commonwealth per la sua
politica razziale di apartheid e transformatasi in Repubblica nel 1961,
dandosi una nuova Costituzione) verrebbe a raggiungere quasi i 26
milioni, contrapposti ai 4.800.000 bianchi ed ai 3.700.000 c.d. bruni
( c i d : meticci ed indiani). Ora, se questi ultimi fossero contati insieme
ai neri il rapporto fra i "bianchi" ed i "non bianchi" della regione si
avvicinerebbe addirittura a quello fra 1 e 6 (5 milioni all'incirca contro
30) se, invece, come hanno tentato di fare i governanti sudafricani
colla nuova Costituzione del 1983, i meticci e gli indiani venissero af-
fiancati nel govern0 ai bianchi stessi il rapporto fra "bianchi" e "non
bianchi", da un lato, ed i "neri", dall'altro, scenderebbe quasi a quello
fra 1 e 3 (circa 8 milioni e mezzo contro 26).
Si aggiunga, inoltre, alle nude cifre sopra menzionate, la considera-
zione che sussistono fra i diversi gruppi etnici test6 indicati condizioni
economiche estremamente dissimili (gia&h&,ad esempio, si stimava nel
1977 che il reddito medio lordo individuale annuo fosse di 5.200 dolla-
ri per i bianchi. di 1.220 per gli indiani, di 1.050 per i meticci e di 480
per i neri: senza tener conto di quelli delle Homelands ora indipendenti
che non raggiungerebbe nemmeno tale ultimo g i l basso livello) e che
dei neri registrati nel censimento del 1980 della Repubblica Sudafricana
solo circa il 50% sapeva leggere e scrivere, mentre soltanto il 75% dei
cwato da Paxton, London, 1985, 1068- i cittadini sudafricani bianchi di lingua
inglese erano 1.763.220 e di lingua drikaans (un olandese ormai sost-ialmente
modificato a contatto con gli idiomi locali) 2.581.080.
Tutte le cifre riferite sono desunte dalla cit. edizione 1985T86 dello States-
man's Year-Book, 1068. In particolare -per i 4 "Black National Statesv- le popo-
lazioni de iure lor0 prwrie risultavano le seguenti: Transkei 2.500.00. Bophuthas-
wana 2.600.000, Venda 513.000 e Ciskei 2.100.000. Ma degli indigeni stessi buona
parte risiedeva per lavoro nelle Provincie bianche: all'incirca 1.500.000 del Transkei,
1.200.000 del Bophuthatswana, 200.000 del Venda e 1.500.000 del Ciskei. Si noti.
infine, che le indicazioni riferite sono assai approssimative, perche accanto ai
"neri" permanentemente residenti da anni nelle Provincie bianche, ve ne sono altri
con liceue di residenza per lavoro so10 temporanee ed altri ancora privi di regolare
autorizzazione.
3 Cfr., Simon, Annuaire des Pays de l'Oc6an Indien, Marseille, 1979. 394.
106 PAOLO BlSCARETTl Dl R U P F ~ A

giovani in eta scolastica frequentava i vari istitutl d'istruzione per loro

predisposti.' A cid si aggiunga, infine, che tra il 1970 e il 1980 i tassi
di nataliti erano stati rispettivamente i seguenti per i diversi gruppi
etnici: neri 2,7%, indiani 2,4%, meticci 2% e bianchi 1,5%.6 Con la
prospettiva, quindi, che nel prossimo futuro la quantiti numerica della
popolazione bianca nella zona mesaurito l'assorbimento dei profugbi
inglesi della Rhodesia, ora divenuta Zimbabwe, e dei portoghesi dell'-
Angola e del Mozambico- finiri per diminuire proporzionalmente
sempre di piir.
E', quindi. chiaro che una totale e immediata concessione dei diritti
politici a tutti i "non bianchi" (sempre piit insofferenti della loro situa-
zione di atavica assoluta subordinazione, dopo che per i diversi Stati
africani circostanti la "decolonizzazione" ha ormai da tempo trionfato,
riconoscendo alle popolazioni indigene un'assoluta indipendenza) qual-
ora venisse rigidamente attuata sulla base del ben noto principio demo-
c r a t i c ~contemporaneo: "un uomo, un voto", finirebbe col sommergere
bruscamente I'intera comuniti bianca, con indubbie gravi conseguenze
d'ordine politico, sociale ed economico per l'intero Paese. Specie con-
siderando 1e tuttora perduranti condizioni d'immaturita culturale ed
economics della maggior parte dei componenti dei diversi gruppi etnici
"non bianchi". -ed in particolare di quello nero: di grau lunga il
piit numeroso anche se diviso in varie comuniti tribali, fra lor0 spesso
ostili- e la grave situazione di tensione ormai da tempo sussistente fra
i gruppi stessi a causa delle molteplici vessazioni da decenni attuate dai
componenti del gruppo bianco nei confronti degli altri gmppi etnici.
servendosi della forza di coazione derivante dal suo continuativo as-
soluto monopolio del potere.
Ora, nell'unione del Sudafrica -costituita dalla Gran Bretagna nel
1910, riunendo assieme le precedenti colonie del Capo di Buona Spe-
ranza e del Natal con gli ex-Stati indipendenti boeri del Transvaal e
dell'orange occupati nel 1902 (accomunandoli nel paritario status
di "Provincie") -a nel 1948. dopo la seconda guerra mondiale. il "Par-
4 Cfr., Statesman's Year-Book, tit., 1068.
6 Cfr., Statesman's YeararBook,cit., 1068.
6 Sull'ordinamento costituzionale dellTInione Sudafricana fino a1 1961 -cort*uita
come colonia autonoma dalla Gran Bretagna nel 1910 in seguito all'emanazione del
"South Africa Act, 1909". divenuta Stato indipendente dopo I'approvazione da pvrte
del Parlamento londinese dello Statuto di Wesfminster nel 1931 e trasformatasf, infi-
ne, in Repubblica a1 di fuori del Commonwealth con il "Republic of South Africa
Constitution Act, 1961"- vedi tra i molti: Kennedy e Schlossberg, The Law end
Custom of the South a r i c a n Constitution, Oxford, 1935: Biscaretti di Ruffia. La
Costituiione dell'unione Sudahicana, Firenze, 1946: May, The South African
 LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRICANA DEL 1983 107

tito nazionale", prevalentemente formato da afrikaaruers, si era impa-

dronito del governo, detenendolo in seguito fino ai giorni nostri. E da
allora esso aveva seguito una sempre pia severa politica di apartheid
nei confronti di tutti i "non bianchi": ritenendo di poter continuare a
conservare solo per tale via l'esclusiviti del potere fino ad allora
detenuto.
Ma gli eventi succedutisi negli ultimi anni nei vicini territori africani
indussero, ad un certo momento, anche i pia intransigenti fautori dell'
apartheid ad escogitare delie nuove soluzioni meglio atte a risolvere,
alla luce della diversa situazione che stava profilandosi, il grave pro-
bleme derivante dalle poche cifre testk enunciate relative ai diversi
gruppi etnici sussistenti nel Paese. Cosi che dal 1979 in avanti si svilup-
p6 una vivace tendenza a realizzare delle riforme, che fini perpolariz-
zarsi nel raggiungimento di due obiettivi ben precisi:
A ) Nei confronti dei cittadini neri, consacrare definitivamente la
politica dello "sviluppo separafo", trasformando le gii asistenti "riser-
ve" in 10 veri e propri Homelands, o territori autonomi nazionali, as-
segnandovi, come appartenenza giuridica, su base tribale tutti gli indi-
geni esistenti nel territorio della Rcpublica (anche se residenti, per
motivi di lavoro, nelle "Provincie bianche") : col proposito di trasfor-
mare man mano gli Homelands stessi in veri e propri "Stati nazionali
indipendenti" (4 ormai, come si 6 visto, su 10 nel momento attuale).
In tal mod0 tutti i neri avrebbero bensi ottenuto i diritti politici, ma
nell'ambito dei rispettivi "Stati nazionali", perdendo la cittadinanza
della Repubblica Sudafricana coll'acquistare quella degli Stati stessi.
La soluzione che -quasi con un colpo di bacchetta magica- avrebbe
fatto scomparire la componente pia preoccupante del problema. si pre-
,,
sentava, perb, troppo semplice" per apparire davvero persuasiva: es-
senzialmente perch6 non prevedeva concretamente di quale trattamento
avrebbero dovuto godere i circa 10 milioni di neri ormai permanente-
mente residenti e lavoranti nelle "Provincie bianche" della Repubblica.
Ove essi, inoltre, risultavano oramai indispensabili per il regolare fun-
zlonamento dell'attivita minerari, industriale ed agricola: mentre gli
Homelands di loro appartenenza non avrebbero potuto fornire ai me-
desimi (per la qualit2 dei terreni e la quasi totale assenza' di organiz-
zazioni produttive) alcuna reale possibiliti di sussistenza, qualora vi
fossero tutti coercitivamente trasferiti (come in parte si 6 gii! cominciato
a fare). Eventualit& del resto, non praticamente attuabile giacche, da
Consfitution. 111 ed., Capetown. 1955: Hahlo e Kahn. The Union of South Africa.
fhe Development of its Laws and Constitution, London. 1960.
un lato, l'intero assetto economico delle "Provincie bianche" non potreb-
be oggidi fare a meno del contributo lavorativo degli indigeni, mentre,
da un altro lato, i 10 Homelands finora configurati ( e spesso suddivisi.
a1 10x0 interno, in diversi e staccati frammenti: ad esempio, il Bophu-
thatswana, di recente indipendenza, in ben settel) si estendono solo al
13% dell'intero territorio della precedente Unione Sudafricana, realiz-
zandone tutti assieme appena 1.1% del prodotto nazionale lordo.'
B) Nei confronti, invece, dei residui due gruppi etnici "non bianchi".
dei meticci del Capo e degli indiani del Natal (ai quali era difficile
assegnare sul terreno delle zone territoriali ben distinte). si optava per
la tesis dello "sviluppo parallelo". Associandoli. c i d , (sulla base del
vecchio aforisma latino del "divide et impera") a1 governo della Re-
pubblica Sudafricana accanto al gruppo etnico bianco, seppure tenendoli
sempre differenziati dal medesimo. Scopo specific0 cbe si intese realiz-
zare colla singolare Costituzione tricamerale del 1983 (entrata poi in
vigore il 4 settembre 1984) : che appunto costituisce l'oggetto precipuo
d'indagine del presente saggio, diretto a conoscere le sue modaliG di
funzionamento e le sue possibilita concrete di ottenere i risultati per i
quali essa 2 stata configurata.
Poche pagine, invece -data la ristrettezza dello spazio a disposi-
zione- saranno dedicate alla soluzione prescelta per risolvere il pro-
blema presentato dalla prevalente popolazione nera dell'intera regione:
soluzione, tuttavia, il cui esito positivo costituisce il presupposto indis-
pensabile per poter riconoscere qualche speranza di success0 al testo
costituzionale del 1983 qui specificatamente preso in considerazione.
2. A ) In realti fin dai primi tempi della colonizzazione, le compo-
nenti "non bianche" della popolazione sudafricana erano sempre state
tenute in una posizione di netta subordinazione e di pieno distacco. E
tale politica si rafforzo ulteriormente dopo che nel 1948 le elezioni con-
ferirono il governo a1 "Partito nazionale", di composizione quasi esclu-
sivamente afrikaaner, mettendo un poco da parte i cittadini di origine
inglese, meno recisi dei primi nel loro atteggiamento favorevole all'apar-
t h d . Tanto 6 vero che nella ex-colonia britannica -e, poi. Provincia-
del Capo per lungo tempo i meticci avevano goduto di una certa rap-
presentanza ~arlamentare(sia pure, dopo il 1936, solo attraverso l'ele-
zione di deputati bianchi): e che per abolire la medesima fu neces-
saria una lunga "battaglia giuridica". protrattasi dal 1951 a1 1956. dopo

7 Cfr. i dati riferiti in K. Von Der Ropp. Die neue Verfassung der Repubiik
Sirdahike: "on "Westminster" mch "Soufhminster", in Verfassung und Recht in
Uebersee, 1984, 200/201.
che -in seguito a reiterate sentenze contrarie della Corte Suprema-
si dovette ricorrere addirittura ad una modifica della composizione del
Senato per poter conseguire la maggioranza dei 2/3 dei componenti
delle Camere riunite, che, per I'art. 152 della Costituzione de1-1909,
risultava necessaria per modificare la "clausola rinforzata" dell'art. 35
della stensa Costituzione che riconosceva ai meticci tale diritto.8
I giuspubblicisti studiosi dell'ordinamento sudafricano sogliono dis-
tinguere due successive fasi nella politica di apartheid condotta dal
"Partito nazionale" nell'ultimo dopoguerra: la prima, che viene solita-
mente definita a) dell'apartheid negative,* si limitava a mantenere in
una posizione nettamente differenziata e subordinata i gruppi etnici
"non bianchi" attraverso una serie di sempre piu numerose e severe
norme legislative, mentre la seconda. iniziatasi verso il 1970, e detta
b) dell'apartheid p a ' t i m , si orientd, come si 6 visto, verso una divisione
amministrativa del territorio africano, creando una serie di Homelands
( o "focolari nazionali"), di cui tutti i neri sarebbero man mano divenuti
cittadini, sulla base della loro diversa appartenenza tribale e indipen-

La "battaglia giuridiea "summenzionata ha rivestito un particolare valore per

gli studiosi dell'ordinamento sudafricano, come indice della serieta della magisbatura
locale ancora ispirata ai dettami di assoluto rispetto del diritto propri dei magis-
trati britannici: fermi nell'esigere che il Parlamento di Citti del Capo rispettasse la
particolare procedura di emendamento che l'art 135 della Cost. del 1909 esigeva
per la modifica di alcune "dausole rinfonate" (c.d. "entrenched clauses") della
Constitmione stessa. Emanata, 6 vero, come "legge del Paralmento inglese" nel 1909,
ma da rispettare integralmente da park del Parlamento sudafricano ormai "sovrano"
&poi1 1931, anche dopo che la "legge" medesima era stata fatta propria (neUa veste
di sua Costitmione) dal nuovo Stato indipendente. Fra i molti scritti a1 riguardo, sl
vedano almeno i saggi riassuntivi apparsi subito dopo il 1956, a vicenda conclusa.
di: Beinart, The South African Senate, in Modern Law Review, 1957, 549; Livings-
ton. Coud aml Parliament in South Africa, in Parliamentary Affairs, 1957 (vol. 10).
434; Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, Oxford, 1957
(specie le pp. 139/250); Wade. The Senate Act Case and the "entrenched sedions
of the South Africa Act, in South AfrEcan Lam lournel, 1957, 160.
9 La distinzione tra "apartheid negative" ed "apartheid positive" (cid: non solo
consistente nel pone divieti, ma anche diretto a prospettare soluzioni costruttive
-sia pure molto discutibili- per ~isolvereil problems) 6 chiaramente illustrata nei
due distinti capitoli 111 e V del chiaro saggio del Guitard. L'apartheid, Paris. 1983.
Fra rantpia recente letteratura giuspubblicistica generale in argomento si ricw-
dano -oltrc alla relarione documentata redatta nel 1961, a Ginevra. dalla " G m -
mission internationale des juristes". L'Afrique du Sud ef la primautf du droit- i
lavori di: Carter, The Polifics of Inequality: Sovth Africa since 1948, I11 ed.. Lon-
don. 1962. "UNESCO. Apartheid (inchiesta). trad. italiana, Milano 1968; Fornara.
Quale future per il Sudafrica7, in Agyiarnamenti Socieli, 1981, 555: Cornevin,
L'apartheid: violenza e falsificarione storica, Milano 1983; Lodge. Black Politk-s in
South Africa since 1945, London. 1983.
dentemente dalla loro localiti di residenza, facendoli cosi scomparire
(sul piano giuridico) dal novero dei veri cittadini sudafricani.1°
a ) Non 6 certo qui possibile riassumere cnemmeno per sommi capi-
i numerosi prowedimenti che tra il 1948 e la fine degli anni '60 resero
sempre pin rigida la regolamentazione dell'apartheid, facendo ampio
uso delle severe sanzioni introdotte nel 1950 nella "Jigge per la re-
pressione del comunismo" allo scopo di combattere chiunque vi si op-
ponesse.
Nel 1949. col "Prohibition of Mixed Marriages Act", si proibivano
tutti i matrimoni misti, mentre coll"'lmmorality Awndement Act.
1950" (che veniva a rafforzare la c.d. "Legge Hertzog" in argomento,
del 1927) si vietavano i rapporti sessuali fuori del matrimonio fra i
bianchi ed i neri (queste disposizioni, tuttavia, sono state parzialmente
abrogate il 13 giugno 1985). E si attuava. in pari tempo. un'assoluta
separazione fra i vari gruppi etnici per tutti i servizi pubblici: mezzi di
trasporto, ospedali, cimiteri, spiagge, ristoranti, scuole e cosi via. Men-
tre col "PopulatEon Registration Act. 1950", si richiedeva l'iscrizione
separata nei registri dell0 stat0 civile (distribuendo apposite carte
d'identiti con l'indicazione della razza di appartenenza) e col "Groupe
Areas Act. 1950" (poi emendato nel 1956 e 1957) si stabilivano anche
zone ben differenziate di abitazione. in mod0 che tutti i neri venissero
allontanati dalle citti bianche, relegandoli in appositi nuclei urbani
satelliti (obiettivo confermato nel 1945 col "Native's (Urban Areas)
Consolidation Act", esteso alle donne nel 1952 e reso piu severo, faci-
litando I'allontanamento forzoso dei neri, nel 1964). Nelle aree bianche
i neri potevano muoversi solo se muniti di appositi passes e, dal 1952,
con particolari reference-books (libretti da cui dovevano risultare i mo-
tivvi atti a giustificare la loro presenza in tali luoghi).
10 Su tale specifics creazione di particolari Hmelands, si vedano, fra i rnolti.
almeno: Hill, Banfu.sfm: The Fragmentation of South Africa, London. 1964: Zim-
merman. Die Verfassunggen "on Transkei und Bophuthatswana, der Verfassungsent-
wurf fir die Republik Slidafcica und das Konzepf des "separate development", in
Jahrbuch des 6ff Rechts, 1978: Breytebach, The South African Political System:
Separate Development as an Alternative. (giugno 1975). inwodwione a1 "raccogli-
tore" VI della collana ConJh'hrtiom of Dependencies and Special Sovereignties edita
dalla "Oceana Publications", a Dobbs Ferry (NY). curata da A.P. e P.M. Blaus-
tein (ed aggiomata attualmente a1 febbraio 1985). Nei "raccoglitore" per ultimo
menzionato, si passono leggere numemi testi legisktivi su b&, nonchC le Costi-
turioni dei vari Homelands (con ricca hibliografia finale). C i e a dire, oltre agli
atti normativi d'ordine costiturionale che reggono quell1 dichiarati dal Sudafrica
indipendenti (Transkei, Bophuthatswana. Venda e Ciskei). anche quelli relativi ai
restanti 6 Homelands dotati puramente di autonomia awninishativa (Kwa Zulu.
Gazankulu. Lebowa, Qwaqwa. Ka Ngwane e Kwa Ndebele).
 Nel campo della scuola, inoltre, la separazione era resa totale (dopo
una serrata lotta contro gli istituti tenuti dai missionari), anche nel
campo universitario: in mod0 da orientare tutta l'istruzione indigena a
fini prevalentemente tecnici ed utilitari. Tenendo presente, inoltre, che
nell'ambito lavorativo tutti i posti comunque di carattere direttivo erano
riservati ai bianchi (c.d. "job reservation"). M a mentre si continuava
a mantenere il divieto per i sindacati misti, nel 1979, coll"'~ndustrial
Conciliation Act", si consentiva finalmente la formazione di organiz-
zazioni sindacali composte esclusivamente da neri (auspicate spesso da-
gli stessi datori di lavoro per avere degli idonei interlocutori in sede
contrattuale) .
b) I1 c.d. "apartheid positivo" trovb il suo primo annuncio in un
discorso del Primo Ministro Velwoerd a1 Parlamento nel 1959, in cui
si stabiliva la creazione di appositi Bantustans -poi detti Homelands-
ciascuno dei quali avrebbe riguardato uno specific0 gruppo etnico tri-
bale. Previsti in un primo tempo nel numero di 8, vennero poi portati
a 10 (prendendo l'awio dai territori delle precedenti "riseme tribali").
Le basi giuridiche dell'intera operazione vennero poi poste in mod0 piO
precis0 nel "Bantu Homeland Citizenship Act, 1970". In sede politica
si prevedettero varie fasi successive a tale riguardo: dapprima, la no-
mina di Capi tradizionali a1 loro vertice, disposti a collaborare con le
autoriti bianche; poi, la concessione di una autonomia interna, con
assemblee legislative formate con membri in parte nominati ed in parte
eletti: ed, infine. attraverso accordi con le autoriti locali in tal mod0
costituite, il riconoscimento di una totale indipendenza per i nuovi
Stati indigeni cosi formati.
Occorre, tuttavia, tener presente che dei 4 Homelands che in tal
guisa ottennero Sindipendeneza (il Transkei nel 1976, il Bophutatswa-
na nel 1977, il Venda nel 1979 e il C~skeinel 1981), trasformandosi
quindi in veri e propri "Stati nazionali neri" ("Black National States"),
nessuno 6 stato finora riconosciuto come tale da alcun altro Paese
della comuniti internazionale, mentre sono state reiterate le prese di
posizione contrarie, a tale riguardo, da parte delle Nazioni Unite." In

Sul piano internadonale si 6 ritenuto, fra I'altro, c he non fosse in amonia con
i principi giuridici generalmente riconosciuti togliere la propria cittadinanza da parte
di uno Stato per motivi razziali: anche se in Sudafrica tale "denazionalizzazione".
con conseguente fonoso conferimento della cittadinanza di un particolare Homeland
venga compiuta appellandosi ad &finit& di lingua e di cultura, rilevabili coi criteri
della nascita, della discendenza o della residenza in un'er-riserva indigena. Molto
chiare, a1 riguardo, tisultano, ad esempio, le considerazioni del DUGARD, La
denafionalisafio'n des and-africains noirs en uerfu de rapartheid (Une question pour
112 PAOLO BISCARETTI Dl R U F F ~ A

quanto e risultata unanime la convinzione che tale indipendenza sia

puramente fittizia, data I' assoluta impossibiliti materiale per gli as-
seriti "Stati" stessi di sussistere concretamente senza un appoggio con-
sistente e continuo da parte della Repubblica sudafricana, in grado di
condizionarne, perci6, ogni comportamento e decisione.
Si k osservato. infatti, come i loro territori privi di risorse agricole,
industriali e minerarie non siano assolutamente in grado di offrire
condizioni minilnali di vita a tutti i neri che dovrebbero esserne i cit-
tadini. Per attuare una soluzione, autosufficiente, second0 un'autore-
vole opini~ne.'~occorrerebbe, infatti, passare dall'attuale 17% del ter-
ritorio sudafricano loro devoluto a circa il 50%. mentre risulterebbe
pure indispensabile eliminare la suddivisione di parecchi fra essi in
numerosi frammenti separati I'uno dall'altro (artificiosa ripartizione at-
tuata per mantenere alla Repubblica sudafricana redditizie zone colti-
vate da coloni bianchi owero ricchezze minerarie, giA sfruttate o pura-
mente potenziali).
E' comprensibile, quindi, come contro I'accennata politica di apartheid
vi sia stata una forte ostiliti da parte delle popolazioni (specie nere)
colpite dalla medesima. Scarsa, invece, la resistenza opposta dai partiti
bianchi d'opposizione (come quello "federale progressista:" formato
essenzialmente da cittadini di origine britannica, in buona parte espo-
nenti della borghesia imprenditoriale), giaccbC non era facile proporre
una soluzione alternativa dawero soddisfacente per la popolazione del
proprio gruppo etnico.
E' noto, tuttavia, come tutti i tentativi attuati dalla popolazione nera
per contrastare le misure poco sopra illustrate non abbiano portato ad
alcun risultato consistente: inducendo quindi, negli ultimi tempi, una
(finore) limitata porzione della medesima a ricorre a forme di opposi-
zione violenta, ivi compresigli atti terroristici. Inoltre, la pi^ importante
associazione costituita nel 1912 per rappresentare le esigenze dei neri
-1'African National Congress- venne vietata nel 1960 (malgrado
che il suo Presidente Albert Luthula avesse ottenuto in tale anno il
premio Nobel per la pace); n6 maggiori risultati ottenne il Panafrican
Congress fondato nel 1958. E Nelson Mandela, succeduto nella presi-
denza dell' A.N.C.. venne arrestato nel 1960 e condannato all'ergastolo
nel 1963. Ora, la resistenza pacifica C guidata principalmente dal ves-
covo protestante Desrnond Tutu, segretario del Consiglio sudafricano
la C m inkmnaHm& & Jusfice), in Revue della "Gmmissim internationale des
juristes". N. 33. 1984. 50.
u Cfr., Guitard. Lapartheid, cit.. 70.
delle Chiese ed insignito del premio Nobel per la pace nel 1984. Pu6
anche aggiungersi che tutte le confessioni religiose del Sudafrica hanno
preso posizione contro l'apartkid, con la sola eccezione di due Chiese
riformate olandesi (la "Nederduitz Gereformeerde Kerck" e la "Ne-
derduitse Hermorende Kerck"), che vennero, tuttavia, espulse per tale
rnotivo il 17/26 agosto 1982 dalla "World Alliance of Reformed
Chur~hes".'~
3. B) Elirninato cquantomeno in linea teorica- il problema derivante
dalla componente nera della popolazione della Repubblica sudafricana
(assegnata ai costituiti Homelands), rendendola, per cosi dire. "stra-
niera in patria", restava tuttavia pur sempre da risolvere l'altro grave
problema di assicurare uno "sviluppo parallelo", accanto alla comuniu
bianca, ai gruppi etnici meticcio ed indianp.
Ora, la Costituzione repubblicana del 24 aprile 1961 ("Republic of
South Africa Constibution Act, 1961") mapprovata come una legge
ordinaria dal Parlamento sudafricano: formato dalla Regina," rap-
presentata dal Governatore generale, e dalle due Camere allora esistenti
e successlvamente sottoposta in referendum alla popolazione bianca-"
si limitava (come del resto quella precedente del 1909) ad enunciare ie
regole principali relative alla divisione dei poteri, alla composizione
delle Camere ed all'organizzazione del govern0 locale (mantenendo le
4 preesistenti Provincie), mentre rinviava, per tutto il resto, alle leggi
ed alle convenzioni costituzionali in vigore.le
Essa era stata voluta essenzialmente dal gruppo afnikaamer della

Cfr.. i Keesing's Archives, 1985. 32602.

" E rnerita di essere segnalato come prova del fair-play britannico in materia
poiitica il fatto che iI preambolo della Costituzione in esame t-inava coll'afferma-
zione "be it therefore enaded by the Queen's Mast Excellent Majesty, the Senate
and the House of Assembly of the Union of South Africa as fdlows": art. 1 "The
.
U&n of Soufh Africa.. shall as from the thirty-first day of May, 1961, be a
republlc under the name of the Republic of South Africa" (stahlirione con cui la
stessa Regina, insieme alla Camera, deliberava I'instauraione della Repubblica nel
Paese).
Che I'approvo con 850.488 voti favorevoli contro 775.878 contrari (52,3%
contro 47,7% dei voti validi). Solo la Provincia del Natal si pronuncio contro il
progetto (con 135.598 no e 42.299 si). Cfr. la "presentazione" curata da Wiechers
a La Constitution dAfrique d u Sud, nel Tomo I, Fascicolo I, del Corpus Constifu-
fbnnel, Leiden. 1968, 71, note 3.
l6 Sull'ordinamento constiturionale sudafricano del 1961 si vedano, fra i molti
(oltre alla ricordata "presentazione" nel Corpus Constitufionnel): I'ottimo volume
di Cadaux. L'Afrique du Sud, Paris. 1966 (della collezione "Commed ils xvlf gou-
vern6s"); Karis. The Republic of South Africa, in Jahrbuch des dff. Rechts, 1966:
Worral (ed.). South Africa: Government and Politics, Pretoria. 1971; Brellat.
L'Afrique du sud, in Pouvoirs, 1978. N. 5. 167.
114 PAOLO BlSCARETTl Dl R U P F ~ A

popolazione, che poteva cosi finalmente recidere ogni legame colla

Corona britannica, abbandonando pure il Commonwealth, entro a1
quale vedeva il Paese boicottato dagli altri Stati membri, ormai preva-
lentemente asiatici od africani, per il suo perdurante apartheid. Ma nel
suo testo, valevole solo per i cittadini bianchi, il problema razziale era
completamente ignorato (salvo un cenno nell'art. 111, relativo all' "am-
ministrazione degli affari bantc", lasciati alla competenza del Presi-
d a t e della Repubblica e, per quanto poteva concernere i territori ri-
servati agli indigeni, alle deliberazioni assunte in proposito dal Parla-
mento).
Ma un tangibile segno del cambiamento di mentalita che stava man
mano profilandosi venne dato dalla formazione, alla fine del 1976, di
un Comitato del Gabinetto (presieduto dall'allora Ministro della difesa
P.W. Botha) collo scopo di progettare una pic soddisfacente situazione
giuridica per i meticci e per gli indiani. Si mirava, infatti, ad istituire
un Presidente bianco "forte" (eletto dai tre gruppi etnici) e tre Came-
re parlamentari, ognuna con un proprio Consiglio dei ministri, compe-
tenti per le materie d' interesse specific0 per ogni singolo gruppo.
agendo, invece, in comune per gli affari d' interesse generale. Si ten-
deva altresi a ueare un meccanismo che impedisse all'opposizione
bianca, eventualmente alleandosi con i meticci e con gli indiani, di
poter avere il soprawento sul "Partito nazionale" di maggioranza
(artefice essenziale delle accennate innovazioni).
E questi principi c c h e sarebbero poi stati sostanzialmente accolti nel
1983- furono ripresi nel 1979 da una nuova Commissione di studio
(presieduta dal Ministro dell'interno A. Schlebuscb). Nel maggio del
1980 venne infine presentato a1 Parlamento un primo progetto di Cos-
tituzione, rielaborato, tuttavia, subito dopo in un nuovo testo predis-
posto da un "Consiglio del Presidente della Repubblica", appositamen-
to costituito con la partecipazione anche di alcuni esponenti collabora-
zionisti meticci ed indiani. E finalmente si giunse alla redazione di un
definitivo "Constitution Bill, 1983": in seguito trasformatosi nel "Re-
public of South Africa constitution Act. N. 110, 1983"."
Come si e visto, il procedimento di formazione del nuovo testo non
6 awenuto mediante l'opera di un'Assemblea Costituente eletta a tale
scopo, bensi valendosi di ristrette Commissioni di studio, composte da

' 7 Una dettagliata cronistoria delle varie vicende che portaron alla definitiva
redazione del testo della Gstituzione del 1983 pub leggersi in Pretorius. South
Africa's New G n s t i t u f i m in Jahrbuch de 6tF. Rechts, 1985, 521 ss.; noche Von
Der Ropp, Die neue Vafassung der Republik Sddefrica, cit., 195.
membri accuratamente scelti ed operanti sulla base di precise direttive
(prendendo in esame solo quelle proposte che apparissero "masonable
and acceptable" a1 partito di maggioranza) .I8
La Costituzione del 1983, approvata dalla Camera con 119 voti con-
tro 35, venne poi sottoposta in referendum all'elettorato bianco il 2
novembre 1983: referendum cui partecip6 il 76.02% degli iscritti nelle
liste elettorali con 1.360.223 voti favorevoli (ossia il 65.95%) 691.577
contrari (cioe il 33.53%) e 10.669 nulli ( l o 0,52%).18 Nell'agosto del
1984, eleggendo i componenti delle rispettive Camere, ancbe i meticci
e gli indiani diedero la loro adesione a1 testo, ma con molte esitazioe
frammezzo ad una diffusa attiviti ostruzionistica, giacche molti fra
essi ritenevano che le concessioni a lor0 fatte fossero puramente un
espediente acconsentito a mala voglia dai bianchi per evitare guai piu
seri da parte della popolazione nera. Ed infatti, per l'elezione della
Camera dei Rappresentanti (meticci) i voti degli elettori registrati rag-
giunse solo la percentuale del 30.9% e per la Camera dei Delegati
(indiana) del 20,3%.10 E' chiaro, infatti, cbe la partecipazione alle
elezioni stesse assumeva il significato di un referendum sull'approva--
zione del nuovo testo costituzionale.
La Camera dell'Assemblea (bianca) venne eletta soltanto il 4 set-
tembre del 1984 (essendo rimasta in funzione fino a quella data lab
Camera precedente, eletta nell'aprile del 1981) ed i risultati della vota-
zione assegnarono -su 165 seggi complessivi- 114 seggi a1 "Partita
nazionale" (che aveva voluto e guidato la riforma) 26 a1 "Partito fe-
derale progressista" (che avrebbe desiderato piu sostanziali innova-
zioni), 17 a1 "Partito conservatore" (che si era opposto alla riforma
stessa, ritenendola troppo avanzata) ed 8 a1 "Partito della Nuova
Repubblica" (prevalentemente compost0 dall'elettorato inglese) .2' In
sostanza, il nuovo schema costituzionale s'ispirava alla dottrina de-
la c.d. "democrazia consociata": che era stata proposta negli anni pre-.
cedenti da vari politologhisZ per ovviare ai risultati negativi che, in,
una societi fortemente differenziata nel suo ambito in contrastanti

l8 A commento della Gstituzione del 1983 possono vedersi fra gli altri (oltre ai
g i i citati lavori di Pretorius, e di Van Der Ropp.: Austin, The Trinitarians:
the 1983 South African Constitution, in Gouermnent and Oppcsition, 1985. 185 e
Dean. A New Constitution for South Africa, in JAhrbuch des dff, Reehts, 1984 (ove
puo anche leggersi il governativo ' ' E s p l d m y Memorandum on the Gmtihrtion of -
the Republic of South Africa, 1983 (Act 110 of 1983)". a p. 574).
'* Cfr., Keasing's Archives, 1983. 32.597.
20 Cfr., Kerning's Archives. 1984. 33.255.
2 Cfr., The Statesman's Year Boak, 1985/86. 1070.
'
116 PAOLO BlSCARETTl Dl R U F F ~ A

gruppi etnici, avrebbe prodotto la semplice applicazione della regola

maggioritaria. Ma lo "sviluppo per settori paralleli" non e facile a
realizzarsi: come hanno mostrato negli ultimi decenni varie fattispecie
storicbe, in parte ricordate all'inizio di questo testo. E, second0 parec-
chi dei suoi fautori, per aversi buone probabilita di success0 dovrebbero
presentarsi almeno le condizioni che seguono: gruppi etnici di peso non
troppo diverso fra 1010. che abbiano collaborato su temi specifici qual-
che volta in passato, di posizione economica non soverchiamente dis-
simile, e cementati dal t i m ~ r edi un comune nemico. Tutte circostanze
che, nella realta del Sudafrica non sono certo presenti: qui i gruppi
etnici contrapposti si trovano da quasi tre secoli in forte antagonismo,
con situazioni che sono andate sempre pih peggiorando dal 1948 in
avanti.
Ad ogni modo, il nnovo ordinamento costituzionale adottato nel
1983 rinnovava radicalmente il tradizionale modello parlamentare ere-
ditato dall'Inghilterra, ispirandosi a tenderize presidenziali fortemente
autoritarie e a d ardite combinazioni di diversi organi legislativi: cosi
da dar argutamente affermare da un politologo di Johannesburg. Zol-
man Press, che con la sua antonoma scelta il Sudafrica si spostava
decisamente dal sistema di Westminster" a quello di "Southrn'ns&r".2s
"

Ancbe la Costituzione del 1983, tuttavia -come gia la precedente

del 1961- non rompeva tutti i ponti col passato, recependo varie parti
dell'ordinamento giuridico preesistente (ad esempio: l'intera parte VI
della Costituzione del 1961 -per il resto abrogata- relativa alla strut-
tura ed alle competenze delle Provincie, che assumeva la nuova dmo-
minazione di "ProuinciaI Government Act. 1961") e non prowedendo
a regolare ex-novo buona parte della normazione di diritto pubblico in
vigore (essendo stata respinta, fra l'altro, la proposta di unimi un
completo "bill of rights").
I1 testo definitivo comprendeva 103 articoli, raggruppati in 10 Pasti
(la Repubblica, la bandiera e l'inno nazionale, il Presidente dello Sta-

42 I1 politologo olandese A. Lijphart, docente negli Statl Uniti, ad esempio.

I'aveva gia propsta in passato (cfr. Consociatiom1 Democracy, in World Politics,
1969, 207). e la rieapresse proprio in occasione del dibattito in Sudafrica (cfr.
Majority Rule versus Democracy, in Deeply Divided Societier. in Pditikon (Preto-
ria), 2/1977. 113. Ma la soluzione del problema ivi poi definitivamente accolta fu
in seguito da lui stesso definita -second0 quanto riferiace il docente sudafricano
:boulle, nel suo coraggioso volume Constitutional Reform and Apartheid: Legiti-
macy, Consociationalism and Control in South Africa, New York. 1984, 185. "a
.travesty of his conception of the sysfem".
23 Cfr., la citazione in Von Der Ropp, Die neue Verfassuny, cit.. 203.
 LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAPRlCANA DEL 1983 117

to, le materie "proprie dei gruppi etnici" e le "materie generali". l'Ese-

.cutivo. il Legislativo, 1' amministrazione della giustizia, il Consiglio del
Presidente, le fianze, ed una parte generale).
In sostanza si prevedeva un Presidente dell0 Stato, eletto da un par-
ticolare Consiglio del Presidenfe per la durata quinquennale della
legislatura (Consiglto formato da rappresentanti delle tre Camere.
ma con una maggioranza di componenti bianchi): tre Camere distinte
per i bianchi. i meticci e gli indkni, operanti separatamente e collegate
solo da Commissioni comuni, formanti il Parlamento assieme a1 Presi-
dente dello Stato: tre corrispondenti Consigli dei ministri, coordinati
da un Gabinetto (in prwalenza bianco) , guidato dal Presidente dello
Stato, a1 quale ultimo veniva ad affiancarsi un Comiglio del Presidente
(con membri eletti dalle tre Camere ed altri norninati dal Presidente,
con rappresentanti pure dei partiti d'opposizione, ma in mod0 che i
bianchi restassero sempre in maggioranza), destinato a fornire pareri
al Capo dell0 Stato e ad intervenire, su richiesta presidenziale, per
risolvere i contrasti sotri fra le Camere.

4. Ma un breve esame delle caratteristicbe pih essenziali del nuovo

testo potra mettere meglio in luce le previste modaliti di funzionamento
dell'intero ordinamento costituzionale sudafricano.
a ) . La "chiave di volta" di tutta la nuova costruzione costituzionale
sudahicana appare formata dalla convinzione che possano nettamente
..
differenziarsi, dal punto di vista legislativo ed amministrativo, delle
materie d' interesse specifico di ogni singolo gruppo etnico" e de-
lle "materie d'interesse generale" (tecnicamente denominate second0 la
versione inglese della Costituzione: "own" and "general" affair^).^'
Le prime csulla base della definizione contenuta nell'art. 14 Cost.-
sarebbero quelle che "in nodo specifico e differenziato riguardano un
gruppo etnico allo scopo di mantenere la sua identita e di apoggiare
e promuovere il suo mod0 di vita (way of life), la sua cultura, le sue
tradizioni e i suoi costumi". Mentre le seconde sono sbrigativamente
indicate nell'art. 15 Cost. come quelle che non si presentano quali
..materie particolari di un singolo gruppo etnico" ( e cioe, in altre paro-
le, tutte le "materie residue").
La distinzione non appariva certo facile a tracciarsi sul piano con-
creto; ma il problema 6 stato risolto dai redattori del testo costituzio-
nale in mod0 molto semplice e sbrigativo. Elencando, cioe, nell'Allegato

" Cfr., I'intera Parte IV della Costituzione.

1 della Costituzione tutte le materie che debbono considerarsi rientranti.
nella prima delle anzidette categorie. Fra le quali sono menzionate,~
nell'ordine (con particolare minuzia di dettagli), quelle concernenti:
1 ) l'assistenza sociale (tranne alcuni principi di carattere generale e le
norme sulle pensioni); 2 ) I'istrurione (esclusi gli stipendi dei profes-
sori e i diversi titoli di studio, ma comprendendovi pure il live110 uni--
versitario); 3) l'arte, la cultura ed il tempo libero; 4 ) la sanita (ivi.
compresi gli ospedali ed i servizi sanitari inerenti al singolo gruppo):
5) lo sviluppo comunitario (compress l'edilizia popolare e l'urbanistica~
nelle aree destinate a1 gruppo), tranne I'assegnazione delle diverse a r m
abitative ad ogni distinto gruppo; 6) il govern0 locale nelle rispettive
aree abitative): 7) I'agricoltura: 8) gli acquedotti; 9 ) i funzionari di
stato civile; 10) la legislazione elettorale (inerente a1 gruppo etnico):
11 ) la materia finanziaria: 12) lo status dei pubblici dipendenti; 13) i.
servizi ausiliari; e 14) alcuni servizi di carattere interministeriale.
Con l'awertenza che, in un primo tempo, le materie gestite dalle sin--
gole Provincie sarebbero rimaste affidate alle loro competenze, fino a.
che non si fossero trovate delle adeguate soluzioni a1 riguardo. Si noti.
inoltre, che la Costituzione stabiliva che le norme emanate dai Consigli-
provinciali non avrebbero mai potuto assere in contrast0 con le leggi.
sia "generali" (ossia del Parlamento) che "particolari" (ossia delle
singole Camere).
I3 evidente, tuttavia, che potranno sorgere, nel corso della pratica
corrente, non pochi casi dubbi, circa l'appartenenza di una specifica
fattispecie all'una o all'altra categoria. Ma proprio a tale proposito
comincia a manifestarsi il ruolo dominante assegnato nell'intero mec-
canismo costituzionale al Presidente dello Stato: in quanto spettera ah
medesimo la decisione definitiva, sia pure dopo aver consultato il suo
Gabinetto ed i Presidenti di ognuno dei tre Consigli dei ministri e
dopo aver sentito anche il parere del Consiglio del Presidente. Qualora
poi le perplessiti concernessero un progetto di legge che fosse stato
presentato in una delle tre Camere, il Presidente dello Stato dovrk
consultare a1 riguardo pure lo Speaker (del Parlamento) ed i Presi-
denti delle singole Camere. La concezione che vi possono essere materie
assegnate -sul piano normativo ed amministrativo- second0 i casi ad
organi a competenza generale (od a competenze legata, in certo senso,
alle varie ripartizioni territoriali), owero ad organi specifici rappresen-
tativi dei singoli gruppi etnici presenti nello Stato ha trovato, in realta.
in Europa, gia alcuni anni or sono, un'applicazione concreta (sia pure
assai discussa) in seguito alle riforme costituzionali effettuate in Belgia
nel 1971 e nel 1980, ponendo accanto alle Camere parlamentari (col
Governo centrale) dei Consigli regionali (coi loro Esecutivi) e dei
Consigli delle Comuniti fiamminga e vallone (anch'essi con dei propri
Esecutivi). Semendosi di una complessa ripartizione di competenze che
attribuiva al Parlamento la legislazione generale, ai Consigli regionali
le materie economico-amministrative collegate al territorio, ed ai Con-
sigli delle Comunith le materie culturali e personalizzabili (come l'assi-
stenza sociale) .26
L'esperienza, quindi, 6 g i i awenuta in termini abhastanza consimili.
nel vecchio Continente: cio non toglie, peraltro, che le possibilita di
conflitti al riguardo risultino necessariamente sempre assai alteZde che
i criteri assunti per attuare le ripartizioni stesse possono spesso ap-
parire molto discutibili.
E. proprio in ordine alla soluzione prescelta in Sudafrica non sono
mancati diversi giudizi assai critici: essendosi osservato, ad esempio, da
parte di giuristi di tale Paese,17 come apparisse ahbastanza "ridicolo pen-
sare che materie come le gallerie d'arte, i teatri, le hiblioteche, i musei,
etc. Potessero essere classificate come materie particolari" (conclu-
dendo coll'affermare che fosse da ritenersi "offensiva" la stessa idea di
aver concepito formulazioni di tale genere!).

5. h ) Continuando una tradizione propria delle precedenti Costituzio-

ni del 1909 e del 1916 (monarchica la prima e repubblicana la seconda:
e che va probabilmente ricollegata a1 period0 in cui i territori del Sud-
africa si presentavano quali "colonie della Corona", sia pure dotate di
governi autonomi). anche quella del 1983 si occupa in primo luogo.
fra i diversi organi costituzionali, del Capo dello Stato (qualificato
come State President). Questa posizione preminente riconosciuta a1
medesimo di fronte al Parlamento (che, invece, generalmente la detie-
ne, nelle Costituzioni degli altri Paesi, in quanto espressione pi8 diret-

3 5 L'autore rinvia, per semplidti, a1 breve esposto in argmento contenuto nel suo
manuale di Infradurione a1 dir. costitUZio~kcmparato, V ed., Milano, 1984, 226
ss.. ed all'ampia bibliografia belga ivi indicata.
$1 Pub notarsi, in merito, che in Belgio per risolvere gli accennati conflitti di
ordine normative si era, in primo tempo, instituita una "Serione legislativa" del
Consiglio di Stato, che avrebbe poi riferito ad un Cornit6 de concertation eletto dalle
Camere, competente ad assumere la decisioni definitive a1 riguardo. Ma poi, con la
lcgge del 28 giugno 1983, si creb un'apposita Corte d'arbitrato, comporta paritaria-
m a t e da membri delle due cornunit&proposti in numero doppio dal Senato e nomi-
nati dal Re, nell'intento di rendere pik obiettive e giuridicamente rispondenti siffatte
decisioni.
27 Cfr., Pretorius, South Africa's New Comtitufion, cif., 531.
120 P A O L O B l S C A R E T n Dl R U F F ~ A

ta della volantA popolare) richiama alla mente le forme di govern0

presidenziali (0, quantomeno, quelle di natura intermedia fra le mede-
sime e quelle parlamentari, come la francese gaullista del 1958) e si
collega, del resto, alla tradizione di una lunga serie di Primi Ministri
sudafricani sempre fruenti di situazioni di eccezionale p r e s t i g i ~ . ~ ~
I1 Presidente dello Stato, infatti, esercita anche le funzioni di Primo
Ministro e presiede il menzionato Gabinetto plurirazziale. Egli 6 pure
Comandante supremo delle forze armate ed 2 capo del "NafionaI lntel-
ligence Service" (coordinato, al vertice, dallo "State Security Council"),
assicurandogli in tal mod0 efficienti strumenti di coazione in periodi
di emergenza (essendo anche abilitato a proclamare Sintroduzione e la
cessazione della legge marziale). In altre parole -come poi meglio si
+
rileverB- deve riconoscersi che egli il vero "deus ex-rnachina" dells-
intero organigramma dei poteri statali.
I1 Presidente deve presentare i requisiti richiesti per I'elezione a
reputato e viene designato da un particolare "collegio elettorale" for-
mato -per la durata di 7 giorni- da 50 membri eletti dalla Camera
dell'Assemblea (bianca). 25 dalla Camera dei Rappresentanti (metic-
cia) e 13 dalla Camera dei Delegati (indiana) fra i componenti elet-
tivi delle assemblee stesse. Essi sono prescelti con voto maggioritario
e rappresentano, perci6, il partito predominante in ciascuna di esse
(in definitiva: il "Partito nazionale". essenzialmente formato da e l e
menti afrikaaner, che si trova in posizione di assoluta maggioranza
nella Camera delI'Assemblea e pub contare su elementi collaborazionis-
ti nelle altre due Camere). I1 collegi stesso viene presieduto dal Chief
Justice della Corte Suprema: il Presidente viene designato a maggio-
ranza semplice all'inizio di ogni legislatura quinquennale; e pub essere
rieletto indefinitivamente.
Qualora tutte e tre le Camere approvino una mozione di sfiducia nei
confronti del Gabinetto, il Presidente pub indire nuove elezioni generali
owero presentare le proprie dimissioni. Cosi sussiste pure una parti-
colare procedura (ispirata all'irnpeachrnent anglosassone) che prevede
la sua rimozione e sostituzione ad opera del menzionato "collegio elet-
torale".

"8 Vedi, ad es, la considerazioni di Austin. The Trinitarians, cit., 191, nota 5,
elencando i titolari di tale ufficio a partire dall'affermazione del "Partito nazionali*
tau afrikaaner nel 1948: Malan (1948/'54). Strydom (1954f58). Verwoerd (1958/
'66). Vorster (1%6/'78) e P.W. Botha (dal 1978 in avanti). Anche precedentemente.
inoltre, si erano avute due figure eccezionali a capo del Govemo: il generale Hert-
309 dal 1924 a1 1939 ed il generale Smuts dal 1939 a1 1948.
 M a ta!e procedura 6 assai complessa, in quanto occorre: 19) che vi
sia stata una richiesta a1 riguardo, rivolta a110 Speaker del Parlamento,
da parte di almeno la met& dei membri di ogni Camera: 2q) che, in
seguito a tale petition, sia stata costituita una Commissione interparla-
mentare d'inchiesta: e 39) che ogni Camera, dopo aver udito la relazio-
ne formulata dalla Commissione in parola, abbia deciso la convocazione
del menzionato "collegio elettorale" (che qualora abbia proceduto alla
rimozione del Presidente deve subito designare il suo successore).
Nei casi in cui il Presidente non possa svolgere le sue funzioni, il
Gabinetto deve nominare immediatamente fra i propri membri un
"Presidente supplente" (Acting State President). E se il Presidente
non potri riassumere le funzioni stesse entro 60 giorni, ne verr& eletto
un nuovo. Interessante, infine, la prescrizione dell'art. 13 Cost. che
stabilisce l'erogazione di una pensione ai Presidenti scaduti ed alle
loro vedove oa ai loro vedovi.

6. c ) Strettamente collegati a1 Presidente dello Stato sono gli organi

pih elevati del Potere esecutivo: e cioe, il Gabinetto della Repubblica
ed i tre Consigli dei ministri preposti ai rispettivi gruppi etnici.
I1 Presidente dello Stato svolge le funzioni esecutive di carattere
generale assieme a1 Gabinetto che egli presiede. Tale collegio 6 formato
da membri che egli designa liberamente, ma che per6 dwono diventare
componenti di una delle Camere entro 12 mesi. Essi possono entrare
e parlare in ogni Camera, votando per0 solo in quelle di cui sono
membri. Non e stato indicato un criterio precis0 per dosare la rap-
presentanza etnica nel Gabinetto (anche se nel progetto del 1979 la
composizione suggerita era la seguente: Presidente, 7 membri bianchi,
4 meticci e 3 indiani ma nel Gabinetto attualmente in carica la percen-
tuale dei bianchi & molto ~ u p e r i o r e ) . ~ ~
I1 Presidente agisce "in consuItation with" il suo Gabinetto (mentre
nei riguardi dei tre Consigli dei ministri la espressione impiegata e?
,.
on the advice of"): e, second0 le convenzioni costituzionali preceden-
temente vigenti tale espressione dovrebbe intendersi "d'accordo" con il
Gabinetto stesso (implicando la conseguenza che i suoi componenti
devrebbero dimettersi se tale accord0 venisse meno).

28 In realta, poi, il Gabinetto costituito il 17 settembre 1948 annoverava -oltre

a1 Presidente e Primo Ministro P.W. Botha- 16 ministri bianchi preposti a diversi
ministeri, i 2 Presidenti dei Consigli dei ministri deb meticci e de gli indani e 9
deputy-ministers. Cfr.. i Keesing's Archives, 1984, 33.256 e The Statesman's Yeah
Book, 1985/'86. 1070.
122 PAOLO BiSCARETll Di R U F F ~ A

I1 Presidente dello Stato non si trova nella stessa posizione dei

preesistenti Frimi Ministri sudafricani, in quanto, ad esempio, egli non
? membro delle Camere: ma non e nemmeno nell'identica situazione
del Presidente nordamericano, giacche i suoi ministri vengono tratti
dal Parlamento (di cui devono godere la fiducia) e sono contraddis-
tinti da una propria individualit.%politica, formando un collegio omo-
geneo.
Inoltre, il Presidente dello Stato pub agire, in alcuni casi, senza con-
sultare il suo Gabinetto (e, di conseguenza, senza controfirma ministe-
riale). Ad esempio, per la nomina dei ministri e per il conferimento ai
medesimi delle loro specifiche attribuzioni, per l'assenso ai progetti di
legge, per la convocazione delle Camere e per la nomina dei Presidenti
dei tre Consigli dei ministri.
I1 Gabinetto, infine, 6 costituito (oltre che dal Presidente): da
ministri preposti ai vari dicasteri attinenti agli "affari generali".
da eventuali ministri nominati per svolgere funzioni particolari, da mem-
bri dei vari Consigli dei ministri (designati talvolta anche solo per
tempi definiti e compiti specifici) e da diversi deputy-ministers (sotto
certi aspectti simili ai "sottosegretari" italiani) .
I diversi Consigli dei ministri (diretti dai rispettivi Presidenti) sono.
invece, costituiti: da ministri preposti a singoli dicasteri owero nomi-
nati con incarichi particolari, da deputy ministers e da membri del
Gabinetto eventualmente cooptati dal Consiglio s t e s s ~ I. ~componenti
~
dei Consigli in parola devono godere la fiducia delle rispettive Camere:
ma il loro numero non 6 fisso ed il Presidente dello Stato pub discre-
zionalmente stabilirne le specifiche competenze. In tale modo egli pub
prendere parte attiva anche alla gestione degli "affari particolari".
La sede del Governo si trova a Pretoria (Transvaal).
7. d ) Ma l'organo costituzionale piu originale del nuovo ordinamento
delineato nel 1983 6 costituito dal Parlamento, formato dal Presidente
dello Stato (second0 il vecchio modello monarchico britannico) e da
tre Camere: di cui ognuna tratta separatamente le materie interessanti
il rispettivo gruppo etnico, mentre di comune accord0 devono approvare

80 Nel settembre del 1984 i tre Consigli dei ministil annoveravano -oltre ai
rispettivi Presidenti- 4 componenti ognuno. Che. per quelli dei meticci e degli
indiani, erano preposti ai dicasteri seguenti: Bilancio; Educazione e Cultura; Governo
locale. Ediliria e A g r i c o l ~ r a :Saniti e Benessere. Mentre nel Gnsiglio per la Ca-
mera deU'Assemblea il Presidente era preposto contemporaneamente a1 Ministero
per la Sanitd ed il Benessere ed a uno dei ministri era ittribuito il dicastero dell'-
Agricoltura e degli Acquedatti. Cfr., i Keesing's Archives, 1984. 33.256.
l e leggi d'interesse generale (compito agevolato dall'esistenza di par-
ticolari Commissioni interparlamentaria permanenti comuni, competenti
per i vari settori). Le sedute delle Camere hanno, quindi, luogo sem-
pre separatamente, salvo che il Presidente dello Stato le convochi
-in via del tutto eccezionale- in seduta comune (ritenendolo perso-
nalmente opportuno, owero in seguito a richiesta di tutte e tre le
Camere); ma in tale circostanza I'assemblea non potra mai assumere
-deliberazioni di carattere legislative.
Complessivamente, i membri del Parlamento sono 308, divisi fra la
,Camera dell'Assemblea (178 bianchi, con numero legale minimo di
50). la Camera dei Rappresentanti (85 meticci, con un quorum di 25)
e la Camera dei Delegati (45 indiani, col quorum di 13) nella propor-
zione di 4 : 2 : 1. La grande maggioranza dei deputati viene eletta, salvo
alcuni cooptati ed altri pochi di diretta nomina pre~idenziale;~'e la
ridistribuzione dei seggi per ogni Provincia awiene ogni 5 anni. Re-
quisiti per I'elettorato attivo sono quelli di essere cittadino sudafricano,
.di 18 anni e non colpito da inabiliti elettorali: mentre per essere eletto
.occorrono almeno 5 anni di residenza in una Provincia.
Lo Speaker del Parlamento viene designato dallo stesso collegio elet-
torale che elegge il Presidente dello Stato, mentre ogni Camera elegge
il proprio Presidente. La sede del Parlamento 6 Citti del Capo (nella
Provincia del Capo di buona Speranza).
Ogni progetto di legge puo essere presentato in una Camera, per la
sua unica approvazione, solo dopo che il Presidente dello Stato abbia
dichiarato che esso rientra fra le materie di esclusiva competenza della
Camera stessa. Egli rilasceri I'apposito "certificato", nei casi dubbi,
solo dopo aver consultato in merito lo Speaker ed i Presidenti delle
Camere interessate; e non potra poi rifiutare il suo assenso (assent)
alla legge qualora risulti ch'essa sia stata approvata nelle debite forme.
Ogni Parlamento dura 5 anni; ma il Presidente dello Stato deve
scioglierlo entro 14 giorni nel caso che ogni Camera abbia votato la
sfiducia al Gabinetto owero abbia respinto il bilancio presentato dai

31 In particolare la Gstitudone stabiiisce: -nelrart. 41 che la Camera delVAs-

semblea 6 fomata da 166 membri eletti, 8 cooptati e 4 dl nmina presidenziale ( e
degli elctti: 56 lo sono nella Provincia del Capo, 20 nel Natal. 14 nell'orange e 76
nel Transvaal); -nell'art. 42, che la Gmera dei Rappresentanti e compsta da 80
membri eletti, 3 cooptati e 2 di nomina ~residenziale( e degli eletti: 60 lo sono nella
Provincia del Capo, 5 nel Natal. 5 nell'orange e 10 nel Transvaal); e -nell'a&.
43, che la Camera dei Delegati 2 costituita da 40 membri eletti, 3 cooptati e 2 di
nomina presidenziale ( e degli eletti: 3 lo sono nella Prwincia del Capo. 29 nel Natal
e 8 nel Transvaal).
124 PAOLO BiSCARETTI DI R U F F ~ A

ministri competenti per le materie d'interesse generale. I1 Presidente..

del pari, deve sciogliere una singola Camera se abbia votato la sfidu-
cia a1 proprio Consiglio dei ministri ovvero abbia respinto il bilancio.
attinente a1 proprio gruppo etnico: mentre pu6 scioglierla quando abbia
votato la sfiducia a1 Gabinetto, abbia respinto il bilancio generale della
Repubblica, vari suoi membri si siano ritirati dall'assemblea ed essa non
riesca a svolgere le sue funzioni, owero richieda tale provvedimento il
rispettivo Consiglio dei ministri. M a il Parlamento potri continuare a
funzionarse anche nel caso di scioglimento di una o due Camere: delle
quali, peraltro, dovranno essere indette le elezioni nel pi0 breve pos-
sibile.
In ordine ai conflitti cbe potranno sorgere fra le diverse Camere, si
esamineranno nel paragrafo seguente le procedure di risoluzione pre-
viste dalla Costituzione, mediante l'intervento del Consiglio del Presi-
dente. Mentre si indicberanno pure le competenze di controllo sugli
atti legislativi riconosciute alla magistratura.

8. e ) 19) I1 Consiglio del Presidente +,

infatti, un organo collegiale
che da pareri a1 Capo dello Stato ed interviene per dirimere i contras-
ti cbe possono sorgere fra le diverse Camere (spesso con decisioni di
carattere definitivo)
Esso S composto da 20 componenti designati con votazione mag-
gioritaria dalla Camera dell'Assemblea. 10 dalla Camera dei Rap-
presentanti e 5 dalla Camera dei Delegati, piu altri 25 nominati dal'
Presidente dello Stato (ma 10 dei medesimi devono allora appartenere
ai vari partiti dell'opposizione: e cioe, 6 proposti dai partiti della Ca-
mera bianca. 3 da quelli della meticcia ed 1 da quella indiana). Con
un totale, quindi, di 60 componenti: 35 eletti e 25 nominati (con un
quorum di 30).
I suoi membri devono avere almeno 30 anni, possono anche essere
pubblici dipendenti e decadono: collo scioglimento delle Camere, se

3Wenendo. cosi a contraddire in parte il reciso assert0 del'art. 30 della Costi-

tuzione laddove esso afferma dre "il potere legislative della Repubblica 6 conferito
a1 Presidente dello Stato ed a1 Parlamento della Repubblica". Si pensl, ad esempio.
al caso che il Gnsiglio del Presidente decida di sottoporre all'assenso del medesimo
una delle tre diver= version1 dl un progetto di legge rispettivamente aprovate ddle
tre Camere. In tal cam.,l'organo che assume la decisione legislativa dennitiva -come
ham0 osservato, ad esemplo, Kahn e Rudolph, in South alrica: The 1983
CorrJtitution, nella cit raccolta di Gstituzioni di Blaustein e Flanz, 22- 6 appunto
U Gnsiglio del Presidente (che si affianca, ncll'ipotesi, a1 Presidente stesso e ad una
minoralua del Parlamento cortituita da una sola delle sue tre Camere).
 LA COSTITUZIONE TRICAMERALE SUDAFRlCANA DEL 1983 125

perdono i requisiti per essere parlamentari, se una Camera dopo la sua

rielezione ritira la precedente designazione, se li revoca un nuovo Pre-
sidente dello Stato e se un partito d'opposizione sceglie un altro pro-
prio rappresentante. I membri stessi eleggono un Presidente e un Vice-
presidente del Consiglio.
Nel caso che sorga un contrast0 irriducibile fra le diverse Camere
in ordine ad un progetto di legge di carattere generale il Presidente
dello Stato pub sottoporlo a1 Consiglio per un parere od una decisione;
pur potendo, se lo ritiene pih opportuno, non interpellarlo, facendo cosi
decadere il progetto stesso.
Se il Consiglio esprime in proposito il suo parere ed il Presidente l o
accetta, questo viene allora "posto sul tavolo" delle Camere entro il
termine di 14 giorni perche esse eventualmente lo adottino. Se, invece.
il Presidente rimette a1 Consiglio la decisione a1 riguardo, quest'ultimo
pub scegliere la versione, approvata da una o due delle Camere, che
ritiene preferibile sottoporre all'assenso del Presidente senza a p p o r t a ~ i
emendamenti owero pu6 decidere di non accoglierne nessuna: ed in
ognuno dei due casi il Capo dello Stato d w e allora attenersi a quanto
deliberato dal Consiglio.
2 9 ) I1 Potere Giudiziario (a1 cui vertice si trova una Sezione d'AppeI-
lo della Corte Suprema, con sede a Bloemfontein, nell'orange), pur
essendo pienamente indipendente secondo la tradizione anglosassone.
e stato tuttavia notwolmente limitato nei suoi internenti nell'ambito
del controllo giurisdizionale delle leggi. Probabilmente ricordandosi
della gia menzionata vicenda relativa all'eliminazione della rappresen-
tanza parlamentare dei meticci del Capo che la Corte Suprema stessa
riusci a ritardare negli anni '50 per oltre un quinquennio.
Infatti, ogni Sezione (Division) della Corte Suprema (anche in
sede provinciale o locale: secondo il "Supreme Court Act, 1959") pu&
controllare la regolariti formale di una legge generale o particolare
(cioe: d'una singola Camera), ma non pub sindacare la decisione presa:
dal Capo dello Stato circa l'appartenenza di una legge a quelle che-
regolano "materie generali" ovvero "particolari" (potendo solo accer-
tare che, nei casi controversi -cosl come stabilito- il Presidente dello.
Stato si sia previamente consultato con lo Speaker e col Presidente:
della Camera competente) .
Ne, in alcuna evenienza, l'autorita giudiziaria potra controllare la,
costituzionalita (in senso materiale) di una "legge generale" o "par-.
ticolare".
39) Infine, per quanto concerne la "revisione costituzionale", l'art. 99'
1,26 PAOLO BlSCARETTl Dl R U F F ~ A

della Costituzione, dopo aver affermato csecondo la classica tradizione

britannica- che il Parlamento pub modificarne od abrogarne le norme.
introduce per6 subito la necessiti di particolari maggioranze a1 riguardo
per numerose sue clausole (c.d. "entrenched sections"). Ed in parti-
colare, mentre il comma 1 dello stesso articolo richiede la maggioranza
dei 2/3 in tutte le Camere per poter modificare l'art. 89 (che riconosce
la qualie di lingue ufficiali sia all'inglese che all'afrikaans, nonche ad
un eventuale lingua indigena tribale nel rispettivo territorio autonomo).
il comma 3 esige la maggioranza assoluta in tutte le Camere per un
lungo elenco di punti significativi dell'ordinamento costituzionale stesso
contenuti in una trentina di suoi articoli. E qualora le maggioranze
stesse non possano essere raggiunte, il progetto di revisione cade, aenza
possibiliti di rinviare la decisione definitiva in merito a1 Consiglio del
Presidente.
E si noti che anche i principi posti nel Preambolo della Costituzione
non possono creare alcun ostacolo alla discrezionalita del legislatore
(specie, poi, se costituente), assumendo, tutt'al pi8 il mero valore di
criteri d'interpretazione che le Corti di giustizia dovranno seg~ire.'~
E' chiaro che, in tal modo, si viene a determinare una notevole
"rigidith" del testo costituzionale, rendendone in molti casi estrema-
mente ardua la modifica con procedure giuridiche, in quanto esse
esigono particolari maggioranze qualificate in Camere intrinsecamente
diverse, perch6 rappresentative di gruppi etnici fra loro etnicamente e
psicologicamente ben differenziati.

9. f ) Non e facile, per un giurista, esprimere in poche parole un giu-

dizio conclusivo sul meccanismo costituzionale posto in essere in Sud-
africa nel 1983/84, anche se sembra possibile formulare qualche consi-
derazione tratta dal raffronto con le altre forme di govern0 del mondo
contemporaneo.
Nelle pagine precedenti si sono ricordati gli esempi del modello
francese gaullista, intermedio fra il sistema parkmentare e quello pre-
sidenziale, e della singolare recente tentata soluzione del conflitto etnico
in Belgio, ponendo accanto ad assemblee costituite su base territoriale
altre formate con attinenza alle diverse comuniti etnico-linguistiche ivi
.sussistenti.
Ora, gli esempi stessi sono certo stati presenti alle menti dei redat-
-3s Cfr.,ad esempio, il citato saggio di Kahn e Rudolph, South Africa: The 1983
Constitution. 25, nonche il cit. cornmento di Pretorius, Soufh Africa's Neu Consti-
tution, 540.
tori della Costituzione del 1983: ma il risultato della loro opero sembra
che posso essere accolto dai giuspubblicisti contemporanei solo come
un ordinamento di transizione idoneo a far collaborare a1 governo, sia
pure in posizione subordinata, anche i gruppi etnici meticcio e indiano
accanto a quello bianco (numericamente prevalente sugli stessi) in un
primo period0 di approntamento di un nuovo piu soddisfacente sistema
da instaurare in futuro. Ed 2 indubbio che proprio prevedendo grosse
difficolta in siffatta collaborazione (che devrebbe risultare tendenzial-
mente costruttiva), si sono posti, pel momento, i poteri realmente deci-
sori per tutte le questioni controverse nelle mani del Presidente dello
Stato: che, in conseguenza del suo sistema di elezione. non pub non
essere che I'esponente del "Partito nazionale" oggidi in assoluta mag-
gioranza nella Camera dell'Assemblea (dato che dei 50 componenti del
"collegio elettorale" del Presidente ben 30 sono designati con voto
maggioritario dalla Camera stessa, riservandone solo altri 25 alla scelta
della Camera meticcia e 13 a quella della Camera indiana).
A1 Presidente, infatti, in ordine alle "leggi generali", quando si
manifesti un contrast0 fra le diverse Camere, spetta sempre la decisione
definitiva: lasciando cadere la legge ovvero sottoponendola alla deci-
sione del Consiglio del Presidente (formato anch'esso da elementi in
prevalenza del partito maggioritario o da persone dal Presidente stesso
direttamente prescelte), che pot& sottoporre, a1 limite, all'assenso pre-
sidenziale, convertendolo in legge, un testo anche soltanto approvato
da una delle tre Camere. E' chiaro che, in tale modo, si elimina qual-
siasi "blocco Iegislativo" a causa della possibile mancata collaborazio-
ne fra loro delle varie assemblee.
Quanto, poi, alle "leggi particolari", il Presidente dello Stato deve
autorizzarne in partenza la loro presa in considerazione da parte della
Camera in cui sono state presentate. E l'autoria giudiziaria non potrii
sindicare tale decisione nel merito, ma solo sotto I'aspetto della proce-
dura formale (verificando che il Capo dello Stato abbia operato la sua
scelta soltanto dopo aver consultato tutti gli altri organi indicati dalla
Costituzione).
Ben si comprende, quindi, come, a tale riguardo, un autore sudafri-
cano, il Dean, dell'Universita di Citti del Capo, abbia potuto pirtores-
camente definire il Presidente dello Stato come il "gatekeeper" dell'in-
tero processo legislativo: cio6 come il "portinaio" che ne detiene in mod0
esclusivo le chiavi di a c c e s ~ o . ~ ~

3' Cfr., Dean. A New Consfifufion for South Africa, cit.. 513.
 NC vale indugiare oltre nel ricordare gli ampi oterio discrezionali
del Presidente in ordine alla scelta dei suoi collaboratori in senn a1
Gabinetto ed ai tre Consigli dei ministri, con i collegati estesi poteri di
eventuale scioglimento delle Camere nel caso di contrasti fra le medes-
ime e gli Esecutivi con esse operanti. 0 nel considerare le vastissime
competenze presidenziali nei settori della difesa e della sicurezza in-
terns.
In altre parole. il meccanismo --cosi meccanismo -cosi come *
stato congregnato- non pub incepparsi. Resta l'interrogativo concer-
nente i risultati ai quali il suo operato pot12 condurre. E d e evidente
che per procedere sulla via di una fruttifera ristrutturazione del Paese
risulterti indispensabile una fattiva collaborazione di tutte le sue diverse
componenti etniche. E, in primo luogo, un'aweduta lungimiranza negli
uomini politici afrikaaner del "Partito nazionale", di cui il Presidente
dello Stato appare 1' esponente piu autorevole: lungimiranza che li
conduca, attraverso inevitabili sacrifici economici e sociali, a porre in
essere i presupposti atti a sanare una situazione forse non ancora irri-
mediabilmente deteriorata.

10. Esulerebbe dai gia menzionati compiti del mero giurista azzardare
previsioni e proposte sul prossimo futuro della Repubblica Sudafricana:
anche perche un giudizio dawero competente e serio a1 riguardo richie-
derebbe un'approfondita conoscenza della reale situazione di fatto, dif-
ficilmente acquisibile a distanza di migliaia di chilometri dal Paese.
Tuttavia, i dati sinora riferiti sembrano poter consentire qualche
considerazione di larga massima a tale proposito.
A ) Insanzitutto. in ordine a1 problema pregiudiziale dell'assetto
giuridico da conferire alla massa della popolazione nera, la "soluzione
globale" assunta dai costituenti sudafricani di considerarli tutti "stra-
nieri" appare troppo semplice per poter ottenere favorwoli risultati.
Se, infatti, pub apparire utile la formazione. con criteri sostanzial-
mente tribali. di Stati indigeni (piu o meno legati con vincoli federali
o confederali alla Repubblica Sudafricana) nell'arco nord-est del Paese
a110 scopo di eliminare troppo alti scompensi nurnerici fra le diverse
m p o n e n t i etniche della Repubblica stessa (la quale devrebbe, peral-
tro, a tale scopo rinunciare a pi8 ampi settori del suo territorio in modo
da poter costituire degli Homelands economicamente ~ i t a l i ) un . ~ ~di-
$5 Come sostanzialmente lo sono, ad esempio, gli Stad africani, confinanti od
interclusi, del Botswana, del Lesotho e dello Swaziland, tuttora membri del Com-
monwealth, che raggiunsero una piena indipendema dopo che la &an Bretagna
verso trattamento dovri essere necessariamente risemato a quella pih
ridotta porzione di neri ormai stabilmente insediata nelle vecchie Pro-
vincie bianche. Ad essi, infatti, non potranno venir negati per molti
anni ancora quei diritti insopprimibili di ogni cittadino nell'epoca con-
temp~ranea.~~
B) Si comprende, allora, come anche il delicato meccanismo costitu-
zionale tricamerale appena posto in essere dovri un giorno o I'altro
necessariamente subire delle variazioni. E non e qui il luogo per esami-
nare se sara opportuno istituire una quarta Camera per la popolazione
nera stabilmente residente entro la Repubblica (istituzione, tuttavia, che
certo interferirebbe sostanzialmente coi delicati meccanismi costituzio-
nali teste instaurati) ovvero se risultera preferibile tendere gradual-
mente ad una parificazione delle diverse componenti etniche della popo-
lazione, sia pure sempre con acconcie misure di garanzia per tutti i
diversi gruppi razziali e con strutture ispicate a forme di autonnmia
federale o regionale. D'altra parte e notorio come i bianchi residenti in
quelle terre si sentano ormai "africani" e non pih "europei" (avendo
rotto ormai da lungo tempo ogni rapport0 con le antiche madrepatrie)
e come quindi non sia oggidi prospettabile altra soluzione se non quella
di una loro convivenza sul ludgo con gli altri gruppi etnici ivi sussis-
tenti (molto spesso giunti in quelle zone solo in periodi successivi).
Lo sforzo di fantasia richiesto ai costituzionalisti sudafricani appare
quindi ben lungi dall'essere ormai concluso con la prima gestazione
test6 compiuta: e l'augurio che sorge spontaneo in tutti i giuspubblicisti
t? che essi riescann nell'immediato futuro a progettare strutture statali

idonee e condurre il loro Paese verso un promettente avvenire di con-

cordia politica e civile (a110 stesso mod0 di come l'industriosa laborio-
+
sita dei loro concittadini riuscita ad assicurare alla Repubblica un
soddisfacente benessere grazie alle fiorenti attivita industriali, com-
merdali ed agricole svolte negli ultimi decenni).

rinundb al protettorato che deteneva nei loro confronti (allora colle denominazioni
rispettivamente di Bechuanaland, Basutoland e Swaziland), senza che mai essi voles-
sero entrara a far parte giuridicamente del Sudafrica.
38 L'aver ignorata la stessa "esbtenza" dei neri nel nuovo quadro costituzionale
della Repubblica Sudafricana non pub, evidentemente, consentire una definitiva "sta-
bilizzazione" del sistema instaurato nel 19831'84 second0 il giudizio espresso dal cit..
Boulle, Consfifufional Reform and Apartheid, 217.
 DA ARGCIICAO DE RELEVANCIA
DA QUESTAO FEDERAL

Alfredo BUZAID

S u ~ i n n :8 1Q Introdu~6o1. Aumento proyressivo do recurso. 2. Ex-

persncias no direito estrangeiro. # 29 Fransa 3. Sele~dona Corte de
CassagBo da Franp. 4. A lei f r m e s a NP81.759. 9 30 Estado Unidos
da &rim 5. Estados Unidos da America. 6. 0 writ of certiorari.
7. Sel-60 de causes ne Suprema Corte. 5 40 Repiblica Federal da Ale-
manha 8. Repliblice Federal da Alemanha. § 5 9 Direito positiuo bras6
leiro 9. A argiiic6o de relevincia da questgo federal. 10. A s e l e ~ i o
das causas pela relevincia da quesBo federal. 11. Emenda regimentai
N? 2, de 4-XII-85. 12. 0 exame da aryiii@o de relevincia da quest60
federal nSo 6 atividade jurisdicional. 13. Criticss B falta de motivscHo
da ar@ifSo de relevBncia. 14. 0 acolkbnento da relevClnda da quest80
federal C indicado na ata do Conselho, d o precisando aez justificada
a rejeic.50 da argiiicio.

1 . Um dos problemas mais graves com que se defronta o Supremo Tri-

bunal Federal k , sem duvida, o do aumento progressive dos feitos que
sobem a sua apreciaq5.o mediante recurso extraordinsrio e agravo de
instrumento da decis5o que o indefere. Este fen6meno n5o constitui.
porem, uma peculiaridade do direito brasileiro, onde o fardo das cau-
sas pode ser explicado pelo alargamento da cornpetencia legislativa
da UnGo' e pelo vultoso progress0 que a na~5.0alcan~ounas filtimas

' Sob o regime da Gnstitui~Sode 1891, cabia ao Gngresso Nacronal legislar,

a l h de oubas materias, sobre o direito civil. comercial e criminal da Rep&lica
e o process0 da justiga federal (art. 34, n9 23). As Constitui$aes posteriaes, &a-
tando a cornpetencia legislvtiva da UniBo, abrangem outras materias. Na Gnsti-
tuicao vigente dde 1967, corn a emenda n9 1 de 1969, se alcan~aa mAxima centra-
IizzacSo legislativa, competindo a Uniao legislar sobre todas as mat&ias enunciadas
no art. 80. XVII. A aplica~5ode tantas leis federais pelos 6rgSos do Poder Judi-
ci6rio dos Estados e da Uniao haveria de gerar controv6rsias a seu respeito.
conhecidas na linguagem forense como "quest6es federais" e, em conseqii6ncia.
aumentar consideravelmente o n h e r o de recursos extraordin6rias.
132 ALFREDO BUZAID

dkadas, crescendo o indice d a popula@io, prosperando a agricultura,

desenvolvendo o parque industrial, explorando jazidas minerais e in-
terligando todo a pais atraves da telecom~nica&o.~ Em outros paises.
quer na Europa, quer na America, onde n5o ocorreram wentos ani-
logos aos do Brasil, surgiu tambem na mais Alta Corte de Justiga
grave hipertrofia d e recursos que, sobre agravarem o intenso labor
dos juizes, acarretaram sensivel demora nos julgamentos.
2. No direito comparado tentou-se solucionar o irduo problema,
levando-se em conta que, por ser a Corte a c6pula do Poder Judicii-
no, for= era doM-la de todos os meios necessttrios para assegurar-lhe
rapidez nos julgamentos e qualidades nos votos. Um ponto comum,
que parece reunir os sufdgios dos planos de reforma, era que a Corte
MO poderia continuar congesta e sacrificada no desempenho de sua
fun~50.A sua atividade jurisdicional s6 deveria ser exercida nos casos
que a lei especifica, havidas como relevantes por seu interesse p6blico.
A instituig50 de um criterio seletivo de causas, que merecem ser apre-
ciadas pela mais Alta Corta, nZo foi, contudo, uniforme nos diversos
paises. Manifests cambiantes particulares, que obedecem em grande
parte a tradigZo nacional de cada povo.
Vamos analisar as solug6es perfilhadas em virias nagces, tenden-
tes a garantir o melhor funcionamento da mais Alta Carte.=

3. Observou-se no direito franc& consideravel aumento de recursos

de cassa&o. Dos 6.203 interpostos no ano judiciirio de 1970/1971,
escreve Elisabetta Silvestri, se passou a 11.826 no ano de 1979. Co-
rrelativamente cresce tambem o n6mero de recursos ainda pendentes
no fim do ano (13.301 em 1979 contra os 6.989 do ano de 1970/
1971). Depois da flex50 registrada em 1980, o n6mero dos recursos
surgidos 6 de novo aumentado em 1981, embora se mantenha abaixo
da cifra alcangada em 1977 (10.688 novos recursos em 1980 e 11.738
em 1981 c6ntra os 13.301 de 1979.' A fim de tentar resolver Go
2 Sobre a evolqao da crise do Supremo Tribunal Federal, ver Bmaid Alfredo.
Estudos de dkeito, Saraiva. 1972. p. 144 e segs.
Empregamos no texto a express60 "a mais Alta Grte", porque em cada pais
tern e k uma denominagio espeeifica: na Francs, Grte de Cassacao; na Alemanha,
Tribunal de ReviSio: nos Estados Unidos. Suprema Grte.
4 Silvestri. Elisabetta, "La solmione dei ricarsi in camrione", Riv. di dir. proc..
.grave problems, entendeu o direito franc& que deveria adotar um
criterio de seleg.50 para julgamento dos recursos. Pela lei de 3 de
janeiro de 1979 estabeleceu: "Chacune des chambres comprend une
formation restreinte, composee de trois magistrats au moins, qui exa-
mine les pourvois des la remise de son mem6ire par le demondeur:
cette formation rejette les pouwois irrecevables ou manifestement
infondes."
4. Sobrweio, porem, a 6 de agosto de 1981 a lei nq 81.759, que
.estabeleceu:

Lorsque la solution du pourvoi lui parait s'imposer, le premier

president ou le presiden,t de la chambre concernee peut decider
de faire juger l'affaire par une formation restreinte de trois ma-
gistrats. Cette formation peut renvoyer l'examen du pourvoi B
I'audience de la chambre, a la demande de l'une des parties; le
renvoi est de droit si Sun des magistrats composant la formation
restreinte le demande.

Nesta nova disciplina das formations nestreintes, assinala Elisa-

betta Silvestri, ha pelo menos um aspect0 que parece contrastar com
os prop6sitos de simplificar a atividade da Corte e reduzir o seu en-
cargo de trabalho: atualmente, de feito, a devoluq50 ao exame das
.formations restreintes n5o se aplica automaticamente a todos os re-
cursos destinados Corte, mas tem lugar somente se "la solution du
.
pourvoi. . parait s'imposer". Segundo a opinso prwalecente, esta
impress50 estaria a indicar que o iter abreviado da formation restrein-
.te 6 reservado aos tinicos recursos que prop5em uma questzo de direi-
to de ficil solug50 ou sobre a qual, de ordinario, exista jB uma orien-
taqio consolidad da C o ~ t e . ~
Sem pretender entrar nas discuss6es em t o r m desse delicado pro-
blema de interpretagso do alcance do referido preceito legal, verdade
6 que a Corte de Cassac5o esta dotada de instrumento apt0 a dimi-
nuir o nkmero de recursos, a que se pode acrescentar o programa,

1984, fasc. 3, p. 486. Em estudo anterior, observou a mesma autora: "I m t i v i che
hanno indotto il legislatore francese a modificare un istituto h e , dalla sua creazione
nel 1790, aveva dato buona prova di s6, si riducono essenziakaente a questo: la
lentezza del procedimento di cassazione e, di conseguenza, la mole di lavoro arre-
trato che anno dopo anno, crescendo in maniera direttamente proporzionale all'
aumento dei ricorsi di nuova presentazione, rischiava di paralizzare I'attiviti della
Corte." (Riv. Mm. di dir. e proc. civ., 1980, fasc. 2, p. 570).
Bore, Jacques. La cassafion en mafiere civiie, p. 76 e seg.
' Silvestri. Elisabetta, op. cit., p. 487.
levado a efeito nos 6ltimos anos, de se impor h parte, que interp6e
recurso havido como "abusivo". uma sanqio pecuni6ria. 0 vencido
pode ser condenado a uma indeni~a~iio civil, nHo superior a dez mil
francos e ao pagamento a favor da parte vitoriosa de uma repara6o.
cujo montante, na ausincia de especificas indicaq6es normativas, se
presume atribuido i apreciaqio discricioniria da Carte.? Contribui
outrossim para arrefecer o dnimo de interpor sempre o recurso de
cassaqio, como se a Corte fosse terceira instincia ordinaria, a cir-
cunstincia de si, poder postular perante a Corte um pequeno nlimero
de advogados habilitados para tal fim.

5 Nos Estados Unidos da America tem a Suprema Corte uma posi-

cHo singular. A sua jurisdiqso, que se estende sobre todo o territ6rio
da nacio, 6 origin91 ou apelada (Const. art. 3. 5 2 9 . Esta ultima tem
lugar atraves dos extraordinary writ^.^ Salvo para urn nfimero restrita
de hipbteses, escreve Elizabetta Silvestri, o acesso h Corte 6 condi-
cionado ao ixito de uma aprecia~iopreliminar, que a pr6pria Corte
realiza sobre a oportunidade de reexaminar o caso e que se traduz na
concessZo de urn writ of certiorari. 0 s criterios de sele~aotim s6 em
parte disciplina normativa, n i o bastando que a controversia incida
sobre questio concernente h constituigio ou lei federal, mas sim que.
a o juizo da Corte, subsistam motivos, de tal importdncia, que demons-
trem a utilidade da review.* Todavia, segundo nos parece, a revisZo.
em 1980, do Regimento da Suprema Corte, d i s p s no art. 17:

A revis50 por writ of certiorari n i o 6 quest50 de direito, mas-

de discri6o judicial e sere concedida somente quando h& para
isso raz6es especiais e importantes. As normas seguintes, sem
controlar nem limitar a discri~50da Corte, indicam a indole das
,raz6es que serio consideradas: a) quando uma Corte Federal
de Apeola~ioprolatou uma decigo em conflito com a decisio de
outra Corte Federal de A ~ e l a q i osobre a mesma materia: ou
decidiu uma quest50 federal em sentido contrario B corte esta-
Idem, p. 489.
8 Hart e Weehsler's, The federal courts and the federal system. Za. ed., 1973
N. Y.. p. 297 e segs.
s Silvestri. Elisabetta, o p . cit., p. 493.
 dual de ultima insthcia: ou se tenha afastado do curso at6 ago-
ra aceito e usual do process0 ou tenha aprovado at& agora tal
afastamento por Corte inferior, como convocar para um exercicio
do poder de supervisio desia Corte; b ) quando uma Corte esta-
dual de ltima instzncia decidiu uma quest60 federal em sentido
contririo i decis6o de outra Corte estadual de filtima instsncia
ou de uma Corte federal de apela~Zo: c) quando uma Corte
estadual ou uma Corte federal de apelacao decidiu uma impor-
tante quest60 de direito federal que nHo tenha sido, mas seri
resolvida por esta Corte, ou decidiu uma questSo federal em
conflito com decisBes aplicaveis desta Corte.

6. 0 writ of aortiorari n6o se configura como um direito da parte a

um julgamento final pela Suprema Corte.lo Durante muitos anos, es-
crevem Hart e Wechsler's, a Corte e os juizes advertiam a associa~ao
e o publico que a Suprema Corte "nHo 6, nem tem sido fundamental-
mente interesaada na c o r r e o de erros das decis~esdas Cortes ink-
riores". 0 Presidente Taft disse:

Nenhum litigante esti habilitado para mais do que duas possi-

bilidades, a saber, a sentenqa e o reexame e as Cortes interme-
diirias estilo providas para esse fim. Quando a causa vai al6m
disso, n5o cabe, de modo principal, preservar os direitos dos liti-
gantes. A funq6o da Suprema Carte e, para tal objetivo, a de
explanar e de estabelecer principios juridicos, em beneficio da
na60, eminentemente sobre quest6es constitucionais e outras im-
portantes controv6rsias juridicas de interesse puhlico. Preserva a
Corte, bem assim, a uniformidade de deciges entre Cortes de
ApelaGo intermediirias.ll

7. Adotou, pois, a Suprema Corte um mecanismo de sele~aode cau-

sas, inspirado num criterio que se funda em "special and important
reasons", ou, em outras palavras, na relevancia da quest50 federal, d a
qua1 o finico juiz e a pr6pria Corte. A Corte nSo d i as raz6es por que
acolhe ou rejeita o writ of' certiorari, tendente a permitir ou n6o o
exame da espkcie. Cada litigante se esforqa por fazer subir o recurso
a Suprema Corte, mas verdadeiramente acertada foi a decisZo de pro-
ceder i seleqHo, nomeadamente em face do numero cada vez mais cres-

'"Idem, p. 491.
" Hart e Wechsler's, op. cit., p. 1.063. Ver ainda: Stern e Gressman, Supreme
Court practice, 5a. ed.. p. 257 e seg.
136 ALPREDO BUZAID

cente de impugna~6es."Cada caso que sobe a Suprema Corte", adver-

tem Stern e Gressman:

Quer pelo certiorari, quer por outro modo, primeiro 6 submetido

ao escrutinio preliminar para determinar se uma ac5o posterior
6 garantida pela Suprema Corte. A importincia desse processo
de joeirar esti provada pelo fato de que na era recente a Corte
rejeitou de continuo mventa e cinco por cento dos casos que lhe
foram submetidos sem resultado. Aqueles casos, que ultrapassam
este processo, s k postos em pauta para discusGo. As partes, t2m.
pois, uma oportunidade para juntar mem6rias sobre o merit0 e
proceder a sustenta&io oral.'2

8. Na RepGblica Federal da Alemanha, o sistema de s e l g i o do re-

curso de revis60 (que corresponde ao de cassacso da Franca, pois
em ambos o coutrole da decisiio impugnada consiste em uma revisso
in iure e nio in facto), o sistema de selac50, repetimos, obedeceu a
dois criterios que se completam. 0 primeiro foi o do valor da causa,
considerado pressuposto de admissibilidade do recurso. Em sua origem
era, de ordinirio, 1.500 marcos: pela lei de 5 de junho de 1905, fixou-se
em 2.500 marcos e pela lei de 22 de maio de 1910 em 4.000 marcos.13
Este valor foi aumentado depois para 15.000 marcos e atualmente e de
40.000 marcos." 0 segundo foi instituido pela lei de 8-VII-75, que
alterou o paragrafo nv 546 do C6digo de Processo Civil, admitindo a
revisiio se: a) a questso juridica 6 de significado fundamental: b) ou
divergia de precedente da Corte Suprema Federal. Assim, pois, nas
causas patrimoniais, n.%ose conhece do recurso de revi.40, quando o
seu valor for inferior a 40.000 marcos: tratando-se de causa de valor
superior a 40.000 marcos. a Corte Suprema Federal (Bundsgericht-
shof) pode deixar de conhecer do recurso em apreciaeo preliminar
nso motivada, se nHo foi suxitada quesmo de direito de import6ncia
fundamental.'"

u Stein e Gressman. op. cif., p. 37 e seg.

3' Rosenberg. Lehrbuch. 8 140. 111.
14 Rosenberg-Schwab, Zivilprossesrecht, 12a. ed.. p. 810,
15 W g o de Prxesx, Civil, 5 554, b, ups. 1, 2, e 3.
 9. No direito brasileiro corresponde ao Supremo Tribunal Federal,
que e a c ~ p u l ado Poder Judiciario, a funqHo que exercem a Suprema
Corte dos Estados Unidos, a Corte de Cassagio da Franqa e a Corte
Suprema Federal da Alemanha. Ha virias decadas vem sofrendo o
Supremo Tribunal Federal o aumento progressive dos recursos que,
G o obstante as dificuldades, esta julgando com rapidez e qualidades
de votos. Alguns estudos foram feitos, tentando resolver a hipertrofia
do crescimento. 0 direito brasileiro, consciente de que o Supremo Tri-
bunal Federal nHo e Corte de terceiro grau, ante Corte especial para
conhecer da materia que a ConstituisHo Federal lhe atribuiu, adotou
uma f6rmula que se adequa B sua fun~Hono Poder Judiciario. F&-lo
a ConstituiqHo de 1967, corn a Emenda nQ 7, de 1977, ao declarar no
parigrafo 1Qdo art. 119, 111. que:

As causas a que se refere o item 111, alineas a e d, deste artigo.

ser5o indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento in-
terno, que atendera B sua natureza, espkcie, valor pecuniario e
relevzncia da quest20 federal.

10. Corn esta Emenda, foi atsibuido ao Supremo Tribunal Federal

o poder de estabelecer em seu Regimento Interno "o process0 e o jul-
gamento dos feitos de sua competgncia originaria ou recursal e da
argiiiqHo de relevincia de quest20 federal".
Devidamente autorizado pela ConstituiqHo da Republics, passou o
Supremo Tribunal Federal a seleccionar as causas, que merecem subir
a fim de serem julgadas. 0 instrumento destinado a colimar esse obje-
tivo estava descoberto. Era a argiiifso de relevincia da questso federal.
Todavia, a determinaqHo do 6bice ao deferimento preliminar do secur-
so extraordinario passou por duas fases principais. A primeira foi a da
aprova- do Regimento Interno em sessZo de 15-X-20, cujo art. 325
dispunha:

Salvo nos casos de ofensa c3 ConstituiGo, manifesta divergkncia

com a "S6mula" do Supremo Tribunal Federal ou relevincia dq
questio federal, 1150 cabera o recurso extraordinario a que alude
o seu art. 119, $ I", das decides proferidas:
 A este caput do art. 325 seguem-se nove ntlmeros que indicam ex-
pressamente os 6bices regimentais.
11. A segunda fase @ a da Emenda Regimental nv 2, de 4-XII-85,
que aperfeiqoou o sistema anterior, dando nova redaGo ao art. 325.
com o seguinte enunciado:

Nas bip6teses das alineas "a" e "d" do inciso 111 do artigo 119
da ConstituisHo Federal, cabe recurso extraordinirio:

-
I nos de ofensa 6 Constituic5 Federal;
-
I1 nos casos de divergencia corn a SSmula do Supremo Tribunal
Federal;
-
I11 nos processos por crime a que se seja cominada pena de reclus5o:
-
1V nas revis6es criminais dos processos de que trata o inciso anterior:
-
V nas aq6es relativas a nacionalidade e aos direitos politicos;
V I -nos mandados de seguranga julgados originariamente por Tribu-
nal ou Estadual, en materia de mkrito:
-
VII nas a ~ 6 e spopulares;
-
VIII nas as6es relativas ao exercicio de mandado eletivo kderal,
estadual ou municipal, bem como as garantias da magistratura:
-
IX nas a@es relativas ao estado das pessoas, em matiria de mirito;
-
X nas aC6es rescis6rias, quando julgadas procedentes em questio
de direito material:
-
XI em todos os demais feitos, quando reconhecida a relevsncia da
questio federal.

Este criterio substituiu o anterior, que mencionava um elenco de

causas sobre as quais incidia o 6bice regimental, por urn novo criterio.
mais 16gico e mais racional, que requer o pressuposto da relev2ncia da
questcio federal para a causa ascender ao Suppremo Tribunal Federal.
0 paragrafo 1" do art. 327 do Regimento Interno subministra o con-
ceito de relevancia da questio federal, dizendo: "Entende-se relevante
a quest20 federal que, pelos reflexos na ordem juridica e considerados
os aspectos morais, econ6micos, politicos ou sociais da causa, exigir a
apreciaGo do recurso extraordinario pel0 Tribunal." Excluidas, pois,
as causas arroladas no art. 325, nos I a X, em todas as demais o re-
curso extraordinario s6 tem acesso ao Supremo Tribunal Federal
quando o Conselho reconhecer que a quest50 federal, que nele se
controverte, i relwante. N5o bas ta que haja uma questio juridica
federal. C indispensivel que ela seja relevante pelos seus efeitos na
ordem juridica. 0 Supremo Tribunal Federal mantem o seu poder de
controle sobre todos os recursos extraordinirios com a peculiaridade
de que os submete a um mecanismo previo de verificaq50 se a quest50
federal e relevante pelos seus reflexos juridicos e considerados os as-
pectos morais, econ8micos, politicos ou sociais. Trata-se assim de uma
limita@.o ao recurso extraordinirio, que o Supremo Tribunal Federal
imp6e, selecionando as causas que podem ser julgadas pe'a Turma ou
pelo Pleno.
12. N i o h i duvida que esse mecanismo, ao mesmo passo que aumen-
ta o trabalho do Conselho, diminui o das Turmas ou do Pleno. que
P muito mais fjcil dizer se uma quest50 federal 6 relevante do que
julgar um recurso extraordinirio no seu merecimento. "A arguig5o de
relevincia da quest50 federal", declarou o Supremo Tribunal Federal
em sesGo p l e ~ r i a "niio
, 6 novo recurso: a sua finalidade n i o 6 deci-
dir hic et nunc o recurso extraordinirio no seu merecimento; o julga-
mento da argiiieo de relevincia n.50 6 ato de prestag5o juri~dicional".'~
E tanto isso e exacto que o acolhimento da arguiGo de relevincia" n5o
importaria ulterior conhecimento do recurso extraordinirio pela Tur-
ma ou Pleno".17 0 acolhimento da argiii~5otem por efeito subir o re-
,curso extraordinirio, afastando o bbice regimental."
13. Alguns eminentes processualistas brasileiros criticam a falta de
motivaeo do exame da a r g u i ~ i od'e relevincia da quest50 federal pelo
Conselho. Barbosa Moreira assim se expressa:

- -
Dirse-ia com a devida vPnia que houve o propbsito deliberado
de impedir, ou quando menos dificultar ao extremo, qualquer pes-
quisa dos interessados em torno do que 6 e do que nrio 6 relevante
aos alhos do Supremo Tribunal Federal. N5o se percebe a van-
tagem de tal orientac50. Acrescente-se que a dispensa da motiva-
gZo, no pronunciamento que acolha ou rejeite a arqiiiGo de rele-
vsncia, infirma uma das mais elementares garantias a que fazem
jus os litigantes: a de saber por que foram repelitos. A a d w o
da regra de mod0 algum prestigia o Supremo Tribunal Federal.'8

Calmon de Passos sustenta:

' 6 Ac. Suprema Tribunal Federal, 25-V-83, reclamacSo nv 147, Rel. Min. Al-
trcdo Buzaid ( R T J . 109/439).
' 7 Ac. 2a. Turrna, 17-11-81. rec. rxt. nQ 93.128, Rel. Min., Cordeiro Guerra
(RTT, 97/1350).
' 8 Ac. la. Turma, 3-XI-81, rec. no 92.152, Real. Min., Rafael Mayer (RTJ.
100/775).
1" Barbosa Moreira. Cddigo de Procesao Ciuil, 5a, ed., vol. V , p. 577.
140 A L E R E W BUZAID

Esta exigencia de motivaGo estende-se, sem duvida. ao campo

dos recursos. Em verdade, outra coisa n8o 6 o recurso sengo, para
adotar uma posieo classica, ainda aceitavel, a iteras80 ou a
reitera* da instincia. Postula@o nova, guanlo nHo o seja em
termos de cont&do, se-lo-a em termos de inconfonnidade com
o anteriormente decidido. Conseqiientemente, o julgamento em
grau de recurso n8o foge i s exigfncias que informam o dwido
process0 legaLm

NHo nos parece procedentes as objeg6es formuladas pelos eminentes

processualistas ao cdtCrio adotado pelo Supremo Tribunal Federal de
apreciar a argiiifio de releancia da questZo federal. Este instituto,
em boa hora introduzido no Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal. em cumprimento ao disposto no art. 119; 8 39, letra "c" da
ConstituiGo da Republica, nso f um recurso, nem a aprecia~Hodo Su-
premo Tribunal Federal @ presta~gojurisdicional. G urn juizo pelo qua1
o Conselho verifica se a quest50 federal merece ser examinada pela
Corte. 0 Supremo Tribunal Federal nHo C obrigado a conhecer d e
todos os recursos extraordinirios, mas apenas daqueles que, pela rele-
vancia da questgo federal, merecem ser julgados pelos seus reflexos
na ordem juridica. 0 que esta em considera~50nZo 6, pois, o interesse
privado do litigante que, nos dois graus ordinarios da jurisdigZo, obteve
o reconhecimento de sua pretenGo, mas o interesse publico, que requer
uma interpretaGo do direito federal pelo Supremo Tribunal Federal.
14. NZo se tratando de prestagso jurisdicional, nHo se pode falar
de rnotivaggo de s e n t w a . Assim @ na Franga, nos Estados Unidos da
America e na Repitblica Federal da Alemanha.
Na Emenda Regimental nv 2, de 4-XII-85, se estabeleceu que a ata
da sessio do Conselho, ao registrar o acolhimento, no todo ou em
parte. da argiiiq5.0, indique "a questio federal havida como relevante"
(art. 327, VIII).
0 critkrio consagrado pelo Supremo Tribunal Federal para a selq8o
das causas, que devem ser julgadas em seu merito, perserva a sua fun-
@o prirpria, elimina os feitos em que nZo ha quest50 federal relevante
a desentulha a montanha de recursos que n5o G o dignos de apreciaGo.

20 Calmon de Passor "Da argiiigao de relevancia da quest% federal", em Re-

vista Porense, vol. 259, p. 20.
 ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PODER
CONSTITUYENTE

Jorge CARPIZO'

Su~anro:L Dedicafoda. 11. La naturalera del p d e c canstifuyente.

111. Puncion, act0 y 6 r p n o ca&ituyRn(es. IV. Poder comfifuyente y
soberanfa. V . Poder constifuyenfe y poderes consfituidos. VI. Assm-
blea consfituyente, asamblea proyectista y poder comtituyente. VII.
Limites del &er mnstituyenfe.

El maestro Hector Fix-Zamudio es un gran profesor que ha ayudado

a la formaci6n de muchos juristas en America Latina: es un gran inves-
tigador cuyos multiples trabajos, profundos y rigurosos, ban abierto
cauces y dado a conocer instituciones muy importantes del derecho
de nuestros dias; es un gran promotor de la ciencia juridica, libros y
congresos se han editado y organizado gracias a su iniciativa: es un
gran universitario, su Un~versidadsiempre ha contado con 61, en mul-
tiples comislones, como director y como miembro de la Junta de Go-
bierno: es una gran persona, honesta, sencilla, que nunca se ha men-
tido, que ha sabido siempre consagrarse a su vocaci6n. que ha logrado
ser congruente consigo mismo.
Con admiration, cariiio y profundo agradecimiento, le dedico este
ensayo en sus treinta afios como investigador. El maestro HCctor Fix-
Zamudio es el paradigma del investigador: el equillbrio que ha logrado
entre su trabajo y su vida personal, lo constmye de tal modo que, s i
tuviera que definirlo en una frase, diria yo que Fix-Zamudio es un
hombre feliz porque ha sabido cumplir extraordinariamente bien en 10s
mas diversos aspectos de su existencia.

* Investigador titular del Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM.

141
 JORGE CARPIZO

Me propongo examinar algunos aspectos relacionados con el tema

del poder constituyente: cual es su nituraleza, qu6 importancia time
este terna para el derecho constitucional, del cual no es parte: que
diferencia hay entre funcibn, act0 y 6rgano constituyente: quiin es y
quien debe ser el titular del poder constltuyente: que diferencias exis-
ten entre el poder constituyente y 10s poderes constituidos; c6mo se
pueden distinguir 10s conceptos de asamblea proyectista, asamblea
constituyente y poder constituyente. y, para finalizar, me refiero a que
limites encuentra este ~ l t i m oen su actuaci6n.
Hagamos un breve recorrido doctrinal sobre lo que se ha dicho que
es el poder constituyente.
1. Sieyes, en su clasico ensayo ~ Q u ees el tercer Estado?, sostiene
que antes de la naci6n y par encima de ella, &!o existe el derecho
natural. La nacibn, como poder constituyente, decide una Constituci6n
para someter a sus mandatarios; luego la naci6n no esta ligada a las
formalidades de esa Constitucibn. ya que la naci6n es el origen de
todo, su voluntad es siempre legal; es la ley misma.
La Constitucidn en cada una de sus partes e s obra del poder cons-
tituyente, no del poder constituido. "Ninguna clase de poder delegado
puede cambiar nada en las condiciones de la delegaci6n."'
La nacion decide la Constituci6n del gobierno. coma va iste a ope-
rar, y si existen contradiccioncs entre las diversas partes de la Cons-
tituci6n. la que decide es la nacion, ya que el poder no pertenece mas
que a1 c o n j u n t ~ . ~
La naci6n es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comun
y estin representados por la misma legislatura." La naci6n es "todos
10s habitantes y todos 10s tributarios de la cosa p~iblica".'
La nacion siempre puede reformar la Constituci6n que le ha dado
a1 gobierno. "Los Estados Generales, aun en asamblea, son incompe-
tentes para decidir nada sobre la Constituci6n. Este derecho no perte-
nece m b que a la nacion sola, independiente -no nos canaaremos de
repetirlo- de todas las normas y todas las condiciones."

1 Sieyhs, Emmanuel I., iQu6 es el tercet Estado?. Mexico, UNAM, 1983, pp.
108 y 109.
"Idem, p. 112.
Idem, p. 61.
* Idem, p. 115.
Idem. p. 116.
 REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE 143

Es Sieyes quien por primera vez se refiere a1 poder constituyente

identificandolo como una de las caracteristicas de la naci6n y como
quien decide sobre la Constituci6n que le da a1 gobierno. Asimismo.
Sieyes se refiere en esta obra, aunque sin precisi6n mayor, a la noci6n
de poder constituido como algo diferente a1 poder constituyente. Se
puede afirmar que en Sieyks se encuentran 10s elementos de la nocion
de poder constituyente. aunque no 10s precisa en este escrito: pero
si se encuentran en sus intewenciones en la Asamblea Francesa a que
despues me referire.
Para Vanossi, tres son las grandes aportaciones de Sieyes a1 cons-
titucionalismo moderno:

a) La teoria del poder constituyente:

b) La doctrina de la representation politica, y
c) La organizacibn del control de la constitucionalidad de las leyes.'

2. Maurice Hauriou entiende por superlegalidad constitucional la

existencia de una Constituci6n escrita rigida, establecida por un poder
con~tituyente.~
La superlegalidad constitucional debe reunir dos condiciones:
a) Un poder constituyente que se encuentra por encima de 10s cons-
tituidos, y un procedimiento especial de revisi6n que le da a la Cons-
tituci6n su caracter rigido, y
b) La organizaci6n de un control jurisdictional de la constituciona-
lidad de las leyes ordina~ias.~
El poder constituyente reviste las siguientes caracteristicas:
1) Es una especie de Poder Legislativo.
2 ) Pertenece a la naci6n. aunque Csta lo ejerce a trav6s de repre-
sentantes.
3 ) Los representantes que ejercitan el poder constituyente actcan
mas bien como representantes de la nacibn, en tanto que 10s legisla-
dores lo hacen como representantes del Estado; o sea que el poder
constituyente esta mas pr6ximo a la naci611, y el Poder Legislativo
est& mas pr6ximo a1 Estado.
Hauriou se basa, para hacer la diferencia anterior, en que la naci6n es

6 Vamssi, Jorge Reinaldo A,. Teoria comfitucional. I. Teoria constifuyente,

Buenos Aires, Ediciones Depalrna. 1975. p. 26.
7 Hauriou, Maurice, Derecho piblim y comtitucional, Madrid. Institute Edito-
rial Reus, p. 305.
Idem, p. 309.
144 JORGE CARPIZO

el grupo considerado como materia social, en cambio, el Estado es este

mismo g m p , s610 que revestido de una determinada forma politics.@
3. Una de las pocas definiciones que existen de poder constituyente
la ha escrito Carl Schmitt, quien lo defini6 como la "voluntad politica
cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisi6n de
conjunto sobre modo y forma de la propia existencia politica, determi-
nando asi la existencia de la unidad politica como un todo".'O
Para el autor alemhn, la ConstituciBn no tiene su fundamento de
validez en una norma, sino en una decisi6n politica que toma un ser
politico sobre el mod0 y la forma del propio ser. Asi, el poder consti-
tuyente pertenece a1 mundo del ser, es parte viva de la existencia de la
propia comunidad.
Durante la Edad Media, s6lo Dios posee la potestas constituens. Es
a partir de la Constituci6n norteamericana y las constituciones france-
sas del siglo xvnr que nace la concepcibn del poder constituyente d e la
naci6n o del pueblo. Asi, nosotros podemos puntualizar: en la anti-
giiedad no se p l a n t 6 el problema del poder constituyente. Ni Polibio
ni Cicer6n o Plutarco pensaron en 61.
El poder constituyente no estd ligado -de acuerdo con Schmitt-
a formas o procedimientos juridicos, sino que actita siempre en estado
de naturaleza." El poder constituyente es el creador del orden juridico,
pero se encuentra fuera de el: es parte del mundo del ser, de la exis-
tencia misma de la comunidad.
4. Para Hermann Heller soberania y poder constituyente son equi-
parables, y este filtimo crea el derecho entendido como la organizaci6n
estatal. Como sabernos, Heller no alcanz6 a desarrollar este tema; s61o
conocemos 10s guiones que se proponia d e ~ c r i b i r . ~
5. Para Kelsen, el tema del poder constituyente es puro derecho
natural y no tiene otra finalidad sino la de poner dificultades a la re-
forma de ciertos preceptos juridicos, como es el caso de establecer una
mayoria calificada de votos o un nfimero total de votantes (qukum)
tambien calificado. En esta forma, no puede suponerse un poder cons-
tituyente diferente del legislativ~.'~

Idem, p. 318.
8
'0 Schmltt. Carl. Teaia de la Constifuci6n. Mexico, Editora Nacional. 1961.
p. 86.
Idem. p. 91.
'2 Heller. Hermanu. Teoria del Esfedo, MCxieo, Fondo de Cult- Econ6mica.
1963. p. 306.
18 Kelsen Hans. Teoria genera! del Estado, Mexico, Editora Nacional. 1965.
pp. 330 y 331.
 REPLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE 145

El distinguido jurista Ulises Schmill, en intercambio de opiniones

con el autor de est'e ensayo, interprets que para Kelsen el poder cons-
tituyente es el 6rgano establecido pox la norma denominada principio
de efectividad, que es una norma positiva del derecho internacional
consuetudinario o general: pero si partimos del primado del orden juri-
d i c ~nacional. el poder constituyente esta establecido en la norma
fundamental hipotitica: es decir, la funci6n de la nosma fundamental
hipotitica es fundamentar juridicamente a1 poder constituyente.
6. Para Sanchez Agesta, el pod'er constituyente implica una legiti-
midad trascendente, en mntraposicidn con el derecho pcsitivo, ya que
se apoya en valores de justida superiores a iste, o en necesidades
hist6ricas o en titulos de derecho que a1 d&echo postivo no incumben.
El poder constituyente es superior a1 orden juridic0 que crea y a
todos 10s mismos poderes creados por 61. "Su superioridad sobre cual-
quier otro poder se deduce de su eficacia, que se quebrantaria si hubiera
ua poder que pudiera oponirsele." l4
7. Para Sichica, el "poder constituyente es la facultad y la funcion
correspondientes a la calidad politica que pertenece a1 hombre, en
comunidad. Es poder creativo, de ingenieria politica, de construcci6n
y estructura relacional de la convivencia que le impone su condici6n
de animal social".16
8. Para Linaris Quintana, el poder constituyente es la facultad
soherana del pueblo para otorgarse su ordenamiento juridico-politico
fundamental originario a travts de una Constituci6n.le
9. Quiroga Lavit afirma que el estudio del poder constituyente se
encuentra dentro del campo de la sociologia politica, y lo define como
"la relacion social de mando y obediencia a travis de la cual la socie-
dad establece la distribuci6n y el mod0 del ejercicio monop61ico de la
fuerza en ella"?'
10. Para Bidart Campos, el poder constituyente es "la competencia.
capacidad o energia para constituir o dar constitucidn a1 estado, es
decir, para organirarlo, para establecer su estructura j~ridicd-~olitica".'8
1 4 Sinchez Agesta. Luis. Principios de teona politka, Madrid, Editora National,
1979. pp. 364-366.
'6 Sdchica, Luis Carl-, Evema para una teaia del ~ o d e rconstituyente, Bo-
go&%. Editorial TemIs, 1978. p. 1.
16 Linares Quintana. Segundo V.. Tratado de la ciencia del derecho constitucb
MI, Buenos Aires, tomo 11. Editorial Alfa, 1953. p. 123.
fl Quiroga Lavie. Humberto, Derecho nonstitucional, Buenos Aires. Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, 1978, pp. 42 y 43.
Bidart Campos. Gennan J., Tcetado elemental de derecho constitutional Ar-
gentino, Buenos Aires, tomo I, Ediar, 1986, p. !07.
146 JORGE CARPIM

Ahora bien: estoy de acuerdo en que el estudio del poder constitu-

yente se encuentra dentro del campo del ser de la sociologia, pero
con una especial importancia para el conocimiento y la precisi6n del
derecho constitutional, ya que este tema es uno de 10s puntos de partida
y supuesto fundamental del constitucionalismo moderno.
El poder constituyente consiste en la facultad de decisi6n sobre la
organizaci6n juridic-politica de la comunidad: en otras palabras, es
la atribuci6n de estructurar libremente una Constituci6n, de constituir
un orden juridico.
Los autores distinguen entre poder constituyente originario, que es
aquel que decide el orden juridico, el que se da su propia Constitu-
ci6n, y poder constituyente derioado. que es aquel que se va a encargar
de las reformas constitucionales.
Esta es una distinci6n muy socorrida pero no acertadi porque la
Constituci6n la reforma el propio poder constituyente o un 6rgano
que cre6 el poder constituyente, y que no se puede identificar con a,
aunque act"a de acuerdo con las normas y procedimientos que el poder
constituyente decidi6.

Hay que distinguir entre funci6n. act0 y 6rgano constituyentes.

La funci6n constituyente es el modo como actria, la manera como
realiza su acci6n el poder constituyente.
Paolo Barile se ha referido con gran fortuna a este aspect0 de la
funci6n constituyente, a1 afirmar que esta es:

La mas elevada de las funciones del Estado, una funci6n que

es mas del pueblo que del cuerpo electoral, que se realiza no
imicamente a travCs de actos que provienen de una votacibn,
sino principalmente. por hechos normativos, es decir, por actos
de implantaci6n de un nuevo ordenamiento juridico realizados
autoritariamente por las fuerzas politicas primordiales en la SQ-
ciedad. La funci6n constituyente produce la constituci6n que
norma las fuerzas politicas de acuerdo con el nuevo equilibrio
que se produce por el cambio de 10s valores, equilibrio que no es
otra cosa que la expresi6n de un nuevo sistema politico.1g

A1 profesor franc& Emilio Boutmy se le debe la noci6n de act0

10 Barile. Paolo. Corso di din'ffo mstit~uionele,Padua, Cedarn, 1964, p. 152

 REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE 147

constituyente como aquel que impone la Constit~ci6n.'~Sinchez Via-

monte entiende que para Boutmy el act0 constituyente es el hecho
o hechos hist6ricos de voluntad politica, necesarios para la formacdn y
estructurac16n de un Estado.ll
Para Rolando Tamayo, el act0 constituyente sblo es tal si es el pri-
mer act0 de un orden juridico positivo, mas alli del cual no es posible
remontarse. En esta forma, s61o habr& act0 constituyente dentro de
una cadena que empieza con d: asi, si no hay cadena, no habri acto
alguno que sea el primer^.^*
De 10s diversos aspectos del poder constituyente, el mis importante
es el relatwo a1 6rgano. o sea a su titular, a la definici6n de quiCn
realiza y quiCn debe realizar la funci6n constituyente.
Para Vanossi este problema no pertenece a1 derecho positivo, y no
es un problema juridico sino ideol6gico que caracterizari a1 rCgimen
politico de que se trate.ls
Sanchez Agesta manifiesta que el titular del poder constituyente
no es quien quiere o quien se Cree legitimado para serlo, sino quien
puede: es decir. quien esM en condiciones de producir una decisidn
eficaz sobre la naturaleza de ese orden.%' En consecuencia, el poder
constituyente podra qer un dictador, un tirano, una clase social, o bien,
el pueblo.
En la teoria democritica el titular del poder constituyente s6l0 debe
y puede ser el pueblo, puesto que dicho poder "pertenece originaria y
esencialmente a1 pueblo, y que no se puede ejercer de un modo satis-
factorio sin su directa intewenci6n".l5
Desde un punto de vista sociol6gic0, la contestaci6n de la titularidad
del poder constituyente la tiene quien efectivamente decide, quien rea-
liza k funcidn y el act0 constituyentes, quien tiene la fuerza para
imponer una Constitoci6n.
Ahora bien: hasta las mis sangrientas tiranias buscan la legifimidad

20 Boutmy, Emile, Etcrdes de &oit eonstihrcionnel, Paris, Librairie h a n d C*

Ilin, 1923, p. 226.
Sinchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires. Editaiat:
Bibliogr6fiea Argentina, 1957, p. 563.
22 Tamayo y Salmorin. Rolando. Introducci6n a1 e d d i o de la Constitucitm, Me-
xico, UNAM. 1986. p. 313.
" Vanossi. Jorge Reinaldo A, op. cif., supra, nota 6, pp. 277 y 278.
$4 Sinchez Agest=, Luis, op. cit., supra nota 14. pp. 366 y 367.
25 Sinchez Viamonte, Carlos, op. eif., supra nota 21, p. 435. En el mismo sentido
puede consultarse Ramella, Pablo A, Derecho consiifucionirJ, Buenos Aires. Depalma,
1982, p. 17: Linares Quintana, Segundo V., op.cif., supra nota 16; p. 124, y Bidart
Campos. German J., op. eif., supra nota 18, p. 108.
148 JORGE CARPIZO

de su orden juridico, atribuyendo el poder constituyente a1 pueblo o

buscando su participaci6n.
Entonces, id6nde se encuentra el quid de esta cuestidn sobre la titu-
laridad del poder constituyente? Se encuentra en que en su respuesta
se halla la base de todo el orden juridico; es, como diria Kelsen, el
supuesto del cual partimos; es el fundamento de toda la tearia cons-
titucional.
Si contestamos que el titular del poder constituyente debe ser y es el
pueblo, tenemos la base para construir un derecho constitucional de
ia libertad y para la libertad.
Si la respuesta es cualquier otra que la anterior, estamos constru-
yendo una estructura constitucional, pero no un derecho constitucional
d e y para la libertad.
Es decir, que todo Estado tiene una ConstituciBn y existe una norma
superior a la cual se imputa la validez de todo el orden juridico; pero
&lo ias ordenaciones que parten del principio de que el pueblo debe
ser y es el titular del poder constituyente, tienen derecho constitucional.
Y lo importante de este principio es que cuando el pueblo no decidi6
su Constituci6n. cuando la funcion y el act0 constituyentes no estin
en sus manos, nacen el derecho y la obligation de tratar de adecuar la
realidad a1 deber-ser, de romper las cadenas que no le permiten tener
un derecho constitucional. sin0 finicamente una estructura constitucio-
nal que 61 no decidi6.

IV. PODERCONSTITUYENTE Y sOEERAN~A

Los pirrafos anteriores dejan claro que el titular del poder consti-
tuyente es el mismo titular de la soberania. En este sentido, poder
constituyente, soberania y pueblo son terminos intercambiables.
Sanchez Viamonte escribi6 a1 respecto un claro y hermoso phnafo:

.. .los conceptos de soberania y de poder constituyente se iden-

..
tifican y confunden. si contemplamos el problema desde un
ingulo de visi6n francamente republican0 y demouitico, todo
presunto conflict0 entre soberania y libertad, o entre soberania
y derechos del hombre, obliga a sustituir la expresi6n sobera-
nia por poder constituyente, desde que este es la unica verda-
dera manifestaci6n de aquella.
Tanto la soberania como su expresi6n --el poder constituyen-
te- consiste en la voluntad general (Rousseau) o voluntad po-
litica (Schmitt) del pueblo. Pero eso s610 ocurre cuando el pueblo
 REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE 149

lo forman seres humanos libres e iguales, dueiios de su voluntad

o, si se quiere, de su albedrio, como hombres y como ciudadan~s.'~

Mario de la Cueva concuerda con el pensamiento anterior: para el

.autor mexicano, el poder constituyente se ejerce en funci6n inmediata
d e la soberania que reside en el pueblo, el cual no puede despren-
derse de esta potestad, dado que la soberania es a1 pueblo lo que la
lihertad a1 hombre.?'

Sieyes distingui6 con toda claridad entre poder constituyente y po-

deres constituidos. En un importante documento presentado a la Asam-
blea Francesa, manifest6 que:

Una constituci6n supone ante todo un poder constituyente. Los

poderes comprendidos en el establecimiento pfiblico estin todos
sometidos a leyes, reglas, formas, que ellos no son duefios de
cambiar.. .
Asi como no han podido constituirse por si mismos, tampo-
co pueden cambiar su constituci6n: del mismo modo, 10s unos nada
pueden sobre la constituci6n de 10s otros. El poder constituyente
lo puede todo en esta materia. De ninguna manera esti sometido
de antemano a una constitucidn dada. La nacibn, que ejerce
entonces el mis grande, el mis importante de sus poderes, debe
hallarse en esta funci6n. libre de toda sujeci6n. y de toda otra
forma que aquella que le plazca adoptar.
Pero no es necesario que 10s miembros de la sociedad ejerzan
individualmente el poder constituyente: pueden depositar su con-
fianza en representantes que s6lo se reunirin en asamblea para
este objeto, sin poder ejercer por si mismos ninguno de 10s po-
deres constituidos..

El constitucionalismo modern0 se basa, entre otros aspectos. en la

diferencia entre el poder constituyente y 10s poderes constituidos.
Mientras que el poder constituyente es un poder de origen, poder
que se encuentra en si, 10s poderes constituidos derivan de la Cons-
tituci6n.
26 Sanchez Viamonte, Carlos, o p . cit., supra, p. 415.
" Cueva. Mario de la. Apuntes de derecho constitutional, Mexico. 1965. p. 35.
'8Sanchez Viamonte. Carlos. Los derechos del hombre en la r e v d u c i h francesa,
Mexico. UNAM, 1956, p. 121.
 Mientras que el poder constituyente es un poder creador de todo
el orden juridico, 10s constituidos son creados por el propio poder
constituyente en la Constitucion.
Mientras que el poder constituyente, en principio, es un poder juridi-
camente ilimitado, 10s constituidos estin completamente limitados, y a
que no pueden actuar mis alli de su competencia.
Mientras que el poder constituyente es poder de una sola funci6n:
d m una Constituci6n, 10s constituidos poseen mliltiples funciones.
Mientras que el poder constituyente no gobierna, 10s constituidos
fueron creados precisamente para gobemar.=

VI. ASAMBLEA
CONSTITUYENTE, ASAMBLEA PROYECTISTA Y
PODER CONSTITUYENTE

Hay que distinguir entre asamblea constituyente, asamblea proyec-

tista y poder constituyente. La confusion de estos terminos no permitira
un buen manejo metodologico del derecho constitucional.
El poder constituyente es sin6nimo de pueblo y soberania. El poder
constituyente es el pueblo que decide un orden juridico, que construye
una Constituci6n.
La asamblea constituyente es la designada por el pue610 con un
objetivo especifico: discutir y aprobar una Constitucion.
La legislatura de Virginia se declar6 en convencion especial y sesio-
no en junio y julio de 1776 a fin de expedir la Declaration de Dere-
chos y la ConstituciBn de esa excolonia britanica.
En Pennsylvania se convoco a una convenci6n especial distinta de
la legislatura, para que redactara la Constituci6n. Esta es la primera
asamblea constituyente del mundo.
En Mexico, las Constituciones de 1824. 1857 y 1917 fueron expe-
didas por asambleas constituyentes.
La existencia de asambleas constituyentes entraiian una serie de pro-
blemas constitucionales: ipor que se va a representar la voluntad del
pueblo para decidir sobre el orden juridico? iQuC limitaciones tienen
estas asambleas constituyentes? ~Puedendecidir con toda libertad o
tienen que atenerst a ciertos principios?
Las asambleas proyectistas son las electas por el pueblo para que
redacten un proyecto de Constitucion, el cual habri de ser sometido
despues a la consideraci6n del propio pueblo a traves de un referendo.
28 G,rpizo, Jorge. "Derecho constitucional" en Las humanidades en el s i g h xx.
Mexico, El derecho, tomo I. UNAM. 1975, p. 112.
 REFLEXIONES SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE 151

La primera vez que una ConstituciBn se pus0 a referendo, fue en

Francia en julio de 1793, aunque la ConstituciBn nunca lleg6 a estar
vigente.
En 1848, en Suiza, el Poder Legislativo design6 a una comisi6n para
que redactara un proyecto d e Constituci6n, el cual fue aprobado por
la mayoria de 10s votantes y de 10s cantones.
Despuks de la Segunda Guerra Mundial, Francia tenia dos opcir-
nes: regresar a la Ley fundamental de 1871 o crew una nueva. I
referenda del 21 de octubre de 1945 se i n c h 6 par esta dtima opciQ
por ello se c r d un proyecto de Constituci6n que el pueblo rechar
en el referendo del 5 de mayo de 1946: pero aprob6 ese mismo aiio, e
octubre, un segundo proyecto que se convirti6 en Constituci6n.
Las nuevas constituciones de Europa occidental, como la portugue:
y la espaiiola de 1978, han seguido este camino de las asambleas p r ~
yectistas, el cual es mls acorde con la idea de la titularidad del pod,
constituyente por parte del pueblo y con el ejercicio real de la d
mocracia.
En esta forma queda claro que el funcionamiento del poder cons1
tuyente no es continuo, sino s610 se presenta cuando es necesar
decidir sobre el orden juridico fundamental o sobre las reformas
mism0,~0 ya que las modificaciones constitucionales tambien deb1
efectuarse a traves de referendos: esto es congruente con la idea de
titularidad del poder constituyente por parte del pueblo.

VII. L~MITES
DEL PODER CONSTITUYENTE

El poder constituyente no tiene limites juridicos internos, puesto que

se encuentra ante la nada jurldica: como afirma Tena Ramirez, "el
autor de la Constituci6n carece en su tarea de limitaciones juridicas": s1
sin embargo, juridicamente, el derecho internacional puede ser un li-
mite, pues el orden juridico que crea:
a) Tendri que restringirse a1 territorio de ese Estado, internacional-
mente aceptado:
b) No podri, a menos que incurra en ~es~onsabilidad internacional,
desconocer 10s tratados que haya firmado el regimen anterior o des-
conocer el derecho internacional, y

SAchica, Lula Carl-, op. cit., supra nota 15, pp. 39 y 40.
8% Tena Ramirez, Felipe. Derecho constitutional rnexicano, MCxico, Pontia. S.A.,
1980, p. 27.
152 JORGE CARPIZO

c) Dificilmente podra desconocer las facultades que el derecho in-

ternacional seiiala a 10s extranjeros."
Mas alla del derecho, el poder constituyente se encuentra con limi-
taciones metajuridicas, entre las cuales se pueden seiialar las siguientes:
a) De finalidad, ya que persigue el objetivo de establecer un orden
juridic0 y no la anarquia;
b ) De indole hist6rica y sociologica, dado que no se puede desco-
nocer la evoluci6n hist6rico-politica de la naci6n. y tendran influencia
en 61 la propia ubicacion geogrifica y el poder de 10s paises vecinos,
asi como factores que derivan de la estructura econ6mica. y
C) De indole politica, lo que Lassalle seiial6 como 10s factores reales
de poder en la comunidad. Asi, por ejemplo, la Constituci6n mexi-
cana de 1824 confirm6 en el pais la intolerancia religiosa, puesto que
en ese momento la iglesia cat6lica era el factor politico mas poderoso en
MCxico.3'
De esta manera, el poder constituyente no tiene limites juridicos
de caracter interno, pero si tiene 10s externos contenidos en el derecho
internacional. Ademas, como se ha tratado de sGalai, tiene limites
de carkter extra o meta constitucional que son muy importantes en el
momento en el cual se va a ejercer la funci6n constituyente.

S Z Schmill Ordbflez. Ulises. El sisterna Je la Corutituci6n mexicana, MCxico. Tex-

tos Universitarios, 1971. pp. 98 y 99.
83 Tena Rarnirez, Felipe, op. eit., supra nota 30, pp. 27-43; Quiroga Lavie, Hum-
berto, op. cif., supra nota 31, pp. 50 y 51: S c h i c a , Luis Carlos, op. cif.. supra nota
15, p. 47.
 QUADRIVIUM

Ignacio CARRILLO *
PRIETO

Entre las cuestiones que demandan replanteamientos en la teoria poli-

tics y e n el derecho constitucional, no es de menor entidad la de una
nueva asignaci6n de papeles a las instancias estatales y a 10s gober-
nados, y el replanteamiento de las relaciones que, entre unas y otras.
es menester entablar para que el contrato social no se desvirtue. En
realidad. se trata de la permanente pregunta sobre el Lwiatin, respecto
de la republica y de sus leyes: es, a la postre, la pregunta sobre la
tensi6n nunca resuelta entre esta isla terrenal y la otra, utbpica, pero
no irreal. Subyace la cuestibn, que es, quizi, la finica que merece todo
esfuerzo: la indagaci6n sobre la justicia. En el homenaje a Hector Fix-
Zamudio es, ademhs, insoslayable. Su vida y sus obras son respuesta y
ocasi6n de nuevos modos dg interrogar a la ley que no siempre es
camino inadecuado a esa esfiuge. El autor de estas notas propone re-
parar en cuatro voces que actualmente la interpelan.
Hector Fix-Zamudio iniciaba su investigacibn universitaria y ya cir-
culaba la antologia de Kelsen What is Justice?, que decia denunciar
el tratamiento ideol6gico de la ciencia del derecho. Hoy, circula entre
nosotros, otra Teoria de la justicia, construida por John Rawls. Entre
una y otra se trazan nuevos caminos, de libertad o de servidumbre:
Hayek, Kolm, Schroers. Rosanvallon, Lepage. No mencionamos aqui a
Arendt, Macph'erson, Marcuse, Popper. Faltan tambien Nozick y Bu-
chanan. Una menci6n ineludible es la de Hart y, no menos actual, la
de Dworkin. En suma, un renacimiento asomhroso de la filosofia
politica y juridica que debe revitalizar Las grandes cuestiones del dere-
cho constitucional. De Kelsen a Rawls el camino es apasionante. No
se trata d e detallarlo aqui: se intentan situar algunos puntos de inter&
en dicho itinerario que el estudioso (el "curioso lector" de antafio)
visitara con tiempo y energias mejores. Aqui se toman apuntes sobre
Kelsen, Hart, Rawls y Dworkin. Una primera y superficial constancia
Pmfesor definitive de la Facultad de Derecho de la UNAM y ex miembio del
Instituto de In~esti~aciones Juridicas de la misma.
153
distingue ambos extremos. El inicial kelseniano no admite que pueda
construirse teoria alguna de la justicia, ideal irracional, imposible de
ser tratado por la ciencia. El extremo final anuncia, desde su titulo, que
dicha pretension es posible y constituye la obra contemporinea que ha
despertado el mayor interes y multiples comentarios; en suma. teoria
majestuosa como la califica Bhikhu Parekh (Pensadores politicos con-
ternporaneos, Madrid, 1986). Un viraje completo se constata. giro
radical que puede relacionarse con las voces a que aludimos arriba. Lo
ocurrido entre uno y otro extremo puede ayudarnos a la mejor com-
prensi6n de nuestro tiempo y su destino. Desde luego, no hay lugar
aqui para recordar, aun someramente, 103 presupuestos filos6ficos del
positivismo en el que Kelsen asienta su teoria. Vale Onicamente decir
con CaLsamiglia que, en el campo de la reflexion juridica, Kelsen ha
sido uno de 10s principales representantes de la concepcion decimon6-
nica de la ciencia. Para el jurista austrohungaro todo aquello que no
sea abordable por el metodo cientifico no es autentico conocimiento.
De ahi que la justicia sea tratada como un ideal irracional. Ahora bien,
se tiene noticia de la posibilidad de conocimientos racionales no estric-
tamente cientificos y, en consecuencia, de un tratamiento racional de 10s
valores; tomarlos en serio, que es el camino para tomar en serio 10s de-
rechos, como propone Dworkin.

Kelsen

No sin denunciar que el conflict0 de valores no puede resolverse

mediante el conocimiento racional, Kelsen sefiala una posible guia en la
controversia sobre la justicia: la metaforfosis que la felicidad individual
debe sufrir para satisfacer las necesidades socialmente reconocidas y
adecuarse a1 significado de la justicia, es similar a1 cambio que hay que
aplicar a la idea de libertad para que se transforme en un principio
social; esto, porqua la idea de libertad se identifica a veces con la idea
de justicia, de tal modo que un orden social se considera just0 si ga-
rantiza la libertad individual. Dado que la libertad autentica, es decir,
la libertad respecto a cualquier tip0 de autoridad social o de gobierno, es
incompatible con cualquier tipo de organizaci6n social, la idea de liber-
tad debe dejar de significar ausencia de gobierno. Debe asumir el sig-
nificado de un tip0 especial de gobierno: el gobierno ejercido por una
mayoria -si es necesario contra la minoria de 10s individuos gober-
nados-. La libertad de la anarquia se transforma en la autodetermina-
ci6n de la democracia. En el mismo sentido y por la misma raz6n. la
 QUADRIVIUM 155

idea de justicia, como principio que garantiza la felicidad individual

de todos, se transforma en un orden social que protege ciertos intereses
socialmente reconocidos por la mayoria como dignos de ser protegidos,
y entonces surge lo que, para Kelsen, es el extremo infranqueable
de la cuestibn, y que, para otros, es apenas el punto de partida: jqu6
intereses humanos merecen ser protegidos? y, sobre todo, jcuil es su
jerarquia adecuada? Esta es la cuesti6n que se plantea cuando existen
conflictos de intereses, y la justicia es necesaria en aquel orden social
en que Sean posibles 10s conflictos de intereses. Donde no existen inte-
reses en conflicto no se necesita la justicia. Un conflicto de intereses
se presenta cuando una necesidad s61o puede satisfacerse a expensas de
otra; o, dicho de otro modo, cuando hay un conflicto entre dos valores
y no es posible ponerlos en prictica a1 mismo tiempo; cuando uno
puede tenerse en cuenta finicamente si se desprecia el otro; cuando
es necesario preferir el uno a1 otro y decidir cuil es el mis importante, o
cuil es el valor superior y, en ultin~ainstancia, el valor supremo. El
planteamiento kelseniano supone que el conflicto entre valores es una
de las posibilidades del orden social cuando se trata, en realidad hist6-
rica, del unico escenario de todo orden social. Se requiere una evalua-
cion intelectual, pero no, como quiere Kelsen, de una decisi6n cientifica.
Es por eso que, imposible esta, ~610queda el recurso a1 sentimiento, que
Kelsen identifica acriticarnente con voluntad, identificacibn imposible de
sostener, a1 menos en alguna teoria del obrar humano, explorada ya
en la escolistica y sus derivaciones, que distingue, con finura concep-
tual, las relaciones entre razon y voluntad.
En el argument0 de Kelsen resalta una cuesti6n politica actual.
determinada con precision: la democracia es una forma de gobierno
justa por el mero hecho de que garantiza la libertad individual, lo cual
significa que e s una forma de gobierno justa a condition de que se
presuponga que la libertad individual es un fin filtimo. Si se establece
como fin ultimo -afirma Kelsen- la seguridad social en lugar de la
libertad individual y puede demostrase que la seguridad social no puede
establecerse en una forma de gobierno democritica, puede considerarse
justa otra forma de gobierno que no sea la democracia, ya que un
fin distinto requiere unos medios distintos. D e ahi que la democracia
silo pueda justificarse reiativarnente, no absolutamente, como forma
d e gobierno justa.
A primera vista se advierte que la disyuntiva es uma falsa antinomia
kelseniana. La muy reciente (para esa fecha) formulaci6n de la Carta
del Atlantico y las anticipaciones de Beveridge y Keynes no autori-
zaban sino a disolver esa dicotomia. En todo caso, al examinar sus:
extremos nadie habria afirmado, desde el punto de vista de 10s aliados.
recien triunfantes, que la formula el Estado de bienestar fuera incom-
patible con la democracia. Esta inaceptabilidad fue y ha sido argument0
del consemadurismo iletrado y de 10s oscurantismos del Cltimo seg-.
mento del siglo de Roosevelt. Para otros, los propagandistas del nuevo
absolutismo estatal, es una afiagoza de la propaganda imperialista de-
occidente. En todo caso, hay aqui una toma de posicion politica que
no puede descuidarse: la justificaci6n ( relativa) de la democracia. Que
es tanto como haber encontrado, en la fragorosa tormenta del relati-
v i s m ~ una
, coordenada salvifica que, precaria, es no obstante ancla de
temporal salvaci6n. Desde este ensayo (de la decada de 10s cincuenta)
10s maestros pensadores se ven llamados a la cruzada por la liber--
tad. Los horrores del Gulag, antes que respaldarlos se suman a toda
esta inflexion racional en el abismo del horror que las obras de cierta
"raz6n" planificadora ejemplifican, justifican, por ende, 10s espectros.
de la ideologia jeffersoniana. Una libertad, in vitro, y anacrbnica, sin
otro compromiso historic0 que las frigiles componendas urdidas en cier-
ta revuelta romintica que, tomando como ficil pretext0 10s derechos.
humanos, son a la postre refugios de desencantados ideologos, entre
10s que se hallan tambien 10s juglares de nuestros medios electrbnicos..
a quienes no importa la suma de las obras, sino, antes bien, la resta
de inevitables renuncias morales y, en casos paradigmaticos. intelec-
tuales. A la pastre, suma y multiplicaci6n de complicidades, que vienen
a encontrar refugio en la sentencia kelseniana, a1 condenar el impulso.
hacia 10s valores absolutos y, en primer lugar, a la ilusion de la idea
de justicia: formulas vacias que pueden servir p a n justificar cualquier-
orden social. Se advierte mejor que el escepticismo que Kelsen popu-
lariza y que permite a1 principe y a sus lacayos intentar, en efecto,
justifica ese orden social dictado, que no convenido. N o es la ilusion
de la justicia, sino el desencanto de las obras racionales por ordenar-
paulatinamente la convivencia, lo que paraliza a1 hombre y lo arroja
en 10s brazos de la providencia del caudillo, del hombre del destino,
del presidente vitalicio, del secretario general perpetuo, del jefe nato.
rostros todos del mismo idolo, el soldado de fortuna, con uniforme o
sin alamares, que da lo mismo. N o de otro modo puede entenderse la
pueril observation de Kelsen sobre Cristo y un supuesto rechazo evan-
gtlico del amor humano. Esta siempre parcial lectura de 10s textos es,
a1 propio tiempo, supuesto y consecuencia de una decadente vision del
hombre y sus obras que le llevo, a la luz de su azarosa experiencia.
 QUADRIVIUM 157

personal, a justificar el velo de escepticismo con el que piadosamente

arropa la incapacidad para indagar, m a s all6 de esos presupuestos ra-
cionalistas decimon6nicos, el sustrato hist6rico de las teorias sobre la
justicia. Ciego ante ellas, rechaza la posibilidad de la justicia absoluta.
expresi6n que, ya sabemos ahora, carece tanto de sentido como la
eliminaci6n prematura de alguna teoria que permita dilucidar 10s c6-
nones principales para atribuir a cada quien lo suyo. Esta compleja
elaboraci6n intelectual se ve dificultada por la terneraria afirmaci6n
de que es falsa la idea de justicia que parte del presupuesto de que
10s hombres son por naturaleza iguales y que da por resultado el pos-
tulado segiin el cual todos 10s hombres merecen ser tratados del mismo
modo. Para Kelsen este presupuesto es evidentemente falso, puesto
que 10s hombres son de hecho muy distintov y no hay dos hombres
iguales:: asombrosa constataci6n que, a1 parecer, pas6 desapercibida
desde las declaraciones de derechos, incluida la del cristianismo, hasta
el dia en que Kelsen la pronunci6. Quiere el junsta hallar decisiva la
pregunta: ique es lo igual? No quiere, en cambio, advertir que lo cru-
cial es sostener que ya la mera apariencia humana exige encontrar
mas las semejanzas que cualquier diferencia que a1 final es posible
diluir en gkneros. M i s compleja resulta, empero, una famosa y ya
desacreditada opini6n segun la cual es posible que 10s 6rganos que
aplican la ley, al decidir un caso, no establezcan ninguna diferencia
que no se encuentre en la ley que se va a aplicar. Es decir, sostiene
Kelsen, aplican la ley tal como se debe hacer segfin su significado.
Pero se advierte en seguida que el significado puede siempre contro-
vertirse, segiin las concepciones que sobre la justicia (de rnanera aim
implicita) tenga el juzgador. En consecuencia, el sacro principio de
legalidad es posible de subjetivismo, que tanto ha hecho Kelsen por
exorcisar a fuerza de escepticismo axiol6gico. de desencanto politico.
Tiene razon, en cambio, cuando se percata que la justicia de la ley
no es la justicia absoluta: si ya nombra su limite, no hay reproche
valido.
No cabe ahora detenerse en la objeci6n a Kant y en la replica a.
Rrist6teles. Debemos lamentar, en cambio, un deficiente enfrentamiento.
a Plat6n. Pronto llegamos a1 ultimo reducto del m8s brillante jurista de-
nuestro siglo, y ese fulgurante repaso de la filosofia del derecho de to-
dos 10s siglos ya ha quedado atris. Es infitil recordar ahora su replica
a1 jusnaturalismo, harto pobre, tanto que merece otro ensayo, precisa-.
mente titulado La doctrim del derech'o natural. Poco antes de la liltima
palabra, Kelsen reitera: La justicia absoluta es un ideal irracional. o,
158 IGNACIO CARRILLO PRIEM

dicho en otras palabras, una ilusi6n. una de las ilusiones eternas del
hombre. Pero, por otra parte, la ilusi6n imbatible de Kelsen queda
en pie: No existe un sistema moral, sino varios, y hay que escoger
entre ellos. El relativismo impone a1 individuo la ardua tarea de decidir
por si solo que es bueno y q u t es malo. (Por supuesto esa decisi6n
tendrh que ser producto del sentimiento y no de la ya imposible elu-
cidacion racional.) No es, en wnsecuencia, tan seria la opci6n. Y no
lo es porque no hay opci6n verdadera cuando lo que priva, legitima-
mente y de mod0 inevitable, fatal, son 10s efluvios del sentimiento de
la raz6n prhctica, del capricho, de la intuicibn, del c6digo genttico,
d e la voz de la sangre, de la raza, de la inspiracion, de la sinraz6n. Una
dtbil convicci6n asoma la cabeza bajo el nombre de tolerancia, que
supone comprender k s creencias religiosas o politicas de otras personas
sin aceptarlas, pero sin evitar que se expresen libremente. Ahora bien.
comprenderlas es desentraiiar su sentido que, en ocasiones, puede ser
contrario a1 mismo principio de tolerancia, en cuyo caso hay que
erradicarlas, so pena de ver destruido el sistema que las hace posible.
E n este extremo, la tolerancia es, tambien, una mera formula, adaptable
a la oportunidad y conveniencia politica del mis fuerte que, en ocasio-
nes, es la representaci6n de la mayoria politica. Pero esta especie no
pudo ser admitida en la indagaci6n kelseniana. Las parad6jicas frases
finales: "La democracia no puede defenderse a si misma, si se sinde.
Pero un gobierno tiene el derecho de eliminar y prevenir cualquier
intento de derrocarlo por la fuerza, derecho que no time que ver con
10s principios de la democracia ni de la tolerancia", son sin duda el
alegato ultimo de una obstinada pureza politica que no puede defender
ni esa misma neutralidad porque ya no queda nada oor conservar. El
~ l t i m oalegato ya *lo se refiere "a1 honor y a la esencia de la de-
mocracia" y un rodeo ret6rico indigno del positivismo, que desfallece
entre las frases metafisicas de "naturaleza intrinseca", "alma de la
ciencia" y el desalentado contrargumento de que sin ciertos riesgos.
la democracia no "merece" ser defendida. No, en efecto, sin el auxilio
de alguna razonable teoria de lo justo y de lo injusto.

Hart

A1 lograr desacreditar el concept0 de derecho como 6rdenes respal-

dadas por amenazas, dadas por quien habitualmente es obedecido, el
profesor de Oxford se arriesga a abordar, en el capitulo VIII de su
justamente celebre obra, el planteamiento de las relaciones entre jus-
 QUADRIVIUM 159

ticia y moral, y no, como pudiera ser obligado, entre justicia y derecho.
Se trata, bien entendido, de situar correctamente el problema, admi-
tiendo que este sea el de la afirmaci6n general de que, entre derecho
y moral, hay una conexi6n en algitn sentido necesario y que 10s Estados
sin justicia son, en palabras de San Agustin, bandas de asaltantes a
escala mayor.
Se admite, asimismo, que la forma m8s clara de expresar este punto
de vista, quizas porque es la mis extrema, es aquella asociada con la
tradici6n tomista del derecho material: ella comprende una tesis doble:
primero, que hay ciertos principios de verdadera moral o justicia, des-
cubribles por la raz6n humana sin la ayuda de la revelaci6n, aun cuan-
do tienen origen divino; en segundo lugar, que las normas o leyes
humanas que contradicen este punto de vista general no son derecho
vilido. Variantes de esta posici6n radical sostienen que la moral no
es un conjunto de principios inmutables de conducta descubribles por
la raz6n. sin0 como expresiones de actitudes humanas frente a conduc-
tas que pueden variar de sociedad a s~ziedado de individuo a indi-
viduo. Esta postura sostiene que para que exista un sistema juridic0
tiene que haber un reconocimiento ampliamente difundido, aunque no
necesariamente universal de una obligaci6n moral de obedecer el de-
recho, si bien esta obligation puede ser desplazada en casos particulares
por una obligaci6n moral mis fuerte de no obedecer normas particu-
lares moralmente inicuas.
Ha de aclararse que justo e injusto son formas mis especificas de
critica moral que bueno y malo o correct0 e incorrecto. Que la mayor
parte de las criticas hechas mediante el uso de las palabras justo e
injusto podrian ser expresadas casi igual mediante equitativo e inequi-
tativo. Pero tambien es menester dejar claro que este concept0 de
equidad es aplicable en dos situaciones de la vida social: Una de ellas
-dice Hart- ocurre cuando nuestro interes no se dirige a una con-
ducts individual aislada, sino a la manera como son t~atadasclases
d e individuos, cuando una carga o beneficio time que ser distribuido
entre ellos: lo que es tipicamente equitativo o inequitativo es una "par-
ticipaci6nW.La segunda situaci6n ocurre cuando se ha causado algitn
daiio y la victima reclama una compensaci6n o indemnizaci6n. Por otra
parte, las expresiones mencionadas se usan en otro contexto: que un
juez sea justo o injusto, que un proceso ha sido el debido (~equitativo?),
que el condenado lo ha sido injustamente. Pero, si se entiende la apli-
caci6n primaria de la noci6n de justicia, se entenderin las cuestiones
del uso de la expresi6n en contextos de distribucibn y compensaci6n.
160 IGNACIO CARRILLO PRIETO

A fin d e aclarar estos distintos usos de la expresi6n. Hart parte

de que el principio general "latente" en ellas es que 10s individuos
time derecho, entre si, a una cierta posici6n selativa de igualdad o
desigualdad. Esto es algo que debe ser respetado y restablecido en
caso contrario. El precepto correspondiente se formula diciendo que
10s casos semejantes deben ser tratados o sesueltos de la misma ma-
nera, y 10s casos diferentes, & manera diferente. Claro esta que.
mientras no se establezcan 10s criterios relevantes para asignar las
semejanzas y las diferendas relevantes, la f6rmuk es una mera forma
vacia. Hart sintetiza entonces a la primera complejidad de la estructura
de la idea d e justicia, que consta de dos partes: una nota uniforme o
constante resumida en el precepto: "tratar 10s casos semejantes de la
misma manera", y un criterio cambiante o variable usado para deter-
minar cuando, para un determinado proposito, 10s casos sou semejantes
o diferentes.
Hart enseiia que es un error identificar la justicia con la conformidad
con el derecho: mis concretamente, 10s principios procesales son con-
cebidos como exigencias de justicia pero no la constituyen. Tal versi6n
de la justicia deja sin explicar el hecho de que la critica en nombre de
la justicia no se limita a la administraci6n del derecho en loo casos
particulares, sino a que las leyes son, a menudo, criticadas como justas
o injustas.

E n realidad nada hay de absurd0 en admitir que una ley injusta,

que prohibe el acceso de la gente de color a 10s parques, ha sido
administrada con justicia, en el sentido de que finicamente han
sido condenadas las personas genuinamente culpables de trans-
gredir la ley, tras un proceso adecuado o justo.

Hart examina la justicia o injusticia, no ya en el context0 anterior

d e dstribuci6n de cargas y beneficios entre 10s individuos, sino en
el de compensaci6n por 10s daiios causados. Las normas que la esta-
blecen pueden ser consideradas injustas por dos razones diferentes:
bien por establecer privilegios o inmunidades no equitativas (que es,
en el fondo, otro aspecto de la injusticia por distribution inequitativa),
o bien porque aun sin hacer discriminaciones arbitrarias podrian no
acordar, en forma absoluta, un remedio para cierto tip0 de daiios cau-
sados por una persona a otra. aun cuando se entendiera que moral-
mente la compensacion es debida. En este aspecto el derecho podria
ser injusto aunque tratara a todos por igual. Aqui k conexion entre
 QUADRIVIUM 161

la justicia e injusticia de la indemnizaci6n por dafios y el principio

"tratar 10s casos semejantes de la misma manera", reside en que, a1
margen de lo prescrito por el derecho, existe la convicci6n moral de
que las personas sometidas a1 orden juridic0 tienen derecbo a que 10s
demas se abstengan de ciertos tipos de conducta daiiosa. Tal estructura
de derechos y obligaciones reciprocos constituye para Hart la base de
la moral de todo gmpo social. Su efecto es crear entre 10s individuos
una cierta igualdad moral (artificial) para contrarrestar las desigual-
dades de la naturaleza. Asi, el hombre fuerte que rompe esta igualdad
moral, daiiando con dicha fuerza a otro, es transgresor del orden y la
justicia requiere que lo restablezca. De este modo, en 10s casos de
compensaci6n, lo que reconocen las normas juridicas es, de nuevo, el
principio de tratar 10s casos semejantes de la misma manera, dispo-
niendo que se restablezca el status quo moral en el que la victirna y
el transgresor se encuentran en pie de igualdad.
El pulcro esquema hartiano se complernenta con la advertencia de
que las exigencias de justicia (en el doble sentido aqui examinado)
suelen entrar en conflicto con otros valores. El conflicto en ocasiones
se expresa paradbgicamente bajo el rubro de justicia social: es el caso
de la responsabilidad objetiva extracontractual tan importante para la
indemnizacibn de 10s riesgos de trabajo. Aqui, ademis. Hart advierte
un importante punto de enlace entre las ideas de justicia y de bienestar
social. En la mayor parte de 10s casos, el derecho acuerda beneficios
a una clase de la poblaci6n a expensas de privar a otras de lo que
prefieren. Cuando se hace una elecci6n entre tales alternativas en
conflicto. ella puede ser defendida diciendo que esta guiada por el
bien pcblico o el bien comcn. Aqui, en realidad lo que debe procurarse
como exigencia de justicia es que la elecci6n sea efectuada conside-
rando previamente 10s interesses de todos 10s sectores de la comunidad
imparcialmente, aun cuando, en el resultado final, 10s reclamos de un
sector quedaran subordinados a1 de otro. Esta justicia distributiva.
seiiala Hart, difiere de las formas simples examinadas. Aqui lo distri-
buido con justicia no es cierto beneficio especifico entre una clase de
postulantes a1 mismo, sino la consideraci6n imparcial de pretensiones
en conflicto respecto de beneficios diferentes. H e aqui la aproximaci6n
razonable y controlada 16gicamente de "la m8s publica y la mas juridica
de las virtudes".
Rawls
En 10s primeros meses de 1979 comenz6 a circular la versi6n espa-
iiola, editada por Mexico, de la Teoria de la justicia de John Rawls.
aparecida originalmente en 1971, a diez arios del libro de Hart. La
magnitud y complejidad de esta obra monumental hace aconsejable
irse con tiento y auxiliado por algunos de 10s guias mis autorizados:
Parekh, Vallespin y R. P. Wolff. No 10s hemos seguido aqui, a pesar
del consejo.
Entre el utilitarismo y el intuicionismo, Rawls reivindica la fertilidad
de la teoria "traditional" del contrato social, representada por Locke,
Rousseau y Kant, para erigir una conception alternativa de la justicia.
implicita en dicha tradition, base moral, la mis apropiada para una
sociedad democritica.
Precisas indicaciones del autor permiten, ademas, ceriirse a1 nficleo
de la teoria.
Sin rodeos, el papel de la justicia es el de ser virtud primera de I'as
instituciones sociales. No importa que las leyes e instituciones esten
ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas
o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la jus-
ticia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede
atropellar. Es por esta razon -escribe Rawls- que la justicia niega
que la pkrdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de que
un mayor bien sea compartido por otros. En una sociedad justa las
libertades de la igualdad de ciudadania se toman como establecidas
definitivamente; 10s derechos asegurados por la justicia no estin sujetos
a regateos politicos ni a1 cilculo de intereses sociales. Esta es una in-
tencion inicial que quedari validada o no a la luz de una teoria de la
justicia.
Se asume que, aun cuando la sociedad es una empresa cooperativa
para obtener ventajas mutuas, se caracteriza tanto por un conflict0
como por una identidad de intereses. Conflicto, puesto que las personas
no son indiferentes respecto a c6mo han de distribuirse 10s mayores
beneficios producidos por su colaboracion: cada una de ellas prefiere
la mayor parte posible. Se requiere entonces ---dice Rawls- un con-
junto de principios para escoger entre 10s diferentes arreglos sociales
que determinan esta divisi6n de ventajas y para suscribir un convenio
sobre las participadones distrihutivas correctas. Estos son 10s princi-
pios de la justicia social: proporcionar un modo para asignar derechos
y deberes en las instituciones bisicas de la sociedad y definir la dis-
tribuci6n apropiada de 10s beneficios y cargas de la cooperaci6n social.
Sociedad regulada por una concepci6n de la justicia, es una sociedad
bien ordenada. Debe verse entonces que en dicha sociedad cada cual
 QUADRIVIUM 163

acepta y sabe que 10s otros aceptan 10s mismos principios de justicia
y que las instituciones sociales bbsicas satisfacen generalmente esos
principios, y se sabe generalmente que lo hacen. Entre individuos con
objetivos y prop6sitos diferentes, una concepci6n compartida, ptiblica
de la justicia, establece 10s vinculos de la amistad civica: el deseo
general de justicia limita la prosecuci6n de otros fines. No obstante
sus dlferentes concepciones sobre la justicia, 10s hombres entienden
la necesidad de disponer de un conjunto caracteristico de principios
que asignen derechos y deberes bbsicos y que determinen lo que consi-
deran debe ser la distribucibn correcta de las cargas y beneficios de
la cooperaci6n social. Rawls acepta que, a pesar de todas las diferen-
cias, todos podemos acordar que las instltuciones son justas cuando
no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas a1 asignarles
derechos y deberes Usicos (con lo que nuestro autor recorre el camino
trazado por Hart) y cuando las reglas determinan un balance correct0
entre pretensiones competitivas respecto a las ventajas de la vida
social (con lo que se apunta ya un nuevo tramo en la discusi6n sobre
la justicia). Pero hay ademis tres problemas conectados con el bisico
de la justicia: coordinaci6n. eficacia y estabilidad de 10s individuos, de
10s medios y de la cooperaci6n social. En suma, concluye Rawls, no
podemos evaluar una concepci6n de la justicia s610 por su papel dis-
tr~butivo,por que el objeto primario de la justicia es la estructura
bisica de la sociedad, de sus instituciones sociales mis importantes.
que son las que definen 10s derechos y deberes del hombre e influyen
sobre todas sus expectativas.
Ahora bien, la estructura contiene varias posiciones sociales y 10s
hombres que ocupan cada una de ellas tienen diferentes expectativas
de vida. A estas desigualdades deben aplicarse 10s principios de la
justicia social que regulan la selecci6n de una constituci6n politica y
10s elementos principales del sistema econ6mico y social. Las dlversas
concepciones de justicia son, entonces, el product0 de diferentes nocio-
nes de sociedad puestas frente a un marco de puntos de vista opuestos
acerca de las necesidades y oportunidades naturales de la vida humana.
La idea principal de la teoria de la justicia de Rawls es que 10s prin-
cipios de la justicia para la estructura bhica de la sociedad son el
objeto del acuerdo original: son 10s principios que las personas libres
y rationales interesadas en promover sus propios intereses aceptarian
en una posici6n inicial de igualdad como definitorios de 10s terminos
fundamentales de su asociaci6n. Estos principios han de regular todos
10s acuerdos posteriores. Esto es just~cia como imparcialidad, en la
164 IGNACIO CARRILLO PRIETO

que la posici6n original de igualdad corresponde al estado d e natura-

leza de la teoria tradicional del contrato social. En esta hipbtesis, nadie
sabe cuil es su lugar en la sociedad, su posici6n. clase, status social;
nadie conoce tampoco cuil es su suerte con respecto a la distribuci6n
d e ventajas y capacidades naturales, inteligencia, fortaleza. Afin mas:
ignoran todos sus concepciones del bien y sus tendencias psicol6gicas
especiales. Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ig-
norancia. Los principios de la justicia serin entonces resultado de un
acuerdo o de un convenio justo, pues la posici6n original es equitativa.
Los principios de la justicia se acuerdan en una situaci6n inicial que
e s justa. En esta situaci6n inicial. Rawls duda de que el principio de
ntilidad fuera seconocido.
No parece posible -escribe- que personas que se ven a si mismas
como iguales, facultadas para reclarar sus pretensiones sobre 10s
demis, conviniesen en un principio que pudiera requerir menores pers-
pectivas vitales para algunos, simplemente en aras de una mayor suma
de ventajas disfrutadas por otros. En cambio. Rawls sostiene que en
dicha situation original serian elegidos dos principios: el primero exige
igualdad en la reparticion de derechos y deberes bisicos, mientras que
el segundo mantiene que las desigualdades sociales s6l0 son justas si
producm beneficios compensadores para todos y, en particular, para
10s miembros menos aventajados de la sociedad. Los dos principios
parecen ser una base equitativa sobre la cual 10s mejor dotados pueden
esperar la cooperacibn voluntaria de 10s otros en el caso en que a l g h
esquema practicable sea condici6n necesaria para el bienestar de todos.
La primera enundaci6n de 10s dos principios es la siguiente:
Primem: Cada persona ha de tener un derecho igual a1 esquema
mis extenso de libertades bisicas iguales que sea compatible con un
esquema semejante de libertades para 10s demas.
Segundo: Las desigualdades sociales y econ6micas habrin de ser
conformadas de modo tal que. a la vez que a) se espere razonable-
mente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos y
cargos asequiables para todos.
De entre las libertades a que se refiere el primer principio, las mas
importantes son la libertad politica: la libertad de expresion y de reu-
ni6n: la de conciencia y pensamiento; la personal, que incluye la liber-
tad frente a la opresi6n psicol6gica; el derecho a la propiedad personal.
y la libertad respecto del arrest0 y detenci6n arbitrarias.
Respecto a1 segundo principio, cabe aclarar que la distribucion del
ingreso y la riqueza no necesita ser igual, pero requiere ser ventajosa
 QUADRIVIUM 165

para todos, y, a1 mismo tiempo, 10s puestos de autoridad y responsabi-

lidad tienen que ser accesibles a todos. Ademas, 10s principios habran
d e ser dispuestos en un orden serial, dando prioridad a1 primer princi-
pio sobre el segundo. Estos principios son un caso especial de una
concepci6n mas general de la justicia que puede ser expresada como
sigue: todos 10s valores sociales -1ibertad y oportunidad, ingreso y
riqueza, asi como las bases sociales y el respeto a si mismo- habran
de ser distribuidos igialitariamente, a menos que una distribucibn desi-
gual de alguno o de todos estos valores redunde en una ventaja para
todos.
Un breve apunte introductorio, como el aqui intentado, no podria
pretender resumir la compleja construcci6n intelectual que debemos
a Rawls. Si, en cambio, se podria sugerir el virage radical en el trata-
miento de estas cuestiones comentado a1 iniciar estas noias. Importa
entonces percatarse de la distancia recorrida en el campo de la filosofia
juridica de Kelsen a nuestro filtimo autor.

Dworkin

Para criticar la "famosa idea de la posici6n original" de Rawls,

Dworkin compuso un ensayo, contenido en Los derechos en serw, que
.titul6 "La justicia y 10s derechos", en el que asienta que si 10s hombres
eligieran aquellos dos principios propuestos por Rawls, ello no conlleva
el que sirvieran para verificar la justicia de instituciones politicas con-
cretas.
El argumento de la posici6n original resulta problembtico y suma-
mente controvertible. Si suponenlos que defiende la equidad de aplicar
10s dos principios, debemos suponer que sostiene que, porque un hom-
bre habria dado su acuerdo a ciertos principios si le hubieran pregun-
tad0 de antemano, es justo aplicarle esos principios mas adelante en
circunstancia's diferentes y cuando el no les da su acuerdo. Si se pu-
diera demostrar que 10s dos principios favorecen el interes de todos.
seria un, s6lido argumento en favor de su equidad: pero, dice Dworkin.
es dificil ver de que manera se podria usar la posici6n original para
demostrarlo. Se trata de una larga replica ideada para desacreditar
la ingeniosa teoria de Rawls.
Concluye diciendo que el supuesto mis basic0 de Rawls no es que
10s hombres tengan derecho a ciertas libertades que Locke o Mill con-
sideraban importantes, sin0 que tienen derecho a igual consideraci6n
y respeto en el diseiio de las instituciones ~oliticas.Este supuesto puede
166 IGNACIO CARRILLO PRIETO

ser impugnado de mfiltiples maneras: pero no puede ser negado e n

nombre de ningfin concept0 mas radical que la igualdad, porque un con-.
cepto t d no existe.
Dworkin advierte, finalmente, que 10s criticos del liberalism0 tendran
que demostrar 10serrores de Rawls, y no pueden entenderlo tan lejano
a ellas como para darse el lujo de un enfrentamiento.
 L'ACHGVEMENT DE L'BTAT D E DROIT
SOUS LA V e RQPUBLIQUE

Louis FAVOREU*

Alors qu'elle s'appSte i feter le bicentenaire de la grande Revolution

de 1789, la France connait un bouleversement majeur de sa vie juri-
dique et politique qui rend son plein effet au cours de la prksente
decennie.
En effet, la vie juridique et ~olitiques'est beaucoup plus transformee
en dix ans qu'au cours de la centaine d'annees prectdentes. Et para-
doxalement, ce bouleversement est d'autant plus important qu'il n'avait
&&ni prkvu ni organise: il s'est produit un peu par hasard sans que la
classe politique et la doctrine aient pergu immediatement la portQe des
changements institutionnels operes en 1958 et en 1974.
Depuis 1789, la tradition du droit public fransais excluait toute
verification de la constitutionnalite des lois et donc toute soumission
du Parlement au contr6le du juge. La loi expression de la volonte gene-
rale -selon la cil6bre formule de Jean-Jacques Rousseau reprise par
Carre de Malberg comme titre d'un ouvrage aujourd'hui classique-
ne pouvait Etre oppressive. Malgre l'affirmation de la suprematie de
la Constitution, la souverainetk de la loi et donc du legislateur etait
consacree; et ceci etait devenu un des dogmes essentiels du droit public
frangais classique. En 1946, lors de la redaction de la Constitution de
la IVe RCpublique, il avait 6te tent6 de mettre fin ce dogme mais la
tentative n'avait pas abouti: la souverainete parlementaire restait
absolue.
La situation de la France etait pour le moins paradoxale: alors que
la plupart des nations civilisees disposaient deji ou bien se dotaient
d'un contr6le de constitutionnalit6 des lois, la patrie des droits de
l'homme reaffirmait le caracthe absolu de la souverainete parlementaire.
E t comme le souligne le professeur Rivero "que le caractere absolu
de la souverainete parlementaire fiit contraire B la definition de l'Etat de
droit ne semble pas avoir affecte, hormis quelques exceptions illustres
Pmfesseur B l'Udvecrit6 d'Aix-Marseille. Doyen honoraire de la Facult6 &
Droit et de Science Politique.
167
168 LOUIS FAVOREU

mais solitaires (Hauriou et Duguit) la bonne conscience de la majorite

des juristes. Ef cependanf peut-on qualifier d'Etaf de droit, celui dans
lequel un pouvoir est ajfranchi du respect de toute z+gle?:'
Certainement pas.
Pourtant ce n'est que ces dernieres annees que la realisation de
1'Etat de droit a et6 achevee en France, ce qui a dkclenche du coup
une veritable rCvolution juridique et politique.
La reference a la notion d' "Etat de droit" est de plus en plus sou-
vent utilisee par la doctrine fran~aiseet aussi par la classe politique
depuis que, dans les annees soixante-dix, la realisation de cet Etat de
droit a ete achevke par I'affirmation de la soumission du iigislateur A
la regle de droit. soumission assurke par le contr6le du juge consti-
tutionnel.
Le President de la Republique. Valery Giscard d'Estaing lui-meme,
en a fait le t b h e central de I'allocution prononcee lors d e sa visite
solennelle au Conseil constitutionnel, le 8 novembre 1977, a I'occasion
du troisieme anniversaire de la reforme capitale par laquelle la sai-
sine du juge constitutionnel a 6t6 ouverte a soixante deputes ou soixante
stnateurs:

La revision constitutionnelle du 29 octobre 1974 a complete l'6ta-

blissement d'un "Etat de droit" et renforce la protection de nos
libertes.
Par opposition a "1'Etat de police" qui est celui ofi regne Sarbi-
traire. I' "Etat de droit" est celui dans lequel chaque autorite, de
la plus modeste a la plus haute, s'exerce sous le contr6le d'un
juge, qui s'assure que cette autorite respecte I'ensemble des re-
gles, de competence ou de fond auxquelles elle est tenue.
Notre RCpublique constitue depuis longtemps un tel Etat de
droit. La Constitution, la loi, le reglement fixent a chaque auto-
ritt ses attributions. Un siecle de p r ~ g r kininterrompu
~ a conduit
le juge administratif, et dans certains cas. les tribunaux judiciai-
res, sanctionner la demande du citoyen tout manquement
et a faire prtvaloir sur toute chose, le respect de la loi.
Cependant, dans cet ensemble, il manquait un maillon essentid:
rien n'obligeait la loi elle-mEme a respecter la Constitution. Le
dogme de la souverainete parlementaire, les exces du Gouver-
nement des juges dans d'autres pays, expliquaient cette lacune.
I1 ne la justifiaient pas.

Cette profonde transformation de notre systeme juridique et politique

a semble devoir Stre remise en cause lors de I'alternance en 1981-82.
Mais ceci ne s'est pas produit et 1'Etat de droit est sorti, au contraire.
renforce de cette epreuve.
Dksormais, la France avance a grands pas dans une voie OD d'autres
grands pays democratiques, l'ont precedke: la voie de la constitutionna-
lisation progressive de l'ordre jundique et de la juridicisation de la
vie politique.

La soumission du legislateur la regle de droit constitue une veri-

table revolution en France car la tradition etait que nu1 ne pouvait con-
Mler la loi expression de la volonte geneale.. Cependant, en France
l'evcnement est tout recent et les controverses qu'il a provoquees ne
sont pas encore totalement apaisees.
1. L'obstacle B l'ach6vement de la rialisation de I'Etat de Droit
L'oppouition entre Etat dc droit et Etat dimocratique resurgit perio-
diquement. Elle est pourtant largement depass0e aujourd'hui par l'evo-
lution generale du droit dans la plupart des pays occidentaux. I1 n'est
plus possible en effet d'affirmer serieusement aujourd'hui que le Par-
lement peut lui-meme s'autolimiter pour respecter la Constitution et que
c'est la seule manicre dkmocratique d'assurer le respect de la Loi fon-
damentale. Kelsen le demontrait deja en 1928:
L'organe legislatif se considere dans la realit6 comme un createur
libre du droit et non comme un organe d'application du droit.
lie par la Constitution, alors qu'il l'est theoriquement, bien que
dans une mesure relativement restreinte. Ce n'est donc pas sur
le Parlement lui-meme que ]'on peut compter pour realiser sa su-
bordination B la Constitution. C'est un organe different de lui,
independant de lui et par conskquent aussi de toute autre autorite
etatique qu'il faut charger de l'annulation des actes inconstitu-
tionnels c'est-8-dire une juridiction ou Tribunal constitutionnel.'
L'existence d'une justice constitutionnelle est le seul veritable rem-
part contre les abus dont pourrait se rendre coupable une majorit6 par-
lementaire trop puissante et "si contrairement a ces vues on continue
1 Kelsen. H., "La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice conslitu-
tionnelle)': R.D.P., 1928, pp. 198-251.
170 LOUIS FAVOREU

d'affirmer I'incompatibilite de la justice constituionnelle avec la sou-

verainete du legislateur c'est simplement pour dissimuler le dksir de la
puissance politique qui s'exprime dans l'organe legislatif de ne pas se
laisser -en contradiction patente avec le droit positif- limiter par
les normes de la Constitution" (Kelsen) .
O n ne saurait mieux qualifier l'attitude de ceux qui redament l'ins-
tauration de l'Etat de droit mais refusent son application au lkgislateur.
Car comme le dit Charles Eisenmann2 -et qu'il me soit permis de
rendre hommage h celui qui fut mon maitre, B la Faculte de droit
de Paris- dans les dernikres lignes de sa these (toujours en 1928) :
Deux partis s'offrent et deux seulement: ou laisser au legislateur
le soin de respecter la Constitution, ou confier eux deux il faut
choisir. Le choix peut-il Etre douteux?
Le choix n'est pas douteux: seule une juridiction constitutionnelle
peut faire assurer le respect de la Constitution par le ligislateur. Toute
autre affirmation est fallacieuse ou volontairement erronie. O n s'en
est enfin rendu compte en France h partir du moment oB l'existence
d'une majorite forte et stable a manace les droits de l'opposition. Alors
la Gauche, jusque 18 traditionnellement hostile au contrdle de consti-
tutionnalite des lois, s'est convertie h la justice constitutionnelle car.
etant daus l'opposition. elle y a vu le moyen de limiter une majorit6
parlementaire et presidentielle trop puissante. C'est ainsi que les com-
munistes et socialistes qui, en 1946, avaient fait echouer le projet de
creation d'une justice constitutionnelle 8 l'allemande ou 8 l'italienne, ont
inscrit dans leur programme de gouvernement le renforcement du sys-
teme tree en 1958 et qu'ils jugeaient non satisfaisant. Dans le mEme
temps, il est vrai, ils reclamaient l'augmentation des pouvoirs du Par-
lement alors que le renforcement de la justice constitutionnelle est Cvi-
demment peu compatible avec cet objetif. Apres leur arrivee au pou-
voir, les partis de Gauche ont ete contraints de resoudre cette contra-
diction et ils l'ont finalement assumee, faisant triompher definitivement
l'Etat de droit.

2. Les quatre itapes de I'achsvement de I'Etat de droit

En fait, l'obstacle 8 l'achevement de 1'Etat de droit a ete progressi-
vement elimine en Cour et on ne peut considerer qu'il ait Cte defini-
2 Eisenmann. Ch.. La justice comtihrtionnelle et la Haute Cow comtitutiormelle
ZAutrithe, Paris. Z. G. D.J., 1928. PrCface H. Kelsen.
tivement lev6 avant 1981. I1 y a eu, en definitive, quatre &tapes dans
c e processus.
A. La premiere &tapea evidemment ete celle de la creation de l'ins-
trument qui allait permettre de realiser completement l'Etat de droit,
c'est-8-dire la crhtion du Conseil constitutionnel par la Constitution
du 4 octobre 1958, et la competence qui lui etait donnee de contreler la
conformite des lois B la Constitution.
B. La deuxieme itape de cet achevement a ete constitue par la mise
.en place, en 1971-73, des bases memes de la construction. En effet,
contrairement a la Loi fondamentale allemande, la Cotistitution fran-
Caise de 1958 -cornme d'ailleurs celles de 1875 et de 1946- n'inclut
pas de declaration des droits et tres peu de dispositions sont donc di-
rectement relatives aux libertes et droits fondamentaux. Heureusement,
le preambule de la Constitution comporte un renvoi a la Declaration
des droits de I'homme et du citoyen de 1789 et au preambule de la
Constitution de 1946, c'est-&-dire 8 une enumeration des droits et li-
bertes classiques (Declaration de 1789) et des droits economiques et
sociaux (Preambule de 1946) assez semblable 8 celle contenue dans
les Constitutions de I'epoque contemporaine. Mais restait 8 leur recon-
naitre la meme valeur qu'8 la Constitution proprement dite: ce qui fut
fait par quatre decisions du Conseil constituionnel intervenues en 1970.
1971, et 1973, et notamment par la fameuse decision du 16 juillet 1971
sur la liberte d'association dont l'importance est capitale. Desormais
le "bloc de constitutionnalit&" -expression commode que j'avais pro-
posee en 1974 pour designer l'ensemble des principes et regles I! valeur
constitutionnelle- comprend la Constitution, la Declaration des droits
de 1789. le prearnbule de la Constitution de 1946 et les principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Republique, c'esta-dire un
ensemble tout & fait considerable de normes constitutionnelles relatives
aux libertes et droits fondamentaux qui peut stre compare aux Consti-
tutions etrangkres notamment allemande, italienne ou espagnole.
Mais il manquait un mecanisme pour valoriser ce tres important po-
tentiel: en effet, les enormes possibilit6s de contrde "d&couvertes" par
le juge constitutionnel en 1971-73 auraient ete assez peu utilisees si
I'on avait conserve le systeme selon lequel seuls le president de la Re-
publique, le Premier ministre et les presidents de SAssemblee nationale
ou du Sinat pouvaient saisir.
C. La froisierne ifape va alors Ptre franchie avec la revision consti-
tutionnelle du 29 octobre 1974 ouvrant la saisine & soixante parlamen-
taires. Cette reforme formelle -votee par le Congres du Parlement,
172 LOUIS FAVOREU

c'esba-dire par les deux assemblees reunies, h la majorite des trois

cinquiemes apres que chacune de ces assemblees ait accepte separement
le projet prtsente par le President de la Republique s'ajoutant B l a
"reforme" informelle rCalisCe par le juge constitutionnel en 1971-73,
allait Ctre immediatement utilisee et donner une force considerable a u
principe de la soumission du legislateur a la regle de droit. En moins
de sept ans (de decembre 1974 a mai 1981). l'opposition de gauche,
qui a vote contre la reforme, va saisir a plus de cinquante reprises 1e
Conseil constitutionnel et soumettre au contrale d e celui-ci pratique-
ment toutes les grandes lois relatives aux libertes: de sorte que les
"grandes" decisions se succedent et que s'elabore une charte jurispru-
dentielle des droits fondamentaux par interpretation des textes d e
1789. 1946 et 1958. Les progres de l'Etat de droit sont alors spectacu-
laires: pour la premiere fois, le lCgislateur est soumis, presque syste-
matiquement, au respect de la Constitution et cela, a l'initiative des
partis socialiste et meme communiste (car apres quelques hesitations,
le Groupe communiste de I'Assembl6e nationale va lui-meme o p e e r
des saisines separees) .
Demeurait, cependant, a franchir la quatrierne 6tape: comment serait
accepte par la nouvelle majorite d e Gauche arrivant au pouvoir le
principe de la soumission de la volonte parlementaire au contr6le du
juge constitutionnel?
Effectivement, apres mai 1981, a resurgi l'opposition deja 6voquee
entre Etat de droit et Etat democratique. O n est parfois revenu pure-
ment et simplement aux anciens errements et ceci a kt6 exprime par
la phrase restee celebre d'un depute socialiste s'adressant a I'opposi-
tion: "Vous avez juridiquement tort parce que vous e t a politiquement
minoritaires." D'autres, pour tenter de vaincre la contradiction entre
leur attitude passee (consistant au contraire faire prCvaloir leur
droit alors qu'ils ttaient minoritaires, en saisissant le Conseil constitu-
tionnel) et l'attitude presente (niant la possibilite de cont6ler la ma-
jorite), ont alors soutenu que la majorite issue des elections de mai-
juin 1981 etait d'une nature particuliere et qu'elle beneficiait dcnc d'une
legitimite speciale. Mais le juge constitutionnel a rapidement mis bon
ordre a ces velleites de remise en cause de l'achevement de l'Etat de
droit en prenant une decision de principe dans l'affaire ayant donne
lieu aux plus vives controverses: celle des nationalisations. I1 a affirm6
pour la premiere fois, en effet, de maniere solennelle le principe de la
soumission du legislateur la regle de dorit en souligant que I'attribution
de ccmpetences au pouvoir legislatif "ne saurait dispenser le ligislateur,
dans l'exercice de sa comp6fence. du respect des prhcipes et des rggks
d e valeur constitutionnelle qui s'imposent i tous les organes de I'Etat"
(Decision du 16 janvier 1982).
Et cette affirmation a ete reprise, un mois plus tard, dans une autre
decision de principe, relative a I'autre grande rkforme du septennat, la
decentralisation:

Considerant que le principe de legalite exige h la fois le respect

des attributions du legislateur et celui des regles superieures de
...
droit par lesquelles la Constitution adoptee par le peuple fran~ais

Le "principe de legalite" a ici un sens different de celui qui lui est

attribue en droit allemand. En fait, il s'agit du principe de l'Etat de
droit auquel le juge constitutionnel a donne pleine vigueur dans ces
deux decisions rendues h propos de Iois particulikrement importantes.
I1 peut paraitre ktonnant que cette affirmation du principe de 1'Etat
de droit ait etC necessaire encore en 1982. Mais, en realitk, tant qu'une
majorite de Gauche n'avait pas accede au pouvoir, on ne pouvait savoir
si ce principe serait vraiment accepte, du moins quant son application
legislateur. I1 rest aujourd'hui, de maniere incontestable: en effet, le
Gouvernement, le President de la Republique et le Parlement se sont
inclines devant ces decisions du juge constitutionnel, et les ont appli-
ques strictement, chacun en ce qui le concerne. L'hypothkque que re-
presentait l'arrivee au pouvoir d'une majorit6 composke de partis ayant
traditionnellement contest6 le principe de la soumission du lkgislateur
a la regle de droit, est dkfinitivement levee.
I1 est vrai que les gouvernants Ctaient tenus de respecter les dkcisions
du Conseil constitutionnel car celui-ci tient ses pouvoirs et son auto-
rite de la Constitution: mais il aurait pu y avoir devantage de con-
testations.
L'achevement de 1'Etat de droit Ptant ainsi rbalisk, ses consequences
apparaissent aujourd'hui tres importantes.

L'etablissement definitif de l'Etat de droit par la soumission du 16-

gislateur i la rkgle de droit a des conskquences considerables sur le
systkme juridique et politique. En fait, celui-ci est en voie de transfor-
mation et il n'est pas exagere de dire que bient6t le droit public d'avant
1970 sera l'ancien droit public.
174 LOUIS FAVOREU

Pour comprendre cette mutation en train de se produire, il m'est

apparu il y a une dizaine d'annees. quand je commencais a prendre
conscience de l'arnplitude du phenomene, que seule !'etude du droit
compare permettrait de saisir la portee de ce changement. C'est pour-
quoi il m'a semble necessaire d'organiser une rencontre internationale
destinee montrer aux specialistes francais ce que pouvait signifier
la realisation complete de SEtat de droit par la soumission du ligisla-
teur la rkgle de droit. Ce colloque international qui a eu lieu B Aix-
en-Provence en fevrier 1981 a permis a la doctrine fran~aisede com-
prendre tout l'inteet que pouvaient presenter les etudes de droit
compare dans le domaine de la justice constitutionnele. E t cet kgard
les travaux de Hector Fix-Zamudio sont d'un grand inter& pour nous.
Cette connaissance du droit compare permet de mieux comprendre
les deux phenomenes que la France connait depuis quelques annkes
seulement: la constitutionnalisation du Droit, d'une part, et la juridici-
sation de la vie politique d'autre part.
1. Par constitutionnalisafion du Droit. on designera d'une part, la
redefinition des donnCs fondamentales de l'ordre juridique et, d'autre
part, la penetration progressive des normes constitutionnelles dans les
diverses branches du droit.
A. Les donnees fondamentales de notre droit sont redefinies. Tout
d'abord, la theorie des sources a subi une profonde modification. D'une
part, en effet, la source constitutionnelle, juque-18 fort peu abondante,
a cte en quelque sorte "raviv@e" par l'interpretation constructive du
juge constitutionnel et a desormais une place importante dans les di-
verses branches du droit. D'autre part, la source legislative, dont on
disait au debut de l'application de la Constitution que son importance
diminuerait par rapport 2 la source reglementaire, a retrouve l'essentiel
de sa preeminence grace a la jurisprudence du Conseil constitutionnel
qui, en harmonie avec la jurisprudence du Conseil d'Etat, a elargi
considerablement le domaine de la loi au detriment de celui du regle-
ment lequel redevient accessoire. En sorte que, de plus en plus, se pre-
cise un paysage normatif a la fois different de celui de la IIIe et IVe
Republique, dans la mesure oit la source legislative a reconquis une
place eminente par rapport a la source reglementaire.

3 La protection des droits fondamentaux par les juridictiom constitutionnelles en

Europe (Allemagne federale, Autriche. Prance, Italie): Rev. inkmat. droit cornpad,
1981, n? 2. pp. 251-742: C a r s mmfitufionnelles europPennes ef droifs fondamentawr,
EEonomica et P. U. A. M., 1982; Tribunales cdtucionales e u r o p s y derechm
fundamentales, Madrid. Centro de estudios constitucionales, 1984.
 La hierarchie des normes a etk considCrablement enrichie et compli-
quee par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Tout d'abord.
dans l'edifique normatif, le niveau constitutionnel est devenu d'une
part, le niveau fondamental soutenant tous les autres: d'autre part, il
s'est brusque~~ent diversifie i tel point que I'on se demande aujourd'hui
s'il ne faut pas etablir une hierarchie ccomme en Allemagne federale-
entre les normes constitutionnelles elles-mikes et distinguer un niveau
supra-constitutionnel. Ensuite, entre les niveaux constitutionnel et 16-
gislatif, il convient 'sans doute d'inserer la loi organique qui peut condi-
tionner la validite de la loi ordinaire, mais non les reglements des as-
semblees parlementaires. En revanche, l'incertitude subsiste quant ?I la
place exacte des normes internationales issues du droit international
conventionnel ou du droit international general, car sur ce point, la
jurisprudence du Conseil constituionnel n'est pas encore tres fermement
etablie.
B. Les juristes fran~aiss'aperqoivent peu i peu que le droit admi-
nistratif, le droit budgetaire, financier, fiscal, les libertes publiques, le
droit du travail et le droit social, m@mele droit civil et le droit com-
mercial ne peuvent plus desormais etre apprehendes sans leurs dimen-
sions constitutionnelles. I1 existe un droit constitutionnel pCnal, un droit
.
constitutionnel social, un droit constitutionnel civil.. Les principes
constituionnels font partie des sources du droit dans les differents do-
maines et il va mCme peutztre falloir un jour commencer l'enseigne-
ment dans les differentes branch'es du droit par le rappel des bases
constitutionnelles: une vraie revolution mais qui ne s'est pas encore
vraiment traduite ni dans les manuels ni dans les cours, tan cela boule-
varse les habitudes et la manihe de concevoir le droit!
Depuis 1789, en France, Droit et Loi sont id'entifies: le Droit c'est
la Loi: et pour un juriste classique il est tres difficile d'admettre que le
Droit, s a peut etre aussi la Constitution. O n donnera un exemple de
ce refus de depasser l'equation: Droit= Loi en citant le raisonnement
assez extraordinaire d'un jeune auteur etudiant le contrale de consti-
tutionnalitk des lois en France: pour lui, le Conseil constitutionnel n'est
pas une juridiction parce qu'il ne dit pas le droit et il en apporte la
preuve par cette affirmation sans appel: "Le Haut conseil ne dit pas
la Loi, il dit la Constitution", ce qui siguifie donc qu'appliquer et in-
terpreter la Constitution, n'est pas appliquer et interpreter le Droitl
On ne peut cependant penser que I'integration de la di&ension cons-
titutionnelle dans les differentes branches du droit ira aussi vite que
dans d'autres pays dotes d'une justice constitutionnelle. En effet, d'une
176 LOUIS FAVOREU

part, aucun mecanisme ne permet, en France, au juge constitutionnel

d'imposer son interpretation de la Constitution aux juridictions adminis-
trative~et judiciaires; et d'autre pat, les juges ordinaires ne pouvant
ni apprecier eux-memes la constitutionnalite d'une loi, ni renvoyer au
juge constitutionnel la question d'inconsttutionnalite d'une loi, sont te-
nus d'appliquer les actes administratifs, meme inconstitutionnels, des
101s qu'une loi "fait kcran" entre ceux-ci et 1.1 Constitution.
Toutefois. I'interpretation constitutionnelle donnee par le Conseil
constitutionnel devrait peu peu Ctre prise en considCration par le juge
ordinaire. A cet Cgard, on relevera que pour la premiere fois, un ar*t
de la Cour de cassation fait sienne une interpretation du Conseil cons-
titutionnel.' E t cet exemple a kt6 suivi par le Conseil d'Etat dans un
arfit de principe du 20 decembre 1985.6 Ceci. qui constitue un eve-
nement, devrait accClCrer le mouvement de constitutionnalisation du
Droit.

2. La juridicisation de la vie politique est devenue une realit&.

A. Dans un ouvrage d'assez large diffusion paru ces derniers jours,

et qui &tablit une cornparaison entre les systemes americain et fran-
p i s , le t h h e d e la juridicisation de la vie politique que nous avions
.
propose des 1980, est repris et vulgarise: ". .divers signes de 'juridici-
sation' sont perceptibles dans le fonctionnement de la vie politique et
.
de la sociCt6 franpise.. La question du droit, rkcemmeit rCactivCe
par la philosophie est en train d'emerger en France comme l'un des
axes fondamentaux d'un debat politique rCnovC." E t l'auteur donne
des exemples:

&t-il necessaire de reviser la Constitution pour soumettre an

referendum un projet de Loi sur I'ecole? Dans quelles conditions
.
les P.T.T. peuvent-ils augmenter la taxe telephonique? . . autant
de questions de fond sur le fonctionnement de la democratic
frangaise qui temoignent de reflexes nouveaux de la societe ci-
vile. O n croit fiver: La France se serait-elle convertie h une
pratique reflechie de la democ~atie?~

4 G s s Crim. 25 avrU 1985. Bogdan. Vuckovic. D. 1985, p. 329, concl. Donten-

wille; D. 1986. p. 169. chronique L. Favoreu.
6 C.E. As. 20 dscembre 1985. St& des etablis5emenb Outters. D. 1986. p. 283.
note L. Favoreu.
4 C o b T a n u g i , Le &it sam I'Etat, Paris, PUF, 1985.
 C'est qu'en effet la soumission du legislateur B la rkgle de droit a
entrain6 une modification tres sensible des comportements politiques.
La majorit&, craignant de voir ses lois censurees par le Conseil consti-
tutionnel, s'auto-limite et cherche B Climiner de ses textes legislatifs
toute cause d'inconstitutionnalite: l'opposition, B propos de chaque gran-
de loi, engage la bataille d'abord sur le terrain juridique, en soulevant.
avant toute discussion au fond, des exceptions d'inconstitutionnalite
sous forme de question prCalable. Les debats au Parlement ont une
tournure de plus en plus juridique. Les professeurs de droit constitu-
tionnel sont souvent appeles i la rescousse. Comme l'a reconnu lui-
mPme un specialiste de science politique on "assiste i la creation d'un
veritable droit constitutionnel" grace i "l'action croissante du Conseil
constitutionnel", action qui s'exerce comme nous I'avons vu directement
ou indirectement; et dans cette "constitutionnalisation", ce &me spe-
cialiste voit I'une des trois caracteristiques majeures de l'kvolution des
institutions politiques depuis vingt cinq ans (les deux autres etant la
"majoritarisation" et la "presidentialisation") ?
B. Ceci a eu un certain nombre de consequences majeures. Tout
d'abord, le conMle exerce par le Conseil constitutionnel a contribuk, de
mani6re decisive, i pacifier la vie politique. Ceci a Cte Ie cas a diverses
occasions: en 1974-75,lours du vote de la Loi sur I'interruption volon-
taire de grossesse: en 1975-76, lorsqu'il s'est agi de ratifier l'engage-
ment international permettant d'elire le Parlement europeen au suffrage
universe1 direct: en 1981-82 101s de l'affaire des nationalisations; en
1984 B propos de la Loi sur les entreprises de presse. Chaque fois. la
fikvre est retombee a p e s que la decision du Conseil constitutionnel eut
cte rendwe. E t si le contmle des lois remplit cette fonction c'est parce
que l'opposition a i sa disposition un moyen de s'assurer que la majo-
rite ne franchit pas les limites fixees par la Constitution.
C'est ce qui explique que I'existence et l'action du Conseil constitu-
tionnel aient facilite et permis I'alternance en 1981-82. En effet, direc-
tement par ses decisions ou mPme indirectement par l'autolimitation de
la majorit6 qu'a suscitee la crainte de sa censure, le juge constitutionnel
a assure la regulation du processus changement en canalisant les re-
formes, c'est-i-dire en indiquant quelles voies etaient ouvertes B la
majorit* pour creer de nouvelles rkgles de droit. et quelles voies lui
etaient fermees faute de disposer d'un consensus suffisant. C'est ainsi
que la reforme de la decentralisation n'a pu revPtir l'ampleur prevue,

Pamdi, J. L., La Cmstitution de la Ve Republique.

178 LOUIS FAVOREU

parce que la gauche n'avait pas la majorite suffisante pour reviser la

Constitution et qu'il lui a donc fallu se contenter de faire voter des
mesures qui ne necessitaient que le vote d'une loi ordinaire. Mais du
mLme coup. le Conseil constitutionnel a, en attestant que la nouvelle
majorite se tenait dans les limites prevues par la Constitution, contri-
bue incontestablement h faire accepter le changement: des lors en
effet que les reformes sont d@clar@es conformes a la Constitution, au
besoin apres quelques retouches, il n'y a plus de doute sur leur regu-
larite et plus de raison de se refuser a les appliquer. L'alternance inter-
venant apres vingttrois ans d'exercice du pouvoir par la meme majo-
rite, les changements auraient pu Ctre tres brutaux. le clivage gauche-
droite &ant en France beaucoup plus tranche que dans des pays ou
Salternace se fait entre partis defendant des programmes peu doignks
les uns des autres: le Conseil constitutionnel a &it& que le balancier
n'aille trop loin et que le mecanisme ne se b r i ~ e . ~
La justice constitutionnelle a ainsi ete un contrepoids remplissant
une mission de plus en plus necessaire dans les systemes democratiques
ou la traditionnelle separation des pouvoirs entre legislatif et extcutif
a cede la place B un face ?I. face majorite-opposition. E n Grande-Bre-
tagne comme en Allemagne federale ou en Autriche, la majorite parle-
mentaire et la majorite gouvernementale ne forment qu'un seul bloc
face a l'opposition. En France, de plus, s'ajoute au bloc majoritaire, le
president de la Republique elu directement par le Peuple et disposant
d'une legitimite et de pouvoirs considerables. O n confoit alors que
soient necessaires un contrepoids et un garant de I'equilibre entre ma-
jorite et opposition. Des 101s. le file du juge constitutionnel s'eclaire:
c'est moins un contr6leur du Parlement, qu'un contr6leur de la majorite
gouvernementale et presidentielle. Les lois ayant, dans 90% des cas,
pour origine des projets gouvernementaux voire presidentiels, le juge
constitutionnel assure en realite le contrde de l'action gouvernementale
qui, en France, risquait d'echapper au juge ordinarire dans la mesure
oh celui-ci ne se reconnait pas competent pour verifier k constitution-
nalite de la loi.
L'6tablissement definitif 'de SEtat de droit en France a-t-il ete le
resultat d'une demarche volontaire et reflechie, s'appuyant sur une
pensee doctrinale coherente? La reponse est non. Le phenomsne s'est
produit sans qu'il ait ete reellanent projete de le provoquer, de ma-
n i h e empirique et sans construction a priori.
Voir Favoreu, L.. "LGnseil constitutiomel et l'altemance". R. P. S.P., 1984.
p. 1m.
 Ceci constitue une leqon d'humilite pour la doctrine et pour la classe
politique. Tout au long de la 1Ve Rkpublique et au debut de la V e
Republique, ont ete elaborks d e savants projets de reforme constitu-
tionnelle dont aucun ne visait i creer la justice constitutionnelle telle
qu'elle existe aujourd'hui. Dans un pays qui a connu prks de vingt
constitutions depuis 1789, c'est finalment une institution ne resultant
d'aucun projet doctrinal et nke de I'empirisme des constituants qui de-
vient I'un des deux organes "les plus importans du droit constitutionnel
de ce siecle finissant!" Beau retournement que la classe politique a tres
vite assimile et exploit6 mais que la doctrine rechigne fort a admettre.
En effet, le droit constitutionnel continue i etre enseigne en France
comme au temps ou il n'existait pas de justice constitutionnelle, c'est-
i-dire en mettant Saccent sur l'influence des systemes dectoraux, la
description des institutions et des forces politiques, et en omettant les
aspects juridiques et jurisprudentiels. Certes, il commence y avoir
des changements; mais il est dur de renoncer aux habitudes. Pourtant
un double champ &investigations extremement fkcond s'ouvre aux cher-
cheurs: d'une part, l'histoire, car en definitive, grace au juge constitu-
tionnel, il s'avere que, sur certains points trks importants (soit relatifs
aux institutions comme la structure de SEtat unitaire et l'indivisibilitb
de la Rkpublique, soit surtout aux droits fondamentaux), la France n'a
pas connu vingt systemes constitutionnels depuis 1789 mais un seul.
tant la continuite est evidente: d' autre part, le droit cornpark, car en ce
domaine la doctrine fran~ais,epeut retirer de considerables enrichiss-
sements de la connaissance des expeiences qui sont les plus proches
d'elle -telles les experiences allemande, italienne, autrichienne et es-
~ a ~ n o l e mais
- aussi de celles qui obeissent i des logiques diffkrentes,
aboutissent cependant au fond aux memes conceptions.
Car, et ce sera ma derniere reflexion, il est assez extraordinaire d e
constater que quelles que soient les institutions politiques d'une demo-
cratie, on constate Sexistence au deli de la diversite de ces institutions
et grice a la justice constitutionnelle d'une communaute remarquable
de concepts et de techniques des 101s qu'il s'agit de protection des.
droits et libertes fondamentaux. Le droit constitutionnel prend ainsi une-
dimension transnationale que Son decouvre en France avec une certaine
surprise parce que les analyses de science politique nous avaient habi-
tue a des visions fragmentaires et divergentes. C'est le "nouveau droit
constitutionnel" qui est en train d'apparaitre en France, comme dans
les autres nations occidentales.
 REFLEXIONES CONSTITUCIONALES SOBRE
LA LIBERTAD DE EMPRESA

SUMARIO:
I. La "corutituciirn econdrnica" en la Constituci6n espaiiole
de 1978. Observaciones generales. 11. La libertad de emprese como de-
recho pziblico subjetivo. 111. El mntenido es~ncialde la liberfad de em-
press. IV. Precisiones sobre la licitud constitutional de los diferenfes
sisfmas de infervencih y criterios para su elecn'dn. V . El papel de
la administrad6n p~iblica en relaci6n a 10s derechos fundamenfales.
VI. La polbmica intervancionim-liberalidn: algunas advertencias. '
V I I . Una referencia final a la planifican'6n.

Si algo hubiera que destacar en la trayectoria cientifica del doctor

Fix-Zamudio, yo no dudaria en escoger a esos efectos su firme y noble
empeiio en la protecci6n y defensa d e 10s derechos fundamentales. Por
esa raz6n me ha parecido particularmente apropiado, a la bora de co-
laborar en su merecido homenaje acadhico, hacer algunas reflexiones
sobre uno de esos derechos que, a pesar de constituir uno de 10s pi-
lares basicos de nuestra civilizaci611, resul'ta particularmeute pol6mico:
la libertad de empresa.
Voy a hacerlo, naturalmente, sobre la hase que proporciona la Cons-
tituci6n espaiiola de 1978, por lo que, a fin de facilitar la comprensi6n
de su context0 por el lector no familiarizado con nuestra norma funda-
mental, me parece imprescindible formular algunas precisiones pre-
liminares.
La Canstitucian espaiiola vigente es fruto de un consenso entre
fuerzas politicas muy dispares, desde la derecha continuista, procedente
del regimen politico anterior, hasta el propio partido comunista. Re-
fleja, pues, un punto de equilibrio entre posiciones ideol6gicas encon-

Catedratico de derecho adminisrrativo de la Universidad Complutense de

Madrid.
181
tradas, que s610 pudieron conciliarse sobre la base de mliltiples, y a
veces oscuras, concesiones mutuas.
Este equilibrio es particularmente sutil en el imbito de lo que la lite-
ratura constitucional conviene en llamar la Constitucidn econdmica, es
decir, el conjunto de principios que contribuyen a definir el marco
general en el que se ha de desenvolver la accion econ6mica de 10s
diferentes sujetos, publicos y privados.
Ese marco general se compone grosso mod0 de 10s siguientes ele-
mentos:
El sistema econ6mico que se encontraron 10s constituyentes era y a
un sistema mixto, en el que un sector ptiblico nada despreciable convi-
via con un sector privado ampliamente intervenido y tradicionalmente
estimulado y aun sostenido en mucbos casos, a causa de su escasa
fortaleza estructural, por 10s poderes pfiblicos. Este sistema mixto, esta
realidad preconstitucional concreta, fue expresamente reconocida por
10s constituyentes, que, por las razones dichas, no quis~eronalterar
en lo esencial el statu quo anterior en materia tan delicada. E s muy
grifico en este sentido el empleo del presente de indicativo en el ar-
ticulo 38 de la Constituci6n, que es, obviamente, una de las piezas
fundamentales en el marco general que sucintamente pretend0 expo-
ner aqui:

S e reconoce la libertad de empresa en el marco de la economia

de mercado. Los poderes publicos garantizan y protegen su ejer-
cicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exi-
gencias de la economia general y, en su cam, de la planificacibn.

La aceptaci6n del statu quo ante que el precept0 transcrito refleja.

supone un punto de partida, pero no implica, en absolute, una renuncia
a su progresiva correccibn, que, por el contrario, constituye una de las
claves esenciales de una norma fundamental que ya en su articulo 9-2
asigna enfiticamente a 10s poderes publicos con caricter general la
funcibn de:
Promover las condiciones para que la libertad y la igualdad deT
individuo y de 10s grupos en que se integra Sean reales y efecti-
vas; remover 10s obsticulos que impidan o dificulten su plenitud
y facilitar la participaci6n de todos 10s ciudadanos en la vida
politics, econ6mica. cultural y social.

Esa voluntad correctiva de la herencia recibida es particularmente

clara en el campo econ6mico. Asi resulta, en efecto, de lo dispuesto
en el articulo 40-1, a cuyo tenor:

Los poderes pliblicos promoveran las condiciones favorables para

el progreso social y econ6mico y para una distribuci6n de la renta
regional y personal mas equitativa, en el marco de una politica
de estabilidad econ6mica.

H e subrayado el verbo "promoverin" y el adverbio "mas" para

destacar debidamente el tono claramente imperativo del primer0 (en
clara contraposici6n. por cierto, con el meramente declarative del "se
reconoce" del articulo 38) y el alcance comparativo y desiderativo
del segundo, que lleva implicita la afirmacion de un juicio negativo d e
valor respecto de la situaci6n precedente y la expresion de un prop6-
sito corrector de la misma.
Esas ideas se reiteran luego en el articulo 131-1 cuando se dice que:

El Estado, mediante ley. podri planificar la actividad econdmica

general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y
armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el creci-
miento de la renta y su mas justa distiibuci6n.

El precept0 que acaba de transcribirse incluye una alusion a un con-

cepto. "desarrollo", que tiene en nuestra historia m i s reciente un signi-
ficado muy concreto y que lleva en st una carga polemica notable.
Ese concept0 se maneja por la norma constitucional como equivalente
del "crecimiento": pero conviene advertir que ese crecimiento que la
Constituci6n pretende estimular, quiere ser algo distinto de lo que fue
en 10s afios sesenta y pretende orientarse en funci6n de parametros n o
simplemente cuantitativos como entonces, sino preferentemente cualita-
tivos, susceptibles de asegurar ante todo "una digna calidad de vida".
El "Preimbulo" de la Constituci6n es explicit0 al respecto, y en 61 "la
. ..
Nacion Espaliola.. proclama su voluntad de .promover el progreso
de la cultura y de la economia para asegurar a todos una digna cali-
dad de vida". El articulo 45, por su parte, traduce y concreta esta
aspiraci6n general a1 afirmar que:

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente ade-

cuado para el desarrollo de la persona, asi como el deber de
consewarlo.
2. Los poderes pfiblicos velarAn por la utilizaci6n racional de.
 todos 10s recursos naturales, con el fin de proteger y mejmar
la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apo-
yindose en la indispensable solidaridad colectiva.

Aceptacion de la herencia recibida, voluntad de correcci6n. opci6n

por un desarrollo de signo cualitativo. He aqui el escenario general en
el que ha de desenvolverse la trama. iY 10s actores? Los particulares.
por supuesto, a quienes'se garantiza su libertad de empresa y, a1 mismo
nivel que ellos, 10s poderes p~lblicos. Este Llltimo dato es importante
para completar el cuadro que sumaria y esquematicamente trato de
describir. El articulo 128 de la Constituci6n. tras afirmar que: "1. Toda
riqueza del pais en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad
esti subordinada a1 inter& general", aiiade lo siguiente:

2. Se reconoce la iniciativa pirblica en la actividad econbmica.

Mediante ley se pod16 reservar a1 sector ptiblico recursos o ser-
vicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo
acordar la inte~encion de empresas cuando asi lo exigiere el
interes general.
Este concreto precepto, asi como la alusi6n a la planificaci6n econ6-
mica que se contiene en 10s articulos 38 y 131, antes citados, han sido
10s puntos que m b alarma produjeron en el seno de las fuerzas poli-
ticas consewadoras tanto en el proceso constituyente como despues
de el. alarma que la sonada expropiacion del grupo RUMASA con-
tribuy6 a incrementar.
No voy a entrar ahora en el analisis del precepto en cuestion, que
me desviaria demasiado de lo que constituye el objeto de estas obser-
vaciones preliminares; pero si me parece imprescindible destacar a
prop6sito del mismo lo siguiente:
El segundo inciso del articulo 128-2 no encierra en si mismo ninguna
novedad importante con respecto a1 derecho anterior. Por otra parte, 10s
vientos que hoy soplan -y que vienen soplando en todo el mundo
occidental desde bace diez a i i o s no son propicios, ni mucho menos, a
la expansi6n de un sector pLlblico, que ha venido sufriendo, en mayor
medida incluso que el privado, las consecuencias de la crisis econ6mica.
El espiritu que alienta el articulo 128-2 no apunta en esta direccion
y, aunque lo hiciera, ello no justificaria la alarma producida, supuesto
que la reserva al sector pirblico de recursos o servicios antes privados
(esto es, su nacionalizaci6n) esta expresamente ceiiida a 10s que tengan
caricter esencial, precision esta que en un sistema en el que existe
 REFLEXIONES CONSTITUCIONALES 185

un control de la constitucionalidad de las leyes cobra un valor muy

especial y cierra el paso ab initio a las eventuales veleidades de un
legislador ocasional.
La intenci6n de la norma -y su contenido innovative- se sitlia en
el inciso primero de la misma, derechamente orientado a destruir la
posici6n de inferioridad con respecto a la iniciativa privada en que
las leyes fundamentales precedentes se empeiiaban en situar a 10s po-
deres pLiblicos, cuya eventual actuaci6n como empresarios se condicio-
naba expresamente en cirtud del principio de subsidiariedad que aque-
llas consagraban a k previa comprobaci6n de la insuficiencia de la
acci6n de low particulares.
Esta incapacidad relativa de 10s poderes pLiblicos para crear y man-
tener empresas econ6micas es la que el articulo 128-2 de la Constitu-
ci6n ha querido eliminar. Eso es lo Linico que la norma fundamental
quiere decir y dice, esto es. que la iniciativa privada y la p~iblicase
encuentran en el mismo nivel y que esta no aparece a priori subordi-
nada a aquella. Cualquier otra conclusi6n respecto a sus nuevas y
mutuas relaciones seria, por el momento. apresurada, pues antes de
formular ninguna es preciso analizar cuidadosamente la posici6n y el
status que a1 empresario privado le reserva la Constituci6n. es decir,
el significado y alcance del principio d e libertad de empresa, cuyo
estudio, una vez definido el context0 general en que se encuadra, paso
a emprender.

El texto literal del articulo 38 de la Constituci6n no requiere muchas

explicaciones. El condicionamiento de la libertad de empresa por las exi-
gencias de la economia general no constituye ninguna novedad, ni
en Espaiia, ni en el derecho comparado del mundo occidental. Tam-
poco lo es su posible encuadre en una eventual planificaci611, de la
que tambikn teniamos experiencia bastante en el momento constitu-
yente. El articulo 38 se abstiene de calificar la planificaci6n a la que
se refiere: pero ello no plantea problemas interpretativos mayores, su-
puesto que dicho precept0 pone en relaci6n planificaci6n con libertad.
y ello obliga asi, ab inaio, a conciliar ambos terminos excluyendo a
radice desde ese momento la planificaci6n imperativa que, por hip6-
tesis, es inconciliable con la idea misma de libertad.
El analisis. a nivel de 10s grandes principios que es el que ahora
ha dominado entre nosotros, no ofrece por ello, en mi opinibn, mayor
interes.
Lo que si importa -y mucho- es destacar la ubicaci6n sistemitica
del precepto, que esti incluido en el titulo I, "De 10s derechos y deberes
fundamentales", dentro de la secci6n 2*. "De 10s derechos y debe-
res de 10s ciudadanos", de su capitulo 11, "Derechos y libertades".
Nuevamente aqui se precisa una aclaracion (la filtima de este tipo)
para el lector no espaiiol. La ConstituciBn espaiiola divide su tabla
de derechos en tres bloquee distintos, a cada uno de 10s cuales corres-
ponde un regimen diferente y -esto es importante- un nivel de
protecci6n igualmente diverso. En el primer bloque, que goza de la
mixima protecci6n incluida la posibilidad de solicitar y obtener el am-
paro inmediato del ~'ribunalConstitucional a1 que en este caso puede
acceder cualquier ciudadano, se incluyen las clisicas libertades -auto-
nomia (derechos de reunibn, asociaci6n, expresibn, libertad de con-
ciencia, etcetera), con alguna excepci6n notable (el derecho de pro-
piedad, a1 que no se quiso dar ese tratamiento justamente para evitar
todo riesgo de bloqueo del proceso de transformaci6n social que el
concept0 de Estado social de derecho comporta), y la adici6n. igual-
mente notable, de otros derechos de naturaleza prestacional (el derecho
a la educacion, articulo 27, a1 que de este modo ha querido darse es-
pecial relieve).
Los derechos del segundo bloque gozan de una protecci6n menor
que 10s anteriores y, aunque como ellos son autenticos derechos sub-
jetivos (el de propiedad, por ejemplo), su eventual violaci6n no puede
ser remediada por sus titulares por la via del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional, que so10 est& abierta para 10s derechos del
primer bloque.
El tercer grupo o bloque de derechos comprende la mayoria de 10s
llamados econ6mico-sociales, que comenzaron a incorporarse a1 cons-
titucionalismo contemporineo a raiz de la Coustituci6n mexicana de
1917 y de la alemana de Weimar de 1919. Son Cstos derechos de natu-
raleza prestacional, que, por su estructura, precisan para ser autentica-
mente operativos de un proceso de transformaci6n y concreci6n por
parte del legislador y de la administraci6n. que han de crear el aparato
organizativo, financier0 y juridico necesario para convertirlos en pres-
taciones materiales exigibles por 10s ciudadanos. S6lo despub de y
gracias a ese proceso d e transformaci6n que el legislador estA consti-
tucionalmente obligado a desarrollar, podrian surgir como verdaderos
derechos subjetivos. Antes de el son, mis que autenticos derechos, sim-
 REFLEXIONES CONSTITUCIONALES 187
I
ples principios informadores de la actividad de 10s poderes pfiblicos
o , como la propia Constituci6n 10s llama, "principios rectores de la po-
litica social y econ6mica", cuyo reconocimiento, respeto y proteccibn
deben informar la legislaci6n positiva, la prictica judicial y la actuaci6n
d e 10s poderes pfiblicos. Su proteccion, en consecuencia, es indirecta.
como subraya el articulo 53-3 de la norma fundamental cuando dice.
d e forma muy expresiva aunque no muy correcta tecnicamente, que
"~610podrin ser alegados ante la Jurisdicci6n ordinaria, de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que 10s desarrollen".
Pues bien, hecha esta aclaracion general, podemos ya intentar defi-
nir la concreta naturaleza juridica de la libertad de empresa que
reconoce el articulo 38 de la Constitucion, definici6n que no es, ni
mucho menos, innecesaria, ya que, como la propia jurisprudencia cons-
titucional refleja, ni siquiera en el sen0 de nuestro m6s alto tribunal
reina unanimidad a1 respecto.
En rigor, el alto tribunal, siempre que se ha visto obligado a pro-
nunciarse sobre el tema de la libertad de empresa, ha procurado evitar
afrontarlo de forma directa buscando de inmediato la salida por la via
d e la reserva de ley, lo que le ha permitido eludir el cornpromiso de
.
definir lo que en cada caso haya de entenderse como integrante del
,
contenido esencial" de la misma. Ello da a la jurisprudencia hasta
ahora disponible una cierta nota de provisionalidad y tambien de am-
biguedad con respecto a lo que constituye el nficleo del problema.
E n algfin caso, incluso -y en este sentido es significativo el voto
particular del seiior Diez Picazo a la Sentencia de 16 de noviembre
d e 1981 sobre la Ley vasca del Centro de Contrataci6n de Cargas-.
parece apuntarse hacia la configuraci6n de la libertad de empresa
como un mero "principio inspirador de la linea del orden econ6mico".
por lo que -dice el citado voto particular- "s610 puede hablarse de
un contenido esencial de la libertad de empresa para aludir a un deter-
minado contenido, m i s a116 del cual se adopta un sistema econ6mico
que ya no se ajusta a 10s parimetros constitucionalizados".
T a l punto de vista pone en cuestiirn la naturaleza misma de la liber-
tad de empresa, situindola par debajo del nivel en el que la Consti-
tuci6n la ha colocado. La libertad de emprcsa no es, en nuestro sistema
constitucional, un simple principio informador del orden econ6mico.
susceptible de quedar satisfecho en tanto este no se oriente decidi-
damente en funcib de un modelo de signo opuesto. Es algo m8s
que eso, bastante mas, para ser exactos, y es importante notarlo desde
ahora. La libertad de empresa es un autentico derecho y un derecho fun-
damental como inequivocamente se desprende de la inserci6n sistemi-
tica del articulo 38 que la consagra en el capitulo segundo del titulo I
de la Constituci611, bajo del expresivo r6tulo "Derechos y libertades".
Es, ademis, un derecho que se predica de todos 10s individuos sin distin-
ci6n y no s61o de 10s ciudadanos espaiioles, ya que el articulo 38 no
hace ninguna discriminaci6n a1 respecto por raz6n de 10s sujetos, como
se realiza en otros preceptos constituciona!es del mismo titulo y capi-
tulo (articulos 19, 23, 29, 30 y 35. por ejemplo).
L a diferencia es clara, amen de importante, porque el regimen juri-
d i c ~aplicable en cada caw es diferente tambien, a tenor de lo dis-
puesto en el articulo 53. Los llamados principios rectores de la politica
social y econ6mica del capitulo I11 del titulo I (derecho a la salud.
derecho a1 medio ambiente, derecho a la cultura, derecho a la vivienda.
etcetera) agotan su fundonalidad, como ya hemos visto, en su capa-
cidad informadora de la legislaci6n positiva, la prictica judicial y la
actuaci6n de 10s poderes pfiblicos, y s610 a trav6.s de su desarrollo
legislative concreto se convierten en autenticos derechos susceptibles
de ser invocados ante 10s tribunales (articulo 53.3).
Los derechas de la seccion 28 del capitulo segundo, entre 10s que
se incluye la libertad de empresa, se sitfian sin embargo, a un nivel
mis elevado, tienen un punto mayor de intensidad. Por supuesto que
han de informar tambien la kegislaci6n positiva, la prictica judicial y la
actuaci6n de la administraci6n: este dato es, obviamente, comirn a 10s
tres niveles de derechos fundamentales que nuestra Constituci6n reco-
noce; pero con ello no se agota su operatividad.
Es verdad tambien que la Constituci6n remite estos derechos a su
ulterior concreci6n por el legislador; pero esa remisi6n se hace en con-
diciones bien distintas, puesto que, como seiiala el nfimero 1 del articulo
53 ("Solo por Ley, que en todo caso deberi respetar su contenido
esencial, podri regularse el ejercicio de tales derechos"). de ella s e
excluye en todo caso lo que constituye su contenido esencial, que es
intangible para el legislador y que esti, en consecuencia, garantizado
directamente por la Constituci6n.
En esta parte esencial de su contenido, 10s derechos de la secci6n
2"el capitulo segundo y, por tanto. la libertad de empresa, son, pues.
directamente operativos ex constitutione y, .en consecuencia, esgrimi-
bles e invocables directamente ante 10s tribunales por sus titulares.
La libertad d e empresa, supcdesta su configuraci6n constitusional, no
se predica, pues, solamente del sistema, sino tambiin, y sobre tado, a1
menos por Io que concierrte a su nticleo esencial, en cuanto que hste
es indisponible pam el legislador, d e 10s ernpresarios, sean 6stos espa-
iioles o extranjeros.
Esto es lo que hay que retener en primer tPrmino, sin que valgan
ninglin tip0 de excusas. Pudo, en efecto, ser de otro modo, como algu-
nos han apuntado con h i m 0 de desvalorizar el juego que a la ilbertad
de empresa corresponde en nuestro ordenamiento constitucional; pudo,
ic6mo no!, haber sido configurada por el Constituyente como un mero
principio rector-mas de la politica social y econ6mica: pero lo cierto
es que no lo ha sido. En el plano juridico-positivo, que es ahora el
nuestro, las cosas, guste o no guste, son de otro modo. La libertad
de empresa en nuestro derecho positivo vigente es, ya lo he dicho, un
autkntico derecho fundamental directamente operante ex constihltione
en cuanto a su n~icleoesencial y &lo susceptible de modulaci6n por el
legislador en cuanto a1 halo que rodea ese nucleo intangible.

La cuesti6n a dilucidar a continuaci6n. es, justamente, la relativa

a la delimitach de ese contenido esencial indisponible para el legis-
lador, cuesti6n 6sta ciertamente dificil, que, sin embargo, no puede
resolverse en 10s terminos nebulosos y elusivos que utiliza la Senten-
cia constitucional del 24 de julio de 1984, dictada a prop6sito del pro-
blema de las limitaciones a1 establecimiento de pficinas de farmacia.
El propio Tribunal Constitucional, en una Sentencia anterior, de
8 de abril de 1981, relativa, a1 derecho de huelga, ha sefialado una
doble via de identificacibn del contenido esencial de 10s decechos
fundamentales, que, sorprendentemente. sin embargo, no ha utilizadp
en nuestro caso. En dicha Sentencia se afirma, en efecto, que inte-
gran el contenido esencial de un derecho, "aquellas facultades o posi-
bilidades de actuaci6n necesarias para que el derecho sea recognoscible
como pertinente a1 tipo descrito", lo que, desde otra perspectiva, la de
10s intereses juridicos protegidas como nucleo y mkdula de 10s derechos,
subjetivos, se concreta mas adelante en "aquella parte del contenido,
del derecho que es absolutamente necesaria para que 10s intereses.
juridicos protegibles, que dan vida a1 derecho, resulten real, concreta
y efectivamente protegidos", de forma que "se rebasa o se desconoce
el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo dificultan mis alli de lo razonable o lo
despojan d e la necesaria proteccidn.
Con estas pautas, la citada Sentencia constitucional de 8 de abril
 de 1981 define el contenido esencial del derecho de huelga como una
cesacion del trabajo en cualquiera de las manifestadones o modali-
dades que puede revestir, y rechaza como lesiones d e ese contenido
la exigencia de un interks profesional direct0 y concreto, referido a
una determinada categoria laboral, la de un referkndum previo, supuesto
que el derecho se reconoce a todos y caaa uno de los individuos, asi
como la facultad gubernativa de imponer la reanudaci6n del trabajo,
considerando, en cambio, compatible con el n ~ c l e oesencial constitu-
cionalmente garantizado el establedmiento de servicios minimos y la
adopd6n de las medidas llamadas a asegurar Cstos, asi como la impo-
sici6n previa de tipos abusivos de huelga.
Lo importante, en filtimo tkrmino, es que, cualesquiera que Sean sus
limitadones (que han de ser siempre razonables) , el derecho siga siendo
identificable como tal y resulte practicable y realmente operativo, sus-
ceptible, por lo tanto, de cumplir su funci6n propia. Si del derecho a
ser informado de la acusaci6n se trata, dice k Sentencia constitucional
d e 10 de abril de 1981, el contenido esencial de esa informaci6n ha de
comprender no 9610 10s hechos, sin0 tambikn su calificaci6n juridica.
ya que, de otro modo. no cumpliria su funci6n de hacer posible una
defensa eficaz del acusado.
No parece imposible sobre esta base intentar una delimitacibn seme-
jante del contenido esencial de la libertad de empresa wmo derecho
a inidar y sostener en libertad una actividad empresarial, ni tampoco
incluir en ese nficleo los dos tipos de facultades a los que hace algfin
tiempo se refiri6 Garcia Pelayo y en 10s que ha insistido despuks S.
Martin Retortillo: la de participar libremente por aportad6n de recur-
ms privados en la fundacibn, mantenimiento y reproducci6n de em-
presas economicas y la de que cada empresa o empresario puedan
decidir sobre sus objetivos y establecer su propia planificaci6n en fun-
ci6n de sus recursos, de las demandas actuales y potendas del mercado
y de otras variables.
Con este nfideo esencial son compatibles, como la Sentencia de 8 de
abril de 1981 precisi, para el caso del derecho de huelga, tanto la defi-
nici6n previa de ciertas actividades ilicitas, como el establecimiento
d e condiciones llamadas a asegurar la compatibilidad de ciertas activi-
,dades con otros valores constitucionales protegidos (derecho a la
salud, derechos de 10s wnsumidores, derecho al medio ambiente y pm-
.teccion de 10s recursos naturales,, redistribuci6n de la renta regional.
.etcetera), incluidas, por supuesto, las superiores exigencias de la eco-
nomia general, a las que expresamente alude el articulo 38.
 REFLEXIONES CONSTITUCIONALES 191

Todas estas limitaciones habriin de ser, sin embargo, razonables.

esto es, justificadas en base a datos objetivos, y verificables, y habran
de dejar en todo caso, por complejo que sea el marco que contribuyan
a formar, espacio suficiente para el libre despliegue de la capacidad
de decisi6n del empresario sohre sus propios objetivos.
Desde un punto de vista general no er posible hacer muchas mas
precisiones, s6lo un analisis casuistic0 puede llegar a suscitar a la vista
de las concretas drcunstancias concurrentes. Desde la solemnidad pro-
pia del derecho constitucional hay que descender, pues, a1 terreno mbs
prosaic0 del derecho administrativo.

IV.PRECISIONES
SOBRE LA LICITUD CONSTITUCIONAL DE LOS DlFERENTES
SISTEMAS DE I N T E R V E N C I ~ NY CRITERIOS PARA SU E L E C C I ~ N

Una consideration de conjunto sobre nuestro ordenamiento juridico-

adrninistrativo revela de inmediato que no hay actividad privada de
signo econ6mico que no est@sujeta a una intemencion precise por 10s
organos de la administraci6n. bien bajo la forma de autorizaciones.
licencias o permisos, hien bajo la de inscripciones en registros peblicos.
comunicaciones o declaraciones de muy distintos tipos.
Las normas que regulan estos distintos tipos de intervencidn adminis-
trativa, como todas las que integran el ordenamiento juridico-adrni-
nistrativo, son enormemente heterogheas y tienen como signo comen
caracteristico la ocasionalidad, por mucho que haya podido o puedan
mantenerse vigentes durante un largo periodo. Su mismo rango es muy
diverso, diferente es tambih su origen, asi como la kpoca en la que
fueron dictadas, 10s fines concretos por ellas perseguidos y l a "politi-
cas" que las inspiraron, que, incluso, han variado a lo largo del tiempo,
aun en el caso que la norma permanezca.
Este agregado multiforme de normas - y de tCcnicas de intenren-
ci6n- que antes encontraban un sentido unitario en el sen0 del sistema
a partir de las ley= fundamentales que presidfan kste, tiene que ser
objeto de una ~ r o f u n d arevision ahora, desde el momento mismo en
que la norma de cabecera, la crispide del ordenamiento juridico, norma
normarum que lo constituye como tal y de la que aquCl depende en su
totalidad, ha experimentado una profunda transformaci6n.
A partir de la nueva Constituci6n es, pues, preciso replantearse desde
el principio el problema del intervencionismo de la administracibn en el
campo econbmico, para lo cual resulta im~rescindiblerecordar aqui
algunas nociones fundamentales, bastante obvias sin duda, que, sin
embargo. tenemos olvidadas. ya que basta 1978 carecian, en general.
de verdadera transcendencia.
Por lo pronto, hay que distinguir dos grandes modelos o sistemas
de intervention: uno de signo represivo y otro de signo preventivo. El
primer0 supone la existencia de una completa regulaci6n previa de la
actividad, dentro de la cual el ejercicio de esta se entiende enteramente
libre y no esta sometido ab initio a control administrative alguno; s6l0
a posteriori, en 10s casos en que se compruebe que una concreta acti-
vidad se desarrolla fuera de 10s cauces de la reglamentadon estable-
cida, surge la reaccion por via de sancion, administrativa o penal. El
sistema preventivo supone una mtervencion mas intensa, una mayor
restriction de la libertad, ya que a la regulation previa de la actividad
mediante las normas correspondientes se une una cornprobaci6n, tam-
bien previa, por la administracibn de la adecuacion a la misma del
concreto proyecto ideado por quien pretende ejercer dicha actividad.
de forma que %lo cuando esa comprobacion tenga un resultado satis-
factorio se levantara la prohibicion general que la ley seguladora es-
tablece como punto de partida.
Que el sistema prwentivo supone una mayor restricci6n de la liber-
tad que el preventivo, es algo que no ofrece duda, ya que, como acabo
de notar, aquel parte de una prohibicion general e implica un control
previo individualizado de todas y cada una de las actividades que, en
ejerdcio del derecho reconocido por la Constitud6n. pretendan em-
prenderse, mientras que este supone s61o un control ocasional de aque-
llas actividades respecto de las cuales se advierten indicios de un pre-
sunro exceso. Por lo demas, el control previo, por ser tal, opera sobre
bip6tesis, ya que la actividad aun no ha sido emprendida, lo que
de facto hace entrar en juego un margen de apreciacibn notable del
que la administraci6n se beneficia, cosa que no ocurre en el control
a posteriori, que es el propio del sistema represivo, ya que su objeto
no es una mera hlpbtesis, sino una realidad dada, la concreta realidad
de la actividad que se viene ejerciendo.
El control previo que el sistema preventivo comporta en todo caso
admite, sin embargo, modalidades distintas. que suponen grados tam-
bikn diferentes de intervencibn. Puede consistir, por ejemplo, en una
simple declaraci6n. comunicaci6n o notificacibn previa, que el particular
viene obligado a formular ante la administracion competente antes de
emprender la actividad (la declaration de mercancia liberada a efectos
de impoflacion o la comunicacibn a1 Banco de Espafia de la a ~ e r t u r ade
una nueva oficina bancaria o la comunicaci6n a la administraci6n de la
 REFLEXIONES CONSTITUCIONALES 193

elevaci6n de ciertos precios), que puede ir o no seguida de la inscrip-

ci6n en un registro publico (asi, por ejemplo, en materia de instalaci6n.
ampliacion y traslado de industras a partir del Real Deueto de 26 de
septiembre de 1982, articulo 2) o, en su caso, dar lugar a una prohi-
bici6n formal ulterior en el supuesto de que la actividad declarada
no cumpla alguno de 10s requisitos previstos en la norma aplicable.
El nivel mdximo de intervenci6n, sin embargo, es el que resulta de la
exigencia de una autorizaci6n previa de la actividad, que es, por
cierto, la tecnica mas frecuentemente utilizada hoy por hoy entre
nosotros, y hasta la liberalizaci6n acordada por Decreta-Ley de Orde-
naci6n Econ6mica del 21 de julio de 1959 prbcticamente la ~ n i c a .
La autorizaci6u previa admite, tambien, variantes mas o menos agre-
sivas para la libertad, bien por razbn del modo de obtenci6n de la
misma, que es distinto, obviamente, s e g b que el silencio de la admi-
nistracibn ante la petici6n del particular juegue en sentido positivo o
negativo, bien por r a z h de la configuraci6n normativa del poder con-
ferido a la administraci6n para otorgarla o negarla, que puede ser un
poder estrictamente vinculado o reglado o mis o menos discrecional y
admitir o no condicionamientos.
Todas estas modalidades de intervenci6n. que son muchas,, como
puede apreciarse, ya que 10s ingredientes que entran en juego en su
composici6n son en muchos casos susceptibles de combinacibn, pueden
ser consideradas, en principio, compatibles con la libertad de empresa
reconocida por el articulo 38 de la Constituci6n. supuesto que dicho
articulo conecta -y condiciona- dicha libertad a las exigencias de la
economia general y de la planificaci611, concepto este Gltimo que la ju-
risprudencia constitucional interpreta en un sentido material y no for-
mal, lo que permite integrar en el todo programa de gobiano que
responda a un principio de ordenaci6n general de la actividad econ6-
mica, se exprese o no en planes formalmente tales (vid., Sentencia de
28 de enero de 1982). Sin embargo. no son ni pueden considerarse
indiferentes o de uso pura y simplemente alternativo, como hasta abora
se habia venido entendiendo, en ausencia de una norma constitucional
propiamente dicha que obligara a apurar el analisis.
La situaci6n anterior ha cambiado radicalmente a raiz de la promul-
gaci6n de la Constituci6n de 1978, a partir de la cual es imprescindible
distinguir entre las diferentes modalidades en la medida en que cada
una de ellas supone un nivel de intensidad de la intervencih admi-
nistrativa tambih diferente. La elecd6n ya no es, en consecuencia.
enteramente libre para el legislador, que habra de respetar en todo
caso 10s criterios inmanentes a1 sistema de libertades que la Constitu-
ci6n ha implantado.
icuales son esos criterios? Por lo pronto, que no puede haber inter-
venci6n constitucionalrnente licita sin ley habilitante previa y ley en
sentido formal, pues "~610 por ley, que en todo caso debera respetar
su contenido esencial". puede regularse el ejercicio de 10s derechos y
libertades reconocidos en el capitulo I1 del titulo I de la Constituci6n
(afficulo 53-1 de esta), entre 10s que figura la libertad de empresa. Asi
lo ha afirmado, tambibn sin vacilaci6n. la Sentencia constitucional de
16 de noviembre de 1981.
A partir d e la entrada en vigor de la Constituci6n ya no son admi-
sibles, por lo tanto, las intervendones impuestas por normas de rango
regkmentario, antes de ella muy frecuentes. Estas normas antetiores
siguen en vigor, pues, para evitar el vacio que de otro modo se hubiera
produddo, la jurispmdencia constitucional se ha visto obligada a afir-
mar que "el principio de legalidad, que se traduce en la resema ab-
soluta de ley no incide en disposiciones o actos nacidos a1 mundo del
derecho con anterioridad a1 momento en que la Constituci6n fue pro-
mulgadd' (Sentencia de 7 de mayo de 1981). "especialmente cuando
la fuente del derecho que se cuestiona se produjo respetando el sistema
de cread6n jjuridica vigente en el momento de su publicaci6n" (Sen-
tencia de 8 de abril de 1981): pero su eventual modificaci6n tendra
que observar inexcusablemente las exigencias formales que resultan
de la Constituci6n.
La observaci6n no es baladi, pese a que en un regimen parlamentario
la mayoria gobernante (mucho miis cuando er absoluta, como ahora)
sea la misma, tanto cuando actha en sede gubernativa, como cuando
se expresa en sede parlamentaria. Como dijo Hauriou hace ya muchos
aiios: "el esgritu ak la Ley es ser fawrable a la libertad, mientras
que el espidtu del reglamento es ser favorable a la autoridad." Por
lo dema, no faltan casos en que 10s viejos reglamentos preconstitucio-
nales han sido sustituidos, una vez en vigor la Constituci6n. por normas
de idhtico rango, a pesar de que, de acuerdo con bsta, la necesidad de
ley era y es evidente. El caso del Reglamento de Policia de Espec-
taculos Publicos, de 27 de agosto de 1982, que sujeta a autorizaci6n
previa la apertura de toda clase de locales y la celebraci6n de todo
tip0 de especticulos, es bien significativo.
iQuiere esto decir que estB vedado al Reglamento toda intervenci6n
en la materia? Evidentemente, no. La Sentencia constitucional de 24 de
junio de 1984 ha explicado muy bien el alcance de la reserva legal que
 REPLEXIONES CONSTITUCIONALES 195

establece el articulo 53.1 de la Constituci6n y 10s terminos en que es

constitucionalmente licita la colaboraci6n del Reglamento con la ley
en este imbito. Dice asi dicha Sentencia:
Este principio de reserva de ley entraiia, en efecto una garantia
esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser
preservado. Su significado filtimo es el de asegurar que la regu-
laci6n de 10s imbitos de libertad que corresponden a 10s ciu-
dadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus represen-
tanks, por lo que tales Bmbitos han de quedar exentos de la
acci6n del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos norma-
tivos propios, que son 10s reglamentos. El principio no excluye.
ciertamente, la posibilidad de que las kyes contengan remisiones
a normas reglamentarias, pero si que tales remisiones hagan po-
sible una regulaci6n independiente y no daramente subordinada
a la ley. lo que supondria una degradaci6n de la reserva formu-
lada por la Constituci6n en favor del legislador.
Esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto a1 alcance de
las remisiones o habllitaciones legales a la potestad reglamentaria,
que pueden resumirse en el criterio de que las mismas Sean
tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a
un complemento de la regulaci6n legal que sea indispensable por
motivos tecnicos o para optimizar el cumplimiento de las finali-
dades propuestas por la Constituci6n o por la propia ley. Y este
criterio aparece contradicbo con evidencia mediante cliusulas le-
gales, del tip0 de la que abora se cuestiona. en viaud de l w que
se produce una verdadera deslegalizaci6n de la materia reservada;
esto es, una total abdicaci6n por parte del legislador de s u facultad
para establecer reglas limitativas transfiriendo esta facultad al ti-
tular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuales
son 10s fines u objetivos que la reglamentaci6n ha de perseguir.
La reserva legal no impide, pues, absolutamente toda la interven-
ci6n administrativa por via reglamentaria; pero acantona kstas dentro
de limites muy estrictos de cuya observancia depende su validez.
Las normas reglamentarias dictadas por la administraci6n ban de
limitarse, pues, en este campo a aiiadir el complemento indispensable
de la ley que desarrollan y s61o lo que sea estrictamente indispensa-
ble en el orden tecnico para que la regulaci6n legal pueda alcanzar
sus fines. Todo otro contenido le esta formalrnente vedado a la admi-
nistraci6n. que no puede, en consecuencia, ni introducir nuevas limita-
ciones, ni restringir las facultades ni las posibilidades de actuation
contenidas en la ley misma que esti llamada a desarrollar.
 Aclarado el tema de las intewenciones por via reglamentaria en la
forma expuesta, es precis0 hacer una segunda obse~aci6n,esta ya
en relaci6n a las tecnicas singulares de intewenci6n: en caso de duda
respecto a la tecnica de inte~enci6nconcretamente utilizada por la ley.
habrh que optar por la que suponga una menor ristricci6n de la liber-
tad. I n dubbio pro libertafe es un principio inexcusable en la materia,
que si en el regimen politico anterior tenia ya consagraci6n positiva
(articulo 6.2 del Reglamento de Sewicios de las Corporaciones Lo-
cales: "Si fueren varios 10s -actos de intervenci6n- admisibles, se
elegiri a1 menos restrictive de la libertad individual"),, ahora se pre-
senta con la fuerza renovada que le presta la norma constitucional. La
libertad es la regla, la intervend6n la excepcibn, que, como tal, hay
que interpretar restrictivamente.
En tercer lugar, que la elecci6n de la tecnica de intewenci6n por el
propio legislador tiene que ser congruente y proporcionada con los
valores constitucionales que con ella quieren protegerse. Quiere esto
decir que si en un caso concreto es suficiente a estos fines con la mera
regulaci6n de la actividad y la represi6n a posteriori del ma1 uso de la
libertad reconocida, es decir, con la irnplantacion de un sistema de corte
represivo, no debe imponerse un control preventivo de caricter general
y, si las circunstancias obligan a establecer este, debe elegirse la tkcnica
de declaraci6n previa con preferencia a la de autorizaci6n. etcetera. En
materia de nuevas construcciones parece 16gica la opci6n por el sistema
preventivo y el consiguiente sometimiento de 10s proyectos a la previa
licencia, ya que de otro mod0 seria m&sdificil depurar a posteriori 10s
eventuales excesos. Muy distinto es el caso, sin embargo, de 10s es-
pecticulos, cuyo sometimiento a un regimen de autorizaci6n o permiso
previo carece de justificaci6n en la medida en que las eventuales alte-
raciones del orden pfiblico, que es lo que tradicionalmente quiere evi-
tarse con la exigencia d e tal autorizaci6n o permiso, pueden ser elimi-
nadas. caso de llegar a producirse, por otros medios, sin necesidad de
restringir previamente la libertad de todos.
La elecd6n exige necesariamente una valoracion individualizada de
cada supuesto de intervenci6n, a partir de la cual poddn detectarse
-y combatirse por 10s procedimientos que la Constituci6n habilita-
10s eventuales excesos. Como la casuistica es muy grande, no cabe
suplirla aqui con declaraciones generales. Si puede decirse, sin embar-
go, que la 16gica constitucional de la libertad tiende a reducir, cuando
no a excluir totalmente, 10s amplios margenes de discrecionalidad con
que la administraci6n acostumbraba a operar en el pasado. mhr-
 REFLEXIONES CONSTITUCIONALES 197

genes que, mis alli de ciertos limites, que a veces vienen impuestos por
la propia realidad, cuya estricta vinculacion a reglas preestablecidas
no siempre es posible, puede comportar -y de hecho comporta- una
completa desfiguracion del derecho o, incluso, una sustituci6n pura y
simple de la libertad por el arbitrio de la administraci6n. Las experien-
cias del pasado son en este punto extremadamente aleccionadoras.
Basta pensar, por ejemplo, en el manejo habitual que durante muchos
aiios se hizo en el Ministerio de Industria del sistema de minimos y
condiciones tecnicas de instalaci6n de industrias implantado por el De-
creto de 26 de enero de 1963, eufemismo que suponia de facfo el cierre
puro y simple del acceso a ese sector de nuevas industrias, como luego
tratare de precisar.
Este tipo de discrecionalidad mixima afecta decisivamente a1 con-
tenido esencial de la libertad de empresa, que la Constituci6n declara
intangible por el legislador, y, en consecuencia, debe considerarse rigu-
rosamente inconstitucional, como no ha dudado en declarar el Tribunal
Constitucional en su Sentencia de 16 de noviembre de 1981, antes
citada: "Es claro -dice esta Sentencia- que esta amplisima discre-
cionalidad de un drgano administrativo para desechar las objeciones
Jegitimas, basadas en razones tknicas o econdmicas, anula la libertad
d e opcidn del cargador y, en oonsecuencia, afecta a las condiciones
basicas del ejercicb de su actividad." Lo mismo ha declarado el propio
Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de marzo de 1982: "sin que
quepa entender investida a: la Administracidn de facultades de Iibre
apreciacidn a1 margen o mas alli del ambito que pwda demandar una
racional apreciacidn d e 10s hech'os 01 requisites determinantes."
La adecuaci6n de la tecnica de intervenci6n a las circunstancias con-
currentes y a 10s concretos fines pfiblicos que la justifican, su sujecibn
a parametros objetivos y verificables, su concreto manejo pro liberfate
en cada caso, son otros tantos tests de cuya superaci6n depende la
constitucionalidad misma de las normas y, por supuesto, de la actuaci6n
de la administracibn. A ellos hay que someter, desde ahora, todas las
mdltiples f6rmulas tecnicas interventoras que a lo largo .del tiempo
ha acumulado el ordenamiento juridico-administrativo por las razones
mas variadas y en epocas muy diferentes, a partir de preocupaciones
muy distintas tambien de las que hoy impone el ordenamiento consti-
tucional, cuya vigencia efectiva hay que esforzarse en llevar a1 terreno
de lo cotidiano.
 V. EL PAPEL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA EN RELACION A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES

Las indicaciones precedentes deben ser completadas ahora con una

referenda general a1 papel que corresponde a la administraci6n pirblica
en relaci6n a 10sderechos fundamentales, ya que tambib en este punto,
flotan equivocos capaces de ensombrecer la reflexi6n.
En la concepci6n liberal clasica, estando como estaban concebidos
10s derechos fundamentales de esa primera hora, como ambitos de li-
bertad exentos de toda ingerencia de 10s poderes publicos. la respuesta
a esta cuestion era muy simple: la administraci6n no tenia papel alguno
que jugar en esta materia, puesto que todo el sentido de la afirmaci6n
constitutional de estos derechos radicaba, justamente, en asegurar s u
total abstenci6n. en garantizar su absoluta neutralidad, su pasividad
en una palabra.
Las cosas han cambiado, sin embargo, de forma importante desde
entonces. y ello porque. de un lado, la tabla inicial de derechos se ha
enriquecido a1 incorporarse progresivamente a ella otros muchos de con-
tenido y estructura diferentes, lo que ha roto la homogeneidad de la
lista primera, y, de otro. porque la complejidad de la vida social h a
crecido de tal manera en 10s ultimos cincuenta o sesenta aiios que
el individuo se ha hecho extraordinariamente dependiente, de forma
que nada o muy poco puede hacer por si mismo en tanto permanezca
aislado.
Las consecuencias de este cambio son bien visibles. Ni siquiera en el
ambito de las libertades clhicas, es decir, de las libertades dautonomia
sobre las que se constmy6 el concept0 mismo de derecho fundamen-
tal-. es posible conformarse ya con una mera actitud de abstenci6n
por parte de las administraciones pirhlicas, porque, de hecho, incluso
aqui, la efectividad misma de tales derechos y la disponibilidad real
de las libertades que la Constituci6n consagra dependen en muy buena
parte de la adopci6n por 10s poderes pcblicos de una actitud belige-
rante, de signo positivo, capaz de eliminar 10s obstaculos de todo orden
con 10s que el ejerdcio de esos derechos y libertades suele tropezar.
El derecho de asociacidn tiene que ser estimulado desde el poder
si se quiere que sea algo mas que un mero adorno y que cumpla real-
mente su funci6n social de asegurar una participaci6n efectiva de 10s
ciudadanos en la vida social: otro tanto puede decirse de la libertad
religiosa, y no digamos de la libertad de expresi6n. que seria simple-
mente ilusoria si 10s poderes pcblicos se limitaran a contemplar pasi-
vamente su ejercicio por quienes pueden, que son muy pocos, organizar-
se para hacer llegar su opini6n a la mayoria. El derecho de reuni6n. por
su parte, uno de 10s mis clisicos, no podria simplemente ser ejercido si
las fuerzas del orden no intervinieran para frenar a 10s contramanifes-
tantes, cuya actuaci6n puede dificultarlo gravemente y alin enewarlo.
La cuesti6n es bien clara y su comprensi6n no requiere mayores
explicaciones, dada su evidencia. El propio texto constitucional asi lo
reconoce cuando asigna de forma expresa en su articulo 104 a las fuer-
zas y cuerpos de seguridad. "bajo dependencia del Gobierno", la mi-
si6n de "proteger el libre ejercicio de 10s derechos y liberfades".
El poder ya no puede ser visto como un enemigo de la libertad. sino
como una condicih necesaria del ejercicio efectivo de esta. Debe, por
supuesto, respetarla y abstenerse de toda ingerencia limitativa: pero
su mera abstenci6n ya no es por si sola suficiente, ya que sin una accion
positiva de sus agentes la libertad no puede en muchos casos des-
plegarse.
El articulo 9.2 de la Constituci6n es definitivamente concluyente a1
respecto, como ya vimos, a1 afirmar que:

Corresponde a 10s poderes p~iblicospromover las condiciones

para que la libertad y la igualdad del individuo y de 10s gmpos
en que se integra sean real- y efectivas; remover 10s obsticulos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participaci6n
de todos 10s ciudadanos en la vida politica. econ6mica. cultural
y social.

L a conclusi6n que de todo ello se desprende es simple. El papel de

la administraci6n pGblica, en relaci6n a 10s derechos fundamentales, es
doble en nuestros dias: debe, desde luego, mantenerse en 10s limites
del campo que ellos acotan sin invadirlo en ningun caso. Esta funci6n
negativa exige de una parte una actividad de vigilancia y de control
de la linea fronteriza, porque alli donde termina la libertad individual.
comienzan 10s intereses de la colectividad que es misidn suya defender.
Junto a esta funcibn, sin embargo, se sitha otra de signo opuesto, de
carticter positivo, por lo tanto, que reclama una actuaci6n de promoci6n
y de estimulo de la libertad misma.
Desde esta doble perspectiva debe, pues, enfocarse el tema de las
relaciones entre la administracibn y la empresa, o, si se prefiere este
enunciado, el de la proteccidn administrativa de la libertad de em-
presa. ~Cumplela administraci6n esta doble funci6n en estos momen-
tos? ~Respondea esta doble exigencia el vigente ordenamiento juridicw
administrativo?

VI. LA POLEMICA INTERVENCIONISMO-LIBERALIzAc~~N:

ALGUNAS ADVERTENCIAS

Mas atr6s he avanzado ya algunas respuestas desde una perspectiva

juridico-formal y creo que merece la pena intentar completarlas ahora
desde un punto de vista material o sustantivo, aunque el intento no
pueda pasar de lo que es propio de una prim;ra y general aproxima-
ci6n. El ordenamiento juridico-administrativo, y de modo muy par-
ticular, el economico, es demasiado frondoso y demasiado heterogeneo
y casuistico como para poder valorarlo de un solo golpe. Esta formado,
por otra parte. por miiltiples capas o estratos, que, como ocurre con las
formaciones geologicas, proceden de 6pocas muy diferentes, cada una
de las cuales ha dejado un sediment0 distinto que la praxis cotidiana
ha ido soldando, ademis de una forma empirica a1 margen o en contra.
incluso, de 10s imprescindibles procesos de depuracibn, que, o no se
abordaron a1 iniciarse una etapa nueva, o fueron parciales, o no se desa-
rrollaron en su totalidad de forma sistemitica.
La banca y el credit0 ofrecen un ejemplo muy expresivo de lo que
digo. Sigue vigente, parcialmente desde luego. la vieja Ley de Orde-
nacibn Bancaria de 1946, aunque sus principios fueron sustancialmente
alterados por la Ley de Bases de Ordenaci6n del Credito y de la
Banca de 1962, dictada en visperas del primer Plan de Desarrollo
Econ6mic0, a1 semicio de la politica que con 41 se inaugur6. La Ley
de Bases, de extraiia y singular estructura, no reform6 el sistema, sin0
que se limit6 a abrir en tPrminos muy imprecisos un proceso de reforma.
cuya mstrumentaci6n se blzo a [raves de un rosario de disposiciones
de muy distinto rango -y entre ellas dieciocho decretos-leyes- a lo
largo de un period0 de tiempo muy dilatado. La ultima de ellas, sobre
la banca extranjera, se produj6 hasta 1978, fecha esta en la que el
impulso de la politica econdmica de 10s a5os sesenta se habia ya ago-
tad0 totalmente y sus supuestos optimistas habian sido brutalmente
sustituidos por 10s de una profunda crisis econbmica de la que aiin no
hemos salido. Entretanto, la Ley d e Credito Oficial de 1971 habia
transFomado de forma radical la propia estructura de la autoridad
monetaria y financiera y creado nuevos instrumentos de direccibn y
control del sisterna. Tres aiios mas tarde, en 1974, se inici6 un proceso
de liberaci6n. que la crisis cort6 bruscamente, y n o volvio a resurgir
 REPLEXIONES CONSTITUCIONALES 201

sino hasta 1981, para ser nuevamente frenado por el protagonismo del
deficit pitblico, cuya financiacion orienta hoy la politica monetaria.
De todas esta fechas: 1946, 1962. 1971. 1974, 1981, etcetera, por
citar so10 las que marcan hito en la evolucidn, bay actualmente normas
vigentes cuya consideration en su conjunto ofrece dificultades que no
es preciso encarecer.
Por ende, es forzoso renunciar a 10s detalles, que, por lo demas.
tampoco son imprescindibles a nuestros efectos.
Partirk, pues, de una afirmacion general, indiscutida e indiscutible:
el signo marcadamente intervencionista de nuestro ordenamiento en
este campo.
De esta afirmacion. que de tanto repetirla se ha convertido en un
lugar comcn, es frecuente pasar sin mas a una conclusidn radical: la
necesidad de una liberalizad6n total de la economia espafiola, en la que
un cierto sector de opinidn cree o, a1 menos dice creer, ver la solucidn
de todos 10s problemas.
Las cosas son, sin embargo, un poco mas complejas. Es cierto, desde
luego, que nuestro sistema economico esta excesivamente intervenido:
pero es preciso preguntarse por quP y, sobre todo. en beneficio de
quien. Una reflexidn sincera a partir de estas preguntas nos propor-
cionaria de inmediato algunas respuestas interesantes porque es evi-
dente que no todo, ni probablemente lo mas importante, se debe a un
afan de control por parte de 10s detentadores del poder, actuales y
anteriores.
En el caso de la industria, por ejemplo, la cosa es muy clara. En
un primer momento -me refiero, claro esti, a1 inicio de la posguerra.
porque remontarse mas a t r i s no tendria demasiado sentido-, es obvio
que el intervencionismo administrativo tiene un soporte ideologic0 evi-
dente. El aislamiento international del regimen franquista impone cier-
tamente una politica de autarquia, y esa politica se instrumenta sobre
la base de las ideas dominantes, es decir, sobre el confuso e impreciso
bagaje conceptual del nacional-sindicalismo. La Ley de Ordenacion
y Defensa de la Industria de 24 de noviembre de 1939 es bien expre-
siva en este sentido. Su articulo lp comienza diciendo que "la industtia,
como instrumento de la production, se considera parte integrante del
Patrimonio Nacional y subordinada a1 interes supremo de la Nation",
declaracidn ksta que, lejos de ser un mero recurso retorico, sirve de
punto de apoyo a un regimen juridic0 preciso de signo concesional.
De concesiones, en efecto, sc califican formalmente por el articulo 4 d e
la Ley 10s actos de la administracidn que dan via libre a la instala-
ci6n de nuevas industrias y, como ocurre en todo regimen concesional,
la administraci6n se reserva la facultad de "fijar condiciones de produc-
ci6n y rendimiento" (articulo 4, apartado c ) , de "imponer condiciones
d e venta" en ciertos casos (articulo 4 apartado d), de "inspeccionar la
contabilidad y llegar incluso a la incautaci6n" de las industrias (articulo
4, apartado e), afirmandose, por otra parte, la "responsabilidad de
10s jefes directos de las empresas ante el Estado por incumplimiento
de las directrices y orientaciones del Gobierno" (articulo 8).
Para ser justos, sin embargo, hay que decir que este componente
ideol6gico primer0 pronto pas6 a un segundo plano y que, una vez
tenninada la Segunda Guerra Mundial y agotado el period0 de aisla-
miento diplom&tico, la ley citada fue objeto de una reinterpretaci6n
silenciosa que enter16 las ya entonces escandalosas determinaciones le-
gales que acabo de raordar, sustituyendo la tenninologia concesional
por la mas neutra y mas facilmente asumible en el nuevo context0 de
las autorizaciones.
A partir de ese momento, el sistema intervencionista se mantuvo, no
por prejuicios ideol6gicos, sino por inter& de 10s propios industdales
o, al menos, con su efectiva complicidad. Esta afirmaci6n puede pare-
cer polemica, pero puede probarse con datos pertenecientes, incluso. a
una etapa mas pr6xima en el tiempo. E n efecto. en 1963 llega para la
industria la hora de la liberalizaci6n y el sistema de la vieja Ley d e
1939 se convierte en un sistema marginal aplicable s610 a un reducido
gmpo de industrias, mas o menos ligadas al concept0 de servicio pd-
blico y a la defensa nacional. Para el resto, la instalaci6n, ampliacl6n
y traslado de industrias se liberaliza por el Decreto de 26 de enero
de 1963, que hace automitica la inscripci6n en el registro industrial de
todas aquellas industrias cuyos proyectos aseguran el cumplimiento
de unas determinadas condidones objetivas previamente determinadas:
10s famosos "minimos".
La realidad ,pso muy pronto de manifiesto, sin embargo, que la libe-
ralizaci6n era mas aparente que real, porque, en cuanto en un sector
determinado la capacidad instalada alcanzaba un cierto nivel, o bien
el sector paraba pura y simplemente al viejo sistema de autorizaclones
discrecionales de la Ley de 1939, o bien los "minimos" se elwaban
de tal manera que ningfin nuevo industrial podia alcanzarlos. Como
tuve ocasidn de subrayar entonces, 10s "minimos" por planta sucesi-
vamente fijados coincidian o sobrepasaban, incluso, la capacidad total
del sector entero, lo que ponia a1 descubierto la verdadera naturale-
za del nuevo sistema: 10s "minimos" no funcionaron nunca como decla-
 REFLEXIONES CONSTITUCIONALES 203

raciones previas de viabilidad de un proyecto industrial, sin0 como

llaves que abrian o cerraban a voluntad 10s distintos sectores industria-
les, facilitando o impidiendo subrepticiamente el acceso a 10s mismw
d e 10s nuevos industriales. iEn beneficio de quien? Normalmentr en
beneficio de las industrias ya instaladas, a las que por este medio la
administraci6n aseguraba en todo momento el mantenimiento de una
determinada cuota de mercado, garantizindola frente a1 riesgo de
una competencia libre.
No es mi intention valorar ni en un sentido ni en otro esta politica.
que pertenece a1 pasado, sino s6lo poner de manifiesto que el interven-
cionismo hoy tan denostado es un authntico componente estructural de
nuestra economia, y que su consolidacibn como tal es el fruto inevitable
d e una complicidad tradicional entre 10s empresarios y el Estado. Re-
conocerlo asi es absolutamente imprescindible si de verdad queremos
orientarnos en otra direcci6n.
Como mi prop6sito en este momento no es otro que el de propidar
una reflexibn sincera y objetiva, libre de lo primer0 que hay que libe-
rarse, que es de la tirania de 10s thpicos, tengo que apresurarme a salir
a1 paso de otro de 10s mas usuales que la izquierda mas radical maneja
habitualmente.
H e hablado, en efecto, de complicidad entre 10s empresarios y el
Estado, y a1 hacerlo me he abstenido conscientemente de calificar aque-
110s para designar exdusivamente a un tipo o clase de empresarios.
porque, en efecto, me parece una simplificaci6n interesada y burda
limitar la referencia a 10s grandes empresarios o, como gustan decir
10s "halcones" de la izquierda, a1 gran capital.
No es asi, en efecto. El intervencionismo, dada su antigiiedad entre
nosotros. es una enfermedad muy compleja que afecta a1 organism0
entero y no solo a una parte, mas o menos localizada y significativa, del
mismo. Para probarlo basta poner 10s ojos en el ordenamiento comer-
cia1 y, concretamente, en el regimen de precios. Entre 10s productos
sujetos a1 sistema de precios autorizados 10s hay de las m5s diversas
clases. Algunos de ellos, como el pan comun, no han conocido nunca
un regimen de libertad. Pues bien. ja quien favorece el sometimiento
del pan comun a un regimen de precios miximos? Los ingenuos res-
ponderan enseguida que a 10s consumidores mas modestos, a las capas
m6s dkbiles de la poblaci6n. La respuesta, sin embargo, no es correcta
en absoluto y no es necesario un gran esfuerzo para comprenderlo.
La industria del pan es extremadamente heterogenea. Junto a pe-
quecas tahonas familiares que siguen fabricando pan en hornos artesa-
nos conviven en la misma provincia fibricas importantes con modernas
instalaciones de gran capacidad. El precio par unidad es el mismo para
todos y asegurar a todos, incluso a 10s pequeiios panaderos artesanos,
un margen razonable de beneficio. Si estos artesanos pueden mante-
nerse con el beneficio que les asegura el precio maximo oficial, es
evidente que este precio esti proporcionando a1 gran fabricante unos
beneficios desmesurados. ya que sus costes por unidad son mucho
menores. Si esto es asi, quiere decirse que el pan comun podria ser
mucho mas barato de lo que es y que: en definitiva, el consumidor,
lejos de ser el beneficiario del sistema de precios tasados, esti sub-
vencionando a1 pequeiio panadero, subvenci6n que contribuye a per-
petuar unas estructuras obsoletas.
Para hablar con seriedad del prob!ema -y esto es lo que pretendia
poner de relieve-, hay que huir de todo tip0 de dmplificaciones. El
problema es muy viejo y su solucion exige un analisis y una revisi6n
sector por sector: un analisis y una revisi6n que, para ser realmente
ritiles, tendran que realizarse a partir de la mis estricta objetividad y
deberian desembocar en la elaboraci6n pormenorizada de programas
sectoriales de modernizaci6n. capaces de corregir sin brusquedades
traumaticas las deficiencias estructurales que de antiguo venimos so-
portando.
Esta modernizaci6n viene, ademas, exigida por la propia Constitu-
ci6n, cuyo articulo 130 hace de ella uno de sus objetivos a cuyo ser-
vlcio se configura un autentico deber positivo de 10s poderes publicos.

VII. UNAREPERENCIA FINAL A LA PLANIPICACION

Las consideraciones precedentes llevan derechamente, a mi juicio, a

un ultimo tema cuyo s610 enunciado suele poner en guardia a 10s em-
presarios. Me refiero, claro esti, a la planificaci6n. respecto de la cual
me parece importante -y con esto concluyo- formular ahora unas
breves reflexiones.
La planificacibn, en raz6n de su origen, fue vista, en un primer mo-
mento, como un camino de semidumbre. H a transcurrido ya mucho
tiempo desde entonces y son muchas tambien las experiencias planifi-
cadoras disponibles en 10s paises de nuestra 6rbita cultural e, incluso.
en el nuestro para seguir pensando de la misma manera.
La planificacibn, en lo que tiene de diagnostic0 de una situacibn,
pron6stico de su evoluci6n, expresi6n de prioridades y definici6n de
objetivos y programa sistemat~code accion en funci6n de aquPllas y
de bstos, es ya hoy una tkcnica absolutamente irrenunciable de admi-
nistraci6n y gobierno. S610 ella puede reducir a sistema la pluralidad
d e iniciativas y actuaciones de 10s miles de organismos y entidades
administrativas que se mueven en el escenario econ6mico. S610 ella, en
fin. puede asegurar la imprescindible coordinacion de ese complejo y
tantas veces disfuncionaI conjunto.
En un Estado, como es ahora el nuestro, estructurado internamente
sobre una base plural, la planificaci6n es algo mis que un desideratum.
es una estricta exigencia constitutional porque de ella depende, ni
mis ni menos, que el mautenimiento de la unidad de mercado, cuestion
esta absolutamente fundamental, no s610 desde el pnnto de vista poli-
tico,, sino tambien desde el punto de vista econ6mico. El Estado com-
puesto, cuasifederal, propiciado por la Constituci6n vigente, la ha hecho
imprescindible.
Esta sola raz6n hara ya indiscutible la cuesti6n. pero hay mis to-
davia. El viejo slogan de P. Masse en relaci6n a1 plan como "reductor
de incertidumbres", es hoy mas cierto que nunca, supuesto el contexto de
crisis en el que nos movemos, que propicia las decisiones sincopadas
de 10s administradores a1 comp6s de la cambiante coyuntura.
La definici6n de unos objetivos y unas prioridades claras, aunque
no rigidos, es la unica forma de garantizar una minima seguridad sin
la cual es imposible asumir riesgo alguno. Es tambitn la unica forma de
reducir la discrecionalidad y el arbitrio que son las tentaciones perma-
nentes del poder.
Si, adembs, esa definicibn de prioridades y objetivos se hace como
debe ser y la Constituci6n. que tanto valora la participaci6n de todos
10s ciudadanos en la vida politics, econbmica, cu!tural y social,. exige
expresamente, esto es, de forma concertada, la planificacidn puede y
debe set camino de libertad y, como tal, debe ser reivindicada con fir-
meza por todos 10s que aprecian la libertad de empresa como uno de
10s pilares basicos de la sociedad en que vivimos.
 Juan FERRANDOB A D ~ *A

SUMARIO: I. Intmlucci6.n generaL 11. Del r6gimen de Franco a la de-

mocracia. 1. Rawnes internas. A. Politicas. B. Sociopoliticas. C S w
cioecon6micas. D. Parapoliticas. E. Imtitucionales. 2. Razones externar.
111. El pueblo espafiol, profagonisfa Lltimo del cambio. IV. SM. el
Rey D. Iuan Carlar I, impulsor del cambio. V . La tramicibn politic8
desde is legslidad de Franco. 1. Procedimienfo de refonna de las leyes
fundamentales espariolas. 2. Ofrar inferprefaciones. VI. Posfuras pdi-
ticas en releeidn con el trdnsito del sgimen auforifario a1 dnnocrd~co.
VII. Ialones de la via reformists. VIII. La filosofia pditica del proceso
de r e f o m del autorifarirmo a la dernocracia. IX. Hacia la rmeva C o w
tituci6.n del 29 de dicimbre de 1978, 1. Lns elecciones generales. 2.
Lss nuevas Cotits democrdticas. 3. Constifuci6n de las Corles. 4. Aper-
hna de la, Cortes. 5. Reglamento del Congreso. 6. Comisi6.n constitu-
cional. 7. Presenfaci6n del "Borrador constitucionar'. 8. El texto deft-
nifivo del anfeproyedo. 9. Discusi6.n y aprobaci6n del ankpmyedo.

Nuestros mas recientes periodos constituyentes, precisamente, se ban

producido bajo el signo de dos graves crisis econ6micas: la de 1931.
precedida por la crisis mundial de Wall Street de 1929, y la de 1977.
cuyas consecuencias todavia sufrimos: la crisis de las materias y 10s
crudos energeticos de 1973.
Por trsgica coincidencia, estas dos crisis econ6micas han sido concu-
rrentes tambien w n el fin de 10s dos periodos autocr.+bicos que prece-
dieron a nuestros procesos constitucionales democraticos: la Constitu-
cidn de 1931, que pone fin a un regimen autocr6tico de siete aiios que
babia conculcado nuestra filtima Constituci6n, la de 1876, y el proceso
constituyente de 1977, que pone fin a la autocracia que babia engen-
drado la guerra entre 10s espafioles de 1936 y 1939. Bajo estos graves
estigmas, econ6mico y de contradicci611, se iniciaron 10s dos procesos
constituyentes mas recientes del Estado espaiiol.

Catedrdtico de derecho politico (Valencia).

207
 Algunos comentaristas del periodo de la transici6n politica espaiiola
-y algunas politicos interesados- pretenden reducir la transici6n pod
litica a1 periodo comprendido entre el 19 de julio de 1976 a1 6 de diciem-
bre de 1978. Y asi, dice R Martin Villa:

Desde julio de 1976. en que es nombrado Presidente del Gobierno.

Adolfo Suarez, a diciembre de 1978 en que el pueblo espaiiol
aprueba la Constituci6n tan solo transcurrieron dos aiios y medio.
Y, sin embargo, en ese tan corto espacio de tiempo se agotb el
periodo de transici6n a la democracia, en el que pueden distinguir-
se perfectamente momentos tan decididamente importantes como
10s d e la aprobaci6n de la Ley para la Reforma Politica, la lega-
lizaci6n de 10s partidos y la celebraci6n de las primeras elecciones
generales. Aprobada la Constituci6n. E s p a k entr6 de lleno en
una nueva fase: la de la normalidad democrMica.'

Opinamos que no s e puede sostener la afirmaci6n que pretende re-

ducir el periodo de transici6n politica espafiola el segundo gobierno
de la monarquia presidido por Adolfo Suarez. A nuestro entender, no
se puede afirmar que la ultima etapa del Estado franquista se cierra
definitivamente con la sustitucibn, en julio de 1976, de Arias por Adol-
fo Suirez, iniciandose entonces un nuevo proyecto de reforma p ~ l i t i c a , ~
ya que opinamos que la ultima etapa del Estado franquista se cierra
detinitivamente con la b y para la Reforma Politica del 4 de enero de
1977. aprobada por referendum el 15 de diciembre de 1976. La ideolo-
Qia subyacente en ella es la democratica o, a1 menos, la no autoritaria.
Por tanto, desde un punto de vista ideol6gico y constitucional, el fran-
quismo duraria hasta esta fecha, y, consecuentemente, la transicibn
politica propiamente dicha se iniciaria en 1977. Sin embargo, pensamos
que seria pecar de juridicismo sostener la anterior actitud. Considera-
mos mas acertado afirmar que, desde un punto de vista sociopolitico,
el periodo de la transicion politica latu sensu se puede dividir en dos:
19 Los comienzos de la transicion politica o la pretransicibn politica, y
29 La transici6n politica propiamente dicha.
Cada uno de esos dos periodos son susceptibles de ser subdivididos

1 Martin Villa, R.. "Anaisis sociol6gico de la tramici6n ~ N t i c a " ,en Reuista

de Politice Canparada, Madrid, nim. 4. Univ. Int. MenOndez Pelayo. 1981, p. 21.
2 Cfr., Mamdo, R., La transici6n politica, Madrid, Ed. Temos, 1984, p. 98.
en otros varios, como ficilmente s e puede colegir. Refirimonos tan
s610 a las causas y naturaleza de la transici6n.

1. Razones internas

A,. Politicas

En nuestro libro el Rggimen politico de Pranm, hemos sostenido que

el caracter autoritario-paternalists 3 del mismo encerraba su propia tem-
poralidad. Que tras la muerte de su "fundador" el regimen estaba
condenado o a convertirse en totalitario "rigido" "dando coherencia
ideol6gica a1 sistema y rigidez organizativa y constitucional a1 partido
o acercarse cada vez mis a 10s modelos democrdticos, reconociendo
igualdad juridico-politica a todos 10s grupos politicos.. .".' Un autor
nada sospechoso de sus simpatias franquistas, R. Graham, ha subrayado
el caracter totalitario "flexible" del regimen de Franco. Dice lo si-
guiente:

La estructura del franquismo facilit6 una soluci6n democrltica

para Espaia. El Movimiento no era un verdadero partido poli-
tico, sino el guardiin de una serie de ideales tan anacr6nicos con
respecto a la Espaia moderna que se extinguieron fdcilmente. Los
militares podrian haber tomado la iniciativa, pero despues de
tantos arios de hacer las cosas a su aire se habian vuelto dibiles.
La oposici6n, por su parte, no poseia las credenciales necesarias
para fomentas una "ruptura" con el pasado. El regimen no habia
sido derrocado. Si no se controlaban las pasiones, sobre las cabe-
zas de todos se cerniria el espectro de otra guerra civil, algo casi
3 Morodo, R., en su obra La transici6n pclitica, cit.. afirma que: "& significatl-
vo. como ejemplo de evolucidn, que Fraga, en 10s cincuenta, ironice sobre el Estado
de Derecho y, en 10s comienzos de 10s setenta, con Linz, asuma la posicion ddoctri-
pal de la distinci6n autorltarismo us. totalitarismo. Aunque, como he dicho anterlor-
mente, en esta distincidn ttebrica, hay una pretension capciosa de legitimacidn (el
Estado franquista se viene a decir que no es un Estado totalitarlo, sino un r3gimen
autoritario-paternalists, perfectible por medio de una evolucidn gradual refonnista,
desde dentro)", sin embargo pubraya, a1 mismo tlempo que: "tambien es clerb que
implicaba, objetivumente, un cambio ~oliticodentro del totalitarismo radical" (p. 82).
En la pigina 45 afirma R. Morodo que "el Estado tofalifario radical, de sus co-
mienzos, se fuese transformando en un eatado totalitario flexible". NosO:tros, en
nuestro libros EI rQimen de Pranco, Ed. Tecnos, 1984, pp. 20 y ss., y Regimeries
hliticos nchrales, en la presentacidn, pp. 54 y ss., dlstlnguimos mtre sistema auto-
rit-rio y toblitario y entre totalitario rigid0 y flexible. En nuestro libro el Regimen
de Prenco. cit., ealificamos a este regimen a u t o i t a i o p a t e r n a l i a o totalitario-llexible.
4 Ferraddo Badia, J., El R6gimen de Franco, cit.. pp. 28 y 29.
210 JUAN PERRANDO B A D ~ A

suficiente por si mismo para estimular la moderaci6n, permitiendo

asi una metamorfosis total del franq~ismo.~
La sociedad espaiiola, debido a la industrializad6n de Espaiia, se
convirtib en la Cpoca d e Franco, en la decima potencia industrial del
mundo occidental. Pero no solamente desde un punto de vista indus-
trial y de renta per capita habia sido una sociedad europea, sino que.
como expone Raul Morodo, en 10s ultimos afios de la vida del general
Franco se va produciendo, por diversas causas, un progresivo desliza-
miento hacia la demouacia.'
Pero antes de referirnos a las concausas sccioeconomicas que hacian
inviable la continuidad del rigimen autozitarb de Franco) iniciemw
nuestra exposici6n por demostrar su inviabilidad legal y politica.
Como dice S. del Campo, con la muerte de Franco terminaba su
regimen, porque, entre otras razones, no se podia "prolongar legal-
mente".' es decir, que. desde un punto de vista constitucional, la tran-
sici6n a otro regimen no autoritario. pero tampoco dernocrafico, se
iniciaba el 20 de noviembre de 1975, fecha del fallecimiento de Franco.
Hemos de tener en cuenta que, basta que no se cumplieran "las
previsiones de la Ley de Sucesi6n, la persona llamada a ejercer la Je-
fatura del Estado a titulo de Rey" no asumiria sus relativas "funciones
y deberes", propias del nuevo jefe del Estado. A tenor de la disposi-
ci6n transitoria primera. 11. le corresponderian vitaliciarnente a Franco
unas atribuciones especiales que se resumian en "la suprema potestad
de dictar normas juridicas de caricter general" y en "las funciones de
gohie~no".~ A partir de la muerte de Franco tales "atribuciones conce-
didas al Jefe del Estado" dejaban de tener v i g e n ~ i ay, ~a partir, pues.
de ese momento comenzaba otra forma de regimen que sin dejar de ser
una prolongaci6n del anterior no era estrictamente autoritario, pero
tampoco estrictamente d e m r i t i c o . Con la monarquia cooptada de
Juan Carlos I se iniciaba una forma de gobierno monirquico-constifu-
cwnal, monarquia limitada, pero no parlamentaria. Era urn monarquia
que estaba cahalgando entre la monarqub absoluta y la democritico-
parlamentaria."
6 Graham. R.. Esparia: Anetomia de una dernocracia. Barcelona. Ed. Plaza &

Janes. 1984. p. 27.

6 Vid., Morodo. R., La frsm'cibn, cit.. p. 77.
7 Del Campo, S.. "El acierto demou&tico", en Ye, 24 de febrero de 1982.
8 Cfr., Leyes 10-1-1938 y 8-VIII-1939. Vid., Ferrando Badia. J.. El rdgirnen de
Franco. cit., pp. 59 y s.
* Vid., dispmicih transitaria primera, I y 11 de la Ley OFginica del Ertado.
10 Sobre las tms fonnas dc monarquia, la absoluta, la limitada y constitucional
 Aunque se podria mantener que el proceso de transici6n comienza
e n puridad -al decir de J. de Esteban- el dia 20 de ndviembre de
1975, fecha de la muerte del general Franco, la gestaci6n de este p e
riodo comienza, sin duda alguna, aiios antes. En efecto, a partir de la
promulgaci6n de la itltima de las leyes fundamentales del franquismo.
esto es, de la Ley Organica del Estado del 10 de enero de 1967, es
cuando el problema de la sucesi6n del general Franco y del continuisrno
de sn regimen autoritario, comenz6 a plantearse seriamente por la clase
dirigente franquista. Asi, ante las presiones de este sector. Franco
tomari dos decisiones importantes con miras a alcanzar tal objetivo y.
seg6n su propia terminologia, a "dejar todo atado y bien atado". "Una
y otra medida son fundamentales para entender el desarrollo poste-
rior de una evoluci6n que desembocari en la aprobaci6n de la Cons-
tituci6n de 1978".'1
La primera de ellas fue la de nombrar, el dia 22 de julio de 1969. a
Juan Carlos de Borb6n su sucesor, que se convertiria en rey cuando
se cumpliesen las llamadas "previsiones sucesorias". establecidas en
la Ley de Sucesi6n de 1947 y ratificada posteriormente pm la transito-
ria primera de la Ley Orginica del Estado.12 Semejante medida, din-
gida a aclarar la persona que deberia suceder a1 "caudillo" en la jefa-
tura del Estado. se completa aiios despues. en junio de 1973, con la
designaci6n del almirante Carrero Blanco como presidente del gobierno,
cargo que hasta entonces habia asumido el propio Franco. Tal dispo-
sici6n venia a consagrar de &re algo que ya existia de faclw,y se orien-
taba a asegurar, a traves del mis pun0 depositario d e las esevtcias del
franquismo, el mntinuismo del sistema.
De esta manera, pues, el regimen trataba de asegurarse la supewi-
vencia tras la desaparici6n de su "fundador". Sin embargo, este esque-
ma continuista no seria posible en la prictica. L a aparici6n de nuevos
datos, uno de ellos decisivo -el asesinato de Carrero-, en vida del
anterior jefe del Estado, hada inservible el intento de la snpemivencia
del regimen. Pero varias fueron las concausas c e n t r e ellas politicas-
que coadyuvaron a1 reformismo pactista, es dedr, a1 transito del auto-
ritarismoa la democracia. AE hilo de nuestro actual discurso aduzcamos.
y la perlamenfaria, "id., Fernando Badia. J.. El rigimen de Franco, cit., pp. 289..
293. Vid., Bkcaretti di Ruffia. P.. "Monarchia. (Dalla constituzione deUa Monarchie.
moderne ad oggi)'; en Novissimo Dig& Italiano, Turin. 1963.
" Esteban, J. de, y L. U p e z Guerra, La m'sip del Estado franquista, Barcelona,
Ed. Labor, 1977, pp. 13 y ss.
" Vid.. Ferrando Badia, J., Teoria & Te insfaurad6n m d q u i c a en &pKa, Ma-
drid. 1975.
212 J U A N PERRANDO B A D ~ A

con Santiago Carrillo la siguiente: "El asesinato de Carrero Blanco. . , .

tuvo una gran importancia politica porque era el hombre que debia
asegurar la transicibn de Franco a Juan Carlos. Era el hombre fuerte
del regimen el hombre que habria garantizado la continuidad."13 En
efecto, el asesinato, en diciembre de 1973, del almirante Carrero Blanco
supuso el principio del fin del confinuismoP4puesto que la pieza bisica
en que debia apoyarse desaparecia irreparablemente, sin que fuera
posible encontrar, como se demostraria despues, un sustituto id6neo.
Sin negar que este dato fue decisivo, cabe afirmar que no era el
mas importante entre 10s que se oponian a la subsistenda del regimen
franquista. Por encima de todo, el esquema esbozado por el general
Franco y sus seguidores resultaba ya ineficaz debido a1 cambio radical
que se habia operado en la sociedad espaiiola. Las institudones del
franquismo no s610 respondian en su origen a unos peculiares condicio-
namientos, es decir, que se basaban en "un regimen de vencedores que
s e impuso a 10s vencidos tras la guerra ci~il",'~sino que ademis -y
fundamentalmente- eran encarnaduras de una ideologia no dernocri-
tica, propias de regimenes aut~craticos.'~
Con la Ley Organica del E s d o (10 de enero de 1967). se pas6
de un poder constituyente personal a la soberania nacional.17 De la
legitimidad personal parecia tenderse hacia la 'legitimidad democritica.
Para esta transidbn era para lo que se convocb a1 pueblo espaiiol a1
referendum del 15 de diciembre de 1976. Con el nuevo referendum y
la nueva Ley para fa Reforma Palitica, en la medida en que rectifi-
caba el ordenamiento anterior, se otorgaba un nuevo fundamento a1
poder politico, o, a1 menos, se buscaba una confluencia de la legitimidad
personal o cooptada precedente con la nueva legitimidad democritica:
yuxtaposicion de legitimidades o gobierno mixto.

B. Sodopoliticas

S i escrutamos la intrahistoria sociopolitica de la transicibn, veremos

'3 Carrillo. S.. Dialogue on Spain, Londres. Laurence and Wishart, 1976. p. 8.
34 Cfr., Momdo. R.,La transici6n.. ., cit., p. 95.
ns Vid., nota 11.
Sobre el sistema autocratico, "id.. Lwwenstein, K., Tmria de la C o d t u c i 6 n
i(traducci6n y notas de A Gallego Anabitarte), Barcelona, Ed. Ariel, 1965, pp.
173-78; "id, tambien, Fernando Badia .J.. EI regimen de Franco, cit., pp. 19-29, y del
&mo autor, "Presentaci6n", en Regimenes politicos actuales, Madrid, Ed. Tecnos.
1985, pp. 51-58.
fl Cfrv articulo 22 de la Ley Orginica del Estado.
,que "antes incluso de que el period0 de la transici6n hubiera comenzado
ya estaban, de alguna manera, sentadas las bases -son palabras de
Martin Villa- que iban a posibilitar la instauraci6n de la democracia
en Espaiia" y ello porque "ah iniciarse la transicion. la sociedad espa-
iiola ya era en si misma una sociedad democratica, con una ancha clase
media, maleable y despolitizada; porque el pueblo espaiiol asumi6, sin
titubeos ni reservas mentales, el reformism0 politico y porque se impuso
la inidativa y la dinarnica de 10s moderados".18
Las transformaciones econ6micas. sociales y parapoliticas acaecidas
en Espaiia, especialmente a partir de 10s aiios sesenta, comenzaron a
.abnr hrechas en el regimen que desembocaron en el real desencadena-
miento de la crisis del franquismo a finales de 1970: piensese en el
juicio de Burgos a 10s activistas vascos, el 29 de diciembre de 1970, que
por primera vez, y como consecuencia de "una campaiia de acciones
internas e internacionales", for26 a1 poder "a revisar urgentemente sus
decisi~nes".'~
El hecho mismo de que se planteara, desde 10s comienzos mismos
d e la vigencia de la Ley Orgdnica del Esfado ( 1967), la exigencia de
la legalizacidn de las asociaciones politicas -en 1967 o en 1969-,
implicaha que no se trataba ya de una crisis de gobierno, sin0 de algo
mas profundo, a saber, de crisis de r6gimen las nuevas fuerzas sociales
y politicas exigian participar en el proceso decisorio politico, y ello no
era viable a pesar de la vigencia de la Ley Organica del Estado, que
venia a representar el techo miximo de aperturismo a1 que podia llegar
-y tolerar- la ideologia autoritaria subyacente en el regimen de
Franco. Precisamente por eso es por lo que todos 10s cuatro intentos
.asociacionistas, en el m,arco de las leyes fundamentales, fracasaron?'
A ese respecto se afirma acertadamente que:

de hecho, 10s primeros atishos de la citada crisis comienzan con

la propia Ley Organica del Esfado que, en cierta forma, culmi-
naba el proceso institucional del franquismo y venia a concretar
el margen miximo de "apertura" -es decir, de capacidad de inte-
graci6n- ofrecido por dicho regimen politico. . Efectivamente,.
las asociaciones politicas que podian arrancar de la citada Ley

1 3 Martin Villa, R., "AnGIisis". cit., en Rev. de Polifica Comparada, cif., p. 23.
r"teban J. de, y L. L 6 ~ e zGuerra. La crisis del Esfado franquista, cit., p. 12:
"id., Apaticio, M. A,, "El rCgimen politico y la Constituci6n espafiola de 1978".
,en Duverger, M., Insfituciones politicas y derecha consfitucional, Barcelona, 1980.
pp. 484-488.
20 Vid., Perrando Badia, J., El rCyimen de Franco, cif., pp. 166-262.
214 JUAN FERRANDO BAD~A

Orginica (que como atribuci6n del Consejo Nacional del Mo-

vimiento, seiialaba el "encauzar dentro de 10s principios del Movi-
miento, el contraste de pareceres sobre la accibn politica -art. 21
e)- sufren una serie de vicisitudes que retrasen su plasmad611
juridica hasta el afio 1974 (Estatuto juridic0 del Derecho de Aso-
ciaci6n Politica del 21 de diciembre de 1974) sin que, incluso
tras la promulgaci6n de esta norma, modifiquen sustancialmente
el panorama politicoW.n

De todo ello se desprende que la participaci6n de l a ciudadanos en

el proceso politico espafiol. desde el 15 de diciembre de 1975 en ade-
lante. no debia ser la misma que en el period0 anterior del regimen.
L a Ley Orghica del Estado de 1967 ofrecia varias vias para la par-
ticipacibn dudadana a traves de 10s cauces representatives que se
abrian en las distintos niveles de la vida pfiblica. Pero, jeran suficientes
estas vias de participaci6n politica para asegurar el consensus politico-
o fundamental d e la nad6n espaiiola respecto de sus instituciones poli-
ticas? Este era el gran problema que se plante6 con la Ley Orginica.
Este es el punto en donde la eficacia operativa e hist6rica de la
Ley Organica del Estado dependia en gran manera del espiritu que ins-
pirase su aplicaci6n y toda la legislaci6n complementaria, todavia no
elaborada, per0 prometida ya a1 pais. Todas las expectativas demo-
craticas suscitadas por la Ley Organica de[ Estado fracasaron. Se im-
ponia progresivamente el cambio d e regimen.
Como dice Salustiano del C a m p , la muerte de Franco implicaba
el tQmino de su regimen:

Porque la asincronia entre nuestra realidad social y econ6mica

transformada durante su mandato, y la politica, que habia mante-
nido su estructura y envejecido con su fundador, no consentia
remiendos ni parcheos. Dentro de Espaiia. funcionaban unas nue-
vas generaciones que, fueran las que fueran sus diferencias, par-
tidpaban masivamente de la idea de que habia llegado el momento
de implantar un regimen democritico. Mas alla de nuestras fron-
teras seguia siendo dificil explficar el sistema politico vigente aqui
y, al mismo tiempo, que el pais se habia modemirado, que la
nuestra era una sociedad europea mis y que no habia peligro.
alguno de guerra civil. Sobre todo, esto, porque pese al largo
razonamiento que 10s sociblogos espafioles exponiamos, en 10s

21 Aparicio, M.,El rtgimen politico, cit., p. 484: wid., tambien. Cam. R., y Fusi
J. P., &parla, de la didadura a la democracia, Barcelona. Ed Planeta. 1979, p. 253..
 ojos de nuestros oyentes o interlocutores se reflejaba siempre
la duda de si volveriamos o no a las crueles andadas?

Por 10s aiios 60 se inicia un proceso de transformaci6n econ6mico-

social, que dirigido por la ideologia liberal de 10s "tecn6cratas" del
regimen acercan la economia espaiiola a1 modelo europeo. Se comienza
por romper 10s moldes autttrquicos de nuestra economia. Nuestra eco-
nomia no s61o deja de ser agraria con su consecuencia de una estrati-
ficaci6n social de comportamientos tradicionales, sino que el aumento
del sector secundario o industrial trae consigo la elevaci6n de una renta
per cdpita que llega a duplicarse en 1975. Y Espaiia pasa a convertirse
en la dtcima potencia industrial del mundo.15
Pero la transformaci6n econ6mica implicaria, mis pronto o mtts tar-
de, tarnbien una transformaci6n profunda de la estructura y estratifi-
caci6n de la sociedad. Asi, se modifica sustancialmente la estructura
de la poblaci6n activa, pasando a ser casi semejante, en la proporci6n
de sus sectores, a la existente en 10s paises europeos occidentales: au-
menta el papel de la mujer en todos 10s imbitos de la sociedad: se
reduce la tasa de analfabetismo y se incrementa la de escolarizacibn
en todos sus niveles: crece el consumo en proporciones sorprendentes,
y, en definitiva, cambia la estratificaci6n social, apareciendo una clase
media cada vez m i s amplia, junto con una extensa clase ~ b r e r a . ~ .
hgicamente esta realidad social espaiiola de corte europeo, la exis-
tencia operativa de unas anchas clases medias, posibilit6 el que Espaiia
asumiese 10s ideales de la democracia y 10s sanos conflictos sociales
inherentes a toda sociedad industrial.
J o S Maria Maravall, en su libro La politica de la transicidn 1975-
1980, seiiala el increment0 considerable de la movilizaci6n politica tanto
obrera como profesional y estudiantil, tras la Ley Orgiinica del Estado.
que prcanuncia ya la transici6n politica. Subraya Maravall "un cre-
ciente descontento en la elite econ6mica, en la elite de la Administra-

Del Campo. S.. "El aeierto democratico", en YE, 24 de febrero de 1982.

28 Vid., Hermet G., "Espague: Changement de la societe modernisation auto-
ritaire et demovatie octrayee'', en Rev. framaise de Sciences Politiques, Paris, 1977.
pp. 583 y ss. Vid., Poulantzas. ti.,La crish de lar dictadures: Portugel. Grecia.
EspaAe, Mexicn, 1976, pp. 18 y ss.
Vid, Esteban, J. de, y atms, El regimen coREtauciona1 espeAol, Barcelona. I,
Ed. Labor. 1980, p. 11.
216 J U A N FERRANW BAD~A

ci6n. en las c!ases medias", provocado por la represi6n y, de forma

muy acusada, en 10s sectores obreros y estudiantiles.
Ante este increment0 -afiadira ~Maravall- y esta radicalizaci6n
de la presi6n obrera, la represi6n se acentu6 mucho entre 1968
y 1973. En estos afi0~.el numero de dirigentes obreros detenidos
no baj6 de 500: tan solo en 10s meses de enero y febrero de
1974 se produjeron 24,817 suspensiones de empleo y sueldo y
4,379 despidos par razones politico-sociales, mientras que en 1968
y 1973 unos dos mil representantes obreros fueron cesados. En
este mismo period0 fueron declarados ires estados de e~cepci6n.~'
De igual modo, en 10s informes FOESSA se analizan las nuevas ac-
titudes y la nuwa cultura civica de 10s espafioles en estos aiios del
franquismo. En el IV Informe. se sefiala que:
La etapa desarrolBsta. 10s filtimos quince aiios (1960-1975) ha-
bian creado en la poblaci6n unas normas y habitos socio-culturales
modernos o modernizantes fruto de una serie de factores: el pro-
pio nivel de opulencia econbmica a1 que se habia ilegado, con la
superaci6n de la escasez y de las abismales diferencias socio-
economicas de epocas pasadas; 10s nuevos estilos y formas racio-
nales y de trabajo producidos por el crecimiento de la actividad
economica; la mayor comunicacion de algunos grupos sociales
(profesionales, universitarios, gente joven) con otros paises del
occidente europeo; 10s modelos de comportamiento exhibidos por
el escaparate turistico, por 10s extranjeros en Espaiia: y, final-
mente, la progresiva suavizaci6n de la inicialr dureza policiaca
del regimen politic^.^'

D. Parapoliticas

A la par, y como consecuencia 16gica. el cambio afecta tambikn a las

costumbres e ideas de 10s espafioles. S e consolida asi un proceso de
secularizacidn de la sociedad que repercute en el comportamiento reli-
gioso: se modifica la moral sexual traditional; se lleva a cab0 paulati-
namente una concienciacibn politica de todos 10s sectores de la sociedad.
y, por ultimo, resurgen de forma virulenta las viejas reivindicaciones
regionalistas?' La sociedad espafiola, integrada en su inmensa mayoria
25 Maravall, J. M.. La polifica de la transid6n. Madrid. E d Taurus. 1982, p. 23.
26 ..
Cit., por R. Morodo, La transici6n. , cit., p. 78.
27 Vid., Poulankas, N., La crisis, eit., ,pp. 80 y ss Vid., Heine. H.. La oposici6n
,po!itica a1 franquiuno, Barcelona. Ed. Grijalbo. 1983. pp. 147-153.
por nuevas generaciones que no cohocieron la guerra civil, exige modos
de vida occidental, rechazando 10s tradicionales en que descansaba el
franquismo.
Era cada vez mis evidente el desfase entre el nuevo modelo econ6-
mico y el regimen politico legalmente vigente. El period0 desarrollista
del regimen habia permitido y no se habia opuesto a la modernizacidn
de la sociedad espaiiola. Y ello traeria sus consecuencias. El regimen
comenzaba a ser desbordado por 10s problemas sociales que habia en-
gendrado su propia politica econ6mica. Por lo demas, semejante desfase
no s610 era denunciado en el seno de la sociedad espaiiola, sino que
igualmente era criticado, de manera mis o menos sincera, en el imbito
exterior. Pbr una parte, 10s paises europeos exponian claramente que
Espaiia no podia integrarse en las o~~anizaciones tales como el MEC:
por otra, fue tambien decisiva la transformaci6n radical que la Iglesia
cat6lica conoci6 como consecuencia del Concilio Vaticano I1 y que
origiu6, despues de aiios de mutua complicidad, el nacimiento de una
cierta tirantez entre el Vaticano y el regimen franquista. Comenzaba
asi el desliielo del nacional-catolicismo en tanto que basamento ideol6-
gico del regimen de franc^!^ Y, en este orden de cosas -y como
indicaremos luego-, tampoco se debe olvidar el impact0 que produjo
en la clase politica espafiola, gobernante y no gobernante, la caida de
la dictadura militar griega, y, sobre todo, del regimen corporativo
de Portugal y su conversi6n en democracias pluralistas, quedando el
regimen espafiol como tinico pais de Europa occidental con institucio-
nes y estructuras autoritarias.
Todos estos datos y otros mis que se han sefialado, fueron hacien-
dose visibles en la decada de 10s sesenta y primeros afios de 10s
setenta: per0 irmmpieron de una manera virulenta cuando la muerte
del almirante Carrero Blanco y, sobre todo, inmediatamente despues.
durante la primera enfermedad del general Franco, en julio de 1974.
No d o era Franco quien estaba enfermo, sin0 que paralelamente era
el propio regimen el que tambien daba seiiales de arteriosclerosis. Se
hacia inviable el continuisrno. En el interior, per0 tambien en el exilio,
la gente se preguntaba idespues de Eranco que?

28 Vid,, Esteban. J. de, y otros, El rhgimen constitutional, cit., p. 11: Poulantzas,

N., Las crisis, cif., pp. 134 y ss.: cfr., Carrillo, S. Memorias, cit., p. 38. Morcdo, R.,
La tramEn'6n. ... cit., p. 86.
29 Cfr., Carr~llo,S . Despuhs de Pranco ~ ~ u c Paris.
?, Ed. Sociales. 1965.
218 JUAN PERRANDO BAD~A

E. Institucionales
El rigimen autoritario-franquista se basaba ademis en una serie de
instituciones sociales, unas, y estatales, otras, que comenzaban a ale-
jarse del mismo, a negarle su hasta entonces inquebrantable adhesion.
Veimoslo:
La crisis, por lo demas, comenzaba a afectar a una buena parte de
]as propias instituciones estatales: la administration de justicia comienza
a presentar importantes desacoplamientos en el interior con la apari-
ci6n de algrin nucleo organizado de oposici6n a1 sistema (justicia demo-
cratica). El propio ejercito ve florecer por vez primera una tcndencia.
aunque muy minoritaria, que propugna la transition del regimen hacia
formulas de contenido democritico (UCD). La universidad -cr6nica-
mente inservible a 10s intereses del rigimen y una de las fuentes mas
permanentes de oposici6n a1 regimen- continria ejerciendo un enfren-
tamiento multiple y siwiendo de caja de resonancia a la opinion de 10s
intelectuales dem6cratas.s" L a administraci6n local y provincial, tiltimos
reductos en que intenta aplicarse la nueva normativa electoral y re-
presentativa previstas en la Ley Organica, continuan funcionando de
manera casi exclusiva como piezas de apoyo y beneficio del capital
cspeculativo urbanistico sin que logren en ningrin momento sewir de
lazo de union, de puente, entre la base social municipal o provincial y
10s instrumentos de ejercicio del poder central.
Los gobiernos se suceden asi, sin que, pese a sus contradictorias
politicas tendenciales, puedan canalizar una situacion social, politica y
econ6mica Se siguen basando en el viejo sistema de la represion d i m -
ta, endurecida en oleadas cada vez de mayor frecuencia.
Vid., Pulantras N..Las h i s . cit., pp. 110 y ss. y I30 y ss. Cfr., Carrillo, S..
Menorim, cit., p. 25. Vid. tambih. Frenco, su rCoimen y la oposicih Rul. GlmC-
n a . hace memoria en "La historia del franqulmo". en Diario 16. n h . 184 (31 de
ma- de 1986). La periodista Beabir Apdrada dice: "En 1966, Joaquin Rul. Gfme-
ner vio huncados aus prop6sitos libcraliradores del regimen franquista. UtLoa ind-
dentes en la Univeddad de Madrid, que f u e m precdidos de una desusada actividad
estudiantil, y que acabaron con un herido de bala en la caUe, dausuraron au carrera
dnistebal. Franco le c e d c m o ministm de Educaci6n, en compa5ia del minlstm
del partido. Raimundo P e d d e z Cuesta, que nada habia tenido que m eon los
incidentes. pem que servia a la, peculiar ley de las compensaciones que a~licabael
general. En la cmfesi6n politice contenida en estas pAginas, Ruil-Gimhz recuerda
lo. proyectos que llev6 al Ministerio, 10s agitados dias de las tension= estudiantilea
y el manento final del cese, cuando el Caudillo le llam6 a El Pardo para decirle:
.'
'No s6 por d6nde empezar.. Ruiz-Gdnez concluye este apitulo de lo que pD-
driao conside- sus rnemorias dictadas con una referencia a1 arrepentimiento. Y
precisa: 'Sblo las ~iedraso los vegetales no re arrepienten de su historia, porque
m la tienen. . .'."
 El aparato institucional se muestra incapaz, p u s , de iniciar la im-
prescindible reorientaci6n de una politica que se ha quedado corta en
una sociedad que ha pasado a constituir la dicirna potencia industrial.
Sin embargo, el regimen como tal, el edificio institucional. permanece
y, en su interior, las distintas representaciones sociales existentes a
travis de sus portavoces politicos marcan unas diferencias aparente-
mente mis profundas de lo que en realidad eran: la polarizaci6n entre
.'aperturistas" y no aperturistas es casi exclusiva muestra sintetizada
'de lo que Amando de Miguel ha llamado "las familias del r&gimen"."
pero que, en la prkctica, planteaban &lo formas ornamentales y simpli-
ficadas de continuar en el ejercicio del poder, sin modificar la esencia
mistna del regimen autoritario que se seguia sustentando en el pilar
institucional fundamental: la Jefatura del Estado.
No ohstante, tambien la persona del "caudillo" y, por tanto, la insti-
tuci6n que encarnaba, van sufriendo el paso del tiempo. Y no s610 por
razones de edad, sin0 tambien porque. como clave de b6veda de un
sistema multiple y contradictorio, comenz6 a recibir 10s propios efectos
de su deterioro.
Tras el juicio de Burgos a 10s activistas vascos, el 29 de diciembre
de 1970, se anuncia la conmutaci6n de las penas de muerte que les
habian sido impuestas por un consejo de guerra. El h e c b era impor-
tante, pues, poi- primera vez de forma evidente; una campaiia interna-
ciona1,bien orquestada, indujo -como se indic6- a1 gobierno a revisar
urgentemente sus decisiones.
El regimen autoritario de Franco se va separando progredvamente.
no s61o de sectores sociales que podian servirle de apoyo, sino tamhikn
de las organizaciones paraestatales -en sentido formal- que en tiem-
pos anterior- hahian constituido uno de sus principales basamentos.
T a l es el caso de la Iglesia, que, a partir de 10s afios setenta -como
se ha indicado anteriormente-, comenz6 a tener serias discrepancias
con el regimen por la progresiva y relativa liberalizaci6n de su jerar-
quia y el distanciamiento que ella adopta ccuando no la critica m&s
o menos velada- del funcionamiento politico del regimen.=
Este elemental cuadro de factores se ve completado por un auge del
movimiento obrero, que tras diversas vicisitudes va adquiriendo cada
vez mks una estructura y organizaci6n relativamente moderna y flexi-

31 Vid., Miguel, k de. Soeiologia del frsnqu*m, Rarcelona. Edicusa. 1974:

tambih &I mkmo autor. "El franqulsmo sociol6gico: el apoyo de las clases medias".
en La hisfaria del f r a n q u h , en Diario 16, cit.. niun. 184. pp. 408 y 409.
32 Cfr., Poulankas, N., . hcrisis, cit., pp. 134 y 135.
220 J U A N FERRANDO B A D ~ A

ble que la posibilita combinar la acci6n reivindicativa legal ( a travis

de su penetraci6n en la estructura de 10s sindicatos oficiales) con for-
mas abiertamente ilegales. Por parte del regimen y como respuesta, 10s.
afios setenta -como ya se i n d i c b se hallan plegados de detenciones
de lideres del movimiento obrero; pero tambiin de m~ltiples,aunque te-
merasos, intentos de poner a punto instrumentos institucionales que
posibiliten la integraci6n .del mismo en el aparato del regimen (la ley
sindical) .
Por su lado, la oposici6n politica a1 regimen, asumida hasta entonces.
en su mayor parte, por el Partido Comunista, va viendo engrosar sus.
filas con organizaciones pertenecientes a1 campo socialista, nacionalista
y r e g i ~ n a l i s t a .La
~ ~primera manifestaci6n de la precariedad fisica de
Franco da pie a1 intento de formaci6n de una coalici6n de fuerzas.
politicas de distinto signo(veran0 de 1974) que adopta el nombre d e
Junta Democratica y que. pese a todo, no consigue aunar la totalidad
de opciones existentes que pudieran perfilar una alternativa de cambio
politico de amplio apoyo. Los socialistas principalmente se mantienen
a1 margeng4 mientras la dureza represiva aumenta: el aiio 1975 un
nuevo consejo de guerra condena a muerte a cinco miembros del F R A P
y ETA, y son e j e c u t a d o ~ . ~ ~
Las contradicciones internas entre 10s distintos grupos que ejercian

Vid., Heine, H.. La oposicidn politica a1 franquismo, Barcelona, Ed. Griialbo,

.,"<,
Ss
TOR?
a Dice S. Carrillo en su Memo&, cit., p. 32, "Para captar toda la com-
que:
plejidad del proceso antifranquista conviene, pues, ver daro que dentro de lo que
en un tiempa se ]lam6 gen6ricamente en la prensa mundial oposicidn antifranquista;
habia en realidad dar oposiciones, cuyo r a q o distintivo basta 1975 es que mienlras
la primera se planteaba el cambio de regimen, por medio de la lucha, la segunds
pretendia la sucesidn a1 regimen. La oposici6n rupturista, segfin Carrillo, cristaliz6
en la creaci6n de la Junta Demmr6tica. en 1974. "coincidiendo con la enfemedad
de Franco" y esti integrada par el PCE, el PSP, el Partido Cadista, representante
de las fuerzas catalanas, de 10s galliguistas, de 10s andalucistas. del Partido Socialists
Regionalists de Arag6n. personales independientes. "La oposici6n evolucionista. que
ha apostado a la sucesi6n del franquismo y no a su derrocamknto, entiende a1 morir
Franm que ella puede llenar ese vacio que no ha sabido prever las dases dominan-
tes. Por eso, meses despues de la aparicih de la Junta Demmratica, se foma la
'Plataforma DemocrAtica' con una clara voluntad de ofrecer una altemativa erclu-
yente de los comunistas. Las fuenas que nudean esta altemativa son el PSOE y 10s
gnrpos dem&eta-~rLrtianos. Pero su debilidad consiste en la falta de raices entre
10s sectores de masas que est6n actuando dinamicamente en la calle y en la ausencia
de confianra del establishment social en su capacidad para contmlar la evoluci6n de
10s acontecimientm."
" Cfr., Tarnames. R.. La ReMblica. la era de Franco, Madrid. Alianza Editorial,
1979. pp. 600-602. Vid., "La Junta Democratica, el asalto de Franco", en D:ar/o 16.
Sernanal, Madrid, n h . 114. 1983.
el poder y la disfuncionalidad de su actuaci6n respecto de las necesi-
dades del propio bloque en el poder, no hacian sino poner de manifiesto
la conveniencia de reestructurar un regimen politico a la vez m b inte-
grador y eficaz que se sustentara en nuevos pilares. La corrupci6n
dentro del propio aparato politico (caso Matesa), el enfrentamiento
escasamente institucionalizado entre diversas fracciones, la crisis fiscal
(que ponia de manifiesto la incapacidad del Estado para hacer frente
a las necesidades del modern0 capitalismo), mostraban la poca utilidad
del mantenimiento de las relaciones tradicionales de dominaci6n poli-
tics (el franquismo tout court) a la vez que exigian cada vez m i s
apremiantemente a 10s sectores punta modernizados de la burguesia
espaiiola la elaboraci6n de f6rmulas sustitutorias que continuaran ase-
gurando su dominaci6n econ6mica y aun politica mediante mecanismos
equiparables a 10s ya existentes en el resto de la Europa occidental.
La clase obrera, por su parte, cuyos movimientos reivindicativos
perseguian tambien un objetivo politico inseparable -la eIiminaci6n
del regimen-, coincidia en ese objetivo de coadyuvar a1 camino de
recreaci6n de un sistema demouhtico.
La iniciativa, pese a todo, seguia en manos de 10s sectores sociales
dominantes a traves o por medio de las instituciones heredadas de la
fase anterior. En otras palabras y a titulo provisional, podemos decir
que el proceso de democratizaci6n. tras la muerte de Franco, se inicia
bajo un complejo de elementos que con animo de sintesis enumerativa
podriamos centrarlo en 10s siguientes:
I ) Constatacibn del fracas0 del rkgimen politico franquista como
cauce politico integrador del conjunto de la realidad social y, en con-
creto, de las necesidades de 10s sectores punta del capitalismo interno
e internacional.
2 ) Necesidades del imperialismo internacional en su politica euro-
pea favorable a1 carnbio controlado. Ejemplo de Portugal y Grecia.
3 ) Necesidades del movimiento obrero y popular, en 10s sectores era
que se encontraba organizado, de programar y abordar unos objetivos.
inmediatos jerarquizados, comenzando por el de eliminar el regimen
personal y alcanzar un mayor margen de maniobra a partir del cuaI
desarrollar un proyecto politico que no se estancase en k ma1 denomi-
nada "democracia formal" o que, en tirminos mis reale;, podriamos
denominar democracia conservadora.
4) Auge de 10s movimientos nacionalistas y regionalistas opuestos a
la estrutctura centralista del Estado.
222 JUAN FERRANW B A D ~ A

5 ) Escasa organizacbjn tanto de 10s sectores populares como de la

propia burguesia.
6 ) Consecuencia parcial del segundo aspect0 de la nota anterior.
direcci6n por el propio aparato institutional del Estado y, en concreto.
por el gobierno, bajo los auspicios del nuwo monarca, del cambio
politico, cuyas lineas maestras van a quedar dibujadas provisionalmente
en la Ley para la Reforma Pditica:e
E n estas circunstancias, a nuestro juicio las mis destacables, se abar-
da el proceso de transformaci6n politica, el proceso d e transicidn con-
frolacfa, que, partiendo de unas bases autoritarias, opera sobre pre-
supuestos de funcionamiento estatal democratico. Esta transicidn
controlada debe ser objeto de un mis detenido analisis tanto por las
aparentes peculiaridades politicas que la misma enderra como porque
d e forma determinante encuadra la aparicibn del propio sistema demo-
cratica tal y como en estos momentos percibimos su estructura y
desarrollo.

2. Razones externas

Finalmente, las cuestiones internadonales juegan un papel decisivo.

El ejemplo de Portugal y su revolucidn de 10s claoeles no debi6 per-
manecer ajeno a esa toma d e decisi6n. El consejo de Spinola a la
burguesia espafiola recomendando que se organizara a1 margen del
Estado, influy6 sin duda poderosamente en la eleccion del camino de
transformaci6n democrdtica rigidamente controlada desde el aparato
de poder. Pero, desde luego, no han sido s610 10s cercanos sucesos
portugueses los que han inclinado la baknza hacia la adopci6n del
ntmbo democratizador. Ya hemos comentado alguno de 10s elementos
de la crisis del regimen que constituian autenticos elementos de crisis
de una determinada forma de ejercicio del poder e incluso de su estruc-
turaci6n puramente funcional. Habia ademis otros no menos impor-
tantes.
Pero, aunque pudiiramos aducir razones internas y factores extzrnos,
como la revoluci6n portuguesa de abril de 1974. el cambio de actitud
,de la Iglesia catolica despues del Concilio Vaticano 11, la presion de 10s
Estados Unidos, la postura de la Europa democdtica contra la Espaiia
autoritaria, sin embargo consideramos que desde un punto de vista

86 Sobre La Ley para la Refama Politics, v i d , h c a s Verdc. P.. La octava ley

,fundamental. Critica juridic-politics. R e f o m Suirez, Madrid. Ed. Tecnos 1976.
p p . 49 y ss.
sociopolitico la propia esfructura de la sockfad espariola fraguada du-
rante el franquismo, la de sus minorias dirigentes y la propia naturaleza
d e la oposici6n antifranquista fueron las que coadyuvaron hacia una
transicidn pacifica hacia la democracia. Por lo que se refiere a la
oposicidn, en aquel entonces se hallaba profundamente debilitada por
el derrocamiento de Salvador Allende y por el restablecimiento de la
dictadnra de Pinochet en Chile, sucesos que tuvieron lugar en sep-
tiembre de 1973. "La experiencia chilena hizo que la izquierda tomara
conciencia del peligro que significaba provocar a 10s militares y en
consecuencia, como dice Graham, tanto 10s comunistas como 10s socia-
listas se mostraron mas conciliadores con la idea de un cambio gra-
dual".s7 Por eso tiene raz6n Emilio Romero cuando afirma que: "La
primera sorpresa que recibieron 10s restauradores detsocr~ticos, que
constituian la busguesia de la situaci6n y 10s supemivientes del fran-
quismo, fue la colaboraci6n eficaz para el exito de la democracia a
cargo de Santiago Carrillo, quien acept6 en seguida la Monarquia, la
bandera nacional y la unidad de Espa6a."

Paralelamente, habria que destacar la importancia excepcional que,

en todo este proceso, van a desempeiiar 10s medios de comuni-
cacibn, especialmente la prensa peri6dica y las revistas politico-
culturales, agencia y radio. Obviamente, la Tel'evisi6n -muy
controlada- quedaba excluida de esta operation critica. En algu-
nos casos, desde 10s propios medios de comu11icaci6n, se constitui-
ran plataformas politicas de apoyo y canaliiacion, progresistas.
liberales y democrhtica-cristianas. El lenguaje criptico, traditional
en las etapas mas duras, ira dando paso a1 lenguaie mAs
direct0 y notoriamente, con matizaciones, antiregimen. Cuando,
por algunos sectores, se critica a la prensa -y, en general, a 10s
medios- su papel uitico excepcional, no debe olvidarse, como
explicaci6n hist6rica. su enorme y positiva importancia en las
etapas dificiles de la pretransici6n p o l i t i ~ a . ~ ~

111. EL PUEBLO PROTAGONISTA

ESPA~~OL , UTIMO DEL CAMBIO

Frente a la frase que Martin Villa reproduce en su libro AI seroicio

del Estado, atribuida a T. Fernandez Miranda, de que "en la restau-
raci6n democratica, el Rey ha sido empresario, yo el autos y Adolfo

37 Graham, R., Espafia: anatomia, cif.. p. 27.

Romero. E., "El relato dde Martin Villa", en Ya (28-XII-84). p. 6.
S* .,
Morodo. R., h tmmicMn.. df.. pp. 78 y 79.
224 J U A N PERRANW B A D ~ A

Suarez el actor"," opinamos que el uerdadero autor y actor d e la tran-

sicidn fue el pueblo espariol. En efecto -y como dice Martin Villa-,
"la transicibn fue posible porque en el pueblo existia un consenso de
base pricticamente uninime sobre la conveniencia cuando no lisa y
.
llana necesidad de proceder a1 cambio.. el pueblo espafiol hizo suyo
un proyecto d e reforma, elaborado y puesto en prhctica por una mino-
ria politicamente reformista sin cuya presencia el proceso de democra-
tizaci6n pudo haber desembocado en otro mar que es mis estrecho y
menos plicido"." En pocas palabras, 10s restauradores democriticos,
integrados en su mayoria por superviuienfes del franquismo, haciendose
portavoces del moderantismo reinante en el pueblo espafiol, elaboraron
un proyecto de reforma que ha resultado ser un autentico exito. La
experiencia, pese a todos 10s claroscuros, bien lo demuestra. Nadie
estaba interesado en poner en ~ e l i g r oel bienestar conseguido, y na-
die estaba interesado en provocar a 10s militares, y todos deseaban alejar
el espectro de otra guerra civil. Todos recordamos la angustia que nos
embargaba en 10s liltimos afios del franquismo. La pregunta idespues
de Eranco que?, expresaba la tragica duda que inquietaba a la mayo-
ria de 10s espaiioles. Opinamos, sin miedo a equivocarnos, que la ma-
yoria del pueblo espaiiol, que tanto 10s llamados poderes ficticos como
las distintas fuerzas del pais, coincidian en la conveniencia de una
transicidn evolutiva del autoritarismo a la democracia.
Por eso no resulta extrafio "el espiritu del 12 de febrero" alentado
por el presidente Arias. Si bien es cierto que el gobierno de Arias no
desembarc6 en una operaci6n autinticamente reformista -de ahi su
crisis-, sin embargo puso en tela de juicio el axioma caudillista de
que "todo estB atado y bien atado". El gobierno Arias -primer go-
bierno de la monarquia- demosir6 con sus titubeos politicos seudore-
formistas que 10s principios del movimiento eran susceptibles de ser
cuestionados: no eran p a tanto permanentes ni inalterables.41
Martin Villa cprotagonista de la transici6n politica-, siendo minis-
tro de Administracibn Territorial, enfocaba asi el llamado "espiritu deI
12 de febrero", y, por tanto, 10s logros del programa de Arias Navarro.
Veamoslo. "El espiritu del 12 de febrero fue el resultado de una plura-
lidad de fuerzas cuya acci6n vino a determinar el propio desenlace del

Cfr., Martin Villa. R.. A1 servicio del Estado. Barcelona. Ed Planeta. 1984.
D. 15.
Martin Villa, R.. "Anaisis", cit., en Rev. de Politica Comparada, cit., p. 29.
"''8 Vid., articulo lo. de la Ley de Principios del Movimiento National.
franquismo", en aquella kpoca, en 10s "rasgos mis seniles de su deca-
dencia".
Como h i c o logro de aquel programa de Arias Navarro, que tuvo en
el inmovilismo "un obst&culo insuperable", Martin Villa destac6 el
Estatuto de Asociaciones Politicas, aprobado por el Consejo Nacional
..
el 16 de diciembre de 1974. "Los reformistas". explic6 Martin Villa,
se negaron a asumir aquel espiritu del 12 de febrero porque el asocia-
cionismo politico no tenia credibilidad ni disponia de futuro. Cuando
Fraga y su grnpo deciden darle la espalda a1 Estatuto, muere".
La conclusi6n del exministro de Administraci6n Terri:orial sobre el
valor de aquel famoso discurso de Arias Navarro fue critica. "Lejos de
constituir un proyecto hist6ricoW,decia, "el espiritu del 12 de febrero
fue un programa minimo, coyuntural, nada innovador y nada radical.
que ni consigui6 el pluralismo politico, ni estableci6 el sistema de liber-
tades que la sociedad espariola estaba demandando, ni mucho menos
se atrwi6 siquiera a plantearse la posibilidad de un regimen authtica-
mente constit~cional".~

IV. S.M. EL REY D. JUAN CARLOS

I, IMPULSOR DEL CAMBIO

Nuestro dtimo proceso constituyente podriamos cifrarlo en el men-

saje regio que inicia el impulso de nuestra reconstrncci6n juridico-poli-
tica que cristaliz6 en nuestro ordenamiento publico. Podriamos indicar
-y como sintesis- qne S.M. D. Juan Carlos I, a1 asumir la Jefatura
del Estado el dia 22 de noviembre de 1975, dijo a 10s espaiioles que
Espaaa era una empresa comfin, que a todos nos competia. Y esta em-
presa comsn es la que acometieron 10s legisladores de 1977, que expon-
dremos en otra ocasibn.
Si ciertamente Juan Carlos fue el motor del cambio, lo fue inducido
por una serie de factores a 10s que ya hemos aludido.
Pero si es cierto que el pueblo espaiiol se embarc6 en la estrategia
del reformism0 politico. y tambien que la minoria conductora del refor-
mismo democrStico pudo llevar a cabo su labor, no lo es menos que.
sin el concurso y amparo de la legalidad vigente (articulo 10, ap. 2v de
la Ley d e Sucesi6n )en la Jefatura del Estado del 26 de julio de 1947)
y sin el impulso del rey, no hubiera sido viable la evoluci6n legal y pa-
cifica de un regimen totalitario flexib1,e o autoritario-paternalista a una

?
' Martin Villa, R., en conferencia pronunciada en la Universidad International
Merdndez Pelayo, sobre "La historia de la transicibn", en El Pais (8-VII-81). p. 14.
El subrayado es nuestro.
226 JUAN FERRANW BAD~A

democracia pluralists con una monarquia parlamentaria: en ese sentido,

el rey fue el mobor del cambio. E s inutil aducir testimonios a este res-
pecto porque hay un consensus sobre el indiscutible protagonismo del
rey en todo el cambio politico. La Corona provoc6, sin duda, su dini-
mica hist6rica. La minoria refonnista -la clase politica gobernante o
no- coadyuvari a1 mismo. Pero el cambio fue viable porque era anhe-
lado por la mayoria del pueblo espaiiol que sabia que despues de
Franco no cabia m b altemativa; que si se deseaba vivir en las coorde-
nadas europeas el pueblo espaiiol tenia que adoptar un sistema demo-
critico.
El propio Adolfo Suirez, siendo ministro secretario general del mo-
vimiento en la epoca del gobierno Arias -primer gobierno de la mo-
narquia-, en su discurso de presentaci6n del Proyedo d e Ley sobre el
Derecho d e Asociacidn Polifica de 1976 -pronunciado el 9 de junio-.
vino a reflejar, en breves palabras, lo que nosotros venimos sosteniendo.
Helo aqui: "Miembros del Gobierno hicieron recientemente pfiblica
proclamaci6n de la necesidad del pacto politico. Sigue asi el Gobierno
del Presidente Arias el camino marcado por el Monarca cuando ex-
presb su voluntad de querer ser el Rey de todos 10s espaiioles. No nos
asalta ninguna duda ante la posibilidad de llegar a ese acuerdo.""

V. LA T R A N S I C I ~ NPOL~TICADESDE LA LEGALIDAD DE FRANCO

1 . Procedimiento d e r e f o n a d e Ias leyes fundamentales espafiolas

La Ley de Sucesion, en su articulo 10, apartado 29, establecia, con

claridad. el procedimiento a seguir para la reforma constitucional:
"Para derogarlas o modificarlas ser& necesario, ademis del acuerdo de
]as Cortes el referendum de la Naci6n." N o existia otro procedimiento
legal para llevar a cabo ninguna modificaci6n en las llamadas leyes
fundamentales."
A. Reperindurn d e arbifraje: Gil Robles propugn6, en su dia, el
refexbdum de arbitraje que consistia en preguntar a 10s espaiioles si
queria o no "que D. Juan Carlos fuera el autentico impulsor de la
democratizaci6n". o lo que es lo mismo. "implica -decia 61- la con-
*$ Vid., discuno del ministro secretario general del Movimiento. don Adolfo
Sukez Gnrdlez, presentando el Proyecto de Ley sobre Derecho de Asociaci6n
Politica, en La reforma Madrid. Institute de bhldios Politicos, mayo de
1977. p. 21.
Cfr., articulo 10. pfo. 2, de la Ley de Sucesidn en la Jefahrradel Ebedo. 16
de Juliode 1947, modificada por la Ley Orginice dd &fado de 10 de enero de 1967.
vocatoria de un referkndum en que 10s espafioles digan si quieren o
no que el Jefe de Estado aparte del carnbio hacia la Democracia 10s
obst.5culos amontonador por una legislacibn absoluta"."
Frente a la afirmacibn de Gil Robles, se habia de afirmar que las
leyes espafiolas, hasta entonces vigentes, establecian tan s610 dos tipos
de referendum: uno facultative y otro obllgatorio o preceptive: el pri-
mero es el que establecia la Ley de Referendum, de 22 de octubre de
1945, en cuyo articulo 19 se decia: "Cuando la trascendencia de deter-
minadas leyes lo aconseje o el interis pfiblico lo demande, podrh el
Jefe del Estado, para mejor servicio de la Nacibn, someter a referin-
dum 10s proyectos de leyes elaborados por las Cortes": por tanto, el
rey d o podria someter a1 pueblo espaiiol un proyecto de ley elaborado
y a ~ r o b a d opor las Cortes. Y el segundo referendum es el que se esta-
blecia por el articulo 10, apartado 2v, de la Ley de Sucesibn, que he-
mos citado.
Los inmovilistas propugnaban que el rey seria perjuro si llevara a
cab0 un carnbio sustancial en el regimen creado por el general Franco,"
pues s e g h ellos, el rey, a tenor del articulo 6' de la Ley Organica del
Estado (10 de enero de 1967). tenia que "..
.cuidar de la continuidad
del Estado y de1 Movimiento National": sin embargo, se incurria en
un craso error con tal afirmacibn, pues don Juan Carlos prest6, el 23
de julio de 1969, juramento a todas y cada una de las leyes funda-
mentales, a todos y cada uno de 10s articulos de esas leyes. Pues bien,
aparte de que no se tenia que olvidar la Ley del Referendum de 1945,
habia que tener muy en cuenta el articulo 10, apartado 2Q,de la Ley
de Sucesi6n. ya transcrito, lo cual implicaba que se podian derogar y
modificar las leyes fundamentales, y si no se hacia, debiendolo hacer
por darse una posible suplantacidn de la voluntad de la nacidn, '$or el
juicio subjetivo de sus mandatarios" ("Preimbulo" de la Ley de Refe-
rendum de 1945). entonces cabia iy bien que se hubiera dado el
caso!, que se incurriera en perjurio, es decir, en el quebrantamiento del
juramento hecho de respetar todos y cada uno de 10s articulos de las
leyes fundamentales: porque hay que pensar que lo finico intocable.
indivisible y supremo, era la nacibn espafiola, en la que residia la sobe-
rania (articulo 10, 2, c ) de la Ley Orginica del Estado de 10 de enero
de 1967). Y habia que garantizar a la nacibn, como decia el "Pre.5m-
bulo" de la Ley de Referendum de 1945, "contra el desvio que la
historia politica de 10s pueblos viene registrando de que en 10s asuntos
'"Vid.. Gaceta Ilustrada. Madrid, 1976, p. 1.
*' Vid., Pueblo, 19 de abril de 1976, p. 3.
228 JUAN FERRANDO B A D ~ A

d e mayor trascendencia o interes pfiblico el juicio subjetivo de sus

mandatarios suplante la voluntad de la Naci6n".
Y en esta fase inicial de ajustar la estructura del regimen que creara
Franco a las necesidades de la nacion, s610 a1 jefe del Estado, a1 rey,
directamente o a traves de su gobierno, le incumbiria tal tarea. Decia
el articulo 7 9 de la Ley Organica del Estado. en su apartado c) : "Co-
rresponde particularmente al Jefe del Estado: Someter a referendum
de la naci6n 10s proyectos de la ley a que se refiere el parrafo 2 9 del
articulo 10 de la Ley de Sucesi6n y el articulo lv de la Ley de Refe-
rendum."
B. Otros autores hablaron y escribieron de la posibilidad de recurrir
a1 articulo 10, apartado d ) de la Ley Organica del Estado (Calvo
Hernando y Sanchez Agesta) , para 10s cuales se trataria de que estan-
do en grave amenaza la instituci6n monirquica de no llevarse a cab0
la democratizaci6n del pais, podria el jefe del Estado recurrir a medi-
das excepcionales para salvar "a1 Reino de la grave e inmediata ame-
naza de su sistema institucional" (Calvo Hernando). Pues bien, si se
lee con detenimiento el articulo 10, apartado d ) de la Ley Organica
del Estado, se comprobara que alli se hablaba de la posibiuad de adop-
tar medidas excepcionaks, pero tan sdlo para garantizar el slistema
institucional del rcino, no para modifkarlo. Por tanto, no cabia la posi-
bilidad de recurrir a1 citado articulo para llevar a cabo la reforma cons-
titucional. Identica critica podia bacerse a la postura mantenida por
el profesor Sanchez Agesta.
C. El plebis~tommo instrumen6o de reforma. Para algIln autor
cconcretamente SBnche Agesta-'? el rey podia hacer uso del ple-
biscito, y asi, basindose en citas parciales de una sola ley fundamental
(la Ley Organica del Estado) e invocando como precedente aplicable
a1 caso de Espaiia una instituci6n establecida, en Suiza, la organiza-
ci6n de "plebiscitos", afirmaba que este procedimiento de democracia
directa podria ser compatible con el vigente ordenamiento institucional.
Reducida a sus elementos significativos, la argumentaci6n que hacia
Sdnchez Agesta en apoyo de tal afirmaci6n se resumia en lo siguiente:
El parrafo e) del articulo 10 de la Ley Orginica del Estado de 10 de
enero de 1967 ("el Jefe del Estado estara asistido por el Consejo del
Reino para someter a referendum nacional 10s proyectos de ley tras-
cendentales, cuando ello no sea preceptivo"), presumiria, en derecho,
seghn Sanchez Agesta, una modificaci6n del articulo 19 de la Ley de

Vid., Sanchez Agesta. L.. en Ya, 25 de abril de 1976.

Referkndum Nacional promulgada el 22 de octubre de 1945, antes ci-
tado. La modificaci6n introducida, a juicio de SBnchez Agesta, por la
Ley Orgrinica del Esfado de 1967 consistiria en la omisi6n de las pala-
bras "elaborados por las Cortes" y eximiria a la Jefatura del Estado
del tramite de la aprobacion parlamentaria en la convocatoria de un
referkndum sohre reformas institucionales.
D. Otros, como Esperabe de Arteaga, propugnaban porque el rey.
derogando previamente las leyes fundamentales, y convocando a elec-
ciones, gobernase, mientras tanto, mediante decretos-leyes. La Ley
Orginica del Estado, en su articulo 13, establecia:

I. El Jefe del Estado dirige la gobernaci6n del Reino por medio

del Consejo de Ministros. 11. El Consejo de Ministros, constituido
por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente o Vicepresiden-
tes, si 10s hubiere, y 10s Ministros, es el 6rgano que determina
la polifica nacional, asegura la aplicaci6n de las Leyes, ejerce la
potestad reglamentaria y asiste de mod0 permanente a1 Jefe del
Estado en 10s asuntos politicos y administrativos. 111. Los acuer-
dos del Gobierno irin siempre refrendados por su Presidente o
por el Ministro a quien cor~esponda.'~b ' "
Su simple lectura nos demuestra que no era viable el procedimiento
propuesto por el exprocurador en Cortes, en representaci6n del tercio
familiar, Esperabe de Arteaga. En conclusi6n, desde el punto de vista
de la legalidad franquista, a la que prest6 juramento el rey Juan Car-
los el 22 de julio de 1969, no habia otra posibilidad que la establecida
en la Ley de Sucesi6n en su articulo 10, apartado ZQ, que hemos
citado.
Otra cosa era que se procurara que el referendum se llevase con la
mixima pureza posible para que suscitara la credibilidad y provocase
la convocatoria de la mayoria del pueblo espaiiol. Pero eso entraba ya
en el campo de las medidas estrategicas que le incumbian adoptar a1
gobierno, una vez presentada la ocasi6n; asi acaeci6 cuando el referin-
durn del 15 de diciembre de 1976 aprob6 el proyecto L& Ley para la
Reforrna Politica.

VI. POSTURAS
POL~TICASEN R E L A C ~ ~ CON
N TRANSITO
EL DEL RBGIMEN
AUTORITARIO AL DEMOCRATICO

Las diversas corrientes politicas que existian durante el declive del

6' "' Las cursivas son nuestras.
230 J U A N FERRANDO B A D ~ A

franquismo y en la Espaiia del inmediato posfranquismo, opinabam

que k instauraci6n de la democracia en Espaiia podia llevarse a cab0
segitn su propio inter& e ideologia. Habia multiples sectores reformis-
tas. Luis Garcia San Miguel, con mucho acierto, ha analizado, en SLL
libro Teoria ak la transicidn. Un analisis del modelo espaiiol 1973-
1978, las multiples modalidades de reformismo. La "reforma" se cons-
tituyo en una idea clave del establishment franquista y, en sintesis..
reforma msiguiendo a Garcia San Miguel- significaba:

1 ) El proyeao politico consistente en hacer transformaciones em

la legislacion, utilizando 10s mecanismos de cambio existentes
en ella (sin "romper" con ella). 2) Gradualmente (no de una
vez). 3) Hasta producir la transformaci6n de la dictadura en de-.
mocracia. Y 4 ) Manteniendo en el poder, durante la etapa de
transici6n, a 10s franquistas-reformistas. Era un cambio sustan-
tivo, hecho "desde arriba". Que el Gobierno, a1 hacer el cambio-
cediera o no cediera a presiones procedentes de las organizacio-~
nes todavia ilegales (aunque ya no clandestinas) es otra cuesti6n-
Lo que queremos decir es que el proceso estaba controlado por
el gobierno, que lo dirigia y encauzabaf8

Para R. Morodo, el reformismo se podria clasificar en tres categorias:

La primera, el reformismo continuista, muy extendido, que desea-

ba modernizar el regimen existente; la segunda, el reformismo d e
vocacidn pactista con respecto a la oposici6n democritica: la cues-
ti6n aqui no estaba d l o en reforma politico-legales, dentro deL
regimen y entre 10s sectores del regimen, sino que aceptaba la
inevitable concertacibn con la oposici6n democritica: y, finalmente,
un pseudo-reformismo -que aunque se proclamaba reformista, era
objetivamente inmovilista- que partia no de la modernization.
sino del perfeccionamiento de la legalidad corporativa franquista.
Estas tres opciones +continuismo, reformismo oontinuista, refor-
mismo pactista- constituirin el eje politico de 10s acontecimientos
que, desde 1969, a las muertes de Carrero y de Franco, converti-
rgn la pre-transicidn en transicidn operativa a la democracia.'*

En un intento de sintesis estableceremos estas tres categorias d e

reformismo:

46 Vid., Garcia San Miguel. "Teoria de l a transicih politica. Un ansliris del

d e l o spa501 1973-1978".Madrid Editora Nadonal. 1981, pp. 41 y s.
Morodo, R., La tremicidn politico. cit., pp. 83 y 84.
 1. Mediante la ruptura.
2. Mediante la llamada reforrna pactada.
3. Mediante la reforma desde la legalidad o lo que, de hecho, es lo
mismo que la reforma desde arriba o reforma contmlada o vigilada.
No cabian otras alternativas. Mediante la reforma desde la legalidad
franquista (teniendo en cuenta el articulo 10, parrafo 2, de la Ley
de Sucesidn) se podia dar cabida, de hecho, a la reforma pactada.
Analicemos cada una de estas tres vias.
1. La ruptura dernocrdtica era una aventura que la mayoria del pue-
blo espafiol no queria, pues la temia. La raz6n era obvia. La industria-
lizaci6n en Espafia habia traido consigo el acrecentamiento de las
clases medias que son las que ocupaban, en el marco de la estratifica-
ci6n social espafiola, cuantitativa y cualitativamente hablando, el estrato
mas importante. El pueblo trabajador tambien habia conseguido su
bienestar, que no queria perder, sino, par el contrario, acrecentar. Y si
la politica es el arte de lo posible y no saltos en el vacio, era y es obvio
que resultaba m&s facil aumentar el nivel econ6mico y cultural conse-
guido mediante la via de la evoluci6n que mediante la via de la
ruptura.
2. L a llamada reforrna pactada. Esta via irn~licabala existencia de
una opo~ic~idn unida, fuerte y unificada que pudiera hablar de t13 a th
a1 gobierno. El mismo Carrillo reconoce la debilidad de la oposicidn
a1 rggirnen y su desunidn. Decia: "Pero esa oposici6n -y ello se olvida
hoy- no logrb romper la pasividad de la inmensa mayoria de 10s
espaiioles. Cuando mas, log16 movilizar en 10s periodos favorables. l a
cuantos? ja un mill6n?, ja dos millones? En todo caso, exclusivamente.
a una minoria de espa~loles." Ya se ha aludido antes a 10s avatares
que dieron lugar a la creaci6n de la Junta fimocratica wpilotada par
el PCE- y la Plataforw Dernocriitica cinspirada y alentada por la
oposici6n evolucionista-. "Pero, a la vez, el movimiento de la reforma
empuja algunos grados a la izquierda a la Plataforma Democratica, que.
ademis, experimenta los efmtos del tir6n de la Junta Democritica
y del movimiento de masas que durante 1976 se intensifica seria-
mente."
Llega un instante en que la "Plataforma Democratica" no puede ne-
garse a1 acuerdo con la "Junta", del que sale "la Platajunta", en la
que por primera vez se produce el encuentro de toda la oposici6n y de

5WVid.. Carnillo. S., Memotia de la transici6~ Barcelona. Ediciones Grijalbo,

1983. pp. 31 y 32.
232 JUAN FERRANW B A D ~ A

la que ha de surgir la "Cornision de 10s Diez", destinada a llevar la

negociacion para el carnbio con Adolfo Suirez.
Por otra parte, la llamada reforma pacfada, propuesta por cierto
sector radicalizado para instaurar la democracia en Espaiia, no era
viable porque habia que tener en cuenta que era y es condici6n indis-
pensable de la democracia que las diversas corrientes politicas acep-
tasen, como axioma, que su autentica fuerza no podia ser otra que la
que se derivase del numero de ciudadanos que las apoyaran a traves
de 10s votos. Por ello era obvio, dentro de una concepci6n democritica.
que en las circunstancias del inmediato posfranquismo no se podian
reconocer o suponer como propias del pueblo aquellas actitudes que
hubimn sido verificadas y contrastadas en las urnas.
Adolfo Suarez, en su discurso de presentaci6n ante el pleno de las
Cortes ( 9 de junio de 1976) del Proyecto d e Ley sobre el Derecho d e
Amiacion Politica decia.:

.
" ~ P a c t ocon quikn?". . Nos encontramos con algunos problemas:
~Quienes han de pactar? i c o n quien ha de pactar el Gobierno?
~ A c a s oestan en condiciones de llegar a un acuerdo de base las
300 siglas que menudean en 10s peri6dicos, y de 10s que apenas
se sabe algo mas que 10s nombres de sus promotores? ~Quizasi
no preguntando, entre 10s nombres que mas suenan en 10s me-
dios de comunicaci6n y cuya mks visible credential momentinea
es la imagen de popularidad de sus lideres? 's

3. Por tanto, era 16gico que tan s610 tras la via reformista desde la
legalidad o el cambio contrdado era como se podia dar cabida, en con-
versaciones de trastienda con la oposici6n. a las exigencias democra-
ticas mis inmediatas, para llegar luego a1 segundo paso, a saber: elec-
ciones para una asamblea constituyente que elaborase la Constituci6n
definitiva para el pueblo espaiiol y, con ello, dar soluci6n a 10s impor-
tantes temas nacionales, como eran: "la institucionalizaci6n de las pe-
culiaridades regionales como expresi6n de la diversidad, de pueblos
que constituyen la unidad del Reino y del Estado; el sistema de rela-
ciones entre el Gobierno y las Cimaras legislativas; la mis profunda
y definitiva aeforma sindical; o la creaci6n y funcionamiento de un
6rgano jurisdictional sobre temas constitucionales o electorales", segun
8% Vid., discurso del ministro secretario general del Movimiento, don Adolfo
Su6rez Gotualez, presentando el Pmyecto de Ley sobre Derecho de Asociacidn
Politica, en La refonna poiitica, Madrid, Institute de Estudios Politicos, mayo de
1977, p. 21.
se recoge en el "Preambulo" del Proyecto de Ley para la Reforma
Politica.

VII. JALONES
DE LA V ~ AREFORMISTA

El punto de arranque de la reforma politica se encuentra en la Ley

sob& el Derecho de As0ciacid.n Politica, aprobada en la sesi6n plenaria
de las Cortes espaiiolas, el 9 de junio de 1976. En esta sesibn, el en-
tonces ministro secretario general del Movimiento, don Adolfo Suirez
Gonzhlez, defendi6 el proyecto de ley con un amplio discurso. En
aquel discurso, Suirez ya sostenia la tesis de la necesidad de la refor-
ma "como respuesta actual a las demandas de nuestra sociedad. Los
medios de opini6n. en general, aceptaron el paso ya que, como decia
la vanguardia espariola, 10s partidos estaban en la mente de todas 10s
espaiioles. La ley citada derogaba el estatuto asociacionista de 1974.
que se habia quedado "estre~ho"?~
El segundo pax, importante lo constituy6 la modificaci6n de deter-
minados articulos del Codigo Penal, relativos a 10s derechos de reu-
nioil, asociaci6n. expresi6n de las ideas y libertad de trabajo. La Ley
de Modificacib del C6digo Penal se discuti6 en las Cortes espaiiolas.
con presentation en la sesi6n plenaria del 14 de julio de 1976 por parte
del ministro de Justicia. Landelino Lavilla, del proyecto en cuesti6n.
Esta ley modificadora del C6digo Penal era consecuencia necesaria de
la anterior, es decir, de la Ley sobre el Derecho de Asociacibn Politica.
Establecidos asi estos primeros pasos, el 10 de septiembre de 1976,
el Consejo de Ministros aprob6 un proyecto de ley titulado de "Refor-
ma politica", que constituiria la norma principal en todo este proceso.
Esta ley seria informada, en primer lugar, por el Consejo Nacionaf
del Movimiento. En efecto, el dia 8 de octubre de 1976, presidido por
don Adolfo Suirez, se reuni6 el pleno del Consejo Nacional del Mo-
vimiento para conocer el informe elaborado por la seccidn primera
"Principios fundamentales y desarrollo politico" entorno a1 Proyecto
de Ley de Reforma Politica que, por tener carhcter de ley fundarnen-
tal, necesitaba el informe preceptivo de dicho Consejo segfin lo pres-
crito en el apartado b) del articulo 23 de la Ley Organica del E ~ t a d o .
Este informe quedo aprobado por 80 votos a favor, 13 en contra y 6
abstenciones. La Ley para la Reforma Politica, tras el informe del
Consejo Nacional, fue discutida y a ~ r o b a d apor ias Cortes orgrinicas
234 J U A N FERRANW BAD~A

espaiiolas en la sesi6n plenaria iniciada el 16 de noviembre de 1976 y

finalizada el 18 del citado mes. El resultado de la votacion fue:

Total de procuradores. . 531

Presentes . . . . . . . 497
Qudrum (2/3). . 360
Votos a favor. . . . . . . . . 425
Votos en contra . 59
Abstenciones . . . . . . . . . 13

La Ley para la Reforma Politica tendria caricter de ley fundamental

y seria sometida a referendum del pueblo espaiiol el 15 de junio de
1976.

VIII. LA PILOSOF~APOL~TICADEL PROCESO DE REFORMA DEL

AUTORITARISMO A LA DEMOCRAClA

Interesa subrayar que la filosofia politica subyacente en la via refor-

mista, cuyos hitos m6s importantes hemos indicado, se puede concretar
en estos puntos:
1 P Habia que salir d e la "civitas" franquistas, ya que la figura de
Franco era "irrepetible". Despues de Franco no eran las instifuciones
a secas, sino las instituciones democraticas.

El Gobierno -decia su Presidente Suarez-, trata de llegar mas

lejos; gobernar, con medidas a coao plazo, la transici6n de un
sistema de legitima delegacidn d e autoridad a otro d e plena y
responsable parficipacidn. Pero trata tambien de que Espaiia
encuentre el clima suficiente favorable para trazar una gran po-
litica de Estado en la que sera precisa la colaboracion de todos en
la parcela de trabajo -por pequeiia que parezca- de cada uno:
29 Habia que caminar hacia una "democracia d e r n a " , ha& una
"monarquia democratica", porque el 70% de 10s treinta y seis millones
d e espaiioles. "que no conocieron mas que la paz y 10s instrumentos
para conservarla.. .", de una manera especial, demandaban no &lo
"orden" sino "libertad". "Las necesidades politicas y sociales de nues-
tro pueblo" reclamaban "democracia", es decir, "el pais quiere" un
"sistema real de participaci6n"; pero
3. Habia que transitar del auforitarismo a la democracia sin N P ~ U M S .
sino partiendo de lo existente:
 Seiiores Procuradores: hace seis meses y medio cexponia el
ministro secretario general del Movimiento, A. Suirez- culmin6
un capitulo trascendental en la vida de la naci6n. A lo largo de
ocho lustros hemos trabajado unidos en la construcciirn, piedra a
piedra, de un Estado, de cuyas realizaciones pricticas somos hoy
beneficiarios directos treinta y seis millones de espaiioles. Espaiia
estaba sediente de paz, y este Estado se la dio. Nuestro pueblo
clamaba por la justicia, y este Estado alcanz6 tecbos de justicia
social que jamis se habian siquiera soiiado. Espaiia estaba nece-
sitada de un mayor nivel de bienestar material y cultura, para
sobre 61 poder construir con caricter definitivo un amplio sisterna
de libertades politicas para todos. Y ese Estado hizo posible, con
nuestro esfuerzo, que saliksemos del subdesarrollo y nos incor-
poraramos a1 grupo de paises m i s evolucionados de Occidente.
Pero seria ut6pico pensar que durante ese tiempo se supo y se
pudo hacer todo. Como es 16gic0, algunos de 10s objetivos, incluso
de 10s rnis ambiciosos, recogidos en nuestros textos constitucio-
nales, especialmente en materia de derecho politico, no alcanzaron
plena operatividad prictica.
Pienso que nuestro compromiso hist6rico ccontinfia A. Sui-
rez-, ante esa evidencia, es muy sencillo: terminar la obra. Para
conseguirlo, no hay que derribar lo construido ni hay que levantar
un edificlo pardelo. Hay que aprovechar lo que tiene de s61id0,
pero hay que rectificar lo que el paso del tiempo y el relevo de
generaciones haya dejado anticuado.
Esas demandas sir10 podran ser atendidas si se potencia la
participacibn plena del pueblo en el poder. Para hacerlo posible.
seiiores Procuradores, habCis sido convocados hoy a1 Pleno de
esta Cimara. Toda la teoria anterior seria un t6pico si al propio
tiempo no se construyesen 10s medios para conseguirlo. LDS cau-
ces institucionales estan previstos en la Constituci6n. Pero esos
cauces serin mis efectivos en la vida publica si cuentan con el
complemento de la representaci6n politica que ~ u e d aofrecer soh-
ciones de recambio, alternativas validas y opciones diversas.

Por eso:
49 E l carnino a seguir consistia en partir de la legalidad vigente.
porque el proyecto de Ley sobre el f i r e c h o d e Amciacibn Politica del
16 de junio de 1976 cafirmaba A. Suirez el 9 de junio de 1976:

Desarrolla la legalidad vigente. Nuestra afirmaci6n y nuestro em-

peiio, Seiiorias, son la lealtad histirrica. Conservar a1 patrirnonio
heredado, pero enriquecerlo y dar respuesta a las exigencias de
236 J U A N FERRANLXJ B A D ~ A

evoluci6n que la sociedad reclama y la legalidad permite, es deber

inexcusable de la politica que hay que hacer en esta hora de la
.
Patria.. Esta Ley no es el fruto de una improvisaci6n. aunque
quizi lo sea de una urgenda. Su destino es una sociedad s6lida
y cambiada. Su motor. como he dicho, el desarrollo politico que
la legalidad lleva dentro.. . Vamos a crear un campo de juego
para que la politica. como actividad respousable, sea el fin licito
que prevkn nuestras Leyes Fundamentales. ..
En esta linea. la reforma que el Gobierno y estas Cortes co-
menzaron cafirm6 el Ministro Secretario General del Movimien-
to, A. Suirez-, parte de la convicci6n de que la historia de
nuestro sistema politico es la historia de la institucionalizacidn
del carnbio. Ahora estamos en un momento culminante, pero
todavia no el definitivo, de terminar de recorrer un largo cambio.
El Gobierno del Presidente Arias no trata de anular las conquistas
logradas, ni niega sus raices. Trata, eso si, de adaptar &s institu-
ciones a la realidad social, ya qua lo conttario seria un intento
de autocracia. Trata de concluir la construccidn d e una fdrmula
que responda a Pas exigencias de 10s nuevos tiempos. . .

Que el camino a seguir consistia en partir de la legalidad vigente

queda explicitado en el mensaje que el presidente Subrez dirigi6 a1
pueblo espaiiol el 10 de septiembre de 1976, cuando la presentaci6n
del Proyecto de Ley para la Reforma Politics. Decia:

Con este proyecto de ley, la reforma de [as Leyes Fundamentales

es importante, aunque d o afecta a una parte de las mismas. Y
arranca de la legalidad Fundamental vigente, llev.6ndose a cabo
.
a travks de 10s procedimientos previstos.. Es precisamente la
legalidad el asidero de que disponemos para garantizar las liber-
tades pfiblicas. La ausencia de normas lleva al arbitrismo y puede
conducir a la anarquia. En el proyecto de ley que les anuncio no
se pretende hacer borr6n y cuenta nueva. Se modifican aspectos
concretos para hacer viable el proposito de la Corona de que el
pueblo espaiiol sea el dueiio de sus destinos.

5 9 Que todo el proceso de cambio tenia como motor el rey: "Hace

menos de una semana S.M. el Rey definia el horizonte de nuestra con-
vicencia como una Monarquia dernocrtitica, en cuyas instituciones habr.6
un lugar holgado para cada espaiiol.. ."
La Corona se presenta ante la nacion con una voluntad expresa
y jamas silenciada, de alcanzar una democracia moderna para
 Espaiia". Don Juan Carlos I defini6 el poder de la Corona como
"poder institucional": es decir, poder compartido: poder, en suma.
sin mixtificaciones ni intromisiones. "Crear una corriente viva
entre la base social y su institution maxima es la esencia misma
de la Monarquia de h ~ y . ' ~

Pero si es cierto que el rey fue el impulsor o el motor del cambio, a1

decir de Areilza: sin embargo, creemos oportuno subrayar una vez mas
que la transicion en tanto fue posible en cuanto que existia en el pueblo
espaiiol un consensus sobre la necesidad de proceder a1 cambio del
regimen por la via e d u t i v a . En sintesis, la mayoria del pueblo espafiol
coincidia en la conveniencia -como ya dijimos- de una transicion
evdufiva del autoritarismo a la democracia. Por eso compartimos, en
buena medida: la opini6n manifestada por S. Carrillo a Oriana Fallaci
de que el rey cumpli6 su papel hist6rico siendo el factor de la transicibn
del regimen autoritario a la democracia. Demost16 -dice Carrillo-
"su gran sentido politico". Pero:

NO cornparto la opinion wcontinita Carrillo- de 10s que le han

considerado el motor del cambio: el motor fueron 10s trabajado-
res, 10s universitarios, el sector mas activo de la oposici6n anti-
franquista: tambien lo fueron 10s cambios estructurales que se
habian pmducido en la sociedad espafiola. El rey tuvo el gran
acierto -a1 decir de Carrillo- de abrir 10s cauces del cambio, con
un colaborador tan eficaz como Adolfo SuBrez. Ese es un gran
merit0 y la causa de que en un pais sin monarquicos tenga tan
amplia base popular. Por otra paste. Don Juan Carlos es un hom-
bre de gran simpatia per~onal.~'

IX. HACIALA NUEVA C O N S T ~ T U DEL

C ~ ~29
N DE DICIEMBRE DE 1978
1. Las elecciones generales

Con arreglo a la Ley paca la Reforma Pdifica se llevaron a cab0

las elecciones generales legislativas del 15 de junio de 1977. y se eligie-
ron las dos cimaras en que estaban integradas las Cortes semiconsti-
tuyentes.
En estas elecciones se dibujaron como netos vencedores la UCD y
s3 Vld., menraje del presidente Su6rer presentando el Proyecto de Ley para la
Refonna Politica.
Vid., Perez Mateos, J.A.,''Eldia m6s largo del my", en Cantbio 16 n b . 730,
PP 38-40.
238 J U A N PERRANW BAD~A

el PSOE, fundamentalmente. Gan6 la UCD con 165 diputados, seguida

por el PSOE con 118, Comunistas con 20. Alianza Popular (el grupo
de Fraga y varios exministros de Franco) con 16, nacionalistas vascos.
catalanes y diversos partidos menores.

2. Las nueuas Cortes democriticas

En la misma fecha en que se celebraron las elecciones, un real de-

creto nombraba a Antonio Hernandez Gil, presidente de las Cortes.
Por primera vez se variaba la f6rmula del juramento. El nombrado
juri, anicamente fidelidad a la Corona. Cinco dias mas tarde, en unas
declaraciones hechas por Hernbndez Gil a El Pais, definia su misi6n
".
como ..cwrdinador entre el Congreso de 10s Diputados y el Se-
nado. . ."

El Parlamento se abri6 solemnemente, con discurso real, el 22 de

julio. Pero antes hubo sesiones preparatorias el 13 y 14 de julio. Y en
ellas, por unas horas, Dolores Ibarruri, la legendaria "pasionaria" de
10s comunistas, ocup6 un puesto en la mesa de edad que presidi6 las
elecdones para la presidencia. Con ella estuvo el tambikn diputado
comunista Rafael Alberti.
El 13 de julio de 1977 fue recordado en nuestra historia como la
fecha en que, despuks de 40 aiios. se reunieron nuevamente unas Cor-
tes elegidas por sufragio universal y en las que el pueblo espaiiol estuvo
representado a travks de sus partidos politicos. Se nombraron 10s pre-
sidentes, vjcepresidentes y secretaries provisionales y se procedi6 a la
elecci6n definitiva de estos cargos. Sali6 elegido presidente del Con-
greso de 10s Diputados el ucedeo-democristiano Fernando Alvarez de
Miranda, un politico que venia de la oposicidn, y el liberal Antonio
Fontin. como presidente del Senado. Entre 10s trescientos cincuenta
miembros del Congreso habia comunistas de la guerra, como Santiago
Carrillo, y exministros del franquismo, como Fraga. Silva Muiioz, Fer-
nbndez de la Mora, Licinio de la Fuente o Antonio Carro, todos de
Alianza Popular.

4. Aperfura de .la Cortes

El dia 22 de julio de 1977 tuvo lugar la apertura de la primera legis-

latura de las Cortes de la monarquia de Juan Carlos I. El jefe del
Estado, en la lectura de su discurso -que dur6 dieciseis minutos-.
se defini6 como un "monarca constitucional": reafirm6 que "la sobe-
rania popular tiene su superior personificacibn en la Corona": mani-
festb que la Corona deseaba una ConstituciBn que diera cabida "a
todas las peculiaridades de nuestro pueblo", que garantizase "sus dere-
chos histbricos y actuales", y que reconociese "la diversa realidad de
nuestras comuuidades regionales". Pero ante todo, el jefe del &tad0
quiso subrayar, de una manera especial, "la funcibn integradora de la
Corona y su poder arbitral".

5. Reglamento del Cangreso

En el BOE, se public6, el 13 de agosto, el Anteproyecto de Regla-

mento para el Congreso elaborado por la ponencia elegida a1 efecto.
Con caricter permanente se establecieron las siguientes comisiones: de
gobierno interior. de suplicatoria, de reglamento permanente y de ur-
gencia. En el mismo se establecia la posibilidad de formar tantas comi-
siones especiales como hiciesen falta, ademb de las ministeriales, las
de asuntos constitucionales y presidencia del gobierno y la de pre-
supuestos.

6. Comisidn oon.ditucional

Una vez elegida la mesa de la Comisidn Comtituchnal se eligi6

una ponencia en la que quedaban integrados todos 10s grupos parla-
mentarios, except0 el mixto (cuyo representante, Enrique Tierno, li-
der del PSP, most16 sensiblemente su disgurto), para redadar el bo-
rrador d e la nueva Constihlci6n. Inicialmente el gobierno y la UCD
querian nombrar una comisibn de expertos que elaborase un borrador
constitucional a lo que se opuso el PSOE. De ahi la creaci6n de la
Comisi6n Constitucional y su correspondiente ponencia.
Los ponentes encargados de redactar la Constitucibn eran: Miguel
Herrero de Milion, J o e Pedro Perez Llorca y Gabriel Cisneros, de la
UCD: Gregorio Peces Barba, del PSOE; Jordi Sole Tura, del PSUC:
Miguel Roca Junyent, del Pacte Democratic per Catalunya, y Manuel
Fraga Iribarne de Alianza Popular. Cada uno de 10s ponentes llevaria
a la m e s 10s correspondientes anteproyectos elaborados por sus
partidos.
240 J U A N PERRANDO B A D ~ A

7. Presentacidn del "Barrador consfitucional"

El 22 de diciernbre de 1977 entreg6 la ponencia el "Borrador cons-

titucional" que fue publicado en el BOE el 5 de enero de 1978 con
10s votos particulares de sus miernbros, y el 31 de enero, a1 finalizar el
plazo de presentation de 10s escritos de enmiendas, estas sumaban
1.133. El PSOE present6 una enmienda contra la forma de gobierno
monarquica, que ya aparecia en su voto particular, aiiadiendo otra
(para el caso de que no prosperase la forma republicans) que limitaba
las atribuciones del rey de tal forma que se le desproveia completa-
mente de funciones politicas. Esta enrnienda estaba suscrita tambien
por el grupo parlamentario d e socialistas de Catalufia, adhirihdose a
la misma el diputado de Euskadiko Esquerra. Francisco Letamendia.
El resto de las enmiendas se limitaban a proponer correcciones de esti-
lo y matizaciones tCcnicas.

8. El texto definidivo del anteproyecto

Tras el estudio de 10s 1.133 escritos de enmiendas, y las vicisitudes

politicas por las que atraves6 el trabajo de la ponencia cincluida la
retirada del ponente socialista seiior Peces-Barba-, las modificaciones
se hicieron en dos sentidas: uno, de caracter formal para mejorar la
redaction y sistematizaci6n de 10s articulos, y otro, mas importante en
cuanto al fondo, que afectaba a temas decisivos para la regulacion de
la vida espaiiola. El 16 de marzo finaliz6 el trabajo sin que se hubiera
reintegrado a la ponencia el socialista Peces-Barba. El representante
comunista. Sole Tura, quien presidi6 la sesion final, declar6 a 10s pe-
riodistas que se habia procurado rnantener el espiritu inicial de consenso.

9. Discusion y aprobacidn del anteproyecto

El texto del anteproyecto ~ublicadoel 17 de abril comenz6 a discu-

tirse en el seno de la Comisidn de Asunms Constitucionaks y Liberta-
des Publicas el 5 de mayo.
El texto definitivo del anteproyecto comprendia 161 articulos repar-
tidos en diez titulos.
El proyecto constitutional fue aprobado en fecha 21 de julio del 78
por la Cimara de 10s Diputados por 258 votos a favor. 2 en contra y
14 abstenciones.
La aprobacion definitiva de la Constituci6n la hicieron ambas cima-
ras. separadamente, el dia 31 de octubre de 1978. El referendum, con-
vocado por Real Decreto del 3 de noviembre de 1978, se efectu6 el 6
de diciembre La Constituci6n mereci6 la sanci6n del pueblo espaiiol
con el voto afirmativo del 87.80% de 10s votantes y una participacibn
del 67.10% de electores.
La Constituci6n vigente que fue elaborada por las Cortes Generales,
Congreso y Senado, elegidas c c o m o dijimos- en 15 de junio de
1977, con arreglo a la Ley para la Reforma Politica 1/1977 de 4 de
enero, fue sancionada por don Juan Carlos I ante las Cortes Generales
reunidas el 27 de d~ciembrede 1978 e inserta en el BOE el 29 de
diciembre.
Con la entrada en vigor de la Constituci6n del 29 de diciembre
de 1978 culmin6 la transici6n politico-legal del rCgimen autoritario
franquista a una democracia pluralists con una monarquia parlamenfa-
ria. Otra cosa es que podamos afirmar que ha culminado la transici6n
sociopolitica, o lo que es 10 mismo que hayan quedado marginados, en
la cuenta, pautas de conducta, hibitos, etcetera, autoritarios que toda-
via continfian siendo compartidos -quiz5 inconscientemente- tanto
por la clase gobernante como por 10s que pretenden gobernar. Pero
esta problemitica queda allende nuestros actuales prop6sitos.
 DEMOCRACIA. NECESIDAD D E S U REDEFINICIdN
E N LA TERMINOLOGfA JURfDICA

Carlos GARC~A
BAUER'

S ~ M A RI.I O : oriyenes, su
Sus atractivo significado y las diversas fonnas
en que se presents. 11. En la ent+gdnlad griega. 1. En el pzmmiento de
Plafdn 2. En el pensemiento de Arktdfeles. 3. Concepciones p o m o r e s .
111. Epma romarPa. 1. Surge el nwmkipio. 2. C m p l e m e n t a c i ~de lap
concepciones de Grecia y R m a . IV. C h o aparecen las formas de gc-
bierno. 1. Eovlucidn que se reyistra. 2. Epoca moderna. 3. Confusibn que
se registra. V. Caroderisticas de la democracia 1. Crisis de la demara-
cia. 2. Democracia cristiana. 3. Democracia m a r k f a . VI. Conclusiones.

I. Sus OR~GENES, su ATRACTIVO SIGNIFICAW Y LAS

DIVERSAS PORMAS EN QUE SE PRESENTA

La palabra "democracia" comenz6 a usarse en Grecia alrededor d d

siglo V antes de la era cristiana. Se form6 de las dos palabras griegas:
Demos, que significa "el pueblo", y Kratos, que significa "autoridad".
o Krafein, que significa "gobernar". ED significado original de la pala-
bra era, por consiguiente, "gobernado por el pueblo".
Hoy en dia, la ~ a l a b r a"democracia" es una de esas ~ a l a b r a susadas
para encubrir instituciones, sistemas de vida, ideologias y propbitos a
cuales mas diversos. Esto se debe, principalmente, a que despub de la
Primera Guerra Mundial, la ~ a l a b r aadquiri6 cierto sentido migico,
despert6 ocukas emociones y aliment6 esperanzas, hasta convertirse en
lo que Richard Weaver llama una "palabra sagrada", a1 igual que otras.
palabras como "justicia", "decencia", "verdad", "dignidad", que tanto.
uso y abuso se hace en gracia a sus sugestivo's, oportunistas y conven-
cionales significados. Se expresa que se Cree en la democracia y se hace
profesi6n de fe democritica por gentes que no estiin pensando ni
hablando de la misma cosa, aunque usen las mismas palbbras. Se piensa
en lo democratico como en lo bueno, lo conveniente, lo justo, lo perfec-
to, y, como dicen Kmdall y Ranney, lo mejor que se nos ocurre cuando.

Antiguo profesor de teoria gmeral del Estado y de derecho il~temacionalptiblico,

en las universidades de Guatemala.
243
244 CARLOS G A R C ~ ABAUER

queremos elogiar a una instituci6n social es llamarla "democritica" y

nuestro mayor desprecio hacia una instituci6n o actitud que no nos
agrada se traduce en calificarla de "antidemocritica".
Francia, Inglaterra y 10s Estados Unidos de Amkrica se ufanan de
su democracia y de sus sistemas democriticos, aunque no 10s practiquen
en la mislna forma: la Uni6n Sovietica llama a su regimen de un solo
partido "democracia popular", al! igual que otros paises: el doctor Goeb-
bels, en s i ~
+ma, proclam6 a1 Tercer Reich como "la forma mis noble
d e un Estado democrAtico moderno"; Benito Mussolini habl6 durante
su gobierno de un Estado corporativo como de un regimen destinado a
"la realizaci6n de una verdadera democracia", y, asi, pese a la diver-
sidad de matices, se habla en nuestro continente de @as democcacias lati-
noamericanas. Quienquiera que se tome la molestia de examinar los
sistemas que imperan en todos esos paises, encontraria tales diferencias
que le seria dificil explicarse la razon de querer incluir a todas esas
formas de gobierno y sistemas de vida bajo el denominador cornan de
"democracias".

Cuando en Los nueve libros d e !a hhistoria. Herbdoto de Halicarna-

so, recogiendo datos d e d o s ordenamientos de poder politico existentes
y analizindolos con cciterio cientifico, en el siglo V antes del inicio de
la era cristiana, se refiri6 a las diversas formas de gobierno, las clasifici,
en tres: rnonarquia, aristocracia y democracia: gobierno de una per-
sona, d e un grupo select0 o & todo el pueblo. Cabe anotar, sin embar-
go, que para la comunidad politica d e entonces, para la pdis griega, 10s
dudadanos eran 10s unicos poseedores del poder politico y, por consi-
guiente, el pueblo que participaba en el gobierno, como elector o gober-
nante, no estaba constituido por toda 1e poblacion de esa agmpaci6n
que era la ciudad-Estado. Las mujeres estaban excluidas del quehacer
politico, 10s esclavos tambih y, desde luego, 10s extranjeros. Esto es
importante tenerlo presente cuando hablamos de la democracia griega y
l a comparamos con hs llamadas democracias actuales o, por ejemplo,
con la democracia de que nos hablara el presidente Lincoln, en el siglo
x ~ x en
, 10s Estados Unidos de America, en su famoso discurso pronun-
ciado en el Cementerio de Gettysburg, despuks de la batalla decisiva
de la guerra de secesi6n. como el gobierno del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo, o con otras definiciones o concepciones referentes a la
.democracia, que se han externado, y en las que -ademis- se toman
en cuenta factores sociales, econ6micos y de otra indole, no conside-
rados a1 la antigiiedad griega.

I . En el pensarniento de Platdn

Dentro de esa trilogia de formas de gobierno, afios mas tarde, Platon,

quien tanto contribuyo a1 desarrohlo del pensamiento politico y plante6
la organization de un Estado ideal, en el cual prevaleciera la justida.
va a inclinarse por la aristocracia, pero con una clase gobernante com-
puesta por hombres selectos de edad madura, hombres seleccionados
por su inteligencia. E n su obra mas importante La repibl?ca. o d e la
justic~t,el gran filbsofo griego va a sostener, como la idea politica fun-
damental de la "republica", que el concebia, la de que lh autoridad
gubernamental tiene que ir asociada con la cultura y el conocimiento
mas amplio. El ideal de Pl'aton descansaba en una aristocracia de la
inteligencia.
Consecuentemente, Platon va a colocar la perfection de Ib vida poli-
tics en el gobierno de unos hombres sabios, aunque reconoce que cada
individuo debe tener una participaci6n en el gobierno conforme a su
capacidad. Es importante seiialar, sin embargo, que para Plat611 eel pro-
blema de la educacion de la pobPeci6n tiene una importancia fundamen-
tal, idea que conserva en Las Leyes, da postrera de sus grandes obras,
en la que aparece -por primera vez en el pensamiento politico- una
indicacibn clara de la responsabilidad que aR Estado incumbe en cuanto
a la actividad econ6mica y a las actividades laborales, es decir, se habla
d e las bases econ6micas del Estado y de la teoria de 1h division del
trabajo. Platon menciono, en efecto, entre las tres clases importantes
del Estado, la de 10s labradores, encargados de satisfacer las necesida-
des materiabes de ia 6 d a humana: la de 10s guerreros, que protegen a
10s trabajadores y garantizan la seguridad territorial del Estado, y la
d e 10s magistrados, que rigen a la comunidad para que se realice el
bienestar general.

2. En el pensarniento de AristdteEes
Aristoteles, el mas grande de 10s fil6sofos de la antigiiedad griega.
va a ser -no obstante- quien va a legar a la humanidad su concep-
cion de la politica como ciencia independiente, separando la etica de 1h
politica, con un sentido mas prictico y un criterio mis sistemitico y
Iogico. Apartandose de la manera de pensar de su maestro Plat6n. va
a expresar su concepcion de que la vida politica debe basarse en la obe-
246 CARLOS GARC~A B A ~ U E R

diencia a unas leyes justas y de que en la comunidad politica todos 10s.

dudadanos deben estar sometidos a1 imperio de las leyes. Nos ofrece,
asi, un r6gimen politico basado en el gobierno de las leyes y no en el
de 10s hombres, por muy sabios que lo sean. Aristoteles va a acentuar.
en esa forma, la importancia del imperio de la ley.
Adelantandose de esa manera a su Cpoca, va a expresar que no se
puede concebir una comunidad politica si en ella todos 10s dudadanos
no estan sometidos a1 imperio de las leyes. Es,en efecto, lo que siglos.
despub, en la terminologia constitucionalista anglosajona, va a deno-
minarse the rule of law y que en afortunada expresion, en la que no
acepta la existencia de una ley que no encierre el valor "justida", el
valor ju~idicopor exelencia, se enuncia como el imperio de las leyes,
pero de h s leyes justas, tal como el lema grabado en el frontispicio
del edificio de la Corte Suprema de Justicia de Washington. D. C.
justice under law.
Aristbteles, a1 sistematizar la politica como una ciencia independiente,.
en su famma obra ih POLITEIA ( L a politics) va a tomar de Herodoto
la clasificaci6n tripartita de las formas de gobierno, de la que hemos
hablado, pero present&ndola con criterio mas cientifico. Aristoteles va
a examinar y a clasificar 10s gobiernos en relacion con el numero de
personas en quienes descansa el poder soberano y tomando en cuenta-
10s fines que persiguen en la realidad. Por eso nos va hablar de formas
de gobierno puras e impuras, segun que 10s gobernantes persigan el
bienestar de todos 10s ciudadanos o so10 su propio inter&. Asi va a
expresar en La politica que el gobierno, que detenta la suprema autori-
dad en lbs Estados, puede estar en manos de una persona, de varias o
de muchas. Entre las formas de gobierno que procuran el bienestar ge-
neral, dice el gran filosofo griego, llamase monarquia o reakza aquella
en que la autoridad encarna en una persona; aristocracia. si en varias.
mas no muchas; sin embargo, cuando rigen la cosa pfiblica 10s ciudada-
nos, en general recibe el nombre generic0 de policracia o democracia.
Como caracteristicas esenciales de la democracia, Aristoteles seliala la
libertad y la igualdad. Como caracteristicas esenciales de la democra-
cia. Aristoteles seiiala la libertad y la igualdad. Cuanto mas completa
sea esta igualdad de derechos politicos, afirma el ilustre pensador, mas
existira la democracia. Refiriendose a las pe~ersionesde las formas de
gobierno mencionados, que no persiguen el bien comun, Aristoteles.
menciona la tirania, la oligarquia y la demagogia. La tirania es la per-
versibn de la monarquia o realeza: la oligarquia, de la aristocrada, y la
demagogia de la democracia. Elaborando sobre esas formas, escribe q u e
 DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU R W E F I N I C ~ ~ N 247

la tirania es monarquia, en la que el soberano gobierna a su antojo

sobre la colectividad pditica: oligarquia, gobierno de 10s acaudalados,
y la demagogia aquella "en que rigen 10s destinos del Estado 10s
pobres, no 10s ricos". Y luego dice que la democracia es el gobierno mas
tolerable de 10s tres y que la mejor forma de gobierno es la que corres-
ponde con el caracter y necesidades de cada pueblo.

3. Concepciones posteriores

Aunque se ha afirmado que puede decirse que la clasificaci6n de las

formas de gobierno, tal como las precis6 Aristbteles, no ha sufrido mo-
dificacibn alguna trascendental hasta nuestros dias. lo cierto es que
-como lo veremos en el curso de estas paginas-, aunque 10s vocablos
con 10s que se ha denominado a las formas de gobierno se han retenido
a t r a v b de 10s siglos, su contenido. su significado y su objetivo han
sufrido fundamentales modificadones. Eso explica que en las ~ l t i m a s
decadas se haya venido hablando, y no &lo hablando sino ejerciendw
se, formas de gobierno con calificaciones tales como democracia liberal,
democracia social, democracia cristiana, democracia popular, democra-
cia politica, democracia capitalista. .Es euidente, como lo ha escrito el
profesor Martin Kriele, de la Universidad de Cdonia,l que cada gene-
racibn desarrolla su propia teoria del Estado. Los temas y 10s puntos de
vista dominantes, ha dicho, cambian tanto a la par de 10s respectivos
desafios politicos como tambikn del nivel alcanzado por la metodologia
de la teoria del conocimiento y de la distribution de la labor cientifica
entre las disciplinas competentes.
Las ideas politicas y las comunidades politicas que se conocieron en
la Cpoca de Aristbteks y en las epocas de 10s siglos inmediatamente
anteriores o posteriores a1 cristianismo, respondian a las necesidades de
esos tiempos y a1 desarrollo alcanzado por la humanidad. Las experien-
cias subsiguicntes, el aumento de la poblaci6n, el aporte de nuevas e
importantes ideas en el c a m p del quehacer humano y, especidmente,
en lo concerniente al orden politico de las comunidades, la expansi6n
de 10s territorios estatales que rebasaban considerablemente las de 10s
pequeiias ciudades-Estados de esa epoca de oro de la civilizaci6n griega,
de Periclfes, de Herodoto, de Skrates, de Sol6n. de Plat6n y de Aris-
toteles, las ciudades antiguas de que nos hablara Foustel de Coulanges.
habrian indefectiblemente de influir en el pensamiento -por muy ele-
Kriele, Martin, "Cometido y problemas de la teoria del Estado y del derecho
pliblico", en Univectifar, Revista Trirnestral Alemana de 'ktras, Ciencias y A*.
Sttugart, vol. XXII, niun. 4, 1985, p. ZM).
 248 CARLOS G A R C ~ A BAUER

vado que fuese- de 10s grandes hombres de la antigiiedad y en las

organizaciones polIticas por ellos conocidas o concebidas. Por eso es
que hemos afirmado, respetando el punto de vista d e connotados escri-
tores, en lo relativo a las formas de gobierno clasificadas por Herodoto
y acuiiadas definitivamente en el sistema politico de Aristbteles, que
aunque 10s vocables, es decir, la denominacibn de las formas de gobier-
no, se han retenido, su esencia se ha modificado. La democracia griega
era un modeb de democracia directa con dominio de la Asamblea. No
de otra manera se expresaba en la Asamblea General de las Naciones
Unidas la culta, distinguida y experimentada estadista Indira Gandhi,
cuyo trAgico fallecimiento ha sido profundamente lamentado, entonces
primera ministra de la India, cuando en discurso pronunciado el 23 de
octubre d e 1970 afirmaba que "10s conceptos de libertad, democracia
y justicia no han permanecido fijos sino se han desarrol~ladoy cam-
biado a travCs de Jos aiios".

De 10s romanos ha dicho Mommsen, galardoneado en 1902 con el

Premio Nobel por su importante obra Historia de Roma que ningcn
pueblo ha sido tan poderoso en el circulo de sus derecho politicos como
el pueblo romano. En ninguno, escribi6, han vivido fos ciudadanos.
con tal que no fuesen delincuentes, en una tan completa independencia
las unos respecto de las otros y aun en relacibn a1 Estado. La Cons-
titucibn primitiva de Roma fue una rnonarquia constitucional, en la que
la soberania residia en el pueblo. El gobiemo de la ciudad romana
era el de una ciudad bibre, ha seiialado el gran hisotriador aleman, en
donde el pueblo sabia obedecer a su magistrado, resistir a1 charlatanis-
mo mistico de 10s sacerdotes, practicar la igualdad completa ante la
ley, marcar, en fin, todos sus actos con el sell0 d e su propia nacio-
nalidad, mientras abria con generosidad e inteligencia la puerta al
comerdo con el extranjero. Y resumiendo lo que era la Constitucibn
romana expresa: en medio de todos sus cambios en Roma el magistrado
tendra el mando aimitado: el Consejo de los ancianos o el Senado sera
la mas elevada autoridad consultiva, y siempre, en casos excepdonales,
sera necesaria la sanc~bndel soberano, es decir del pueb10.~
La Constitucibn republicans lkga a su maximo esplendor en el siglo
segundo antes de Jesucristo, cuando escribe Polibio, en 40 tomos, su
a Mommsen. Thtodor. "De la fundaci6n a la repliblica", en Historia de Rana
(trad. de A. Garcia Moreno). 4a. ed.. Madrid. I. Aguilar. S. A de Edicimes. 1960.
pp. 116-118.
 DEMOCRACIA. NECESIDAD OE SU R E O E F L N I C ~ ~ N 249

monumental Historia de Roma, en la cual estudia las instituciones poli-

ticas de Roma. Siguiendo la clasificaci6n griega de las formas de
gobierno. Pdibio distingue esas tres formas de gobierno: monarquia.
aristocracia y democracia, y habh, como Aristbteles, de las formas
puras e impuras. Asi, seiiala que en la Constitucion romana, 10s con-
sules representan el principio moukquico; el Senado es de naturaleza
aristocrhtica y las asambleas populares de indole democritica. Esos
organos, establecidos asi, se restringen reciprocamente lbs poderes,
creando un sistema de frenos y balanzas, que asegura la estabilidad
politica. Polibio resulta, de esa manera, partidario de un gobierno mixto
y del principio de frenos y balamzas en la organizaci6n constitucional.
Esta misma clasificaci6n tripartita de ihs formas de gobierno es segui-
da por Ciceron.

1. Surge el munlcipio

Roma aporta a1 desarrollo d e la comunidad politica, especialmente

para ih prictica de la democracia, la nociirn del rnunicipio, un orga-
nismo subordinado en eii seno del Estado, naciirn desconocida en el
origen d e la sociedad antigua. El municipio ha recordado M o m m ~ e n . ~
es sin duda una de las mas notables y fecundas manifestaciones poli-
ticas de la era del dictador Sila, asi como de la vida social y politica
de Roma. Hacia el sigh vr, en la politica constitucional, cuando Roma
se coloca en el limite que separa y une el antiguo y el nuevo mundo
civilizados, la Constitucion dde Sila, la nueva y ultima Constituciirn de
la itbre Repcblica romana, ha asentado el Estado sobre la base mcl-
tiple de las comun?da$es locates. Se condbieron asi las relaciones entre
el municipio y el Estado: el municipio tiene, So mismo que el Estado.
supoder politico interior. Las decisiones comunales se imponen a 10s
habitantes de la localidad, y 10s magistrados municipales ejercen sobre
ellos su autoridad. Todos '10s ciudadanos obedecen la ley votada por
elpueblo, y 6ste se disciplina ante el imperio consular. Se registra el
concurso de dos competencias: la del Estado y la del municipio. Ambos
tienen derecho a imponer contribuciones y a ordenar 10s trabajos pcbli-
cost en el caso del municipi~,en su circunscripcion llocal. Si hay con-
flictos, el municipio cede a1 Estado, y la ley de Roma hace retroceder
la ley municipal.'
" Mommsen, Theodor. "De la revolucidn al imperio", en Histwia de Rams (trad.
de A Garcia Moreno). 4a. ed.. Madrid, 11. Aguilar. S. A, de Ediciones. 1957, p.
417.
' Idem. pp. 419-421.
250 CARLOS G A R C ~ A BA'UER

2. Complementacidn de las concepciones de Grecia y de Roma

Analizando su pensamiento politico, el profesor Raymond G. Getell,

de la Universidad de California, seiialh que las concepciones politi-
cas de Grecia y Roma se corresponden y se conlplementan: si en una
parte, dice, se acusa la inconsistencia y la debilidad, en la otra apase-
cen el vigor y la fortaleza. En frente de 10s ideales griegos sobre la
libertad y la democracia, Roma aporta, sobre todo, 10s imperativos
de la ley, el orden y la unidad. Para estabkcer el reinado del orden
y de la unidad, para imponer la paz y el derecho universal. Roma se
ve obligada a llevar a cabo la destmcci6n de & ! concepd6n griega de la
libertad y la democracia, construyendo, en cambio, un Estado centra-
lizado y poderoso en grado sumo. b. concepci6n griega sobre la liber-
tad y el gobierno popular, expresa, no podia aplicarse mas que a
hs pequeiias demarcaciones homogeneas. Este ideal tuvo. en todo
momento, un carictec exdus~voy esenc~almentearistouatico.
La obra de Roma fue provechosa y necesaria antes de que apare-
ciera la concepcion democratica del Estado nacional moderno. Para
que la libertad y la democracia pudieran formularse sobre una base
satisfactoria, habia que borrar primeramente el exclusivismo de 10s
puebbs antiguos, revelado en palabras y expresiones como "birbaro"
y "pueblo elegido", y el sistema universal de esclavitud. El caricter
cosmopolita del poder d e Roma y la doctrina d e 10s cristianos y 10s
estoicos sobre la fratemidad de ros hombres constituyen el funda-
mento de las concepciones modemas.$ .

IV. C ~ MAPARECEN
O LAS FORMAS DE WBIERNO

Las formas de gobierno surgen de las formas en que se ejerce el

poder del Estado. El poder pfiblico, como se sabe, es uno de 1o.s ele-
mentos esenciales del Estado, y la manera como se conciba su origen
y fundamento, cua) es el fin que la organizacL6n estatal persigue y
como hace uso de ese poder de que dispone para lograr su objetivo,
a quienes se considera como titulares de ese poder y c6mo y y r
quienes o por q u i h se va a ejercitar, esa manera va a determinar o
a configurar las diversas formas de gobierno que pueden registrarse
en 10s Estados. i V a a considerarse que el Estado es una organizacion
de la sociedad humana, para determinados fines, concebida y desarro-

Getell, Raymond G., Historia de 1.3.5 idem politicas (trad. de Teodom GonzA-
lez Garcia). Mexico. I. Editora Nacional-Edinal. S. de R. L.. 1959, pp. 143-145.
 DEMOCRACIA, NECESIOAO DE SU R E D E F I N I C I ~ N 251

llada por el hombre, o va a aceptarse, como lo afirmaba San Agustin,

que el Estado es una comunidad politica de origen divino, o que
-como siglos despues lo expusiera Santo Tomas de Aquino-, aun-
.que el Estado es un producto de la naturaleza misma de 10s hombres
y de las cosas, el p o d a de que el Estado hace uso proviene de Dios?
i V a a aceptarse que el Estado existe para lograr el bien comun bnma-
no, o solo la convivencia humana, o s6lb la paz, u otro objetivo? jVa
a aceptarse que el Estado es una entidad puesta a1 sewido del hom-
bre (personalismo o humanismo) o, por el contrario, el hombre no
es mis que un htrumento para el engrandedmiento y poder del Esta-
do, para la realizacibn de los fines del Estado y a1 semicio exclusive
.de 6ste (transpersonalismo o totalismo, o totalitarismo, o antihuma-
n i s m ~ ) Y,
? jen que medida va estar el individuo subordinado a1 Esta-
do, gozando de plena libertad o de algunas libertades, o estara total-
mente subordinado aR Est.ado como lo propiciaba Hegel (Ilamado par
Maritain el profeta y tedogo deI totalitarismo del Estado divinizado),
concepcion llevada a la realidad en diversos paises y expresada con
dotal desenfado por Benito Mussolini en el ckl~ebrepasaje del discurso
pronunciado en la Scala de Milan con estas palabras: "Todo en el
Estado, nada contra el Estado, nada fuera del Estado"?
iEn quien o quiOnes va a estar concentrado el ejercicio del pod-
del Estado o con q u ~limitaciones? i V a a permitirse la libertad de
'10s gobernados y el funcionamiento de grupos de presion y de parti-
-dos politicos o S610 va a poder funcienar en el Estado un finico par-
tido politico? ~ H a s t aque punto se va-a permitir en el Estado la obser-
vancia y disfrute de 10s derechos humanos, y hasta que punto se
va a proteger y a garantirar el rzspeto de estos derechos? iVa a pen-
sarse que el Estado es innecesario en una sociedad sin cl~ases,como
lo expreS6 Engels, o que el fin ultiio de la actividad politica es la
abolition del Estado como lo manifestara Lenin? En fin, cuando se
trata de configurar las diversas posibles formas de gobierno, cabe
considerar tantos factores que entran en juego y la relacion que pue-
de darse entre las personas humanas y 10s distintos 6rganos de poder
que se pueden presentar en la estructura del Estado, asi como entre
esos mismos organos de poder, el grado de disfrute de 10s derechos
y libertades humanas fundamentalles, y 10s motivos que justifican la
existencia del Estado e impulsan sus actividades y el ideal ~iltimoque
se persigue, que de la relacion que se registre entre todos esos fac-
tores pueden derivarse clases muy distintas de formas de gobierno.
De las tres formas puras de gobierno (monarquia, aristocracia y
252 CARLOS G A R C ~ A BAUER

democracia), que clasific6 cientificamente Arist6teles en su fundamen-

tal obra La plitica, que lo situo en las piginas de la historia como
el fundador de la ciencia ~oliticao ciencia del gobierno de &acomu-
nidad politica, diversas modalidades o variantes de las mismas se
han registrado en el curso de 10s siglos.
Cuando Roma aporta a1 pensamiento politico el concept0 de muni-
cipio, como forma de gobierno subordinada a1 Estado, de pequefias
circunsuipciones territoriales, y el de repriblica que se va a presentar
como derivation de las palabras latinas res pblica, es decir, de lo
que condeme a la cosa priblica, de que se ocupa Da comunidad poli-
tics, otros factores se presentan, que si bien enriquecen la ciencia
polltica tambid van a presentar aspectos y problemas nuevos, a1 entre-
mezclarse con ks entonces tradicionales formas de gobierno,, en el
vocabulario juridico. ~ Q U C dase de forma de gobierno va a ser ila
del municipio o la de la repriblica. Esta es una pregunta no ficil
de responder.
Roma tambien, al extender su dominio sobre otras tierras y colo-
carlas , h j o su poder omnipotente, bajo su imperio (la palabra lbtina
imperium significa poder), ampliando -en forma vasta para 10s medios
de comunicacibn de 'la kpoca- el territorio bajo su control, va a dar
paso a un nuevo vocablo, que luego recogera la literatura juridica, el
de imperio. para referirse a un territorio mas o menos vasto sujeto
a un solo gobierno. Y asi aparece la Roma imperial y perpetuado en
la historia el Irnperio Romano. A esas y otras palabras. Maquiavelo,
en el siglb m,va a introducir definitivamente en la terminologia cien-
tifica la palabra Estado. Y asi, frente a todas esas palabras, se barajan
ks diversas formas de gobierno, considerandolas a veces consubstan-
ciales de una determinada palabra rweladora de una extensi6n mayor
o menor de territorio, o de la manera d e obtenci6n y d e ejercicio
del poder. De la repfiblkca se creia opuesta por naturaleza a la monar-
quia y a la forma vitalicia, hereditaria y absolutista de ejercer el poder
por el monarca, expresada con singular vehemencia en la famosa frase
que se atribuye a- Luis XIV de Francia: "El Estado soy yo". Del
imperio se consideraba que era tambien la denominaci6n que corres-
pondia a un Estado, con amplio territorio, regido monarquicamente.
Y asi, en otros casos.
1. Eooludon que se registra

Pero cuando surgen los Estados modernos. con la unification d e

diversas comunidades politicas proximas o afines con 10s territories
 mis amplios, hace alrededor de cwatro siglos, para p d e r enfrentarse
a las nuevas necesidades humanas, tambien se presents la necesidad
de enmarcar juridicamente las obligaciones y derechos de 10s nuevos
Estados, sus relariones con 10s otros Estados miembros de la Comu-
nidad Internacional, la interrelaci6n entre 10s organos de 10s Estados.
sus funciones, 10s derechos y deberes de sus habitantes: en fin, de
establecer hs normas de conducta obligatoria, las normas de derecho,
con arreglo a las cuales deberia desenvolverse la vida del individuo
y de las nuevas comunidades, i n d u ~ e n d olas relaciones entre 10s 6rga-
nos superiores del Estado y las de 10s municipios. Y asi surgen las
constituciones politicas de 10s Estados modernos, principalmente en el
siglo XVIII. Su desarrollo se registra paulatinamente: pero en 10s textos
de esas constituciones se define, con la claridad posible y que iks
circunstancias permiten, entre utcaccosas, la forma de gobierno del
respective Estado. Y se busca el equilibrio de poder de 10s 6rganos
del Estado, para evitar que se abuse del mismo, es decir, se vuelve
a pensar en el sistema de frenos y balbnzas en la arganizacibn del
gobierno, de que siglos antes hablara Polibio en la epoca de esplen-
dor de la constitucion republicana de la Roma de su tiempo.
El Estado reclama entonces, para mantener su unidad, cumplir con
sus funciones y llograr someter a su control el poder de otros orga-
nos o entidades existentes en su territorio, el poder supremo sobre
todos 10s otros poderes, en forma de poder indivisible, imprescriptible
e inalienable y absolute, el podcr soberano, conforme a1 concept0 de
soberania, que introdujo en la ciencia politics, en el siglb XVI, Bodino.
Este poder, desde luego, va a ser un poder supremo o soberano dentro
de 10s limites del Esfado de derecho que nace con la revoluci6n fran-
cesa, dentro de 10s limites que determine la Constitucibn PolKtica, el
C6digo de normas juridicas fundamentales del Estado, circunstancia
que hizo decir a Fischbach que el Estado de derecho vale tanto como.
Estado constitutional.
Se llega entonces, de nuevo, a recordar la teoria de llas tres partes.
del poder del Estado de que hablara Aristbteles: el poder de emitir
leyes, el de ejecutarlas y administrarlas, y eB de juzgar, es decir, la*
que en definitiva, reelaborada por Montesquieu, se va a convertir
en la teoria de 10s tres poderes, que va a ser recogida en las consti-
tuciones modernas, como 10s poderes Legislative, Ejecutivo y Judicial.
Pero, aun cuando Montesquieu va a referirse a esos tres poderes deJ
Estado, tambien va a sostener -y esto es importante- que cada
uno de esos tres poderes debe ser atribuido a distinto 6rgano: el
254 CARLOS G A R C ~ A BAIUER

6rgano Legislativo el brgano Ejecutivo y el 6rgano Judicial, lo que

lleva a denominar a su esquema la teoria de la separacidn de poderes
en la organizadon pohtica estatal. Refirihdose a esta teoria. Hans
Kelsen dijo que su significado hist6rico radica precisamente en que
va contra la concentrv~cidnde 10s poderes, mis que contra la separa-
d 6 n de 10s poderes.
Asi, con todos esos y otros aportes, va a presentarse, a desarro-
llarse y a tratar de perfeccionarse, en 10s dos ultimos siglos, ih orga-
nizaci6n pditica estatal, esto es, el Estado, en 1 s constituciones poli-
ticas que van a promulgarse con las nuevas estructuras y funciones de
cada Estado determinando ibs derechos y deberes del hombre y sus
libertades, y la situaci6n de Cste en su vida individual, familiar y
como miembro de la comunidad politica, asi como frente a1 Estado.
De 10s esquemas que se formulen en esas constituciones, saldran las
diferentes formas de vida de las entidades estatalks y, consecuente-
mente, las de 10s gobiernos que ejerceran el poder para administrar
10s negocios publicos y la vida de la comunidad, asi como para lograr
el bien comun, la paz, la justicia o en fin que se consigne en esas
constituciones, como el que el respectivo Estado, en Ckima instancia,
debe perseguir. Como resultado de 10s esquemas que so formula
apareceran diversas formas de Estado y de gobierno, entre 10s cua-
les se registran sistemas tan distintos y antagbnicos como 10s que
d mencionado profesor de la Universidad alemana d e Colonia Mar-
tin Kriele ha denominado, a1 igual que otros tratadistas, 10s del tipo
"Estado consfitudoniJ demacratico" y 10s sistemas del llamado "cen-
tralism~democritico". En reladon a estos dos sistemas, et profesor
Kriele ha dicho, para patentizar sus substanciales diferencias, que:
..
". 10s derechos fundamentales. 10s partidos o las elecciones en
un Estado constitutional democritico, con division de poderes e inde-
pendencia de 10s jueces. tienen un significado radicalmente distinto
a) que reciben en sistemas del llamado 'centralismo democritico'.""

2. gpoca moderna

E n la Cpoca moderna encontramos entremezdados 10s diversos con-

cept- jluidicos referentes a las formas de Estado y de gobierno. Asi.
por ejemplo, si en Roma apareci6 el nombre politico de "repriblica",
como negacion del dominio de uno solo, en oposidon intentional a
.la "monarquia". con el significado, recordado por Jellinek, de "no
Kriele, Martin. op. cit., suprn nota 1 , p. 258.
 DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEFINICI~N 255

monarquia", y como repulsa -a1 decir de Mommsen- de la repre-

sentaci6n de la comunidad por una sola persona y de por vida, ahora
ambos terminos juridicos se usan en forma diferente, seghn lo estipulen
&asrespectivas constituuones de 10s Estados.
La Constituci6n espaiiola vigente, promulgada en 1978, en su articu-
10 I, expresa que la forma politica del Estado espa50l es la monar-
quia parlamentaria; que la soberania nacional reside en el pueblo espa-
601, del que emanan 10s poderes del Estado, y que Espaiia es un
Estado social y democritico de derecho, y -en su articulo 56- que
el rey es el jefe del Estado, simbolo de la unidad y permanencia, con
las funciones que le atribuyen expresamente la Constituci6n y las leyes.
En 10s Estados Unidos de America, en donde podemos decir que
se encuentra el prototipo del sistema republican0 de gobierno y de
regimen presidencialista, su Constituci6n de 1787 -vigente con varias
enmiendas introducidas en 10s dos siglbs subsiguientes- consigna su
forma republicans de gobierno y dctermina, separados, 10s Brganos
del Estado: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, y el Poder
Judicial, con sus respectivas funciones. En el caso del Poder Ejecu-
tivo, establece que seri ejercido por e) presidente de 10s Estados Uni-
dos de America y le confiere la obligaci6n, entre otras atribuciones.
de preservar, proteger y defender la Constituci6n del pais, designan-
dole comandante en jefe del Ejercito y la Marina. Como complemento
de esa Constitucih, 24 enmiendas han sido aprobadas y ratificadas.
las primeras diez de las cuabes, ratificadas el 15 de diciernbre de 1791.
forman lo que se conoce como Bill of Rights, y otras, como la Enmien-
da Ne 13, ratificada el 6 de diciembre de 1865, establece la aboli-
ci6n de la esclavitud y de 1h servidumbre involuntaria: la Enmienda
Ne 15, ratificada el 3 de febrero de 1870, consigna el derecho a voto
de 10s ciudadanos de 10s Estados Unidos, sin discriminaci6n por moti-
vos de raza, color o anterior coudici6n de servidumbre, y la Enmienda
N"9, ratificada el 18 de agosto de 1920, establece el derecho a voto
sin discriminacibn poor raz6n de sexo.
En 10s Estados americanos inde~endientes,con aDgunas diferencias
como las de establecer s61o una Cirnara y no dos en el Poder Legis-
lativo, constituirse en Estados unitarios y no federales, se ha seguido.
en general, en las constituciones, el esquema de organizaci6n politica
constitutional de lbs Estados Unidos de America. La Constitucibn
Politics de Colombia, de 1886, vigente con las reformas que poste-
riormente se le han introduddo, prescribe que la nacion colombiana
se reconstituye en forma d e repfiblica unitaria, y que la soberania
256 CARLOS GARC~A BAUER

reside esencial y exclusivamente en la naci6n y de elila emanan 10s

poderes publicos: que son ramas del Poder Publico la legislativa. la
ejecutiva y la jurisdiccional: que el Congreso -integrado por el Sena-
do y la Camara de Representantes-, el gobierno y 10s jueces, tienen
funciones separadas, pero colaboran arm6nicamente en la realization
de 10s fines del estado. El presidente de la Republkca es el jefe del
Estado y k suprema autoridad administrativa.
La Constitucibn Politica del Peni, aprobada en julio de 1979, esta-
blece que el Peni es una rep6blica demouatica y social, indepen-
diente y soberana, basada en eli trabajo: que su gobierno es unitario,
representativo y descentralizado: que el poder emana del pueblo y
quienes lo ejercen lo hacen en su representacibn y con las limitacio-
nes y responsabilidades seiialadas por la Constituaon y la ky: que
la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
y que todos tienen la obligation de respetarla y protegerla: enumera
lbs derechos de la persona. Establece en la estructura del Estado la
existencia de 10s tres poderes clasicos: el Legislativo, el Ejecutivo
y el Judicial. El Poder Legislativo lo ejerce el Congreso, compuesto
de dos camaras: El Senado y I& CBmara de Diputados: el Poder Eje-
cutivo esta a cargo del presidente de la Rep6blica y 10s demis fun-
cionarios que la Constituci6n y ]as leyes establecen. El presidente
de la Republics es elkgido por sufragio direct0 y es el jefe del Estado
y personifica a la naci6n.
La Constitucion Politica de la Rep6blica de El Salvador, en vigor
desde el 20 de diciembre de 1983, establece que El Salvador es un
Estado soberano, que 1k soberania reside en el pueblo, que la ejerce
en la forma prescrita y dentro de 10s limites de la Constituci6n; que
el gobierno es republicano, democratico y representativo; que el sis-
tema politico es pluralists y se expresa par medio de 10s partidos
politicos, que son eli unico instrumento para el ejercicio de la repre-
sentaci6n del pueblo dentro del gobierno: que la existencia d e un
partido unico oficial es incompatible con el sistema democratico y con
la forma de gobierno establecida en la Constitucion; que el poder
p6blico emana del pueblo; que 10s 6rganos fundamentales del gobier-
no son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial: que El Salvador reca-
noce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad
del Estado, que esta organizado para ih consecucion de la justicia,
de la seguridad juridica y del bien comun, y que es obligacibn del
Estado asegurar a 10s habitantes el goce de la libertad, la salud, la
cultura, el bienestar econ6mico y la justicia social.
 DEMOCRACIA. NECESIDAO DE su REDEFINICI~N 257

La Constituci6n de la Re~ublicade Guatemala, aprobada el 31 de

mayo de 1985, establece que Guatemala es un Estado libre, inde-
pendiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el
goce de sus derechos y de sus libertades; que su sistema de gobierno
es republicano, democratico y representativo: que la soberania radica
en el pueblo, quien la delega, para su ejercicio, en 10s organismos
Legislative, Ejecutivo y Judicial; que el ~ o d e rpublic0 proviene del
pueblo: que el presidente de la Republica es el jefe del Estado, y repre-
senta 'a unidad nacional y 10s intereses .del pueblo de Guatemala,
se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supre-
mo es la realization del bien comun, y que es deber del Estado garan-
tizarle a 10s habitantes la vida, la itibertad, la justicia, la seguridad, la
paz y el desarrollo integral de la persona.
Los regimenes politicos de tip0 inglCs, segun lo seiiala Maurice
Duverger,' presentan tres caracteres comunes: son demor8ticos. par-
lamentarios y liberales. El epiteto "democratico" significa, segun el.
que todos 10s gobiernos son escogidos por la via d e las elecciones
libres y sinceras. Excepcionalmente, agrega, algunos pueden serlo si-
guiendo procedimientos autocr8ticos, como acontece en Inglaterra con
el rey y 10s miembros de la Camara de 10s Lores: pero, en este caso.
esto no tiene importancia practica desde el punto de vista del carac-
ter democratico del sistema, puesto que esos gobiernos estan despro-
vistos de casi todo poder efectivo y su rol es esencialmente decorativo.
El Reino Unido de Ba Gran Bretaiia e Irlanda es una monarquia
constitutional hereditaria en la que el rey es jefe de Estado. Los orga-
nos principales del sistema son la Corona, el Gabinete, el Parlamento
y el Poder Judicial. Aunque 1k Corona conserva tekicamente grandes
prerrogativas, en la practica tiene que ajustarse en sus actos a la poli-
tics del Gabinete; si bien designa oficialmente a sus miembros, auto-
maticamente el lider de la mayoria pasa a ocupar el cargo de primer
ministro y sus colaboradores son escogidos por el de acuerdo con
10s comitb dirigentes de su partido. Como lo expres6 Lawrence Low-
wel, el 6rgano fundamental del sistema ing]@~ es el Gabinete Have
de )a boveda del edificio britanico. Respaldado por una mayoria sufi-
ciente y segura del Parlamento y el derecho de disolver la Camara
de 10s Cosnunes, tiene que conducirse con prudente reflexion en sus
actos. En el dualiimo Gabinete-Parlamento, ha dicho D u v e ~ g e r ,es ~

' Duverger. Maurice. Les regimes politiques. Paris. Presses Univenitaires de

France. 1951, p. 65.
Idem, p. 70.
258 CARLOS G A R C ~ A BAUER

el Gabinete el que dispone de mayor poder: el Gabinete dirige, el

Parlamento controla. En la maquinaria politica britanica, el Gabinete
es el motor y el Parlamento el freno. Por eso se ha dicho de la monar-
quia brithnica que el rey reina, pero nn gobierna.
En el sistema ingles, el Parlamento consta de dos camaras: la de
10s Comunes y la de 10s Lores. Los miembros de la CBmara de 10s
Comunes son elegidos por un miximo de cinco aiios por voto univer-
sal. El Gabinete responde ante la Cimara de 10s Comunes, que en
definitiva es la que aprueba 'as leyes, ejerce vigilancia sobre las acti-
vidades del gobierno, puede enmendar 10s proyectos gubernamentales.
reducir 10s crCditos presupuestarios y aprobar mociones de censura a
10s ministros. Sin embargo, en la prictica. la libre iniciativa legal tien-
de a desaparecer en el Parlamento inglb, aunque en teorfa sea una de
sus prerrogativas. La Cdmara de 10s Lores esti compuesta par pares
hereditarios del Reino y pares vitalicios designados por el monarca
en agradecimiento por 10s servicios phblico destacados. Su papeli es
casi simblico y dispone casi s6lo de la facultad de emitir un veto sus-
pensivo en el caso de las leyes, a1 revisar determinados proyectos
aprobados por la Cimara de lbs Comunes. De aqui que se haya dicho
que el sistema bicarmal ingles no es mas que una pura fachada, pues
s610 la Camara de 10s Comunes, que se elige por sufragio universal,
ejerce poder.
El Poder Judicial es de especiaD importancia en el sistema inglCs.
El juez inglk, que goza de respeto uninime, de independencia y de
gran autonomia, es -a1 decir de tratadistas como Duverger- el ver-
dadero garante d e las leyes de las libertades britanicas, que protege
tanto de abusos de particulares como de indebidas intromisiones de
h s autoridades phblicas. Para el efecto, hace uso principalmente del
poder que le confiere el recurso del habeas corpus para evitar cual-
quier arrest0 o detention arbitraria. Por la forma en que esti esta-
blecido y desarrolla sus funciones, se ha dicho que el sistema inglCs
muestra que la garantia de las libertades y de 10s derechos de 10s
dudadanos reside en la separacion del Poder Judicial en relaci6n de
los organos superiores del Estado, y no en la separation d e 10s pode-
res Legislativo y Ejecutivo.
AnalEzando el sistema politico inglb, dice Duverger que en reali-
dad no es un sistema de contrapesos que garantice el adecuado ejer-
cicio del poder. La existencia de dos partidos, agrega, tiene como
consecuencia que uno de ellos dispone necesariamente de la mayoria
 DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU R E D E F I N I C I ~ N 259

absoluta en el Parlamento y puede dar a su jefe, que es precisa-

mente el jefe del gobierno, poderes ilimitados.
En Francia, conforme la Constituci6n de la Quinta Republics apro-
bada en 1958, que establece un Poder Ejecutivo mhs fuerte y estable,
el presidente de la RepGblica es el jefe del Estado. Se elige por sufra-
gio direct0 y voto popular para un period0 de siete aiios y es respon-
sable por el funcionamiento de las instituciones. El presidente nombra
a1 primer ministro y promulga las leyes y puede disolver la Asam-
blea. El Poder Legislativo corresponde a Pa Asamblea Nacional de
Diputados, de elecci6n popular, y del Senado, elegido por sufragio
indirecto. Los poderes legislativos del Parlamento estin limitados a
determinados asuntos, que pueden ampliarse mediante leyes orghni-
cas. El gobierno esta autorizado para emitir resoluciones, pero debe
dar cuenta a1 Parlamento. Si la AsambUea adopta un voto de censura
por mayoria absoluta, el Gabinete debe renunuar. El primer ministro
y su Consejo de Ministros formulan la politica nacional y hacen cum-
plir )a ley.
La Uni6n de las Repfiblicas Socialistas Sovieticas, segfin la Cons-
tituci6n d e 1977, es un Estado federal que comprende quince repti-
blicas en igualdad de status. El 6rgano superior del Estado, que es
el 6rgano Legishtivo, es un parlamento bicameral, Soviet Supremo.
formado por el Soviet de la Unibn, que se integra por miembros ele-
gidos por 10s distritos electorales, y el Soviet de las Nacionalidades.
que se integra por miembros elegidos por cada Repubka y por las
cegiones autanomas. La elecci6n se hace por sufragio universal, de
una lista unica, y para un tkmino de cuatro aiios. El Presidium (cons-
tituido por 39 miembros) del Soviet Supremo funciona como jefe de
Estado colectivo y designa a1 Consejo de Ministros como 6rgano Eje-
cutivo y Administrative responsable ante el Soviet Supremo. El h i c o
partido polktico legal es el Partido Comunista de la Uni6n Sovietica,
el que controla el gobierno en todos sus niveles.
Conforme la cuarta Constituci6n de la Repfiblica Popular de China.
aprobada por el Congreso Nacional del Pueblo en diciembre de 1982.
se sustituye la doctrina de Mao Tse Tung, proveyendo d e estabi-
lidad. evitando 10s cambios continuos de la Constituci6n de 1978 y
poniendo bfasis en la modernizaci6n y estabilidad econ6mica y la
planificacib familiar. Existe el cargo, aunque principalmente ceremo-
nial. de presidente de la Repfiblica o jefe de Estado. El poder efec-
tivo esta en manos del primer ministro, viceprimeros ministros y con-
sejeros de Estado, quienes integran el Gabinete. Es tambien, como en
260 CARLOS G A R C ~ ABA'UER

la Uni6n Soviktica y en otros paises que tienen gobiernos similares.

un regimen politico de partido cnico y de centralizaci6n d e poder.
La Constitucion estabkce que el Congreso es el organism0 encargado
de supervisar su cumplimiento.
3. Confusidn que se registra
Como podemos observar, en 10s ejemplos anteriores y en 10s sis-
temas politicos de otros paises, no podemos en 10s actuales tiempos
hablar de que un Estado, por estar organizado como Repfiblica, es
una democracia, ni que una monarquia, por el hecho de denominarse
como tal, constituye eD gobierno d e una sola persona como se definia
en la Cpoca griega de la antigiiedad, y que no es o no puede ser una
democracia. Tampoco podemos hablar de que por la circunstancia de
que calificamos a un regimen politico de democracia estamos hablando
de un gobierno del pueblo con las caracteristicas indispensabks para
ello.
En las transformaciones que se han registrado en 10s sistemas poli-
ticos de los diversos Estados encontramos las mas diversas formas
de ejercicio del poder, y bajo el manto de la artactiva y bien acogida
palabra "democracia" se cubren desde sistemas politicos en que impera
el poder del pueblo hasta sistemas politicos totalitarios. La palabra
ha seguido siendo la misma, pero su significado es diferente en los
diversos Estados. Es mis, en el campo de 10s sistemas de gobierno
actuales, para calificarlos o clasificarlos en una u otra forma, no se
atiende &lo -como sucedia practicamente en la antigiiedad- a1 dis-
frute de la llbertad y de la iguakiad como base del Estado democra-
tico- a las formas que revisten las organizaciones politicas (rep&
blicas, monarquias, reinos, Estados presidenciales, unitarios, federales.
asociados, principados, etcetera), sino tambien a la manera en que
se ejerce el poder (en forma absoluta o constitucional, autocritica o
democratica), o con qu@fin este se ejerce: para fines politicos, eco-
n6micos, educacionales, religiosos, sociales, etcetera. De aqui que se
hable, como lo ha hecho Georges Burdeau profesor de la Universi-
dad de Paris, de democracia formal o politica y democracia social,1°
en forma similar a la clasificaci6n que hiciera en democracia politica
y democracia social, quien fuera profesor de la Universidad de Viena.
Max Adler," de democracia liberal y democracia social, de democra-
l-~urdeau, Georges. Les IiberfC publiques. Za. ed., Paris, Librairie GnCrale de
Droit et de Jurisprudence R. Pichon O R. Durand. Rue Soufflot. 1961, pp. 23 y 24.
" Adler. Max. Demomacia politica y danocran'a social (trad. de Manuel Gon-
zdez Ramirez). Santiago. Chile. Imprenta Cimdor. 1937.
 DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEFINICI~N 261

.cia occidental o democracia popular, de democracia marxista o demo-

cracia catdica, etcetera.
No responde al pensamiento actual ni a 1$ conformaci6n. metodos
y funcionamiento de 10s regimenes politicos imperantes mantener la
clasificaci6n tripartita de formas de gobierno de Herodoto, recogida
por Aristbteles, de monarquia, aristocracia y dernocracia: ni la bipar-
tita de Maquiavelo que aparece en su famosa obra El principe, de que
todos 10s Estados, o son rep6bllicas 0 son ~rincipados;ni la que acep-
taba Jellinek de monarquia y repfiblica, segfin que la soberania fuera
,ejercida por varios o por uno: ni la de Kelsen que distinguia las
formas de gobierno en autocracia y democracia.
Cuando se ha hablado, como ,lo hizo Engels, d e que el Estado es
innecesario en una sociedad sin clases, concept0 reafirmado por Lenin
en el sentido de que el objetivo final es la abolici6n del Estado. de
que ell Estado debe concebirse como una suprema comunidad de pro-
ducci6n, como sujeto econ6mico y no politico, de democracia capi-
talista solamente para una minoria de ricos y de demacracia popular
para la mayoria del ~ueblo,de un Estado racista, centralizado, auto-
ritario, totalitario, de espiritu militar, como se hizo en Alemania durante
Ja epoca del nacionalsocialismo: de partidos h i c o s en 10s Estados, de
democracias de inspiration religiosa, de qobernar por la fuerza sin
preocuparse de la libertad de 10s gobernados, de la absorci6n total
del hombre para colocarlo a1 servido del Estado, sin importar la liber-
tad de 10s gobernados como sucedi6 en el sistema fascista: cuando se
habha de la centralizaci6n del poder por unos y de la descentralizaci6n
del poder por otros: del ineludible respeto y observancia de 10s dere-
chos humanos y libertades fundamentales en 10s regimenes que pre-
-tenden caracterizarse como democraticos: de la separaci6n y equilibria
de poderes que debe registrarse en ibs sistemas politicos democraticos:
asi como de otra serie de ideas, situadones y tendencia respecto a1
Estado y a las formas de gobierno, es evidente que expresiones que
.se ban venido usando a lo largo de 10s siglos, como el de democra-
cia, que cada vez mas se presentan con diferente significaci6n. orien-
taci6n y contenido, en el lenguaje juridic0 y politico se practican con
las mas diversas y a veces completamente opuestas manifestaciones,
merecen una detenida reconsideraci6n y revisitn y, consecuentemente,
su redefinici6n en la terminologia juridica para presentar con meri-
diana claridad su verdadero significado y evitar su uso indebido para
fines de propaganda o de otra clase. C6mo hacer esto, es cosa no
f a d , pero necesaria, cuando se presentan tantas y frecuentemente pro-
262 CARLOS G A R C ~ A BA'UER

fundas diferencias entre las caracteristicas que se consideren impres-

cindibles para calificar a un regimen politico de democr8tic0, para cla-
sificar la forma de gobierno como democracia.

A efecto de poder establecer las caracteristicas que la democracia.

debe revestir en la actualidad, es 6til indudablemente examinar c u i - ~
les son 10s elementos o prindpios basicas de un regimen democritico,
segun h opini6n de algunos autores. Ya Aristbteles, en la Grecia
antigua, cuando hizo la primera sistematizaci6n de la ciencia politica..
comprendia esto cuando afirmaba que la base del Estado democritico
es la libertad. 61 se referia, desde luego, a la libertad politica. Asi
decia que uno de 10s principios de la libertad es que todos gohiernen
y Sean gobernados a su vez; hablaba de la libertad basada en la
igualdad, y de que la libertad e igualdad residen principalmente en
la democracia?~Ranney, profesor de la Universidad de Illinois, y Ken-
dall, profesor de la Universidad & Yale, resumen 10s principios b5si-
cos de un modelo de democracia, en tres: a) soberania popular:
b) igualdad politica y c) consulta popular y el mandato de la ma-
yoria."
En un estudio publicado en la Reoista Visidn, del 22 de mayo d e
1970, 10s profesores norteamericanos Russell H. Fitzgibbon y Kenneth
F. Johnson, como resultado de sus encuestas llevadas a cab0 desde
1945 sobre el grado de democracia reinante entonces en lbs paises.
latinoamericanos, enumeraron 10s siguientes elementos como importan-.
tes y claves para determinar ese grado de democracia:

1 ) Un nivel educational suficiente para darle significaci6n y vita-

lidad a1 proceso politico.
2 ) Un nivel de vida bastante adecuado.
3) Un sentido de unidad interna y de cohesi6n nacionales.
4) La creencia de la g a t e en su dignidad y madurez politica indi-
vidual.
5) Ausencia de dominaciBn extranjera.
6 ) Libertad de prensa, de palabra, de reuni6n. radio, etcktera.
7) Elecciones lihres y competitivas: recuento honesto de 10s votos.

'A Arist6teles. Obras selectas-La politics-Moral a Nic6.rnaco-La gran moral-Moral

a Eudemo, Buenos Aires. Libreria "El Ateneo", 1966, pp. 113 y 164.
'Wanney y Kendall. La democracia y el sistema de 10s parh'dw politicos en 10s
Estados Unidos, Buenos Aires. Editorial Bibliogrifica Argentina, 1957, p. 38.
 8 ) Libertad para organizar ~ a r t i d o spoliticos: autentica y efecti-
va oposici6n politica en el Parlamento; vigilancia del Poder
Ejecutivo par parte del Poder Legislativo.
9) Un Poder Judicial respetado en sus decisiones.
10) Conocimiento pfiblico de la forma en que se recaudan y em-
plean 10s fondos del Estado.
11) Actitud inteligente respecto a la legislacibn social; eficacia con
que se aplica la legislaci6n.
12) Supremacia de la autoridad civil sobre la militar.
13) Vida politica razonablemente liibre del impact0 de 10s contro-
les eclesiisticos.
14) Actitud hacia el desarrollo tecnico, cientifico y honesto de la
administraci6n pfiblica.
15) Inteligente y comprensiva administraci6n de 10s gobiernos aut6-
nomos locales que prevalezcan.

Los mismos autores de esa enumeracibn concurrente de factores

para determinar el grado de democracia en 10s paises latinoamerica-
nos, reconocian que algunos de 10s mismos eran mas significativos
que otros en esa determinacibn, tal kdecian- como la libertad elec-
toral, y ademls mencionaban que en el estudio que duoante llas encues-
tas, que durante 10s 25 afios transcurridos habian efectuado, se com-
prendian datos de caricter social, cultural o politico.
El profesor espaiiol Manuel Garcia Pelayo, despues d e hablbr de
que puede haber una democracia politica. econbmica, educacional, etce-
tera; que hasta la primera posguerra mundial la democracia era exclu-
sivamente de naturaleza politica, que con el desarrollo social posterior
han nacido 10s supuestos para otras clases d e demouacia y que una
de las raices de la crisis del Estado democritico liberal ha sido la
constante expansi6n de la democracia hacia nuevos campos, expresa
que desde el punto de vista politico el sistema democratico se carac-
teriza por las siguientes notas:

a) La voluntad y actividad del Estado es formada y ejercida por

10s mismos que estan sometidos a ellas;
b) Por consiguiente, el "pueblo" a quien se dirige el poder del Esta-
do, es a1 mismo tiempo sujeto de este poder: su voluntad se
convierte en voluntad del Estado sin apelaci6n superior; el pue-
blo es soberano.

Garcia Pelayo distingue la democracia directa de la democracia indi-

264 CARLOS G A R C ~ ABNUER

recta. En la primera, dice, el pueblo ejerce de modo inmediato y

direct0 hs funciones publicas que se le atribuyen, en la segunda el
pueblo ejerce su poder de un modo mediato y a travks de sus re-
presentantes."
He aqui, a guisa de ejemplo, aigunas indicaciones sobre lo que
para determinados autores deben ser las caracteristicas de una demo-
cracia, aunque -desde luego- pueden seiialarse otras mas. Las dife-
rencias, que se pueden advertir, ponen de relieve la falta de unifor-
midad en cuanto al probnema crucial de cuiles son realmente las carac-
teristicas de un Estado democritico o de una democracia.

1. Crisis de la democracia

Lo expuesto y las opiniones que he mencionado, revelan incues-

tionablemente la crisis de la democracia, del Estado democritico, es
decir, de lo que se ha tenido por forma demodatica de gobierno o
por sistema democratico. Sefialar esto, no es cosa nueva. Otros auto-
res que se han ocupado de esta cuestion lo han manifestado. Pero es
evidente que a medida que la "cosa publica" de que se ocupa el
Estado se extiende a nuevos campos hasta llegar a invadir el reco-
nocido tradicionalmente como campo natural de actividades privadas
del individuo, que a medida que el poder de que el Estado disfruta
se hace mis fuerte rompiendo el equilibrio de poder de 10s 6rganos
superiores del Estado y centraliz&ndolo mas y mas en el organism0
Ejecutivo principalmente, que a medida que la naturaleza del Estado
ha venido cambiando como sistema de convivencia en una comunidad
politica y a medida que se dan -en pocas palabras- otras circuns-
tancias y concurren otros factores, entre estos muchos que impulsan
el desarrollo del hombre y de la vida humana y de la comunidad.
que se abren nuevos campos que atraen o exigen la actividad del
Estado, el concepto y la forma de expresion de las distintas formas
de gobierno y, por ende, de la democracia, van cambiando y sufren.
para bien o para ma], modificaciones. Y asi se manifiesta, en el tema
de que nos venimos ocupando, la llamada "crisis de la democracia".
Las multiples significaciones que se clan al termino democracia, ponen
de relieve no solo el sentido diferente con que se entiende el vocablo,
sino wbasicamente- esta crisis de la democracia de que hablamos. Y
es que en el concepto mismo de democracia, hoy en dia, estan com-

14 Garcia Pelayo, Manuel, Derecho consfitucional canparsdo, 8a. ed.. 1957,

pp. 169 y 170.
 DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU R E D E F I N I C I ~ N 265

prendidos 10s valores que orientan la vida de 10s diferentes pueblos, 10s
objetivos que persiguen esos ~ueblosintegrados en comunidades poli-
ticas y !os motivos que impulsan a asociarse en esas comunidades. NO
es posible pretender que h a p identidad de pensamiento en 10s Estados.
llimeseles con el apelativo de democriticos o no, cuando en una comu-
nidad la accion politica se basa en la realization de valores eticos o en
la concepd6n materialista de la historia, o cuando s6lb se atiende en el
gobierno a las formas y no a1 contenido.
Por ero, cuando se acentfian en la vida de 10s Estados 10s cambios
econ6mico-sociales, principalmente a partir de la Primera Guerra Mun-
dial, se registra un cambio fundamental en la manera de considerar 10s
hechos politicos y la vida politica. Ya no satisface la formula anterior
de la democracia liberal para resolver 10s problemas que se presentan
en 10s Estados y se empieza a hablar y a ensayar nuevas formulas y
nuevos esquemas hasta llegar a lo's extremos de 10s sistemas totalita-
rios. De ahi que aparezcan nuevas denominaciones calificativas
de la democracia y que se hable no simplemente de democracia, sino de
democracia social, de democracia cristiana de inspiracibn religiosa,
de democracia marxista, de democracia popular, de democracia occiden-
tal, de democracia clasica, y de otras, y que se contrapongan, por ejem-
plo, las denominadas democracias occidentales, que exaltan como
principios politicos fundamentales la liberlt?d e igualdad, aunque lo sea
con diversos mecanismos o formas de estructura, a las democracias po-
pulares inspiradas en el modelo del llamado "centralismo democratico"
de la Uni6n Sovietica; asi como de la democracia clhsica o liberal y la
democracia social.
Lo que se pone en evidencia en esas denominaciones y nuevas prac-
ticas politicas, es que en la democrada no solo se debe de tomar en
cuenta las formas, el esquema, sino tambien el contenido, y, como lo
ha afirmado Adamovich,'" que "la democracia no es simplemente una
forma de organizacion estatal, sino, ademas, una forma especial de
pensamiento y de vida". Viene a1 caso mencionar que el Protocolo de
Cartagena, que reform6 la Carta de la Organization de 10s Estados
Americanos, aprobado en diciembre de 1985, habla de "democracia re-
presen~iva".

2. Democracia crlstiana
Por su importancia en el desarrollo del pensamiento politico a1 res-
Citado por Pablo Lucas Verdri en su ensayo ''Democracia", en Nueva End-
ciopedia Juridica, Barcelona, tomo VI, Francisco Seiu, Editor, 1954, p. 771.
 266 CARLOS G A R C ~ A BaUER

pecto, quizis sea interesante, en este breve ensayo, hacer algunas rete-
rencias a1 tipo de democracia denominado "democracia cristiana", que
en 10s ultimos tiempos ha cobrado especial vigencia en paises del mundo
occidental y que queriendo ayudar a resolver la problematica de 10s
Estados modernos, ante la crisis del liberalismo, dio lugar a un movi-
miento que intentando conciliar la libertad y la igualdad, en su concep-
cion tradicional. se preocupi, de incluir en la actividad politica, entre
otras cosas, lo concerniente a 10s derechos sociales y a las cuestiones
sociales. En sus inicios este movimiento puso mayor 6nfasis en 10s con-
tenidos sociales que en 10s politicos.
A1 decir de Pierre Letamendia,'e de la Facultad de Derecho de Bor-
deaux, la expresian "democracia cristiana" encuentra su origen en Fran-
cia. cuando, el 21 de noviembre de 1791. Lamourette. obispo de M n ,
se refiere a 10s "principios luminosos de la democracia cristiana" en
un discurso que pronunciara en la Asamblea Legislativa, aunque 61
aludia principalmente a una Iglesia democritica y popular opuesta a la
iglesia aristocritica del antiguo regimen. Mas tarde, a mediados del
siglo xrx. Do que se busca es una contribuci6n del cristianismo a la vida
de una sociedad democratica. En 1871, en la Federaci6n de Sociedades
Obreras Catolicas, en Bilgica la expresian "democracia cristiana" ya
se considera en su significad6n de reformismo social de inspiracibn
cristiana y democratica. En 1885, el jesuita italiano Carlo Maria Curci,
empleando el nombre de democracia cristiam, adoptando una postura
combativa frente al marxismo. publica en Florencia su obra titulada D i
un socialismo cristiano nella questione operai.17 E n 1896 se organiza en
Franda el primer Partido Demkrata Cristiano del mundo. Sin embar-
go, la Iglesia -a1 tenor de las declaraciones de varios papas- tratan
de desvincular ih acci6n eclesiastica de esos movimientos politicos man-
teniendo, como lo expresi, Pio X, que la "democrada cristiana no debe
jamas inmiscuirse en la politica". Jesucristo, se ha recordado, distinguia
claramente lo que era el quehacer politico del religioso, cuando expre-
saba, como se atestigua en bs evangelios, "Mi reino no es de este
mundo", o "Dar a1 Cesar lo que es del Cisar y a Dios lo que es de
Dios".
Interesante nos parece seiialar, de paso, que la democracia cristiana
no es el unico movimiento de inspiraci6n religiosa que existe en el

' 6 Letamendia. Pierre, La Dhocrafie C h d f i e ~ e .Paris, Presses Universitaires

de France, 1977, p. 3: Maier, Hans, Revoluti6n and Church. The Eerly Hidory of
Christian Democracy. 1789-1901. University of Notre Dame Press, 1969, p. 113.
" Nueva Enctclopiia Juridica. cit.. p. 801.
 DEMOCRACIA. NECESIDAD DE SU R E D E F I N I C I ~ N 267

mundo. Letamendia'a menciona partidos de inspiraci6n budista como

el Komeito japonks, de inspiracion judia, como el Partido Nacional Re-
ligioso Israeli, de inspiracion musulmana, como el caso de 10s Hermanos
Musulmanes en el mundo arabe o 10s partidos musulmanes de Indone-
sia. A estos podriamos agregar el regimen politico de 10s shiitas de
Xhomeine, de inspiracion islamica, en Iran, aunque dificilmente podria
calificarse de regimen democratico.
En el caso de regimenes politicos cristi,anos, cabe seiialar que se regis-
tra siempre un pluralismo politico de democracia cr2stiana. En definitiva.
nos dice Letamendia.'$ la democracia cristiana aparece como un movi-
niento politico y cultural de inspiraci6n cristiana y democrhtica, auto-
noma respecto a la organization eclesiastica: peco enraizada en Dos
grandes sectores del pueblo cristiano, catolico o protestante. Promueve
una politica conforme a1 mensaje cristiano. En relaci6n con lo que es la
verdadera naturaleza de la democracia cristiana, es interesante la si-
guiente explication de uno de los mas destacados ideologos y promoto-
res del sistema democratico italiano: Paolo Emilio Taviani. La demo-
cracia cristiana, escribi6 Taviani, debe sentir y difundir esta verdad:
libertad y bienestar son conceptos interdependientes; libertad e inde-
pendencia nacional son conceptos correlatives: no es posible desarro-
llarlos separadamente sin comprometer ambos. Esta es la razbn, afirma.
de que Sturzo pusiera solo la palabra Libertas sobre el escudo de la
democracia cristiana italiana. La libertad presupone la independencia y
comporta necesariamente la justicia social y el bienestar: sin la libertad.
la independencia y la justicia se convierten en palabras sin significado
alguno, y el bienestar no pasa de ser una vana i l ~ s i 6 n . ~ ~

3. Democracia marxista

La "democracia marxista", tambikn llamada democracia popular, pro-

letaria, progresiva, sovietica, es una forma politica que se esgrime frente
a la democracia clasica liberal, a la democracia cristiana, a1 concept0
occidental de democracia y a otras formas de democracia, y a otras
formas de democracia, a 10s que 10s marxistas califican de democra-
cia burguesa. iCu2les son sus caracteristicas y cuiles sus diferencias
respecto a la demouacia occidental de origen liberal? Una diferencia
fundamentat que se ha seiialado es la de que, mientras en la democra-
la Letamendia, Pierre, op. cit., p. 6.
Idem, p. 10.
'O Taviani. Paolo Emilio. Principios cristianos y mCtodo demacrritico, Italia. Le
Monnier Firenie. 1968. p. 291.
268 CARLOS G A R C ~ A BA'UER

cia marxista se da preferencia a1 establecimiento de la igualdad, en la.

democracia occidental se pone enfasis en el concept0 de la libertad:
otras diferencias son: el cardcter chsista de las constituciones marxis-.
tas; la existencia de un partido unico en las llamadas democracias mar-
xistas: el acentuado Enfasis que ponen en las cuestiones econ6micas; su
especial concepci6n de 10s derechos humanos, que lllega casi a desdefiar
10s derechos individuales.
En la dernocracia rnarxista no se trata de conseguir la libertad del
individuo, sino la del grupo. Por eso se persigue, como requisito para
hall= la libertad de todos, el establecimiento de la igualdad, y se trata.
no de admitir como presupuesto la l5bertad del individuo, sino d e libe-
rarlo, realizando las transformaciones necesarias en las relaciones basi-
cas d e la producci6n. Krylenko, comentarista de la Constitution
sovietica de 1936, conocida como la Constituci6n de Stabn, no vigente
ya pero que puede considerarse como prototipo de la concepci6n mar--
xista, la definia como "ley fundamental que determina c u d es la clase
que desempeiia el poder del Estado y c6mo organiza ell poder con el
fin de asegurar su domination politica y econ6mica como clase". El
poder se gradfia de acuerdo w n la "dimensi6n" del 6rgano y a cada
organ0 se le concede el poder en su totalidad (Legishtivo, Ejecutivo.
Judicial), en mayor o menor grado segun la importancia del organ0
conforme a1 grado juridic0 que ocupa. El sufragio no existe en el senti-
do occidental. Un partido finico, el partido comunista, elabora las listas
oficiales y 10s sufragantes se limitan a aprobar o a negar su aprobaci6n
a 10s candidatos en esas listas.
Dado el prestigio de la "democracia" en el mundo, 10s bokheviques
triunfantes a1 derrocar el imperio de 10s zares rusos se vieron en el pro-
blema de explicar la relacion de su gobierno y la democracia. Asi, Tros-
ky, uno de 10s grandes ide6logos y jefes de la revoluci6n comunista
triunfante asesinado muchos a6os despues en su exilio de Mexico, de-
claro en 10s albores den triunfante gobierno comunista ruso: "El nucleo
central de la revoluci6n de clases ha entrado en conflict0 irreconocible
con su envoltura democrdtica", y Karll Radek, uno de 10s que salvo la
vida en el segundo proceso de Moscu de 1936, escribi6 en el inicio de
la revolud6n rusa: "El gobierno soviktico no es una democracia: es la
forma de gobierno de 10s trabajadores."
Lenin, sin embargo, como lo explica Hans Kelsen, sostuvo la doctrina
de que la transformaci6n del proletariado en clase dominante se iden-
tifica con el establecimiento de la democracia. En cuanto a1 Estado
establecido por lh revoluci6n proletaria, Lenin se aferra a1 postulado
 DEMOCRACIA, NECESlDAD DE SU R E D E F I N I C I ~ N 269

marxista de la democracia como un requisito que no necesita demostra-

cion. Asi dice: "Todos sabemos que la forma politica del Estado en
ese momento (despues de la revolution) es la democracia completa."
E n otro pasaje de sus obras, Lenin afirma: "S610 una sociedad comu-
nista, cuando la resistencia de 10s capitalistas haya sido quebrada por
completo, cuando 10s capitalistas hayan desaparecido, cuando no haya
clases, so10 entonces el Estado cesara de existir y se volvera ~osible
hablar de libertad." "Solo entonces una dernocracia realmente plena,
una democracia sin ninguna exception, sera posible y sera realizada.
Las contradicciones de Lenin sobre este punto, hace comentar al gran
filosofo del derecho y fundador de la escuela vienesa, Hans Kelsen,
como sigue: "Primero, la democracia mas compkta era el Estado pro-
letario, y la democracia era posible so10 dentro de un Estado. Ahora
la democracia plena es posible solo cuando ese Estado haya cesado de
existir." Todas estas absurdas contradicciones, expresa Kelsen, son
constcuencia inevitable de que ih dictadura del proletariado es exacta-
mente lo que su nombre indica: una dictadura, no una democracia, y
de que hay que interpretarla como si fuera una democracia porque asi
la llamaron Marx y Engels. Y concluye Kelsen: "Si se usa o abusa d e
61 en esta forma, el vocablo democracia tiene que perder todo signifi-
cad0 especifico."
Como lo expresamos antes, en este articulo, la Constituci6n vigente
actualmente en la Union de las Republicas Socialistas SoviCticas ya no
es la lllamada Constitucion de Stalin, sino la Constitucion promulgada
en 1977, que. aunque difiere en algunos puntos, conserva en su mayor
parte las caracteristicas de la Constitucion anterior. De algunos de esos
puntos ya nos referimos.
Conviene sefialar que la actual Constitucion de la Republics Popular
de China, Ih otra gran potenda comunista, diseiia un sistema de gobier-
no que no es exactamente igual al de Rusia. Ciertamente, mientras que
el sistema marxista de la Union Sovietica descansa principalmente en la
poblacion proletaria obrera de ilas ciudades, el sistema comunista de
la Reptiblkca Popular de China, aun en la epaca de Mao Tse-Tung y
de Liu Shao-Chi, ha venido susten,t&ndosey apoyhdose principalmente
en la poblacion rural campesina, dada la naturaleza especial y la enorme
poblaci6n de este inmenso pais. La Repcblica Popular de China, esta-
blecida en 1949, tenia un caricter social semifeudal y semicolonial. El
desarrollo del comunismo en China, si bien inflluenciado por las doctri-
nas del materialismo dialectic0 de Marx y de Engels y el leninismo y
stalinismo, registra importantes diferencias que han dado lugar a con-
270 CARLOS G A R C ~ A BXUER

flictos ideologicos sino-sovi6ticos. aunque siempre ha tendido hacia la

eliminaci6n de la burguesia como clase social. frente al proletariado.
La nueva democracia protagonizada y puesta en prhctica por Mao Tse-
Tung tendio a transformar la sociedad semicolonial y semifeudal de
China en una organization socialists sin pasar por lb etapa capitalista,
apartindose en esto de la predicciim de Marx y de Lenin.
Mao log16 realizar, a1 menos en parte, la posibilidad de completar
una "revolution democratica", y aun socialistas, en un pais donde difi-
cilmente podia habi'arse de una clase urbana trabajadora. Mao nunca
us5 el tkrmino de "dictadura del proletariado" para describir la "dicta-
dura democratica popular" de China. Tanto el presidente de la Repu-
blica e ide61ogo del Partido. Liu Shao-Chi, como el presidente del Go-
bierno Central Popular y jefe del Estado. Mao-Tse-Tung, repetida-
mente sostuvieron la importancia de la alianza del proletariado y dei
campesinado en la revoluci6n china d e su kpoca. Ambos sostuvieron
tambih la tesis del denominado "centralismo democratico", que en su
opini6n se realizaba de tres maneras: a) ED Congreso del Pueblo ejer-
cia en nombre del pueblo el poder del Estado, en forma de poder con-
centrado; b) 10s organos ejecutivos tenian el poder del Congreso du-
rante el period0 comprendido entre sus sesiones, y c ) Los 6rganos eje-
cutivos electos tenian que ser aprobados por 10s organos ejecutivos a1
m L alto nivel. El Gobierno Central tenia el poder supremo cuando el
Congreso Popular de toda China no estaba en sesi6n y ejercia ese poder
sin ninguna interferencia de ningun gobierno local.
Mao nunca habl6 de la abolition del poder del Estado en una socie-
dad con clases. Despues del fallecimiento de Mao Tse-Tung y del de-
rrocamiento del poder de Liu Shao-Chi y de 10s grupos dominantes en
esa epoca, se promulgo la cuarta Constitucion d e la Republica Popuhr
de China, que en diciembre de 1982 a p r o h el Congreso Nadonal del
Pueblo, y que, aunque manteniendo la centralizaci6n del poder, susti-
tuy6 la doctrina maoista, como antes lo hemos mencionado. El resultado
de 10s cambios registrados ha determinado un mayor acercamiento de
la Republica Popular de China a Occidente.

VI. CONCIJU~IONE~

Como no es nuestro prop6sito en este articulo examinar en detalle las

caracteristicas de cada sistema que se arroga el calificativo de democra-
t i c ~ sino
, mas bien seiialar la crisis en que se ha visto envuelto el ter-
 DEMOCRACIA, NECESIDAD DE SU REDEPINICI~N 27 1

mino "democracia", que ha llevado a denominar con el mismo vocablo

las mas diversas formas de gobierno, no nos extenderemos en referirnos
mas ampliamente a 10s diversos modelos de demcaacia de que se ha
hablado en 10s ukimos tiempos. Que esa crisis se ha producido. se pone
en evidencia cuando, a partir de la Primera Guerra Mundial, se preten-
de introducir una serie de modificaciones y reformas en las institucio-
nes democriticas o hasta sustituir la demouacia por formas autoritarias.
dictatoriales y totalitarias, para hacer frente a las criticas que se le
hacian. Los movimientos totalitarios reprocharon a lb democracia, como
se ha dicho, su caracter burgues y formalista, la igualdad abstracta y
formal de la demwracia clisica. Los nacionalsocialistas le censuraron
10s aspectos individuallis+as, liberales, ut6picos y contraries a la verda-
dera comunidad politics; 10s fascistas la rechazaron junto con sus insti-
tuciones como el parlamentarismo, su ideologia, la multiplicidad de
partidos. Frente a esos variados ataques, que responden a diversos obje-
tivos, se levanta -entre otras- la voz de H. Heller diciendo: "La
democracia en si. es decir, esa idea dominante de que toda fuerza poli-
tics o social solo puede justificarse por la voluntad de 10s que e s t h
sometidos a ella, se mantiene firme, que sin reparo alguno puede afir-
marse que hoy, fuera de la democracia, no existe otra posiblk legitima-
cion ,del Pode~."~'Es asi, como con frase aguda lo seiiala Pablo Lucas
Verdfi expresando que todas las formas politicas quieren aparecer legi-
timadas democriticamente, es decir, indica, producese una universali-
zaci6n del ideal democratico con mengua de su ~riginalkdad.~~
E n una iacepci6n moderna de la democracia debemos aceptar hoy en
dia que la democracia no es simplemente una forma de organizaci6n de
gobierno estatal, sino que es indispensable que responda a la realiza-
cibn nde determinados valores, es decir, que tenga un contenido. S6lo asi
se pueden superar las criticas que se hicieron a la democracia liberal o
clisica. &to significa que para configurar juridicamente el thrmino de-
mocrach, en la actualidad, debemos especificar no &lo las estructuras
de gobierno y el mod0 de ejercer kste, sino tambien 10s principios que
informan la democracia moderna y que deben inevitablemente obser-
varse. Desde luego, por b menos en lo que ataiie regimenes democri-
ticos occidentales, se pueden considerar como principios politicos fun-
damentales 10s principios tradicionales de libertad e igual,dad, de que
se hablo desde la antigiiedad; pero -ademas- ,deben requerirse la vi-

" Nueua Enciclopedia Juridica, c8.. p. 799.

"2 Verdli. Pablo Lucas, op. cit.. p. 799.
272 CARLOS G A R C ~ A BAUER

gencia de 10s derechos humanos fundamentales, el principio de la sobe-

rania popular, el sufragio como determinante de la voluntad politica del
pueblo, la elecci6n de gobemantes por sufragio popular y su relaci6n
apropiada con lbs miembros de la comunidad politica, la existencia y
funcionamiento de partidos politicos, la obsewancia de la separacfon
de poderes del Estado para garantizar el equilibrio en el ejercicio del
poder soberano de Cste, la adecuada intervencion del pueblo en k~ges-
tion ptiblica, direda o indirectamente, la realizaci6n de 10s valores fun-
damentales de justicia y del bien comun, etcetera. E n resumen, para
lograr el concept0 modern0 de democrm'a y poder expresarlo fielmente
en la terminologia juridica, debemos precisar tanto como sea posible 10s
elementos que conforman este modelo de gobierno. En su Carta A~os-
tblica, a1 cumplirse el 80 aniversario de Pa Encictica Rerum Novarum
del Papa b n XIII, el Papa Paulo VI, en mayo de 1971 decia: "A
fin de contrabalancear la creciente tecnologia, deben ser creadas nuevas
formas de democracia, no s610 haciendo posiblk para cada hombre el
mantenerse informado y el expresarse, sino tambien comprometihdolo
en una responsabilidad compartida."
En la misma Carta Apostdlica, el mismo Papa Paulo VI expresaba
que: "El socialismo burocratico, el capitabmo tecnobgico y la demo-
uacia autoritaria estan demostrando cuin dificil es resolver con justicia
y equidad los grandes problemas de la convivencia."
Deseable seria, en la actualidad, estabkcer un modelo de democra-
cia para todos 10s pueblos, ya que no basta con la libertad de sufragio,
con el voto libre y un recuento honesto de 10s votos para hablar, como
se hace a veces en forma simplista, de que existe un regimen y una vida
democratica. Se requiere de otros elementos esenciales, como 10s que
bemos menuonado. Ideal seria establecer ese catalog0 de elementos
esenciales de la democracia, en la misma forma como s e hizo con 10s
derechos y libertades fundamentales del hombre por las Nacionas Uni-
das, a1 aprobar el 10 de diciembre de 1948, en Paris, la Declaraci6n
Universal de 10s Derechos Humanos. Pero si no se puede formular un
modelo de democracia para todos 10s paises, por sus notorias diversi-
dades( quizas podria lograrse ese modelb, a escala regional, para 10s
Estados de nuestro contiente o para la AmMca Latina, o, a1 menos,
preusar cuales son 10s elementos esenciales de la "democracia represen-
tativa", denominacibn de la cual habla la Carta de la Organizaci6n de
10s Estados Americanos.
No deja de ser 6til citar aqui algo de lo que a1 referirse a la demo-
cracia expresara el profesor aleman Josef Thesing, quien de manera
 especial se ha preocupa'do por lo que a1 respecto ha vista que se regis-
tra en la America Latina. El profesor Thesing ha dicho, entre otras
cosas, que hay que corregir la idea equivocada de que ya s e puede
hablar de una democracia cuando se copia la Constitucibn de un p i s
democritico; pero sin que el pueblo mismo tenga vinculos con ella, afir-
mando -a la vez- que todo ciudadano en Ila democracia requiere in-
formation minima para poder participar en 10s acontecimientos politi-
cos. Thesing ha expresado tamhien que la democracia s610 puede
funcionar cuando todos 10s grupos de la sociedad han alcanzado un
nivel de vida minimo, ya que, donde la gran mayoria del pueblb vive
en la pobreza sin disponer siquiera de un modesto minimo vital, la
demouacia casi no tiene perspectivas porque no hay un consenso eco-
nomic~.Asimismo ha dicho que un requisito decisivo para la sociedad
democritica es un Estado cultural bueno y general del pueblb.
Puede ser, como ya se ha afirmado, que la verdadera democracia no
se haya realizado nunca, y sea mis bien una idea que una realidad; pero
en tanto que sepamos con claridad que es la dernocracia, cugles son sus
elementos esenciales y cuindo se puede reconocer a un gobierno como
democritico, se sabri cuiles son sus caracteristicas y 10s requisitos que
deben cumplirse para su efectividad, o, por lo menos. conocerse la firme
voluntad de gobernantes y gobernados de observarlos. No debe olvi-
darse que si la dernocracia es una forma de gobierno, la que se consi-
dera como lla forma mas perfecta de gobierno, es tambien una forma
de vida y una forma especial de pensamiento.
Como lo expresaron el 24 de julio de 1983 en la Declaracidn d e Car-
fayena, con motivo del Bicentenario del Natalicio del Libertador Simon
Bolivar, 10s jefes de Estado de Venezuela, Colombia, Ecuador. Peru,
Bolivia y Panama: "En la dernocracla, en su ejercicio diario, se encuen-
tra la linica, autentica y verdadera barrera, contra 10s regimenes desp6-
ticos y totalitarios. Es en ella donde 10s pueblos pueden encontrar la
libertad, la paz y la justicia, tripode sobre el cual se cimenta la posibi-
lidad de crear una sociedad en la que tengan cabida todos 10s hombres
sin distinci6n de razas, credo, sexo o condicibn social."
Lo expresado en este articulo ha convencido a su autor de la utilidad
de celebrar una conferencia, szminario o coloquio para examinar esta
evidente crisis de la democracia y de redefinir el vocablo en su acepcion
moderna, determinar sus elem~ntosesenciales y sus postulados ideolo-
gicos actuales, tomando en cuenta su significado filologico, historic0 y
cientifico, con vistas a establecer lo que es necesario para que exista o
cobre vigencia esta forma de gobierno en un Estado. Si esto pudiera
Uevarse a cabo, quizis podria ser uno de 10s mejores homenajes que
pudiera rendirse, en el aiio en que cumple sus 30 aiios de fecunda acti-
vidad como investigador del Instituto de Investigaciones Juridicas, el
ilustre jurista mexicano y distinguido amigo profesor Hkctor Fix-
Zamudio.
 SUSPENSION D E GARANTfAS LO DE DERECHOS?
( U N DEBATE EN T O R N 0 AL RCGIMEN
DE EXCEPCION PERUANO) *

BELAUNDE
Domingo GARC~A
A Hector Fix-Zamudio, maestro
y jurista ejemplar.

Con frecuencia escuchamos hablar de "suspensi6n de garantias", sea

a nivel periodistico, politico o a nivel de nombre comun, y corrien.te.
Este hecho no es fortuito, en ciecta medida tiene su fundamento en
una larga tradition poolitica, histbrica y juridica. Sin remontarnos muy
lejos, mencionemos como hecho definitivo que las constituciones perua-
nas vigentes en el presente sigh han incluido, siempre expresa refe-
rencia a la denominada "suspension de garantias". Asi fue en la
Carta de 1860 (articulo 59). en vigor hasta 1919: en la de 1920
sancionada por Leguia, que si bien en principio y en su version origi-
naria prohibib toda "suspension de garantias", la admiti6 finalmente,
bajo la presion de 10s hechos, mediante reforma expresa.1 Finalmente la
Carta de 1933, la de mis larga vigencia en nuestra historia republi-
cans despues de la de 1860, tambib la consagra en su articulo 709.
Las constituciones peruanas de 10s siglos XIX y xx, utilizaron la clasica nomen-
clatura de "garantias" individwles y sociales (como equivalentes a derechos) y.
la ''s-nsi6n dde garantias" como su comelato para las situaciones de excepcih..
Todo esto cambi6 en 1979 cuando la vigente ConstitucMn peruana distinguiir, pa.
un lado, 10s "derechos fundamentales de la persona" y, por otro, las "garantias
constitucionales". N o obstante, a1 momento de redactarse el capitulo mferido a1
regimen de excepciirn, se mezclaron nuevamente ambos conceptos, lo que ha origi-
nada en la doctrina nacional una discrepancia, que aun cuando de pequeiia magni-,
tud, puede tener consecuencias prdcticas de indudable inter&. Las presentes lineas
pretenden hacer por vez primera un balance de la situacih y una clarificacih'
del pmblema.
' E l texto original de la Constituci6n de Leguia prohibio la suspensidn de ga--
rantias en su articulo 350: posteriamente, mediante Ley 5470 de 28 de septiembre.
de 1926, se reform6 dicho articulo y en su nueva mdacci6n admiti6 dicha s u r
pensi6n. Esta importante reforma ha sido lamentablemente olvidada por J w n Vicen-
te Ugarte del Pino en su atil Hisforia de /as consfituciones del Pwd, Lima. 1978.
275
 276 DOMING0 G A R C ~ A BELAUNDE

~ Q u C significa la "suspension de garantias" en este contexto histo-

rico-politico que abarca hasta la Constituci6n de 1933, vigente prac-
ticamente hasta 1980?2
En su sentido latinmmericano, proveniente de la tradicibn francesa
y filtrada a travCs de la experiencia espaiiola, la suspension de garan-
tias significa inequivocamente suspension de derechos. Asi lo fue entre
nosotros, y lo es todavia en otros paises latinoamericanos de gran
importancia, como Mexico y Argentina. En este contexto, gasantia
equivale a derecho, ya que este es su significado clisico. De esta
suerte, la suspensi6n de la garantia del libre transito, significa la
suspension 'del derecho al libre trhnsito. Este uso no causaba dudas.
ya que ambas locu~ioneseran sinonimas, y asi lo vemos confirmado
en la misma Constituci6n peruana de 1933, que, por un lado, men-
ciona la suspension de garantias en su articulo 709 y, por otro, se
refiere a 10s derechos individualks y sociales en su articulo 699.
En cuanto a1 sentido de esta "suspension de garantias" en nuestra
historia constitucional hasta 1980, ella significaba suspensi6n de dere-
chos, y tenia 10s siguientes alcances:
1 ) Los derechos materia de suspension se encontraban suspendi-
dos. no en si mismos, sino en su ejercicio. conforme precisa en forma
certera el eminente constitucionalista brasileiio Pontes de Miranda.
2 ) En lo tocante a h suspension del ejercicio de 10s derechos. esto
se entendia en dos dimensiones: a) en cuanto referido a derechos d e
alcance social ( o si se quiere intersubjetivo) como el derecho de reu-
nion, quedaban automaticamente sin posibilidad de ejercitarse (por
lo menos legalmente), y b) 10s derechos cuyo ejercicio era indivi-
dual, como la bibertad de transito y la inviolabilidad de domicilio.
quedaban desprotegidos ante la autoridad, la cual, sin necesidad de
permiso judicial previo, podia allanar un domicilio o detener a una
persona.
3) La suspension estaba entendida como una franquicia que se
otorga el Estado para que pueda desconocer, sin tapujos juridicos.

2 Sobre la parte histdrica, doctrinaria y de derecho cornparado, cfr., Fix-Za-

mudio. Hector. "La protection proceral de 10s derechos hurnanos en America Latina
y las situaciones de emergencia", en El Fom, nirrn. M ,abril-iuaio de 1973; Vala-
d6s. Diego. La dictadura comtitucionsl en America Latina, MCxico. UNAM, 1974.
y mi ensayo "Regimenes de excepcidn en las constituciones latin-ericanas", en
AA.W.. Normas internacionales sobre derechos humanos y derecho interno, Lima.
Cornision Andina de Juristas. 1984.
10s derechos de 10s demis. De ahi que esta situadon se denomine
en doctrina como "dictadura constitucional".
4 ) La suspension no significaba la imposibilidad fisica de ejercitar
un derecho. sino solamente su desproteccion legal, y hicamente si la
.autoridad hacia uso de la franquicia que le otorgaba la emergencia
declarada.
5 ) En lo referente a la interposid6n judicial del habeas corpus
(unico instrumento en aquel entonces que protegia 10s derechos indi-
viduales y sociales). Pste podia ser presentado por la persona afec-
tada; pero era declarado improcedente por estar suspendidas las "ga-
rantias constitucional~es".esto es, funcionaba el aparato procesal, pero
sin resultado alguno.

El panorama que antes era muy claro, se ha complicado enorme-

mente con la nuwa Constituci6n peruana, que ha originado mas d e
una perplejidad en su lectura. El nuevo texto, sancionado en 1979
y en vigencia desde 1980, contiene una sistem6tica formal que supera a
las anteriores, y en un apartado dedicado a lbs regimenes de excep-
cion distingue el:
1 ) Estado de emergencia. en caso de perturbacibn de la paz o
del orden interno. En esta eventualidad, se puede suspender las garan-
tias constitucionales relatiuas a la libertad y seguridad personales. !a
inviolabilidad de domicilio, la libertad de r e u n i h y de transit0 en
el territorio, que contempban 10s incisos 7. 9 y 10 del articulo 2' y
en el inciso 20 g del mismo articulo 29, y
2) Estado de sitio, en caso de invasion, guerra exterior o guerra
civil o peligro inminente de que se produzcan, con especificacion de
]as garantias personales que continuan en vigor.
El articulado puede suscitar muchas criticas: se ha dicho que es
potencialmente mas represivo que el texto constitucional de 1933, y
creo que es cierto. No entraremos, sin embargo, en esas profundi-
dades, y nos detendremos en un aspect0 mis sencillo, m6s tecnico,
pero que puede traer alguna complication posterior. Nos centraremos
en esta pregunta: iQuk es lo que precisamente ha querido el texto
constitucional?
Si analizamos cuidadosamente la letra de 1:a norma, nos encontra-
mos que en el estado de emergencia (el equivalente a la suspension
de garantias de la Constitution de 1933) se suspenderian las garan-
tias constitucionales relatiuas a la libertad y seguridad personales,
278 DOMING0 G A R C ~ A BELAUNDE

etcetera. Si esto lo concordamos con lo que estipula el articulo 295"

de la misma Constituci6n, tenemos que "garantias constitucionales"
son nada menos que el habeas corpus y el ampam, con lo cual ten-
driamos que remitirnos a la misma Constituci6n y a la Ley 23506 (de
habeas c o r p s y amparo) para detectar en que casos tales garantias
constitucionales no pueden utilizarse para la defensa de determinados
derechos. En suma, estariamos ante un caso de wpensidn del habeas
corpus y del amparo.
Si pasamos al estado de sitio, veremos por el contrario que lo que
se suspende son las garantias personates, lo cual es un sinsentido,
pues las garantias que estan en la Constituci6n son procesales y no
personales. Con todo, aguzando el ingenio, no es dificil detectar que
aqui se ha utibzado la acepci6n "garantia" en su forma disica, esto
es, como derecho. Si quaemos hacer un primer balance, demasiado
literal, tendriamos con que en un primer caso se suspenden garantias
(esto es, habeas corpus y amparo) y en un segundo caso, se sus-
penden derechos. Esto, como ficilmente se advierte, es absurdo, pues
se trata d e una instituciirn (el regimen de excepci6n) que se afronta
de una sola manera, y no de dos, como aparentemente podria des-
prenderse del articulo constitudonal.

iQuC debemos hacer para tener una lectura adecuada, esto es, cohe-
rente y sistematica de esta institucih constitucional? Lo que tenemos
que hacer es interpretar el texto constitudonal para ver cuil es el
sentido de la norma, acorde con lo que la instituci6r significa, y ver
cuhles son sus verdaderos alcances. Por tanto, debemos analizar en
que consiste la interpretaci6n, y para esto puede ser fitil todavia lo que
hace mas de un siglo escribi6 F. C. von Savigny en su monumental
Sktema de derecho romano actual (1840) (lib. I. cap. IV,5 32 y ss.).
Dice Savigny lo siguiente:

.
. . Para lograr este fin (la interpretation) hace falta que 10s
que toman contact0 con la relacibn juridica, conciban pura y
completamente aquel pensamiento. A este efecto, se colocau men-
tahente en el punto de vista del legislador y repiten artificial-
m a t e su actividad, engendran por consiguiente, la ley de nuwo
en su pensamiento. He aqui la actividad de la interpretaci6n. la
cual por consiguiente, puede ser determinada como la reconstruc-
d 6 n del pensamiento insito de la ley.
 Continuando, Savigny sefiala que para Dlevar adelante la interpre-
taci611, hay que tener presente cuatro elementos, que denomina grama-
tical, 16gico. hist6rico y sistemAtico. AdviCrtase que Savigny 10s cali-
fica de elementos, o sea criterios para llevar adelante una interpre-
taci6n. y no 10s denomina "mCtodos" como lo ha hecho la doctrina
posterior, y que se sigue repitiendo inconscientemente hasta nuestms
dias.
El mismo Savigny dice expresamente que "no se trata, por consi-
.
guiente de cuatro clases de interpretacibn . . sin0 de diferentes acti-
vidades que deben cooperar para que la interpretaci6n pueda tener
Cxito". Por altimo, Savigny explica que la interpretad6n es un arte.
con lo cual comprendemos que podemos llegar a ciertas conclusiones
que pueden ser exactas, razonables o fuera de toda duda razonable,
sin dexactar la posibilidad de obtener diversos sentidos, entre 10s
cuates, escojamos tan s610 uno de eMos, ateniCndonos a determinados
criterios de coherencia y sistematicidad, que quizas pueden encerrar
una opcibn ideolbgica.

Empecemos por preguntarnos si podemos llegar a conocer el sen-

tido de la norma constitucional, a travks de una interpretacibn gra-
matical. Hemos adelantado que ellb no es paible, pues en las dos
situaciones de excepci6n tenemos conclusiones diametralmente opues-
tas. Ahora bien, ipor quC sucedi6 esto en el seno de la Constituyen-
te?, jpor que en un caso tenemos la suspensi6n d e derechos y en
otro la suspensi6n de garantias?
Nuestra hi@tesis, avalada en cierto modo por lo que registran lbs
anales parlamentarios, es que hubo una confusi6n inconsciente sobre
ambos conceptos. Ello en parte se explica porque la Asamblea Cons-
tituyente carecii, practicamente de asesores, y, por otra parte, por
el desconocimiento que en materia juridica y constitucional tienen ge-
nerahente los representantes a 10s parlamentos, sean ordinaries o
constituyentes.
Recordemos que de acuerdo a la vieja Carta d e 1933, lo que exis-
d a en el tapete eran las "garantias individuales y sociales", la "sus-
pensi6n de garantias" y la "acci6n de habeas corpus para la defensa
de la totalidad d e bs derechos; pero en la nueva Constituci6n. siguien-
do una moderna cordente doctrinaria y de derecho comparado, las
respectivas comisiones (que manejaron textos constitucionales europeos
de la segunda posguerra) diferenciaron 10s "derechos de la persona"
280 DOMING0 G A R C ~ ABELAUNDE

(que eran las antiguas garantias individuales y sociales) de 10s instru-

mentos procesaRs para su protecci6n. el habeas corpus y el amparo, que
calificaron, con propiedad, como ''garantias constitucionales" (la pri-
mera quedb consagrada en el titulo I y la segunda en el titulo V de la
Constituci6n de 1979). Esta innovation era sin lugar a dudas saluda-
ble, pues significaba aceptar una larga evoluci6n doctrinaria y de legis-
lacion comparada. Pero esto, que fue fruto de la labor consciente y
paciente de unos cuantos, no fue a1 parecer percibido en todos sus alcan-
ces por la mayoria de 10s constituyentes, al momento de la discusion
final en el Pleno.
Asi, en la ponencia "Derechos y deberes fundamentales, garantias",
preparada por la Comisi6n Especial Nq 3, presidida por Mario Polar
Ugarteche e integrada por Luis E. Heysen Inchaustegui. Carlos Roca
Caceres, Alfonso R. Ramos Alva, Javier Valle-Riestra, Magda Bena-
vides de Bordo y Pedro Caceres Velasquez, firmada el 31 de octubre
de 1978.3 se consagra un titulo a la "Suspensibn de garantias", recu-
perando asi la vieja nomenclatura. Sin embargo, en su redacci6n men-
ciona reiteradamente la "suspensi6n de derechos", hasta en tres opor-
tunidades y con todas sus letras. Es decir, por encima dell gaffe del
titulo, la description y su a1,cance esta referido a la "suspensibn de
derechos". Conviene advertir que la ponencia, publicada en 10s diarios
y objeto de pfiblico debate, fue la que tom0 en cuenta la Cornision Prin-
cipal de Constitucibn, presidida por Luis Alberto Sanchez, a1 momento
de redactar el anteproyecto de Constituci6n. que luego se discutib y
aprobi, en el Pleno entre mayo y junio de 1979.
Posteriormente, con fecha 27 de marzo de 1979, se aprobt, el "Pro-
yecto de la Constitucion Politica del Perti"? En este proyecto -que
como decimos sirvio d e base para la posterior discusi6n en el plenario-,
se introdujo el articulo 3069, que a la letra dice:

Cuando lo exija la seguridad del Estado, puede el Poder Ejecutivo

suspender, total o parcialknente, en todo o en parte del territorio
nacional. 10s derechos declarados en 10s incisos 8, 10 y 11 del Ar-
ticulo 2 y paragrafo g) del inciso 23 del mismo articulo. Si la sus-
pension de garantias se decreta durante ell funcionamiento del
Congreso, el Poder Ejecutivo le data inmediata cuenta de ello.

3 Vease el texto completo en Contisick Principal de Consfifucidn de la Rgmnblea

1978-1979, Lima. anexos y ponencias. tomo 11. s/f.
" El texto se public6 en forma mimeografiada y en 89 p8ginas: tambib en el
diario oficial E l Peruano. de abril 10 de 1979, y finalmente en Comisi6n Principal
.,
de Conrtlfuei6n de la Asamblea C d h r y e n t e . . "if.
 Como podemos apreciar, el texto aprobado por la Comisi6n Principal
continiia la confusion, a1 tratar en forma sinonima derechos y garantias.
Posteriormente, el articulo fue objeto de un replanteo en una subcomi-
si6n especial, que distingui6 las dos formas del regimen de excepci6n.
pero sin disipar la confusi6n existente. Lo que pas6 ahi, lo narra bas-
tante b~enEnrique Chirinos Soto:

Se ha discutido si lo que se suspende son las garantias o 10s dered

chos. Ramirez del Villar Cree que son las garantias. . . Valle Ries-
tra, por su parte, Cree que son 10s derechos. Al debatirse el dicta-
men de la Comisi6n de Redaccibn, casi me neutralice. Mantuve, sin
embargo, el texto que aprob6 la sub-comisi6n de que form@parte,
por lealtad con Ramirez del Villar, quien ese dia se encontraba
ausente. El debate me parece un si es no es bizantino.. .5

Hemos visto, pues, que no podemos contar solamente con un ccitedo

de orden literal o gramatical e incluso historic0 (recurrir a las fuentes
para analizar qub es lo que sucedio). Los hechos nos indican que aqui
no se tuvo un criterio unanime sobre esta cuestion, o si se quiere, hub0
criterios dispares sobre el mismo t6pico.

Ahora bien, jcomo ha interpretado este hecho la doctrina peruana?

Hemos visto ya el criterio expuesto por Enrique Chirinos Soto, consti-
tuyente, periodista y ensayista de fuste, que al efectuar una cr6nica del
proceso constituyente, declara que el problema es bizantino; es decir.
no tiene ninguna importancia, ya que, a la postre, a m h s situaciones
son iguales. La mas probable es que este criterio de Chirinos haya sido
tambien el de la mayoria de 10s constituyentes, para quienes se trataria
de un problema de gran sofisticaci6n te6rica, que no importaba diluci-
dar. Veamos, sin embargo, qu@ha dicho la doctrina peruana, a traves
de sus principales representantes.
Destaca, en primer lugar, el comentario de Jose Pareja Paz-Soldan.
le decano de nuestros exegetas y comentaristas de nuestras cartas cons-
titucionales. En su libro Derecho const2tucional peruano y la Constitu-
cidn de 1979; declara que, no obstante la aparente discordia en ib. letra

J Cfr., La nueva Consfitrrcidn a1 alcance de fodos, Lima, Editorial Andina, 1979,

p. 262.
3". totdmente revisada y corregida. Lima. Edit. Justo Valenzuela. 1984, pp.
454-456.
282 DOMING0 G A R C ~ A BELAUNDE

del articulado, debe entenderse que lo que tenemos es en realidad la

suspension de derechos, toda vez que asi expresamente lo consagra
la doctrina y la prictica comparada.
Dario Herrera Paulsen, aun cuando dedicado a) derecho constitucio-
nal general, ha realizado importantes contribuciones a1 an6lisis de la
problemitica peruana. Asi, en su articulo "Limitadones constituciona-
les a la libe~tad",~ seiiala, al reseiiar el regimen de excepcion en la
actual Constitution, que en realidad lo que se suspende son 10s dere-
chos. lgual criterio sigue Alfredo Quispe Correa, en un penetrante
ensayo dedicado a este tema.s TambiCn se afilia a esta interpretadon
el ensayo de Luis A. Bramont Arias, distinguido maestro universitario.
dedicado a la divulgaci6n y a1 anilisis de la problemitica penal.*
Por ultimo. debemos mencionar a Alberto Borea Odria, quien ha
publicado redentemente un exhaustivo estudio sobre las acciones de
garantia en nuestra actual ConstitucMn, y que constituye un aporte
de primer orden a nuestra literatura j~ridica.'~
De acuerdo a esta tendencia, en la que se enrolan Pareja-Paz so^^.
Herrera Paulsen. Quispe Correa, Bramont Arias y Borea Odria, lo que
se suspenden son 10s derechos y no las garantias. A esta misma ten-
dencia nos afiliamos tambih, como se explicari mas adelante.

Existe otra linea interpretativa dentro de la doctrina peruana que

afirma, por el contrario, que lo que se suspende son las garantias cons-
titucionales ( o sea el habeas c o r p s y el amparo). Esta es la opinion
de Alberto Ruiz-Eldrege, acreditado maestro universitario y constitu-
yente." quien sostiene que, de acuerdo a1 preiimbulo de la Constitud6n.
10s derechos son anteriores al Estado, y, por ende, este no puede sus-
penderbs. E n consecuencia, si algo se suspenden son las garantias. ins-
trumentos procesales, y no 10s derechos de la persona, que por ser
derechos humanos, no pueden ser suspendidos.
Con mas consistencia y organicidad, la misma tesis ha sido expuesta
por Marcia1 Rubio y Enrique Bernales, en su valioso libro Constitucidn
y sociedad p~litica.'~ Estos autores piensan que si se admite la suspen-

Publicado en el diario C m e o , del 19 de junio de 1983.

"k., "El regimen de excepcion'n",en El Magidrado, niun. 1. 1982.
0 Cfr., Acciones de garantia, Lima. 1984.
' 0 Cfr.,El amparo y el habeas corpus en el Peri de hoy. Lima. 1985
" Ck., La Comtihrd6n cornentale. Lima, 1980, p. 290.
l a Lima. Mesa Redonda Editores. 1983.
s i b de derechos "podria Ibegar a considerarse que la persona esta en
la imposibilidad de ejercitar su derecho en la medida que se halla sus-
pendido".'3 Por tanto:

Siguiendo el principio de que las norrnas referentes a 10s derechos

deben interpretarse extensivamente y las que 10s restringen deben
interpretarse restrictivamente, nosotros consideramos que la inter-
pretadon correcta es la segunda. es dedr, que lo suspendido son
las garantias constitucionales para efectivizar 10s derechos, no 10s
derechos mismos."

El mento del analisis de Rubio y Bernales estriba en haber compren-

dldo perfectamente la incoherencia literal y, en consecuencia, concep-
tual que encierra la Constitucion del Estado en este apartado, detectar
que no estibamos ante un bizantinismo, y percibir bien 10s alcances de
cada urn de 10s regimenes de excepcion.
Recientemente, Victor Julio Ortecho Villena, en un ex~ensocorno
meditado estudio dedicado a estos temas,l5 se afilia a la rnisma position.
Dice asi:

Entendemos que lo que se suspende son 10s amparos, la protec-

cion que normal y cotidianamente debe dar el Estado a las liber-
tades y derechos constitucionales. Se retira relativamente ese am-
paro para determinados derechos, no para todos. Pero ibs derechos
no se anulan, subsisten e incluso se ejercen.. .

Esta tendencia constituida principalmente por ios aportes de Ruiz-El-

.drege. M. Rubio y E. Bernales y Victor J. Ortecho, sostiene que el re-
gimen de excepcion en nuestra Constituci6n d o afecta a las garantias,
no asi a 10s derechos de la persona, cuyo ejercicio se mantiene a pleni-
zud.

Hemos visto que la Constituci6n no es clara a1 tratar el alcance del

regimen de excepci6n, e ~ C I U S Oes hasta contradictoria. Ni su lectura,
ni la revision de 10s antecedentes ( o sea 10s criterios literal e histMcb)
slrven de gran ayuda. Sigamos analizando qu6 dice lh legislacion, y
l3 Idem, p. 219.
l4 Idem. p. 220.
~"rechos y garantias constitucionales, Marsol Per" Editores. S.A. Trujillo.
1985. p. 511.
284 DOMING0 G A R C ~ A BELAUNDE

para eso debemos referirnos a la Ley 23506 conocida tambikn como Ley
reguladora de las acciones de habeas corpus y amparo. dsta, en su
exposicion de motivos redactada por una Cornision ad hoc que pre-
sidi,'* destaco la imprecision consignada en el texto constitudonal,
seiialando que lo que se suspenden son 10s derechos y no las ga-
rantias.
El texto preparado por esta Cornision no fue observado fielmente
en el Congreso, sino que se introdujeron algunas enmiendas que, aun-
que menores, desmerecieron algunos de sus asertos. No obstante, el'
titulo I V de la Ley se intitula "De la suspension de 10s derechos cons-
titucionales", el que seiiala que no proceden las acciones de habeas
corpus y amparo respecto a 10s derechos suspendidos. En igual sen-
tido, aun cuando con mayores precisiones, lo consigna el proyecto de
reglamento de la Ley 23506, que actualmente tiene en estudio el Minis-
terio d e Justicia."
En lo que se refiere a 1k prictica redente del Estado peruano, kste
ha hecho uso frecuente del estado de emergencia, mas no asi del esta-
do de sitio, sobre todo en la zona de emergencia (Ayacucho y alre-
dedores). Revisando algunos d e 10s filtimos dispositivos legales sobre
esta materia, apreciamos lo siguiente:
1) Decreto Supremo Ne 007-84-IN, publtcado en el diario oficial
El Peruano. de febrero 28 de 1984: Declara el estado de emergencia
en la Provincia de Castrovirreyna en el Departamento d e Huanca-
velica; "suspendihdose con dicho fin ]as garantias individuales com-
prendidas en 10s incisos 7. 9. 10 y 20 g del articulo 29 de lb. Cons-
titucibn."
2 ) Decreto Supremo N' 01 1-84-IN, publicado en el diario oficial
El Peruano, el 21 de marzo de 1984: declara el estado de emergen-
cia en todo el territono naciona), "suspendikndose con dicho fin las
garantias individuales. . . ".
3 ) Decreto Supremo N' 026-84-IN publicado en el diario oficial
El Peruano, del 8 de julio de 1984: similar a1 anterior.
4 ) Decreto Supremo Nv 058-84-IN publicado en eh diario oficial
El Peruano, del 28 de noviembre de 1984, referido a todo el territorio
,'e La Cornision ffue nombrada por Rcsolucion Suprema NP 059-81-]us dde 2 de
septiembre de 1981 e integrada por Domingo Garcia Belawde. que la presidio.
y pn Pedro Amillas Gamio, Alberto Borea Odria. JosC Leon-Barandiaran Hart y
large Velarde Santa-Maria. El respective anteproyecto ests incluido en la publi-
caci6n oficial del Ministerio de Justicia. Ley Orgicica del Trib-1 de Garan-
ti- CoruMucbnales. k g de Habeas Corpus. Lima, s/f (i1983?). y tambiCn en
el libro de Borea. Alberto, El arnparo y el habeas corpus en el Peni de hoy, n't.
" VCase el texto en el apCndice del libro de Alberto Borea cit. nota anterior.
nacional (estado de emergencia) y con texto idtntico sobre la "SUS-

5 ) Deueto Supremo Nq 012-85-IN publicado en el diario oficial

El P e m n o , del 3 de abril de 1985: igual que 10s anteriores en lo
relacionado con la "suspensi6n".
6 ) Decreto Supremo NP 050-85-IN publicado en el diario oficial
El Peruano, del 7 de octubre de 1985: p r o r r q a el estado de emergen-
cia en diversas provincias, y repite idQticos conceptos.
De esta breve revision efectuada a1 azar sobre alQunos de 10s dis-
positives legales emitidos por el Poder Ejecutivo para decretar el
estado d e emergencia, se desprende que a nivel de la prktica poli-
tics, lo que se suspende son las "garantias individuales" en el estado
de emergencia, esto es, 10s derechos consagrados en la Constitucibn,
y no las "garantias relativas a 10s derechos". Si, avanzando en nu*
tro estudio, revisamos las numerosas ejecutorias recaidas en acciones
de habeas corpus y amparo, veremos que en 10s estrados judiciales n o
existe un s6lb pronunciamiento sobre la improcedencia de una accibn
por encontrarse en suspenso una "action de garantia", sino tan so10
pronunciamientos sobre la "improcedencia" de determinada acci6n por
encontrarse en suspenso determinados derechos (por ejemplo, la sen-
tencia de 17 de febrero de 1986, Exp. 42/86: 449 Juzgado de Instruc-
ci6n de Lima, Sec. Jauregui), con lo cual la imprecisibn conceptual
y literal del articulo constitucional NQ 231, queda subsanada con la
interpretacion constante dada tanto por la ley d e la materia (235-06)
como por la prictica politica y jurisprudential, que afirma que lo
que es materia de suspension son 10s derechos y no ihs garantias.

Hemos visto que para la interpretacion d e una norma no basta el

criterio literal (gramatical) o el histbrico. Recordemos gue Savigny
rescataba tambicn eel lbgico y el sistemktico. El bgico, segfin sus pala-
bras, tiende hacia la estructuraci6n del pensamiento, o sea hada la
relaci6n IMgica en que se hallan sus diversas pates: el sistemktico.
se refiere a la conexion interna que enlaza a todas las instituciones y
reglas juridicas dentro de una magna unidad.
En cuanto a1 primer criterio, debemos tener presente que en el nue-
vo texto constitucional ha desaparecido lb sinonimia entre derechos.
y garantias, cosa que, a1 parecer, algunos constituyentes no se dieron
cuenta. Efectivamente, destinada la primera parte a 10s derechos de la
persona, estos ya no podian ser confundidos con las garantias clisi-
 286 D O M l N W G A R C ~ A BELAUNDE

cas, vigentes en nuestra Carta de 1933, mas acn cuando se habian

incorporado, con plenitud de vigencia, las nuevas "garantias consti-
tucionales" en apartado constitucional, estableciendose que
ellas eran fundamentalmente instrumentos procesales, esto es, adje-
tivos, para la protection de algo sustantivo, lo que se confirma incluso
con el nombre que se dio, anacronico pero expresivo, a1 Tribunai de
Garantias Constitucionales, que revisa, en casacion. las resoluciones
denegatorias de habeas corpus y amparo.
Por otro lado, el elemento sistemitico a1 que alude Savigny es tam-
bien importante: hace referencia a las instituciones, a lbs principios
y a Ias conexiones que Cstas tienen entre si. En efecto, leer una Cons-
titucion y por consiguiente interpretarla, solo puede hacerse desde una
previa perspectiva te6rico-constitutional. esto es, categorial. Es sabdo
que el constitucionalismo es una creacidn europea, y es alli precisa-
mente donde se han creado estas f6rmulb. a fines del siglo xvln, aun
cuando hayan tenido antecedentes mas lejanos. Las mismas institu-
ciones han experimentado luego un posterior desarrollo hist6rico y
politico que las ha definido y perfilado. En tal sentido, las situacio-
nes de emergencia y sus remedios (lo que, consagra nuestra Carta
como regimenes de exception) no son creaci6n vernacular, sino euro-
pea, pues de ahi nos vino 1h institucidn. Pues bien, en la doctrina y
en las constituciones europeas de este siglo, ante las situaciones graves
de orden interno, lo que se hace es suspender 10s derechos de la per-
sona, y no 10s instrumentos que la protegen. S610 en 10s Estados Uni-
dos se conserva la suspension deli habeas corpus, que como tal fue
incorporado en 1787, en forma previa a la formadon del constitu-
cionalismo europeo-continental que dio forma universal a la institu-
cion. De tal suerte, aun en 10s textos mis democriticos como la Cons-
titucion de Weimar o en la reciente Constitution espafiola, se reafirma
que lo que se suspende son 10s derechos.
Ahora bien, conviene precisar este postulado dentro del context0
constitucional contemporineo, que tambib es aplicable a nuestra expe-
rimcia. Y es que la suspension no significa que las personas quedan
sin derechos, o peor a h , que para ejercerlos deban pedir permiso
a cada momento. Esta interpretation no tiene en cuenta para nada
el trasfondo doctrinario d e la institution. En realidad, lo que signi-
fica la suspension de derechos, es que el Estado, ante situaciones gra-
ves, deja en suspenso parte del orden constitucional concerniente a
10s derechos que 61 mismo ha reconocido dentro de su Bmbito geo-
g r ~ f i c o .Esto es, con independencia a 10s eventuales fundamentos
jusnaturalistas que esgrimamos, lo cierto es que 10s derechos humanos
para ser derechos, necesitan ser positivizados, reconocidos por el Esta-
do. Pues bien, as; como el Estado 10s reconoce, en determinados casos
la dodrina constitucional -en forma pareja desde el siglo mx-
admite que puede retirar este reconocimiento estatal, con lo cual, a
partir de aquel momento, el Estado se encuentra virtuallmente sin ata-
duras y, en consecuencia, el ciudadano no puede invocar derechos
que en ese momento el Estado desconoce (aun cuando sea por breve
tiempo). Recordemos que esto es asi porque el fundamento hist6rico
de las declaraciones de derechos ha sido siempre asumir que 10s dere-
chos existian, y que a1 Estado s610 quedaba reconocerlos; asi fue en
la carta magna, en las revoluciones norteamericana y francasa, y lo
mismo trasuntan 10s textos fundacionales de Naciones Unidas. El ciu-
dadano no pierde su derecho: simplemente esos derechos quedan a1
desamparo, pues el Estado no 10s reconoce, y a1 no reconocerlas, toda
acci6n legal (lease vias procesales), se convierte en improcedente por
sustracci6n de materia. Para efectos pricticos, el uuda,dano sigue go-
zando y ejerciendo sus derechos: pero sabe siempre que el Estado
puede traspasar 10s limites que antes tenia y que no debe ejercerlos
pfiblicamente, porque se arriesga a ser interrumpido en el goce de
sus derechos. Se mantienen, pues, 10s derechos, pero su ejercicio que-
da en suspense. Durante ese tiempo pueden utilizarse Ifas acciones de
garantia, ya que no existe norma expresa que las suspenda; pero
devendrin en "improcedentes" mientras dure el estado de excepcicjn:
cuando este finalice, tales acciones podrin reiniciarse (articulo 3 8 P
de la Ley 23506).

Analizadas asi las cosas, es ficil advertir que las posturas que nie-
gan 1b posibilidad de suspender 10s derechos no reposan en una ade-
cuada comprensi6n de la instituci6n constitucional. Asi lo demuestra
el caso de Ruiz-Eldrege, que la desconoce, pues nada tiene que hacer el
jusnaturalismo con 10s regimenes de excepci6n (por lo demis, auto-
rizados voceras del jusnatural~ismose han mostrado partidarios de 10s
regimenes de excepci6n y mis bien un psitivista como Kelsen les
ha negado legitimidad). El punto de vista de Chirinos Soto tampoco
es atendible, ya que bizantina no es la discusi6n sin0 en realidad el
punto de vista que fl expone. Y en cuanto a lo expresado p r Rubio
y Bernalles, en el sentido que hay que atenerse en materia d e dere-
chos humanos a las interpretaciones extensivas y no restrictivas, se
288 DOMINGO GARC~A BELAUNDE

confunde la cuesti6n: en primer lugar, porque ese principio no es

valido ni tan uniforme como aparenta ser (no existen derechos huma-
nos ahsolutos), y porque ademas se olvida cuil es su campo de apli-
caci6n. En efecto, todo lo concerniente a 10s derechos humanos esta
incorporado en la parte dogmiitica de la Constitution y esta referida
a la persona, mientras que 10s regimenes de exception compete a
10s poderes del Estado (parte orginica) que se muwe bajo sus pro-
pios supuestos. Es decir, los eventuales criterios interpretativos sobre
10s derechos humanos no pueden extrapolarse facilmente a las atribu-
ciones que goza e8 Poder Ejecutivo en situaciones d e emergencia. No
a t 6 por d e m b recordat, por filtimo, que todos 10s instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos reconocen a1 Estado la facultad de
suspender determinados derechos en situaciones calificadas como gra-
ves.'8

De lo expuesto se desprende que la interpretaci6n d e la Constitu-

ci6n es tarea sumamente ~ompleja.'~y si bien no siempre conduce a
sohciones itnicas, muchas veces el analisis de 10s antecedentes hist&
ricos, la naturalem conceptual de la institucion, las tendencias de la
doctrina y la legislaci6n comparada, la funcionalidad del sistema y
su eficacia (criterios Cstos, de gran auge en 10s ultimos aiios como
orientadores de la interpretaci6n). e incluso la finalidad de Ea institu-
cion y 10s valores que ella persigue (criterios teleol6gico y valorativo
que fueron descuidados por Savigny), nos ayudan a encontrar lk solu-
cion. Aplicadas tales pautas a1 tema que nos ocupa, nos permite apre-
ciar que lo que es materia de suspensi6n son los "derechos" y no las
"garantias". Que se siga hablando de "suspensi6n de garantias" es
algo quiza miis cbmodo, mas traditional y probablemente con mayor
alcance suasorio. Pero ello no debe eximirnos de dejar registrado el al-
cance conceptual de la institucion.

'8 Cfr., Marks. Stephen P., "Principles and norm of human rights aplicable in
emergency situations: underdevelopment, catartmphes and armed conflicts", en
Vasak, K. (editor), The international dhnensions of humn rights, Park, tomo I.
UNESCO. 1982.
I* Existen ohas criterios en materia de interpretadon constituclmal, que aqul
no hemos u t i b d o o desarrollado: per0 creemos que lo expusto es sufieiente para 10s
fines que nos proponiamos. Para un panorama actual, ctr.. A A . W . . Interpretacidn
constihrcionel. Mexico. UNAM, 1974, y Perez-Ldo. Antonio E., Dereehos humsnos.
Estado de derecho y Constituci6n. Madrid. Edit. Tecnos. 1984.
 CONSTITUCI6N Y PARTIDOS POLITICOS
EN GUATEMALA
DICTADURA Y DEMOCRATIZACI6N

Jorge Mario GARC~A *

LAGUARDIA

SUMARIO:I. El constitucionalismo guafemalfeco. Decisiones politicas

fundamentales. 11. Antecedentes hist6ricos del regimen de partidos. 111.
Regimen juridic0 de 10s partidos politicos. IV. ConsfifvcionaLPleci6n del
regimen partidah. V. De la conspiraci6n del silencio a la eonspiracMn
de la exclmi6n. VI. Dinrimka hisforia politica contempor6nea. VII. El
orden consfifveional vigerde. Escabmso amino de la democratizacidn.
VIII. Demoeracia y pluralirmo.

I. EL CONSTITUCIONALISMO OUATEMALTECO. DECISIONES

P O L ~ T ~ C APUNDAMENTALES
S

Guatemala, ha sido, formalmente, desde la independencia, una demo-

craaa liberal. Todas las m ~ l t i p k sconstituciones promulgadas en la
region, y 10s proyectos frustrados en el camino, en general, han reco-
nocido que su sistema de gobierno es republicano y democritico repre-
sentativo, y resguardan lo que algnn texto latinoamericano denomina
un gobierno "que es y seri siempre democritico, representative, res-
ponsable y alternative".' Ademas, tanto las constituciones aprobadas,
como en general todo el ordenamiento jurid~cosecundario, han acogido
10s elementos basicos fundamentales de la democracia liberal y reco-
gen las decisiones tipicas de este sistema: sufragio universal, repre-
sentacion popular basada en elecciones libres, reconocimiento de 10s
derechos individuales, economico-sociales y culturales, division de fun-

' lnvestigador titular del Instituto de Investigaciones Juridicas de k Universidad

Nacional Aut6noma de MCxico. Actualmente director ejecutivo del h t r o (Inter-
americano) de Asesoria y Pmmoci6n Electoral. CAPEL. con sede en San J o d
de Costa Rica.
1 Sobre la historia constitucional de Guatemala, ver Garcia Laguardia, Jorge Ma-
rio, Politica y Constituci6n en Guatemala, Guatemala, Editorial Servigrensa Cen-
troamericana. 1977, y especialmente del mismo autor "Breve hirrtoria. Cmstitucio-
nal de Guatemala. Evolucion politico constitucional" en Garcia Laguardia, Jorge
Mario, y Edmundo Vasquez Martinez, Constitucidn y orden democrritico, Guate-
mala. Editorial Universitaria. 1984, pp. 3-105.
269
290 JORGE MARIO G A R C ~ A LAGUARDIA

ciones entre 6rganos que garantizan un control del gobierno por el

Congreso, sistema de frenos y contrapesos entre 10s organos, orden
jerdrquico de normas con la Constitution como norma fundamental y
principio de legalidad. Y tambien, como elemento bisico del sistema
politico, se considera que una de las instituciones esenciales de la demo-
cracia liberal es la de 10s partidos politicos y, en alguna forma, se favo-
rece un sistema pluripartidista.

Guatemala fue una de las provincias. la mds importante entre otras

razones por haber sido la sede de las autoridades de la Capitania
General durante la Colonia, de la primera federaci6n centroamericana
que se constituy6 a1 declararse la independencia de Espaiia, en una
sesion de cabildo abierto el 15 de septiembre de 1821. Y durante el
siglo pasado y parte del presente, el cuadro de 10s partidos es seme-
jante en la regi6n con matices locales.
Este period0 estuvo calificado por el enfrentamiento de 10s parti-
dos historicos: liberal y conservador. Con nlotivo de la restauraci6n
de la onstitucion de Cddiz en 1820 -text0 que tuvo en Centroam&
rica una influencia mucbo mas destacada que en otras regiones
americanas-z y la realization de elecciones en ella previstas, surgie-
ron 10s partidos decimon6nicos en una efimera alianza coyuntural de
la ohgarquia agraria con la inteligenfzia pequeiio-burguesa enfrentadas
a 10s gmpos come~ciantes.~ La radicalization del proceso que conduce a
la independencia. la que se consuma el 15 de septiembre de 1821.
en virtud de la declaracib de una Iunfa de Nofables reunida en la
capital -lo que hoy es Ciudad de Guatemala-, da paso a la confi-
guraci6n de 10s programas de 10s partidos hist6ricos.
El catalizador de este proceso sera la integraci6n del primer cons-
tituyente centroamericano -1823-1824- que dicta la primera Cons-
titucion federal de noviembre de este cltimo aiio, la primera del pais

2 Sobre CentroamCrica en G d b y la Constikci6n en Centroamerica, ver Volio.

Marina. Costa Rica en las Cortes de Cidiz, San Jose de G s t a Rica, Editorial
Juricentro, 1980; Rodriguez. Mario. The Cadir Experiment in Central America, 1808
to 1826, Berkeley, Los Angeles. London. University of California Press. 1978, y
Garcia Laguardia, Jorge Mario, Origenes de la democracis constitutional en Cen-
froam&ica, San JosC de Costa Rica. Editorial Universitaria Centroamericana, la.
ed.. 1971; 2a. ed.. 1976.
3 Lee Wmdward. Ralph. "Origenes econ6micos y sociales de los partidos p l i -
ticos guatemaltecos (1773-1823)". A ~ l a r i ode Estudios Cepfroernericanos, Univer-
sidad de Costa Rica, num. 1 . 1974, pp. 61-85.
 C O N S T I T U C I ~ N Y PARTIDOS POL~TICOSEN GUATEMALA 291

y de Centroamkrica, inspirada en el joven constitucionalismo espaiiol

en su estilo e inspiracibn general y en la ley norteamericana en SU
parte orginica. En ella, se a d o ~ t a b aun sistema republicano, represen-
tativo y federal: proclamaba la soberania nacional: reconocia una am-
pnia lista de derechos; fijaba la catolica como rdigi6n oficial -precio
pagado a1 clero menor que participb en el movimiento de indepen-
dencia-: favorecia la inmigraci6n; sobre la base de un sufragio cen-
sitario, adoptaba el sistema electoral indirect0 en tres grades de CBdiz
y en su parte orginica recogia la divisibn de poderes, incorporando
un Senado como institucion hibrida que complicaba su funcionamiento.
La gran cuestibn que enfrent6 -como en otras partes- a 10s inci-
pientes partidos, fue 1k decisibn par el federalismo, y las ideas son
muy semejantes. Detris de m~iltiplesargumentos, emerge la bfisqueda
por 10s tradicionalistas de un nuevo tip0 de ~ o d e rautoritario que
sucediera a1 de 10s reyes, una "concepci6n republicana de la monar-.
quia". Y por p a t e de 10s innovadores, la obsesion por un meca-
nismo gubernamentah que detuviera el absolutismo.
Los liberales, en 10s aiios siguientes, fieles a1 programa de la pri-
mera Constitution liberal, formularon un programa basado en la secu-
larizacibn de la vida politica del pais orientada a1 progreso, cuyos
principales pilares eran la defensa irrestricta de la libertad civil como
dique a1 despotismo y la igualdad social como barrera contra 10s
privilegios corporativos. Se concretaba en el anticlericalismo: abolicibn
de 10s fueros de la Iglesia y el ejercito: desamortizacibn de 10s bienes
eclesi&sticos y abolicibn de instituciones monisticas: educacibn estatal
laica; supresion de la pena de muerte y colonizacibn como medida
demogrifica y de control territorial. Representados por el presidente
Francisco Morazin, a nivel regional, y el jefe del Estado de Guate-
mala, Mariano Galvez, a niveli local, emprendieron una reforma de
gran profundidad: pero fracasaron ante obsticulos invencibles, preci-
pitindose en divisiones internas. Fue el primer planteamiento orgZ-
nico del programa liberal, a nivel de gobierno, que tendria que esperar
condiciones propicias para realizarse.
LOS conservadores, que se autocalificaban como "el partido del or-
den". dieron forma a su propio programa, basado en el manteni-
miento de las tradiciones hispinicas "nacionales" y la "Constitud6n
historica". lo que 10s hacia defender un gobierno central y fuerte de
base militar, que defendiera la religibn cat6lica y sus fueros. Se opo-
nian a1 sistema representativo basado en elecciones populares: se
~rientabana una nueva divisibn territorial dirigida a la supresibn del
292 JORGE MARIO GARCiA LAGUARDIA

provincialismo y a la constitucich de un ejCrcito profesional fuerte

con milicias de reserva. En diversas coyunturas propusieron, sin eufe-
mismos, una dictadura apoyada por el clero, el ejercito y 10s propie-
tarios. Fue la derecha hist6rica.
Sin embargo, es importante seiialar que, durante el frigil period0
de gestacibn del Estado nacional, ambos partidos -cuyos integrantes
tenian la misma extracci6n social- convergian en plataformas comu-
nes y basicas. Consideraban que el Estado no debia intervenir en 10s
procesos econ6micos y estaban de acuerdo en que la direcci6n de
10s nuevos paises correspondia a una minoria de criollos y mestizos
con derecho a disputarse el poder, pero sin intervenci6n de la mayo-
ria indigena y campesina, una "plebe", un "populacho", a1 que pater-
nalmente habia que proteger y civilizar.
Tipicos partidos de "cuadros" representaron la lucha intergrupal
d e las clases altas, en el enfrentamiento entre una precaria aristocra-
cia sin titulos y grupos emergentes agrario-exportadores y comercia-
les. En conjunto, articulaban 10s intereses de la Clite agraria benefi-
ciada por la emancipaci6n y se diferenciaban por sus puntos de vista
sobre el papel de la Iglesia, la incorporaci6n a la estructura d e poder
d e los ejhcitos decimon6nicos, la secularizaci6n de la vida politics.
y organizaci6n del aparato estatal. Protagonizaron -a lo largo del
sigh diecinueve y aun despues- una larga y cruda p l e a personal y
generational por el ejercicio del poder.
Un inteligente viajero, contratado por el gobierno para organizar el
sistema de enseiianza lancasteriano en 10s albores de la repcblica fede-
rab en una coyuntura de dominio conservador, 10s describia asi:

. .. EstAn divididos en dos partidos, difiriendo ambos grande-

mente tanto en ideas como en sentimientos. Los "liberales", com-
puestos de unos pocos individuos quienes cuidadosamente han
logrado reunir algunos de 10s rayos disperses del saber, y qua
a pesar de la vigilancia de Espaiia, han por varios aiios pene-
trado dentro del corazon del nuevo continente, estan paseidos d e
una energia y un grado de intelecto mis elwado que el del par-
tido moderado, pero desgraciadamente a1 quitarse el yugo y efec-
tuar su independencia mental, se han embebido en las peores doc-
trinas revolucionarias de la escuela francesa, y muy parecida-
mente exhiben en sus odios, 10s desafortunados principios, que
prwalecieron en aquel triste periodo de la historia europea. Los
"serviles" consisten de las familias de mas influencia, quienes
antes de la revoluci6n se abrogaron a si mismas el titulo de
nobleza y manejaron el pais con mano deswtica, por medio de sus
 C O N S T I T U C I ~ N Y PARTIDOS POL~TICOS E N GUATEMALA 293

viceneyes a quienes ellas adulaban y explotaban. Ahora Estos

ocupan todos 10s puestos del gobierno actuando conforme a 10s
principios espaiioles. Son odiados y despreciados por todos
80s partidos: sin embargo, mantienen sus puestos debido a la
influencia de la iglesia y de 10s espaiioles residentes, quienes
sostienen dicho regimen por miedo a 10s excesos de 10s libera-
les. La llamada nobleza junto con 10s europeos por una antipatia
a todo cambio y un miedo febril a toda innovaci6n. tenazmente
se oponen a todo aquello que pudiera disminuir lh influencia de
la iglesia, o a introducir un sistema liberal de politica comercial.
Los liberales, por otra parte, libertados abruptamente de un yugo
soportado por edades, y en algunos casos poseedores ya en pro-
vincias de puestos y poder, adoptan cu:alquier cosa nueva con
avidez, se sumerjen en proyectos de 10s que ellos nada entien-
den, y en su celo por arrojar a todas las instituciones existentes,
se olvidan de separar lo bueno de lo malo, el trigo d e la paja,
Estos iiltimos son tan incautos como son miedosos 10s primeros.
Unos sostienen detestables teorias pero amenguan el ma1 por
rnedio de prictica moderada. Los otros arruinan principios mejo-
res, por la miserable ejemplarizacion que hacen de e8los. En poli-
tics los unos son ultrarrepublicanos, 10s otros ultraaristocrati-
cos. En religibn, unos se inclinan a la supersticion; h s otros
a1 escepticismo.'

Y la violencia del enfrentamiento politico de 10s contendientes, en

su propio origen, sorprendia a uno de 10s primeros diplomaticos nor-
teamericanos, quien comentaba:

.
. . Entre ellos las diferencias politicas rompian todos 10s vincu-
10s. Los peores ultrajes de nuestros partidos son moderados y
suaves comparados con 10s terminos en que ellos se expresan el
.
uno del otro.. A 10s partidarios vencidos, se les fusila, se les
destierra, se les hace huir o se les considera moralmente apes-
tados.. .=

La historia dio la razon a 10s liberales, con motivo de la incorpo-

ration significativa de la region a1 comercio internaaonal, en el alti-
mo tercio del sigto pasado, como consecuencia del cultivo extensivo
D m . Henry, Guatemala, o las Provimias Un& de Cenhoemtrica durante
1826-1828, siendo bosquejas hechos durante una reidencia de doce m e s a en apuelle
repriblica, New York, G. C..Carvil. Broadway. (Existe una traducci6n al cas-
tellano de Ricardo de L&n, Guatemala, 19€Q, que es la que utilizamos, pp. 71 y 72.)
6 Stephens, John L.. Incidentes de viaje en C e n h o d r i c a , Chiapas y Yucatin,
San Jose de Costa Rica, Editorial Universitaria Centroamericana, t. I. 1971, p. 284.
294 JORGE MARIO G A R C ~ A LAGUARDIA

del cafk. Los programas de 10s dos partidos, de hecho, se unificaron.

y frente a1 crecimiento econ6mico que el nuevo rCgimen produjo, sola-
mente qued6 un simbblico enfrentamiento de ~ersonalidadesy la super-
vivencia, tambien simbolica, de la kucha entre la Iglesia -1imitada en
su poder econ6mico- y el Estado, en la direcci6n del cual se entro-
nizaron dictadores crueles y paternales. La Constitution definitiva de
!os liberales, la de 1879, estuvo vigente hasta 1944 -1ongevidad comtln
a dichos textos en la regi6n centroamericana-, aunque fue reformada
ocho veces (1885. 1887. 1898, 1903. 1921, 1927, 1935 y 1941 ). S610.
las reformas del 21 y 27 afectan su orientation general, iniciando la
constitucionalizaci6n de la cuesti6n social que se afirmara en la segun-
da posguerra. Las otras, indefectiblemente, se rcfieren a 10s poderes
y periodo presidencial, y juegan alrededor del articulo 66, que prohi-
bia la reelection. La Laltima, deE aiio 41, es muy representativa: se limi-
t6 a dejar en suspenso dicho articulo, para ampliar legislativamente el
periodo del dictador Jorge Ubico (1931-1944), hasta el aiio 49, quien
6 1 0 parciaEmente pudo disfrutar de su malabarismo constitucionalis-
ta. porque fue derrocado en 1944.
En la dCcada de 10s 20, se produjo algtln despertar en la vida pol;-.
tica, mas por inflbencias extemas que por modificaci6n de la estruc-
tura social, que en la decada siguiente se inmoviliza coma conse-
cuencia del inicio y fortalecimiento de la dictadura de Ubico, quien
es derrocado hasta 1944. Los acontecirnientos que se suceden a su
caida, asi como el aire pLablico general de la posguerra, modifican el
cuadro que hemos expuesto. El surgimiento de amplios sectores medios,
la extension del sufragio cualitativa y cuantitativamente, la incipiente
concientizacion politica de 10s grupos proletarios urbanos, la organi-
zaci6n d e 10s trabajadores de 10s enclaves bananeros y deli transporte
ferroviario, y la amplia propaganda democrhtica que las potencias alia-
das desarrollaron durante la guerra, propiciaron la formaci6n de nue-
vos agrupamientos pobticos y el desprestigio de 10s partidos bist6ricos
:radicionales que se babian avejentado en el uso abusivo del poder
y que cuidadosamente habian impedido la participaci6n de la pobla-
ci6n en el proceso politico. No soportaron las presiones del cambio
y naufragaron para siempre acompaiiados en su ocaso por el rCgimen
dictatorial de Ubico, el filtimo hombre a caballo de nuestra historia.
lo que signific6 tambih el final del regimen liberal.
Todo este esquema, estaba relacionado con las modificaciones que
se dieron en la estructura general del poder. La oligarquia agroexpor-
tadora, que se consolid6 con motivo del triunfo de la revolucion libe-
 ral, permaneci6 hasta el aiio 44, y afin permanece, coma la fuerza
mis importante, por la supervivencia de la estructura agraria de la
region: per0 su liderazgo se ha visto discutido por el sugimiento de
una nueva clase emergente empresarial, product0 del crecimiento eco-
nomic~y del inusitado aumento del comercio intrazonal Con motive
del proyecto de mercado cornfin centroamericano, fortalecida por 10s
nuevos sistemas de inversi6n extranjera, es~ecialmentenorteamericana.
que se desplazo del sector de servicios pliblicos (transportes, energia
electrica) y de economias de enclave agricola, a1 sector industrial y
de manufactura.
Intentos de romper la estructura de dominaci6n politica qne dicho
sector ensay6 desde el siglo pasado, produjeron su aglutinamiento y
la entrega del ejercicio del gobierno a1 poder militar directa o indi-
rectamente, convirtiendo a1 ejercito, de moderna factura, en el irbitro
del proceso politico, que cob16 el precio de haber realizado el trabajo
sucio, a1 convertirse en el factor ultimo de decisi6n. cargando tambit%
con la responsabilidad de su ejercicio. Y a la sombra de esa patolo-
gia, crecio una amplia chse media burocritica y tecnocritica que se
postul6 indispensable para el cumplimiento de tareas subalternas de
gobierno, y que utiliz6 liberalmente su funcion, como instrumento
de movilidad social. Y todavia mis, tambien se ha desarrol~ladouna
verdadera maffia o "sociedad secreta" dedicada a la sombra de un
aparato de gobierno cada vez mis corrupto, a facilitar sus negocios
licitos e ilicitos, cohechar con ellos y propiciar liberalmcnte un enri-
quecimiento sin proporciones, bajo el amparo de un crecimiento econ6-
mico sin equidad distributiva. La contradicci6n ininsuble en que se
sumergio el gobierno militar hizo crisis el 23 de marzo de 1982, en
que se produjo un golpe de Estado, que inici6 un proceso de entrega
del poder y que concluyo con la promulgaci6n de un nuevo texto
constitutional en 1984, con base en el cual se convocaron elecciones
generales, que en 1985 gano el ~ a r t i d oDemocracia Cristiana Gua-
temalteca.
En estas condiciones, aun cuando en el fondo el aparato del Esta-
do se ha puesto a1 servicio de este proceso d e desarrollo, en algunos
periodos coyunturales se ha independizado de 10s sectores protag6-
nicos y representado una funci6n integradora del sistema, propician-
do un reparto mis amplio de 10s beneficios. Y lo que desde el cen-
tro d e inter& de este trabajo hoy nos preocupa, iuera de breves
periodos considerados anormales por 10s mismos detentadores deb po-
der, es la bitsqueda de una legitimation de su ejercicio -por 10s
296 JORGE MARIO G A R C ~ A LAGUARDIA

canales de la democracia liberal constitudonal-, lo que ha obl6gado

a permitir un relativo libre juego de fuerzas que ha produddo un sis-
tema rnultipartidista. que en amplios periodos ha sido manipulado regal
y extralegalmente para preservar el regimen. En el difidl proceso
de democratizaci6n, que con el abandon0 del poder de 10s militares
se ha inidado, se produjo tambien una recomposicibn del sistema de
partidos y tmdencias, y en la Constitucidn y Ley Electoral constitu-
cional, como se vera adelante, se formu16 un esquema de apertura que
rompi6 el regimen de exclusi6n que calific6 el regimen anterior des-
de 1954.

111. REGIMEN
JUR~DICO DE W S PARTIDOS POL~TICOS

Los partidos politicos pueden analizarse desde diversas perspecti-

vas, una de las cuales, ademis d e la sodol6gica y politolbgica, es la
juridica. Naturalmente, esta no es la perspectiva esenaal. Los partidos
existen como fen6meno social, antes que el derecho 10s regule. Aqui
pretendemos analizar precisamente el proceso de aprehensi6n en Gua-
temala por la norma de superior jerarquia, la Constituci6n. del fen6-
meno partidario. Pero en el esfuerw d e racionalizar el orden politico.
la perspectiva juridica adquiere una relevanda especial. si conside-
ramos el papel de 10s partidos en 10s regimenes constitucionales plura-
listas, como interrnediarios entre la ciudadania organizada en c u m
electoral y las institucianes de gobierno. Los partidos son, al decir
de Paolo Barile. "el esqueleto politico del pueblo".
En el regimen constitutional guatemalteco, el concept0 de partido
pohtico se integra por varios elementos: una agrupaci6n de ciudada-
nos, que se r e h e n con el objeto de influir en la orientacibn general
del gobierno, actuar en la vida pfiblica, conquistar y ejercer el poder
e influenciar a quienes lo ejerzan por 10s medios establecidos en la
ley; con una organizaci6n estable; inspirados en una ideologia y p w
yecto politico general: agmpacibn que se construye sobre un vinculo
juridim perfectamente establecido de naturaleza contractual, que tiene
su origen en el act0 constitutivo o con el expediente de su recono-
cimiento, y que tiene el caracter de instituci6n de derecho pablico.

IV. ~ ~ NR ~ G I M E NPARTIDARIO
DEL
~ONSTITUC~ONAL~Z,AC

E n Guatemala, se han sucedido las mismas etapas que se han pro-

ducido en el constitucionalismo mundial, con respecto a bs partidos
politicos:
 CONSTITUCI~N Y PARTIDOS POL~TICOSEN GUATEMALA 297

DespuCs de una primera fase de rigida oposicion a 10s mismos

(en la legislaci6n del Estado policia y aun en aquella, extrema-
damente indi-~idualistadel Estado surgido de la Revolucibn Fran-
cesa) y despues de otra de absoluto agnosticismo ab respecto
p r o ~ i adel Estado moderno, de orientacibn liberal, en el curso
del siglo xrx, se ha pasado Iiltimamente a la fase de su progre-
siva disciplina iuspublicista (cuhninada, luego, a veces -sobre
todo en 10s Estados autoritarios y de democracia marxista- en
una incorporaci6n integral, mediante la concesi6n a 10s mismos
del sta6us de personas juridicas p~iblicas con relieve constitu-
cional ) .6

En una primera fase, la actitud de Tos constituyentes y legisladores

fue igual a la de 10s clasicos liberales europeos y norteamericanos a
quienes seguian: una rigida oposicibn a1 reconocimiento de su exis-
tencia, con base en la desconfianza para 10s grupos intermedios que
se interponian entre la organizacibn estatal y el cuerpo de ciudada-
nos. "Hablo de partidos, o miis bien de facciones, perniciosas siempre
en un Estado libre", afirmaba Pedro Molina, uno de 10s diputados
mas importantes del primer Congreso Consittuyente centroamericano
de 1823-1824, y s e remitia a una cita significativa de Rousseau del
Contrato Social: "Para lograr el enunciado voto de lh voluntad gene-
ral es menester que no haya sociedad parcial en el Estado y quecada
ciudadano opine por si. Tal fue la unica y sublime instituci6n del
gran Licurgo: porque si hay sociedades parciales es menester multi-
plicar el numero y prevenir la desigualdad." Y otro eminente diputa-
do a1 mismo Congreso, don Juan Lindo -quien mas tarde fuera
presidente de Honduras y El Salvador-, propuso, en la misma linea.
que "ning6n ciudadano, asodacibn o corporacibn pueda representar a
la Asambl'ea, gobierno supremo y demas tribunales, tomando la sagra-
da voz del pueblo, so pena d e iucurrir en las serialadas a 10s que
trastornan el orden p~iblico". En el fondo, en esta perspectiva poli-
tics, se tenia una desconfianza profunda contra 10s partidos, consi.
derados facciones negativas. Se encontraha una incompatihilidad entre
la Constitucibn, considerada como un instrumento para lograr el bien
comun general, y 10s partidos, nIicleos representativos d e 10s intereses
particulares.
En una segunda etapa, con motivo de la amplHaci6n del catalog0 de
derechos que recogieron las constituciones liberales de la segunda mi-

' Bircaretti di Ruffia. Paolo, Derecho comtitucional, Madrid, Edibxial Tecnos,

1975, p. 720.
 298 JORGE MARIO G A R C ~ A LAGUARDIA

tad del siglo pasado, se incorpor6 el de hacerlo con finalidades poli-

ticas, y formalizaba limitaciones a las organizaciones religiosas, al
constitucionalirarse un punto programitico de la reforma liberal. El
articulo 25 de la Constituci6n de 1879 (en MCxico y CentroamCrica
a diferencia de otros paises latinoamericanos la profundidad de la
reforma liberal es significativa) decia: "Se garantiza el derecho de
asociaci6n y de reunirse pacificamente y sin armas: pero se prohibe
el establecimiento de congregaciones conventuales y de toda especie
de instituciones monisticas." Y basados en ese amparo constitucional.
10s viejos partidos hist6ricos -el liberal y el conservador- y sus efi-
meras derivaciones electorak, pudieron sobrevivir bajo la benevolen-
te paciencia del poder pcblico.
Una tercera etapa esti constituida por el encuadramiento legal y
constitucional de la actividad de 10s partidos. Esto se produce por el
enriquecimiento d e la vida politica en diversos sentidos. Persistente-
mente durante el siglo pasado se amplia el derecho de voto. Grupos
afines en las asambleas, constituyen bloques parlamentarios, que son
un hibrido de grupos de presi6n y directivas partidarias. Clubes poli-
ticos fuera de b s asambleas actfian cada vez con mis permanencia.
caciques locales encuadran masas clientelisticas en comicios manipula-
dos y surge a partir de la decada de 10s veinte, acatando la linea
internacional, el primer partido marxista que pretende representar 10s
lntereses de la casi inexistente clase obrera.
El proceso de reconocimiento se produce en dos etapas sucesivas:
primero, el reconocimiento indirecto y, despues, el directo, hasta llegar
a la coronaci6n del ciclo.
El Estado, en un pruner momento de esta etapa, comienza a reco-
nocer la actividad de 10s partidos, en el nivel parlamentario y en el
nivel electoral. En 10s reglamentos de 10s congresos y en las leyes
electorales se les da un tratamiento inicial pero no todavla en las
constituciones. Y asi se inicia su reconocimiento indirecto. Y en las le-
yes y disposiciones electorales se seiialan lineas d e participadbn
en 10s comicios, como conducta en el proceso, presentacibn de candi-
daturas, etcetera. Asi irrumpen en el orden juridico, por la puerta
trasera.
Despues, mientras su presencia se hace sentir cada ver mss, se ini-
cia el proceso de control de su actividad, cada vez mas amplia, en
orden a la importancia en el proceso politico y a la necesidad de
vigilar su comportamiento. De una actitud limitada se pasa a un mis
amplio desarrollo legal de su control.
 N PARTIDOS POL~TICOS EN GUATEMALA
C O N S T I T U C ~ ~Y 299

Biscaretti seiiala 10s tres procedimientos de control: externo o nega-

tivo, ideologico o programitico y estructural y de funcionamiento inter-
no; tipos de control que tarnbikn se suceden en el derecho guatemalteco.
Eli primero, control exterior o negativo, se orienta a que sus actividades
s e encuadren dentro del orden constituido. Se trataba de defender el
sistema democritico liberal y fijar una democracia entre partidos; regu-
laciones que penalizaban actividades de las organizsciones que eran
constitutivas de delitos perfectamente tipificados, y que se dirigian a
fijar reglas del juego clhras sobre bases democraticas, sin intederir en
las ideologias y plataformas de las organizaciones. En el fondo, eran
reglamentaciones a1 derecho de asociaci6n, ya recouocido constitucio-
nalmente.
Pero, como la experiencia de Italia, Alemania y Rusia demostr6, uti-
lizando las libertades otorgadas, partidos extremistas de distinto signo,
a1 triunfar, rompian todo el orden democritico. Y por eso, en muchos
Estados, se dictaron sofisticadas legislaciones contra 10s extremismos
politicos. A1 prohibir partidos de orientacibn comunista o anarquista.
se estaba hacieudo un reconocimiento negativo de su existencia. Y asi,
irrumpen 1'0s partidos en el orden, ya no de la legislaci6n ordinaria, sino
constitucional.
El endurecimiento de la vida politica a partir del aiio 31, cuando el
presidente Jorge Ubico llega a1 poder, y que se prolonga hasta 1944
-epigono final' del regimen liberal-, se produce un largo period0 dic-
tatorial, dentro del cual aparece el reconocimiento constitucional de 10s
partidos, aunque en forma negativa, a1 prohibir la organization y fun-
cionamiento de aquellos que se estimaba atentaban contra el sistema
democritico liberal. En esa direction perfectamente definida en la pro-
hibici6n. se aprueba en 1935 la reforma constitucional del articulo 25 de
la Constitucibn de 1879.' que garantizaba -como bemos visto antes-
el derecho de asociaci6n, para excluir de tal garantia a "las entidades
o individuos" que sustentaran doctrinas que de manera ostensible e
inequivoca tendieran a1 cambio de las instituciones sociales y politicas
por medio de la violencia. La Comisidn que dictamina sobre la reforma
es bien clara, a1 afirmar que se refiere:

a excluir del derecho de asociaci6n y reunibn a las entidades o

individuos que de manera ostensible o inequivoca sustentan doc-
trinas que tiendan a1 carnbio de las institudones sociales y poli-
."
Reforma conrtifucional de 1935. Antecedentes. Tezto taouiorhfico
.~ de l a debs-
tcs sostenidos en 1s Comhi6n de la Constituyenfe que abrid dictamen sobre la mate-
rin, Guatemala. Tipografia Nacional. 1935, p. 14.
300 JORGE MARIO G A R C ~ A LAGUARDlA

ticas por medio de la violencia: porque de acuerdo con lbs nuevas

tendencias del derecho social, esta garantia no la podemos concep-
tuar como un derecho absoluto y sin limitation, sino que, por el
contrario, es necesario dictar y establecer medidas convenientes
para que el ejercicio de este derecho no atente a1 orden social y
a la tranquilidad y seguridad pGblicas. . . las actividades de car&
ter francamente comunista o anasquista se perfilan actualmente
en el mundo como tendencias disociadoras que se encaminan por
procedimientos de violencia a subvertir el orden social y politico.
dexonociendo en absoluto las bases sobre que descansa la estruc-
tura del Estado. Los individuos y grupos comunistas o anarquistas
no se encuentran en el mismo plano de 10s partidos politicos que,
aunque divergentes en ideas, persiguen fines licitos y reconocen y
se someten a $s autoridades del Estado, confiando el triunfo de
sus doctrinas o principios, a la evolucion pacifica opera& median-
te el convencimiento de las masas sociale~.~

A nivel constitutional, es la primera referencia en el pais a1 partido

comunista como tal: pero a nivel legislaci6n ordinaria, hemos encon-
trado un antecedente de legisladon represiva, en el cual el anticomu-
nismo se utiliza como pretext0 para perseguir a la oposici6n pktica y
establecer un regimen de exclusion. E s un intento legislativo dirigido
contra la oposicion politica, representada en ese momento por el Par-
fido Unionista, mas bien de tendencia conservadora que unific6 la opi-
nion contra en dictador liberal Manuel Estrada Cabrera, el personaje
de la novela de Miguel Angel Asturias, E l sefior presidente. Un pro-
yecto de ley, curiosamente llamado Anti-Bolchevlki, se present6 a lh
Asamblea Legislativa en marzo de 1920; el Club Unionista de Estu-
diantes Universitarios pidi6 a la Asambka que no se aprobara el pro-
yecto, expresando sus motivos inconfesados:

El movil se traduce: no es otro sino el de perseguir, por una frac-

ci6n de la Asamblea, compuesta de allegados al Poder, a un parti-
do, que mis que un Partido puede llamarse hoy la universalidad
8 De o h opinion es Joe Miranda: "hasta la terminaci6n de la Segunda Guerra
Mundial no se perfila claramente en el panorama conslitucional la tendencia que
tiene coma mira escudar o proteger la democracia; pues si bien hallamos en las
Constituciones latinoamericanas precept- que seguamente obedecian a ese prop6-
.
sito.. lo cierto es w e se rehuye la erpresa enunciaci6n de lo defendido en relacion
con 10s medios puestos a1 respecto, y que, a causa de ello, cabe abrigar la duda de
si con Cos teferidos preceptos no se perseguian fines de otra indole." (Reformas y
tend en cia^ constitvcionales m'entes de la America Letins. 1945-1956. MCxico. Institu-
to de Derecho Cornparado. Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 1957, pp.
26L y 265.)
 Y PARTIDOS POL~TICOS EN GUATEMALA
CONSTITUC~~N 301

de la Repfiblica, que quiere vivir en un regimen de Ley y Garan-

.
tias.. excitamos a lmaAsamblea a efecto de que no dicte la Ley
, Anti-Bokheviki (sic). Este proyecto de ley es contrario a 10s prin-
cipios constitucionales que rigen la libertad absoluta del pensa-
miento en todas sus manifestaciones, a1 derecho de reuni6n, asi
como la inviolavilidad de la correspondencia y el demcbo de Ibco-
moci6n del individuo: llega a 10s extremos de la confiscaci6n que
esta prohibida por nuestra Ley Fundamental; impone 'penas jamis
previstas en nuestros cbdigos, como la deportaci6n: se refiere a
instituciones de que carecemos como es el Jurado. Es, pues, una
.
Ley ex6tica y de circunstancias.. no estamos en estado de gue-
rra como Estados Unidos.. . ni nos vemos amenazados de anar-
quia social: de suerte, pues, que semejante Ley es absolutamente
inoportuna y su copia, fuera de r a ~ 6 n . ~

Asi aparecia, en el mismo momento del reconocimiento constitucio-

nal, el otro tipo de control, el ideol6gic0, orientado a encuadrar a 10s
partidos dentro de lla democracia representativa y constitudonal.
El paso a1 reconocimiento positive, se dio en la Constituci6n de 1945.
que inaugura el ciclo del constitucionalismo social, producto d e la revo-
hci6n civico-militar que derroc6 a1 dictador Ubico. La Junta de Go-
bierno que lo sustituye, en el Decreto 17 que recogia un decilogo de
"principios fundamentales de la revoluci6n", incluy6 como uno de ellos.
en forma absohtamente expresa, el "reconocimiento constitudonal de
10s partidos politicos" que se vinculaba con la representaci6n propot-
cional. El argument0 que se daba y con el cual se hilaba muy delgado.
era que:

el sistema de sufragio mayoritario para elegir miembros de 10s

cuerpos colegiados que establece lh Carta Constitutiva deja sin re-
presentaci6n en dichos cuerpos a las minorias organizadas en par-
tidos politicos. con lo que a un sector de la opini6n palica se le
priva de intervenir en la gesti6n de 10s negocios del Estado; y que
por tal raz6n debe reconocerce constitucionalmente la existencia
de 10s partidos politicos que refinan 10s requisitos que la ley de-
termine.lo
En el Decafogo, se ordenaba "el reconocimiento constitucional de ibs
partidos politicos de tendencia democratica, organizados conforme la
ley, y representad6n de las minorias en 10s cuerpos colegiados de elec-
*Peri6dico El Eshrdianfe, 3 de mano de 1920.
'"'Decreto Niunero 17". 333 Decretos del Congreso de la Repiblica Boletin No.
7, Guatemala, Tipografia Nacional. 1947.
302 JORGE MARIO G A R C ~ A LAGUARDIA

ci6n popular": pero en el articulo 33 constitucional se apunt6 simple-

mente que:

Los guatemaltecos tienen el derecho de organizarse en partidos

politicos, 10s cuales deben inscribirse de conformidad con lo que
determine 1b Ley Electoral. La Ley Electoral debe conformarse al
principio de que en las elecciones de cuerpos colegiados, las mino-
rias estimables, de acuerdo con el sistema tecnico que se adopte.
gozarin del derecho de representad6n.

E n el articub 32 -que fue aprobado sin discusi6n en la ComiGbn

y en el pleno, lo que dificulta su interpretad611 autentica-, a1 rnismo
tiempo que s e ~rohibiael establecimiento de instituciones o asociacionee
monisticas, se hada lo mismo con las organizaciones politicas "de ca-
racter internadonal 0 extranjero". Entrevistas con algunos diputados
importantes parecen indicar que la prohibici6n se orientaba contra los
gmpos de derecha de orientaci6n fasdsta y el sindicalismo cat6lico:
pero la imprecisibn de 1b redacci6n permiti6 que la oposid6n a 10s go-
biernos reformistas, mis tarde, le diera una connotaci6n anticomunista.
frente a la decisi6n del presidente Jacobo Arbenz, de autorizar el
funcionamiento legal, en 1952. del recien refundado en 1949 partido
comunista, con el nombre de Partido Guatemalteco del Trabajo.
La implantaci6n del programa reformists de 10s gobiernos de los pre-
sidentes Arevalo y, especialmente, Arbenz, 10s enfrentaron con una
derecha interna cada vez mas aglutinada y fuerte y con bs intereses
norteamericanos que se vieron afectados con la aplicaci6n de la reforma
agraria y el tono general del rtgimen. En 1954, el presidente Arbenz
es derrocado y el jefe militar de Da revuelta, que triunfa con determi-
nada ayuda extema, se convierte en el caudillo de la contrarrevoluci6n
anticomunista que calificara la historia reciente del pais. Se apresur6 a
dictar una nueva Constitud6n en 1956, que mantuvo el reconocimiento
constitucional de 10s partidos, y puso especial enfasis en las pmhibicio-
nes contra 10s partidos de orientacien marxista cuya persecuci6n se
convierte en el punto central del programa del nuevo regimen. Sin em-
bargo, en el tratamiento general deb tema, asi como en el del sufragio
y autoridades electorales, se produce una tecnificaci6n del aparato cons-
titucional.
Y finalmeute, ese avatar legislativo constitucional tuvo otro epigono.
El ejhcito, esta vez como institucibn, ante el temor de un eventual
triunfo electoral del carismitico expresidente Juan Jose Arevalo, por
medio de un golpe de estado contra el presidente general Miguel Idi-
 C O N S T I T U C I ~ NY PARTIDOS POL~TICOS EN GUATEMALA 303

goras -quien dirigia un gobierno mezcla de corrupci6n y folklore-,

se hace cargo del gobierno con el pretext0 del peligro "de la subversi6n
permanente que han propiciado sectores pro-comunistas", y dicta un
nuevo texto constitucional en 1965, que entr6 en vigor en se~tiembre
de 1966. En 61 se mantuvo el reconocimiento constitucional de 10s par-
tidos "cuyas normas y principios sean democriticos" (articulo 25, inci-
so lo.), y se profundiz6 en la tendencia de preservation del sistema y
contenci6n de grupos adversos. Esta Constituci6n es reiterativa en este
aspecto: en el articulo 68, que reconoce el derecho de asociaci6n. se le
califica, a) indicar que "se prohibe la organizaci6n o funcionamiento de
gmpos que adllen de acuerdo o en subordinad6n a entidades interna-
cionales que propugnen la ideologia comunista o cualquier otro sistema
..
totalitario": el 27 garantiza la vida partidaria, siempre que sus normas
y principios Sean democriticos", y el segundo pirrafo expresa que "es
prohibida la formaci6n o funcionamiento de partidos o entidades que
propugnen 11aideologia comunista o que por su tendencia ,doctrinaria.
medios de acci6n o vinculaciones internacionales, atenten contra la sobe-
rania del Estado o 10s fundamentos de la organizaci6n democritica de
Guatemala". Para la inscripci6n de un partido, la Constitution fijaba
una serie de requisitos imposibles d e cumpllir, dado el context0 del pais:
se requeria un minimo de cincuenta mil afiliados, de 10s cuales no menos
del 20% deben saber leer y escribir (articulo 28), y en la ley reglla-
mentaria se agregaban otros requisitos muy sofisticados para el trimite.
plazos muy cortos para cumplir obligaciones, y se daba intervendbn d
Ministerio Publico que promoveria de oficio investigadones pertinen-
tes sobre su plataforma ideol6gica, directivos y demis afiliados."
En su articulo 29, esta Constituci6n reconoci6 a 10s partidos legal-
mente inscritos como instituciones de derecho publico, con lo que se
1Dego a la coronation del proceso de constitucionalizacion de su r6gimen.
incorporandolos formalmente en la estructura de poder, lo que trajo
varias consecuencias. Por una parte, a1 darles ese caracter, se les estaba
concediendo personalidad juridica, con las consecuencias inherentes a
"Diego Valades llama la atenci6n sobre que "uno de los problemas que plantea
la constitucionalizacion de 10s partidos es que se puede derivar hacia una inconve-
niente rigidez en el regimen de 10s propios partidos. Esto ocurre cuando se imponen.
para su constitucion o funcionamiento, requisitos dificihente susceptibles de ser
curnplidos. Cuando, por el contrario, se regula la existencia de 10s partidos con
extrema laxitud, se corre tambien el riesgo de generar la atmiraci6n de las inquie-
tudes civicas a trvves de un pluripartidismo desarticulado e inoperante. En un caso
se propcnde a legalizar la hegemonia: en otro, la dispersi6n." ("Algunos supuestos
para la constitucionalizaci6n de 10s partidos politicos". El r6gimen comtihrcional de
10s padidos politicos. Mexico, instituto de Investigaciones Juridicas de la Univer-
sidad Nacional Autonoma de Mexico. 1975. p. 107.)
304 JORGE MARIO G A R C ~ ALAGUARDIA

esta situaci6n: responsabil5dades y derechos. El propio C6digo Civil

establece, en sus articulos 15 y 16, que son personas juridicas las insti-
tuciones de derecho ptiblico creadas o reconoddas por la ley, que forman
una persona distinta de sus miembros individualmente considerados y
que pueden ejercitar derechos y contraer obligaciones representadas por
la persona u 6rgano que designe la ley, las reglas de su instituci6n o
sus estatutos o reglamentos. Y, por otra parte, a1 incluirlos dentro de
la regulaci6n del derecho ptiblico, se estaban reconociendo sus funcio-
nes de caricter general e interes colectivo. Asi, resulta que 10s partidos
politicos en Guatemala, desde entonces, porque la tendencia contintia
como veremos adelante aunque esta Constituci6n fue derogada, son
efectivos Brganos auxiliares del Estado, en el sentido de que, aun cuan-
do su actividad esti orientada a satisfacer intereses propios, se convier-
ten en presupuestos de la organizaci6n democritico-liberal del Estado y
realizan funciones ptiblicas en beneficio del Estado y la comunidad, in-
sertindose dentro de la estructura de poder y el marco global del Esta-
do. Basta seiialar algunas de estas funciones: fijan pautas para la real
expresi6n de la voluntad popular, convirti6ndos.e de hecho en "el esque-
leto politico del pueblo". a1 decir de Paolo Barile, que organiza k~ex-
presi6n del sentir politico ciudadano; seleccionan a Ia clase gohernante
a1 designar 10s candidatos a 10s cargos de elecd6n. e integran relacio-
nes institucionales con 6rganos del Estado. En eh esquema general que
las constituciones han formulado, desde el establecimiento de 10s requi-
sitos d e uudadania, las condiciones del sufragio, la organizaci6n deli
cuerpo electoral, hasta la designaci6n de 10s gobernantes, su papel de
c u e r p s intermedios institucionales queda perfectamente claro, asi como
su integraci6n a! sistema, a travh de un catilogo de obligaciones y
derechos.

V. DE LA C O N S P I R A C I ~ NDEL SILENCIO A LA
CONSPIRACI~N DE LA EXCLUSION

Paulatinamente, como hemos visto, se pas6 de una posici6n minima-

lists, a una posici6n maximalista en el tratamiento del regimen parti-
dario, de encubierto sentido autoritario. De una conspiraci6n del silen-
cio que se habia abatido sobre 10s partidos, se pasaba a una nueva
conspiraci6n. esta vez de su manipulaci6n constitucional y lkgal; p s i -
cion maximalista, entendida como un tratamiento cuidadoso y extensive
del regimen de partidos, que en gran medida se orientaba a su control
por parte del poder ptiblico. Requisitos -a primera vista inofensivos-
de afiliacion, reconocimiento, actividades, programas, antecedentes de
 CONSTITUCI~N Y PARTIDOS POL~TICOS
EN GUATEMALA 305

la dirigencia y financiamiento, reflejaban una encubierta intend611 ]$mi-

tativa, que dejaba en manos del ~obiernocentrill, a traves de especi-
ficos organismos de control, la decisi6n sobre la misma existencia de
10s partidos y naturalmente de su actividad. Conscientemente se cons-
truy6 un marco constitucional y tegal para controlar la vida arti id aria
y mantener un regimen d e pluralismo restringido, que ha im~edidoque
la oposicion se manifieste libre y realmente, lo que ha provocado, como
una de las causas, la polarizaci6n de Ba vida politica, y estimulado las
actitudes violentas y radicales de diversos signos.
En una interpretacibn abusiva del marco juridico, en este modelo, se
ha bloqueado persistentemente la participacibn politica de Ih oposicibn,
no s610 de la extrema izquierda, como podria suponerse, sino de 10s
grupos moderados del centro a la izquierda. Y en situaciones limites.
se ha usado para controlar el escrutinio y realizar fraudes denundados
por la oposid6n y la opini6n ppdblica independiente, y reconocidos, en
algunos casos limite, por 10s propios grupos de gobierno, que perdieron
legitimidad, y que, afortunadamente, fueron desplazados del poder
recientemente.
Todo ese aparato institucional se ha utilizado para controlar la exis-
tencia y coaccionar la actividad legal de 10s partidos, negando la ins-
cripci6n persistentemente a grupos orginicos y amplios de oposici6n.
De especial riqueza son 10s expedientes de inscripcion y rechazo de
partidos en el Registro Electoral.
Un M e m o ~ n d u msecret0 -que se fiItr6 a la prensa y asi dej6 de
serlo-, redactado en una crisis interna de 10s grupos de gobierno con
motivo de la designacibn presidential de 1974, suscrito por el lider mis
importante de Ibs partidos de la derecha, en ese tiempo el presidente
del Congreso, expresa con especial crudeza 10s aspectos de la manipu-
laci6n a que nos referimos: en el se describe nitidamente el mecanismo
empleado para impedir la inscripci6n del partido social-dembcrata
-Frente Unido de la Revoluci6n-, que fue fundado en 1961 por un
grupo de intelectuales y obreros de centro-izquierda. Dice asi:
Desde hace algunos meses, en discusion de alto nivel en el gobier-
no, se mantuvo I'a tesis de no otorgar el permiso para su funcio-
namiento como Comite pro formaci6n de partido politico, desde el
Presidente hasta casi todo el ejecutivo (como es natural). La ar-
gumentadbn sostenida por mi sobre la base que era conveniente
dar permiso por una serie de razones, que someramente le expon-
go se acept6 y con motivo de la de desaparicibn de 10s dingentes
del Partido Guatemalteco del Trabajo (Partido Comunista de
Guatemalfa),yo fui de 10s que force a que se diera el permiso. Las
306 JORGE MARIO G A R C ~ A LAGUARDlA

ideas mias eran primero: ver el grado de fuerza que podia tener
Manuel Colom Argueta (el lider mas importante del Frente Uni-
do de la Revoluci6n). Segundo: fomentar divisi6n entre la irquier-
da ya que su afiliacibn la tendria que obtener de lbs partidos de
izquierda, quitandole gente a la Democracia Cristiana y Partido
Revolucionario. Tercero: conocer q u i b e s eran sus elementos p6-
blicamente. Cuarto: hacerlos gastar dinero y esfuerzos y Quinto:
teniendo siempre la posibilidad de que al lllenar el c u p de cin-
cuenta mil afiliados en 10s seis meses, el Registro Electoral en la
depuracibn del cotejo, podria pararlo y alli obstaculizarlo defini-
tivamente. Estas razones y una exposici6n m&s completa que hice
provocb que prevaleciera mi opini6n ante la atenci6n que puso el
Presidente Arana. (el General Arana Osorio, 1970-1974), a quien
noto con mucho mis, pero mucho mas sentido de sensibilidad poli-
tics que otrora.12

El contenido de este documento es especialmente espeluznante, por-

que, efectivamente, el Comite Central completo del Partido Comunista
de Guatemala, sorprendido par la policia en una reuni6n dandestina.
desapareci6, literalmente desapareci6 para siempre ese aiio, y porque
Manuel Colom Argueta, el lider mis importante de lh agcupaci6n social-
demkrata, virtual candidato a la Presidencia con fueaes posibilidades
de triunfar en elecciones libres, por su altisimo liderazgo carismitico y
apoyo popular, fue asesinado en marzo de 1979, una semana despues
de ser inscrito el partido, a1 final d e un larguisimo viacrucis de caracter
legal.
El profesor Jose Luis Aranguren decia que el riesgo que siempre
corria la opsicibn politica era que se le considerara in4til. En Guate-
mala. el riesgo que ha corrido el bloque en el poder, ha sido considerar
innecesaria a la oposici6n.

El marco legal de 10s partidos y su evoluci6n se insuibe en un marco

politico mucho mis sofisticado que su regulaci6n. La nqueza de situa-
ciones en la historia reciente es sorprendente. El pais en 10s ultimos cna-
renta aiios ha sufrido y gozado prkticamente de todo, en cuanto a re-
gimenes politicos se refiere.
El final de una dictadura tipica siglo diez y nueve, la del genera) Jor-
ge Ubico (1931-1944), epigono de 10s regimenes liberales en crisis, el
* Diario La Hora. 21 de iulio de 1973. en donde se publica una copia fatogrefica
del documento original. para que no se pudiera desautorirar su autmticidad.
filtimo polati~oa caballo de la historia del pais. En 1944, se produjo el
movimiento nacional-revolucionario, que calificaria la decada siguiente.
periodo en el cual se pudo experimentar el funcionamiento real de una
democracia liberall con sistema ~artidarioy en sus filtimos aiios, un pro-
ceso de radicalizaci6n a la izquierda, que en sus meses finales, ~rodujo,
no un regimen comunista, pero si un gobierno con preponderancia del

-
Partido Guatemalteco del Trabajo (Comunista) -con reconocimiento
legal efimero ( 1952-54) a t r a v a de sn influencia en Palado Presi-
dencial. El fin de este proceso -en el climax de la guerra fils. cuyo
precio se pa96 en America Latina en la pequeiia Guatemala- se resob
vib con el apoyo extranjero a una invasi6n desde Honduras, que con-
cluy6 en el derrocamiento del presidente Jacobo Arbenz.
De ese aiio clave, hasta este aiio -1986- en que, como consecuen-
cia de elecciones libres, accede al poder un gobierno demkrata-cristia-
no, muchos gobiernos conservadores de variados matices han ejercido
el poder.
Una coyuntura anarquizante, hizo que un antiguo general -de 10s
del general Ubico-. Miguel Idigoras Fuentes, llegara a la Presiden-.
cia, produciendo una especie de folklore polttico llevado a extremos d e
grave irresponsabilidad, lo que provoc6 su derrocamiento por 10s mismos:
militares en que se apoyaba. Y el ejercito, entonces, como instituci611
se hace cargo de la gestibn pfiblica y gobierna por varios aiios, a1 cab0
de 10s cuales la apertura de un proceso electoral -consecuencia de fuer-
tes presiones- provoca el ascenso de un presidente civil, el licenciado
Julio Cesar M k d e z Montenegro, quien encabeza una coalici6n electo-
ral de centro-izquierda con la que triunfa en 10s comicios y que, media-
tizada por el ejQcito, hizo un gobierno de centro-derecha, que permiti6
una escalada brutal de la contrainsurgencia, que alcanz6 a la izquierda
en su conjunto con el pretext0 del surgimiento -en la decada de 10s
60- de un movimiento guerrillero de orientaci6n marxista, aunque con
muchos matices, que desconoce el sistema y trata de sustituirlo violen-
tamente, todo lo que ha provocado una guerra civil de bajo perfil y pro-
ducido una violencia estacional que ha erosionado toda la sariedad.
A partir del aiio 70, cuando el general Carlos Arana triunfa en las.
ekcciones de ese aiio, se inicia la "constitucionalizaci~n~~ del regimen.
militar, a traves de un pacto de 10s generales, oficiales de m6s alta gra-.
duacibn, que se adjudicaron el turno en el ejercicio de la Presidencia, y-
gobernaron a traves de un partidp propio, que organiz6 alianms con,
10s otros partidos del centro-derecha a iti extrema derecha, y que en:
el ejercicio del poder perdieron legitimidad, entre otras causas, por la
 308 JORGE MARIO G A R C ~ A LAGUARDIA

erosion que sufrieron en 10s filtimos fraudulentos procesos electorales

al ser manipulados abierta y burdamente.
El 23 de marzo de 1982 varios oficiales se alzaron en armas contra
sus jefes, con el argument0 central y expreso de 10s reiterados fraudes
electorales cometidos, y se suspendio el orden constitucional y las acti-
vidades de 10s partidos, se disolvio el Congreso y se anularon las
recientes elecciones generales del 7 de marzo. En uno de 10s catorce li-
neamientos de la Junta Militar se hace referencia al prop6sito de rees-
tructurar el sistema electoral, a fin de evitar las frustraciones populares
y garantizar el respeto a la participaci6n politica. U n aiio despu&s, se
anunci6 una "apertura demou8tica". que despuks de un periodo err8tico
que produjo un nuevo golpe militar, el 8 de agosto de 1983. conduyi,
e n elecd6n de una Asambka Constituyente y la promulgaci6n de una
nueva Constitucion. En el marco legal, se flexibilizo la organizacih y
participacibn de organizaciones politicas, lo que permiti6 que se inscri-
bieran 17 partidos politicos. 3 comites electorales y 1.174 candidatos
a las 88 curules previstas para el cuerpo constituyente. Un agudo estu-
dio de este proceso concluye que este fue "el primer evento electoral
no viciado durante 10s idtimos 14 aiios de historia politica de Guate-
mala"."
VII. EL ORDEN CONSTITUCIONAL VIGENTE.
ESCABROSO CAMINO DE LA D E M O C R A T ~ Z A C ~ ~ N

Guatemala tiene el dudoso honor, en America Latina, de s a uno de

10s paises que tiene el mayor nfimero de textos constitucionales, y ela-
borado el mayor ncmero de proyectos frustrados pero discutidos. La
inestabilidad constitucional ha sido una caracteristica de nuestra vida
politica republicana. La asamblea constituyente de 1984 fue convocada
con la atribucion de elaborar el texto constitucional, pero tambih dos
leyes de caricter constitucional: 1b de Garantias Constitucionales y la
Ley Electoral y de Partidos Politicos, que dict6 como Decreto Ley No.
1-85 de 3 de diciembre de 1985. En este documento 10s grandes temas
de la regulation de los partidos se tratan en la forma que reseiiamos a
continuation.

1. Reconocimiento
.La nueva Constituci6nn,organiza al pais, dentro de .1 vieja tradicsn
?'"ma& Granadm, Hector, Guatemala 1984. Elecciones para Aslrmblea Nacio-
.ml Constituyente, San Jdde Cnsta Rica. Cuadernos de Capel. 2, Centro (Inter-
americano) de Asesoria y Promoci6n Electoral, 1985. p. 25.
 CONSTITUCI~NY PARTIDOS POL~TICOS E N GUATEMALA 309

republicans, como una democracia liberal, y adopta el sistema de go-

bierno republicano, democritico y representativo. El libre juego de
fuerzas y opiniones y la competencia abierta por el control d d poder
politico, son reconocidos en el texto y, dentro de ese esquema, las aso-
ciaciones politicas juegan un papel esencial como intermediarias entre
el poder p~lblicoy el 'pueblo organizado en cuerpo electoral. Juridica-
mente, 10s partidos son considerados como un conjunto de ciudadanos
que se reunen en ejercicio de sus derechos politicos y se agrupan bajo
las mismas banderas ideoliigicas en forma permanente y sujetos a un
estatuto juridico, con el objeto de influir en la politica general. Se reco-
noce expresamente su existencia.
El articulo 223 de la Constituci6n expresa que el Estado "garantiza
la libre formaci6n y funcionamiento de las organizaciones politicas y
s610 tendrhn las limitaciones que esta Constitucibn y la Ley determi-
nen", y la Ley Electorat y d e Part?& PoIificos, define como organi-
zaciones politicas (articulo 16) a 10s partidos politicos y 10s comitQ
,civicos para la constituci6n de 10s mismos, insistiendo (articulo 17) a1
indicar que "es lEbre la constituci6n de organizaciones politicas cuyo
funcionamiento se ajuste a las disposiciones de esta ley".
Por otro lado, es pertinente recordar que se sigue reconociendo el
clasico derecho de asociaci6n. a1 indicar (articulo 34) que "se reconoce
el derecho de libre asociacion", y fija a d e m b dos caracteristicas espe-
ciales nacionales, de coyuntura, al indicar que nadie esti obligado a
asociarse ni a formar parte de grupos o asociaciones de autodefensa
.osimilares y que se exceptda el caso de la colegiaci6n profesional que
es obligatoria. Balladore Pallieri llama la atenci6n en que, de esta ma-
nera, el reconocimiento de la actividad partidaria estaba asegurada, y
en referencia a la Constituci6n italiana, que en su articulo 49 se refiere
escuetamente a 10s partidos, afirma que "nada agrega y nada quita a
la consabida iibertad de asociaci6n".'*

2. Prohibiciones

Como el rkgimen de exdusi6n politica que se establecii, en las cons-

tituciones anteriores, no condujo a la desaparid6n de la oposicion con-
siderada inconveniente, sino aliment6 grupos de oposici6n extrema, neu-
tralizb el desarrol~lode un centro politico y en alguna medida fue una
d e las causas del surgimiento de la contestaci6n armada que se inid6
en 1960, en el nuevo texto constitucional, que entrb en vigencia en

' O i r i f f o Costituzionale, 3a. ed., Milano. Guiffr6 Editore. 1953, p. 338.

310 JORGE MARIO GARC~ALAGUARDIA

enero de este aiio, se cuid6 mucho de limitar 10s controles y propiciar

una apertura.
Como hemos indicado, el cuerpo constituyente redact6, ademis de
la Constjtuci6nn,una Ley Elecforaf y de Partidos de caricter consti-
tucional que entr6 en vigencia en diciembre de 1985. En ella no se
fija ninguna prohibici6n expresa, en el espiritu del articulo 223 cons-
titucional, que sumariamente garantiz6 la libre formaci6n y funciona-
miento de las organizaciones politicas y dej6 a la Ley Electoral su
regulacih y limitaciones: pero en 10s trimites para la inscripci6n de
10s partidos, entre 10s requisitos para la organizaci6n de un comitC
pro formaci6n de partido, indica que en su documento constitutive se
hara una declkraci6n de principios que deberi contener: la obligaci6n
de observar y respetar la legislaci6n vigente: la exposicion de 10s
fundamentos ideol6gicos y 10s "postulados econ6micos. politicos, socia-
les y culturaks que se propone realizar", y, ademis, dos juramentos:
el de desarrollar sus actividades por "medios pacificos, por la via
demwritica y respetando 10s derecbos de las demis organizaciones
politicas, dentro de un espiritu pluralista", y otro que se orienta a Pa
democracia intema de 10s partidos y que consiste en el respeto a "toda
expresion democratica y particularmente, a las que se producen inter-
namente para la integration de sus 6rganos y la selecci6n libre y de-
mocratica de sus candidates". En el proyedo de ley, al definir el
partido como institution de derecho p6blico y duracion indefinida.
se agregaba como obligacion la de que configurara el caricter demo-
c r a t i c ~del regimen politico: pero la decisi6n de superar el regimen de
exclusion, posiblemente, hizo que este concept0 no pasara a la Yey, y
que se facilitara mucho la inscripci6n de nuwos partidos.

El reconocimiento e inscripci6n de 10s partidos connota una serie de

privilegios entre 10s que podemos indicar:

La representation de minorias que beneficia a 10s partidos derrota-

dos en las elecciones, esta reconocida desde la Constitucibn de 1945
y se mantiene en la Ley Constitudonal vigente. En la calificaci6n del
sufragio se aplica el sistema de mayoria absolnrta para la elecci6n pre-
sidencial incorporandose el sistema de la segunda welta o ballotage,
cuando no se produce en la primera election (articnlo 201); mayoria
 EN
CONSTITUCI~N Y PARTIDOS P O L ~ T ~ C O S GUATEMALA 311

relativa para la elecci6n de alcaldes y concejales municipales y para

las consultas populares (articulo 202), y representacihn proportional
con el sistema D'Hondt de adjudicacibn, en la elecci6n de dipu-
tados por lista nacional y distrital (artIculb 203, todos de la Ley
Electoral Constitucional) .
B. Presentacibn de candidatos
El monopolio en la designation de 10s candidatos es un evidente pri-
vilegio que IJeva consigo la posibilidad de la desviacien del sistema a
una "partitocracia", en la cual el poder politico estB controlado auto-
miticamente por las oligarquias partidarias. Raramente, como apunta
Biscaretti, se ha concedido este privilegio. Sin embargo, 10s grupos
partidarios en Guatemala han fortalkcido este monopo!io, y solamente
han permitido candidaturas inde~endientesa nivel local. E n la discu-
sion de la Constitucih de 1965, 10s diputados fueron explicitos en la
decision. La Comisidn R e h o r a del proyecto iba aun mas lejos, por-
que atribuia a ibs partidos, incluso, la designaci6n de 10s candidatos
a 10s cargos de gobierno local, y cuando se present6 por la Comisidn
a1 Pleno el anteproyecto, se expres6 el criterio dc ". . .darle el mayor
.
vigor posible a lbs partidos.. . como medio.. de expresion y de pa-
larizaci6n de la opini6n ciudadana", porque argumentaba que ". .si .
10s ciudadanos no se expresan a traves de 10s partidos.. no existe .
opini6n coherente. .".I5.
La Constituci6n de 1965. en su articulo 30, recogio el privilegio. in-
dicando que "unicamente" 10s partidos podrian inscribir candidatos,
y la decision se mantuvo. aunque en forma menos terminante, en la
Ley Constitucional Electoral y d e Partidos vigente, la que en su articu-
lo 212 indioa que 10s legalmente reconocidos podran postular e inscribir
candidatos para todos 10s cargos de elecci6n populk~r,y que 10s comitb
civicos electorales s610 podrin hacerlo para 10s cargos de al'calde y cor-
poraciones municipales.
Cierto difuso malestar contra bas c~ipulaspartidarias y la conducta
de la clase politica dirigente que controla 10s partidos pohticos, difuso
malestar, por otra parte, general a toda la regi6n latinoamericana, ha
generado una corriente de opinih que cuestiona ese privikgio y propi-
cia la autorizacion de candidaturas independientes.

' 6 Ver Diario de Sesiones de la Comisidn de 10s Veinticinco y Diario de Sesiones

de la Asamblea Consfihfyente de 1965-1966. Mime6grafo. Archivo del Congrso
de la R e p ~ l i c ade Guatemala.
 312 JORGE MARIO GARC~ALAGUARDIA

C. Financiamiento

Recogiendo una tendencia del constitucionalismo reciente en la regi6n.

la Constituci6n, en su articulo 17 de las disposiciones transitorias y fi-
nales, ordeno el financiamiento a partir de las elecciones generales del
3 de noviembre de 1985, y en la Ley Constitucional Electoral, articulo
20, se desarroll6 el principio del reconocimiento de la deuda politica
sobre las siguientes lineas: a ) Dos Quetzales por voto legalmente emi-
tido a favor del partido: b ) siempre que haya obtenido no menos de1
cuatro por ciento del total de sufragios validos, haciendo el cilculo
con base en el escrutinio de la primera vuelta de la elecci6n de presi-
dente y vicepresidente: c) el pago se hari dentro del period0 presiden-
cial, en cuatro cuotas anuales y durante eE mes de julio de 10s primeros
cuatro aiios, y d) en caso de coaliciones de partidos, el financiamiento
obtenido se distribuiri en partes iguales entre 10s coaligados.

D. AdministracMn y justicia electorales

El control administrative y judicial de 10s procesos electorales apa-

rece despuks de la segunda guerra, como una preocupaci6n determina-
da por 10s abusos que 10s gobiemos dictatoriales habian cometido y en
busca de garantizar la pureza del sufragio. La Constituci6n remite a
la Ley Constitucional lo que se refiere ah regimen politico electoral,
y ella crea el Tribunal Supremo Electoral (articulo 121). organismo de
gran autonomia. Rompe la tradici6n de un cuerpo politico ehdoral
de integraci6n partidista y actuaci6n temporal, para dar paso a un 6r-
gano independiente y "no supeditado a organismo alguno del Estado"
(articulo 121). con autonomia economics a1 fijar una asignaci6n anual
no menor del medio por ciento del Presupuesto General de Ingresos
Ordinarios del Estado (articulo 122) y atribuirle la organization y
fiscalizacion de la libertad del sufragio, de la libre organizaci6n politica
partidaria y del proceso electoral. Y en su integraci6n se estableci6 un
procedimiento novedoso con participation de la sociedad civil, en busca
de su comple~qautonomia: 10s cinco propietarios y sus suplentes son
designados por el Congreso por mayoria calificada de dos tercios de
una n6mina de treinta miembros presentada por una Comisidn de
Poshrlacidn, integrada a su vez por el rector de la Universidad Nacio-
nal (en Guatemala &lo existe una universidad estatal~),el decano de la
Facultad de Derecho de la misma Universidad, un representante de 10s
rectores de las universidades privadas, un representante del Colegio
 cONSTITUCI~N Y PARTIDOS POL~TICOSEN GUATEMALA 313

de Abogados elect0 en asamblea general y un representante de todos

10s decanos de las facultades de derecho de las universidades privadas.
E. Naturaleza juridica. Entes auxiliares del Estado
En su larticulo 18, la Ley Constitucional Electoral y de Partidos con-
sidera a h t o s legalmente inscritos como instituciones de derecho pu-
blic~,y, con ello, se llega a la coronation del proceso de constitucio-
nalfizaci6n de su regimen, incorporindolos formalmente en la estruc-
tura de poder. A1 subrayar la importancia de su n~isibndtima, que es
dar a1 Estado su gobierno,I8 se ha seiialado la insuficiencia de la per-
sonalidad juridica privada que recogen la mayoria de legislaciones vi-
gentes en America Latina. Y e) reconocimiento de su caracter pfiblico
trae varias consecuencias: por una parte, a1 darles ese caracter, se les
estB concediendo la personalidad juridica, con las consecuencias inheren-
tes a esa situation: rreponsabilidades y derechos, y, por otra parte, a1
inclu~rlosdentro de la reguliaci6n del derecho pfiblico, se est6n recono-
ciendo sus funciones de caricter general e interes colectivo.
Del analisis del regimen constitucional de 10s partidos politicos en
Guatemala que hemos hecho, resulta que ellos son en este ordenamiento
efectivos organos auxiliares del Estado, en el sentido de que, aun cuan-
do su actividad esta orientada a satisfacer intereses propios, se con-
vierten en presupuestos de la organizaci6n democratico-liberal del Esta-
do y realizan funciones pfiblicas en beneficio del Estado y la comunidad.
insertindose dentro de k estructura de poder y en el marco juridic0
global del Estado. Basta seiialar algunas de estas funciones:
a) Fijan pautas para la real expresih de la voluntad popular cons-
tituyindose en 10s canales de la participacibn politica:
b) Colaboran en la estructuracion del gobierno y en 10s mecanismos
de sucesi6n;
c) Seleccion a la clase politica gobernante a1 monopolizar la desig-
naci6n de candidaturas:
d) Integran relaciones institucionales con organos del Estado;
e) Participan en la integracibn del aparato electoral a1 fiscalizar el
proceso:
f) Son permanentes alimentadores de opini6n pfiblica, y
g) Son creadores a largo plazo de programas de gobierno, platafor-
mas politicas y formaciones politico-ciudadanas.

' 8 Prias, Pedro. El ademmiento legal de 10s prfidos politicos, Buenos Aires.
editorial Depalma, 1944, p. 57.
314 JORGE MARIO G A R C ~ A LACUARDIA

En el esquema general que eE marco juridico formula, desde el esta-

blecimiento de 10s requisites de la ciudadania, las condiciones del su-
fragio, la organizacibn del cuerpo electoral, hasta a
! designaci6n de 10s
gobernantes, su papel de cuerpos intermedios institucionales queda
perfectamente claro, asi como su integracion a1 sistema a travCs de un
catalog0 de obligaciones y derechos.

VIII. DEMOCRACIA
Y PLURALISMO

En la nueva tendencia que se recoge en 1h 8ltima Constitucidn y Ley

Constitwional Electoral y de Partidos, se ha cerrado el rkgimen de ex-
clusi6n politica y se ha tratado de crear un marco juridico constitucio-
nal sobre 10s partidos politicos y el rkgimen electoral, que es la pieza
clave de la organizacibn politico-constitucional, haciendo el reconoci-
miento de las fundones clasicas de articuhci6n y agregacion de deman-
das sociales, asi como su consiguiente responsabilidad de representacibn
y mediation. Debe mantenerse y profundizarse esa tendencia. en busca
de un autbtico pluralismo politico, no nominal ni semintico, para que
las distintas fuerzas se manifiesten libremente y se realicen Eos princi-
p ~ o sde representacion, legitimidad y legalidad. Esto es necesario para
poder fortalecer el dificil proceso de democratizacibn que sc inici6 con
el retiro de las fuerzas armadas del gobierno y que recorre un esca-
broso camino.
 MARBURY v. MADISON: LA POLfTICA EN LA JUSTICIA

Manuel GONZALEZOROPEZA

I . La figura de Hector Fix-Zamudio representa un pilar de la investi-

,gaci6n y docencia contemporinea en la ciencia juridica de nuestro pais.
.Este reconocimiento, por cuanto obvio, no deja de ser necesario para el
,autor, cuyo refrendo personal de cuantos pretendemos incursionar en
el fCrtil pero abandonado campo, a1 cual el maestro Fix ha dedicado su
vida profesional, debe ser expreso y antepuesto a todos 10s trabajos
reunidos en esta edici6n.
El objetivo de este articulo lo constituye el demostrar que el control
de la constitucionalidad de las leyes tiene en uno de sus antecedentes
m i s significativos, el judicial review de 10s Estados Unidos, profundas
raices y motivaciones politicas que hacen de la pureza juridica de las
.decisiones de la Suprema Carte de ese pais, una afirmaci6n engaiiosa y
sin n i n g h sosten hist6rico. Evidentemente, el articulo se tendra que
reducir a1 anilisis de un unico caso, no s610 por 10s limites de extensi611,
sino porque este anilisis es suficiente con el estudio del caso Marbury
-v. Madison -Cranch 137, indiscutiblemente la decisi6n mas conocida
del control de la constitucionalidad de las leyes.
Las raices y motivaciones politicas de la decisi6n aqui analizadas no
.son exclusivamente las que se refieren a la naturaleza de un poder poli-
tico, como el Judicial, sin0 incluso a las de las luchas partidistas en la
gesti6n dde 10s ~ a r t i d o spoliticos de 10s Estados Unidos, por lo que
l a decisi6n Marbury v. Madison, ademis de marcar un inicio para el
judicial review, es importante para comprender el surgimiento del Poder
Judicial coma poder politico, asi como para explicar el nacimiento de
10s dos partidos tradicionales del escenario ~oliticoestadounidense.
2. No resulta extraiio que en 10s Estados Unidos se haya resuelto el
raso Marbury en un entorno totalmente politico. La propia historia
constitucional de Inglaterra que, a su vez. sirve de fundamento para el
judicial review, respaida la relaci6n politica con la administraci6n de
justicia. Con el ministro Edward Coke, paradigma del constituciona-
lismo, se caracteriza la uni6n de la justicia con la realidad politica.
315
William Blackstone considera a Coke como un hombre de su tiempo."
por lo que en 10s albores de la gloriosa revoluci6n inglesa, el ministro
no pudo escapar de tener controversias con las autoridados eclesi~sticas.
primer0 con el arzobispo Bancroft y despues con el obispo Neile, asi.
como con la propia autoridad real. Por tratar de anular la tesis de la
subordinacibn del juez y a1 rey y de la administraci6n de justicia por
delegaci6n real, Coke enfrent6 cinco veces al rey desde 1605 hasta
1616, con lo cual se granje6 su enemistad y, en el ultimo aiio, propici6.
que fuera removido como ministro presidente despues de haber ocupado.
tan s610 tres aiios ese alto carg0.l
Sin embargo, el mito de la inocuidad politica del Poder Judicial se
debe a la obra de Locke Montesquieu y a El Federalisfa, en cuyo nu--
mero 78 determina que, en virtud de que el Judicial no cuenta con
poder sobre la espada ni sobre la bolsa, por lo que mas que fuerza o.
voluntad 6nicamente tiene juicio, se constituye en la rama de gobierno
menos peligrosa.
La peligrosidad de la Suprema Corte de ese pais seria puesta a prue-
ba con John Marshall, el heredero intelectual y politico de Coke en 10s
Estados Unidos.
3. A mediados del siglo xvrn, John Marshall nace en el condado de
Westmoreland. Virginia, el 24 de septiembre de 1755. En esa misma
circunscripci6n habia nacido George Washington y en ella cur* 10s
primeros estudios junto con James M ~ n r o e . ~
Desde 10s 18 aiios comenz6 a estudiar 10s Comentarios de William
Blackstone, en la primera edici6n americana de la obra publicada en
Filadelfia en 1771 y 1772. Curs6 estudios universitarios en la colonist
Universidad de William and Mary en su estado natal y, a partir de
1780. fue autorizado a practicar el derecho.
La carrera profesional de Marshall fue combinada con actividades
politicas desde el inicio. El primer litigio de importancia en el que par-
ticip6 fue en el caso Hite v. Faifax (1786), en donde se controvirtieron
10s inmensos intereses patrimoniales de lord Faifax en 10s Estados
Unidos, para quien su propio padre habia trabajado, asi como el mismo
Washington.
Commentm'es on the Laws of England. edici6n faaimikr de la Edici6n Principe
de 1765-1769 por The University of Chicago Press, voi. 1, 1979, p. 72.
Cfr., Maitland, F. W.. ahe constifutional history of England, Cambridge Uni-
versity Press. reimpresi6n 1931. pp. 267-271.
La mayor parte de 10s datos biograficos son tornados de la obra de James Brad-
ley Thayer sobre Manhall publicad= originalmente en 1901 y reimpresa en Iohn
Marshall. The University of Chicago Press, 1967.
 MARBURY v. MADISON 317

Desde 1792, su amigo Alexander Hamilton lo promueve para ocupar

el cargo de representante ante el Congreso federal y, en una carta del
29 de junio de ese aiio, su enemigo Thomas Jefferson le escribe a James
Madison en el sentido de que seria un error promoverlo para ese cargo
por lo que seria mejor ver a Marshall como juez. Jefferson lo profetizb
pero se equivoc6, pues proponia que Marshall fuera juez ya que, segcn
analizaremos posteriormente, dicho cargo caia mis bien en el menos-
precio y se creia que la judicatura no tenia ninguna relevanda politica.
Era entonces un ma1 deseo por parte de Jefferson que se cumpli6, pero
Marshall se encarg6 de transformarlo."
Marshall rechaza en 1795 las propuestas para ocupar 10s cargos d e
procurador general y de embajador en Francia. A1 aiio siguiente par-
ticipa como litigante en el importante caso Ware v. Hylton (3 Dallas
199), el cual sirve de precedente para determinar la importancia de 10s
tratados internacionales respecto de la legislacion interna de 10s Estados.
Unidos
En dicho caso se determin6 por la Suprema Corte que 10s tratados
internacionales tienen la misma categoria que las leyes federales, pero
que las leyes locales deben plegarse a lo pactado en 10s convenios inter-
nacionales. Este filtimo significado fue posteriormente desarrollado hasta
1936 en el caso United Sstatas v. Curfiss-Wrlght Export Co., por lo
que el caso Ware de 1796 iesulta pionero en la determinacitm de la je-
rarquia de las leyes.
Ante la muerte del prestigiado diputado constituyente James Wilson,
quedo vacante el puesto de ministro de la Suprema Corte que ocupaba,
por lo que el presidente John Adams le ofrece en 1798, por primera
vez, a John Marshall, en su calidad de distinguido miembro del foro y
del partido federalists, el cargo de ministro. Marshall prefiere consoli-
dar su carrera politica iniciada en la legislatura de Virginia y prefiere
optar por el cargo de representante o diputado federal ante el Congre-.
so, el cual se convierte en lider de la Cimara.
Con dicho caricter Marshall pronuncia un brillante discurso el -f de
marzo de 1800 con relacion a un asunto de extradici6n cuya decisi6n
fue altamente criticada a John Adams. En 1799, el britbnico Thomas
Nash fue detenido en Charleston, Carolina del Sur, por la acusaci6n
del gobierno britbnico ante el de 10s Estados Unidos, debido a actos de
pirateria y homicidio en un barco de guerra ingles cometidos por el

' Cfr.. Frankfurter, Felix, "John Marshall and the judicial function", en John
Marshall, citada en la nota anterior. pp. 136 y 137.
318 MANUEL GONZALEZ OROPEZA

acusado en 1791. El presidente Adams habia aceptado entregar a Nahs,

a quien le esperaba la pena de muerte y la degradacion de ser colgado
en cadenas. Lo anterior causo gran conmoci6n y fue utilizado por 10s
enemigos de Adams para criticarlo por el abuso de su parte de faculta-
des en las relaciones internacionales, exigiendo que fuera el Poder
Judicial quien decidiera las extradiciones. Marshall apoy6 en el Con-
greso la tesis que le correspondia a1 Ejecutivo la total conduccion de
las relaciones exteriores, por lo que la decision de 10s tribunales en esta
materia no era definitiva. Si se escuchara actualmente la opinion de
Marshall, posiblemente Estados Unidos tendria mejores relaciones con
MCxico.
Quiza por este crucial apoyo a Adams, Marshall fue invitado por el
presidente a ocupar la secretaria de Estado, precisamente la encargada
d e las relaciones exteriores, en mayo de 1800. En este cargo dur6 algu-
nos meses, hasta que, por ciertas azarosas coyunturas, fue invitado a
ser el cuarto presidente de la Suprema Corte de Justicia en su pais, el
31 de enero de 1801, a sus cuarenta y cinco aiios de edad.
4. En esos aiios, la Suprema Corte de Justicia de 10s Estados Unidos
distaba mucho de ser lo que actualmente es. Para empezar, hasta el 20
de enero de 1801 se tomaron las primeras providencias para albergar
a la Corte, y se decidi6 establecerla en un cuarto del palacio legislativo
conocido como Capitolio.
Con el menosprecio de la teoria politica y la carencia de recursos
para hacer de la Suprema Corte el organo maximo del Poder Judicial,
el puesto de presidente d e la Suprema Corte no representaba un cargo
apetecible politicamente en 10s albores de la historia constitucional de
10s Estados Unidos. El primer0 en ser designado, el coautor de El
Federalisfa, John Jay, tom6 posesi6n en 1790 y entre idas y venidas de
Filadelfia y Nuwa York, asientos temporales de 10s poderes federales.
asi como por cumplir comisiones diplomiticas en Inglaterra (1794).
prefirio renunciar a1 cargo en 1795 para presentarse en las elecciones
de gobernador del estado de Nuwa York y resultar electo en dos perio-
dos. Despub sucedieron John Rutledge y Oliver Ellsworth como pre-
sidente de la Corte, en cuyo cargo duraron un corto periodo. El propio
Ellsworth estando en Francia cumpliendo igualmente una comisi6n di-
plomatica y victima de enfermedades envio por correo su renuncia al
Largo.
Ante la ausencia del presidente de la Corte en 1800, Adams enfrentb
dificultades para designar a1 sucesor con aprobaci6n del Senado. John
Adams volvio a pensar en Jay para ocupar el cargo, pero el gobernador
 MARBURY v. MADISON 319

de Nueva York declin6 el ofrecimiento argumentando, entre otras razo-

nes, la consistente en su oposici6n a la ley de organizaci6n judicial
vigente desde 1789 (Judiciary Act). que organizaba a todo el Poder
Judicial y mediante la cual obligaba a 10s ministros de la Corte el reco-
rrer 10s circuitos judiciales ejerciendo sus funciones en forma itinerante.
Jay consideraba muy inconveniente esta disposicibn e incluso contraria
a la Constitucibn.
Ante el rechazo de Jay, Adams propuso inmediatamente a su secre-
tario de Estado, John Marshall. Los senadores hubieran querido que
en su lugar se propusiera a1 juez Paterson y trataron de posponer la
ratificaci6n del funcionario una semana, hasta que, finalmente y debido
a la insistencia del presidente Adams, fue ratificado el 27 de enero de
1801. En el Senado, el senador por Nueva Jersey, Jonathan Dayton,
protest6 por la desacertada designaci6n de funcionarios que, incluyen-
do a Marshall, Adams habia realizado durante su gestibn y concluia
que no era posible aceptar la reeleccibn del presidente.
Finalmente, John Marshall tomaria protesta como presidente de la
Suprema Corte el 4 de febrero de 1801. El deseo de Jefferson se habia
cumplido. La concepcibn del propio Marshall sobre su trabajo judicial
era modesta. En algunas declaraciones privadas, el ministro Marshall
habia confesado que en parte habia aceptado el cargo porque asi con-
taria con el tiem,po suficiente para realizar su anhelo intelectual mis
preciado: escribir una biografia, lo mas completa posible, de George
Washington. Asi lo hizo y de 1802 a 1804 salieron publicados 10s cinco
vol~imenesde su monumental obra biogr6fica sobre Washington. Sin
embargo, no es como bi6grafo que ha trascendido, sino precisamente
por haber transformado aquel puesto despreciado de presidente de la
Suprema Corte en uno de 10s cargos de mayor influencia en 10s Estados
Unidos y asi crear lo que se ha denominado la tradici6n judicial ame-
ricana.'
5. De hecho, Marshall no se equivocaba en cuanto a1 tiempo dispo-
nible, ya que de 1790 a 1801 la Corte s610 habia decidido cincuenta y
cinco casos. Si asi hubiera seguido y si Marshall tan s610 se hubiera
ocupado pasivamente de resolver casos y de encontrar mecinicamente
el derecho aplicable a cada uno de ellos, en poco hubiera cambiado la
condici6n del Poder Judicial en ese pais.
Sin embargo, la motivaci6n que tuvo Marshall para decidir en el sen-

5 White, G. Edward. The American Judicial Tradition, Oxford University Press.

reimpresi6n. 1979, passim.
320 MANUEL GONZALEZ OROPEZA

tido que lo hizo y que tendia a investir de dignidad y poder a la rama

judicial de gobierno, asi como de fortalecer en general a 10s poderes
federales frente a 10s potentes y celosos gobiernos de 10s estados, estaba
enmarcada en objetivos partidistas bien definidos.
Pero. ademis, para valorar la actuaci6n de Marshall durante 10s pri-
meros afios de su larga carrera a1 frente de la Suprema Corte (1801-
1835). debe hacerse una consideraci6n acerca de su relaci6n interper-
sonal con Jefferson. Marshall habia apoyado a1 nefasto Aaron Burr
(que Mexico solo lo recuerda por su malogrado intento de conquista)
desde 1798, creando con ello una enemistad con Jefferson que l e g 6 a
su punto m b grave, con el rompimiento total de ambos personajes en
1807.
A pesar de la antipatia personal, Marshall era un miembro distin-
guido del partido federalista cuya cabeza habia sido Alexander Hamil-
ton, principal enemigo politico de Jefferson, quien a su vez era el
dirigente de otro partido, denominado republicano.
Hamilton y Jefferson, 10s mas distinguidos secretaries de Washing-
ton, el primer0 en la Secretaria del Tesoro y el segundo en la de Estado,
originaron la creaci6n de las facciones politicas a las cuales temia tanto
el presidente Washington. Las causas para la divisi6n en partidos poli-
ticos fueron mliltiples y se gestaron durante 10s dos periodos presiden-
ciales de Washington. El partido de Hamilton, en el cual estaba John
Adams, el sucesor de Washington en la presidencia, tendia a1 fortale-
cimiento de un gobiemo nacional y veia con simpatia las medidas eco-
nomicas unitarias como la creaci6n de un banco nacional. Por su parte,
el partido de Jefferson abogaba por una supremacia del Poder Legis-
lativo, la adopcion de un catdogo de derechos humanos y respeto a las
autonomias de las entidades federativa~,~ a lo cual se denomin6 10s
"derechos de 10s estados".
Durante la administracion presidential de Adams se dio la paradoja
de que el Presidente perteneciera a un partido, el federalista, mientras
que el vicepresidente, que lo era Jefferson, fuera de otro partido con-
trario. Los choques que hub0 dentro del propio Poder Ejecutivo debi-
litaron tanto a la presidencia, que a traves de la enmienda XI1 de 1804
se elimind la posibilidad de esa competencia haciendo de las candida-
turas a la presidencia y la vicepresidencia una sola.
Este enfrentamiento entre Adams y Jefferson se particulaciz6 con las
Miller, John C., The federalist era. 1789-1801, Harper Colophon h k s . 1960.
capitulm sexto y septim: "id., Nisbet Chambers, William, "From national faction to
national party'', The First Patty System, John WUey and Sons. 1972, pp. 48 y ss.
 MARBURY V. MADISON 321

criticas crecientes y constantes de 10s miembros del partido republicano

y de ciudadanos franceses que dentro y fuera de 10s Estados Unidos
se empeiiaron en efectuar contra el Presidente. Adams contraatac6.
mediante la expedici6n de una ley, contra la sedici6n en 1798, que fue
profusamente aplicada por 10s jueces federales para reprimir a 10s anti-
federalistas. Jefferson protest6 en ese mismo aiio contra la ley ante la
legislatura de Kentucky y promovi6 10s primeros intentos secesionistas.
Sin embargo, correspondi6 incluso a 10s propios ministros de la Supre-
ma Corte, en virtud de la controvertida obligaci6n de recorrer 10s circui-
tos judiciales, distribuidos a lo largo del territorio, pedir personalmente
10s litigios alli planteados, el aplicar esta ley para condenar inflexible-
mente a 10s partidarios de Jefferson. Uno de 10s ministros que m5s se
distingui6 por aplicar esta ley contra la "sedici6n" fue Samuel Chase.
La obligaci6n de 10s ministros de recorrer 10s circuitos judiciales fue
duramente opuesta por el propio Washington y Jay: pero habia sido
implantada por la Lqr Judicial de 1789. Adams y Hamilton aprovecha-
ron este descontento y el primero inici6 un proyecto de ley creando 10s
tribunales de circuito. Esta ley, aprobada el 13 de febrero de 1801,
eximi6 a 10s ministros de la Suprema Corte de ejercer y viajar a 10s
circuitos y, en cambio, cre6 dieciseis tribunales federales en sus respec-
tivos circuitos. Esta ley permiti6 que tanto la presidencia de la Suprema
Corte como 10s tribunales de circuito estuvieran dominados por 10s
partidarios federalistas de Adams. Ademhs, el nfimero de ministros
habia sido igualmente modificado, ya que de 10s seis originales se redu-
jo a cinco. Esta medida no se entiende si .m es en virtud del exito de
Jefferson en las elecciones ~residencialesy de la mala salud del ministro
William Gushing, por lo que se temia que, a1 retirarse de la Suprema
Corte, Jefferson podria influir para designar a una persona afin a sus
tendencias.
No obstante, el 17 de febrero de 1801 el Congreso declaraba como
nuevo presidente a Thomas Jefferson y tanto el Ejecutivo como el Le-
gislativo pasaron a las manos del partido republicano o antifederalista.
De esta manera, e nel mismo aiio en que Marshal y Jefferson toma-
ron cargo de sus altos puestos, 10s partidos politicos estaban bien dell-
neados y pertrechados: el republicano mayoritario en 10s dos poderes
politicos por antonomasia y el federalista guardando el Judicial coxno s u
reducto,' el mhs debil de 10s poderes tendria asi que transformarse en
un poder politico digno para librar una batalla con 10s demis.
7 Warren. Charles. The Supreme Court in United States history, vol. I. Little,
Brown and Co. Boston. 1922, pp. 192 y 193.
322 MANUEL WNZALEZ OROPEZA

6. Una semana antes de que Jefferson tomara posesi6n. la Ley Or-

g h i c a del Distrito de Columbia habia sido aprobada, conteniendo la
facultad del presidente para designar a 10s jueces de paz de 10s conda-
dos de las ciudades de Washington y Alexandria. El 2 de marzo de
1801 el todavia presidente Adams procedid a designar veintitrks jueces
de paz para Washington y diecinueve para Alexandria. El Senado
confirm6 a 10s cuarenta y dos jueces a1 dia siguiente.
En estas designaciones tuvo que ver inicialmente el propio haarshall
desde su cargo de secretario de Estado. Debido a la premura observada
en la designacibn y aprobaci6n de estos jueces, cuatro de ellos no reci-
bieron su nombramiento (commission) que ya habia sido debidamente
firmado por el presidente e impuesto el sello oficial por parte del secre-
tario de Estado: pero, como precisamente el period0 presidential de
Adams finalizaba a medianoche del 3 de marzo de 1801, el nuevo pre-
sidente Jefferson orden6 que se detuviera la entrega a dichos nom-
bramientos.
Jefferson tom6 como una afrenta personal la designaci6n de estos
jueces que fueron denominados "de media nache", por la festinacibn
y la intenci6n con que fueron realizados. Jefferson escribia posterior-
mente, el 13 de junio de 1804, que ningun act0 de John Adams le habia
causado mayor agravio personal y politico que la designaci6n de estos
jueces, ya que es de "justicia el dejar a1 sucesor en libertad para actuar
con 10s instrumentos de su ele~ci6n".~
Sin embargo, el nuevo presidente decidi6 obsemar prudencia y con-
firm6 a 10s jueces que habian recibido su nombramiento: per0 10s cuatro
jueces cuyos nombramientos se habian quedado en algfin lugar de la
Secretaria de Estado no fueron ratificados por el Presidente, por lo que
decidieron reclamar ante 10s tribunales el reconocimiento de su cargo.
De esta manera, en diciembre de 1801, 10s presuntos jueces de paz
William Marbury de Washington, Dennis Ramsay, Robert R. Hooe
y William Harper de Alexandria, con fundamento en el articulo 13 de
la Ley Judicial de 1789 interpusieron recurso o writ de mandamus
directamente ante la Suprema Corte de Justicia en contra del nuevo
secretario de Estado y futuro presidente, James Madison.
El writ of mandamus es un recurso de antigua ascendencia cuyos
origenes est&n en Inglaterra. Blackstone se refiere a1 recurso en 10s si-
guientes terminos:

6 Idem, p. 201. n. 2.
 MARBURY V. MADISON 323

Es, en general, una orden que se da en nombre del rey por parte
de un tribunal del reino y que se dirige a cualquier persona, cor-
poracih o tribunal inferior dentro de la jurisdicci6n real, requi-
riendoles el hacer alguna cosa en articular que corresponda a su
oficina y atribuciones y que el tribunal del reino haya determinado
previamente, o a1 menos suponga, de ser conforme a la justicia y
al Derecho.8

Blackstone enumeraba que precisamente uno de 10s supuestos de pro-

cedencia del recurso era para pedir la admisibn o restituci6n de un
empleo. Sin embargo, la prensa, a partir de 1802, ubic6 la interposici6n
del mandamus como una maniobra del ~ a r t i d ofederalista en contra del
nuevo presidente republicano. Por su parte, el partido antifederalista
en el ~ o d e introdujo
r reformas para hacer de la judicatura un cargo con
duraci6n indefinida s6lo mientras obsewara buena conducta, a diferen-
cia de la inamovilidad original. Adem&, John Brechendrige, que fuera
partidario de 10s intentos secesionistas de 1798 auspiciados por Jeffer-
son, pronunci6 un discurso en el cual consider6 que el itnico intkrprete
de la constitucionalidad de las leyes era el Congreso y no el Poder Ju-
dicial, basado en que la Constituci6n no refiere ningitn texto expreso
que autorice a 10s tribunales federales el revisar judicialmente la cons-
titucionalidad de las leyes."
Inmediatamente la respuesta federalista surgi6 y Eue abrumadora. Ca-
lific6 de desp6tica la tendencia de erigir a1 Congreso en el Cnico juez
para calificar la extensi6n de sus propias facultades.
Aunque la ofensiva republicann no prosper6 en este itltimo aspecto,
la eliminaci6n de la inamovilidad judicial y su consecuente introduccibn
de la posibilidad de remover a 10s jueces federales, cuando no observen
"buena conducta" y sean declarados responsables de alguna falta gra-
ve por el Congreso (impeachment), fue una medida aceptada por com-
pleto y, de hecho, ha pasado a constituir el Gnico supuesto de responsa-
bilidad politics que ha operado en 10s Estados Unidos?'
Despugs de la decisi6n de Marbury v. Madison (1803), Jefferson y
sus seguidores iniciaron en actitud amenazante acusaciones contra jue-
ces del partido federalista. El primer0 de ellos, al cual le corresponde

8 Cfr., Blackstone, op. cif., vol. 111, p. 110.

'0 Cfr., Warren, op. cit., p. 216.
" Cfr., Gonz6lez Oropeza. Manuel, "La respomabilidad politica en el derecho
constitutional americano". Armario Iuridico XI, UNAM. 1984, pp. 459-490.
El eltimo caso de remacih de un juez federal ha ocurrido en 1986 p a evasi6n
fiscal del juez de distrito Harry E. Claib-e.
 el dudoso honor de haher iniciado en su pais la responsabilidad politica.
fue el juez John Pickering en 1804. El caso fue facil, pues Pickering
era un hombre de dudosas costumbres y ebrio consuetudinario, por lo
que las acusaciones prosperaron y fue removido. Con este exito, 10s re-
p u b l i c a n ~intentaron
~ remover al ministro Samuel Chase, uno de 10s
miembros de la Suprema Corte mas estricto en la aplicaci6n de la Ley
d e Sedici6n y a la vez ardiente federalista. El cargo en su contra se
bas6 en 10s conceptos vertidos contra el gobierno republicano de Jeffer-
son en un discurso pronunciado por Chase en Baltimore hacia mayo
d e 1803. El acusador fue el exconstituyente Edmund Randolph. quien
calific6 a1 discurso como una arenga intemperada e inflamatoria. Todos
los integrantes del partido federalista, con Marshall a la cabeza, apo-
yaron a Chase y la acusacibn no prosper6. Otro rumbo hubiera toma-
d o la situaci6n politica si Chase hubiera sido removido, ya que con dos
precedentes exitosos de remocibn, el siguiente en haber sido acusado
hubiera sido, sin dudarlo, el propio John Marshall.
7. A pesar de que la atenci6n de Jefferson y del partido republicano
estaban puestas en las relaciones con la Suprema Corte, el desarrollo
del caso Marbury v. Madison fue un tanto desatendido pues en el inte-
rior, las relaciones con Francia y Espaiia y una propuesta del senador
James Ross de Pensylvania tendente a invadir Nuwa Orleans, concen-
trC, la atencion de funcionarios y publico, dejando a Charles Lee, abo-
gad0 de 10s recurrentes y antiguo procurador general, en la adminis-
traci6n de Adams, con cierta libertad para demostrar que '10s nom-
bramientos de sus clientes habian sido debidamente extendidos y que, en
consecuencia, tenian derecho de tomar posesibn de sus cargos. La si-
tuaci6n de Lee era peculiar. pues tenia que demostrar algo que Mar-
shall sabia de sobra, puesto que 61 mismo habia sido el secretario de
Estado que habia fijado el sello correspondiente a 10s nombramientos
de 10s recurrentes.
Sin embargo, Lee habia logrado el testimonio de Madison, asi como
de Lwi Lincoln, este ultimo procurador general, sobre el nombramiento
de 10s cuatro jueces de paz. Sus respuestas fueron en el sentido de no
haber constancia de que 10s nombramientos hubiesen sido expedidos,
pues en 10s 6ltimos doce meses no se habia llevado control.
Finalmente. Marshall pronunci6 el fallo el 24 de febrero de 1803.
una verdadera pieza maestra de politica y derecho. Las decisiones de la
Corte a partir de Marshall en 1801 eran unanimes y sus proyectos de
sentencia eran aprobados por 10s demas ministros, por lo que las deci-
siones eran per curiam, o sea una opini6n de la Corte en pleno. Este
 MARBURY V. MADISON 325
metodo de decisiones judiciales habia sido utilizado sin &xito por lord
Mansfield en Inglaterra y no fue sino Marshall quien lo hizo posible
en Estados Unidos.'z
Antes de liberar la "opini6n de la Corte", la decisi6n hace un re-
cuento de 10s siguientes argumentos y consideraciones vertidas por
Charles Lee:
a) El nombramiento de 10s recurrentes habia sido extendido por el
presidente y ratificado por el Senado.
b) Los recurrentes habian insistido previamente en sol~citartanto a
la Secretaria del Senado como a1 secretario de Estado sus correspon-
aientes nombramientos.
c) Como representantes de la Secretaria de Estado, comparecieron
Jacob Wagner y Daniel Brent, quienes no desahogaron las preguntas
que se les formularon, en virtud de que consideraban que, como fun-
cionarios de la Secretaria de Estado, no podian hacer pfiblica informa-
ci6n que concierne al funcionamiento interno de la Secretaria. Este ar-
gumento es precursor del concepto de "privilegio del Ejecutivo", que
consiste precisamente en mantener en confidencialidad aspectos de las
decisiones del presidente respecto de algunas materias.
Este mismo concepto fue ultimamente argumentado por Richard Ni-
xon en 10s procedimientos en su contra a raiz del escindalo de Water-
gate. Por su parte, Charles Lee contraargument6 brillantemente y dife-
renci6 dos investiduras en 10s funcionarios pfiblicos: una de ser colabo-
rador subordinado a1 presidente en cuyo caricter la confidencialidad es
justificable y, su segunda investidura, la de ser funcionario de 10s Esta-
dos Unidos, con obligaciones y atributos propios otorgados por ley.
cuya actuaci6n puede estar bajo el escrutinio del Poder Judicial. En el
caso de Marbury, el secretario de Estado es un funcionario de 10s Esta-
,dos Unidos, ya que en virtud de la ley del 15 de septiembre de 1789
denominada "para el resguardo de archivos y del sello de 10s Estados
ZInidos", dicho funcionario tiene la obligaci6n de fijar el sello cuando
un act0 es oficial y ha sido debidamente sancionado.
d ) La Suprema Corte puede emitir una orden de mandamus a cual-
quier tribunal inferior asi como a 10s funcionarios de las secretarias, in-
cluyendo a 10s propios titulares de las mismas, ya que, aunque sean
altos funcionarios, Pstos no pueden estar por encima de la ley.
e) El recurso de mandamus tiene su fundamento en el principio de

l2 Cfr.. Friedman, Lawrence M.. A history of American Law, Simond and Schus-
!er, 1974. p. 117.
que a toda violaci6n de un derecho debe corresponder un remedio legal.
por lo que la Ley Judicial de 1798 establece en su articulo 13 lo si-
guiente:

La Suprema Corte debe tener jurisdicci6n en segunda instancia

con relacidn a 10s tribunales de circuit0 y 10s de 10s distintos
Estados en 10s casos especialmente previstos en esta ley, y debe
tener el poder de ordenar sea el writ of prohibitions a 10s juzga-
dos de distrito, cuando funcionen en su carhcter de tribunales ma-
ntimos, o sea el writ of mandamus en 10s casos contemplados por
10s principios y usos del Derecho, hacia cualquier tribunal o per-
sona que ocupe un cargo bajo la autoridad de 10s Estados Unidos.

f)Los jueces de paz duran cinco aiios en sus funciones. Su nombra-

miento no depende del arbitrio del presidente, sino que tambikn requie-
re del consentimiento del Senado, por lo que una vez realizados ambos,
el nombramiento es definitivo y no depende de la discresi6n del secre-
tario de Estado el extenderle su nombramiento aprobado, ya que esta
funci6n es linicamente operativa.
8. Una vez expuestos 10s antecedentes, la opinidn de la Corte es ren-
dida. Hasta el momento, el lector podria estar pdcticamente convenci-
do de que el sentido de la sentencia seria completamente favorable a
Marbury y 10s demhs recurrentes.
La hip6tesis que tendria que desarrollar Marshall en este caso parecia
que cualquier mod0 llevaria a un callej6n sin salida. Si decidia en 10s
tQminos que Marbury y 10s demhs recurrentes solicitaban, como era
sin duda su propia convicci6n, la decisidn lo llevaria a un enfrentamien-
to cabal con Jefferson, el cual tendria consecuencias muy graves, para
61 y la Suprema Corte. Sin embargo, por otro lado, si la decisi6n negaba
llanamente la petici6n del mandamus, la propia Corte estaria eludiendo
sus propias obligaciones y debilitaria a la instituci6n a h mas. De cual-
quier manera, el caso presagiaba d e s a ~ t r e . ~
Para decidir. Marshall se plante6 tres preguntas:

a) ~ T i e n eMarbury derecho a su nombramiento?

b) j L a ley le confiere alglin remedio adecuado a su derecho violado?
c) ~ P u e d ela Suprema Corte otorgar dicho remedio legal?

IS Newmyer, R. Kent, The Supreme Court under Marshall and Taney, A.H.M.
Publishing Corporation. 1968. p. 29.
 MARBURY V. MADISON 327

A la sencillez de las preguntas sigui6 tambien la claridad silogistica

de su argumentaci6n.
a) La primer pregunta ocupa la mayor parte de su argumentaci6n en
la decision. Marshall repasa 10s momentos 16gicos en que sucede un
nombramiento del juez de paz y distingue tres etapas: la primera es la
nominaci6n que corresponde exclusivamente a1 presidente; la segunda
es el nombramiento en si mismo, que es un act0 complejo del presidente
y del Senado y, finalmente, la tercera es la cornision o entrega del docu-
mento con el sello oficial en el que consta la realizaci6n de las dos
etapas anteriores. Las dos primeras etapas son discrecionales y ninguna
autoridad puede obligar ni a1 presidente ni a1 Senado el aprobar el
nombramiento; no obstante, par lo que respecta a la tercera, no se trata
de una facultad del secretario de Estado, sino de una obligacibn legal,
que esti fuera del alcance de la voluntad del propio presidente y que,
en consecuencia, cuando un particular es afectado en sus intereses, el
Poder Judicial puede ordenar a este alto funcionario la entrega de
la comisi6n en cumplimiento de la ley.
En una carta escrita en 1823, Jefferson discreparia de esta segmen-
taci6n del proceso de nombramiento por 'parte del Ejecutivo. ya que la
comisi6n es indisoluble a1 act0 de nombrar y su entrega es la corrobo-
raci6n del nombramiento. La sola nominaci6n y nombramiento no es
un legado que obligue a la entrega de la comisi6n, mencionaba Jeffer-
son.14 En el fondo, el presidente Jefferson defendia el total control del
presidente sobre su facultad de nombramiento.
Marshall concluye efusivamente que Marbury si tenia derecho a la
comisi6n y a su emple& por lo que tanto el presidente como el secretario
de Estado Madison, habian violado la ley de septiembre de 1789 que
encarga a este filtimo el resguardo del sello oficial y le encomienda su
imposici6n a 10s nombramientos debidamente realizados.
b) La segunda pregunta es un agregado de la primera. En virtud
de que Marbury tiene un derecho protegido y que ha sido violado, es
un principio de derecho, explicado en Blackstone y aceptado indiscuti-
blemente, que debe haber un remedio. "En vano seria declarar derechos
y en van0 obligar a su obse~ancia,si no hubiera mbtodo para recupe-
rar y confirmar derechos, cuando fueren indebidamente retenidos o
invilidos." "
Hasta aqui, nuevamente todo parece indicar que la conclusi6n seria
14 Cfr., Ducat, Craig R., Modes of constitutional interprefation, West Publi-
shing Co., 1978, p. 17, nota 29.
Is Cfr.,Blackstone. op. cit., vol. I , pp. 55 y 56.
favorable a Marbury. Si tiene derecho a su comisi6n, reconocida amplia-
mente en la decision, si ese derecho ha sido retenido por las autoridades
indebidamente y si existe el writ of mandamus como remedio legal y
como principio del common law. en consecuencia, las pretensiones de
Marbury son validas.
c) Con la respuesta a esta pregunta se decide el caso. Es en esta
cuesti6n donde se encuentra la soluci6n politica de la encrucijada plan-
teada por Marbury y por la cual Edward Corwin caracterizaria a la
decision como buena en el aspect0 juridico, pero excelente en el plano
politico.
La competencia de la Suprema Corte esta determinada constitucional-
mente en el articulo 111. Sin embargo, la Constituci6n es omisa respecto
de la facultad para declarar nulas y sin efecto las leyes que contraven-
gan la Constituci6~es decir, la celeberrima judicial review no esti
contemplada constitucionalmente. Antes de 1800 nadie ponia en duda
esta facultad del Poder Judicial, y, parad6jicamente. eran 10s mismos
antifederalistas quienes defendian vehementemente esta facultad judi-
cial por razones partidistas. Sin embargo, con el giro que el Poder
Judicial tuvo a partir de 1801 bajo el dominio del partido federalista,
10s republicanos ensayaron a traves de Breckendrige, segun hemos vis-
to, el cuestionamiento del judicial review.
Marshall quizo aprovechar el caso para dejar sentada claramente esta
facultad judicial. Paro ello, con la candorosidad de sus argumentos
manifest6 que 10s tribunales, para poder decidir 10s asuntos sometidos
a su consideration, debian interpretar la ley. Su segunda premisa fue
que como la Constitucion es una ley, la ley suprema, deberia aceptarse
como conclusi6n que 10s tribunales federales deben ser 10s interpretes
de la Constituci6n y la Suprema Corte debe ser el maximo int6rprete.'"
Este era el argument0 mas defendible de todos, pues implicaba apelar
a1 socorrido principio de la supremacia de la Constituci6n, pero, ~c6mo
ligar este principio a1 caso concreto?
Marshall tuvo la respuesta en el concept0 de la competencia de la
propia Corte. A1 argumentar sobre ella, nadie podia reprocharle nada.
a1 fin se trataba de su propia competencia y no afectaba ningun inter&
del presidente ni del Congreso. El mismo articulo 111 constitucional de-
terminaba dos tipos de competencias para la Suprema Corte: la com-
petencia, o jurisdicci6n en 10s terminos de la Constituci6n. originaria,
que es aquella cuya unica instancia es la Corte y que ~ r o c e d ecuando
18 Radcllffe, James E.. The case-or-controversy provision, The Pennsylvania State
University Press, 1978, pp. 22 y 23: White, op. cit., p. 23.
 MARBURY V. MADISON 329

haya litigios que afecten a embajadores, ministros y c6nsules asi como

cuando una entidad federativa sea parte en un proceso; el segundo
tip0 de competencia seria el que afecte a 10s demas casos y que se Ila-
maria competencia o jurisdicci6n en apelacibn, ya que por principio
presentaria una segunda instancia de 10s asuntos controvertidos, por lo
que necesariamente tendrian que ser planteados inicialmente ante tribu-
nales de inferior jararquia o primera instancia.
Pero esta distribution competencial que deriva de la Constituci6n no
es, aparentemente, la que interpret6 Marbury del articulo 3 de la Ley
Judicial de 1789 y por medio de la cual otorg6 a la Suprema Corte una
competencia originaria para conocer directamente sobre el writ of man-
damus. Como Marbury y 10s demis recurrentes eran presuntos jueces
de paz y no embajadores, ni ministros, ni c6nsu'les, no satisfacian el
requisito constitucional para promover en jurisdicci6n originaria ante la
Suprema Corte. Es decir, Marbury tenia derecho a su nombramiento,
tenia un remedio legal: pero la Suprema Corte no era el tribunal compe-
tente para otorgirselo, sino un tribunal federal de inferior categoria.
En consecuencia, el legislador de 1789 habia extendido indebidamente
la competencia o jurisdicci6n originaria de la Suprema Corte, violando
el articulo 111 constitufional. Por ello, de acuerdo a1 articulo VI de la
Constituci6n que prevk la supremacia de la Constituci6n y con 10s mis-
mos razonamientos vertidos en El Federalista. n ~ m e r o78, la Consti-
tuci6n debe prevalecer sobre el articulo 13 de la Ley Judicial.
No queda mis, pues, que la Suprema Corte, que esti obligada por
el mismo articulo I11 constitucional a resolver todg caso o controversia
que surja de la aplicaci6n de las leyes federales y de la Constituci6n.
decida y declare nula y sin vigencia la disposici6n contenida en el ar-
ticulo 13 de la ley mencionada; Marshall es explicito: s61o el Poder
Judicial federal, s610 la Suprema Corte, puede hacerlo. La grandilo-
cuencia con que lo anincia representa una lecci6n para Jefferson: des-
pubs de demostrarle que ha violado la ley en detriment0 de 10s derechos
investidos en unos jueces de paz, no llega a asestarle el golpe politico
de una orden de mandamus, sin0 que Marshall retrocede y con toda
humildad reconoce no tener competencia; pero, a1 hacerlo, afirma -en
beneficio de las instituciones judiciales- que s610 a 10s tribunales fede-
rales, y a la Suprema Corte en definitiva, les corresponde el ejercicio
del control de la constitucionalidad de las leyes, el judicial review.
Marbury y sus colegas pierden, y lo aceptan en un gesto de discipli-
na partidista, del partido que estuvo detris de la trama, de 10s federa-
listas, y aunque Jefferson y Madison ganan a la postre, con la misma
inteligencia de Marshall, interpretan la decisi6n como un golpe politico,
tan sutil que no pueden reaccionar como lo hubieran hecho con el
mandamus. Estos efectos s6l0 pueden darse cuando hay una obra maes-
tra como lo es la decisien Marbury v. Madison.
9. La doctrina constitucional de 10s Estados Unidos ha ubicado este
caso en sus reales dimensiones y lo ha caracterizado como un ejemplo
digno de la uni6n entre politica y justicia constitucional. La sentencia,
una vez pronunciada, fue ampdiamente divulgada en la prensa: en el
New York Evening Post se dio a conocer con el titulo: "Constituci6n
violada por el presidente". Incluso, la prensa de filiaci6n republicans no
se atrevi6 a atacar 10s argumentos contundentes de la opini6n de Mar-
shall y s61o pudo efectuar ohsewaciones a la forma en que la sentencia
habia sido pronunciada. Unas seis cartas escritas por "Littleton" y pu-
blicadas en el peridico Virginia Argus comentaron entre abril y mayo
de 1803 el hecho que Marshall habia dedicado la mayor parte de la
decisi6n a demostrar 10s derechos de Marbury y que, a1 final en una
breve porci6n de la misma, se hahia declarado incompetente para cono-
cer del asunto. El critic0 demostraha la intendon politica de Marshall
y le reclamaba por que habia demostrado tanto apoyo a 10s jueces de
paz, si a la larga iba a decidir su incapacidad para ayudarlos.
El presidente Jefferson a1 aiio siguiente. en 1804, tuvo oportunidad
de designar un ministro en la Suprema Corte que pudiera balancear el
poder federalista que dominaba a1 alto tribunal. El designado fue Wi-
lliam Johnson, su presencia oblig6 ,en ocasiones a que las decisiones de
la Corte fueran tomadas individualmente, seriatim, y no per curiam,
seg6n la prictica introducida por Marshall. No obstante, en varias
oportunidades Johnson sigui6 la opini6n de Marshall en contra de las
ideas de su amigo Jefferson?'
Por 6ltim0, cabe mencionar la reacci6n que hub0 tardiamente en el
Tribunal Superior de Justicia de Pennsylvania. El presidente del Tri-
bunal, John Gibson, fue un simpitico personaje: amante de las literatu-
ras francesas e italiana, excelente violiuista e ingenioso diseiiador, ya
que se dice que diseii6 su propia dentadura postiza.
En una extensa decisibn fallada el 16 de abril de 1825, Eakin v.
Raub 12 Sergeant E? Rawle 330 a 381, Gibson cuestiona la facultad del
judicial para revisar la constitucionalidad de las ]eyes. Siempre
teniendo presente a Marshall en la decisi6n Marbury v. Madison, Gib-
son enfatiza a la ausencia de una disposici6n expresa en la Constituci6n

" Cfr., Friedman, op. cif., p. 118.

 MARBURY V. MADISON 331

d e 10s Estados Unidos que le otorgue a1 Poder Judicial esta facultad.

El judicial review haria del Poder Judicial un poder muy especial.
Gibson no esth de acuerdo con uno de 10s argumentos mis circuns-
tanciales dado por Marshall. En la sentencia d e Marbury, Marshall
asevera que 10s ministros de la Suprema Corte a1 rendir protesta de
cumplir y hacer cumplir la Constituci6n se obligan a aplicarla, a pesar
d e la legislacion en su contra, ya que su juramento 10s obliga a actuar
asi. Este argument0 que es verdaderamente tangencial, resulta un blan-
co de criticas para Gibson quien menciona que las protestas de hacer
guardar la Constituci6n es un requisito de cualquier funcionario pfiblico
y no por ello a todos corresponde la revisi6n de la constitucionalidad
de las leyes.
A pesar de estas reacciones, la tesis ~lanteadaen la decisi6n de Mar-
.shall en el caso Marbury v. Madison ha permanecido como una institu-
cion juridica de fundamental importancia. No es posible entender el
constitucionalismo modern0 sin el judicial review. Lo que en 1803 fue
una decisi6n de coyuntura para salvar una serie de problemas poli-
ticos, se ha transformado en un principio, para el bien del equilibrio
d e poderes y del Poder Judicial. A pesar del tiempo transcurrido, debe
reconocerse la genialidad de Marshall, descendiente de un cnrpintero
ingles que libr6 una batal'la intelectual y politica con otro gran perso-
naje, su propio primo, Thomas Jefferson.
 LAS CUESTIONES POLlTICAS: iPRUDENCIA 0
EVASION JUDICIAL?

(Analisis en el derecho constitucional argentino)

Ricardo HARO*

A1 profesor Hector Fir-Zamudio.

maestro del dereeho y la libertad
y entrariable amigo.

SUMARLO: I. Aproximacidn el tema. 11. Jurisprudencia de la G r t e

Suprema de Juticia de la Naci6n. 1. Introducci6n. 2. Intervencik fede-
ral en la provincia 3. C ~ e s t i m selectoreies. 4. Formaci6n y sanci6n
de las leyes. 5. Integracidn de las c h a r a s leyisiativas. 6. Fonna repu-
blicena de gobierno. 7. La autonomia provincial. 8. La* f a c u l t a h pri-
vative~.9. La utilidad pcibl(ca en la expropiaci6n. 10. El estado de
sitio. 11. TribumIes de enjuiciamiento de magistrados. 12. Gobierno
de facto. 13. Varios. 111. Las cuesfiones politicas en la docfrina comfihr-
cional 1. Carlos Maria Bidegain. 2. Faustino I. Legdn. 3. Juan A. Gom
zdez Calder6n. 4. Cbsar Enrique Romero. 5. Joaquin V. Gonz~la. 6.
Segundo V. Linares Quintana. 7. GermBn I. Bidart Campos. 8. Jorge Rei-
mldo Vanossi. 9. Humberto Quiroga Lavie. 10. Nestor Pedro Sagires.
11. Miguel S. Marienhoff. 12. lose Roberto Dromi. IV. Propuesta para
un replantto de las cuestiones pdificss. 1. Lo politico y lo juridico. 2.
Perspectiva normatiuil y arbitrio politico. 3. Presupuestos del a d o estetal.
4. Zona de reserve politics. 5. Control judicial e irrevisabilidad. 6. Actos
dedarativos y de ejecuci6n. 7. Cuestiones politicas y facultades privati-
"as. 8. Gobierno de 10s jueces y cuestiones politicas. 9. AIgunos cesos
concrefos. 10. A p i s a de colof6n.

I. A P R O X I M A CAL
I ~ TEMA
N

Como una aproximaci6n a1 tema, creemos oportuno transcribir dos nor-

mas constitucionales, decisivas para su comprensi6n. En primer lugar.
el principio de la supremacia constitucional, garantia axil de 10s Estados
de derecho con constituciones rigidas, receptado en el articulo 31 : "Esta
Constituci6n. las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso de la
Naci6n y 10s tratados con las potencias extranjeras, son ley suprema
Profesor de derecho constitucional, Universidad Nacional Cbrdoba, Rep~iblica
Argentina.
334 RICARDO HARO

de la Naci6n y las autoridades de Provincia, deberan conformarse a

ella no obstante cualquier disposici6n en contrario de sus leyes o cons-
tituciones provinciales."
Necesariamente, I@ afirmaci6n de este principio conlleva la existencia
de un sistema de control de constituclonalidad de las leyes y actos es-
tatales, que garantice su plena vigencia. Nuestra Constituci6n. en su
articulo 100. dispone asi el contralor judicial: "Corresponde a la Corte
Suprema de Justicia de la Naci6n y a 10s demas tribunales inferiores a
ella, el conocimiento y decisibn de las causas que versen sabre puntos
regidos por esta Constituci6n. las leyes nacionales con la reserva hecba
en el inc. 11 del art. 67 y 10s tratados con las potencias extranjeras.. ."
A partir de estos dos principios de estas dos normas, ha surgido
el tema de la justiciabilidad de las "cuestiones politicas", caracterizado
por la complejidad de sus matices y la hondura de sus raices. y ha
originado diversas posturas por el caracter polCmico de su perfilaci6n.
La doctrina de las "cuestiones p&liticasW,si bien tuvo sus origenes y
evoluci6n mas progresista en la jurisprudencia y doctrina constitucional
de 10s Estados Unidos de AmMca, hemos deseado enfocarla en esta
oportunidad exdusivamente desde la panorarnica que nos presenta la
evoluci6n doctrinaria y jurisprudenciah argentina, ya que, sin desconocer
la influencia de tan valiosos antecedentes, estimamos conveniente ahon-
dar el milisis en nuestra realidad constitucional y presentarlo a manera
de un "relato nacionaI".
Indudablemente que el examen del t6pico es de suma trascendencia.
porque, en ultima instancia en su dilucidaci6n. esti en juego el control
y la supremacia constitucional. y, con ellos, la plena vigencia de la
Constifuddn naciond, no s5lo como ley fundamental que regula las
competencias supremas del Estado, sin0 ademas como proyecto para
la plena realizacidn de una comunidad politica, o, al decir de Hermann
Heller, como la "oferta" o "plan" que el legislador hace a 10s destina-
tarios de la norma, para el logro de un orden deseable de vida.
Las llamadas "cuestiones politicas" son de una inascibilidad y flui-
dez tal, que no se ha podido evitar caer en un circulo vicioso en el cual
ellas son las "cuestiones no justiciables" y estas son las "cuestiones po-
liticas". Podriamos decir, con lo que puede ,parecer un juego de palabras,
pero de real signification, que "no hay mayor cuestion politica que el
pronunciamiento judicial sobre lo que es o cuando exista una cuestidn
pdtica".
 Es indudable que apenas uno se asoma a la panorarnica de la juris-
prudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de Ira Nacibn (en ade-
lante CS), advierte que m& que una vertebrada y sisternitica doctrina
sobre Zas "cuestiones poIiticas", existe una arnplia y difusa casuistica
jurisprudential, a veces orientadora y a veces desconcertante: pero eso
si, siempre en un camino lent0 pero progresivo en una delimitacibn cada
vez mas estrecha de las amplias pautas originarias, que nos augura un
futuro promisorio en el logro de pautas mensurables para lograr, no una
esquematitacion ut6pica del tema, per0 si un enmarcamiento adecuado
a las funciones politicas de un Poder Judicial que no puede ni resignar
su funcion constitucional, ni tampoco constituirse en el supremo y ex-
cbusivo 6rgano de control de las actividades estatales.
Como bien lo seliala Vanossi, como han sidos 10s propios jueces
quienes han ideado el standar de las "cuestiones politicas", son ellos
quienes determinan cuales cuestiones son "politicas" y cu5les no lo
son. Esta es la razbn que nos ha Jlevado a iniciar nuestra investigacibn
a traves del examen -lo mas minucioso posible- de la doctrina judi-
cial de nuestro mas allto tribunal desde 10s albores de su instalacion en
1862 hasta nuestros dias.
Dada la excesiva profusibn de casos, hemos procurado escoger 10s
mas significativos, y atendiendo a las limitaciones de este trabajo. nos
constreliiremos a resefiar la doctrina de 10s fallos que se exponen.
tratando de presentar a1 lector, en sus contenidos medullares, la mayor
panoramica posible de las materias que hemos creido conveniente esco-
ger. Finalmente, deseamos aclarar que tratarernos de presentar objeti-
vamente la doctrina judicial, dejando nuestras reflexiones y comenta-
rios para la tercera parte de este trabajo.

2. Interuencidn federal en !as provincias

No parece dudoso que siempre que nos avocamos a1 estudio de

las "cuestiones politicas", una referencia obligada y orientadora nos
impulsa a presentar el leading case de la jurisprudencia nacional,
que fue provocado con motivo de la impugnacion que se formul6 contra
la sancion de una ley declarando la intervencidn federal en la provin-
cia de Santa Fe, tanto en sn aspecto procedimental como en la materia
336 RICARW HARO

abordada. La causa se caratul6 "Cullen c/ Llerena" y la sentencia, dic-

tada el 7 de septiembre de 1893. se registra en F. 53-420.
Dijo la CS que la interuencidn nacional en 1- prooincias, en todos
10s casos en que la Constitucion 10 prescribe y lo permite, es, como
queda dicho, a n act0 @tic0 por su natlrrakza, cuya veriflcacion
corresponde exclusivamente a 10s poderes politicos de la nation, y asi
esta reconocido en nuestros numerosos precedentes a1 respecto, sin con-
testacibn ni oposicion de ningtin g e n e r ~Todos
. 10s casos de intemencion
a las provincias, han sido resueltos y ejecutados por el poder politico,
esto es, por el Congreso y por e) Poder Ejecutivo, sin ninguna partici-
pacidn del P d e r Iltdicial. El act0 pretende una sentencia d e naturaleza
politica y d e efecto puramente politico, controlando y revocando dispo-
siciones y actos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo de 1b
nacibn, en materia de la exclusiva competencia de dichos poderes.
lo que se encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte, porque es
una regla elemental d e nuestro derecho pfiblico, que cada uno d e 10s
tres altos poderes que forman el gobierno de la naci6n. aplica e inter-
pmta la Constitucion por si mismo, cuando ejercih las facultades que
ella les confiere respectivamente (en identico sentido F. 54-180. en
"Gobernador Prov. San Luis").
No podemos dejar de poner en resalto la enjundiosa disidencia del
ministro de la Corte doctor Luis V. Varela, quien en sintesis sostenia
que, cuando una ley o un act0 del Poder Ejecutivo, e s t h en conflic-
to con las disposiciones, derechos y garantias que la Constitucion
nacional consagra, siempre surgira un caso judicial que pod15 ser lile-
vado ante 10s tribunales por la parte agraviada. Las cuestiones politi-
cas son solo cuestiones de soberania y, si bien la Constitucibn na-
cional no ha dado a1 Poder Judicial la facultad de dirimir conflictos
entre el gobierno nacional y 10s gobiernos de provincia, tampoco las
ha impuesto a Cstas el deber de acatar sin recurso las medidas politicas
del gobierno federal que sean contrarias a la Constitucion. Esta postura
fue reconocida como equivocada, aiios mis tarde, por el doctor Varela.
segun advierte Gonzalez Calderbn en su Derecho constitutional argen-
tino" (t. 39, p. 355).
En otro memorable caso, "Orfila" de 1929, en F. 154-192, la C S
reiter6 la doctrina, agregando que este tribunal no se encuentra auto-
ruado para examinar tos hechos que han conducido a fa decisidn legal.
porque saldria d e la drbita q w le esM delimitada por la carte funda-
mental e invadiria el campo propio de 10s otros poderes del Estado.
3. Cuestiorws electorales
En materia elkctoral, salvo casos aislados, hasta 1965 el criterio de
la Corte Suprema fue el de la irrevisibilidad judicial en materia
electoral.
A ) Ya en 1918, in re "Bavastro" (F. 128-314). se declaro incom-
petente para resolver un recurso contra una resolucion de la Junta
Electoral anulando 43 votos, porque el articulo 14 de la Ley 48, se
refiere a 10s tribunales superiores para casos contenciosos de derecho
comlln, y no a juntas o comisiones encargadas de funciones politicas
o administrativas.
La naturaleza politica de las funciones y resoluciones de 10s organis-
mos electorales se agudiz6 y afianz6 en numerosisimos casos, destacin-
dose la doctrina sentada en "Partido Demkrata-Distrito San Juan"
cuando en 1957 (F. 238-283) afirm6 que Das ccustiones electorales.
referentes a1 procedimiento previsto por las leyes en el orden nacional
o estadual, para la constitucibn de 10s poderes politicos, como momen-
tos que son de la organizacibn de otros poderes, no son propias del
ejercicio regular d e la funcion judicial, sino estrictamente pditicas.
Pueden debatirse ante organismos especiales, y la jurisprudencia de
esta Corte les ha reconocido tal caricter politico, aun sometidas a de-
cisi6n de tribunales judiciales inferiores (en similar sentido: Fallos:
148-215; 189-155: 203-342; "Deiver" en 1947 F. 208-125; 228-329;
"Partido Obrero Revolucionario" en 1957 en F. 237-286: 240-1 1:
245: 571: 252-54: 256-47 y 192; "Partido Justicialista", 263-265).
A la IUZ de este criterio, se declararon "cuestiones politicas" y, por
ende, irreversibles, las resoluciones de las juntas o tribunales electora-
les, respecto de: a ) Los sorteos de nandifatos ekcfos ("Iribarne" en
1927, F. 148-215): b) Forrnacion de padrones elecforales ("Uni6n
Civica Radical de Santa Rosa'' en 1941, F. 189-155): c) La oficiali-
zacidn de listas de candidates ("Partido Uni6n Popular" en 1962,
F. 252-54 y 256-47) : d) Conflicfos internos de 10s partidos ("U.C.R.I."
en 1963. F. 257-155).
En vlrtud de la apelaci6n expresamente iegislada por el articulo 16
del Decreto-Ley 19.044 para ocurrir a la Corte respecto de resolu-
ciones de las Cimaras Nacionales que denieguen o revoquen la perso-
neria juridica de 10s partidos politicos. el tribunal se declarb competente
&lo a tales efectos, negindose, en virtud de su traditional postura, a
revisar otras cuestiones de tip0 electoral ajenas a dicho recurso ("Par-
tido Socialists" en 1960. F. 248-61 ).
B) Entre 10s casos excepcionales a esta postura, merecen desta-
338 RICARDO HARO

carse dos en lbs que el alto tribunal ejerci6 el control judicial con motivo
de la violaci6n de normas constitucionales o legales en materia electoral.
Ya en 1870, en la primera decada de su funcionamiento. la CS in re
"Lagrafia y otros" (F. 9-318), sostuvo argumentos de lalta politica
que, de hsberlbs mantenido en el futuro, se hubieran evitado 10s ex-
cesos en la irrevisabilidad judicial de las cuestiones electorales, diciendo
que la inasistencia inmotivada de quienes les corresponde ~residirlas
asambleas, es una grave infraccibn a la ley, que priva a 10s ciudadanos
del derecho d e &agio, y puede modificar el resultado d e las eleccio-
nes, constituyendo una mayoria ficticia por la ausencia de votos que,
de aquel modo, se haya impedido emitir a la mayoria verdadera. Desta-
caba, asiaismo. que era de msfancial importancia manfener la pureza
del sufragio, base d e fa forma representafiva del gobierno consfitu-
cional, y reprimir todo lo que pueda contribuir a alterarla, dando a1
pueblo representantes que no ha tenido la voluntad de elegir.
Medio siglo despues, en 1926 y en "Graffigna" (F. 147-286). la CS
incursion6 en un tema clave y con todo acierto afirm6 su justiciabilidad.
pues "es contraria al articulo 37 de la Constituci6n nacional que esta-
blece que 1e Cirnara de Diputados se compondra de representantes
elegidos directamente por el pueblo 'de las provincias y de la capital,
que se consideran a este fin como distritos electorales' de un solo Es-
tado, la interpretaci6n deb articulo 90 de la Ley de Elecciones Naciona-
les No 8871, a mQito de la cual 10s sitios Serondino y Clarke, situados
en la provincia de Santa Fe, consfifuyen dos dkfrifos distinfos a 10s
fines electorales previstos en la referida disposicidn de la mencio-
nada ley de elecciones".
C) A partir del funcionamiento de la Cimara Nacional Electoral, la
jurisprudencia deli alto tribunal produjo un notable vuelco hacia una
mayor justiciabilidad de las cuestiones electorales y en la causa "Fren-
te Justicialista de Liberaci6nVen 1973 (F. 285-410) se declarb compe-
teute para entender en todas las decisiones de dicha Camara, cuando
se haya puesto en tela de iuicio la aplicaci6n e interpretaci6n de kyes
electorales de la nacidn (en este caso se apoyo en doctrina sentada ya
en "Partido Intransigente" y "Partido Dem6crata Progresista", am-
bas de 1972 (F. 284-446 y 467) y en "Partido Socialista" de 1973
(F. 285-138).
NO obstante, la CS mantuvo la irrevisibilidad de las decisiones en
materia electoral d e organismos o tribunales locales, en materia de sus
especificas competencias y en virtud de 10s principios de la autonomia
provincial (articulo 105. Constituci6n nacional) ("Movimiento de In-
tegracibn y Desarrollo", "Partido Justicialista de Chubut" y "Partido
Dem6crata Progresista", todos del afio 1973 en F. 285-50 y 19: 287-
72; 286-278; entre otros). Pero, en "Partido Socialista de 10s Trabaja-
dores" en 1973, F. 287-31, ba CS sostuvo que ese princlpio no rige.
cuando la interpretaci6n o aplicaci6n de leyes electorales locales des-
conozca o comprometa derechm reconocidos por pneceptos d e wiicter
nacional. lesionando el prindpio de prelaci6n y jerarquia normativa deD
articulo 31 de la Constituci6n nacional.

4. Formacidn y sanci6n d e ks lqyes

Desde el siglo pasado, en 1893. 1k CS sostuvo que constituia "cues-
ti6n no justiciable" y, por consecuencia. "cuesti6n politica", la referida
a las formalidades y procedimientos de 10s 6rganos legisferantes, y fue
recien 70 aiios despues. en 1963, cuando se atenu6 este criterio, en la
medida que se lo ratific6 pero "como principio", es decir, en ell lenguaje
jurispmdencial, como no absoluto y susceptible de tener excepciones.
Fue entonces que se declar6 la revisibilidad en 10s casos en que se hu-
biesen violado 10s requisitos constitucionales minimos e indispensables
que condicionan la creacion de la ley, siendo relevante destacar que en
dicho caso se trataba nada menos que del procedimiento de la Con-
venci6n Constituyente Reformadora de 1957.
Veamos: en el celebre caso "Cullen c/ Llerena" en 1893. ( F . 53-
420) se expred que no puede contestarse judicialmente la forma de
las deliberaciones para dictar la ley, no cornpitiendo a la Corte exami-
nar la interpretacidn y aplicacidn que [as Cimaras del Congreso han
dado a1 art2culo de la Constitucidn Nacional. 0 es una n w a esencial-
mente politica la referida a 1asasformalidadesy procedimientos d e orga-
nlzacion d e una rarna de la legislatura en determinada sesion de la
misma (Cia Azucarera Tucumana" en 1924, F. 141- 271), carecienda
el Poder Iudicial de facultades para decidir si en el procedimiento se--
guido por las cimaras del Congreso para la sanci6n d e las leyes es o nm
el que establecen las disposiciones d e la Co~nstitucidnnacional ("Petrus
S. A.". F. 210-855).
En 1963, in re "Soria de Guerrero" (F. 256-556). se afirm6 que las.
facultades jurisdiccionales den Poder Judicial no alcanzan, como prin-
cipio, a1 examen del procedimiento adoptado por el Poder Legislativoj
en la formaci6n y sanci6n de las leyes, no constituyendo cuesti6n jus-.
ticiable, salvo eE supuesto del incurnplimiento d e 20s requisites consti-.
bucionales minimos e indispensables que condicionan la crmci6n de la!
ley, razon por la cual no es pertinente la inte~enci6nde la Corte para
 340 RICARDO HARO

decidir si el articulo 14 nuevo de la Constituci6n nacional fue sancio-

nado de conformidad con el reglamento interno de la Convenci6n
Constituyente.
Tratamiento aparte merece el veto que puede ejercer el Poder Eje-
cutivo en el procedimiento para la creaci6n de la ley (art!culb 72 de
la chnstituci6n nacional) puesto que, si bien en 1941, in re "Giulitta"
(F. 189-156). sin existir un pronunciamiento categorico sobre el veto.
fue motivo de un analisis minucioso a la luz de 10s requisites y pres-
cripciones constitucionales, fue recih en 1967 en la causa "Colella"
(F. 268-352) que 1b CS declar6 que la doctrina de la irrevisibilidad no
e s aplicable, es decir, existe cuestion justiciable mando se cuestiona la
jalta de prornulgaci6n vilida l e la ley (en el caso se le negaba a1 Poder
Ejecutivo la facultad de promulgar s6lo la parte no vetada del proyecto
del Congreso, por afectar la unidad inescindible de la ley).

5. l n ~ g r a c i d nde las cimaras legislatiuas

T a m b i b desde el siglo pasado. in re "Varela" de 1881 (F. 23-257).
la CS sostuvo que 10s tribunales d e Iusticia no tienen jurisdiccwn
para la kgalidad o ilegalidad de la cornposici6n del Congreso, desde que
por disposici6n expresa de la Constitucion nadonal cada camara es juez
Dnico de las elecdones, derechos y titulos de sus miembros.
Este criterio, considerando "cuestion politica" a la integraci6n y a
Zos titulos d e 10s etectos para el desernperio de [unciones pditicas det
gobierno National, fue cxplicitado, entre otros, in re "Junta Electoral
Nacional-Entre Rios" en 1963 (F. 256-208). cuando el alto tribunal
afirm6 que dicha materia esta reservada por !a ConstiPuci6n nacional
a1 Congreso d e la nacidn, segun lo dispuesto por 10s articulos 56. 67.
incisos 18 y 28, y 81 a 85, alcanzando la decisi6n del Congreso a
las elecciones igualmente "en cuanto a su valmidez" o a la pertinencia
de su "rectificaci6n". Se trata de una "facultad privativa" cuyo ejerci-
cio no debe ser interferido o limitado por una resolucidn 'de esta Corte,
necesariamente final en 10s puntos de su competencia. por el caricter
supremo del tribunal, con lo que se salvaguarda igualmente la jerar-
,quia de 10s poderes Legislative y Judicial de la uaci6n.
Reafirmado este criterio, la CS, in re "Partido Justicialista" en 1965
((F. 263-267). declar6 que el inequivoco alcance que ef articulo 56 d e
,la Constitucion nac?onal expresa d e instituir a la carnara en juez ex-
clusivo y excluyente de las elecciones. derechos y titdos d e sus rniem-
bros, respalda la revocatoria que dicto sobre la sentencia de la Cdmara
.National Electoral, que habia desconocido la personalidad de dicho
partido, comprometiendo la validez de 10s titulos de 10s diputados na-
cionales ebegidos en marzo de 1965, admitida expresamente por la
Cimara de Diputados, y la regularidad del proceso electoral (el fallo
se dictb en noviembre de 1965). Este criterio fue ratificado el 9 de
marzo de 1973, en autos "Uni6n Cfvica Radical" que se registra en F.
285-147.

6. Forma republfcana de gobierno

Inveteradamente, nuestro alto tribunal seiial6 el carscter de "cues-
tibn politics" la verificacibn sobre la existencia de la forma republicana
de gobierno. En el recordado caso "Orfila" de 1929 (F. 154-19). ex-
presi, que es al Congreso a quien le corresponde decidir qu6 genezw
d e gobierno es el esfablecido en la provincia, si es republican0 o no, si
esta asegurada o bastardeada la administraci6n de justicia, si existe 16-
gimen municipal, si se imparte la educacibn primaria, segun las condi-
ciones generales y especiales expresadas en el articulb 5 de la Constitu-
cibn nacional.
Otro caso que merece recordarse es "Costes" en 1940(F. 187-79).
cuando la CS asever6 que, en principio. la dilucidacidn de la compafibi-
lidad de las insfituciones provinciales con to dispuesto en el arficulo 59
d e la Constitucidn nacional -forma republicana de gobierno; divisidn
d e podeces; delegacidn de 10s mismos-, envuelve una cuestidn d e na-
furaleza politka, y esta, como tal, vedada a 10s tribunales de justicia.
En identico sentido a 10s dos casos precedentes, pueden citarse, entre
otros: F. 251-340; 253-454: 210-1031: 178-199.
Asimismo, reafirm6 la CS que la alegada violacidn del rigimen repu-
blican~de gobierno, no jusfifica la infervencidn del tribunat, porque la
determinacibn de la exisfencia de un supuesfo semejanfe es propio de
10s poderes politicos del gobierno nacional e insusceptible de ejercicio
por esta Corte (in re "Lizondo" de 1965 en F. 263-15).
Finalmente en este tema, es dable poner de resalto el caso "Ingenio
San Martin del Tabacal" de 1967 (F. 269-243). en el que la CS dejb
de lado excepcionalmente la anterior doctrina y reconocib que es cierto
que no compete a la CS resolver cuestiones de orden ibcal: pero no es
menos exacto que se ha alegado la violacidn del principio de la separa-
cidn de 10s poderes del Estado y de la norma fundamental en virtud
d e l'a cual las provincias deben adecuar sus constituciones a 10s "prin-
cipios, declaraciones y garantias de la Constitucibn nacional". Cuales-
quiera sean las faculfades del Poder Ejecutivo, no le corresponde de-
clarar la inconstitucionalidad de las ley% facultad exclusiva del Poder
342 RICARDO HARO

Judicial y principio constitucional tan imperativo para las provincias

como para la naci6n (articulo 5. Constituci-511 nacional). h contrario
imporbaria admifir que el poder puede residir y concentrarse en una sola
sede. Por eYo. dej6 sin efecto la sentencia del Tribunal Superior d e
Provincia que omiti6 pronunciarse sobre la indebida asunci6n de fun-
ciones judiciales por el gobierno provincial en desmedro de 10s articulos
5 y 95 de la Constituci6n nacional.

7. La autonomia provincial

Nuestra ley fundamental ha respetado la autonomia provincial pro-

pia de un Estado federal, prescribiendo (articulo 106). que: "Cada
provincia dicte su propia Constitucion. conforme a lo dispuesto en el
articulo 59". que "se dan sus propias instituciones locales y se rigen
por ellas. Elggen sus Gobernadores, sus legisladores y dem&s funcio-
narios de provincia, sin interveoci6n del Gobierno Federal" (articulo
105. Constitucion nacional).
Asi las cosas. en el aiio 1922 in re "Castellanos" (F. 136-147). la
CS declar6 que a1 suprimir la reforma de 1860 de la Constitucion de
1853, la atribucidn que conferia a esta Corte de conooer y decidir
10s conflictos entre 10s diferentes poderes pfiblicos de una misma pro-
vincia, se bizo constar que "10s choques" entre ellos son definidos por
un juicio politico o por otros medios creados por sus respectivas cons-
tituciones. raz6n por la cual !a C S es incompetente tanto para prever
la resolucidn del Senado d e la Provincia de Salta. como para juzgar
de la composici6n u organizacidn del Senado, que depende de la Cons-
tituci6n y leyes ibcales (en igual sentido F. 283-143: 302-186;264-373.
entre otros).
Desde otra 6ptica trascendente, en 1937 y en el caso "Siganevich"
(F. 177-390). el alto tribunal afirm6 que se hallaban a1 m r g e n d e srr
potestad jurisdiccional, las cuestiones d e orden politico que hacen a
!a d i d e z o invalidez d e la Constitucion d e Santa F e d e 1921. pues no
le incumbe discutir la f o r m en que las Provincias organizan su vida
autonoma conforme a1 articulo 105 de la Constituci6n nadonal.
Tambien declaro no justificable las cuestiones referentes a la divi-
skin de !os poderes y a1 incorrect0 ejercicio de las funciones propias
d e 10s tribunales locales. in re "Casabianca. S. A." en F. 212-206 (en
igual sentido: F. 228-539 y 713; 301-150); aun cuando se invoque el
articulo 5 de la Constituci6n nacional, porque lo referente a su obser-
vancia por 10s jueces de 1~ causa comporta una cuestidn d e naturalera
politics, in re "Esbry" F. 252-60 ( e n iguai sentido: F. 211-682: 238-
320: 245-532: 171-114: 178-199: 259-11: 261-103: 264-72).
Por filtimo, y a la luz de esta doctrina, la C S declar6 "cuesti6n poli-
tica" la validez de l'a investidura de 10s jueces provinciales ( F . 244-
294: 247-56: 248.765); las cuestiones vinculadas a la organizacikn y
funcionamiento de 10s poderes pfiblicos provinciales resewadas por el
articulo 104 de la Constituci6n nacional a1 drnbito del derecho phblico
provincial (F. 250-373: 301-1226: 262-212: 291-384).

8. Las faculfades prioativaS

En este inascible tema de las "facukades privativas", si bien existen

numerosos antecedentes jurisprudenciales, hemos escogido el caso "Par-
tido Justicialista" de 1965, F. 263-265, pues alli encontramos una apre-
tada sintesis de la doctrina judicial sobre el tema. Recordando la "regla
elemental de nuestro derecho pfiblico" de que habla el caso "Cullen",
atendemos a la C S cuando dice que [as facuibades que la Constitucidn
nacional ha establecido como propias y exclusivas de 10s otros pode-
res, m n privativas de i s f o s y no preden ser revisadas o interferidas
por 10s magisfrados judiciales, en cuanfo a la forma d e su ejercicio. El
principio de la separacidn de 10s pcderes y el necesario autorespeto
por parte de 10s tribunales de 10s limites constitucionales y legales d e
su competencia, impone que en el ambifo de las faculfades que les son
privativas con arreglo a lo prescrito por la Constituclkn nacional. la
funcidn jurisdiccmnal de 10s jueces no alcance a1 modo de ejercicio d e
tales atribuciones, puesto que, si as3 no fuere, se haria manifiesta la inva-
sikn del campo de las potestades propias de las demis autoridades de
la naci6n. Esta Corte, incluso a1 ejercer el ekvado control de consti-
tucionalidad, debe imponerse la nuayor mesura, mostrandose fan celosa
en el uso de !as facultades que le son propias, cuanto en el reSpeto de
las que la Constitucidn nacional asigna. con caracfer privativo, a 10s
otros poderes federales y a las autorddades provinciales ( F . 242-73;
254-43: 210-1095; 170-246; 32-120; entre muchos).

9. La utilidad ptiblica e n la expropiacidn

E n un cornienzo, 1867 in re "Proc. Fiscah c/ Hue" en F. 4-311, la
C S sustent6 que [as leyes de expropbcidn no pmderl ser objefadas
ni discufida su constihrcionalidad, por error en la clasificacidn d e
utilidad piiblica, porque el articulo 17 de la Constitucidn nacional libra
344 RICARDO HARO

a la discrecionalidad exclusiw del Congreso dicho juicio de utilidad

(idem. en F. 6-67).
Aiios despues, en 1 8 8 8 3 re "MunicipalSdad Bs. As. c/ Elortondo"
(F. 33-162), vari6 el criterio y declard la justiciabilidad, pues dijo que
toda uez que el Congreso exceda claramente 10s limites de su atribucidn
constitucioraal, 10s tribunales estin en el deber de ejercitar su acdbn
de protecci6n y garantia del derecho de propiedad agredido por la ley
que autoriz6 la expropiaci6n de fincas excediendo e)l ancho destinado
a la apertura de la Av. de Mayo.
En la causa "Nacibn Argentina c/Ingenio San Martin del Tabacal"
(F. 209-390) morigerb la postura anterior expresando que el juicio
referente a la utilidad pitblica es, en principio, priuatiuo del legislador
solo revisable por 10s jueces en casos d e extrenua arbitrariedad, como
(F. 251-246) cuando se expropia a alguien una cosa para dhsela a
otro, en su exclusivo provecho patrimonial, como didiva, sin benefido
public0 alguno.

10. El estado de sitio

Para que se pueda comprender acabadamente la jurisprudencia que

a continuacibn veremos respecto de este instituto de emergencia como
es el "estado de sitio", nada mejor que recordar el texto que lo re-
cepta en la Constituci6n nacional en su articulo 23:

En caso de conmocibn interior o de ataque exterior que pongan

en peligro el ejercicio de esta Constitucion o b s autoridades u e a -
das por ella, se declarara en estado de sitio la provincia o terri-
torio en donde exista perturbation del orden, quedando suspensas
alli las garantias constitucionales. Pero durante esta suspensi6n
no podra eE Presidente de la Repuhlica condenar por si ni aplicar
temas. Su poder se limitarh en tal caso respecto de las personas,
a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nadbn, si
ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

A. Declbracih del estado de sitio

Desde antafio, hasta nuestros dias, la CS ha sostenido invariable-

mente que la declaraci6n del estado de sitio por las causales del articu-
lo 23 de la Constitucion nacional, no es susceptibi'e d e revisidn por
10s jueces, en cuanto cuestion politica en el que el juicw prudential
del Congreso y del Ejecutiuo es necesarm y final para imptantar 10s
objetivos de la Constitucidn nacional (Fallos: 170-246; 195-439; 196-
584: 235-681: 236-41, 632 y 657: 246-205: 248-529: 250-832: entre
muchos y "Zamorano" de 1977 en P. 298-441.)

B. Suspensi6n de las garantias constitucionales

En un comienzo in re "Bertotto" (F. 54-432), la CS consag16 la
tesis amplia y sin revisibilidad judicial a1 afirmar que el estado de sitio
imports la suspensitm de todas las garantias constitucionales, siendo
del Poder Ejecutivo exclusiva la facultad de jurgar sobre la oportuni-
dad d e adoptar [as medidas o restricciones respectivas en salvaguarda
del orden pfiblico, sin otra limitaci6n, en cuanto a las personas, que las
expresadas en el articulo 23.
Pero en 1959. en el leading case "Sofia" (F. 243-504). si bien man-
tiene la tesis amplia, innova notablemente a1 sostener que la generalidad
de Jas medidas de ejecucion que puede adoptar el Estado, sc.n sus-
ceptible~del control judicial de raronabilidad, es decir, siempre que
aparecen clara y manifiestamente irrazonable en 10s casos concretos
sometidos a su juzgamiento, cuando impliquen medios que no guardan
relacidn dguna con 10s fines del wticulo 23. Y avanzando un poco
mas, la CS, in re "Zamorano", cit., seiial6, que si esta sujeta a1 control
jurisdiccional la aplicacidn concrefa de 10s poderes d e exception del
Presidente sobre ?as libertades consritucionales, control que lejos de
retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen
sus competencias y 10s valores de la sociedad argentina confiados a su
custodia. Es un deber del Poder Iudicial dicho control y en especiai
de la Corte como tribunab de garantias constitucionales, pero es im-
puesto en interes del buen orden de la comunidad y del propio Brgano
politico.
Aplicando las pautas reseiiadas de este meduloso y avanzado fallo.
la CS resolvi6 en numerosos casos la revisibilidad judicial, mediante el
control de razonabilidad sobre 10s siguientes aspectos o atribuciones:
a) el arrest0 y traslado de personas a disposiciBn del Poder Ejecutivo
("Zamorano", en 1977 F. 298-441 y 685: "Tizio" F. 299-294: "Ti-
merman" en F. 300/1-816, entre otros): b ) la opci6n para salir del
pais cuando ha sido denegada por el Poder Ejecutivo ("Moya" en F.
303/1-696 de 1981: "Soleri Irigoyen en 1983 y segfin F. 305/1-269).

11. Tribunales de enjuiciamiento de magistrados

Lo atinente a1 enjuiciamiento de 10s magistrados y ejercicio del poder

disciplinario sobre ellos, es materia propia d e 10s respectivos poderes
346 RICARDO HARO

y autoridades locales y extratia a la jurisdiccidn de !a CS ("Manta-

ras Rodriguez". 1967. F. 268-553). Los jurados de enjuiciamiento que
entienden en causas de responsabilidad contra magistrado; judiciales.
desernpetian "atribuciones de tipo politico", atinentes a la integraci6n
de 10s poderes locales que se rigen .par la constitucion y llas leyes de
la provincia sin contralor de esta CS ("Legal", 1968, F. 270-240). El
Tribunal de Enjuiciamiento para Magistrados Nacionales, decide me-
diante sentencia inapelablle en causas de responsabilidad politica ("Gar-
tland". 1968. F. 271-69). (Doctrinas similares en F. 136-147: 238-
58: 256-86: 264; 866: 285-43: 300-488. etcetera.)

12. Gobierno de facto

Esta es una materia en la que la jurisprudencia de la CS relativiz6
en algunos aspectos su ferrea doctrina de las "cuestiones politicas", ya
que en oportunidades entr6 en el conocimiento de causas fijando pautas
sobre 10s gobiernos de facto, su legitimidad y sus atribuciones.
A ) Hace mis de un siglo, en 1865 y con motivo de la toma del
poder por el general Mitre, luego de vencer a las fuerzas que respalda-
ban el gobierno constitucional, la CS Eleg6 a la "legitimaci6n judicial"
de la revoluci6nn,a1 expresar que el gobernador de Buenos Aires y
general en jefe de su ejercito, ejercia provisoriamente todos 10s poderes
nacionales con el derecho de !a revducidn triunfante y asenti& por 10s
pueblos, y en virtud de 10s graves deberes que la victoria le imponia
("Baldomero Martinez" en F. 2-127).
Con motivo de la comunicaci6n que sobre su constituci6n le envii,
el gobierno provisional surgido de I'a revoluci6n del 6 de septiembre de
1930. la CS dict6 una Acordada (10/9/1930 en F. 158-290) en la que
declar6 que el titulo de un gobierno de Facto no puede discutirse judi-
cialrnente con el Pxito, por cuanto ejercita la funci6n administrativa y
politica derivada de la posesibn de 1k3 fuerza como resorte de orden
y seguridad social; que otorgaba el tribunal oalidez a 10s wtos de 10s
funcionarios d e hecho, y que restableceria como en un gobierno de jure
las garantias constitucionales. En identicos terminos lt3 CS se pronun-
ci6 el 7 de junio de 1943 (F. 196-5). con motivo de la revoluci6n del
4 de junio: pero en ocasi6n del autogolpe que las FF. Armadas die-
ron a1 gobierno surgido el 22 de septiembre de 1955, el tribunal lo "le-
gitim6". pues entendio que las nuevas designaciones se realizaron para
el restablecimiento del irnperio del derecho y la restihlcidn del pais a
una autentica dernocracia (F. 233-15).
B) En lo referente al ejercicio de facultades legislativas y en cuanto
a1 "ambito material", la CS evolucion6 desde un implicit0 control, en
virtud de valoraciones politicas, hasta una irrevisibilidad total de 10s
aspectos formales. Veamos: a ) en 1933 in re "Malmonge Nebreda"
(F. 169-309), el tribunal le reconoci6 a1 Poder Ejecutivo d e facto atri-
buciones legislativas "sdlo para exigencias vitales"; b ) en 1946 in re
"Municipalidad Bs. As. c/Mayer" ( F . 201-249). se amplii, para "cum-
plir 10s fines revohcionarios", sin que pudiese legislar en materia penal
("Anders" en F. 204-345): c ) en 1947 y en la causa "Arlandini"
(F. 208-184). se sostuvo que en la medida necesria para gohernar,
un gobierno de facto podia legislac d) finalmente, se confirm6 una
evidfnte ampli~uden el tema, cuando en 1957, in re "Per6nq' ((F. 238-
76), la CS sostuvo que ''todo gobierno, regular o revolucionario, esti
facultado para establecer la legislacidn que considere conveniente,
tanto en las sEtuaciones ordinarias como en las de emergencias" (idem.
en F. 240-228; 270-367: 283-198).
C) Respecto de actos administrativos como la destitucibn de jueces,
por ejemplo, la CS asever6 que la direcci6n y eficacia con que el go-
bierno de facto procedi6 a la destifucion de los jueces de la Constitu-
c i h , como lo hizo con el presidente de la nacldn, el vicepresidente y
10s legisladores nacionales, esta a1 margen de 4 a [acultades de la
justicia ("Avellaneda Huergo". en 1935, F. 172-344. y "Baeza de
Gonzalez" en 1948, F. 210-1095). No obstante ello, eb alto tribunal
vari6 su doctrina y en la causa "Sagasta" en 1958. F. 141-50, d e c k 6
la cucstidn justiciable y sostuvo que 10s jueces designados por el go-
bierno de facto, no gozaban de inamavilidad por carecer de acuerdo
del Senado. Es oportuno destacar que este criterio de revisabilidad de
similares situaciones fue confirmado itltimamente en "Aramayo", sen-
tencia del 14/2/1984, y "Lavao Vidal" del 5/XI/1985.
13. Varios
A. Amnistia
Su naturaleza esencial evidencia que es un act0 de gobierno, esen-
cialmente politico y de soberania y su alcance corresponde decirlb a1
Poder Legislativo en ejercicio de facultades privativas, con sujeci6n
tan s610, a las limitaciones de la ley fundamental ("Alcari", 1959.
P. 245-455).
B. Indulto
Su ejercicio por el Poder Ejecutivo nacional o provincial, es materia
348 RICARDO HARO

resemada a sus titulares y ajenas a la jurisdicci6n de la Corte Suprema

("Gunther", 1957, 237-271).

C. Acefalia

N o incumbe a la CS pronunciarse acerca de las causas determinantes

de la "falta" de presidente y vicepresidente. En la homologaci6n de la
CS de la asunci6n del presidente provisional del Senado como presi-
dente de la naci6n, ha actuado en el desempefio de la funci6n que
inviste (articulos 1 y 4, Ley 252). asegurando la subsistencia y conti-
nuidad del orden constitucional ("Pitto". 1962. F. 252-177).

111. LAS CUESTIONES W L ~ T I C A SEN LA WCTRINA CONSTITUCIONAL

Luego de haber realizado un estudio panorimico de la jurisprudencia

de nuestra Corte Suprema de Justicia de I'a Naci6n. bueno esta ahora
que dirijamos nuestra atenci6n hacia el pensamiento de varios de 10s
mas destacados constitudonalistas argentinos que se han expedido so-
bre el tema. Indudablemente que la mayoria de los juristas se inclinan
en el tema hacia una posicibn moderada, es decir, ni justificando la
amplitud otorgada a 1 ~ "cuestiones
s politicas" ni adhiriendo, de otrm
lado, a la postura que sostiene la plena justiciabilidad de aquellas. CO-
mencemos a exponer las distintas opiniones, de forma reseiiada per0 re-
flejando con la mayor fideltdad cada una de las versiones.

1. Carlos Maria Bidegain

Se adhiere firmemente a la doctrina clisica de la no justiciabilidad

de las "cuestiones politicas", pues no Cree que la cuesti6n pueda resol-
verse sobre la base de argumentos puramente Ibgicos, desde que el de-
recho no es s6l0 hgica, sino tambien experiencia, y con mayor raz6n
cuando lo que esta en juego es el funcionamiento de las instituciones
politicas. Llamados a resolver "cuestiones politicas", el apasionamiento
con que se juzgan las decisiones politicas, no sera mis ben6volo para
10s jueces que para 10s legisladores o para el presidente. Cabe pregun-
tarse, ademas, c6mo pod16 influir esta en la designaci6n de 10s jueces
y en 10s miembros de lh Corte Suprema.
Por otra parte, no cree Bidegain que 10s jueces esten mas capacitados
que el presidente o el Congreso para valorar la situacibn factica, com-
pleja de la conmoci6n interior, etcetera, ni tampoco Cree que la arbitra-
riedad sea una calidad disvaliosa que se dC exclusivamente en 10s hom-
bres que desempefian 10s 6rganos politicos, pues la doctrina de la CS
sobre la arbitrariedad de la sentencia demuestra que 10s jueces no estan
exentos de ella. No es una "prudencia" que oculte actitud c6moda de
10s jueces, sino que tiene sblidas bases juridicas en el regimen republi-
cano y en la divisi6n de poderes. No Cree juridicamente posible ni poll-
ticamente deseable, un control de 10s jueces extendido a las cuestiones
politicas, sin perjuicio de una revisi6n de la doctrina, caso por caso.'

En el mismo sentido, afirma que 10s tribunales son la suprema ga-

rantia de 10s derechos individuales. El derecho privado no tiene mejor
custodia. Pero 10s derechos pablicos y la organizaciQ politica, escapan
o tienen que escapar normalmente a las decisiones de 10s tribunales.
so pena de verlos enredados en vericuetos del peligroso "frondismo"
que torna endeble su soporte en la confianza y en el prestigio popular.
Es siempre de temer que bs cortes judiciales, a medida que aumenten
su competencia politica, pierdan su concepto de estricta imparciali-
dad, con mengua de su ascendiente moral en las disputas del derecho
privado.2

A1 comentar el cam "Orfila" (F.154-201) en su incorporaci6n a

la Academia de Derecho y Ciencias Sociales, critic6 el fallo sosteniendo
que en este caso, como en cualquier otro, en que la apllicaci6n de una
ley o un decreto hiera t a r o cual derecho o garantia contenido en ,la
Constituci6n, y se arguya que el Congreso y el Ejecutivo han care-
cido de poder para dictarlos, la cuesti6n de si el poder existe es j u r i h
y no escapa al conocimiento y decisidn de la Corte. No hay que con-
fundir, pues, "cuestiones de orden netamente politico" con "asos" o
"causas" de orden netamente juridico.'

4. C6sar Enriqw Romero

Afirma que 10s problemas de juez politico son ajenos a1 Poder Ju-

1 Cuadernos de &recho constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I. 1975.

pp. 127-139.
8 Trafado de derecho politico general; Buenm Aires. Ediar, t. 11. 1961, p. 377.
Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, Edit. Guillermo Kraft, 1960,
p p 106 y 107.
 350 RICARDO HARO

dicial: ellos pertenecen a la rama legislativa y ejecutiva dentro del

sistema argentino y norteamericano, seg6n la elaboraci6n de copiosa
jurispmdencia. Las cuestiones politicas entran en el dominio de la
"prudencia pol6tica". L a evoluci6n jurisprudendal tiende a reducir los
"casos politicos". Pero. nos parece, siempre habr& "actos instituciona-
les" no justiciables.'

Asevera que la Constituci6n ha dado a1 Congreso facultades limita-

.
das y facultades absolutas y por regla general, son absolutas todas las
de carhcter politico; sobre estas, el Poder Judicial no tendria intewen-
don, sino cuando sus efectos, hiriendo derechos o garantias individuales,
diesen lugar a alg6n caso contencioso. Asi, cuando el Congreso declara
1b necesidad d e intervenciim federal en una provincia, o el estado de
sitio o una smnistia general, 10s tribunales de justicia, d l 0 tienen la
mision de aplicarlo~.~

6 . Segundo V. Linares Quintana

Dice que la justiciabilidad de las "cuestiones politicas", tritase de

una consecuencia l6gica del principio de la division de 10s poderes.
columna vertebral del regimen politico que encuadra en la f6rmula del
llamado gobierno constitucional. consagrado por las constituciones de
b s Estados Unidos y la Argentina. La no justiciabilidad de las cues-
tioqas politicas no debe dar lugar a equivocos. Lo que kscapa .a la
competencia del P. J. es exclusivamente la revision del juicio de valor
.de sustancia hlitica, p r o en manera alguna, las proyecuones deli act0
politico sobre 10s derechos constitucionales, cuyo amparo es misi6n
especifica de 10s tribunales de justicia. La CS -tribunal que ocupa la
cfispide del P. J. y pronuncia I@palabra definitiva, final y ultima en
cuanto a la interpretation de la Constitution- es un 6rgano especi-
fico y exclusivamente de indole judicial, llamado a juzgar "casos", esto
es a reconocer y declarar el derecho aplicabh a cada justiciable. Rea-
liza actos jurisdiccionales y no actos politicos. 10s cuales incumben en
4 Dececho coNti(csiona1, Buenos Aires, Victor P. de Zavalia Editor, t I, 1975.
3. 334.
5 Manual de la Constifucion argentina, Buenos Aires. Edit. Estrada, 1951,
p. 321. Ver tambiCn Pereira Pinto, Juan Carlos, Manual de dereeho corutitucid,
Buenas Aires. AZ Editora. vol. I. 1978, p. 74: Checchi. Carlos E.. "Las llamadas
.cuestiones politicas". Cuaderno InstiMo ''Jmquin V . Gow6lez", Univ. Nac, Cdr-
.dobar NV 103, afios 1%6/67. p. 49.
forma exclusiva a 10s poderes politicos. El plausible prop6sito de judi-
cializar la politica, pueden llevar a la lamentable consecuencia, de po-
bitizar la justicia.@

Propulsor lficido de la postura en pro de la plena justiciabilidad de

las cuestiones politicas, afirma que la inhibition judicial frente a ellas
daiia el derecho a la jurisdiction, porque impide obtener una senten-
cia sobre la cuesti6n propuesta y, a la vez, significa la declination deE
Estado en su funci6n de administrar justicia. El articulo 100 de la
ConstituciBn nacional establece la competencia del Poder Judicial en
"todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constituci6n":
dividir las causas en justiciables y poltticas (no justiciables). es fabri-
car una categoria en contra de la Constitucion nacionaj. Y refiriendose
a 10s argumentos contrarios a su postura, destaca que n i n g h 6rgano
puede invocar la divisi6n de poderes ni escudarse en ella para violar
la Constitucion, y que las facultades privativas, exclusivas y propias de
un organo, no pueden por si reputarse no justiciables, por politicas.
cuando implican una violacion a la Constitucion nacional.
A1 sostener la plena justiciabilidad de las cuestiones politiws, aclara
su alcance en 10s siguientes puntos: a ) El acceso a1 6rgano judicial
para que resuelva una pretension que integra una cuestion politica, no
puede ser impedido; b) Articulada la pretension en un proceso, no debe
declinarse el juzgamiento en la cuesti6n politica, o sea eli acto debe
revisarse y controlarse; c) Ello no significa que debe darse razon a1
pretensor, porque juzgar una cuesti6n politica entrando a1 fondo del
asunto, es estudiar si bay o no ofensa a la Constituci6n nacional; pero
no necesariamente pronunciarse afirmativamente invalidando el act0
que se ha tildado de inconstitucional.'

8. large Aeinaldo Vanossi

Postulando una progresiva restriccibn, sin llegar a la plena justicia-

Derecho constitlrcional e instituciones politicas, Buenos Aires, Edit. Plus Ultra,
t. I. 1981, pp. 561-593.
Esta postwa de la plena justiciabilidad, fue magnificamente defendida por el
doctor Luis M. Boffi Boaaero cuando fue ministm de la G r t e Suorema (F. 243-
260: 248-61: 252.54: 256-4?; 261-105, eGre rnuchos). y en "La justiciabilidad de las
'cuestiones politicas' y su contribuci6n ,n la recupciaci6n integral de la Reptiblica", en
JA.. 1963-V-Doctrina 113. Vease, Bidart Campos. Germsn L.. Derecho constihr-
cional dei poder, Buenos Aires, Ediar, t. 11, 1967, pp. 333-342.
352 RICARDO I ~ A R O

bilidad, seiiab que las "cuestiones politicas" aparacen como un stdus

de injusticiabilidad destinada a amparar a ciertas determinaciones ori-
ginadas en 10s poderes Ejecutivo y Legislativo, asi como tambih dar
un bill de indemnidad a las consecuencias que-de ellas resulten respecto
de derechos subjetivos. El ejercicio de "facultades privativas" por
parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, generan causas 0
casos que, en su instrumentaci6n judicial, reciben la denominaci6n de
"cuestiones politicas". La competencia que la Constitud6n nacional con-
fiere a dichos poderes para el ejercicio de determinadas facultades.
esti condicionada por la previa "declaraci6n" que hacen sobre la exis-
tencia de determinados recaudos que son como 10s motivos presupues-
tos para el consiguiente legitimo actuar de las autoridades competentes.
Esa apreciacibn "privativa" es tambih de competencia "exclusiva y
excluyente" del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo, sin que sea
dable admitir una intervencibn judicial previa ni ulterior en cuanto a
la apredaci6n en si. Pero el ejercicio de 10s poderes emergentes del
estado de sitio o de la intervention Federal ya declarados, dan lugar
a1 control o revisi6n judicial, en tanto y en cuanto de 10s actos de eje-
cuci6n pueden resultar lesiones a derechos constitucionalmente prote-
gidos. Lo que pretendemos mediante la justiciabilidad, no es el cambio
de sistema constitucional (democratico) por una concepci6n de filiacibn
judidalista a la manera del "gobierno de 10s jueces" (aristocratica).
sino extender el control de constitucionalidad hasta donde pueda ori-
ginarse la lesi6n de derechos subjetiv~s.~

Critica la autonomia que la doctrina constitucional ha sustentado en

tre la no justiciabilidad de las decisiones pol5ticas y su plena justiciabi-
lidad, sin distinguir el c a m p de la libertad que debe tener to& deci-
sion de gobierno (libertad politica) del act0 de control judicial de la
decisi6n politica en el marco constitucional (cuesti6n politica). La deci-
si6n politica versa sobre hechos en libertad: el control judicial, sobre
la calificaci6n juridica de esos hechos. El act0 politico es un act0 de
voluntad sin conocimiento normativo en relaci6n a la oportunidad.
merit0 y conveniencia, decisi6n sobre 10s intereses en pugna o elecci6n
de una tkcnica adecuada; el act0 de control judicial es siempre un
acto de conocimiento normativo y de decisi6n en el mar& del derecho.

8 Teon'a cor~ti6lcional.Bueuos Aires. Edic. Depalrna, t. 11. 1976, pp. 177-211.

y no puede significar sustituir a1 gobernante en la decisi6n politica.
sin0 simplemente impedir que la vioDaci6n constitucional s r produzca.*

10. Nistor Pedro Sagiies

Considera el rotulo de las "cuestiones politicas" deficiente, prefiritn-

dolas blamar, segfin el caso, "cuestiones institucionales" o "privativas"
o "reservadas", que tambib son todas ellas "cuestiones juridicas" y,
en consecuencia, constitucionales o inconstitucionales. El 6rgano esta-
tal hablitado para pronunciar la inconstitucionalidad de una norma es
eb Poder Judicial y es por ello que es "poder politico", "poder mode-
rador" o "poder control". Las normas concernientes a "cuestiones po-
liticas", "institucionales", etcetera, como toda norma, estin sujetas a1
control de constitucionalidad en dos niveles: control de la regulari-
dad constitucional del proceso legisferante y control de la razonabilidad
del contenido de la norma, dentro del marco de opciones que la Consti-
tuci6n deja en manos del legislador; en caso contrario, son inconstitu-
cionales. La doctrina de la no judiciabilidad de estas cuestiones seiia-
ladas, carece de criterio uniformes y de contornos preusos, y esti en
retirada en la medida que aumenta la judiciabilidad de la actividad es-
tatal y se afirma el Estado de derecho.
Las "cuestiones politicas" como las facultades discrecionales, tienen
como topes: un trimite adecuado a la Constitucibn nadonal; el respeto
de las otras competencias que ella asigna a 10s demis brganos, y 10s
derechos que reconoce a 10s particulares. La actuaci6n judicial no impli-
ca invasi6n del Poder Judicial sobre otro sino un mecanismo de encua-
dramiento del ente que se apart6 de la Constituci6n na~ional.'~

11. Miguel S. Mwienhoff

En agudo y novedoso aporte, sostiene que la tecnica juridica recla-

ma una distinci6n entre el act0 llamado "pol5tico o de gobierno" y el
"acto institucional". pues hasta hoy han estado confundidos en una
misma categoria. Para a, el "acto politico o de gobierno", trasunta una
"directiva" de caracter superor, pero siempre dentro del "funciona-
miento normal" del Estado; en cambio, el "acto institucional" tiene
una mayor trascendencia, pues se vincula a la propia "organizaci6n" y

Derecho constitucional, Buenos Aires, Cmperadora de Derecho. pp. 491-494.

lo Recurso extraordinario. Buenos Aires. Edic. Depalma, t. I. 1984, pp. 147-151.
354 RICARDO HARO

"subsistencia" del Estado (v.gr.), intervention federal a las provincias.

estado de sitio, etcetera. El "acto de gobierno o politico" puede incidir,
directa e inmediatamente, en la esfera juridica dell particular o adminis-
trado wlnerando incluso un derecho o una garantia constitucional, lo
que autorizaria la impugnaci6n del act0 ante la autoridad judicial. En
cambio, el "acto institucionah" no puede ser impugnado de inconstitu-
cionalidad, pues por su indole no afecta derechos subjetivos de 10s
administrados, que recien podrian serlo, directa e inmediatamente, a
raiz de actos emitidos como consecuencia de 10s mencionados "actos
institucionales"."

12. Josi Roberto Dromi

Manifiesta que la jurisprudencia argentina ha sentado el principio

de la autorestricci6n dei poder del Poder Judicial, segun criterios de
politica judicial y pautas de razonabilidad. Tal orientation -con hon-
rosas excepciones- marca una sensible restriction de materias en las
que debe entender por mandato constitucional, marginando "asuntos.
caws y cuestiones", que por auto-inhibicion quedan sin control, a1
menos de juridicidad, y traducen una virtuaE rennncia al conocimiento
de materias propias que justificaron su jerarquia constitucional. Mas
que hablar de cuestiones politicas, hay que hablar de politica judicial
respecto de las decisiones politicas de 10s otros pod ere^.'^

IV. PROPUESTAS
PARA U N REPLANTEO DE LAS CUESTIONES POL~TICAS

1. Lo politico y lo juridico

En el trasfondo conceptual del tema de las "cuestiones politicas", esth

presente la caracterizacion de "lo politico" y de "lo juridico". Parafra-
seando a Alberto A. Spota, podemos expresar que el ordenamiento juri-
d i c ~establece normativamente el sefialamiento de una conducta debida
y enunda una sanci6n para el supuesto de incumplimiento de esa con-
ducts, de forma tal que la coaccion efectivizada objetivamente se cons-
tituye en elemento esencial de lo juridico. Por ei contrario, en "lo poli-
tico" campea el arbitrio, como capacidad para deddirse libremente entre
opciones que han sido dadas o para crear nuevas opciones, produciendo

'1 Tratado de derecho adrninistrativo, Buenos Aires. Abeledo Perrot, t. 11. 1966,
peginas 755 y ss.
El Poder ludidal, Tucumln. Ediciones UNSTA. 1982, pp. 235-239.
respuestas eficaces en la superaci6n de 10s desafios o incitaciones reci-
bidas por el poder politico.'*
La acci6n politics es actividad social no sujeta a normas juridicas.
esto es, actividad no normalizada juridicamente -nos recuerda Luis
Sdnchez Agesta-. En la vida social hay actos ordenados, cuya reali-
zaci6n y eficacia estin previstos por una norma juridica y que se cum-
plea de acuerdo con lo que esa norma prescribe. No significan ninguna
innovaci6n del orden regulado, sin0 su cumplimiento. La accidn pditica.
en c m b b , no es regular. cumplida de acuerdo con una regta. sino
accidn creadora, fuente de cambio, impulso de lo nuevo y de lo impre-
visto. Cuando discurre en el cuadro de una norma. h t a contiene un
amplisimo margen discrecional en cuanto a la realizad6n o no del acto.
su tlempo, sus contenidos?'
ES que, evidentemente, a nadie se ile escapa la insoslayable distin-
cion entre lo politico y lo juridico, pues. como se ha destacado, una cosa
es la politica y otra el derecho que la rige. Parafraseando a Ortega y
Gasset, podemos decir que "el derecho es una parte de la realidad po-
litica". per0 "no es toda !a realidad politica". Por lo tanto, pretender
encerrar la amplitud y complejidad de la realidad politica, "encorce-
tarla" en un hermetic0 sistema juridico que todo lo contemple y lo
regule, y, en consecuencia, donde todo pueda ser compulsado, revisado
y controlado desde una perspectiva normativa, es una tesitura que por
desconocer la diferenciacion entre lo juridico y lo politico, falla desde
la base.

2. Perspectiva normativa y arbitrio politico

Siempre hemos pensado que esta dilucidacion era de real trascenden-

cia para un adecuado enfoque del contradictorio topic0 de lvas "cues-
tiones politicas", pues all: encontramos el sustento para la diferencia-
cion de dos aspectos o perspectivas que debemos tener muy presente
en todo act0 estatal y en el ejercido de toda potestad o facultad de un
organ0 del poder: a) La perspectiva normativa, reglada o estrictamen-
te juridica y b) La perspectiva del arbitrio, de lo discrecional o estricta-
mente politico.
Como lo juridico siempre trasunta una dimension politica que lo ins-

' 8 Lo politico, lo juridico, el derecho y el pod- constituyente. Buenos Aires.

Edit. Plus Ulha. 1975. pp. 24, 25. 86 y concs.
" Principios de Teoria Politica, 49 ed.. Madrid, Editora Naciooal, 1972, p. 59.
Un esh~diopleno del tema se encuentra en la obra de Saglles, Nestor P., Mun&
juridico y mundo politico. Buenos Aires. Edic. Depalma, 1978.
356 RICARW HARO

pira y, a su vez, lo politico -como expresi6n de la voluntad estatal-

tiende a vehiculizarse a traves del derecho, debemos reparar que ambas
perspectivas, en mayor o menor medida, son 10s ingredientes necesa-
rios en el ejercicio de una potestad gubernamental. Unas veces predo-
minara un contenido estrictamente juridico: otras, sera el arbitrio poli-
ticals que tipifique la atribuci6n. Pero, por lo general. en toda legisla-
ci6n y, en particular. en toda norma juridica, habri aspectos juridicos
o reglados y apectos politicos o discrecionales a considerar. D e ambas
perspectivas y adelantando nuestra postura en el tema, diremos que,
por principio, la primera siempre sera susceptible de revisi6n judicial:
en cambio, la segunda, no.

3. Presupuestos del acfo estatal

Desde otra 6ptica podemos sefialar que a nuestro entender la for-

mulaci6n de todo act0 estatal presupone: a) La constitucidn de un dr-
gano que lo emita: 6) La competencia o atribudones legales de dicho
6rgano; c) El procedimiento que la Constituci6n o la ley establezcan
para su ejercicio y, finalmente, d) Situaciones precarias o conflicfivas
d e da sociedad, que deberin ser superadas mediante la actuation de esas
atribuciones gubernamentales; es aqui donde es precis0 que el 6rgano
conozca las causas y componentes del problema a abordar, evaluar las
diversas soluciones y, finalmente, tome la decisi6n politica superadora
m b adecuada.
Planteadas asi las cosas, no parece dudoso que la normatividad pri-
v a r i decisivamente tantn en la constituci6n del 6rgan0, como en su
competencia y en el procedimiento de actuaci6n. Por el contrario. frente
a las situaciones conflictivas a abordar, sienta sus ideales con mayor
virtualidad, el arbitrio y el ingenio politico, porque es en esos tres
pasos que s e ~ l a b a m o sen el punto d) del conocimiento, la evaluacidn
y la decision, cuando mis que la juridicidad, se requiere primordial-
mente del "olfato politico" d e la prudenda y la sensatez, del tacto y la
mesura, y de la imaginad6n y agudeza de una autentica sabiduria po-
litica.

4. Zona d e reserva politica

Alguna vez lo dijimos con otras palabras, que para nosotros la dis-

Linares. Juan Francisco, ha escrito psginas brillantes sobre estos t6picos en

Poder dkrecional administrativo, Buenos Aires. Abeledo Permt. 1958.
crecionalidad y eE arbitrio, es un margen de libre disposicibn, dentro
del marco legal, segfin pautas de necesidad, oportunidad, conveniencia
y eficacia. La valoracidn de estas pautas constituye una zona de reserva
politica, en la que la prudencia politica guiara a1 gobernante, en la bfis-
queda de 10s mejores medios para el logro de 10s objetivos propuestos.
Esta Nbre disposicidn dentro del marco legal, es lo no justiciable, lo
realmente politico en el funcionamiento de 10s 6rganos dell poder.I6
Llnares Quintana ha dicho con todo acierto, que lo que escapa a la
compefencia del Poder Judicial es exc€usivamente A a revisidn del juicio
d e valor d e sustancia politica, pero en manera alguna las proyecciones
del acto politico sobre 10s derechos constitucionales, cuyo amparo es
misi6n especifica de 10s tribunales de justicia."
Por consiguiente, en las cuestiones que analizamos, no es que una
cuesti6n sea "politica" y, por lo tanto, no revisable judicialmente, por-
que pertenezca a1 "Ambito politico", o porque el acto o el hecho subjfi-
dice tenga una "finalidad politlca", sin0 que precis0 es insistir, la cnes-
ti611 debe ser en si mismo "exclusivamente politica" en el punto some-
tido a control, sin contenido o configuraci6n juridica.

5. Control judicial e irrevisabilidad

Bien sabemos que el control judicial es un control d e fiegalidad (latu

sensu), que consiste en la verificacibn que en caso conueto realiza un
tribunal para constatar si se ha cumplido o no, 10s presupuestos pre-
vistos en la ley, ya sea en les conductas que impone, prohibe o permite,
e n las circunstancias o situaciones que define juridicamente, o en 10s
procedirnientos que establece.
Por eso existe para nosotros justiciabilidcad, en todo aquello en que
l a norma juridica ha regurado de fat forma Pa cuestwn, que en menor o
mayor medida, pueda realirarse el juicio cierfo, concreto y objetioo, que
permita dedarar alguna violacion a la regulaci6n legal o constitutional.
Dicho de otra forma, existe justiciabilidad respecto d e todo el ambito
d e lo normado y en toda la hondura de lo normado, pero nunca mas
alla de lo normado.
Muy por el contrario, entendemos que no corresponde la reoisabili-
dad judicial respecto de la apreciacidn o juicio, sobre i;a existencia o no
d e una situacidn factica, que si bien esta prevista en la Constitucibn,
l6 Haro, Ricardo, Funci6n del Pmler Judicial en lar sistemas consfitmianales lafi-
noamericanos, M&xico, 1977, Institute Investigaciones Juridicas, p. 128.
" Derecho consfifucional e institueiones politicas, Buenos Aires, t. I, Abeledo
Perrot. 1970. p. 632.
358 RICARW HARO

no posee configuracidn o forma juridica precisa (vgr., conmoci6n inte-

rior) y funciona como condici6n habilitante para el ejercicio de una
potestad o atribuci6n constitucional (vgr., declaration del estado d e
sitio). Lo mismo sucede en el caso de que los poderes politicos, frente
a una realidad concreta (social, economica, cultural, etcbera), realizan
una e v a l u a d b sobre la oportunidad, conveniencia o el mkrito para
actuar una atribucibn de su competencia.
6. Actos declarativos y de ejecucidn
En cuanto a la distinci6n entre actos declarativos y actos de ejecu-
ci6n, para afirmar la irrevisabilidad de 10s primeros y la justiciabilidad
de 10s segundos en cuanto afecten derechos subjetivos, participo plena-
mente de este criterio, con allguna aclaracih que formulark mis abajo.
Por ahora quiero insistir, recordando consideraciones que he realizado
supra. que consider0 errdneo la postura de la plena justiciabilidad ahn
en 10s actos declarativos: por ejemplo, en uno de 10s casos mis accesi-
bles que presenta nuestra Constituci6n nadonal, el' estado de sitio, s u
declaracibn es un acto eminentemente politico, con contenido politico,
pues para determinar si existe una conmoci6n interior en 10s tkminos
del articulo 23, es .precis0 realizar juidos valorativos sobre complejas
situaciones patol6gicas de la sociedad que nadie mejor que 10s miemhros
de 10s poderes politicos, estin habilitados para hacerlos. Pretender que
estas merituaciones netamente politicas las realicen 10s jueces. solo lo-
grara quitarle ltgitimidad a la decisi6n judicial y desnaturalizar la natu-
raleza d e funcibn.
No obstante, si sostengo que ~ c o n g r u e n t econ mi criterio- podria
llegar el caso de revisabilidad judicial del act0 declarativo. excepcional-
mente, en la medida que hubiese violado el procedimiento constitucio-
nal, vgr. si estando en sesiones el Congreso, lo declarase el Poder
Ejecutivo en caso de conmocibn interior, o por ataque exterior sin acuer-
do del Senado. Aqui recordamos, la idea madre: la justiciabilidad lltga
hasta donde llega la normatividad. Y en esto, la CS como lo hemos
visto. mantiene inconmoviblemente la postura acertada: imvisibilidad
d e la declaracidn de un notable avance d e la justiciabilidad de 10s actos
ejecutorios. a travks del control de razonabilidad (vgr., casos "Sofia",
"Zamorano", "Moya").
7. Cuestiones politicas y facultades privativas
Como ya lo se6alamos en anterior oportunidad, tambibn merece
algunas observaciones la tesis de la no justiciabilidad de las "faculta-
des privativas", originada hace casi un siglo en la jurisprudencia de
la CS, segun la cual, escapa a la competencia del Poder Judicial con-
trollar el modo como 10s poderes politicos ejercitan las facultades que
la Constitucion nacional les ha otorgado privativamente.
Este es un sfandar judicial, que llega a ser usado como "f6rmula de
goma", en la expresion de Geny y por demis imprecise. Dentro de la
divisi6n y equilibrio de poderes, es por demis sabido que existen atri-
buciones que tienden a afianzar la independencia o separaci6n de cada
uno de 10s departamentos de Estado: pero tambien otras atribuciones
tienden a lograr el equilibrio de poderes mediante el control y la cola-
boraci6n entre ellos. Por lo tanto, si bien exisfen "faculfades privati-
aas", etlo no significa en manera alguna que sean por si "no jusficia-
bles", pues no debe caerse en el expediente fhcil de una simetria, pues
acentuaremos un Poder Judicial autorestringido (self-restraint).
En efecto, si entendemos por facultades privativas aquellas que la
Constituci6n nacional otorga a 10s poderes del Estado para un ejerci-
cio exclusive o compartido, entonces la sanci6n de la ley por el Con-
greso, el veto o el dictado de reglamentos por el Poder Ejecutivo y las
sentencias en el Poder Judicial, son facultades privativas; pero en estos
casos, nadie dudaria que, frente a un ejercicio violatorio de la Consti-
tucion, procederia oabalmente el control de superlegalidad. Por eso sos-
tenemos que mas que de faculbades privativas de 10s poderes polificos,
debemos hablar de "juicio privativo" que esos poderes deben realizar
sobre la configuraci6n de determinados presupuestos ficticos que habi-
liten facultades que la Constitucion nacional les ha otorgado. El ejer-
cicio de [as farulfades privativas, en conclusi6n, siempre sera suscepfi-
ble d e control jurisdictional, en cuanfo afecten formal o sustancialmente
la normatioidad ~onstitucional.'~

8. Gobierno de 10s jueces y cuestiones politicas

Sostuvo la CS, en trascendental pronunciamiento, que el ejercicio in-

controlado de la funcion judicial, toda vez gue irrumpe en el imbito
de las atrihuciones reservadas a 10s demis poderes, constituye una
anomalia constitucional axiol6gica. caracterizable como pretension de
"gobierno de 10s jueces", segun la peyorativa expresion acuiiada por
la doctrina francesa. La politizacion de la funcion judicial que trae apa-
rejada la decision por aquella de puntos esencialmente injusticiables.

'6 Haro. Ricardo. en trabajo citado. pp. 127 y 129.

360 RICARDO HARO

puede engendrar, ademas, una grave desviaci6n de la justicia. Hasta

aqui la doctrina.
Nosotros, por nuestra parte, deseamos afirmar que, evidentemente.
la CS no puede ser el custodio de la Constituci6n. desde una perspec-
tiva exclusivarnente polifica, pues esa funci6n le corresponde a 10s po-
deres, 6rganos y mecanismos propiamente politicos. No toda actividad
estatal es controlable judicialmente. En esto hemos sido sufidentemen-
te claros.
Pero tambikn afirmamos que la CS es guardian de la Constituci6n,
como Tribunal de Garantias Constitucionales, desde su propia e inde-
legable perspectiva juridico-politics, ejerciendo el control d e constifu-
cionalidad de 10s actos estatales, control juridico. pero d e vastas y pro-
fundas connotaciones politicas. Es a traves de CI' que el Poder Judicial
asume y desenvuelve una de las funciones relevantes del poder politico
de un Estado, pues no se concibe que &lo sea politico cuan'do se ela-
bora la ley (pouvoir d'etablir) se la ejecuta o administra, y no sea po-
litico el poder de enemarla y marginarla por inconstitucionalidad del or-
den juridico valido del Estado (pouvot d'ernpecher).lg
La tesitura de la CS puede tener val'imento en la inaceptable ,postura
de la "plena justiciabilidad"; pero es erronea en la concepci6n que
-cornpartiendo con distinguidos constitucionalistas- hemos expuesto
a travCs de las consideraciones precedentes.

Aplicando 10s criterios que venimos sustentando. en especial el verte-

brah de que la justiciabilidad llega hasta donde llega la normatividad.
y a manera de ejemplificaci6n prictica esclarecedora de la cuesti6n.
creemos oportuno poner de resalto algunas situaciones que demuestran
posibles ambitos de ampliaci6n de la revisabilidad. Veamos:

A. Procedimientos constitucionales

En 10s variados procedimientos que nuestra ley fundamental estable-

ce para la actuaci6n de diversas atribuciones de 10s poderes politicos,
afirmamos que. toda vez que exista una violaci6n a 10s preceptos cons-
titucionales que 10s regulan, habra cuestion justiciable. Mas alli de
las implicancias y finalidades politicas perseguidas en cada caso, o
en las llamadas "facultades privativas", tanto el Poder Ejecutivo como
el Poder Legislative deben conformar su actuacib a la ley suprema de
la cual emanan, si pretenden actuar vilidamente las ~otestadesY pro-
cedimientos que, como poderes constituidos y subordinados, les ha fija-
do eE constituyente fundacional o reformador.
Ello ocurrira si, por ejemplo, a) en la formacion y sancion de las
leyes se aprueba un proyecto por las cimaras sin el quorum necesarlo
o sin obtener las mayorias prescriptas, segirn 10s casos (articulos 56 y
71, Constitution nacional), o el Senado fuera Cimara de origen en un
proyecto relativo a impuestos (articulos 44 y 68), o el Poder Ejecutivo
lo vetase despues de 10s diez dias ~itiles(articulo 70). o promulga un
proyecto vetado que no obtuvo 10s 2/3 en ambas camaras (articulo 72).
En un juicio politico, si la Camara de Diputados declara acusar sin 10s
2/3 de 10s miembros presentes (articulo 45), o el Senado dedarase
culpable sin igual mayoria (articulo 51 ), o extralimitandose, impusiese
prisih a1 culpable (articulo 52).
B. Cuestiones electorales.
Como bien lo se~iali,la CS, a partir de la definitiva consolidation del
fuero electoral como un fuero mas deb Poder Judicial de la nacibn ope-
ra& en 1963, coincidentemente con el vuelco de la jurisprudencia nor-
teamericana en el celebre caso Baker v. Carr, compartimos la plena jus-
ticiabilidad de las causas en que se discuta la interpretacibn y aplica-
cion de las leyes electorales.
C.Juicio de validez de las elecciones, derechos y titulos de
10s miernbros de cada Cdmara
Si bien creemos que este juicio debe considerarse una facultad pri-
vativa, pensamos que no 'podria desconocerse el control judicial en su-
puestos excepcionales en que un legislador acreditase una violaci6n
grosera y manifiesta del debido proceso legal, por parte de la respec-
tiva Camara, a similitud del leading case "Powel" de 1966, en el que
la Corte Suprema de 10s EE. UU. entr6 a conocer y decidir frente a la
reiterada negativa de la Camara para incorporar un legislador negro.

Reconociendo la real existencia de "cuestiones politicas", nos enm-

lamos decididamente en la corriente que propugna un avance prudente
pero vigoroso de ?a justiciabili$ad, a la luz de las pautas que preceden-
temente hemos expuesto y que delimitan en buena medida, el tema.
M i s alla de la "naturaleza politica" de la cuestion, o del "imbito poli-
362 RICARDO HARO

tico" en que se desarrolla, o 10s "fines politicos" que se persiguen, lo

realmente definitorio es que la cuesti6n es justiciable en todas las impli-
cancias en que la regulaci6n constitucional. legal o reglamentaria, han
subsumido el caso. ANi hasta donde penefra la normatiuidad, debe
alcanzar la reuisabilidad para contrdar sus violaciones.
Mas que hablar de "cuestiones politicas', debemos hacerlo de "aspec-
tos politicos" de las atribuciones ejercidas por 10s poderes politicos.
Siempre quedari un imbito para el arbitrio politico, sea a nivel del
Poder Ejecutivo como del Poder Legislative, porque la discrecionalidad
y la libertad hacen a su concepci6n ontol6gica y, por ende, a 10s aspec-
tos esenciales que hacen a "lo politico", de la pura discrecionalidad,
dmbito en el cual no podri penetrar el Poder Judicial, porque, si lo
hiciera, estaria "desnaturalizando" la funcidn judicial que es "secundum
legem, a la vez que frustrando la funci6n propiamente politica que es
"secundum arbihium".
Lo dicho no desvitda, en modo alguno, cierto replegamiento, la auto-
restricci6n o self restraint de nuestra Corte Suprema -y demhs tribu-
nales- ha manifestado en diversas oportunidades, como vemos en el
capitulo 11, en las que debiendo "conocer y decidir", han "conocido y
omitido decidir", a veces con respetables fundamentos y, otras, con
e r r h e a s o rebuscadas argumentaciones evasivas que mostraban una ac-
titud remisa a1 "compromiso" responsable en el papel institutional que
le compete como "cabeza de poder" en el Estado, invocando excesiva-
mente una "prudencia judicial" que nadie desconoce. Por el contrario,
reafirmando la existencia de "cuestiones politicas" no judidables, re-
clamamos de nuestro Poder Judicial una progresiva y adecuada mori-
geraci6n de una actitud doctrinaria, que por su rigidez ha esterilizado
muchas veces su alta funci6n politica, provocando "vacios de poder"
que han perjudicado hondamente a la Republics en el control de la ar-
bitrariedad.
Para que ello no ocurra, y en el marco del dilema que nos plantea-
h m o s como acapite de este trabajo: "Las cuestiones politicas: iPru-
dencia o evasi6n judicial?, es preciso que 10s jueces de la naci6n asuman
con dignidad y humildad, pero con vigorosa fimeza, la peraltada
misi6n de "afianzar la justicia" como titulares del Poder Judicial y su
trascendente rol en el equilibria de las competencias supremas del Es-
tado. En fin, anhelamos para nuestros magistrados la "prudencia"
-que es "sabiduria"- y la "fortaleza", que Plat6n. en sus dihlogos
presuponia para la construcci6n de un Estado que debia servir a la jus-
ticia en la Repdblica.
 ELECCIONES. REPRESENTACION Y
PARTIClPAClON EN COLOMBIA

SUMARIO:
I. Inter& del caso colombiano. Un esbozo de referencia.
11. Sistema eledoral coiombiano. Rasgos generales. 1. Evolucidn hist&
rica del dgirnen eledoral. 2. Puenfer normafivas. Geranfias det sufragio.
3. Organirscidn elecforal. 4. Quienes eligen y qui6nes son elegidos. Pro-
cedimientos. 5. R6gimen de 10s partidor politicos. 111. Tradio'dn, repre-
senfacidn y parficipacidn. 1. La fradici6n dernocritico-represenfafiva.
A. Tradicidn legalists. B. Tradicidn electoral. C. Tradicidn civilisfa.
D. Tradicidn bipartidisfa. 2. El modelo demacriifico en entredicho. 3. Re-
presentacidn con magor parficipacidn. 4. Sobre la noci6n de democracia
parficipativa. 5. El esfado de la cuesfidn en Colombia. Olfimas refor-
mas. A. Denfro del concepfo de dernocracia representafiva. B. Denfro
dcl concepfo de demomecia parfkipafiva.

Colombia es un pais andino, mas no un pais de cultura marcadamente

indigena. Es suramericano, pero tambitn caribeiio. Es mis un pais
urbano (73%) que un pais rural ( 2 7 % ) . E s un pais de regiones que
han generado ricas y arraigadas subculturas locales. Le caracteriza su
numerosa trama de ciudades intermedias, distribuidas homogbeamente
en el territorio: cuatro de ellas con poblaci6n superior a1 mill611 de
habitantes, 23 con poblaci6n oscibnte entre 100,000 y un mill611 de ha-
bitantes, 7 conurbaciones con caracteristicas de area metropolitans. La
diversidad es su caracteristica esencial: razas, folclore, climas, tempe-
ramentos, regiones naturales, actividades econ6micas.
El sistema politico colombiano es product0 de un complejo ensam-
blaje de muchos componentes, distintos y heterogenms, circunstancia
que ha contribuido a darle un cierto aire participativo, pluralista, corn-
petitivo y policlasista.
La cultura polit~caresultante es consecuencia de una federaci6n de
subculturas politicas regionales. h s intereses econ6micos dominantes,
nunca homogeneos, tambien se han estructurado a partir de vigorosas

Profesor tihllar de la Universidad Externado de Colombia.

363
oligarquias regionales, de manera que en la realidad el poder politica
y econ6mico nunca se ha podido hacer pasar total y forzosamente por
la capital del pais, no obstante la forma unitaria y centralista que im-
puso a1 Estado la Constituci6n de 1886. No pudiendo desconocerse
estas drcunstancias materiales de la vida colombiana, la politica nacio-
nal ha tenido que forjarse mas por la via del dialog0 y la negac~onque
por la realmente impracticable de la imposici6n.
La movilidad social y las mayores oportunidades de ascenso resultan-
tes no son efectos tanto de la voluntad del sistema como de 10s anotados
obstdculos, que impiden conseguir una perfecta nnibn u homogeneidad
de dominaci6n. Esas fracturas de la dominacibn socioecon6mica estan
plasmadas politicamente en el bipartidismo caracteristico del sistema,
que ha escindido ideolbgica y afectlvamente a la poblacibn durante casi
140 aiios de liberalism0 y conservatismo.
El sistema politico colombiano ha sido escasamente analizado en
comparaci6n con el de muchos otros paises latinoamericanos que susci-
tan mayor curiosidad por parte de 10s especialistas.' Ellos mismos reco-
nocen con frecuencia este vacio, que quiz6 en parte se explica porque
el caso colombiano no abunda en fen6menos politicos ex6ticos ni brinda
suficientes elementos de contraste como para despertar en primera ins-
tancia un gran entusiasmo comparatista.
Por otra parte, 10s conceptos y 10s metodos que se han utilizado para
crear un estereotipo mitico, superficial y masivo de la politica latino-
americana (autoritarismo, oligarquia, lucha de clases, dictadura. popu-
lism~,militarismo, golpe d e estado, revoluci6n, caudillismo, etcetera),
no "funcionan" bien cuando han querido aplicarse a1 caso c~lombiano.~
Las necesidades de justicia y paz social, de mayor participacibn po-
pular en 10s bienes de la civilizaci6n moderna, de crecimiento econb
mico, de mayores garantias para la libertad y la democracia. hacen
participar a Colombia de la causa com6n latinoamericana.
El comportamiento politico colombiano, no siempre en armonia con
estas necesidades colectivas, ha generado en todo caso wl sistema con
valores democraticos que ha tenido notable continuidad y en el cual las
elecciones han cumplido un papel de legitimacibn muy importante.
Con todo, lk controversia sobre 10s verdaderos contenidos democri-

1 Cfr., Leal Buitrago, Francisco. Estado y politica en Colombia, Bogot6, Edito-

rial Siglo XXI. 1984. p. 13: Hartlyn. Jonathan. Consociafional Practices end Colom-
bian Politics-an infroduction, Nashville. 1985. pp. 1 y 2 (mimeo).
2 Cfr., Nohlen. Dieter, Sistermas electorales del rnundo, Madrid, Centro de Estu-
d i a Gnstitucionales, 1981, pp. 599 y ss.: Hartlyn. Jonathan, op. cit., p. 14.
 Y P A R T I C I P A C I ~ N EN COLOMBIA
REPRESENTAC~~N 365

ticos, participativos y legitimantes del sistema politico colombiano esti

lejos de haber cconcluido, y de ello nos ocuparemos a continuaci6n.

1. Evolucidn histdrica del rbgimen electoral

Desde cuando fue proclamada la repfiblica y en todos 10s distintos

periodos que Psta ha conocido en su trinsito a lo largo del siglo XIX
y del siglo xx (Estado unitario de la Gran Colombia, de 1819 a 1830
y de la Nueva Granada, de 1830 a 1853: regimen federal, de 1853 a
1885: Estado unitario de 1886 a nuestros dias), ha sido constante l'a
practica de elecciones en 10s diversos 6rdenes territoriales, estimindose
en alrededor de doscientas las realizadas durante este lapso, con co-
bertura nacionaLs
Durante cada una de las tres etapas, arriba seiialadas, en que se
divide la evoluci6n hist6rica de lh forma del Estado colombiano (uni-
tarismo-federalismo-unitarismo), las elecciones fueron el Gnico medio
constitucionalmente consagrado y en realidad (no obstante las con-
mociones politicas caracteristicas del siglb xlx en LatinoamPrica) casi
el exclusivamente practicado para designar las autoridades integrantes
de las ramas ejecutiva y legislativa y, en ocasiones, de la misma rama
jurisdictional (1853-1861 ).
Conforme a la ideologia liberal individualista que en el siglo XIX sir-
vi6 para sentar las bases de la organizacih republicana, en desarrollo
de la doctrina de la soberania nacional se estructur6 una concepci6n de
la democracia que reservaba 10s derechos polhticos a la clase culta y
propietaria. Asi, el sistema electoral consagr6 la norma del sufragio-
funci6n como una responsabilidad de aquellos ciudadanos que deben
estar especialmente preparados para ejercerla, y como garantia del res-
ponsable ejercicio de dicha funci6n atrincher6 de restricciones el dere-
cho de elegir y ser elegido. De hecho, la naci6n quedaba integrada por
una estrecha comunidad de ciudadanos, aquellas pocas personas sobre
las cuales no recaia impediment0 para ejercer el sufragio por razones
de sexo, edad, nacionalidad, vecindad, alfabetizaci6n. renta y patrimo-
nio, profesibn, antecedentes penales, condici6n social.
En 10s primeros tiempos de la rephblica el voto fue indirecto, censi-
tario, public0 (mediante papeletas que debia firmar el elector), mayo-

3 Delgado, Oscar. Colombia elige. Mitaca 84-perspedivas 86, BogotB. Editorial

Pontificia Universidad Javeriana. 1986. pp. 15 y ss
ritario. Es excepcional el lapso de 1853 a 1859. en que rigio y se prac-
tic6 el sufragio universal (algunas provincias llegaron a reconocer el
derecho de votar a la mujer), directo y secreto.
Desde 1853 hasta hoy se ha mantenido el secreto del voto. Desde
1914 hasta hoy rige el sufrago directo para elkcciones presidenciales.
A partir de 1936 desaparecieron las rectricdones de carircter capacita-
rio y censitario, y pudieron votar 10s analfabetas.
Nunca exisrio el voto acumulativo y jambs fue el sufragio obligato-
rio sino facultativo. El requisite de inscription previa de candidatos y
listas fue establecido a partir de 1929; antes de esta fecha rigio el sis-
tema simplemente nominativo.
E l derecho de representack511 de las minorias fue consagrado cons-
titucionalmente en 1905: se puso inicialmente en practica con la f6rmu-
la del voto incomplete (2/3 de 10s escaiios para ba mayoria y el tercio
restante para la primera mi no ria)^, desde 1932, con el sistema de
representaci6n proportional por cuociente, inicialmente con restriccio-
nes (de quorum o minima proporci6n requerida por cualquier lista para
ser escrutada; luego de paridad durante el Frente Nacionab) y, con
la reforma constitucional de 1968, abolido el quorum, con el sistema d e
cuociente electoral simple o mktodo de Hare, aplicado plenamente desde
1974, cuando concluyo la paridad del Frente Nadonal.
En 1957 se reconoci6 el derecho de sufragio a la mujer y en 1975
se redujo de 21 a 18 aiios la edad requerida para adquirir la ciudadania.
2. Fuentes normativas. Garantias del sufragio
Las regulaciones de derecho positivo que se ocupan del tema de las
elecciones son primordialmente la Constituci6n politica y l'as leyes.
Los fundamentos constitucionales del regimen electoral colombiano
giran entorno a cinco conceptos generales: Estado unitario, doctrina
d e soberania national, ciudadania, sufragio y democracia re-
presentativa. Presenta el regimen colombiano de elecciones, en el orden
constitucional, figuras m i s especificas, tales como: gobierno presiden-
cial, no reelection del presidente para el period0 inmediato (precept0
que ha existido en toda la historia constitucional del pais. 167 aiios, y
siempre se ha respetado), representaci6n de las minorias, derecho deb
primer partido minoritario a participar en el gobierno (residuo del sis-
tema de coalition bipartidista constitucional con alteration en la presi-
dencia y paridad en la administration, conocido como "Frente-Nacio- ~

nal", que funcion6 de 1958 a 19741

Hern6ndez Becerra. Augusta, Regimen electoral colmt~iano,Bogoti. Editorial
Universidad Externado de Glombia, 1986, pp. 17 y ss.
 REPRESENTACI~N Y PARTICIPACI~N EN COLOMBIA 367

La Constituci6n contiene escasas previsiones en cuanto concierne a

elecciones propiamente dichas. Un titulo (el XVI) fija regbs genera-
les para el t6pico en diez breves articulos, referentes a: autoridades
que son elegidas por el sufragio direct0 de 10s ciudadanos, consagraci6n
del sistema de cuociente electoral simple, circunscripciones electorales,
principio de sufragio-funci6n (que en la prictica no es obligatorio si-
no facultativo), prohibici6n del mandato, principio de separaci6n entre
elecciones y escrutinios (estos tres filtimos preceptos vigentes desde
1886). Todo lo demis relativo a elecciones es confiado por la Cons-
tituci6n a la ley.
La legislaci6n electoral de nuestro pais es voluminosa. Prolifica.
incesante y cambiante hasta el borde mismo del exceso. h legislacion
electoral se ha mantenido siempre, sin embargo, dentro de unos limites
muy prudentes y conservadores.
La cuestion electoral esta sometida a un t r b i t e legislativo especial
y muy rigido: "las leyes que modifiquen eb rtgimen de elecciones debe-
ran ser aprobadas por 10s dos tercios de 10s votos de 10s asistentes"
(articulo 83, Constituci6n national).
Varios han sido 10s c6digos electorales que trataron de regular inte-
gramente la materia, sin lbgrarlo, por supuesto. Entre ellos deben men-
cionarse la Ley 85 de 1916, la Ley 89 de 1948. la Ley 23 de 1977
(declarada inconstitucional ese mismo aiio por la Corte Suprema de Jus-
ticia por vicios de procedimiento en su formacion) y, por Oltimo, 10s
tres cuerpos legaks que hoy forman el nOcleo vigente de la legislacibn
electoral: la Ley 28 de 1979, la Ley 85 de 1981 y la Ley 96 de 1985.
integradas en un c6digo recientemente expedido mediante Decreto 2241
de 1986.
Numerosas disposiciones legales y reglamentarias procuran rodear
de garantias el libre ejercicio del derecho de sufragio, el regular desa-
rrollo del proceso electoral y el respeto la resukado de las elecciones.
En dos principales cuerpos legales se concentra, sin embargo, la defen-
sa del voto democritico en interts de las instituciones y en intees de
10s derechos politicos de 10s ciudadanos: en el derecho penal y en el
derecho contencioswadministrativo; el primero determina las conduc-
tas que atentan contra el derecho de sufragio y sus correspondientes
sanciones, y el segundo enumera las causales que podrian dar lugar a
la anulaci6n de un ci~mulode votos o de una election y reglamenta
10s procedimientos especiales que deben seguirse para perseguir dicha
finalidad tanto por via meramente administrativa (durante 10s escru-
tinios) como por la via contencioso-administrativa.
3. Organizacidn electoral
Aun cuando la Constituci6n politica no lo ha dispuesto asi expresa-
mente, la ley se ha encargado de proveer a la funci6n electoral de una
estructura que funciona con independencia organica, funcional y pre-
supuestal respecto de las ramas clhsicas del poder publico, vinien-
do a configurar, asi una virtual cuarta rama del poder estatal.
Ya la Constituci6n de 1886, en su articulo 180, puntualizi, que la ley
debia "asegurar la independencia" entre 10s dos procesos basicos de
h funci6n electoral: las elecciones propiamente dichas y 10s escrutinios.
seguramente con el prop6sito de salir al paso del malicioso adagio po-
pular segun el cual "el que escruta elige".
Lo concerniente a las elecciones ha sido desarrollado por la ley como
una organizad6n administrativa permanente a cargo del Estado, que
dispone de unas competencias especiales, de unos recursos financieros
humanos y tkcnicos propios, y que es, en fin, responsable de un servi-
cio publico aut6nomo cuyo objeto es la preparation, organizaci6n, vigi-
lancia e impulsion del prgeso electoral. Los miembros de la organiza-
cion electoral desempe5an funciones administrativas, estin hoy ampa-
rados por la carrera administrativa (Decreto 1487 de 1985). y estan
sujetos a1 regimen legal de 10s empleados publicos del orden nacional.
Los escrutinios, entendidos como proceso de contabilizad6n de votos
que culmina con la declaracion de la elecci6n. son una actividad que
comienza, naturalmente. una vez concluida la jornada electoral, y e&a
confiados a una organizaci6n independiente de la organizaci6n electo-
ral. Los responsables de escrutar son ciudadanos reclutados expresa y
transitoriamente para esa actividad, que es un deber civico cuyo incum-
plimiento acarrea severas sanciones. Esta funci6n se cumple por medio
de organismos colegiados, jerarquizados asi: jurados de la mesa de
votaci6n; comisiones escrutadoras distritales. municipales y auxiliares;
delegados del Consejo Nadonal Electoral.
El 6rgano superior de la funcion electoral, a cuyo cargo estin la i n 5
peccibn, vigilancia y administraci6n de todo el sistema, es el Consejo
Nacional Electoral, constituido por siete magistrados qu? elige el Con-
sejo de Estado (supremo tribunal de lb contencioso administrativo cuyos
miembros se designan por cooptaci6n) para un period0 de cuatro afios.
Es de destacar el origen netamente judicial de este organismo, el que
para pertenecer a U se requieren las mismas calidades que las exigidas
para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, la absoluta auto-
nomia del 6rgano respecto de las ramas politicas del Estado y tambik
respecto de 10s partidos politicos. Para garantizar su pluralismo, a1 rea-
 REPRESENTACI~N Y P A R T ~ C ~ P A CEN
~ ~ NCOLOMBIA 369

lizar la elecci6n de 10s siete magistrados a1 Consejo de Estado deberi

designar tres por "cada uno de 10s partidos que hubieren obtenido
mayor nitmero de votos en la itltima elecci6n de Congreso " y uno par
el tercer partido segitn la misma elecci6n. Con todo, el Consejo Nacio-
nal Electoral no tiene fundones jurisdiccionales, sin0 bisicamente admi-
nistrativas. Sus actos, entre 10s cuales se cuentan 10s declarativos de
una elecci6n, estin sujetos a control de legalidad que, previo ejercicio
de la acci6n electoral por parte de cualquier dudadano, corresponde a
la jurisdiccibn de lo contendoso administrativo.
El proceso de las elecciones propiamente dichas, en cuanto servicio
public0 permanente a cargo del Estado, esti en cabeza del Registrador
Nacional del Estado Civil, a quien nombra con entera libertad el Con-
sejo Nacional Electoral para un period0 de cuatro afios. Para el cargo
se requieren las mismas calidades que para ser magistrado de la Corte
Suprema d e Justicia. Su origen, como puede verse, es totalmente ajeno
a las tres ramas del poder estatal y a 10s partidos politicos.
El proceso de 10s escrutinios, independiente como se ha dicho del de
las elecciones, se realiza aut6nomamente por las coi-poraciones ciuda-
danas convocadas e instruidas ad hac para esta finalidad, siendo asiv
tidas en ibs aspectos logisticos por la Registraduria Nacional del Esta-
do Civil y coordinadas juridicamente por el Consejo Nacional Electoral
en ultima instancia.

4. Quienes etigen y quienes son elegidos. Procedimientos

En Colombia eligen 10s nacionales mayores de dieciocho aiios de
edad, quienes por tal raz6n se consideran cludadanos, siempre y cuando
no esten sujetos a alguna de las limitaciones o restricciones que esta-
blecen la Constitucibn o las leyes. Las principales de las limitadones
que impiden votar a 10s nadonales cobombianos mayores de dieciocho
ados son: pertenecer a las fuerzas armadas (no pueden ejercer la fun-
cion del sufragio mientras permanezcan en servicio activo), indignidad
penal (privacion de derechos politicos por decisi6n judicial), indignidad
politica (altos funcionarios del Estado privados de sus derechos poli-
ticos por ell Senado de la Reptiblica en juicio politico), carecer de la
cedula de ciudadania laminada (documento de identificaci6n electo-
ral), no aparecer la respectiva cidula d e ciudadania en las listas d e
sufragantes que elabora la Registraduria Nacional del Estado Civil
para el dia de las elecciones.
El articulo 171 de la Constituci6n nacional establece: "Todos ibs
ciudadanos eligen directamente presidente de la Rep~iblica,senadores.
representantes, diputados, consejeros intendenciales y comisariales, al-
caldes y concejaks munici~alesy del Distrito Especial." Dicho de otra
manera, la Constitution politica preceptfia la via electoral como medio
para integrar: la jefatura del Ejecutivo en 10s brdenes nacional (presi-
dente de la Reptiblica) y municipal (alcaldes munidpales y del distrito
especial de Bogoti): el 6rgano legislativo nacional (Congreso de la
Repfiblica, compuesto de Senado y Cimara de Representantes): las
corporaciones de representacibn popular departamentales (asambleas).
intendenciales y comisariales (consejos) y municipales (concejos).
que son organos de naturaleza administrativa.
A las anteriores elecciones deben agregarse las "consultas populares"
introducidas por el act0 legislativo No. 1 de 1986 (articulo 6 ) , que se
realizarhn para que, de acuerdo con formalidades y requisites que de-
beri precisar la ley, 10s habitantes de 10s municipios decidan sobre
asuntos de inter& local.
Ademis, la ley 11 de 1986, a1 desarroyar el articulo 196 de la Cons-
titucion nacional, relativo a juntas administradoras locales, seiiala que
el territorio municipal podra ser dividido por 10s consejos en sectores
que se lkmarin "comunas", si se trata d e 6reas urbanas, y "corregi-
mientos", cuando se trate de zonas rurales, para la mejor administra-
cicin y prestaci6n de 10s sewicios locales. Dichas comunas y corregi-
mientos seran administrados por juntas, parcizlmente integradas por el
voto de 10s ciudadanos.
El requisito de inscripcibn de la candidatura previamente a las elkc-
ciones, con el cumplimiento de ciertas formalidades, fue introducido
desde la Ley 31 de 1929. Hasta entonces impem5 el sistema nominativo.
en que simplemente se votaba por 10s nombres que aparecieran escri-
tos en las papeletas, sin ninguna otra condition. Existe plena libertad de
postulaci6nn,tritese Csta de candidatos o de listas, pudiendo ser inscri-
tos unos u otras simplemente por un ntimero plural de ciudadanos.
La eleccibn presidencial est6 regulada por el procedimiento mayori-
tario simple o rebativo. La elecci6n para corporaciones pfiblicas se rige
por el principio de cuociente electoral simple (metodo de Hare), con
adjudicacibn de escafios sobrantes a 10s mayores residuos, en circuns-
cripciones plurinominales que winciden con la divisi6n politico-adminis-
trativa del territorio. Por excepcion. cuando en la circunscripd6n &lo
se van a proveer dos puestos, se aplica el mCtodo de cuociente electo-
ral rectificado (Hagenbach-Bischoff). en que el divisor es tres. Rigen
10s pdncipios de voto unico, direct0 y a una sola vuelta.5
 REPRESENTACI~N Y PARTICIPAC~ON EN COLOMBIA 371

5. Regimen de 10s partidos politicos

Cuando se habla del tema electoral resulta imprescindible referirse a

10s partidos politicos que protagonizan las elecciones. Los partidos poli-
ticos son un aspect0 del tema electoral que plantea especiales dificul-
tades de exposici6n. principalmente porque sus modalidades reales de
existencia y comportamiento, por lo variadas y cambiantes, escapan a
todo esfuerzo de clasificaci6n y Bmplificaci6n expositiva. A lo anterior
debe agregarse que, en casos como el colombiano, 10s partidos politicos
tradicionalmente no han sido regulados por las leyes y entonces para
su conocimiento es necesario remitirse a su integra trayectoria hist6rica
y a la necesaria consideraci6n del subsistema de partidos dentro del
sistema politico local. Naturalmente. un anilisis de este orden desborda,
por su magnitud y su contenido, las limitadas proporciones de esta co-
municaci6n. Como en este capitulo aludimos estrictamente a la legisla-
cion electoral, veamos en que medida ha sido objeto de esta el tema d e
10s partidos politicos en general y el de 10s partidos liberal y conser-
vador ("tradicionales" dada su existencia continua durante 138 azios),
en especial. Desde el punto de vista de su regulaci6n juridica, 10s parti-.
dos han pasado por tres etapas bien diferenciadas: primer0 funcionaron
en un "complete vacio constitucional", segfin expresibn con la que
Loewenstein describe el modus operandi de 10s partidos politicos euro-
peos hasta la Segunda Guerra Mundial. Desde principios de siglo la
Constituci6n colombiana comienza a hacer 1alusi6na 10s partidos politi-
cos (Acto Legisllativo No. 8 de 1905, articulo 49: Acto Legislativo No.
3 de 1910. articulo 45: Acto Legislativo No. 1 de 1945, articulo 77).
La instalaci6n del Frente Nacional con la reforma plebiscitaria de
1957 y el Acto Legislativo No. 1 de 1959, ya comentados en otra parte.
produjo "la constitucionalizaci6n de8 bipartidismo", segun palabras d e
Luis Carlos Sachica.*
Si bien la regularizaci6n constitucional de 10s partidos ha evolucio-
nado hacia una progresiva institucionalizaci6n, en el plano legal casi;
nada de esto habia ocurrido. hasta la expedicibn de la Ley 58 de 1985.
salvo la incidental referencia que en las leyes electorales se hacia a
"corrientes". "grupos", "organizaciones" o "partidos politicos", en un.
sentido muy general.
El supremo arbitro de la Ley de Partidos Politicos es un organismo)
neutral, en cuanto que es aut6nomo de lbs organos politicos del Estado~
(Ejecutivo y Legislativo) y en cuanto que sus miembros, que no son,

8 Eo Consfifucionalisrno colornbiano, Bogot6. Editorial Ternis, 1977. p. 248,

 politicos de oficio, tienen de todos modos distinta y equilibrada filiaci6n
politica. Se trata del Consejo Nacional Electoral.
Tres son 10s principales temas de la ley: estatutos y registro de 10s
partidos politicos, financiaci6n de campaiias electorales y publicidad
politica y electoral.

1. La tradicidn democritico-represrntatiua

Los rasgos caracteristicos del sistema electoral colombiano se deri-

van, en buena parte, del origen decimon6nico y del caricter tradicional
d e sus instituciones juridicas y politicas. No habiendo sido ajena a con-
Ilictos violentos la historia politica del pais, sin embargo todas ies crisis
que se contabilizan en 10s altimos cien aiios lograron resolverse por
medios que aseguraron la continuidad de un sistema social y politico.
dando preferencia al diilogo, la negociaci6nn.las f6rmulas legales y las
estrategias reformistas.
L a continuidad del sistema politico coIombiano, que en realidad se
explica porque ha sido incesantemente evolutivo en un proceso (no
siempre ficil) de adaptaci6n a cambiantes circunstancias, se encarna
elocuentemente en el hecho de haber completado la Constitution vigen-
te, apenas el pasado 5 de agosto, cien aiios de existencia.
Un siglo de porfiada adhesi6n a unos principios constitucionales y.
por tanto, de repetidas pricticas politicas, deja una inevitable secuela
de hibitos y costumbtes. Por el momento me ocuparb de seiialar aque-
llos principios de contenido democratico-liberal cuya o b s e ~ a n c i a ,en
mi concepto, ha dado pie para que en la literatura especializada se
atribuya al pais una larga tcadici6n democratica.7
Como ya he tenido ocasi6n de exponerlo mis detenidamente en oca-
si6n r e ~ i e n t e el
, ~ tradicionalismo del sistema politico colombiano, en su
expresi6n democritica, comprende 10s siguientes aspectos: tradici6n le-
galista, tradici6n electoral, tradici6n civilista, tradici6n bipartidista.

7 Loewenstein. Karl, Teoria de la Conrtituci6n Barcelona. Editorial Ariel. 1970.

n. 88.
8 H e d d e z Becerra. Augusto. Las elecciones en Colornbia-adisis juridico-poli-
. tico, ponencia presentada en el Coioquio Iberoamericano de Derecho Electoral Corn-
parado, organuado por el Institute de Investisaciones Jwidicas de la UNAM y
CAPEL. que tuvo lugar en agosto de 1986 en la ciudad de Mexico.
 R E P R E S E N T A C I ~ NY P A R T I C I P A C I ~ NEN COLOMBIA 373

El hecho de cumplir cien afios de existencia la ley fundamental otor-

g a soporte a este rasgo del sistema politico. La fe en 10s poderes de
la ley, que en ocasiones llega a 10s extremos de lo que se ha llamado el
fetichismo juridico, se manifiesta en muchos comportamientos reitera-
dos del sistema; por ejemplo, el inveterado recurso a la reforma cons-
tituciona18 como medio para solucionar o conjurar las grandes crisis
del establecimiento, sean estas sociales, econ6micas, politicas o juridicas.

B. Tradici6n electoral

Durante cien arios de historia electoral todos 10s gobiernos, salvo una
excepcibn, han sido product0 del sufragio conforme a 10s preceptos
constitucionales y legales respectivos. Cierto es que en algunos casos
bas elecciones no fueron competitivas, por falta de garantias para la
oposici6n o por la abstenci6n de un partido politi'co.
Durante el lapso 1886-1986 el pais tuvo 23 periodos presidenciales,
ninguno de 10s cuales excedi6 el respectivo termino constitutcional (seis
afios hasta 1910, cuatro afios desde entonces), incluida la excepcibn de
origen no democriitico (la dictadura del general Gustavo Rojas Pinilla.
'que se extendi6 de 1953 a 1957).
La alternaci6n constante de 10s gobernantes en la presidenda y fre-
cuentemente la .de 10s partido; politicos, ha impedido el establedmiento
del poder personal encamado en un caudillo u "hombre fuerte". Salvo
algunas serias contingencias (1905, 1944, 1949), el Congreso de la
RepCtblica ha funcionado regularmente y, ma1 que bien, ha cumplido
con sus funciones legislativa, fiscalizadora del Ejecutivo. moduladora
de la opinion piiblica y reformadora de la Constitucibn p~litica.'~
La sucesi6n presidential ha ocurrido pacificamente, sin disturbios.
inclusive en 110s cams en que fue derrotado un partido en el gobierno
(1930, 1946, 1982. 1986).

C. Tradici6n civilista

Entendemos por este concept0 adhesi6n a 10s ideales republicanos.

una cultura politica decididamente inclinada por 10s gobiernos civiles.
circunscripci6n de la institucibn militar a su ambito profesional y aca-
9 La Constituciirn del 1886 ha sufrido 66 enmiendas hasta la fccha.
10Cfi., Restrepo Piedrahita, Carlos. Esquicio para una perspediva hist6dca del
Congreso en Colombia, Bogota, Editorial Universidad Eaternado de Co!ombia, 1986.
tamiento de dicha institucion a 10s gobernantes constitucionalmente
electos. Se supone a esta noci6n la vocaci6n o "derecho natural" para
gobernar caracteristicos del protagonismo politico del testamento mi-
litar en otros paises latinoamericanos."
En esta perspectiva es de inter& seiialar que, durante 10s ultimos
cien aiios, 40dos militares de profesi6n han sido electos para la pre-
sidencia d e la R e p ~ l i c a :el general Rafael Reyes. para el periodo
1904-1910. y el general Pedro Nel Ospina, para el periodo 1922-1926.~

D. Tradition bipartidista
El ininterrumpido protagonismo de 10s partidos liberal y conservador
durante todo el siglo de la Constitution de 1886 y algo mis (138 aiios
desde cuando se solemnizaron las respectivas denominaciones y bases
doctrinarias), testimonia un caso excepcionalknente antiguo de rbgimen
bipartidista puro en el derecho politico comparado.
Los dos partidos politicos tradicionales, a1 contrario de lo que ocurre
en otros paises donde b t o s d l o han logrado establecerse durante los
ultimos tiempos (regubrmente afiliados a organizaciones politicas inter-
nacionales promotoras de la democracia representativa), son institucie
nes netamente autcktonas, producto de la vida politica interna del pais
durante el siglo XIX y el siglo xx. Es por ello que puede hablarse de
un "sentimiento" nacional bipartidista, consistente en el hibito ya secu-
lar del sufragante medio, d e votar preferencialmente por candidatos
liberales o por candidatos conservadores.
A) contrario de lo que algunos sostienen, no son simples "partidos
de elecciones", porque es constante su influencia en la vida politica del
pais, especialmente visible en la dinimica de las corporaciones p~iblicas
y en el proceso de renovaci6n de las altas posiciones de la adminis-
traci6n.
El bi~artidismose manifiesta tambikn en el reparto burocritico, as-
pecto que ha sido una de las grandes fuentes de conflicto entre 10s par-
tidos durante toda la historia republicans del pals. Durante el Frente
Nacional se establlecib la arid ad politica para todos 10s cargos publi-
cos. Desde 1978, concluida la paridad, la distribucion de 10s puestos
esti ligada a "la participaci6n adecuada y equitativa" del principal
partido de oposici6n en el gobierno nacional.
Los resulhados electorales de 1986, contra toda predicci6n. no indican

11 En este sentido es interesante el andlisis de Gulllh MaNnez, Fernando. Et

paler pditico en Colabia. Bogota. Editrxial Punta de Lama. 1979, pp. 536 y sr
 REPRESENTACI~M Y P A R T ~ C I P A C I ~ NEN COLOMBIA 375

la crisis ni la decadencia de 10s partidos tradicionales. Por el contrario.

a1 romper todos 10s records estadisticos, liberales y conservadores, han
ratificado que capitalizan las prefermcias deD electorado y, para bien
o para ma], confirman que habra rCgimen bipartidista para rato.12

No obstante la relevancia que tiene, desde el punto de vista del desa-

rrollo politico, el inventario de valores arriba expuesto (indicativo sin
duda alguna de un cierto grado de cultura politica), a lo largo del pre-
sente siglo numerosos analistas de todas las corrientes han coincidido
en sostener que la democracia ha estado sumida en profunda crisis.ls
Aun cuando no cornparto tan drastic0 veredicto, es necesario repasar
las razones que han llevado a esa condusi6n. razones que no son ni
escasas ni baladies.
El diagnostic0 de dicha crisis ha involucrado a 10s partidos politicos
(practicas de clientelismo, uonico abstencionismo electoral, monopolio
bipartidista del poder, insignificancia de 10s terceros partidos, sectaris-
mo, elitismo, falta de ideologia, ausenda de democracia en su organi-
zaci6n interna), a1 Congreso y demas corporaciones de representation
popular (ausentismo, bajo rendimiento legislativo, pobre control politi-
co, escasa representatividad de 10s authticos intereses populares), a1
Ejecutivo en sus distintos 6rdenes administrativos (ineficiencia admi-
nistrativa, abuso del estado de sitio, episodios de corrupcci6n y despil-
farro, falta de planeacion, excesiva sujecion de 10s actos de gobierno a
comprornisos burocraticos con partidos y grupos politicos), a la rama
jurisdiccional (insuficiencia de recursos humanos y materiales, con las
secuelas de impunidad, denegacion de justicia y utilization de la mis-
ma, cuyas verdaderas causas no son imputables a esta rama del poder
sino a las otras dos, que la han descuidado inexcusablemente).
El inmovilismo en que se traduce el funcionamiento del sistema politi-
co se las ha arreglado para coexistir con comportamientos sociales que

" Las elecciones del 9 de marzo de 1986 (para corporaciones ptiblicas) arroja-
ron los siguientes resultados: ParOdo Liberal. 3.385.221 sufragia; Partido Consenra-
dor. 2.542.968 sufragios: Nuevo Liberalismo, 453,623 sufragios; Uni6n Patri6tica (iz-
quierda y coaliciones con el liberalismo), 497,143 sufragios.
En las elecciones presidencides del pasado 25 de mayo se produjeron cifras re-
cord, asi. Partido Liberal, 4.214.510 votos; Partido Consewador, 2,585,050 voto~:
Unit311 Patri6tica (izquierda). 328.752 vatos.
*a Cfr., Leal Buitraga Francisco, op. cit.. p. 21; De Charentenay, Piem. "La
situaci6n politica en Glombia", en La sifum+5n social en C o l d i a . Bogota, Edito-
rial Cinep, 1979, pp. 89 y 90.
376 AUGUST0 H E R N ~ N D E ZBECERRA

rechazan el orden establecido y que de una u otra manera se han inter-

pretado como sintomas de la misma crisis, entendida como malestar s*
cia1 o inconformidad, tales como la cr6nica violencia politica (primer0
por el sectarismo reciproco de 10s ~ a r t i d o stradicionales que ]leg6 a
su climax en el period0 1948-1958: luego por la actividad revoluciona-
ria de gmpos guerrilleros izquierdistas, que han desatado en el trata-
miento de la subversi6n armada una dinimica de acci6n-represi6n. mo-
rigerada por la politica de diilogo guerrilla-gobierno durante 10s itlti-
mos aiios) y la utilizaci6n creciente de medios no institucionales de
protesta por parte de grupos ciudadanos espontaneos u organizados
(vgr., paros civicos por ma1 funcionamiento de 10s servidos pitblicos.
huelgas no permitidas por la ley, obstrucci6n pacifica de vias pitbli-
cas, invasiones de predios rurales y urbanos, etcktera).
Los valores tradicionales del sistema politico colombiano han permi-
tido excluir. en favor de la idea democritica, fen6menos adversos que
tienden a ser constantes en el plano continental, tales como: 10s crbni-
cos golpes de Estado, el gobierno del estamento militar, el caudillismo.
el desconocimiento de 10s resultados electorales, las dictaduras, la vio-
laci6n masiva de 10s derechos humanos.
Con todo, el sistema politico colombiano se resiente, hoy, de ese
tradicionalismo que ha contribuido a ,darle una fisonomia singular. ~ P o r
que una sociedad que ha contado durante mucho tiempo con gobierno
civil, elecciones peri6dicas. acci6n abierta de 10s partidos politicos y
obsemancia de la constitucionalidad y la legalidad, reclama hoy paz,
apertura democritica, garantias para la oposici6n pero, por sobre todo.
empleo, salud, educad6n. sewicios pitblicos? Tal vez porque el tradi-
cionalismo, que tiende a perpetuar unos privilegios ancestrales y una
desigualdad social extrema, se ha hecho fuerte en el modelo colombiano
d e demecracia representativa.
Tenemos, en conclusi6n. un conjunto de instituciones politicas cuyas
caracteristicas han sido la continuidad, el equilibrio estable, la funcio-
nalidad y un razonable grade de integracian y acatarniento sociales.
plano formal en lo cual no es manifiesta la crisis que se ha denunciado
persistentemente, entendida esta como un colapso del orden juridico-
politico establecido. Sin embargo, este balance no basta para desmentir
la existencia de graves anomalias estructurales que vacian de autentico
y pleno contenido las virtudes de libertad y civilizaci6n democrhtica que
sugieren el comportamiento histbrico de las instituciones juridico-poli-
ticas. La dificultad para detectar una crisis politica "real", estdba,
curiosamente, en que la democracia representativa colombiana ha fun-
 REPRESENTACI~N Y PARTICIPACI~N EN COLOMBIA 377

cionado "bien", en 10s tecminos habituales de ponderacih; pero h a

funcionado " m a r porque produce un efecto participativo muy limitado.
D e hecho, genera un efecto d e legitimaci6n sobre bases sociales mino-
ritarias y plantea un agudo problema politico desde el punto de vista
de la democracia real, que ficilmente se mide e n terminos estadisticos.
Estas anomalias estructurales, q u e n o son d e hoy, han podido ser
contenidas durante largo tiempo por el sistema politico dentro d e limi-
tes que n o entraiiaran peligro para el modelo establecido d e democra-
cia representativa. Hoy l a preocupacion politica e s que tal estado d e
cosas n o puede mantenerse indefinidamente y, entonces, debera haber
cambios importantes.
Habiendo consenso sobre la necesidad d e cambio l4 y que Cste debe
atacar las raices ecos6micas y sociales dek mal,15 son sin embargo muy
diversas las f6rmulas propuestas. La linea reformista q u e hist6ricamen-
te h a imperado, h a dado pasos para, sin dejar de pulir el aparato demo-
cratico represenlativo, introducir modalidades novedosas que obedecen
a una conception d e democracia participativa.

3. Representacidn con mayor participcidn

Las posibilidades de perfeccionamiento institucional de l a democra-

cia representativa colombiana no parecen ser muchas dado el actual
grado d e su evolucion constituclonal y legal.
La necesidad de incorporar a grandes sectores sociales tradicional-
mente marginados n o s61o d e 10s eventos electorales le sino d e l a vida

14 L a euesti6n del cambio ha sido, durante 10s ultimo8 aiios, el tema soco-
rrido por 10s politicos de todas las corrientes, basta el punto de haberse convertido
"el cambio" en el lema del partido liberal durante la reciente campafia,para las elec-
eiones presidenciales.
1s Es unhime este criterio en todos 10s sectorcs de la politica nacional. Cfr.. la
opinidn de numerosos politicos sobre el particular en Refomas politicas. Apertura
democrhtica. Bogota. Editorial Nikos-Oveja Negra. 1985.
' 6 El abstencionisrno electoral es un rasgo estructural de la democracia represen-
tativa colombiana. En las elecciones presidenciales se han registrado 10s siguier.tes
indices de participacibn electoral, desde 1958:

Fuentes: Betancur. Belisario. "Abstencidn y yarticipaci6n", en La abstenribn,

Anif., Bogoffi. Editorial Presencia. 1980, p. 158; estadisticas de la Registraduria
Nacional del Estado Civil.
comunitaria y de la actividad politica del pais, para que formen parte
activa de un proceso de cambio integral y ordenado de la sociedad, pa-
rece que no podria satisfacerse con una nueva reforma de la Ley Elec-
toral, el establecimiento del voto obligatorio, la celebration mas fre-
cuente de elecciones o alguna otra medida electoral parecida.
ta democracia colombiana necesita un apoyo social mayor que el
que le suministran 10s partidos politicos y las elecciones. La idea de
participacibn, que se agrega a la de representaci6n. busca generar gm-
pos primaries, informales, en lc-calidades y regiones, y gmpos secun-
darios, espontineos u organizados, vinculados o no a partidos politicos,
y reconocerles personeria para intervenir en la vida local y nacional,
para reforzar la vida civica y sostener y corregir la democracia.
Se trata, entonces, de mukiplicar las oportunidades participativas
que son escasas dentro del traditional modelo democritico-representa-
tivo colombiano y que se limitan a: sufragar y postularse para cargos
electivos: desempezar un empleo en la burocrada: entrar en el juego
del clientelismo practicado pot 10s politicos tradicionales (recibir favo-
res y proteccion del politico; obtener becas, auxilios, empleos, reco-
mendaciones, contratos, etcetera, a cambio de respaldo politico, es decir.
votos); el ejercicio de 10s derechos politicos consagrados en la Consti-
tuci6n (libertad de conciencia, de expresion, de prensa, de reuni6n y
manifestaci6n. etcetera). Al margen de 10s partidos politicos no pode-
mos dejar de considerar otros cauces participativos institucionales de
importancia en la tradidon 'politics del pais, como el derecho de peti-
cion y las acciones p6blicas de inexequibilaidad y de nulidad (con.tra
todos 10s actos de la administracihn).
En rigor, la introduction de modalidades participativas en el modelo
de democracia representativa no obedece a la necesidad de solucionar
una crisis actual del sistema politico colombiano. sino de conjurar la
que podria sobrevenir en caso de no emprenderse oportunamente un
camino de reformas econ6micas, las cuales serin mas viables mediante
el ensanchamiento del espacio politico y la vinculacion directa a de
una m b amplia base sociaL

4. Sobre la nocidn de democracia participativa

La idea de participacion, tan actual en la discusion politica, ha sido

desarrollada de tiempo atras gracias a la contribuci6n particular de la
sociologia en sus investigaciones sobre el asociacionismo, que encuen-
 REPRESENTACI~NY P A R T I C I P A C I ~ N EN COLOMBIA 379

tran punto de referencia en el mismo Tocqueville." Resulta, pues, difi-

cil decir algo nuevo sobre el tema. Con todo, es ittil puntualizar algunas
ideas sobre la participaci6n enfrentada a1 concept0 de democracia re-
presentativa.
Ante todo, debemos procurar partir de una amplia acepci6n del ter-
mino participaci6n. para que no se la entienda aplicada itnicamente a
finalidades muy restrictivas, como participacion "electoral" o "parti-
dista". El ideal participative busca fomentar nuevas modalidades de
asociacion ciudadana para la acci6n civica y politica, distintas de 10s
partidos politicos, no para sustituirlos, sino para complementar su papel
integrador y legitimante, dentro de una perspectiva de modernizaci6n
y democracia. Entraiia para la persona la posibilidad de intervenir en el
proceso de toma de decisiones, ya sea incorporkndose a dicho proceso.
ya sea influyendolo. En una sociedad traditional como la nuestra ( a
mas de subdesarrollada y dependiente), cualquier proyecto d e moder-
nizacion implica grandes cambios. En esta perspectiva se parte del
axioma sociologico segfin el cual a mayor partidpaci6n social, mejores
gosibilidades hay para el cambio social, especialmente en aquellas so-
ciedades donde los grupos no participantes han sido significativos.
Desde el punto de vista de la democracia, la participacion procura
incorporar a la sociedad politica a mas ciudadanos, en cuanto miembros
.actives y preocupados por 10s asuntos de la comunidad. Hoy la ciuda-
dania tiende a satisfacerse solo por la intermediacib de 10s partidos
politicos y mediante la liturgia del sufragio.
Una efectiva participacibn deberia hacer ~ o s i b l ela transformad6n
del ciudadano-espectador en un ciudadano-actor. La democracia mera-
mente representativa genera pasividad y actitudes afines, como apatia,
indiferencia, marginamiento, todas proclives a la deformaci6n deb prin-
cipio democratico. La participaci6n, por el contrario, genera una actitud
vigilante e iniciativa, mas apropiadas para la defensa permanente y
oportuna de la demouacia, para la generacion de mayores controles del
hombre sobre 10s poderes pubhcos.
Vale la pena recordar que la participaci6n no prescinde de la repre-
sentaci6n: por el contrario, se vale de ella. La participacion, por otra
parte, puede implicar tambien eelecciones; pero no se sirve exclusiva-
mente de ellas, como es la tendencia de la democracia representativa.
La participacion puede realizarse sin la intermediation de 10s partidos
politicos, pero no es incompatible con el~los.Las nuevas fuerzas socia-

l: Meister. Albert, Participacidn social y cambio sacial, Caracas. Monte Avila

Editores. 19i2.
les producto de la democracia participativa puede asimilarse en algu-
nos casos, por su mod0 de action, a 10s partidos politicos o a 10s grupos
de presion: per0 no siempre, debido a que es mucho mis amplio, varia-
do y mutable el espectro de sus motivaciones, objetivos, madus ope-
randi y modalidades organizativas.

5. El estado d e la cuestidn en Colombia. tiltimas reformas

A. Dentro del concept0 de democracia representativa

Satisfechos 10s ohjetivos del Frente Nacional (1958-1974), el siste-

ma pol%ticoha sido sacudido por nuevos desafios a 10s que ha respon-
dido con lentitud y cierta inseguridad, aletargado seguramente por la
muelle mecinica de gobierno compartido a que se abandon6 duran.te 28
aiios.
Tan solo a partir de este aiio 10s partidos tradicionales se han deci-
dido, despues de tanto tiempo, a separarse en el ejercicio del gobierno
para poner en practica la formula partido de gobierno-partido de opo-
sicion. Este es un hecho interesante, que le da un caricter mas abierta
y competitivo a la democracia colombiana y que seiiala el inicio de una
nueva etapa en su desarrollo politico.
Se sigue adelantando una politica de dialog0 con 10s grupos guerri-
lleros, con el inimo de llegar a unos acuerdos bisicos que permitan su
incorporation a1 proceso democratico instituclonal, cuyos primeros fru-
tos ya se pudieron apreciar en las elecciones de este aiio, con su parti-
cipacion en una coalition de izquierda, la Union PatrMtica, que hizo,
significativas conquistas en las corporaciones prihlica~.'~
Los aiios 1985 y 1986 fueron aiios de importantes reformas politicas.
Se expidio, por primera vez, un estatuto basico de 10s partidos politicos
(Ley 58 de 1985). Se dicto una importante Ley de Reforma Electorar
(Ley 96 de 1985). refundida luego con todas las disposiciones electo-
rales vigentes en un C d i g o Electoral (Decreto 2241 de 1986). Me-
diante reforma constitucional (Acto Legislativo No. 1 de 1986) se ha
wnsagrado por primera vez la eleccion popular de alcaldes, inclusive
el de la capital de la Republica, que tendri lugar por primera vez en
marzo de 1988. Otras reformas desarrollan el principio participativa y
las mencionaremos a continuacion.

'8 En las elecciones de marzo de 1986 la Unidn Patri6tica conquist6 3 curules

en el Senado de la Reptiblica y 6 en la Camara de Represcntantes.
 EN
REPRESENTACION Y P A R T ~ C ~ P A C ~ ~ NCOLOMBIA 381

B. Dentro del concept0 de democracia participativa

El Acto Legislativo No. 1 de 1986 ha introducido un mecanismo tipi-
co de democracia participativa que nuestros municipios quizi no prac-
tican desde 10s tiempos de la Colonia. Se trata de la realizaci6n de "con-
sultas populeres" para que, de acuerdo con formalidades y requisitos
que debera precisar la ley, 10s habitantes del municipio decidan sobre
asuntos de interes local.
La Ley 11 de 1986 ("por la cual. . . se ordena la participaci6n de In
comunidad en el manejo de 10s asuntos locales") reglamenta las juntas
administradoras locales que habian sido creadas por reforma constitu-
cional de 1968, varios de cuyos miembros serin elegidos por el voto
directo de 10s ciudadanos residentes en el irea urbana o rural respecti-
va. La descentralizaci6n administrativa para dar mayor autonomia a
regiones y localidades ha tenido importante impulso durante 10s tiltimos
aiios. Planeaci6n regional, corporaciones autbnomas regionales, asocia-
ciones de municipios, ireas metropolitanas, descentralizaci6n fiscal, er
situado fiscal y las nuevas elecciones municipales ya mencionadas (al-.
caldes, juntas administradoras locales, referbdum municipal), jalonan
este empeiio institucional por redistribuir el poder y aproximar el Esta--
do a1 hombre.
Es probable que estas medidas, junto con otras que habri de acorn-.
paiiarlas. produzcan el deseado efecto de integrar m i s a la poblaci6n
en el sistema politico. Sin embargo, esto no sera suficiente. Las bases
reales para una authtica participacibn politica estan determinadas por
una modalidad mas fundamental de la participacibn: la participaci6n
del pueblo en 10s bienes generados por la economia. Aqui esti la cla-
ve del cambio que reclama la sociedad y del que se ha notificado ya
nuestra clase politica.
 EL ESTADO D E DERECHO E N VENEZUELA

Humberto J. LA ROCHE

La Consfifuci6n y /as leyes define" la8

etribuciones del Poder Pfiblico, y a ellas
debe mjetarse su ejerdcb.
Articulo 117 de la Constituci6n de Ve-
nezuela).

SUMAR~O: I. Concepto. 11. Desarrollo de la instihrci6n. 111. Estado de

derecho y Esfado desp6tico. IV. Esfado de derecho y Estado Consti-
tucional. 1. El gobierno. 2. Las garentias imlividuale*. V. Estado social
y dernocritico de deretho. VI. E l pluralisrno dentro del Esfado de d e
recho 1. Pluralisrno conflicfivo. 2. Pluralisrno organizational. 3. La
descenfralizacidn esfructural. VII. El r6yimen juridic0 de Venezuela.

El desarrollo constitu'cional de todo pueblo, cualquiera que sea, se

orienta, por principio, a establecer y garantizar eE "Estado de derecho",
el cual podria resumirse citando la celebre expresion contenida dentro
de la sentencia dictada por el juez Marshall en el caso Marbury vs.
Madison: "A government of taw not o[ men" (Son leyes las que go-
biernan, no 10s hombres).' Se trata, por consiguiente, del Estado en
que desaparece la arbitrariedad. Sus 6rganos obran conforme a reglas
preexistentes, generales y precisas, cuyo curnplirniento es obligatorio, no
s6lo para gobernados, sino tambikn para gobernantes.
Segcn afirma Garcia Peluyo, dicho regimen es una garantia funda-
mental para el conjunto de la Constituci6n y el Estado democritico-li-
beraLs Desde esa optica. el Estado de derecho se confunde con dicho
Marbury us. Madison. Cranch 137.2. El texto de dicha sentencia traducido a1
espahol se encuentra en la Revista Mexicana de Derecho Pdblico, tomo I, pp. 317
y ss. Igualmente, esta idea qued6 plasmada en el articulo XXX, in fine, de la Cons-
tituci6n de Massachussets en estos tCrminos: "to the end that it may be a govern-
ment of laws, and not of men" ( 2 de mano de 1780). Muchos siglos atrhs, en el
Cryton, S6crates erpliea que todo gobierno, para ser verdadero gobierno, debe ser
de leyes y no de hombres.
Garcia Pelayo. Manuel. Derecho constifucional cornparado, 3a. ed., 1953, p.
383
384 HUMBERTO J. LA ROCHE

tip0 de Estado, independientemente de su vinculaci6n con la realidad

sociol6gica.
En el mismo sentido se orientan las ideas de Legaz y Lacambra, quien
en su obra E l Estado de derecho en la acfualidad se explana en diver-
sos conceptos sociol6gicos acerca del problema. Se trata, segan ese
autor :

De establecer la vinculaci6n del concepto de Estado de Derrcho

a la realidad sociol6gica-politica del Estado liberal, que ]lev6 a
considerarla como una forma hist6nca contingente destinada
a una rapida desaparici6n. "El Estado totalitario ]leg6 a sustituir a1
Estado liberal."

La observaci6n del destacado jurista y fil6sofo espaiiol, en lo que

concierne a1 Estado totalitario durante ]as d k a d a s del 20 y el 30, no
deja de tener valor, aun cuando la victoria final de 10s diados marc0
el eclipse del totalitarismo y el resurgimiento de 10s derechos y garan-
tias constitucionales, como fundamento del Estado d e derecho.
De alli que el Estado de derecho sea. sin lugar a dudas, la forma del
Estado que merece la mas alta valoraci6n desde el punto de vista de su
contenido de etiddad. Bl no puede desplazarse de la vida social y Qta.
corno vida humana, corno vida d e la persona d e came y hueso, como
vida transformada, cristalizada en estructuras personales, reviste una
extraordinaria importancia.

El Estado de derecho es una forma organizativa de la convivencia

humana. Se impone como necesidad ineludible, en la medida en que las
sociedades crecen y se tornan mas complejas.
En efecto, cuando 10s seres humanos evoludonan en esa dimensi6n
de sociabilidad, que por imperativo biol6gico domina la especie y cons-
tituye la base de su propio Cxito, no basta ya la selecci6n del jefe del
grupo, en atencion a sus cualidades de mando; se pide, adernas de 1h
organizacibn en la que estan inmersos, la certeza para su integridad,
la posibilidad de defensa frente a1 ejercido arbitrario del poder.
Asi comienza a despuntar la idea de Estado de derecho, en la aurora

157. Este autor asienta que la idea del Estado de derecho m g i 6 c a n o un "concepto
tipicamente liberal", como uo "concepto polhico frente a1 &tado autoritario, inter-
vencionista y bmratico del absolutisrno. . .".
Leg& y Lacambra. Luis. El Estado de derecho en la &lidad. Madrid. 1934.
 EL ESTADO DE DERECHO EN VENEZUELA 385

de nuestra civilizaci6n juridica, la cual se identifica con la vida feudal

premoderna. Se trata de una forma tendente a dirimir las pugnas entre
la sociedad de individuos y 10s poderes detentados poi 10s seiiores y
soberanos, llegindose, inclusive, a escenificar las primeras luchas entre
el rey y el pueblo.
Mas adelante, el pueblo, entendido no como proletariado, sino como
conjunto de estamentos privilegiados, o 10s gremios urbanos. El pueblo,
concebido en tal forma, es el que combate con I& realeza a lo largo de
la Edad Media, a 10s efectos de defender sus mis preciados derechos:
su libertad y su propiedad. Son esos principios 10s que vienen a apun-
talar toda la estructura del Estado de derecho, la cuab, segdn veremos,
debia fortalecerse posteriormente; por ejemplo, en materia tributaria.
ese pueblo insiste en considerar que son sblo sus representantes 10s que
pueden consentir 10s tributos o prestaciones de tipo personall.
Desde el punto de vista doctrinario, fue John Locke quien le dio ver-
dadero car5cter a la institucibn a1 sostener que: "El hombre entra en
sociedad porque le conviene para defenderse mejor de la naturaleza, de
otros grupos. Por lo tanto, debe abdicar una parte de su llibertad en be-
neficio de la comunidad."
No obstmte, dicha cesibn no es integral, no es absoluta. La idea
iusnaturalista parte de la base, que todavia campea dentro de la concep-
cion del Estado de derecho, por la cual el hombre puede obligarse s610
con decision personal, con decisibn intima: por ejemplo. el proceso evo-
lutivo del rCgimen britinico marca un hito interesante en el aiio de 1215.
cuando el rey Juan sin Tierra suscribe lki carta magna, arrancada me-
diante presiones por 10s estamentos del reino. Sin embargo, la vi& bri-
tanica en la Cpoca medieval, diferia fundamentalmente de la contempo-
ranea. Es en la Cpoca de 10s Tudor cuando se estabkce un Estado
modern0 en ese pais.
La Curia Regia, que asistia a1 monarca, constituye antecedente obli-
gad0 dentro de la trayectoria historica del Parlamento inglCs. Primera-
mente. resulta de hecho una Asamblea netamente feudal integrada par
funcionarios de la Cone y 10s seiiores, que hubiesen recibido su feu&
directamente del rey. En 1254, entran 10s representantes y progresiva-
mente se va ampliando su base representativa, hasta la &poca en que
Simbn de Montfort le da vida con su cClebre convocatoria d Parla-
mento inglCs que se consolida en 1295. Esa Asamblea, llamada Par-
lamento Modelo, viene a ser el soporte m& importante dell Estado de
derecho.
386 HUMBERTO J. LA ROCHE

Dice Trevelyan, a1 comentar hist6ricamente el nacimiento de esta

instituci6n:

El Parlamento ingles n ofue creado por un hombre solo, ni por

Simon de Monfort ni por Eduardo I. Nadie 10 crei, porque brot6
naturalmente. Fue el producto a traves de largos siglos de gesta-
ci6n, de buen sentido y del buen genio del pueblo inglCs, que ordi-
nariamente ha preferido las comisiones a 10s dictadores. las elec-
ciones a las disputas callejeras y las charlas de ret6rica a 10s
tribunales revolucionarios.'

A menudo se ha creido que, por el hecho s e g h el cual el nombre

(Rechtsstaat), mis las definiciones preliminares del Estado de derecho.
fueron elaborados por autores alemanes del siglo x~x,tal instituci6n
tiene su origen, su acta de nacimiento, en dicho pais. En realidad no
es asi. Los conceptos y principios capitales establecidos en la f6rmula
de "Estado de derecho", no tienen origen aleman, sino que son pro-
pios de la evoluci6n liberal del derecho pfiblico inglks. Fue dicho rkgi-
men el que presidi6 la doctrina de separaci6n de poderes y la tutela
de lbs derechos individuales, incrustadas en las constituciones revolu-
cionarias, americanas y francesas, de fines del siglo xvrrl, asi como tam-
biCn en las que se inspiraron en ellas y se alimentaron de las mismas.
En lo que respecta a Francia, sostiene Carre de Malberg? que dicho
pais es una parte de lh instituci611, ya que la revoluci6n francesa afirm6
el imperio de la ley. En lo que respecta a 10s actos administrativos, es-
caparon a la vigencia del Estado de derecho, como producto de la par-
ticular interpretaci6n deb principio de separaci6n d e poderes.
Puntos de vista similares han sido expresados por Mayer, quien niega
que 10s alemanes puedan atribuirse, exclusivamente, el invent0 del Es-
tado de derecho, aun cuando sus juristas le hayan. puesto nombre y
hayan contribuido en seiialar sus caracteristicas. Dice el nombrado
autor:

Nada m5s err6neo que las tentativas hechas para reivindicar como
una peculiar~dadalemana la idea del "Rechsstaat", del Estado
bajo el regimen del derecho. Esta idea nos es comun en .todos sus
elementos esenciales, con las naciones hermanas que han pasado
por 10s mismos sucesivos desenvolvimientos, especialmente la na-
Citado por JimGnez de Parga, M., Los regirnenes politicos mnkmporhneos. Ma-
drid. 1983. D. 283.
Came de Malberg. Raymond, Confribution a la Theorie Generale de rEtat. tomo
I. pp. 488-494.
 EL ESTAW DE DERECHO EN VENEZUELA 387

ci6n francesa a la cual, a pesar de todo, el destino nos ha vincu-

lado por la comunidad de espiritu."

111. E S T ADE~ DERECHO Y ESTADO

DESP~TICO

La tesis antag6nica a1 llamado Estado de derecho tiene como etique-

ta la conocida frase "L'Etat c'esf moi", atribuida a Luis XIV, en donde
se identifica el derecho con la persona que lo dicta. No obstante, es
necesario que el concept0 de Estado de derecho, en sentido formal,
corresponds a un contenido iegitimo. Es decir, jcuil es la justida como
ingrediente dominante del orden normativo que el Estado de derecho
funda? y jen que forma ese orden se impuso? En tal sentido, existe un
c13mulo de apreciaciones doctrinarias que interesaria mencionar en una
forma muy sucinta.'
Esa lucha entre Estado de derecho y Estado desfltico, se agudcza
cada dia mis. Se trata de posiciones antagbnicas, de defensa de 10s
mktodos de libertad y de respeto a1 derecho, por un lado, y de exalta-
cion de 10s regimenes totalitarios y tiranicos, por el otro. De alli debe
surgir una concepci6n del mundo y de lb vida, que se exprese a travks
de formulas politicas y juddicas, y se condense en un nuevo modelo;
en otros terminos, que no se limite a reconocer 10s derechos del hombre,
como lo hiciera el liberalismo del siglo pasado, sino que tambikn, a tono
con la realidad contemporinea, asegure el bienestar de 10s humildes.
eleve el niveh de vida de 10s desposeidos, e intervenga para proteger a
las clases desheredadas contra eventuales abusos de una sociedad in-
transigente. ..
El drama que vive actualmente la humanidad, producto de ese cho-
que, reclama lla vigencia del Estado de derecho. Ese seria un media d e
, .
Mayer, Otto, Derecho ndrninisfrativo aleman (trad. esp. de Haracio H. Here-
dia y E. Prototoschim. Buenos Aires, 1949, tom0 I, p. 83.
E n un interesante e w y o publicado por Manuel Labarthe Gonzblez, en la Re-
vista del Foro, 6rgano del Colegia de Abogados de Lima ( n h . 3, septiembre-diciem-
bre de 1959). dicho autor enuncia 10s caracteres del E t a d o de derecha en la siguiente
farma: "Los elementos esenciales del E t a d o de Deredro lo configuran como un con-
junto de narmas jerarquizadas destiriadas a asegurar la libertad, k propiedad y 18
seguridad de 10s ciudadanos, dentro de un sistema de competencias circunscritas. o seti,
dentro de un r6gimen de separuci6n de poderes que haga imposible la arbitrariedad y
el despotismo." Y agrega: "Legaz y Lacambra sostiene que el Estado de Derecho ha
de estar sometido a un orden juridico con determinadas cualidades de forma y de fondo.
Ese orden juridico -dice- ha dc ser dictado en regimen de distinci6n de poderes.
el 6rgano legislador ha de ser precisamente un Parlamento democraticamente elegido
y el contenido de ese orden ha de ser precisamente una afirmaci6n y garantia de la
libertad de 10s ciudadanos en todos 10s 6rdenes Ctica-religiose, politico, civil y eco-
n6mico." (Hacia un nuevo Estado de derecho.)
388 HUMBERTO J . LA ROCHE

afianzar la defensa de 10s derechos humanos, amenazados por ese "dios

mortal'' que es el Estado dictatorial y totalitario, per0 d e un Estado de
derecho que signifique, a su vez, superacion de la democracia liberal
del siglo x~x.Dicho regimen creo un sistema defectuoso desde el
punto de vista legal y politico, porque pretendib establecer la igualdad
juridrca sobre cierta realidad privilegiada, donde minorias audaces y
poderosas se ensefioreamn en la politica, la economia y 10s movimien-
tos ciudadanos, y la liberbad no fue considerada slno como el pretext0
para consolidar 10s grandes intereses. Sobre esta crisis de 10s principios
democraticas de la pasada centuria, se edifica un nuevo Estado d e de-
e c h o que podriamos denominar Estado social y democratico d e dem-
&, para diferenciarlo del individualism0 liberal y para generar una
concepcibn juridica de la democracia politica y economics, cuya misiirn
consiste, no ~610en asegurar la libertad del individuo, sino tambib el
bienestar de la colectividad.

IV. ETADO
DE DERECHO Y ESTADO
CONSTlTUClONAL

E s evidente la relauon existente entre Estado de derecho y Estado

constitucion~l.Dicha vinculadon se expresa en su forma mas nitida y
persistente a travks d e las revoluciones anglo-franco-americanas.mas
el desarmllo paralelo y efectivo del Estado de derecho, como verdad
generalmente comprobada y afirmada por la doctrina.
En efecto, en el Estado liberal-burgues existen dos rasgos fundamen-
tales: a) El de Estado constitutional, que define a1 Estado desde el
punto de vista constitucionall y en la condition juridica esencial recono-
cida en 61. del ciudadano, y b) La caracteristica del Estadw de derecho,
que califica al Estado por la disciplina juridica que a si misma se fija
en el desarrollo de sus funciones y actividades en las relaciones con 10s
ciudadanos.
Para que exista el Estado d e derecho no basta con la vigenda d e un
ordenamiento juridico. Es necesario que tanto el gobierno como 10s go-
bernantes estCn sometidos al rkgimen nacido d e la Constitucibn, de su
supremada y de su vigencia, y que 10s gobernados -cuahquiera d e
ellos- se encuentren en condiciones de oponer esa presencia d e la
Constitution y de la legitima autoridad que la sustenta.
El entrelazamiento entre Estado de derecho y Constituc6n exige
como aspectos preliminares b s siguientes: 1 ) E l gobierno y 2) Las ga-
rantias individdes.
 EL ESTADO DE DERECHO EN VENEZUELA 389

Tambien el gobierno constituye objeto del derecho constitudonal, de

manera que dicha disciplina juridica lo emplea en diferentes sentidos:
pero desde un punto de vista propio y general, designa el' ejercicio de
l a autoridad pfiblica por el soberano, o, como dice Hommersham Cox:
'#
The a c f h by a power acting a s representative of hdepen-
&ant ~ommunity."~
("La acci6n cumplida por el poder actuando como representante de una
comunidad independiente".)
Tal ejercicio se refiere a las funciones propias del Estado, que son
esencialmente las de garantizar y defender la naci6n contra 10s ataques
del exterior, mantener el o ~ d e ninterno y administrar justicia.
Es bien sabido que el tkrmino "gobierno" puede ser utilizado tCcnica-
mente en diferentes sentidos. Desde un angulo estricto y especial, de-
signa solamente al Poder Ejecutivo y sus 6rganos inmediatos: pero
"latus sensus" se refiere a cualquiera de 10s tres poderes.
Esta dicotomja en la significacibn de la palabra "gobierno". aun
cuando denota cierta plasticidad, no responde actualmente a la verda-
dera tipologia del mismo. Es decir, dista de tomar en cuenta las cons-
tantes y cmcialks transformaciones en la historia de 10s pueblos. En
~ subsumido las m~iltiples
este sentido, el profesor Carl F r i e d r i ~ h ,ha
connotaciones del concepto, dentro de un esquema que presenta asi:

a ) Anarquia (gobierno fragmentado).

b) Gobierno tribal de t i p monarca-sacerdote.
c) Monarquia desp6tica (gobierno sobre extensos territories).
d) Oligarquia de la nobleza, tanto por nacimiento como por coopts-
ci6n.
e) Oligarquia de la riqueza.
) Oligarquia del sacerdodo ( teocracia).
g) Gobierno de democracia directa.
h ) Tirania.
i) Gobierno burocratico, bajo un monarca hereditario.
j ) Gobierno de gabinete o parlamentario (gobierno p r representan-
tes electos) .
8 G x . Hommersham, The British Commonwealth. h d o n , 1984, p. 35. (Las cur-
sivas son nuestras.)
* Friedrich. C.'F.. The Man and his Governmerd. An Empirical Theory of
Pdih'cs, New York. 1963, pp. 118 y 119.
390 HUMBERTO J . LA ROCHE

i. Aristocritico (predominan nobleza y riqueza).

ii. Democratic0 (se incluyen todas las cllases)
k) Gobierno presidencialista del Congreso (presidente electo y asam--
blea electa).
I) Dictadura militar(inc1bido el gobierno pretoriano) .
m) Dictadura totalitsria.

Los tipos indicados pueden experimentar variantes, pero en defini-

tiva esas son las mas comunes que se han producido en la evoluci6n d e
10s tiempos, incluyendo 10s criterios propugnados por 10s autores grie-
gos, y pasando par las distinciones establecidas por Maquiavelo, hasta
Ilegar a la hora presente de modernizaci6n y analisis profundos en esa
materia, mas la eclosi6n provocada por un mundo cambiante.
D e otra parte, el esquema reproducido mas arriba, puede estudiarse.
no s610 objetivamente, es decir, en relaci6n a su actuaci6n y proyecci6n
politics, sino tambikn desde un punto de vista subjetivo, o sea en aque-
110 que concierne a1 juicio de valor que se le aplique a cada forma.
2. Las garantias individuales

Las garantias individuales, incluyendo dentro d e las mismas a 10s

derechos humanos, son facultades juridicamente polfiticas, cuy*
ambito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad par 10s po-
deres soc~almenteorganizados y par las actividades individuales
de 10s sujetos humanos.'"

La definici6n anterior corresponde al profesor Angel S6nchez de la-

Torre, quien Da complements a1 afirmar que: "Los derechos humanos
indican aquel minimo indispensable de libertades sin las cuales no po-
driamos atribuir una especifica dignidad social a nadie.""
Se trata, pues, de limitaciones a 10s derechos del Estado o de 10s.
poderes publicos ante la esfera que el individuo o la sociedad oponen.
Gste viene a ser el titulo destinado a las libertades individuales o ga-
rantias constitucionales. Se justifica su existencia porque el Estado en
si no puede ser un organism0 omnipotente. El Estado tiene, evidente-
mente, sui derechos; pero frente a la exteriorizaci6n de la potestad esta-
tal, se encuentra todo un conjunto de libertades, con las cuales vino el
individuo a1 mundo, que son anteriores a1 Estado y que el ser humano
" Sincher de la Torre. Angel, Teoria y experiencta de 10s derechos i;omanos,.
Madrid, 1968. pp. 24 y SS.
" Ibidm.
 EL ESTAW DE DERECHO EN VENEZUELA 391

no puede abdicar jamis en beneficio del mismo Estado. En consecuen-

cia, a1 moverse la autoridad dentro d e un campo determinado, tropieza
con ciertos derechos que no puede conculcar puesto que perteneceu a1
hombre, quien nace libre y debe vivir como tal.

Es evidente que dentro del mundo moderuo 10s Estados se definen

como Estados constitucionales, ya que, tanto funcional como estructu-
ralmente, se coucretan bien en normas escritas, bien en constituciones
consuetudinarias con carbcter constitucional.
No puede coucebirse un Estado sin referirlo a la subordinaci6n nor-
mativa. Estas reglas difieren seg6n su origen y las formas de aplica-
cion, como se veri posteriormente: pero lo que debe enfatizarse es la
imperiosa necesidad de leyes que lo regulen, garantizando 10s derechos
humanos y limitando la acci6u cumplida por 61 rnismo.
El transit0 de simple Estado de derecho o Esfado constitucional a
Estado social y democritico de derecho, es un ilurniuado capitulo en
la historia de 10s pueblos.
Como dice, el doctor Arturo Uslar Pietri:

El hecho de que una naci6n carezca de uu texto constituclonal

especifico, no significa que no tiene Constitution. Todo Estado.
toda sociedad grande o pequeiia, desde 10s imperios hasta has mu-
tualidades de vecinos, tienen una Con~tituci6n?~

La Constituci6n del Estado social de derecho esti presidida, seg6n

Combellas: "Por uu orden de valores que vincula a 10s poderes estata-
les en la imperatividad de su materializaci6n." Y agrega:

El Juez tiene la importante fund611 de que esos valores resulten

protegidos, salvaguardados, de la eventual violacion por parte de
la acci6n legislativa y administrativa del Estado. El Juez, ademas
aclara y precisa 10s conceptos constitucionales que derivan su fuer-
za directamente de 10s valores que la Constituci6n reconoce y ga-
rantiza.13

Uslar Pictri. Arturo "La Constituci6n como utopia", Dia~ioEl National, 23 de

marzo de 1986, p. 4.
3' Gmbellas. Ricardo, "Crisis y reformulaci6n de IN principios juridico-politicos
del Estado de derecho en el Estado social", en Homenaje a Manuel Garcia Pelayo,
Caracas. 1980, pp. 42 y ss. Ver tambien. del mismo autor. Esfedo de derecho, crisis
y reno"aci6n. Caracas. 1982.
392 HUMBERTO J. LA ROCHE

Esta tabla de vabres no es otra sino aquella que en lo politico des-

cansa sobre el pluralismo: en lo juridico, el principio de la limitacibn del
poder por el derecho, y en lo estrictamente sociak por un regimen de
derechos y garantias.
En lo que se refiere a1 primer aspecto, expresa Heller:

Al modelo politico de una democracia social corresponde el mode-

lo constitudonal de un "Estado Social de Derecho", o mis preci-
samente, de un Estado democr6tico y social de Derecho.

El objeto fundamental que se persigue consiste en procurar:

Mayores niveles reales de igualdad de oportunidad, como necesa-

ria actualizaci6n de la vieja idea de la igualdad f o d . procuran-
do asi el mayor numero de componentes de la mayor cantidad de
sectores sociales."

Si se quiere desmenuzar conceptualmente la expresi6n Estado socid

y democrstico de derecho, encontramos lo siguiente: el concept0 de
Estado social tiene un alto valor hermeneutico, una significacidn ten-
dente a vincular a autoridades y ciudadanos en la interpretaci6n de la
totatidad del orden normative. Ello, no s610 en lo que respecta a1 re-
gimen juridico que ya ewiste, 'sino tambien en lo que concierne al dere-
cho que se origina. Dicho titulo obliga a todos 10s poderes del Estado:
a1 legislador que hace y sanciona la norma, a Da administrad6n que la
ejecuta y, sobre todo, a1 juzgador, cuando fundamenta sus decisiones.
incluso cuando aplica leyes que preexisten a la Constituci6n. y que
muy a menudo estin impregnadas de un alto contenido social.
Afirmemos con Stein:
La interpretacibn de la expmi6n Estado Social contiene el prin-
cipio de obligacibn social del Estado. 0 sea, a) la presunci6n de
responsabilidad publica en materia de prestaaones sociales, y b)
la tendencia a establecer una especie de conexi6n. de modulaci6n
social de 10s derechos fundamentales.'"
La Constitud6n espaiiola de 1978, establece en su articulo I. numeral
1, esta importante figura, a1 siguiente tenor:
14 Vanmi. Jorge Reiaaldo. El Estedo de derecho en el conrtihro0onalMlosodel,
Buenos Aims. 1982. p. 19.
' 5 Stein, Eckehart, Derecho pditico, edici6n espailola. 1973, citado por G a m ~
man Morales. Angel. El Estado espaifol como Esrado social y d e m d t i c o de dere-
cho, Madrid, 1982, p. 101.
 EL ESTADO DE DERECHO EN VENEZUELA 393

Art. I, 1. " E s p a ~se constituye en un Estado social y democrB-

tic0 de Derecho, que propugna como valores superiores de su or-
denamiento juridic0 la libertad, la justida, la igualdad y el plurar
lismo po$itico."

La originalidad de este nuevo dispositivo, como interesante aporte

para el derecho public0 de 10s pueblos, reposa no so10 en su diferencia
con otros textos constitucionales, sino tambien como punto d e partida
de la Constituci6n. como su p6rtico y como definici6n de su Bmbito
y de sus objetivos. En efecto, 10s demis documentos constituciqnales
de la epoca moderna estan cientifica y doctrinariamente planteados con
referencia a1 derecho constitucional, que es en definitiva una ciencia
particular, mientras que el Estado social y demwratico de deecho se
plantea, dentro de la, teoria del derecho, desde la filosofia del derecho,
como intento integrado, como superacion de las perspectivas parcia-
k s para enfocar el problema en su absoluta complejidad."

VI. EL PLUIL~LISMODENTRO DEL ESTAW DE DERECHO

El pluralismo es la piedra de toque de la democrada. E s un mod0 de

vida que esta insito dentro de ese sistema en una 6ptica social. Por ello
es redundante hablar de "pluraKvno democratico". Segun Mauror:

La dimension politica del pluralismo reside esencialmente en esto:

incluye la separacibn de 10s poderes ejecutivo y legishtivo, la in-
dependencia judicial y la pluralidad de partidos.

Y agrega:
En un mundo en donde 10s medios de comunicaci6n de masas cons-
tituyen un formidable poder, debe incluirse en el futuro el plura-
16 La Co~l~tituci(m italiana de 1947 dice que "Ifdia es una Repiblica dmwui-
tica fundada en el trabejo". La Ley fundamental de Bonn de 1949 expresa en su
articulo 20: "La Repliblice Federal AIemana es un Estado Federal, demomatico y
social."
17 El autor espafiol Gregorio Peces-Barba, en su comentario a la disposici6n re-
pmducida anteriormente, conceptria que la expresidn "Ssoial y democratica es redun-
dante por cuanto si se enfoca en un sentido pmgresivo. .e ve obscurecido eon el
calificativo social que adernas de la razdn de que supone una etapa anterior en la
evolucih histirrica del Estado de Derecho puede tener una interpretaci6n no tecnica.
pero si politica, que desvirtuaria su sentido al colocar sucesivamente 10s terminas
social y democr&tico". (Ver La Consfituci6n espariola de 1978, Valencia (Ekpafia).
1981, pp. 26 y ss.). El mismo autor en el oplisculo Lo* velores superiores. Ma-
drid, 1984, pp. 57 y ss., desamolla interesantes conceptos sobre esta materia.
394 HUMBERTO J. LA ROCHE

lismo de la prensa escrita y audiovisual: en fin, despuh de varios

siglos de centralizaci6n, fundamentalmente a nivel local. De mod0
que es necesario desarrollar las responsabilidades y 10s recursos
de las colectividades 10cales.'~

A1 sistematizar esta materia. el polit6logo R. Dahl, identifica el

tCrmino pluralismo con diver~idad.'~y considera que existe una tipo-
logia del pluralismo encerrada dentro del siguiente esquema:

1. Pluralismo conflictivo

aste consiste en la posibilidad de choques dentro de situaciones

que establecen lineas de separaci6n dentro de una sociedad determi-
nada, con miras a tejer cierta maraiia de caricter conflictivo y no de
bipoiaridad. Estas intersecciones, dentro del deslinde que el plura-
lismo recomienda, obedecen fundamentalmente a la existencia de diver-
sas chses sociales, diferencias religiosas, de color, etcetera.

2. Pluralismo organkiona1

Tiende a asegurar un orden socioecon6mico dentro del Estado. El

pluralismo organizacional no es, como a primera vista pudiera creerse.
un aspecto vinculado indestructiblemente a1 capitalismo, el cual desapa-
receria necesariamente dentro de un orden donde 10s principales me-
dios de producci6n se convirtiesen en propiedad colectiva, mis que en
propiedad privada; en otras palabras, en lo que normalmente confor-
maria un orden econ6mico socialista.
Tal opini6n se distancia considerablemente de la realidad, por cuan-
to se fundamenta en una concepci6n te6rica que confunde a la pro-
piedad con el control de la misma. En efecto, la experiencia ha demos-
trado de manera concluyente que ello no es una condici6n suficiente
para asegurar el control. Asimismo, no se puede creer que una forma
de control particular necesita una forma particular de propiedad. Las
empresas que son objeto de propiedad ptiblica o social, ofrecen toda
una gama de posibilidades que van desde 10s sistemas de dominad6n
directoral muy jerarquizados, donde 10s sindicatos tienen gran impor-

1s La d6rnocratie pluraliste, libro colectivo sobre el concept0 de pluralismo demo-

critico. Paris. 1981, p. 306.
' 8 Dahl, Robert A,. "The Pluralism Revisited", en Comparative Politics, enero
de 1978.
 EL E S T A W OE OERECHO EN VENEZUELA 395

tancia, como en )a Union Sovietica hasta el sistema de autogesti6n o

de control de 10s trabajadores, que se practica en Yugoeslavia.
De lo expuesto se deriva que el control adviene, dentro de este
esquema, a1 primer plano con relacion a la propiedad. Desde tali pers-
pectiva, habra que concluir en que lo que ha hecho el capitalismo
en teoria, y en cierta medida en la prictica, ha consistido en instau-
rar un sistema descentralizado de controli que se ejerce sobre orga-
nizaciones econ6micas. con un alto grado de autonomia entre ellas
y con relacidn a1 gobierno central. Un gobierno socialista puede con-
ceder autonomia considerable a sus empresas, a fin de permitir con-
troles internos mis detnocriticos que aquelilos que han podido existir,
bien bajo el capitalismo, bien bajo sistemas socialistas centralizados.
Es evidente, entonces, que ningun gobierno socialista podra decidir
acordar una autonomia considerable a sus empresas para permitirle
controles externos, con exception del estalinismo de 10s aiios 50. Pero.
en general, y dentro de una perspectiva descentralizada, se podria a1
menos crear un pluralismo organizacional que pueda existir en cual-
quier orden no socialista y quizas un poco mas a b .
En sintesis, Ra magnitu'd del pluralismo orgaaizacional en un pais,
no drpende del hecho conforme a1 cual el orden economico sea capi-
talista o no, en el sentido de que las empresas son propiedad privada
y no propiedad pcblica o social. Ello depende de la medida en la
cual 1% decisiones son centralizadas, es decir, de la carga d e auto-
nomia que se deja a las empresas. Y asi parece ser en teoria, inde-
pendientemente de la forma de propiedad e independientemente del ca-
pitalism~o del socialismo en tanto que tales. Un orden capitalista puede
no ser necesariarnente muy descentralizado. Asimismo, un orden socia-
lists se apartaria de tener un caracter altamente centralizado.

3. L a descentralizacion esfructural
Debe entenderse como manera de aumentar la autonomia de 10s
subsistemas perifericos, dentro de un Estado con relacion a1 centro.
Por definition, la descentralizaci6n envuelve una disminucion del
control ejercido por el centro sobre 10s subsistemas. Centralizar es
todo lo contrario.
Es verdad que dentro del pluralismo, y aun propugnando su defen-
sa a todo trance, hay quienes sostienen las ventajas de una excesiva
centralization, o sea uua especie de hegemonia altamente centraliza-
da, con una economia dirigida. Para ellos, es la finica manera de
disminuir desigualdades inaceptables a la vez dentro de las oportu-
396 HUMBERTO J . LA ROCHE

nidades y las recompensas ofrecidas por toda sociedad moderna in-

dustrial o posindustrial.
Tal argumentaci6n se cae por su propia base. Aquella estrategia
de centralizaci6n que se trata de justificar en su punto de partida.
como medio de reducir las desigualdades, corre el riesgo d e estable-
cer un sistema que no sohmente descansa en un alto grado de des-
igualdad politica, sino que en definitiva facilita igualmente la crea-
ci6n de una elite dirigente en el aspecto social, y econ6micamente
privilegiada.
Frente a tat perspectiva, nos parece que en la realidad de las cosas
lo mas recomendable es la descentralizaci6n asociada a la demoua-
tizaci6n de 10s subsistemas relativamente aut6nomos. hien guberna-
mentales, politico-partidistas, econ6micos o de cualquier otra natu-
rakza.
Desde luego, ello no significa que 10s subsistemas altamente demo-
criticos y, por consiguiente, distanciados de la realidad, requieran
controles centralizados sobre sus atribuciones y exijan limites de tip0
auton6mico.

Este pais, como todas las naciones civilizadas, cuenta con un regi-
men de derecho denominado tambien Principw de legalidad. Asi se
indica en el epigrafe de este comentario, a1 reproducir el articulo 117,
el cual, conjuntamente con 10s articulos 118, 120 y 121, le imprimen
un sentido juridic0 que lo colocan en el Mrtico d e nuestras institu-
ciones. Ese regimen de derecho es quizis el eje fundamental, en derre-
dor del cual gira toda nuestra vida juridica y constitucional.
El Estado moderno se caracteriza, no 610 por la vigencia del dere-
cho. sino tambih por su caracter democratico, en oposici6n a1 totalita-
rismo. En efecto, juridicamente hablando, existen estrechas vinculacio-
nes entre l!a democracia y el Estado de derecho, muy particularmente
en lo que ataiie a1 derecho de origen popular, es decir, a la ley. El
objeto de una Constituci6n digna d e conducir un movimiento consti-
tucional, es, en efecto, limitar a1 Estado por el regimen de derecho.
Como dice Barilk:

La democracia modema no es el gobierno del pueblo conocido

desde la democracia griega, no coincide tampoco con la demo-
cracia directa. El principio democratic0 moderno se realiza hoy
 EL ESTAW DE DERECHO EN VENEZUELA 397

bajo la democracia representativa, a traves de instrumentos fun-

damentales, como el s u f r a g ~ o . ~ ~

El Estado constitucional venezolano nace con la primera Consti-

tuci6n que irrumpe en la escena nacional, en 1811. As;, se establece
en su secci6n primera, capitulo 8, lo que sigue:

Ningitn individuo. ninguna familia, ninguna porci6n o reuni6n

de ciudadanos, ninguna corporaci6n particular, ningitn pueblo.
ciudad o partido puede atribuirse la soberania de la sociedad.
que es imprescriptibk, inajenable e indivisible en su esencia y
origen, ni persona alguna podri ejercer y adquirir funci6n pitbli-
ca si no la ha obtenido p r la Cbnstituci6n. 10s magistrados y
oficiales del gobierno, investidos de cualquier especie de auto-
ridad, sea en el Departamento Legislativo, en el Ejecutivo o en
el Judicial, son de consiguiente, meros agentes o representantes
del pueblo en las funciones que ejercen y en todo tiempo res-
ponsables 10s hombres o habitantes de su conducta pitblica por
vias ikgitimas y c~nstitucionales.~~

En la historia de la vida republicans de Venezuela: esa historia.

en donde caudillos y dirigentes autoritarios de las dos grandes faccio-
nes, se trenzan en disputas y controversias; esa historia de midosas
contiendas que separaxon al pais en bandos irreconcialiables, sobre-
sale la figura del doctor Jose Maria Vargas, universitario ejemplar
exaltado a la presidencia de la Repitblica. El doctor Vargas supo
defender con dignidad el derecho esmblecido y doblegar la actitud
insolente de unos pocos, en su celkbre dialog0 con el general Pedro
C a m j o P En realidad, no era a10 el Estado de derecho, como fun-
" Barile, Paolo, Istihrzioni di DirWo Pubblico, Padova. 1972, p. 22.
21 Ver el texto de esta Constitution en Mariaas Otero, Luis. L a constihrciow
de Venezuela, Madrid. 1W, pp. 149 y 150.
12 Gil Fortoul nos situa en el escenario de esta conversacibn. en k siguiente
fonna: ". .. Una cornpaMia a1 mando del capitan Julian Castro se forma a la puerta
de la casa de Vargas, con orden de no dejar entrar oi salir a nadie sin permiso de
10s revolucionarios. En las primeras horas de la maflana va a conferenciar con el
cautivo Presidente, el nuevo general Carujo. Es clfsica en las tradiciones venezo-
lanas la entrevista de este rehelde de oficio, tegicamente celebre por la parte que
tom6 en 1828 en el atentado contra el Lihertador, y el autero Presidente que se
veia ahora secuestrado por la soldadesca. Empeaese Camjo en demostrarle que el
rinico medio de evitar la guerra civil era renunciar la Presidencia, alegaodo que
el Gobierno estaba de hecho vencido, que 10s hechos son la fuente del derecho
y la revoluci6n el origen de todo Gobierno, y que el hecho del 8 de julio iba a
.
ser el derecho del dia siguiente.. (En lo que, fuerra es el confesarlo, no anda-
ba enteramente descaminada, ya que el nuevo orden constitucional suele engendrarse
398 HUMBERTO J. LA ROCHE

damento de la organizaci6n politico-social, lo que el famoso medico

defendia; era tambien el Estado de justicia, entendido como aquel en
que se realizan 10s criterios de justicia existentes en la epoca. Si un
orden de conductas se rige por determinados esquemas de justicia
ya conocidos, el orden es recto y justo, y el regimen correspondiente
puede reclamar el titulo de honor en un Estado de derecho y de jus-
ticia. Jose Maria Vargas, Albacea de la angustia, como lo llamo Andres
Eloy Blanco, vivi6 con dignidad dentro de esos esquemas.
Tales antecedentes y principios son 10s que dominan a raiz de la
separation de Venezuela de la Gran Colombia, determinindose en
su articulo 29, que: "La nacion venezolana es libre e independiente de
toda potencia o domination ertranjera y no es ni seri nunca el patri-
monio de ninguna familia o persona." Z S
Al sancionarse la celebre Constituci6n de Valencia, en 1858, se
sefialan en su texto interesantes instituciones; pero 10s liberaks, que
habian desplegado la bandera federalists, impugnan dicho texto, ale-
gando que no se acogio el federalismo. Como asienta Ambrosio Oro-
peza:

Como no encontrasen en ih Constitucion valenciana (se refiere

a la de 1858) bandera ni raz6n poderosa para el alzamiento
armado, invocan la muy peregrina argumentaci6n de que no aco-
gio la "federaci6n". que muchos notables representantes, incluso
del conservatismo, consideraban te6ricamente como el mis ade-
cuado sistema para realizar en un pais cualquiera que fuese la
mis perfecta organization politica y social."

Despuh de promulgadas, dentro d e 10s avatares de guerras, gue-

rrillas y montoneras. las constituciones de 1864. 1874. 1881 y 1891. se
discute la llamada Constituci6n legalists de 1893. que consagra en su
texto dispositivos que han venido reiterandose hasta el presente, con-
forme a1 siguiente tenor:

en la revoluci6n y el golpe de Estado). Vargas opone a la brutal franqueza del

soldado la calma entera del fil6sof0, y le contesta que el poder que est6 ejerciendo
w es renunciable sino ante el Gngreso, ni reconocera nunca el Presldente de la
Republics la autoridad de una revolucih a mano armada. 'iSeiior doctor! -grita
Carujo-. El mundo es de 10s valientes'. 'lSeEor Carujol -replica Vargas-. El
mundo es del hombre jute y honrado'. 6 n lo que se retir6 Camjo." (Ver Gil
Fortoul. J-6, Historia consfifucianal de Venezuela, Caracas. 1942, tomo 11, pp.
 EL ESTADO DE DERECHO EN VENEZUELA 399

Art. 117. "La definici6n de atribuciones y facultades sefiala 10s

limites del Poder Publico: todo lo que extralimite dicha defini-
ci6n constituye una usurpaci6n de atribuciones." 2 5

La extraordinaria importancia del Estado de derecho, asi como del

principio de legalidad, considerados doctrinarianente como dos aspec-
tos correl~tivos,dos caras de la misma moneda, han sido puestos de
relieve en innumerablles oportunidades por la jurisprudencia venezo-
lana. La Corte Suprema de Justicia de ese pais ha proferido, en sen-
tencia de 7 de agosto de 1980,?6 10s siguientes postulados fundamen-
tales:

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 117 de

la Constitution de 1961: "La Constituci6n y h s leyes definen
las atribuciones del Poder Publico y a ellas ha de sujetarse su
ejercicio". Este dispsitivo determinante para el establecimiento
de la aptitud Pegal de 10s 6rganos del Estado configura, den-
tro de la Carta Fundamental, la declaraci6n explicita del Prin-
cipio de Legalidad, gue en el c a m p administrativo envuelke la
necesidad de que 10s actos de la Administraci6n han de ser
cumplidos o realizados dentro de las normas o reglas predeter-
minadas por el 6rgano competente y, por consiguiente, h auto-
ridad administrativa en el ejercicio de su actividad, se ve sujeta,
no 6 1 0 a normas juridicas externas sin0 a las reglas que ella
misma ha elaborado.

El mis alko tribunal de la Repfiblica ha ratificado, en diferentes

oportunidades, la primacia del Estado d e derecho. No obstante, en
lo que respecta a la aplicaci6n del articulo 117 de la Constituci6nn,ya
citado, ha sostenido en constante y reiterada jurisprudencia, que:

La sola denuncia de infracci6n del articulo 117 de la Constitu-

ci6n no podri invocarse como fundamento de la acci6n y del re-
curso a que se refieren 10s articulos 112 y 121 ejusdem, sin0
que se requiere la denuncia de otra disposicion de aquklla que
haya sido directamente infringida por el act0 cuya nulidad se
~olicita.~'

Zc Mariiiaa Otero. Luis, o p . cif., p. 416.

'?6Gacefa forense, tercera etapa, niun. 120, "01. I, abril-junio de 1983.
" Ver una pvrte de esta sentencia en Revisfa de Derecho Pliblico, n6m. 32,
enero-marzo de 1985. p. 137.
400 HUMBERTO J . LA ROCHE

Ello esta seiialando que la violaci6n indirecta de una norma cons-

titucional, no podra constituir fundamento de un recurso de inconstitu-
cionalidad.
Asimismo, a1 sostener dicha tesis, la Corte Suprema de Justicia
ha expresado que el Estado d e derecho se viola cuando un act0 admi-
nistrativo contiene determinados vicios: a) Incompetencia: b) Qu6-
rum; c) Falso supuesto: d) Falta de motivaci6n; e) Extralimitaciirn
de funciones: f)Abuso de poder: g ) Desviaci6n de poder: et~6tera.'~
En cuanto a la incornpetencia del funcionario que dicta un act0
administrativo, dicho supremo tribunal ha sostenido que la compe-
tencia se ajusta a1 Estado d e derecho; afirma dicho f a l b que cuando
se alegue por el recurrente lo contrario, es decir, la incompetencia del
funcionario, al omitirse por la norma:

Corcesponde a la administraci6n demostrar que el funcionario

que firm6 la resoluci6n o la planilla de liquidaci6n correlativa,
esti facultado para ello, lo cual no le resultaria dificil, porque
bastaria comprobar la designacidn del funcionario, para el cargo
que lo autodza a expedir dichas resoluciones sancionatorias y
planillas conforme ab Reglamento Organico de la Administraci6n
del Impuesto sobre la Renta.ZB

En lo que respecta a1 qudrurn, es decir, a1 nbmero de miembros que

legalmente asisten a una asamblea, para que ella se considere como
valida, el mis alto tribunal de la Reptibkca ha proferido una inte-
resante decision, en cuyo texto cita el articulo 117 d e la Constituci6n
nadonal, afirmando que:

L! funci6n pbbkca no ~ u e d eser ejercida de manera discreciond

sino que esti limitada por la Constituei6n y las leyes y €stas
exigen que el ejercicio d e las atribuciones se realice conforme
a unas farmas determinadas o de acuerdo con un procedimiento
constitutivo.

Agrega el alto tribunal que 10s principios enunciados:

Adquieren mayor relevancia cuando se refieren a las normas

sobre qu6rum para sesionar 10s cuerpos deliberantes, particu-
larmente 10s Cuerpos Legislativos Nacionales o Estatales, 10s
 EL ESTADO DE DERECHO EN VENEZUELA 401

cuales se establecen en la Constituci6n Nacional y en la de 10s

Estados.

Y concluye asi:

En el caso de que lbs Cuerpos Legislativos Nacionales o Esta-

tales sesionaren con un nhmero de miembros inferior a1 qu6rum
reglamentario, las decisiones adoptadas por 10s asistentes a la
reuni6n serian radicdmente nulas. . . * O

En $ que concierne a1 falso supesto, la Corte Primera en lo Con-

tencioso-Administrativo ha sustentado el criterio segfin el cual:

Cuando se comprueba en juicio la falsedad d e la hip6tesis que

sirvi6 de base a1 Concejo Municipal, para adoptar el act0 admi-
nistrativo de fecha 27 de febrero de 1980, y por tanto resulta pro-
cedente su declaratoria de nulidad por este vicio de ilegalidad
y asi s e declara."'

Sobre la llamada desviaci6n de poder, que constituye en Venezuela

un causal & ilegalidad. seglin lo pautado en el articulo 206 de la
Constituci6n. la nombrada Corte Primera en lo Contencioso-Adminis-
trativo ha dicho:

Esta Corte observa a1 efecto que, para que el vicio d e desvia-

ci6n d e poder se tipifique, es necesario que un act0 aparente-
mente d i d o en cuanto a su forma y contenido persiga, sin em-
bargo, un objetivo torcido, desviado, distinto a1 que tuvo en miras
el legislador cuando k otorg6 a1 6rgano facultad de actuar.
De alli que no procede vhlidamente tal vicio si no se demuestra
que e1 obietivo del act0 no fue el querido sino una raz6n ocul-
ta, de distinta naturaleza a la prevista en la norma legaLsz

Se ha dicho que el Estado d e derecho y el principio de kgalidad

son como el anverso y el reverso de la misma medalla. Y es que
ambos postulados 10s podemos traducir, b s podemos expresar, afir-
mando que 10s hombres son gobernados por las leyes y no por el
arbitrio de otros hombres. Hoy. el principio es el mismo para quien
quiera entenderlos en su apodictico y transparente sentido. El hom-

30 Revista de Derecho PGblim, n a 11. Julio-septiembre de 1982. p. 112.

81 Revista de Derecho Ptiblico, nbm. 13. enem-mam de 1983. p. 120.
a2 Ibidem.
402 HUMBERTO J. LA ROCHE

bre modemo debe sentirse seguro, confiado en el regimen de vida

que pueda impulsarlo a darle sentido a la convivencia bumana, libe-
rarse del temor, de la duda, de l &desconfianza,
~ prever con ojo avisor
el futuro, dominar el miedo, salvar 10s escollos de la incertidumbre.
saber que no se esti viviendo en vano.
Venezuela ha luchado y lucha por lograr un Estado de derecho mis
eficaz. Pero, para que esto no sea mera frase formal, desprovista de
contenido, debe vivir bajo el imperio de la justicia.
La volbntad de la naci6n s610 debe subordinarse a la normativa
que esa voluntad, debidamente calificada, impone a gobernantes y
gobernados. Los intereses y la libertad de la ciudadania han de en-
contrar, como aliados necesarios, las garantias que se estampan en la
Constituci6n y la protecci6n de lbs tribunales.
La gran voz del derecbo debe sonar igual para todos y su eco
tiene que ser escuchado por doquier. D e lo contrario, la lucha se
irnpone para encontrar nuevas sendas, otras perspectivas dentro de
su desenvolvimiento doctrinal y pragmitico. Alli el desafio planteado
nos impulsa a adaptarnos a las condiciones d e 10s tiempos actuales.
con sus Estados sub y superdesarrollados, con sus tres mundos, en
todos lbs aspectos y detalles que valgan la pena.
En fin, alli esti la garantia fundamental para la Constitution del
Estado social y democritico, de manera que el Estado de derecho
imprime una substantividad propia a la separaci6n de poderes y a
la conveniencia de que cada rama del poder public0 actfie en el imbito
de accion que le esth asignado. 0, como dice el maestro Fix-Zamu-
dio, a1 referirse a la necesidad de codificaci6n del procedimiento admi-
nistrativo: que ello significa, "por una parle, el reforzamiento del
principio del Estado de derecho en una nitida normativa de caricter
positivo, y para el gobernado constituye una vigorizacion de su situa-
ci6n juridica, tan escasamente tutelada."
 LA GARANTfA DEL PRINCIPIO FEDERAL
E N LA CONSTITUCI6N ARGENTINA

QUINTANA *
Segundo V. LINARES

El "Preimbulo" de la Constituci6n de la Re~hblicaArgentina esta-

bkce: "Nos, 10s representantes del pueblo de la Naci6n Argentina.
reunidos en Congreso General Constituyente, por voluntad y elec-
ci6n de las Provincias que la componen, en cumplimiento de pactos
preexistentes. .. ordenamos, decretamos y establecemos esta Consti-
tuci6n para la Naci6n Argentina." 0 sea, que el "Pre~mbulo"especi-
fica, con clkridad indubitable, 10s dos elementos esenciales que inte-
gran el act0 constituyente argentino: la voluntad del pueblo d e la
~ c i d ny la volun&d de las provincias, soberanas, con poderes origi-
narios, preexistentes a la ueaci6n del Estado federal argentino.'
El "Preambulo" expresa, de ese modo, que la organizacibn consti-
tucional de la Republics Argentina fue primordialmente el resultado
de Ibs pactos preexistentes, que fueron seiialando, a manera de bnl-
jula infalible, el rumbo seguro a quienes estruduraron juridicamente
el pais mediante la Ley fundamental de 1853-1860. Se trata de 10s
pactos, anteriores a la Constituci6n y antecedentes directos e inme-
diatos de esta, que celebraron 1% provincias, en ejercicio de su sobe-
rania, independencia y de sus poderes originarios, y en 10s cuales
manifestaron su inquebrantable decisi6n de constituir el Estado argen-
tino, de acuerdo con el sistema federal -adoptando la magistral fdrmu-
la mixta propuesta por Aliberdi llevando la voz de la generaci6n d e
1837- mediante una Constituci6nS sancionada por un Congreso Gene-
ral Constituyente, en el cual se integrara la voluntad de las provin-.
cias con la voluntad del puebb de la nacibn, democraticamente expre--
sadas en una histbrica y perpetua simbiosis.
Presidente de la Academia Nacienal de Derecho y Ciencias Sociales de Bue-
nos Aires: miembro de niunero de la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Politicas de Buenos Aires: rniehbm de nemem de la Academia Nacional de Cien-.
cias de Buenos Aires; profesor emento de las wiversidades de Buenos Aires y .
de La Plata
Linares Quintana, Segunde V.. Tratado de la &cia del derecho cansfjtu-.
cional, 21 ed., Buenos Aires, t. VII, 1985, $ 354, p. 346.
403
 404 SEGUNW V. LINARES QUINTANA

A1 organizarse constitucionalmente la naci6n argentina en 1853.

bta. como entidad politics, todavia no existia. Las provincias, enti-
dades politicas preexistentes a la Constituci6n. contribuyeron a la for-
maci6n deB gobierno nacional. delegando en 6ste una porci6n definida
d e sus poderes originarios e inherentes y reservhndose el residuo o
remanente de 10s mismos. De lo que resulta que mientras el gobierno
federal es de poderes delegados y definidos, las provincias son de
poderes reservados e indefinidos. Tal es el principio fundamental y
regla de oro del federalism0 argentino, que sime al deslinde de las
respectivas brbitas de competencia, s e g h consagra el articulo 104 de
h Ley suprema: "Las provincias conservan todo el poder no dele-
gad0 por esta Constituci6n a1 Gobierno Federal, y el que expresa-
mente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incor-
poraci6n."
Capitulo esencial de este sistema politico es el instituto de la garan-
f#adel principio federal, que constituye el instrumento id6neo para
asegurar el funcionamiento correcto, pleno, efectivo, armonioso y razo-
nable del principio federative. Al constituirse el Estado federal argen-
tino, a t r a v b de la Constituci6n de 1853-1860 dmediante la uni6n
indestructible de provincias preexistentes tambih indestructiblks. cuya
soberania originaria se transformaba en autonomia, delegando una me-
dida definida de poderes originarios en el gobierno federal que se
creaba por dicha uni6n. y resemhndose el temanente de tales pode-
res, en una medida indefinida-, la naci6n contrajo el compromiso
histbrico, juridico y moral d e asegurar, a travQ de la garantii det
principio federal, a todas y cada una de las provincias miembros
-tanto a las originarias como a las que posteriormente se inwrpo-
raran- el pleno y efectivo respeto y goce de su personalidad histb
rica. juridica e institutional, y, en primer tkrmino, su derecbo a h
existencia e integridad fisica, a la vez que el goce y ejercicio de todos
10s atributos d e su autonamia o medida de gobierno propio, tanto
contra las wentuales extralimitaciones del gobierno central como tam-
b i h d e las otras provincias, o internamente, dentro de la provincia
afectada, asi como contra todo ataque exterior. E s por ello que en
s u auttntico sentido y alcance constitucionales, la garantia federal no
se reduce a ser un remedio estitico que en definitiva instancia, como
ultima ratio y con carecter represivo, el gobierno federal haya de
utikzar para salvaguardar la existencia. personalidad y autonomia inte-
.gral de las provincias, sino que, por el contrario, comporta para el
,poder central, un deber permanente, ineludible, dinimico y de Indole
 GARANT~AEN LA C O N S T I ~ ~ U C IARGENTINA
~N 405

preventiva, que le obliga a adoptar y ejecutar les medidas adecuadas

conducentes a1 logro en todo momento de la finalidad que inspira a]
instituto, que la Constituci6n no solamente le autoriza, sino que k
impone. 0 sea, que la garantia federal es la garantia del principio
fedeml en toda su integridad.
La garantia del principio federal, que de conformidad con Ibs nor-
mas y principios de la Constituci6n nacional, el gobierno federal esth
obligado a prestar a todas y cada una de las provincias, comprende
sustancialmente:
1 ) La garantia $el derecho a la exishencia integral, indestrucfibi-
Iidad e infegridad ferritoriiul de [as prooincias, inherentes a su condi-
ci6n de estados, a la vez que a su calidad de entidades politicas sobe-
ranas -]as provincias originarias- preexistentes a la Constituci6n
nacional ("Preimbub". wticulos 39, 69, 13 y concordantes). Del mis-
mo modo que dentro del esquema del Estado federal, el Estado nacio-
nal tiene derecho a su existencia integral, para lo cual la Constituci6n
Ie provee d e 10s medios jurldicos id6neos. las provincias o estados
locales, en cuanto entidades dotadas de autonornia, han retenido el
elemental derecho a la vida en su plenitud: con mayor raz6n todavia
en el caso de las provincias argentinas, en su calidad de provincias
originariamente soberanas e independientes, anteriores a Pa creaci6n
constitucional del Estado federativo. Bien seiiala Marienhoff, que
uno de 10s poderes mas importantes retenidos por las provincias a1
constituirse el Estado federal argentino, mediante la sanci6n de la
Constituci6n nacional, es "el derecho a existir integralmente. es decir.
en el todo o en sus pastes constituyentes". Y agrega el 'prestigioso
jurista que:

Tal poder retenido hallase por encima de todo lo que, expresa

o implicitamente, se diga en la Constituci6n National: esta por
encima de toda delegaci6n de poderes, expresa o implicita, efec-
tuada a la Naci6n. Este derecho a la existencia integral es para
las provincias lo que el derecho a la vida es para las personas
individuales, derecho que siempre se presupone, aunque no se 1b
mencione, y que en la jerarquia de 10s atributos juridicos ocupa
el primer plan^.^

El act0 constituyente argentino, como se ha dicho, fue el resultado

de la coincidencia de dos voluntades: Ih del pueblo de la naci6n
Marienhoff. Miguel S., Trafado del dominio p~jblim,Buenos Aires, 1960, 4 85.
pp. 262 y ss.
406 SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

y la de las provincias preexistentes y soberanas. Significativamente.

en el Congreso General Constituyente de 1852-1854, las provincias
tuvieron igualdad de representacion como expresi6n 16gica y natural
de 1b igualdad existente entre ellas. Resulta asi la existencia en el
federalism0 argentino de dos principios cardinales, similares a 10s
del Eederdismo de 10s Estados Unidos de NorteamCrica: la igualdad
y la indestructibilidad de las provincias o estados miembros (doctrina
de 10s articulos 39 y 13 de la Constitucion y de su "PreBmbulb").
Como sentara la Suprema Corte norteamericana, en el famoso cas*
Texas v . White ( 7 Wallace 700). con palabras perfectamente apli-
cables a nuestro pais. "1h Constituci6n. en todas sus disposiciones,
tiene en vista una union indestructible compuesta de Estados indes-
tructible~".A& tambiCn lo ha consagrado la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Naci6n argentina. Bien dijera Pierson que "el todo n o
puede existir sin las partes, ni las partes sin el todo. Tanto como dure
1m Constituci6n de 10s Estados Unidos, 10s Estados durarin: la des-
trucci6n de uno es la destrucci6n del otro; la preservaci6n de uno es.
la prese~aciondel otro." El articulo 13 de la ley suprema argen-
tina determina que podran admitirse nuevas provincias en la nation;
per0 no podra erigirse una provincia en el, territorio de otra u otras,
ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura
de las provincias interesadas y del Congreso.
La garantia de la integridad fisica de las provincias, tanto con rela-
cion a1 gobierno federal como a las demas provincias, comprende todos
10s elementos que componen el territorio, e incluye el suelo, el subsuelo
mineral como hidrico, el espacio akreo, como asi tambib eh conjunto
de sus recursos naturales. Incluye asimismo la propiedad y el uso d e
10s rios interprovinciales no navegables comprendidos dentro de 10s
lrmites d e l a Provincia respectiva, asi como el correspondiente apro-
vechamiento de sus aguas, en este caso, en medida justa y razonable
y respetando 10s legitimos derechos e intereses de las provincias aba-
jeiias.
2 ) L a garantia de la autonomia politica, a traves del goce y ejer-
cicio de sus instituciones por cada provincia, bajo las condiciones que
establece el articupo 59 de la Constituci6n argentina: a) La Consti-
tucion provincial debe consagrar el rCgimen representativo republi-
cano; b) Debe estar de acuerdo con 10s prindpios, declaradones y
garantias de la Constituci6n nacional: c) Debe asegurar la adminis-

3 Piersan. William Whatley, Texas v . White: a study in legel literature, Dux-

ham. 1916. P. 46.
 G A R A N T ~ AEN LA CONSTITUCI~NARGENTINA 407

tracibn de justicia, el regimen municipal y la educacibn primaria. La

intervencibn federal en las provincias es el instrumento juridic0 id6neo
para la ejecucibn de este aspecto de la garantia federal (Constitucibn
nacional, articulos '5 y 69).
Referida especificamente a la organizacibn npoliticafederativa argen-
tina, $ autonomia politica es la medida de gobierno propio que se
han reservado las provincias, en cuya virtud se dan sus propias ins-
tituciones y se rigen por ellas sin intervenci6n del gobierno federal.
y cuyo goce y ejercicio asegura este ultimo mediante la garantia
federal. Como establece el articulb 104 de la ley suprema: "las Pro-
vincias conservan todo el poder no delegasdo por esta Constitucibn a1
Gobiesno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales a1 tiempo de su incorporacibn." Conforme all articu-
lo 105, ]as provincias "se dan sus propias instituciones locales y se
rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legislb'dores y demis
funcionarios de Provincia sin intervencibn ,del Gobierno Federal". Por
el articulo 106, "ca'da Provincia dicta su propia Constitucibn, confor-
me a lo dispuesto en el articulo 5"". Este ultimo expresa que "cada
Provincia dictari para si una Constitucibn bajo el sistema represen-
tativo republicano, de acuerdo con 10s principios, declaraciones y ga-
rantias de la Constitucibn Nacional; y que asegure su administracibn
de justicia, su regimen municipal y la educacih primaria. Bajo de
estas condiciones, el Gobierno Federal garante a cada Provincia eR
goce y ejercicio de sus instituciones".
3 ) La garantia de la eufonomia y el desarrollo economico de las
prouincias, instrumentada por: a$ El deber del Congreso Nacional
de proveer 1b conducente a la prosperidad del pais, a1 adelanto y
bienestar de todas las provincias (Constitucibn nacional, "Preimbulo"
y articulo 67, inciso 16): b) La ayuda federal, mediante subsidies
del Tesoro Nacional, que el Congreso esti obligado a conceder a las
Provincias que lbs necesiten, como una compensaci6n equitativa por
habet ellas cedido, a1 constituirse el Estado federal con la sancibn
de la Constitucibn nacional, una parte sustancial de sus recursos para
el sostenimiento den gobierno federal que se creaba (Constitucibn na-
cional, articulo 67, inciso 8v). Los constituyentes argentinos -que
demostraron, con su magnifica obra, tanta sabiduria como pruden-
cia, virtudes propias del autatico hombre de Estado- tenian plena
conciencia de la intima e indisoluble relacibn que existe entre ?a sobe-
rania potifica y la soberania econdmica, con referencia a1 Estado nacio-
408 SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

nal que creaban, y entre la wtonomia pditica y la autonomia econd-

mica, con relaci6n a 10s estados provinciales.
Con la sanci6n de la Constituci6n nacional de 1853-1860, las pro-
vincias sacrificaron una parte importante de sus recursos propios, dele-
gan<ola al gobierno federal que se instituia, y el renunciamiento asu-
mi6 proyecci6n tan importante, que provincias, que hasta entonces eran
consideradas pr6speras. quedaron reducidas a la pobreza. Ese sacrifi-
cio econ6mico-institutional que las provincias reakzaron en el act0
constituyente, ue6 la ineludible obligaci6n constitucional para el go-
bierno central de garantizar la autonomia econ6mica de b s Estados
miembros. De manera que en forma paralela a la garan& federal de
la autonomia politica, instrumentada por 10s articulos 59 y 69 d e la ley
suprema, 10s constituyentes crearon la garantia federa[ de la aufono-
mia econdmica, instrumentada primordialmente por 10s incisos 89 y
I6 del articulo 67 de la Constitucibn nadonal.
La garanlia federal de la autonomia econdmica, por consiguiente,
no se agota en el deber que el inciso 89 del articulo 67 de la ley fun-
damental impone al Congreso, de "acordar subsidios del Tesoro Nacio-
nal a las Provincias cuyas rentas no alcancen, seg6n sus presupuestos,
a cubrir sus gastos ordinarios", sin0 que tambiCn y sustancialmente
incluye la obligaci6n del gobierno federal de promover el desarrollo
econ6mico y social de 10s estados miembros, seg6n surge categ6rica-
mente del inciso 16 del precitado articulo 67 de la Constituci6n nacio-
nab, que especifica como deber del Congreso: "proveer lo conducente
a la prosperidad del pais, al adelanto y bienestar d e todas las Pro-
vincias."
H a quebrantado esa garantia federal, tanb de la autonomia poli-
tics como de la autonomia econ6mica. hasta en sus mismos cimien-
tos, el paulatino pero firme e ininterrumpido avance del poder central
sobre el imbito de gobierno propio reservado .por las provincias, a
t r a v b de un complejo proceso sociol6gico-polStico-econ6mico de cen-
tralizaci6n. que ha ido acelerando su ritmo, favorecido aun m&s toda-
via por 10s frecuentes y prolongados interregnos de &to soportados
por el pais, durante 10s cuales, las provincias, gobernadas por dele-
gados directos d e la autoridad nacional d e facto, quedaron en el hecho
reducidas a simples unidades administrativas dependientes de la volun-
tad del poder central. Ejemplo ilustrativo de semejante invohci6n ins-
titucional es el sistema de coparticipaci6n nacional-provincial de impues-
tos, a travCs de leyes-contratos nacionales que estabkcen el rCgimen. al
cual adhieren sin reserva alguna las Provincias. Otro ejemplo patente
 es ih usurpaci6n del impuesto a la renta por el gobierno nacional, a
pesar de haber sido reservado por la Constituci6n a las provincias.
en franca violaci6n de lo dispuesto por el inciso 2 9 del articulo 67 de la
Constituci6n nacional. E
H vicio originario de inconstitucionalidad de ta-
les medidas no se purga a traves de la ley-contrato, ya que las volun-
tades del Congreso y de las legislaturas provincialles, en cuanto pode-
res constituidos, no pueden modificar la distribuci6n constitucional de
10s poderes impositivos entre la naci6n y las provincias, que exige el
ejercicio deP poder constituyente. Tambien afecta a la garantia fede-
ral la apropiacibn p r el gobierno nacional de la explotaci6n de 10s
recursos naturales de las provincias, a cambio del pago de regalaas
inequitativas y morosamente pagadas, verbigracia: h~drocarburos,gas,
etcetera.
Por otra parte, han faltado politicas ambiciosas de desarrollo de
las provincias. Por ejemplo, poco o nada ha hecho el gobierno fede-
ral para poblar las regiones patag6nicas (tanto las provincias como
el territorio nacional de Tierra del Fuego), con un plan de enver-
gadura y con micas a1 futuro. en funci6n del articulo 67. inciso 16,
de la Constituci6n nacional, que le impone "proveer lb conducente a
la prosperidad del pais, a1 adelanto y bienestar de todas las provin-
cias", de claras implicaciones geopoliticas. Sobre la base del aprove-
chamiento de 10s grandes lagos cordilleranos y rios para obras de
irrigaci6n. que transformaria la regi6n haciendola una de las mas fhr-
tiles y productivas de Da RepIiblica.
4) La garantia de la igualdad de las provincias. En la RepIiblica
argentina, el principio b b i w de la igualdad y la indestmctibilidad de
las provincias surge de manera clara e irrefutable, de su historia mis-
ma desde el primer instante de su vida independiente, del pensamien-
to de Mayo, de 10s ensayos y proyectos constitucionales y esencial-
mente de las caracteristicas y particularidades del proceso constitu-
yente y del act0 constituyente mismo. Bien ha seiialkdo Joaquin V.
Gonzhlez, que:

L a Constituci6n debi6 tener en cuenta, como no podia menos de

hacerlo, que las provincias argentinas que han constituido la
Uni6n National, no son simples creaciones de la Constituci6n
ni de la ley, sino entidades preexistentes, que han tenido una
personaadad politica y social muy anteriores, a1 hecho de la Cons-
titucibn, y que Csta no ha podido destmir, porque es el resultado
de un Pacto entre todas las Provincias, por medio del cual resol-
vieron crear en la Constituci6n un instrumento de gobierno, un
410 SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

Estado general formado de todas ellas, de donde resulta la f6rmu-

la admirable enunciada por Lincoln y confirmada por la Supre-
ma Corte de 10s Estados Unidos, despues de la Guerra de Sece-
si6n. seg6n la cual, la Uni6n Nacional se forma del vincuIo
indestructible de 10s Estados, que es la f6rmula clhsica de L n -
coln, que se aviene a la naturaleza de la uni6n federativa que
se realiza, en que la Nacion no podria destruir una Provincia
por pequeiia que sea, ni amenguar la entidad de la representa-
ci6n con que ella concurri6 a formar la Constitution de la Rep&
blica: ni las Provincias podrin tampoco, por medio del descono-
cimiento del vinculo federativo, destruir el Estado general que
todas ellas crearon. Por eso es que la Naci6n como entidad de
Estado, tiene la fuerza suficiente, delegada por todas las Pro-
vincias, para defender la integridad del territorio de cada una
de las Provincias amenazadas por cualquier accidente: y todas
las Provincias reunidas esthn obligadas, en virtud de ese esta-
tuto, a defender la integridad de la Naci6n. sin la cual no exis-
tirian todas ellas individualmente. De aqui Ja correlatividad del
fen6meno de la Uni6n Nacional y la seguridad absoluta, dentro
del regimen de la Constituci611, de que ninguna Provincia p ~ e a e
ser disminuida ni menoscabada en la integridad de su entidad
pol6tica. autbnoma, con la que ha concurrido a formar la Cons-
titucMn del pais.'

Tambien ha escrito el ilustre constitucionalista y hombre de Esta-

do, que:

Del principio de la soberania no delegads, fuente originaria de

todos 10s poderes, desprendese la igualdad absoluta entre las
Provincias. Ellas constituyen Estados soberanos e independientes
entre si, de manera que sus convenios o tratados revisten el ca-
ricter del srbitramiento internacional, y en gran parte les son
aplicables las formas del derecho de gentes. Pero la Constitu-
ci6n. que es desde este punto de vista un Pacto Supremo de
uni6n entre ellas, ha establecido limites expresos al ejercicio reci-
proco de la soberania, con el proposito de que esa uni6n fuese
afianzada en la prsctica. A igual organizacion fundamental co-
rrespondia, segun el sistema republicano, igualdad en sus pode-
res, y kstos se manifieqan en 10s actos publicos por 10s cuales
ejercen sus facultades: 'la Legislatura, dictando lkyes: el Ejecu-
tivo, decretos; el Judicial, sentencias. El articulo 7 9 declara que
glos actos pcblicos y procedimientos judiciales de una Provincia
' Gom~lez.Joaquin V..Obras completas. t. 11, pp. 385 y 386.
 G A R A N T ~ AEN LA C O N S T I T U C I ~ NARGENTINA 41 1

gozan de entera fe en las demisw: consagrando asi en forma

invariable, la igualdad de todas no s61o del punto de vista de
sus poderes, sino de 10s derechos de 10s ciudadanos de cada una,
segun el articulo 8", con el cual debe estudiarse el anterior, por-
que guardan entre si una inmediata rela~icjn.~

Mas con independencia del principio especifico -inherente a la

hesencia misma del sistema federal adoptado por la Conskitucion nacio-
nal, en cumplimiento de un compromiso hist6rico. moral y juridic0 a
'la vez-, constituye regla elemental de hermenkutica, impuesta por la
propia ley fundamental, la exclusi6n de todo enfoque o criterio inter-
pretativo que conduzca, en forma directa o indirecta, a consagrar la
.discriminacibn y la desigualdad entre las provincias que crearon e inte*
.gran el Estado federal. Con su claridad caracteristica asimismo lo expli-
.c6 Joaquin V. Gonzalkz:

El mismo proposito general que este C6digo Constitutional tuvo

en vista, que era el de construir la Unibn Nacional para ahora y
para siempre, esti expresando que es Cse el critetio general que
informa todo ei cuerpo, y que toda interpretacibn que tienda a
insinuar siquiera un prop6sito de disensibn, de diferenciacibn, de
divergencia entre las partes de la Nacibn, tiene que ser desecho.
como contrario a 10s fines de perpetuation de la nacionalidad.'

Claro esta que el principio de igualdad entre las provincias no trata

pde desconocer las desigualdades y diferencias ~ ~ a t u r a l eque
s puedan
"existir: sino que repugnan a la regla las distinciones, discriminaciones
o diferenciaciones irrazonablles y arbitrarias, que sean el resultado del
indebido otorgamiento a una provincia por el gobierno federal, de pri-
vilegios o ven.tajas'injustificadas. que excluyan a unas provincias de 10
~ q u ese concede a otras en igualdad de circunstancias, con mayor raz6n
.todavia cuando ellos comportan perjuicios, tambjh indebidos e injus-
tificados, para otras provincias. ifectando de tal manera la igualdad de
oportunidades para el progreso, el bienestar y el desarrollo material y
,espiritual de ]'as provincias.
5.) La garantia de la unidn nacional y par interior del equilibria en
las retaciones de las provincias con e l gobierno federal y entre si. Como
-express el "Preambulo" de la Constituci6n argentina, uno de 10s pro-
p6sitos o finalidades esenciales de 10s constituyentes fue constituir la

" Gonrdlez. Joaquin V., Manual de fa Coutsfifuci6n srgenfina. 8 139, p. 456

8 GDIIZBI~Z,
Joaquin V., Obras mmplefa~,t. V, p. 31.
412 SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

union nacional, lo cual no significa constituir Pa unidad nacional. Union

es el resultado de unir, vale decir, de juntar varias entidades para con--
formar un conjunto, respetando la personalidad y las caracteristicas de
cada u n a d e ellas y admite varios grados. En cambio. unicEad compor-
ta la completa y total identificacibi de 10s distintos componentes que
integran un conjunto, hasta el extremo de la desaparici6n de sus perso-
nalidades y notas propias. La primera es la cualidad del federalismo, en
tanto que la segunda es el rasgo inherente a1 unitarismo.
La uni6n nacional es condici6n indispensable ,para lograr y mantener
la paz interior en todo el territorio de la Repeblica. La paz es h virtud
que lleva a1 animo tranquilidad y sosiego, opuestos a la turbacidn y a
las pasiones: es ha peblica quietud y tranquilidad en oposici6n a1 enfren-
tamiento y hasta la guerra: es el sosiego y la buena correspondencia
de unos con otros, sean individuos, agruparnientos o estados.
Requisito esendal e imprescindible del esquema del Estado federal
es la real y efectiva vigencia de la union nacional, la paz interior, el
equilibrio, la igualdad, el respeto reciproco, la cooperaci6n, la solida-~
ridad y la cortesia institucional que deben selilar las relaciones del go-
bierno federal con las provincias y las de estas entre si, como unidades
parciales indestmctibles de un todo federal indestructible, excluyendo
privikgios y desigualdades indebidos e irrazonables en beneficio d e
unas pmvincias a costa de perjuicios a otras, y orientadas siempre
dichas relaciones a1 mantenimiento permanente de las grandes finalida-
des institucionales de la union nacional y la paz interior.
Consagrando, en su letra y en su espiritu, la idea madre de 1b Cons-
tihccion equilibrada, que inspir6 la doctrina d e Mayo, la Constitucihn
nacional de 1853-1860, al adoptar la forma representativa republicans
federal como sistema politico del Estado que creaba y organimba, eri-
gi6 como columna vertebral a1 principio de la separacibn de 10s poderes
gubernativos en su doble proyecci6n funcional y temtorial. Precisa-
mente, intearando la distribucion de h s funciones estatales en el plan0
vertical y territorial, constituye elemento esencial del mecanismo el
equilibrio institucional que debe existir en el desarrollo de las relaciones
entre el gobierno central y 10s estados locales, a1 mismo tiempo que entre
kstos en& si, sobre la base de su igualdad e indestructibilidad, el res-
peto reciproco, la solidaridad, la armonia. la cooperaci6n y la cortesia
institucional que deben mantener en su mutuo comportamiento, orienta-
das siempre a la consecuci6n y guarda de las ekvadas finalidades cons-
titucionales de la uni6n nacional y la par interior. Claro esth que e s
presupuesto necesario para que pueda funcionar en la realidad ese
 GARANT~AEN LA CONSTITUCI~NARGENTINA 413

equilibrio institucional. -base esencial del sistema republicano a la vez

que del Estado federal- que 10s distintos organos estatales en que s e
han repartido las funciones gubernativas, tanto a nivel funcional como
espacial, encuadren su desempeiio y comportamiento dentro del estric-
to marco que ha ley suprema de la nacion fija a sus competencias res-
pectivas. foaqujn V. Gonzalez asi lo enseiiaba, a1 afirmar que "el ver-
dadero equilibrio y la paz laboriosa entre 10s poderes permanentes del
Gobierno, reposan en la observancia Ileal d i las recipracas atribuciones
y limitaciones que a cada poder ha seiialado la Constitution, de mane-
ra que cada transgresion se tiaduce en una usurpaci6n".' Por ello, ha
sentado la Corte Suprema de Justicia National, entre otros, en el caso
E$etmiro AbaE o. Diario "La Prensa", decidido en 1960, que "dnica-
mente la respetuosa observancia del Estado de Derecho, en cu'anto su-
pone 3n Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas a1
deslinde de competencias fijadas por la ConstituciCm, gawn.tiza una
estabilidad callculable de las relaciones entre gobernantes y goberna-
dos8 Y, por nuestra parte, agregamos: asi como de las relaciones entre
]as provincias y la nacion, y de las provindas entre si
En un ldcido aniltsis del principio federal, el profesor Scelle wiiala
como una de las notas definitorias del federalismo, la ley de colabora-
cidn y equilibrh, nunca de subordinaci6n. entre 10s miembros del Esta-
do federal^.^ Un eximio experto del sistema federal, el profesor de la
Universidad de Estrasburgo Michel Mouskhely, sostiene que "la idea d e
equilibrio se manifiesta en el reparto de las competencias, aunque 10s
elementos del equilibrio estan sometidos a constantes fliuctuaciones, y
aunque el volumen de 10s poderes pertenecientes a 10s gohrnantes fe-
derales y a 10s gobernantes locaks varie sin cesar con 10s cambios que
se producen en el vinculo federalm.10
El equilibrio federal comporta una serie de deberes, no solamente
para el gobierno central -como comunmente y por error se Cree-, sino
tambikn y muy particularmente para 10s estados miembros en sus rela-
ciones reciprocas. Las provincias, como miembros de una gran familia
institucional -que tal fue la conception de 10s padres de la Constitu-
cion-, deben excluir todo sentimiento de egoismo, rivalidad y hasta
competencia cruda y fria entre ellas, como si fueran adversaries y hasta~
enemigos en una friccion y lucha permanentes, por lo c o m b por inte--
' Idem. p. 319.
Fallos, t. 248, p. 322.
* Scelle, Gearges, Prkcis de droif de gents, t. I, p. 87.
lo Mouskhely, Michel, La f h b r i e du fed6ralisme. etudes en i'Honneur de George-
Scelle, Paris, 1950. t. I, pp. 40'8-410.
414 SEGUNDO v. LINARES QUINTANA

reses materiales. Pero debe entenderse en su exacto significado el con-

cepto de que el federal%smono debe ser competitivo, ya que, si bien.
dentro del Estado federal de ningfin modo cabe el enfrentamiento, la
contienda y hasta la guerra, en ninguno de sus aspectos inclusive el
econ6mic0, ni entre el gobierno central y las provincias, como tampoco
entre W a s entre si, cabe si, en cambio, y hasta debe ser estimulada, la
emulacibn, leal y amistosa entre las provincias autbnomas, para alcanzar
su pleno desanollo cultural, politico, social y econ6mic0, pero teniendo
siempre en cuenta la necesidad de conciliar y armonizar sus intereses
locales legitimos, todos ellos integrados en eI bien comfin y bienestar
general d e Pa nacion y de todas y cada una de las provjncias. La Corte
Suprema d e Justicia de la Nacion, entre otros casos, decidi6 en la causa
Compariia Argentina de Telifonos S. A. u. Provincia de Mendoza, en
1963, que:

Por importantes y respetables que sean las Iacultades conservadas

por las Provincias, no alcanzan a sustentar la prescindencia de la
solidaridad requerida por el destino comun de 10s demis &tados
aut6nomos y de la Naci6n misma. ni permite el aislamiento y la
segregaci6n d e ellbs. en la empresa de su realizacibn conjunta.
La necesaria subsistencia y la debida preservaci6n de la autono-
mia estatal y el caracter indestructible de las Provincias, no puede
ser obstAcuIo a la unidad nacional, tambiin indestructible."

La uni6n nacional y la pis2 interior deben ser mantenidas cuidadosa-

mente, sobre todo a travis del control de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacion -guardian y custodia de ih Constituci6n nacional-, para
que de ese mod0 se preserve en 10s hechos el principio federativo Y
aquilla siga siendo siempre, ademb de instrumento de libertad y de
gobierno, la prenda de unibn de 10s habitantes y de las provindas como
entidades polEticas aut6nomas. en todos sus aspectos y, primordiahnen-
te, impidiendo que en el pais surja la guerra econbmica. que despedaz6
a la naci6n argentina antes de la sancibn de la ley suprema, tanto como
la guerra civil. El esendal principio de la unidad econ6mica de la naci6n
dentro del Estado federal, consagrado por la Constituci6n y controlado
y desalrollado por la jurisprudencia de b Corte Suprema, se funda en
el concepto de un solo territorio pa= un solo pueblo y un s d o pais para
un solo pueblo (Constituci6n nacionah. articulos 9,10, 11, 12, 67, inti-

" PalIcu. t 257. p. 172. En el mime sentido. caso Provinci. de Mhiona u. Na-
.n'bn Argentina, 1965, Faflou. t. 263, p. 447.
 CARANT~AEN LA CONSTITUCI~N ARGENTINA 415

so 12, y concordantes). En el conocido caso Carlos H. Bressani u. Pro-

vincia d e Mendoza, resuelto en 1937, el m& alto tribunal de la Rep&
blica dijo: "10 Constituci6n ha querido hacer un solo pais para un solo
pueblo: no habcia Naci6n si cada Provincia se condujera econ6mica-
mente como una potencia independiente. Pero no se ha propuesto hacer
una Naci6n centralizada. La ConstitucMn ha fundado una uni6n indes-
tructible pero de Estados indestructibles (articulos 13 y 67, inciso
14)."

12 Fallos, t. 172. pp. 13-23.

 AKTECEDENTES Y NORMATIVA D E LA CUESTION DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO
ESPAROL

Ignacio Ma. DE LOJENDIO

E IRURE '
S u ~ ~ r u I.o :Introduccibn. 11. Antecedentes. 1. La Constiki6n espaiida
de la I1 Repziblica y la Ley Orginica del Tribunal de Garentias Comti-
tucionales. 2. El control de mnditucionalidad ifaliano par via incidental.
3. El control conc~et0de constitucionalidad en la RepLiblica Federal de
Alemania. 111. La cuesfidn de constit~cianalidaden el o n l m i e n t o vi-
gente. 1. El principio de primacia de la Constiturih 2. Normativa cons-
titucional y legislativa de 10s procedimientos de control. 3. Naturalera.
obiefo y parimetro de valider. 4. Planteamiento y garantias procesales.
El procedimienfo ante el Tribunal Canstitueional. Ef&os de las senten-
cias. 5. La jurisprudencia del Tribunal Comtituciond. IV. Cof~clusiones.

El dia 19 de agosto de 1980, el gobernador civil de Sevillb suspendi6 el

acuerdo del Pleno dsl Ayuntamiento de aquella capital sobre creaci6n
de juntas municipal'es de distrito. Se fundaba, para ello, en el articulo
365.1, en relaci6n con el 362.1.40 de la Ley de Regimen Local, por en-
tender que el acuerdo municipal infringia el articulo 294.3 de dicha ley.
y el articulo 192 del Reglamento de OTganizaci6n. Funcionamiento y
RCgimen Juridico de las Corporaciones Locales.
El gobierno civil da traslado de la suspensi6n a la Sala de lo Conten-
cioso-Administrativo de lla Audiencia Territorial de Sevilla para que se
siga el procedimiento previsto en el articulo 118 de la Ley de Jurisdic-
ci6n Contencioso-Administrativa. La Sala de la Audienda requiere, por
su parte, a la Corporaci6n Local para que remita el expediente y for-
mule las oportunas alegaciones; acuerda, despuks, oir a1 abogado del
Estado y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia, o no, de plantear la
"cuesti6n ,de inconstitucionalidad" y, no obstante a1 parecer negativo de
uno y otro, opta por plantearla, por entender que la mayoria de 10s te-
nientes de alcalde del Ayuntamiento de Sevilla cuestionaron la constitu-

Catedritico de derecho politico. Universidad de Sevilla.

417
418 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

cionalidad de 10s mencionados articulbs 365.1 y 362.1.4Qde la Ley de

Rkgimen Local, y por estimar, en consecuencia, que de la validez o in-
validez de dichos preceptos dependia el fallo a1 considerar que eran
contrarios a lbs articulos 131 y 140 de la Constituci6n espaiiola.
El Tribunal Constitucional admiti6 la "cuesti6n". y. en su dia, dict6
sentencia. Fue la primera sentenda pronunciada en procedimiento de
cuesti6n de inconstitucionalidad, la Sentencia 14/1981 de 29 de abril.
El objeto de la cuesti6n fue una lky preconstitucional y el fallo forma
parte de las llamadas sentencias "interpretativas".
Se ponia asi en juego la segunda de las vias procesales d e control de
la constitucionahdad previstas en la Constituci6n espaiiola ( C E ) . La
establece en su articulo 163, que dice asi:

Cuando un 6rgano judicial considere en algfin proceso que una

norma con rango de ley, aplicable a1 caso, de cuya validez depen-
da eli lallo, puede ser contraria a la Constitud6nn,plantear& la
cuesti6n ante el Tribunal Constitucional en 10s supuestos, en la for-
ma y con 10s efectos que establezca la ley que, en ningun caso.
seran suspensivos.

Desarrollan este precepto constitucional 10s articulos 35 a 37, especi-

ficos sobre la materia y 10s articulbs 38 a 40, comunes a 10s procedi-
mientos de recurso y de cuestidn de inconstitucionalidad en lo que con-
cierne a 10s efectos d e la sentencia, de la Ley Orghica del Tribunal
Constitucional, Ley 2/1979 de 3 de octubre.

El procedimiento de control concreto de constitucionalidad que la

Constituci6n de 1978 ha introducido, forma parte del sistema de pro-
tecci6n de la ley fundamental en garantia de la conformidad que a la
misma deben las leyes y actos con fuerza de ley que componen el orde-
namiento juridic0 y que en aquelga tienen su modelo y fundamento.
Dentro del conjunto de medidas y procedimientos que el Constituyen-
te ha establecido a1 efecto, el instituto definido como cuesti6n de incons-
titucionalidad completa la amplia estructura del control abstract0 im-
plantado por el articulo 151 de la CE, y significa una instancia abierta
a la disposici6n del juez o tribunal ordinario a1 que constituye en par-
ticipe de la defensa de la ley fundamental, la [ex superior, cuantas veces
sus preceptos hayan de servir de parimetro de validez de las normas
legales de aplicaci6n a 10s casos sobre 10s que tiene jurisdiccibn.
 El procedimiento de control concreto de inconstitucionalidad ha sido
instaurado en la Espafia de hoy despues de alcanzar experiencia y ma-
durez en otros ordenamientos democraticos europeos en paises de nues-
tro entorno cultural. De ahi la conveniencia de comenzar este trabajo
con una semblanza de sus modelbs respectivos actualmente en vigor.
entre 10s que dedicaremos nuestra atenci6n a 10s adoptados por la Cons-
tituci6n de la Repfiblica Italiana y la de la Repfiblica Federal de Ale-
mania, las dos primeras cartas fundamentales de la filtima posguerra.
Pero 1b justicia hist6r1ca obliga a que les preceda un breve examen del
modelo introducido por la I1 Rep6blica espaiiola, su antecedente nacio-
nal mis notable.
Estos tres modelos que pasamos a considerar son puntos de referen-
cia fitiles para valorar el procedimiento de controb concreto de constitu-
cionalidad en el ordenamiento espaiiol vigente.

1. La Constitucidn espafiola de la 11 Repliblica y la Ley OrgHnica deE

Tribunal de Garantias Constituciondes

El primer antecedente de un intento de control de constitucionalidad

en Espafia se remonta a1 articulb 77 del Proyecto de Constituci6n de
la I Repfiblica, afio 1873, que facultaba a1 Tribunal Supremo en Pleno
a suspender 10s efectos de una "ley contraria a la Constituci6n". Era
una interesante aportacidn que, no sin cierta verosimilitud, pudo s a
atribuida a las simpatias que en alguno de 10s sectores ideolbgicos del
federalismo espaiiol despertaba el ejemplo del control judicial en 10s
Estados Unidos de Norteamkcica. Pero el antecedente mis pr6ximo y
mas notable fue el que procedia del Anteproyecto de Constituci6n de
la Asamblea Nacional el aiio 1929, cuando la' dictadura de Pnmo
de Rivera tocaba a su fin. El titulo XI de aquel Anteproyecto -bajo la
rubrica "De las garantias jurisdiccionales de la Constituci6n y del pro-
cedimiento para su reforma" I-, ademhs de una poco definida protec-
ci6n de derechos individuales. introdujo Ie figura de "un securso por
inconstitucionalidad de las leyes en supuestos concretos en que pudie-
ran infringir la Constituci6n". La competencia para entender d i d o
recurso fue atribuida a la Seccidn de Justicia del Consejo del Reino, y
desarrollada en el Proyecto de Ley Orginica de dicho Consejo. Aquel
Anteproyecto de Constituci6n de la Asamblea Nacional en 1929 era
El titulo IX del Anteproyedo de Canstituci6n dde la Combi6n Juridica Asesora
de 1931 y a1 de igual numeraci6n de la Gmstituci6n de 1931, hacen mcordar b t e de
la Asamblea Nacional de la Dictaduia por su rirbrica y por las dos materias, garan-
tias y refonna, que integran su contcnido.
420 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E ~ R U R E

indicativo del eco en Espaiia de las tendencias del nuevo constitucio-

nalismo de la posguerra, en un momento historic0 en que era fad) pre-
ver cambios politicos importantes a corto plazo. El regimen ya claudi-
cante en que aquella tentativa se produjo, la condenaba a morir antes
de haber nacido.
El primer modelb espaiiol de jurisdiccion constitucional y, concreta-
mente, de control de constitucionalidad de las leyes, fue el instaurado
dos aiios despuCs por la I1 Republics en su Constituci6n de 1931. Era
un sistema de contornos imprecisos. "inspirado -a juicio de Perez Se-
rrano- en modelos tan dispares como el Tribuna) de conflictos francb.
el Tribunal del Estado aleman y el Tribunal Constitucional austriaco",'
si bien. como el mismo autor manifestaria en la por 61 redactada Expo-
sicion de Motivos de la Ley OrgAnica del Tribunal de Garantias Cons-
titucionales (LOTGC) en 1933, en su concepci6n y, dados 10s tQminos
en que se articulaba el texto constitucional, pareci6 "necesario orien-
tat todas las instituciones mas bien en el sentido austriaco que en el
norteamericano"?
La Constitucion de 1931, que fue lac6nica en la definition del siste-
ma de justicia constitucional, a1 que dedicaba parte de su titulo IX.
habia introducido. en el titulo VII, sobre la "Justicia". Ik via indirecta
y prel~minar de control concreto que establecia en su ''Artimlo 100:
"Cuando un Tribunal haya de aplicar una ley que estime contraria a
la Constituci6n suspendera el procedimiento y se dirigiri en consulta
al Tribunal de Garantias Constitucionales."
Este articulo era reproducido del articulo 78 del Anteproyecto de
Constitucion de la Cornision Jwidica Asesora.' y, en el seno de la mis-
ma, el texto transcrito d o fue objeto de una enmienda de Javier Elola
-que no prospero-, en la que proponia que dicho texto fuese ubicado
en el articulo que establecia quienes estaban legitimados para entan-
blar "recursos y reclamaciones ante el Tribunal"?
Perez Serrano, Nicolbs, La Consfifucion espariola ( 9 diciembre 1931). Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado. 1932. p. 324.
3 En Anteproyeetos de ley e informes presentados a1 gobierno por la Comisldvr
Jmidka Asesora, Madrid. Ed. Sucesores de Rivadeneira, 1933, p. 99.
' D e su Sl1bcomisi6n. encargada de la redacci6n del Proyecto, famaban par&
constitucionalistas y juristas distinguidos como Gonzdlez Posada. Pedroso. Luna,
Garcia Valdecasas. Elola. Vifiueles, quienes elaboraron un borrador de notable valor
t&nico.
" Javier Elola proponia ademss -y este es un dato de inter&- que la decisi6n
del juez o tribunal de elevar consulta a1 Tribunal Gnstitucional y suspender el
pmcedimiento se formalirase "por resoluci6n motivada"; "ease el dnteproyecto de
Constituciljn de la Reptiblica Espariola, Madrid, Ed. Sucesores de Rivadeneira, 1931,
p. 143.
 La asi concebida "cuesti6n de inconstitucionalidad", que permitia a
10s 6rganos de ila administration de justicia participar en el control de
constitucionalidad, se conjugaba con las restantes competencias del Tri-
bunal Constitucional previstas en el articulo 121, CE, 1931, como eran
el recurso de inconstitucionalidad de bas leyes, el recurso de lamparo,
etcetera. En lo que ataiie a la ordenacion del sistema general de garan-
tias, el titulo IX de la Constitucion se limit6 a determinar lla composi-
cion del Tribunal y Ias personas u 6rganos competentes, o legitimados,
para acudir a aquel, enumeration esta liltima -articulb 123 de la C E
de 1931- que fue criticada "por su desorden, imprecision y vaguedad.
y atribuida a1 tono "abigarrado e hibrido que se advierte en la organi-
zacion del T r i b ~ n a l " . ~
El articulo 124 de la Constituci6n remitia a "una ley orginica espe-

-
cial" -la futura Ley Organica del Tribunal de Garantias Constitucio-
nales ( L O T G C ) la tarea de establecer "la extension y efectos de 10s
recursos a que se refiere el articulo 121, ademis de las prerrogativas e
inmunidades del Presidente del Tribunal". El gobierno tuvo el buen
acuerdo de encomendar la redaccion del Anteproyecto de dicha Ley
Organica a la antes mencionada Comision Juridica Asesora, cuya Sub-
comisi6n del Tribunal Constitucional, presidida ,par P&rez Secrano, rea-
lizo una meritoria labor, un trabajo wcomentaba a la saz6n Rodolfo
Reyes- "de 10s mas serios y completos que 10s constituyentes han te-
nido a la v i ~ t a " .Hay
~ que tener en cuenta la delicadeza y dificultad de
aquellla mision en materia ante la que discrepaban las posiciones de la
doctrina y de 10s politicos, influidos por la atraccion de sistemas con-
trapuestos de control, el abstract0 y concentrado de estirpe kelseniana,
llamado "austriaco" y el' judicial review norteamericano, precedidos.
este ultimo, de una ya antigua y dilatada f,ama, y, aquel, por la relati-
va novedad de su aun reciente reception en Espaiia. A todo ello se
unia tanto el recelo politico general que inspiraba un 6rgano nuevo y
su posible interferencia en la esfera reservada a1 Poder Legislativo
como la desconfianza ante el control de constitucionalidad por el juez.
Estas diferencias se evidenciaron en el brillante debate que, durante
varias sesiones del Congreso de 10s Diputados, mantuvieron en mayo
de 1933 sobre el Pmyecto de Ley Organica del Tribun,al de Garantias,
Javier Elola, quien lo inici6 con su extensa y minuciosa intervencion in-
formativa, Recaskns Siches, Sanchez Roman, Fernandez Castillejo,

"Pkez Serrano, N., La Constituci6n..., cit., p. 331.

Reyes, Rodolfo, La defensa constitutional. Recmsos de inconstitueionalidad y
crnparo, Madrid. Ed. Espasa-Calpe. 1934, p. 74.
422 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

Ossorio y Gallardo y Jimhez de Asfia. El mode!o resultante fue un

modelo slti generis, basado en el sistema europeo, el que entonces lla-
maban austriaco ya citado, de tip0 concentrado, pero que en cumpli-
miento del articulo 100 de la Constituci6n permitia, ademis, a un juer
o tribunal de justicia y al Ministerio Fiscal, acudir a1 Tribunal de Ga-
rantias Constitucionales y someter a su decisi6n la declaraci6n de la
validez o invalidez de una ley que fuese de aplicaci6n a1 caso concreto
cuando pudiera ser contrasia a )a Constitution. El instrumento procesal
era el recurso, en via directa, o bien, en via indirecta, la "excepcion de
inconstitucionalidad" o la consulta a1 Tribunal de Garantias, como.
actos preliminares a1 recurso, cuando el proceso se originaba en o t r ~
proceso ante el juez o tribunal ordinario.
Los articulos 30 a 33 de la Ley Orginica del Tribunal de Garantias
Constitucionales, de 24 de junio de 1933, que regulan la f6rmula adop--
tada y sus tramites procesales, en relaci6n con ibs antedicbos "actos
preliminares", y su articulo 42 que determina con carkter general 10s.
efectos de las Sentencias del Tribunal, establecieron I& normativa legal
del sistema. Para el mejor enjuiciamiento de la peculiar variante de
control concreto introducida por el modelo espaiiol de la I1 Repfiblica
-Cruz Villal6n la califica como "control concreto impropio"-, vamos.
a detenernos en la formula que recoge el texto deE articulo 30 de la
LOTGC:

1. La excepcidn d e inconstilucionalidad de ila ley pertenece Gnica-

mente a1 titular del derecho que resultare agraviado por la aplica-
ci6n de aquella.
2. En el caso previsto en articulo 100 de la Constituci6n 10s Tri-
bunales de Justicia procederh, de oficio y con sujeci6n a 10%
trimites fijados por esta ley, a formular su consulta a1 Tribunal
de Garantias Constitucionales.
3. Cuando el Ministerio Fiscal estimara que la ley aplicable a
un caso determinado, pudiera ser contraria a la Constitucih, de-
beri plantear la cuesti6n en forma de recurso ante el Tribunal
de Garantias Constitucionales.

Tres son, por tanto. 10s supuestos previstos en el articulo 30. El pri-
mero de ellos, la llamada excepci6n de inconstitucionalidad, requiere
una previa explicaci6n. La Constituci~m,entre 10s Brganos y personas
..
legitimadas para acudir ante el Tribunal, incluia en su articulo 123.5:
toda persona individual o colectiva aunque no hubiera sido directa-
mente agraviada." Este texto constitutional, asi redactado, desperto la
 INCONSTlTUCIONALlDAD EN EL ORDENAMIENTO E S P A ~ ~ O L 423

natural alarma que era de esperar y, llegado el momento de discutir el

proyecto de la Ley organica del TribunaH de Garantias. la reacc16n que
habia provocado dej6 bien clara su huella en uno de 10s momentos m i s
interesantes del ya aludido debate parlamentario en el pneno del Con-
greso que contribuy6 decisivamente a fijar el criterio que prevaleci6 en
la redaccibn final. Se produjo como reaccibn de prudencia frente a quie-
nes interpretaban que el articulb 100 de la Constituci6n dejaba la via
libre para ejercitar la "acci6n popular" sin restricci6n alguna, opmi6n
sustentada por algunos sectores de la Cimara. Aquella reacci6n se ma-
nifest6 en la enmienda de Ossorio y Gallardo, Recashs Siches y S h -
chez Roman, y quedb bien patente en estas palabras de Ossorio en una
de sus intervenciones:

Si cualquier ciudadano.. . si cualquier persona individual o colkc-

tiva puede poner pleito al Parlamento aunque no le afecte el asun-
to y discutir la legalidad constitucional de una ley y obtener la
anuIaci6n erga ornnes de esa ley, me parece a mi que ni habra
Gobierno ni Parlamento con prestigio: primero, porque a ese
Tribunal no iran 13s necesidades sino las pasiones y 10s enco-
.
nos.. y, ademas, si gana la reclamaci6n se encontrari con un
Tribunal que es una institution politics, colocado por encima
del Parlamento.8

Esa fue la razbn de que el articulo 30.1 de la LOTGC declarase

que la excepci6n de inconstitucionalidad de la ley pertenece "iinica-
mente al titular del derecho que resultare agraviado por la aplicaci6n
de aqutlla". E n cuanto a la consulfa a1 Tribunal, elevada "de oficio"
por el juez o tribunal del proceso originario. Csta implicaba una deci-
si6n iiltima de dicho tribunal. El planteamiento de la "cuesti6n" ante
el Tribunal de Garantias por el Ministerio Fiscal -articulo 30.3 de la
Ley Orginica- no tiene antecedentes en 10s modelos europeos que
precedieron al de la I1 Repiiblica.
Las leyes de la Repiiblica "las aprobadas por las regiones aut6-
nomas", eran en aquel modelo el objeto del control, a tenor de lo esta-
blecido en el articulo 28 de la LOTGC, que extendia, ademis, la
consideracibn de leyes a 10s decretos acordados en Consejo de Minis-
tros "sobre las materias resenadas a la competencia del Poder Legis-
lativos" y "a 10s decretos de urgencia del presidente de la Repiiblica".
"cuando no se halle reunido el Consreso y en 10s casos excepcionales
que requieran urgente decisi6n o cuando lo demande la defensa de la
424 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

Repliblica", previstos, respectivamente, en 10s articulos 61 y 80 de

la Constituci6n de 1931. Los decretos que "analogamente puedan dic-
tar" Ibs gobiernos de las regiones autonomas de conformidad con sus
estatutos merecian identica consideration. El parimetro de validez de
las leyes no podia ser otro que la Constitucion de la Republics cuando
fueran contrarias o no hubieren sido aprobadas o promulgadas en la
forma prescrita por la misma: 1b era tambien si se trata de leyes regio-
nales "cuando infrinjan un precept0 de la Constituci6n" y el respec-
tivo Estatuto de Autonomia "cuando incidan en infraction" del mismo
(articulo 29 de la LOTGC).
El procedimiento a seguir, en relacion con 10s "actos preliminares"
que comentamos -la Ley Orginica lo regula en sus articulos 31 a
33-. se distingue, por sus tramites especificos, del que se sigue en la
via directa del recurso de inconstitu~ionabidad.~ La Ley establece. a
su vez, una distincion en 10s tramites procesales segun se trate de
alegacion de inconstitucionalidad presentada por cualquiera de las par-
tes "en pleito civil o criminal". en cuyo caso, e) juez o tribunal remi-
tira testimonio de dicha alegacion y su respuesta, juntamente con su
propio dictamen, al presidente del Tribunal Supremo, quien pasara
las diligencias a la salk correspondiente, por raz6n de materia, para
que dictamine sobre la procedencia de plantear la cuestion de incons-
titucionalidad a1 Tribunal de Garantias. El articulo 32 de la Ley Orgi-
nica reafirma el caricter preceptivo de este dictamen del Tribunal
Supremo. El dictamen afirmativo permite al organo Judicial suspen-
der el procedimiento de origen y plantear la cuestion a1 Tribunal de
Garantias; pero si el dictamen del Tribunal Supremo es negativo. no
cabe suspensi6n de aquel, ni podra la parte interesada interponer recur-
so sin el previo dep6sito de una fianza -entre 5.000 y 25.000 pese-
tas-, fianza, por cierto, de inequivoca intenci6n disuasoria, que recuer-
da la que en el Proyecto de Ley Organica del Consejo del Reino de
1929 se requeria para promover en recurso de inconstitucionalidad
de las leyes. Con las diferencias propias de cada jurisdicci6n. el pro-
cedimiento era analogo en 10s "pleitos contencioso-administrativos". 10s
de "ilegalidad y exceso o desviaci6n de poder" y 10s que pudieran
sustanciarse ante "organos jurisdiccionales de aplicacion del derecho
social", en lo que, en ningun caso. se suspendera el procedimiento.
La Ley Organica -articulo 31.5- preve el supuesto de "cuestiones
administrativas o gubernativas", no incluido entre 10s casos mencio-
nados, en las que "el titular agraviado por la aplicacion de una ley

8 La Ley Orglnica regula este ultimo en sus articulos 35 a 39.

que se repute inconstitucional podri intecponer recurso ante el Tribu-
nal de Garantia, previo dictamen favorable dell Cuevpo Consultivo
Supremo de la Repfiblica". Es un supuesto incongruente con la natu-
raleza del control de constitucionalidad.
La LOTGC, en su articulo 42, que determinaba 10s efectos de las
sentencias del Tribunal de Garantias, dispuso que las sentencias que
declaren que una ley no fue votada o promulgada en la forma pres-
crita par la Constitution, o par el Estatuto Regionall, "producirin la
total anulacion de aquella". Son efectos pro futuro, pues no podran
afectar "a situaciones juridicas creadas durante su vigencia". En cam-
bio, las sentencias que resuelvan sobre inconstitucionalidad material.
solamente producirin efectos "en el caso concreto del recurso consul-
ta". Era la consecuencia, como observa Cruz Villalon, de la adopcion
tambien "por el constituyente y el legislador del sistema de control
concreto o via de excepci6n"."
Llegado el nlomento de valorar el modelo de contra) adoptado par
la I1 Repfiblica, son muchas las circunstancias que dificultan un jui-
cia estrictamente objetivo. Ya el punto de partida, lla misma concep-
cion y configuracion del Tribunal en el periodo de elaboration del
texto constitucional -ha escrito Bassols Coma-. "revelaba la inma-
durez y las vacilaciones de 10s constituyentes respecto de la exacta
significacion de una autkn'tica Justicia Constit~cional".'~Hemos aludi-
do tambien a la tensa polemica suscitada en el debate parlamentario
sobre el Proyecto de Ley Orgbnica. Y no cabe olvidar, par otra par-
te, la experiencia anomala de 1m I1 Rep6blica que no s610 impidio una
deseable revision y puesta a punto del sistema por ella instaurado de
control de constitucionalidad, sino que someti6 la actuation del Tri-
bunal a la presion constante de 10s intereses politicos. Fue inevitable
que su independencia se resintiera "forzado par la prapia marcha de
10s acontecimientos"."
La defidente definicion del sistema de control que la I1 Republica
implanto, dificulta hay una calificacion precisa del mismo. Asi, Rodols-
fo Reyes, quien de manena tan destacada contribuyo en Espafia ai
mejor conocimiento del "juicio de amparo" mexicano, se limit6 a des-
Villa16nn. Pedro, "Dos modos de regulaci6n del control de constitucio-
'"ruz
nalidad: Checo~lova~uia ".
( 1920-1938) y Espaiia (1931-1936) Revista Espliiola de
Derecho Constihrcional, nfirn. 5. 1982, p. 141.
" Bassols Coma, Martin. La jurirprudencia del Tribunal de Garantias Consti-
tlrcionales de la I1 Repiblica, Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1981.
p. 33.
"1 Ruiz Lap&=, Rosa Maria, El Tribunal de Garanties Constitucionales de la
11 Repriblica. Barcelona. Ed. Bosch, S.A., 1982. p. 251 y xxv (Introducci6n).
426 IGNACiO MA. DE LOJENDiO E lRURE

cribir el nuevo modelo espaiiol como "un sistema especial, con algu-
nas caracteristicas del americano, otras del austriaco y muchas pro-
pias".- Como sistema mixto, lo calific6 Bas~ols.'~ y para Cruz Villa-
1611, '"1 elemento americano aparece.. . como un cuerpo extraiio en
un modelo, por lo demis plenamente inserto en el sistema europeo"."
Ni siquiera la jurisprudencia del Tribunal de Garantias, hoy recogida
por Bassols y Garcia Ruiz, nos permite ahondar en nuestro enjuicia-
miento del sistema. D e 10s siete asuntos en lbs que el Tribunal cono-
ci6 de recursos de inconstitucionalidad. uno es una consulta judicial
con origen en la Audiencia Provincial de Lerida, dos son casos de
excepci6n de inconstitucionalidad. propiamente dicha, surgidas en pro-
cesos ante la jurisdicci6n civil y contencioso administrativa, y lbs res-
tantes son excepciones "impropias o administrativas"."
El Tribunal de Garantias hub0 de soportar la onerosa carga de la
discrepancia de opiniones sobre su verdadera funci6n y de la presion
de 10s politicos que se resistian a poner la protecci6n de 1b Constitu-
ci6n en manos de un tribunal. Como declar6 ante la Cimara el que
seria su primer presidente, Alvaro de Albornoz, ningtin politico "verk
con simpatia el proyecto de Ley de Garantias Constitucionales" por-
que "todos 10s politicos tienen la convicci6n intima y profunda de que
la defensa de la Constitution no es urn funci6n jurisdiccional, es
algo que incumbe esencialmente a1 Presidente de la Rep~bl~ica y a1
Pueblo"." No puede extraiiar, pues, "la escasa fortuna con que la
Constituci6n y la Ley Organica regularon el nuevo Tribunal", que
fue debida -en opinion de Rubio Llorente- "a la confusi6n que en
10s constituyentes de la I1 Republica existia acerca de la autentica
naturaleza de una institucion de este genero que, para muchos. no ..
era otra cosa que un pohre sucedineo de la Cimara Alta". ". Suce- ..
dio que la configuracion predominantemente politica dada a1 Tribunal
anul6 la posibilidad de actuar. tste, como instancia arbitral y conden6
su obra a1 fraca~o."'~Pero, en la experiencia de las instituciones, 10s
fracasos enseiian y la lecci6n de la I1 Repfiblica no caeria en el olvido.

13 Reyes Ochoa. Rodolfo, La defensa constihrcionel.. ., cit., p. 161.

14 Op. cit.. p. 48.
" Por atenddn de su autor me permito transcribir este y algtin otro Juido de
Pedro C ~ l VillaMn,
r de su obra La fonnacidn del sistema evropm de control de
comtihrcionalidad (1918-1939). pendiente de publicacih.
16 Itidm.
fl Diario de Sesiones de las Cartes Constituyentes, p. 13289.
1s Rubio Llorente, Francisco. "Del Tribunal de Garantias a1 Tribunal Constltu-
cionay. Revista de Derecho PLblico. nlim. 16. 1982-1983, p. 31.
2. El confrd de constifuciorudidad italiano por via incidental

La Constitucibn italiana vigente, en su titulo VI, secci6n la, articu-

1b 134, limita a tres materias las competenclas del Tribunal Consti-
tucional: Cste juzga sobre las "controversias relativai a la legitimidad
constitucional de las leyes y de 10s actos con fuerza de ley del Estado
y de las regiones: 10s conflictos de atribuci6n entre 10s poderes del
Estado. Ibs del Estado y las regiones y 10s de las regiones: y sobre
las acusaciones promovidas contra el Presidente d e la Repfiblica y 10s
ministros de conformidad con la Constitucibn". A su vez, el articulo
137 dispone que "una ley constitucional estabkceri las condiciones,
las formas y 10s plazos para promover 10s juicios de legitimidad cons-
titucional y las garantias de independencia de 10s jueces dell Tribu-
nal.. . Por una ley ordinaria se establecerin las demis normas para
la constitucibn y funcionamiento del Tribunal".
Sobre estas bases, 1 ~ leyes
s constitucionales y ordinarias y la juris-
prudenda del Tribunal, ban configurado el instituto del control in via
incidentak que constituye uno de 10s antecedentes mas 'directos d e la
"cuestibn de inconstitucionalidad" del ordenamiento espaiio) en vigor.
Como rasgos peculiares del modelo italiano. Zagrebelsky seiiala la
concretezza, el caricter concreto deE control:

Su instrumentalidad con vistas a la no aplicacibn de la ley en el

proceso, y la posici6n de "intermediariedad" que el juez y el jui-
cio asumen entre k exigencia del poder pfiblico expresada en la
ley, de un lado, y las relaciones saciales, de otro. Juez y juris-
diccibn -si es posible esquematizarlo asi- son momentos de la
organizaci6n y de la actividad del Estado-aparato, pero son tam-
bien.. . el punto de encuentro entre Estado-aparato y Estado-
Comunidad.'*

La legislacidn Gsica a la que la Constitucibn remite la regulaci6n

del modelo de control esti compuesta, en primer lugar, por lh Ley
constitucional de 9 de febrero de 1948. nhm. 1. que en su articulo l v
opt6 por el sistema de control "por via incidental", es decir, "en el
curso de un juicio" o proceso ante el juez ordinario. Crisafulli ha evo-
cad0 las palabras de Calamandrei cuando dijo que el juicio comfin
es "la antecamara del Tribunal (Constitucianal) y el juez del que
depende el sujeto a1 que corresponde abrir o no el portone del Tribu-
Zagrebelsky, Gustavo. La giustizia costituzionale, Boloninia, Ed. I1 Mulino,
1977. pp. 84 y 85.
428 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

nal"?o La Ley constitucional de 11 de marzo de 1953, n6m. 1, dis-

pone. en su articulo 1, que: "El Tribunal Constitucional ejerce sus
funciones en la forma, en 10s limites y condiciones de la misma esta-
bllecidos por la Constituci611, en la citada LC de 1/1948 de 9 de febre-
ro y en la Ley ordinaria emanada para la primera actuaci6n de las
preindicadas normas constitucionales." Esta ley ordinaria es la Ley
87/1953 de la misma fecha, 11 de marzo, que la Ley constitucional
1/53 que a ellh remite. Sobre el ejercicio de las funciones del Tribu-
nal Constitucional en general, el legislador italiano dict6 con posterio-
ridad leyes, como la LC 2/1967, o la Ley 170/1978 que acusan ciertas
vacilaciones y diferencias normativas atribuibles a1 propio desarrollo
de la institution.
La iniciativa procesal de la cuestion incidental -que puede plan-
tearse en un proceso ordinario de cualquier naturaleza (civil, penal
o administrativo, sea contencioso o no)- corresponde a las partes o
a1 juez, de oficio, de acuerdo con las normas que disciplinan el pro-
cedimiento. "En el curso de un juicio -dice la Ley 87/53, articulo
23- ante la autoridad jurisdiccional, una de las partes o el Ministerio
Publico pueden plantear la cuestion de lkgitimidad constitucional. ..
que tambih puede ser planteada de oficio." Pueden ser parte en el
juicio civil el actor, el demandado, el litis consorte. eh interventor; en
el penal, el acusado, la parte civil, el responsable civil y la persona
obligada civilmente a prestar la indemnizacion. Y puede serlo tambien
como "parte publics", el Ministerio Fiscal, en el procedimiento penal,
en todo caso, y en algunos de caracter civil y de jurisdiction vo-
1untaria.n De acuerdo con el articulo 23.1 de la Ley 87/1953. la
iniciativa se formaliza mediante instancia dirigida a1 juez o tribunal.
expresiva de la ley o act0 en forma de ley que se cuestiona y del pre-
cepto o preceptos de la Constituci6n que se presumen violados. Por
su parte, el juez. de oficio, puede elevar a1 tribunal, directamente, la
cuestion de legitimidad, incluso en fases diferenciadas del proceso,
como la de instruccibn o la de juicio propiamente dicbo.
El sistema italiano establece distintas condiciones requeridas para
la tramitaci6n del procedimiento por via incidental. requisitos o con-
diciones sine qua non, aunque alguna de ellas, en cierto modo, de rela-
tiva exigibilidad. La primera de dichas condiciones. elemental por in-
trinseca a la naturaleza del control concreto, es la ya exigida por la

" Crisafulli. Vezio, Lezioni di Dirifto Costiturionale, 5' edici60, Padua. Cedem,.
1984, p. 263.
Zagrebelsky, cit., p. 95.
 LC 111948, que la cuestibn sea planteada de oficio o por una de las
partes nel corso di un giudizzio.
La segunda condicibn es la relevancia de la cuesti6n en si, es decir,
la presunta inconstitucionalidad de la norma legal cuestionada, a efec-
tos de la decisi6n judicial. La define el articulo 23.1 de la Ley 87/53
como condici6n indispensable qualora il giudirio non possa essere defi-
nito indipendentemente d a b risoluzione de la cuesti6n incidental.
Cuando )a norma cuya constitucionalidad se cuestiona, diri el articu-
lo 163 de la Constituci6n espaiiola de 1978, sea una norma con rango
de ley ". . . de cuya va1ide.z dependa el fallow: ttrminos que coin-
ciden literalmente con 10s del articulo 100.1 de la Ley fundamental
de Bonn.% La fbrmula citada del articulo 23.1 de la Ley 87/1953,
resulta, pues, menos precisa y tajante que la alemana y la espaiiolh.
y no es extrafio que haya suscitado diferencias de apreciacibn en
la doctrina italiana, en la que, como recuerda Crisafulli "no es cues-
ti6n pacifica si la rebevancia debe asumirse como 'prejudicialidad'
rigurosamente necesaria o como simple posibil&d abstracta de apli-
caci6n de la ley cuestionada en el juicio a quo".2S
Condici6n de la iniciativa de parte, tambiin requerida por la Ley
87/53, intimamente unida a la de rekvancia. es la de que se trate
de una cuestidn no manifiestamente infundada, que es requisito, asi-
mismo, del auto de remisi6n del juez a quo a1 Tribunal. Se advierte
que la ley reguladora no exige que la cuesti6n sea "manifiestamente
fundada", o, dicho en ttrminos mas expresivos, que la norma en cues-
ti6n sea inconstitucional, como requiere, y lo veremos, la Ley funda-
mental de Bonn. La condici6n de non manifests infondaterza, debe
bastar para impedir que el juez aplique la ley de aplicaci6n a1 caso
concreto y para obligarle a remitir la cuesti6n aal Tribunal Constitu-
cional. Claro esth que esto no suprime la dificultad de determinar
con exactitud dbnde empieza y donde termina esa no manifiesta infon-
datezzsp de la cuesti6n. La doctrina italiana que, en general. coincide
en comentar el amplio margen de opinabilidad que esta verificaci6n
abre, entiende que so10 puede declararse como manifiestamente infun-
dada una cuestion "cuando la inconsistencia de 10s argumentos q u e la
sostienen aparecen ictu 0culi".2~ De todas formas, si la cuesti6n sus-
22 "Ein Gesetz auf es bei der Entscheidung ankommt".
ZS Gisafulli, V., op. cit.. p. 282. Es interesante, a1 respecto, el comentario de
Paulo Camevale, "lrrilevanza di fatto e soprarvenub. e valutacione giudaiale della
rilevanza delle questioni di leggitimiti costituzionale" en Giurisprudenra costihrrio-
nale. niun. 10, 1984, pp. 2387 y sr.
24 Pizwrusso, Aleuandro. Lecciones de derecho constifacional, Madrid. Centro
de Estudios Constitucionales. 1984, tomo 11.
430 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

citada por cualquiera de las partes carece de "relevancia" y es "mani-

fiestamente infundada", el Tribunal dictari el correspondiente auto de
no admision.
El auto de no admision dictado por el juez, a que acabo de refe-
rirme, en el incidente de inconstitucionalidad planteado por una de
las partes, sera -como indica Zagrebelsky- un auto "adecuadamente
motivado". como esta previsto por el articulo 24 de la Ley 87/1953. si
bien, de becho, suek ser "sudntamente motivado" (articulo 134 C6-
dig0 de Procedimiento Civil.2S Este dato nos llwa a considerar bre-
vemente la condici6n de mofivacidn. El articulo 110 de la Constituci6n
italiana dispone que "todas las providencias jurisdiccionales d e b e r h
ser motivadas". Sin embargo, cuando en el caso contrario a que hemos
aludido, el juez admite la cuesti6n y dicta en consecuencia el oportuno
auto de remisibn a1 Tribunal Constitucional de las actuaciones pro-
cesales, as; como de suspensi6n del juicio a quo, en Da practica -re-
cuerda Pizzorrusso- la motivaci6n se reduce a "una simple referen-
cia a 10s motivos de la pretensi6n de parte, a 10s que podri el juez,
eventualmente, aiiadir otras consideraciones relativas, por ejemplb, a
la fundamentacion de la cuesti6n o a su relevancia. . .".26
En cuanto a1 procedimiento ante el Tribunal Constitucional, y sin
entrar en detalles concretos de su tramitacion, su primera mision es
la de verificar la relevancia, fundamento y motivation de la cuestion
planteada por el organ0 Judicial de origen, examen que, de ser nega-
tivo, concluira con una decisi6n de no admisibilidad de la cuestion
incidental. En el supuesto contrario, concluido el primer plazo en que
las partes del proceso, y 10s 6rganos publicos interesados -el presi-
dente, gobierno central o, en su caso. el de la Junta Regional- podran
personarse en el procedimiento, presencia o intervenci6n que es facul-
tativa, se designa el juez o magistrado ponente, de acuerdo con el
articulo 27 de la Ley 87/1953, y posteriormente, vencido un nuwo
plazo, tiene lugar la audiencia publica, salvo en casos especiales. El
proceso constitucional no es, por tanto, un proceso de caracter con-
tencioso, pues, como se indic6, no es preceptiva la intemencion de las
partes del procedimiento incidental, ni la representacion de ibs 6rganos
del Estado o la region.
Las sentencias pueden ser desestimatwias o estimatorias, pueden
afectar a la totalidad o, solamente, a parte de las normas de la k y
en cuestion, interpretativas. El articulo 27 de la antes citada ley auto-

s Op. cit., pp. 108 y 109.

2s Pirzorusso. Alessandro. Lecciones. . ., op. cit., p. 25.
riza a1 Tribunal Constitucional a declarar la inconstitucionalidad de
otras normas legales, distintas de la cuestionada, cuando aquClla deri-
ve de la decisibn adoptada; posibilidad que ha permitido asignar a1
procedimiento incidental una cierta funci6n de control abstract0 an
la que el Tribunal puede desvincularse de la misibn en que sirve a1
proceso a q~0.B' Respecto de 10s efectos de la sentencia, el articulo
136 de la Constituci6n italiana establece que: "cuando el Tribunal
Constitucional declara lla ilegitimidad constitucional de una norma &I
ley o de un act0 con fuerza de ley, la norma deja de tener eficacia des-
de el dia que sigue a la publicaci6n de la decisi6n." Se trata, pues.
desde el punto de vista subjetivo, de una eficacia erga omnes. En
cuanto a1 dia desde el que la norma sancionada pierde la eficacia, el
artfculo 30 de la Ley 87,4953 contradice el mencionado precepto. La
interpretaci6n de ambos textos ha dado lugar a un amplio debate, a
lo largo del cual -como dice P~zzorusso-:

H a quedado claro que $ determinacibn de 10s casos en 10s que

debe procederse a la no aplicaci6n de la ley declarada incons-
titucional es algo que corresponde a 10s operadores juridicos y.
en particular a 10s jueces, quienes deberin tomar una decisi6n en
todos aquellos casos en que, de no haber mediado la declaracibn
de inconstitucionalidad, la ley resultaria aplicable?a

La doctrina italiana ha destacado la alta misi6n del Tribunal Cons-

titucional como garante de la Constituci6nn,y la importancia y eficacia
de su colaboracibn en esta tarea con el juez ordinario. que le permite
ampliar el ambito de su acci6n, a pesar de que el control incidental
es insuficiente para salir a1 paso de todos 10s casos de constituciona-
lidad dudosa de las leyes. La judsprudencia del tribunal italiano ha
sabido interprftar con bastante flexibilidad el control por via incidental
marcando una tendencia claramente expansiva que le ha permitido ex-
tender oportunamente su radio de accibn.

3. El control concreto de constifucionalidad

en la Repirblice Federal de Alemania

El sistema de control conueto implantado por la Grundgeseh ( G G ) ,

en su articulo 100, ocupa tambien un lugar destacado, entre 10s ante-
cedentes directos del actual modelo espaiiol, en el constitucionalismo
?' Zagrebelsky. S.. cit.. p. 111,
" Pizzorusso, op. tit., p. 55.
432 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

de la ultima posguerra. Fue knta su gestacibn, cuyas raices ahondan

en la doctrina juridica y en la prictica jurisdictional desde el Kaiser-
reich a travCs del largo debate sobre el richterliches Priifungsrecht.
eb derecho o competencia de 10s jueces a controlar la constitucionalidad
de las leyes.
La Constituci6n de Weimar soslay6 la responsabilidad de pronun-
ciarse sobre cuesti6n tanto tiempo d i s ~ u t i d a ,que
~ ~ habia sido, como
escribi6 Georg Jellinek, "un tema favorito de 10s juristas ale mane^".^^
entorno a la cuab estaban encontradas, de un lado, las posiciones de
10s defensores del poder judicial y su independencia ti1 la tutela del
derecho y de la ley, y. de otro, las de 10s partidarios de la soberania
del Parlamento.
Seria la jurispmdencia la que abriese el camino a cierto control difuso
que la Constituci6n de 1919 no habia autorizado pem tampoco prohi-
bido. Un paso importante en esta direcci6n fue el dado por la sen-
tencia del Tribunal del Reich de 5 de noviembre de 1925 y, especial-
mente, por el Anteproyecto Kulz -por el nombre del ministro del
Interior que fue su introductor en 1926-, textos ambos a 10s que
me permito referirme por atenci6n de Cmz Villal6n, quien 10s exa-
mina en su obra, en vias de publicacion. La formaci6n del sistema
europeo d e control d e mnstihrcionalidad (1918-1939). La mencionada
Sentencia del Tribunal del Reich, en su fundamentaci6n del caso plan-
teado, declar6 que: "puesto que la Constituci6n no contiene ningan
precepto, en virtud del cual la decisi6n aacrca de la constitucionali-
dad de las leyes del Reich fuera sustraida a 10s Tribunales, hay que
reconocer el.derecho y el deber del Juez de controlar la Constitucicw
nalidad de lbs leyes del Reich."
Mas importante, aunque no llegase a prosperar, fue por su conte-
nido el Proyecto Kulz en el que se apuntan rasgos del sistema hoy
en vigor, instaurado por la Ley fundamental de Bonn. En efecto, el
texto del Proyecto, en su version ultima, concebia el control concreto
como forma o via indirecta de acceso al control concentrado en el

Z9 N o obstante haber encornendado, en su articulo 13, a1 Tribunal Supremo del

Reich, la decisi6o sobre la compatibilidad de una disposici6n de uo Land con
el derecho del Reich, previo requerimiento de la autoridad central competente del
Reich o del Land, y a p e w , igualmente, de haber mado, en au articulo 108. el
Tribunal de &tad0 del Reich (Stsatsgerichtshof) a1 que la Ley de 9 de )ulio
de 1921 (RGBL, 1921. pp. 905 y ss.) aUibuia competencia en 10s casos de acu-
saei6n. por el Reichstag, al presidente del Reich y a los minlams y en loa de
litigios comtitucionales, cuando no fuese competente para ello oho Tribunal supe-
rior del Reich.
80 Jellinek, G.. Recht und Verordrmng, ed. 1877, p. 379.
 INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAROL 433

Tribunal de Estado del Reich e introducia el Vorlagepflicht, el deber

del juez o tribunal ordinario que entendia del caso planteado, ante ley
o norma inconstitucional, de suspender el procedimiento y someter la
decisi6n a1 Tribunal de Estado: deber u obligaci6n que constituye
la esencia del procedimiento de control concreto, desde el momento
en que el juez a quo no puede aplicar una ley inconstitucional ni
puede declarar su inconstitucionalidad a efectos del proceso en que
la cuesti6n se plantea. El Proyecto fue aprobado por el Reichsrat e,
incluso, por el Reichstag en primera y segunda lectura, pero no lle-
garia a convertirse en ley.
La constitucionalizaci6n del modelo de control abstracto, primero en
Checoslbvaquia y meses despues en Austria, habia dado plena actua-
lidad al problema como se hizo patente en importantes congresos de
10s profesores alemanes de derecho piIblico y en la literatura juridica
de 10s aiios veinte en general. El modelo austriaco de influencia kel-
seniana provocaria la reacci6n de Schmitt y su tesis del "protector de
la Constituci6n". Discrepaban 10s autores en sus preferencias por uno
u otro sistema y no faltaron 10s que vieron en el control concreto una
f6rmula ideal de colaboraci6n de 10s jueces ordinarios y el Tribunal
Constltucional ad hoc, f6rmula que en algunos paises, entre ellos Espa-
Ha, habia de prevalecer. El mismo Kelsen, quien en un trabajo de su
primera epoca habia asociado el control judicial de las leyes a la idea
democritica del Estado, por considerarlo incompatible con la concep-
ci6n de la ley del absolutism^,^^ en su ponencia a1 Congreso de la
Asociaci6n de Profesores Alemanes de Derecho PiIblico, celebrado en
Viena el aiio 1928, a1 examinar el probbema -de suma importancia
a su juicio-, de la introducci6n del procedimiento de control ante
el Tribunal constitucional, y despuCs de descartar la actio popukris
por sus notorios peligros, a1 considerar otras posibilidades, sugiri6 en
primer lugar como soluci6n que:

Todas las autoridades ( u 6rganos) a 10s que esti encomendada

la aplicaci6n de la ley, en el caso en que hayan de aplicar una
norma sujeta a control constitucional y tengan dudas sobre su
constitucionalidad, suspendan e) procedimiento correspondiente y
eleven a1 Tribunal Constitucional solicitud motivada de control
y, eventualmente, de anulaci6n de la n ~ r m a . ~ ~

31 Kelsen. Hans. "Reichsgesetr und Landesgesek nach der iisterrechixhen Ver-

fassung", Archiv des 6ffentlichen Rechts. ndm. 32. 1914, pp. 435 y ss.
3'Melsen.Hans. "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtbarkeit", en Verbffen-
434 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

En esta evoluci6n debe recordarse, igualmente, que la importante

reforma del articulo 104.1 de la Constitution de Austria. en el aiio
1929, juntamente con otras modificaciones, introdujo entre las compe-
tencias del Tribunal Constitucional la de conocer de la inconstitucio-
nalidad de una ley federal. o de la ley de un Land cuando sea la clave
de un proceso pendiente en el tribunal que asi lo solicite, es decir,
introducia el control concreto, aunque a tenor de dicbo articulo 140.1
(reformado), la iniciativa para instar la intervention del Tribunal
Constitucional, era exclusiva del Tribunal Supremo de Justicia y del
Tribunal Administrativo de Justicia.
Partiendo de estos antecedentes, y de otros mis inmediatos. 1tI Ley
fundamental de Bonn incorpor6 el control concreto de constitucionali-
dad a su ordenamiento. El articulo 100, en su apartado I dice asi:

Cuando un Tribunal estime que una ley, de cuya validez depen-

de eE fallo, es inconstitucional se suspenderi el proceso y cuando
se trate de la violaci6n de la Constituci6n de un Land se reca-
bara la decision del tribunal de dicho Land que sea competente
en materia de litigios constitucionales, y la deb Tribunal Cons-
titucional Federal cuando se trate de la violaci6n de la presente
Ley Fundamental. Este mismo procedimiento rige tambib cuan-
do se trate de 1h violacion de la presente Ley Fundamental por
la legislacion de un Land, o bien de la incompatibildad de una
Ley de un Land con una ley federal.

Este apartado 1Q del articulo 100 es, por su contenido, el que mas
directamente nos interesa, y a su comentario vamos a cefiirnos en el
presente trabajo."
El articulo 100.1 -cuyo texto fue anticipado casi literalmente por
el borrador o anteproyecto de Herrenchiemsee- nos ofrece un modelo,

tlichungen der Vereinigung der D~ttschen steatsrechtslehrer. Berlin-kipzig. Ed.

Walter de Gruyter. 1929. pp. 73 y 74.
" El apartado 2 del articulo 100 ~ r e v cla decisih del Trhaal Constitucional
federal cuando en un proceso surge ia duda de si una regla de derecho intema-
cional es a no elemento integrate del derpcho federal y fuente de derech y
obligaciones del individuo (ha de relacionarse este texto con el articulo 25
Y el apartado 3 del mismo articulo ordena recabar. la decisih del Tribunal Cons-
titucional federal, cuando en la interpretacih de la ley fundamental, el Tribunal
Constitucional de un Estado discrepe del Tribunal Constitucional federal o del
de otro Land).
6 m o comentario del texto completo de este artlculo 100 GG,vhse el de Stem,
Klaus, Komrnenfar zttrn Gmndgesefz (Bonner Kornenter), Hamburgo. Joachim Heit-
mann Verlag. articulo 100. pp. 1 a 97.
en linea con el italiano y el espaiiol actual, de "control concreto de
normas", denominacibn que fue acuiiada por Hans Peter Ipsen a raiz
de la entrada en vigor de la ley f ~ n d a m e n t a l .Atribuye
~~ a1 Tribunal
Constitucional federal la exclusiva, el llamado "monopolio de rechazo"
( Verwerfungsmonopd), y confirma el tip0 de control concreto concen-
trado. Esta atribuci6n a1 Tribunal Constitucional Federal (BVG) del
control de constitucionalidad concreto ha sido interpretada como una
competencia que situa a1 Tribunal por encima de 10s 6rganos de la admi-
nistraci6n de justicia, e inchso del mismo legislador, lo que supone
"una factica posici6n de fuerza que limita considerablemente la inde-
pendencia real del juez ordinario y que ha sido, incluso, fortalecida por
la ampliaci6n de este poder a traves de la jurisprudencia del mismo
T r i b ~ n a l " .Esta
~ ~ reducci6n de la competencia del juez ha sido interpre-
tada, a su vez, por Klaus August Bettermann y otros autores como un
medio, en cambio. de proteger la funci6n del legisbador ante interpreta-
ciones de la ley posiblemente i n f u n d a d a ~ . ~ ~
En este resumen del modelo alemin, coincidente en puntos funda-
mentales, como veremos, con la f6rmula italiana y, el posterior orde-
namiento espaiiol, vamos a indicar 10s rasgos y condiciones del procedi-
miento que se sigue para elevar par el juez la cuesti6n a1 Tribunal y
someterla a su fanlo. Concretaremos despues, el objeto, el parimetro
y, en ultimo termino, la decisi6n del Tribunal Constitucional y su
alcance.
Condici6n inicial que impone a1 juez el deber de acudir a1 Tribunal,
.
es la relevancia de la d e d s i h (Enfscheidungserheblichkeit) E s impres-
cindible que la soluci6n del proceso deli Tribunal a quo dependa de la
validez de la norma cuestionada. Como es imprescindible tambikn que
el juez o tribunal, considere que la ley es inconstitucional, es precisa
-a diferencia de lo que a este respecto requieren el modelo italiano y
el espaiiol-, que tenga la firme "conviction de su inval5dez": no basta
con la simple duda (BVerfGE 1.189, y otras). En cuanto a1 auto (I
resoluci6n por el que el juez o tribunal decide elevar la cuesti6n a1 Tri-
bunal, ha de ser motivado, so pena de no ser admitido: en 61 se harh
constar no s61o su motivacibn, sino tambien la relevancia de la decision,
y demas requisitos consignados en el articulo 100.1. Cumplidas dichas:

3 Ipsen, H.P.,"Gmndgesetz und richterliche Priifungszustandigkeit", en Deutsche

..
'
Verwaltung.. 1949, p. 486 y ss.
3s Meyer, Wolfgang, en su comentario a1 articulo 100 GG, en Munsch. Ingo voll.
Gruralgesefz Kommentar, Munich, tomo 111. Ed. CH. Beck, 1978,p. 548.
S B V6ase Bettermann, Karl August, "Die Konkrete Normen kontrolle und sonslige
Gerichtsverfahren", en Fesfgabe Bundesverfassungsgen'ehf,torno 1, 1976, p, 324.
 436 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

condidones, el auto del juez incluira la suspensi6n del procedimiento

y dispondra la remision a1 Tribunal Constitucional, que ira acompa-
fiada de las actuaciones procesales. La resoluci6n no es impugnable.
El articulo 100.1 habla, en tkminos generales, de tribunal con refe-
rencia a1 6rgano judicial ordinario encargado del proceso en que la
..
cuestion de inconstitucionalidad se suscita. Bajo el termino general de
tribunal" se refiere a todos 10s cuerpos u 6rganos jurisdicdonales
d e la administraci6n de justicia en la Federacion y en los Liinder o
estados miembros.
En cuanto a1 objeto del control concrete; es una ley -federal o de
a n Land- como indica el mismo articulo 100.1 GG en 10s cuatro su-
puestos que contempla: el de violaci6n de la Constituci6n de un Land
-cam en el que entendera el tribunal competente de dicho Land-,
,el de la violation de la ley fundamental, el de la violaci6n de dicha ley
fundamental por la ley de un Land y, finalmente, de la incompatibilidad
de una ley de un Land con una ley federal. La ley contraria a la Cons-
tituci6n ha de ser una ley formal, esto es, debidamente tramitada y
aprobada por el Parlamento, promulgada y publicada en la forma que
determinan 10s articulos 76 a 78 y 82 de la ley fundamental. La juris-
prudencia del Tribunal Constitucional comprende entre estas kyes for-
males la misma ley fundamental, pues cabe la inconstitucionalidad d e
alguna o algunas de sus normas (BVerfGE, 2. 320 y s s ) , las leyes
federales incluidas, las previstas leyes del presidente de la Repfiblica.
en casos de emergencia legislativa (BVerfGE. 1.201). las leyes de
los estados miembros. las que sancionan 10s tratados reguladores de las
relaciones politicas de la Federacion y, en general, todas h s d m &
leyes en sentido formal. Quedan excluidos, como objeto de control, 10s
reglamentos -aunque Betterman no 10s excluye cuando son reglamen-
tos aprobados por el Parlamento3'-, el derecho consuetudinario
(Gewonheitsnecht) y el derecho de ocupaci6n (Besatzungsrecht).
So10 puede ser objeto de control la ley posconstitucional (BVergGE
2.124). El Tribunal Constitucional llega a esta condusi6n por aplica-
ci6n de I@ regla [ex posterior, en virtud de la cual la ley fundamental
-dice Meyer-, como mas reciente, desplaza a las leyes anteriores, sin
.que sea decisive, a este efecto, el rango suprior de aquklla; interpreta-
.cion &ta de la que difiere parte de la doctrina, como K. A. Betterman.
,para quien la regla lex posterior derogat legi priori presupone que di-
.chas leyes sean de igual rango, estCn situadas en el mismo plano juri-

Idem, pp. 335 y 3%.

 dico y pertenezcan a1 mismo sector juridico, pues, de lo contrario lex
posterior inferior non derogat leggi priori s u p e r i ~ r i . ~ ~
El pardmetro de la constitucionalidad es la ley fundamental o Cons-
tituci6n de la R.F.A. y, en su caso -primer supuesto del articulo
100.1-, la Constituci6n de un Land, o bien, cuarto supuesto, la ley fe-
deral respecto de la de un Land o estado miembro. Recordemos a este
efecto que la Grundgesetz, en su articulo 140, ha actualizado la vigen-
cia de 10s articulos 136 a 139 y 141 -en materia de libertad religiosa
y de culto, de la Constitucion de Weimar.
En una de sus primeras decisiones, el Tribunal Constitucional hizo
hincapie en el principio de interpretaci6n constitucional segiin el cual
un precept0 de la ley fundamental no ~ u e d eser examinado o interpre-
tad0 de forma aislada, sin0 a la luz y en conexi6n con 10s demas pre-
ceptos de aquella con 10s que se integra en una unidad interna y comfin.
Con la misma y manifiesta logics, la doctrina y la jurisprudencia del
Tribunal han puesto de relieve la importancia, como parimetro de la
constitucionalidad de la ley sometida a control, de 10s valores y princi-
pios fundamentales del ordenamiento constitucional, y las Leitideen, las
ideas conductoras que penetran y trascienden 10s fundamentos del orden
juridico, sin necesidad de concretarse en normas juridicas singulares:
el principio democratico (BVerfGG 1,32. . . ), el principio del Estado
de derecho (BVerfGE 2,403). el del Estado social y de la justicia ma-
terial, el priucipio federal que la ley fundamental integra con el social
y el democratico, en su articulo ?0.1, para definir la esencia del regi-
men politico que hace suyo la Repfiblica Federal de Alemania.
Para concluir este repaso, por fuerza incompleto, del modelo de la
R.F.A.. me limitare a algunas indicaciones sobre ell desenlace del pro-
cedimiento ante el Tribunal Constitucional. Bste podri devolver a1
tribunal de origen, a1 Instanzgericht, la resolucion y la formation proce-
sal remitida en caso de duda para que proceda a reelaborarlia y comple-
tarla (BVerfGE, 8.32 y ss.). Cumplidos 10s trimites de Audiencia y
deliberation, eel Tribunal dictari sentencia en que podra adarar si pro-
cede la improcedencia y no admision del caso cuando falte alguna de
las condiciones requeridas: la conformidad de la norma, con el pari-
metro (Priifungsmassstab) correspondiente a la misma: o bien decla-
rar la nulidad de la norma en cuestion. La Ley sobre el Tribunal Cons-
titucional federal (BVerfGG), en su parigrafo 82,1,78,2 establece que
el Tribunal no podra extender su decision a leyes distintas de la some-
438 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

tida a su control, aunque si puede hacerlo a otras normas de dicba ley

e, incluso, a la totalidad de la m i ~ m a . ~ ~
La profunda atenci6n que la doctrina alemana ha dedicado al anali-
sis de la funcibn del Tribunal Constitucional, y que tiene reflejo en su
jurisprudencia, ha remarcado las dificultades y limitaciones inherentes
a su misi6n de interprete de la ley fundamental; limites, como distingue
Helmut Simon, ante todo funcionales dentro del esquema de distribu-
ci6n de 10s poderes del Estado que imponen a1 TribunaE el respeto de
10s respectivos ambitos de poder del Parlamento, el gobierno y la admi-
nistraci6n de justicia. Y limites del propio poder de interpretacibn que
derivan de la misma naturaleza del texto constitucionab y de la frecuen-
te indeterminaci6n y amplitud de sus preceptos que requieren la debida
cautela en la labor de concretizacion y racionalizacibn que a1 Tribunal
incumbe. A pesar de todo ello y no obstante vaci~acionesy oscilaciones
de criterio, el Tribunal no ha dejado de realizar la funci6n depuradora
y actualizadora del ordenamiento y 10s 48 procesos de control abstrac-
to, y 10s 707 de control concreto de normas registrados hasta comien-
zos de 1981 arrojaban un saldo de 273 normas total1 o parcialmente
anuladas, e incompatibles con la ley fundamental.'"

111. LA C U E S T I ~ N DE CONSTlTUCIONALlDAD EN EL ORDENAMIENTO

VIGENE

1. El principio de primacia de la Constitution

Articulo 27.2 LOTC: "Mediante 10s procedimientos de declara-

ci6n de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional garantiza
la primacia de la Constitmi6n y enjuicia la conformidad o discon-
formidad con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados."

La conciencia de la necesidad de defender la Constituci6n y asegu-

rar la eficacia de sus preceptos fue urgida por la vulnerabilidad de 10s
c6digos politicos europeos y la inestabilidad constitutional del Estado
liberal en el siglo XIX. Aquella necesidad habia sido tempranamente sen-
tida por 10s inspiradores de la Constituci6n de 10s Estados Unidos de
America en 1787 que vieron en la Constituci6n una ley superior y en
lo independencia de 10s jueces la mas segura garantia de sn preserva-

VCase Stern. Klaus, op. cit., p. 43.

4O Vease Simon, Helmut. "Verfassungigericht~barkeit", en Handbuch des Verfas-.
dir. por E. Benda W. Maihofer y H. J. Vogel. Berlin-Nueva York, Ed
sungsr~1hts~
Walter de Gruyter. 1984, tomo 11, pp. 1265 y 1279 y sa.
cion. "La plena independencia de 10s Tribunales de Justicia cescribia
Hamilton en el ncm. 78 de El Federalista- es particularmente esenciat
en una constituci6n limitada. . . Una constituci6n es, de hecho, y ha de
ser contemplada por 10s jueces como una ley fundamental.. . La Cons-
titucion debe ser antepuesta a la ley, Ja intention (la voluntad) del
pueblo a la de sus agente~".~'
Esta preocupaci6n por encontrar un garante de la Constitucion fue
largo tiempo contrarrestada en Europa por la resistencia a que el Poder
judicial fuese el encargado de asumir su protecci6n, hasta que, en plena
crisis institucional, el traumatismo de la llamada guerra europea abria
una nueva etapa que, entre las aportaciones de la concepcion del "Es-
tad0 democratico", dio entrada a1 modelo europeo de jurisdiction cons-
titucional.
El con.tro1 de constitucionalidad por un organo constitucional inde-
pendiente de 10s tres poderes deh Estado tuvo, asimismo, por funda-
mento el principio de constitucionalidad, que Hauriou y otms autores
coetineos suyos enunciaron como "principio de superlegalidad consti-
tucional", de "superioridad de la Constitucion" en cuanto "expresi6n
mas directa de la soberania nacional", en la que se sustentan la dele-
gaci6n de poderes a instituciones representativas por obra de la Cons-
titucion y "la superioridad de la Constitucion sobre las leyes ordina-
rias".'*
La primacia de la Constituci6n significa la primacia del derecho y
la subsiguiente concepcion del Estado como Estado de derecho, esto.
es, como poder sometido a1 ordenamiento que en la Constituci6n time
su norma fundamental a la que todas las demas han de conformarse.
El principio del Estado de derecho, como deciamos antes con referen-
cia a una decision del Tribunah Constitucional federal de la R.F.A., es.
garantia de la seguridad juridica. La primacia de la Constituci6n es "la
primacia del poder constituyente" que "tiene su expresibn concreta
-como escribio Mirkine Guetzewitch- en el control de la constitucio-
nalidad de las leyes. S610 ella puede dar garantias reales de la legali-
dad superior de la Constituci6n y de las libertades p~blicas"."~
Estas y parecidas manifestaciones de la doctrina acogieron favora-
blemente en lbs a k s de la primera posguerra europea de este siglo la
" "A Constitutiorl is, in fact, and must be regarded by the judges as a funda-
.
mental law.. The Constitution aught to be preferred to the statute, the intention of
the people to he intention of their agents" ( T h e Federalist, nlirn. 7 8 ) .
42 Hauriou Maurice. Pr6cis de Droit Constitutionnel, 10s ed.. Paris, 1929, pp. 261
y ss.
'" Mirkine-Guetzewitch. B., Les Constitutions de /'Europe nouvelle, Paris, Ed. De-.
lagrave. 1928, p. 34.
440 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

instauracion de la jurisdiccion concentrada de constitucionalidad que

ha distinguido el llamado sistema europeo. El Tribunal Constitutional
es el organo a1 que el Estado democratico contemporhneo ha confiado
la misi6n de garantizar la supremacia normativa de lh Constitud6n y,
con ella, la unidad y la armonia, la congruencia interna, del ordena-
miento juridic0 de un pais. Dentro de esta mision, aalcanza mixima rele-
vancia "la funcion principal de 10s procesos de constitucionalidad, cuali
es la defensa objetiva de la Constituci6n. a1 afirmar su primacia y pri-
var de todo efecto a las leyes contrarias a la misma, excluyendo de la
misma a las disconformes con la Constitucion" ( S T C 14/1981. de 29
de abril, FJ. 4).
Es habitual asociar la idea de control de constitudonalidad con la
de rigidez constitucional. Se da por entendido que el hecho de que
la Constitucion sea rigida -dice Crisafulli-, ha de tener "como con-
secuencia logica la necesidad de un control de la conformidad a 18
misma de las leyes ordinarias, mientras que el hecho de que sea
flexible, libremente reformable por cualquier ley posterior, significaria
por el contrario, tambiin Ibgicamente, la exclusion de un control de
constitucionalida&'. Sin embargo, a juicio del mencionado autor, esta
idea es "so10 aproximadamente exacta", pues, sin negar la funci6n de
garantia y estabilidad a la que 10s requisitos extraordinarios de revi-
sion o reforma constitucional pueden semir, es cierto que:

Se han dado, historicamente, ordenamientos de Constitucion rigi-

da -corn0 el franc& de la I11 Republica- sin que haya habido
precept0 adguno que autorice a 10s jueces o a otra autoridad con-
trolar la conformidad de las leyes a la Constituci6n y, lo que e s
mis importante, sin que un control de este g h e r o sea aplicado por
10s jueces o aseverado por la doctrina.
Incluso en ordenamientos de Constituci6n flexible -agrega Crisa-
fulli-, se aceptt por parte de la doctrina que la conformidad de las
leyes a la Constitudon fuese controlada por 10s jueces, como, de hecho,
se admitia en la Italia del Estatuto Albertino, aunque por ser tambiCn
opinion pacifica la de la incontrolabilidad de 10s inter- corporis acta,
aquel control formal, en ultimo tkrmino, resultaba limitado." En reali-
dad, y si dejamos atras ejemplos del pasado, en una Constitucion fle-
xible en la que no existen normas supralegales, una jurisdiccion consti-
tucional de control no tiene raz6n de ser.
Despues de la temprana experiencia de la I1 Republica, en esta ma-
44 Crisafdi, V.,Lerioni.. ., op. cit., pp. 256-258.
teria, que no tuvo tiempo ni posibilidad de enmendar sus fallos e insu-
ficiencias iniciales y del desarrollo posterior en Europa, durante la
segunda parte de este siglo, de la jurisdiction constitucional, la concep-
cion y la regulaci6n del sistema espaiiol hoy en vigor se nos muestra
como un modelo equilibrado y armonioso dotado de un amplio margen
de competencias e instrumentos de control. Sin faltar a la verdad puede
decirse, a este respecto, que entre 10s sistemas actuales es uno de 10s
mas compktos, particularmente en lo que interesa a 10s procedimientos
de control, que cuentan con las dos vias procesales, la directa del re-
curso y la indirecta de la cuestion de inconstitucionalidad, todo ello bajo
un mismo modelo de "control concentrado", en el que el Tribunai Cons-
titucional, sin menoscabo de la funci6n asignada a 10s tribunales ordi-
narios, se reserva en ultima instancia el monopolio de la decision.

2. Normafiua consf?fucional y legishtiua de 10s procedimienfos de

control

L a regulaci6n del Tribunal Constitucional (titulo IX, C E ) no fue

motivo para romper el animo de consenso que prevaleci6 durante el
proceso constituyente de 1978. En el texto constitucional resultante.
el procedimiento de "recurso de inconstitucionalidad, control por via
dlrecta o de accion, figura, en el articulo 161.1. a). como la primera
entre las materias de las que el Tribunal es competente para conocer.
La "cuestion de inconstitucionalidad. como procedimiento de control
quedo definida en el articulo 163 CE que volvemos a transcribir:

Cuando un organo judicial considere, en algfin proceso, que una

norma con rango de ley, aplicable a1 caso, de cuya validez depen-
da el fallo, pueda ser contraria a la Constitucion, planteara la cues-
ti6n ante el Tribunal Constitucional en 10s supuestos, en la forma
y con 10s efectos que establezca la ky, que en ningun caso seran
suspensivos.

En su elaboracibn por las Cortes Constituyentes. el texto de este

articulo 163 tuvo como punto de partida el articulo 154 del Antepro-
yecto de Constitucion que se limitaba a disponer que: "cuando algun
Juez o Tribunal de Justicia de oficio considere en algfin proceso. que
una norma legal invocada puede ser contraria a la Constituci6n plan-
teara ja cuestion ante el Tr~bunalConstitucional." La ampliacion y mo-
dificacion de mayor importanc~ade este texto inicial fueron recogidas
por el Informe de la Ponencia Constitucional en el entonces articulo
442 IGNACIO M A . DE LOJENDIO E IRURE

156, que si, de una parte. introducia el importante requisito de rele-

vancia a1 exigir que se tratase de la presunta inconstitucionalidad de
una ley "de cuya validez depends el fallo", restringia el planteamiento
de la cuesti6n a la iniciativa de un tribunal de apelaci6n o casaci6n y
no de todo juez o tribunal como estaba previsto en el Anteproyecto.
restricci6n qque no prosper6 despuks. En la filtima etapa del proceso
constituyente, la Comisi6n Mixta Congreso-Senado insert6 en el p6rra-
fo final del texto referente a 10s efectos el apendice de que estos "en
ningfin caso seran suspensivos".
El articulo 163 fue objeto de critica por la doctrina. El profesor TN-
jillo estimo que no delimitaba debidamente el poder de apreciaci6n de
la inconstitucionalidad. como lo hacian otros ordenamientos." Otros
comentaron su imprecisi6n. pero, como era de esperar, la critica m i s
general fue la suscitada por In prohibici6n de "efectos suspensivos" a
que poco antes hemos aludido. "La Comisi6n Mixta, una vez mas -es-
cribia Garrido Falla en su comentario a1 articulo 163- interpret6 sus
propias atribuciones para ir mas alla de las simples discrepancias entre
Senado y C o n g r e ~ o " .Y~ ~Rubio Llorente y Arag6n Reyes denunciaron
"la incongruencia de tal disposition con eh propio instituto a que preten-
de servir", contradiccibn ante la cual "no hay mis remedio que enten-
der que la frase que comentamos no quiere decir lo que dice". Por la
misma raz6n Galeotti y Rossi interpretarian que aquella limitaci6n debe
ser entendida en el sentido de que la ley (I'a futura Ley del Tribunal
Constitucional) no podri, en ningfin caso, disponer "que la cuestibn
de inconstitucionalidad determine la suspensi6n de la norma con ran-
go de ley.. .".pero "no en el sentido de que no pueda producir la sus-
pensi6n del proceso en el cual se plantea, pues, si asi fuera. se llegaria a1
absurdo de abandonar sin rnas el requisito impuesto por la misma norma
constitucional, consistente en calidad de prejudicial de la cuesti6nW."
S e aprob6 mas tarde la Ley Organica del Tribunal Constitucional
( L O T C ) y, en efecto, como ya veremos, deshizo el equivoco que el
~ V r u j i l l o . Gumersindo. "Juicio de legitimidad e interpretacibn constitucional:
cuertiones problemAticas en el horizonte constitucional espaiiol". Revisfa de Estudios
Politicos (REP), n.e. nlirn. 7. 1979. p. 152.
Garrido Falla. Fernando, y otros, Comenfarios a la Consfifuci6n, Madrid. Ed.
Civitas, 1980. p. 1714.
$7 Galeotti. Sergio, y Bruno Rossi. "El Tribunal Gnrtitucional en la nueva Cons-
tituci6n espasola: medios de impugnacibn y llegitimados para actuar", cito de la
versi6n espafiola que publica la REP, n-. 7, 1979, p. 130. Este n-ero 7 de la Re
vista de Estudios Politicos estuvo dedicado a1 tema general "Garantias coastitu-
cionales" y fue vublicado a raiz de la Conferencia intemacional sobre esta materia
que, oraa'izada Lor el Centro de Estudios Constitucionales, se celebr6 en Madrid en
noviembre de 1978.
 spendice que introdujo la Comisi6n Mixta Congreso-Senado, por su
-defectuosa redaccibn, habia creado.
A pesar de la insuficiencia o de la imprecision que algunas criticas
han atribuido a1 articulo 163 de la CE, si lo comparamos con otros
,ordenamientos constitucionales que regulan este instituto, podremos
comprobar que el texto de dicho articulo recoge de manera bastante
-completa 10s rasgos distintivos y las condiciones que lo configuran: su
caracter de via prejudicial que se produce en el curso de un proceso, el
rango legal de la norma puesta en cuestibn, su pertinencia o aplicabili-
dad a1 caso, la relevancia o trascendencia de dicha norma "de cuya va-
lidez depende el falllo'' y la presuncion de que tal norma es inconstitu-
cional.
A la LOTC ha correspondido reiterar estas condiciones y regular el
procedimiento de la cnesti6n de constitucionalidad y a ella vamos a re-
ferirnos. La LOTC ha "construido" esta figura procesal y la ha inte-
grado en el sistema conjunto que forman 10s "procedimientos de decla-
raci6n de inconstitucionalidad". Desde el primer momento, el gobierno
y el Parlamento tuvieron plena conciencia de la necesidad de que la ley
arginica que habia de disciplinar la actuation del Tribunal Constitu-
cional fuese tramitada parlamentariamente y entrase en vigor sin p h -
dida de tiempo, pues asi lo exigian las circunstancias en un momento
.en que, despuks de cerca de medio siglo, se estrenaba en Espafia un
nnevo orden democritico en el que se ponia en marcha una nueva es-
tructura territorial del Estado que planteaba serias dificultades politicas
.e incertidumbres juridicas, y que por su propia delicadeza era proble-
mktica. El anteproyecto de la ley fue encomendado a tres destacados
juristas de acreditada competen~ia'~ y, no obstante la complejidad in-
trinseca de la materia, a comienzos del mes de octubre de 1979, diez
meses despues de refrendada la Constituci6n, la LOTC iniciaba su
vigencia.
La Ley Organica, como decimos, estabbece un sistema unico de con-
:rol concentrado, integrado por 10s dos procedimientos que ya conoce-
mos. Su articulo 29, apartado 1 dice:

La declaraci6n de inconstitucionalidad podra promoverse median-

te:
a) El recurso de inconstitucionalidad.
b) La cuestion de lnconstitucionalidad promovida por Jueces o
Tribunales.

la Jer6nirno Aroramena, Eduardo Garcia de Enterria y Francisco Rubio Llorente.

444 IGNAClO MA. DE LOJENDIO E IRURE

Esta denominaci6n -"cuesti6n de inconstitucionalidad".- no era l a

prevista, sino la de "recurso de inconstitucionalidad promovido por via
prejudicial", como se leia en la rubrica del capitulo 111, del titulo I1 del
Anteproyecto.
Dada esta concepci6n unitaria del control que comprendia a 10s dos
procedimientos, la Ley Organics, ademas de la regulaci6n especif~cade
cada uno de ellos, incluy6 como preceptos comunes a ambos 10s que
determinan el objeto del control y 10s que regulan el valor y 10s efec-
tos de las sentencias del Tribunal. Es, asimismo, precept0 comfin a u n e
y otro procedimiento el que en el articulo 30 de la LOTC dispone que
"la admisi6n de un recurso o de una cuesti6n de inconstitucionalidad
no suspended la vigencia ni la aplicacion de la ley de la disposici6n
normativa o del act0 con fuerza de ley" que puedan ser cuestionados.
"except0 en el caso de que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por
el articulo 161.2 de la Constituci6n para impugnar, por medio de su
Presidente, leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley
de las Comunidades aut6nomasV. Esta filtima competencia de impugna-
ci6n por el presidente del gobierno que la recibe del articulo 161.2 d e
la Constituci6n. rompe la armonia de las competencias del Tribunar
-recurso y cuesti6n de inconstitucionalidad, recurso de amparo, con-
flictos de competencias entre el Estado y las comunidades aut6nomas.
o Cstas entre si- que componen el corpus competencial propio de l a
jurisdicci6n constitucional. Ya en el debate parlamentario fue criti-
cad0 y, de hecho, es una de las muestras de la desconfianza oficial
ante el sistema auton6mico. Asi lo entendi6 tambien la doctrina que
a1 fomentar el desarrollo de esta facultad del Ejecutivo central que la
LOTC desarrolla en sus articulos 76 y 77, la consider6 como una
extensibn, por parte de dicha Ley Orginica. "a situaciones por com-
pleto distintas de las que, razonablemente, parece haber querido l a
con~tituci6n".'~
Tambih, por su caracter general, es comfin a 10s dos procedimien-
tos de control el apartado 19 del articulo 28 de la LOTC que, por
referirse a las llamadas "normas interpuestas", comentaremos ahora al:
tratar del parametro de validez constitucional.

'9 Vease Rubio Llorente. Francisco, y Manuel Arag6n Reyes. La jurhdtccidrr

constitucional, y en la obra colectiva dirigida por 10s ~rofesoresPredieri y Garcia
de Enterria. La Constituci6n espariola de 1978. Madrid, Ed. Civitas. 1980, pp. 851
y 852.
3. Naturalera, objeto y parimefro de valider

La cuesti6n de inconstitucionalidad es uno de 10s dos procedimien-

tos de declaraci6n de inconstitucionalidad que la Constituci6n de 1978
establece y la Ley Orginica del Tribunal Constitucional desarrolla.
Al igual que el recurso de inconstitucionalidad, es "un instrumento
destinado primordialmente -como el propio Tribunal dice en una de
sus decisiones- a asegurar que la actualizaci6n se mantiene dentro
de 10s l~imitesestablecidos por la Constitution, mediante la declara-
ci6n de nulidad de las normas legales que violen esos limites". En
esta funcion que define su naturaleza, el recurso y la cuesti6n de incons-
titucionalidad comparten su "identidad teleoldgica" y se identifican en
su objetivo comtin que no es otro que "la preservaci6n de la consti-
tucionalidad de las leye~".~O
Sin perjuicio de esta comtin finalidad que 10s une, "recurso" y
"cuesti6n" difieren en cuanto a la naturaleza de uno y otro procedi-
miento, pues, en tanto que el primer0 "determina un enjuiciamiento
abstracto, la cuesti6n de inconstitucionalidad determina un enjuicia-
miento con~reto",~'aunque en ambos casos el control esti concen-
trado en un tribunal especial, 6rgano independiente de 10s demas 6rga-
nos constitucionales y de 10s tres poderes del Estado. Se diferencian
asimismo, por la "mayor amplitud relativa de la cuesti6n de incons-
titucionalidad" que no tiene limite temporal para su planteamiento".
frente a1 plazo de tres meses, a partir de la publicaci6n de la ley.
disposicion o act0 con fuerza de ley impugnada, que la LOTC fija
como maximo para formular el recurso; aun cuando esta amplitud o
ilimitacion temporal de la cuesti6n de inconstitucionalidad. como el
Tribunal advierte. "no la convierte en un instrumento procesal que
quepa utilizar para transferir a1 Tribunal Constitucional la decisi6n de
litigios concretos, que pueden ser resueltos sin acudir a las faculta-
des de que este Tribunal dispone para excluir del ordenamiento l a s
normas constitu~ionales".~
La cuesti6n de inconstitucionalidad pone a disposici6n y deja a la.
iniciativa del juez ordinario la posibilidad de remitir al Tribunal Cons-
titucional la decision sobre la presunta inconstitucionalidad de una:
norma o acto con fuerza de ley: pero esta facultad, que, de una par-
te, le permite contribuir a la depuracion del ordenamiento, implica, de:
otra, limitaciones y deberes, y, en especial, entre estos, el respeto all
50 STC 17/1981. de 1 de junio. Fundamento Juridico 1).
51 S T C 14/1981 de 29 de abril. FJ. 1.
52 S T C 17/81, de 1 de junio, FJ.1).
446 IGNACIO MA. DE U I J E N D I O E IRURE

Poder kgislativo y a su condicibn de representante de la voluntad

popular, y la consideraciim debida a ha ley y a su dignidad. La "extra-
ordinaria trascendenda" de la cuesti6n de inconstitucionalidad. "como
principal mecanismo de conexion entre la jurisdiction ordinaria y la
constitutional", obliga, como el alto tribunal ha recordado en su Sen-
tencia 17/81 de 19 de junio -de la que fue ponente el profesor y
magistrado del Tribunal Rubio Llorente y a la que seguimos refi-
rikndonos como exponente de su naturaleza y sus rasgos definidores-.
"a extremar las garantias destinadas a impedir que esta via procesal
resulte desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza, como
seria, por ejemplo. el de utilizanla para obtener pronundamientos inne-
cesarios o indiferentes para la decisi6n del proceso en el que la cues-
ti6n se suscita". A esta finalidad responden lms garantias procesales
que condidonan su procedimiento, como tendremos ocasi6n de ver.
La "identidad teleolbgica" de 10s procedimientos de recurso y de
cuesti6n de inconstitucionalidad se demuestra, en cltimo tkrmino, en
la igualdad de 10s efectos de las sentencias que en uno y otro recai-
gan y que en caso de ser estimatorias de la inconstitucionalidad de
las normas legales recurridas o cuestionadas, implican su nulidad.
El articulo 163 de la CE,en su referencia a1 objeto del control, en
el 8procedimientode cuestibn de inconstitucionalidad. d u d e simplemen-
te a "una norma con rango de ley", expresi6n idhntica a la que lk
LOTC utiliza en su articulo 35.1. Dados 10s tkrminos generales de
la misma, dicha Ley O r g a i c a procede a la determination in extenso
de este objeto de control, que, tal como anunciamos, es cornon a los
dos procedimientos de control de constitucionalidad. Lo hace en su arc
ticulo 27, apartado 2, que especifica las normas "susceptibles de decla-
raci6n de inconstitucionalidad". Son las siguientes:

a) Los Estatutos de Autonomia y las dem5s leyes orginicas.

b) Las dem5s leyes, disposiciones normativas y actos del Estado
con fuerza de ley.
C) Los tratados internacionaks.
d ) Los Reglamentos de las Cimaras y de las Cortes Generales.
e) Las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley
de las Comunidades autonomas.
f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comu-
nidades aut6nomas.

Esta relacion requiere un comentario sobre las normas induidas en

la lista y sus caracteristicas diferenciales. En primer lugar, por lo
que concierne a 10s Estatutos de Autonomia, parece conveniente refe-
rirse a su naturaleza y rango normativos, pues, aunque, de acuerdo
con d articulo 81.1 de la CE, adoptan la forma de ieyes orginicas:
un sector importante de la doctrina estima que, por eh proceso de su
tramitaci6n constitucional y. especialmente, por el procedimiento que
regula su reforma o revisibn, son diferentes de las demis leyes, cual-
quiera que sean su forma y calidad. En la gestaci6n de 10s Estatutos
de Autonomia se aplica, en efecto, el principio de voluntariedad que
s i ~ ede base a la iniciativa auton6mica y, como principio disposi-
tivo, a l~aasunci6n ,nor 10s Estatutos, dentro del marco de la Constitu-
ci6nn.de las competencias de las comunidades aut6nomas. La reforma
d e 10s Estatutos "se ajustari, dice la Constitucibn, a1 procedimiento
en ellos establecido", y requiere el concurso de la voluntad de las
comunidades expresada por sus parlamentos o asambleas legishativas.
de donde se desprende que el Estado no puede modificar ni derogar
unilateralmente aquellos Estatutos, como no sea por la via de la refor-
ma de la C o n s t i t ~ c i b n .Al
~ ~ tratar del parametro de validez, veremos
que la peculiar naturaleza de 10s Estatutos de Autonomia d a r h lugar
a que puedan ser, a un tiempo, objeto y parametro del control.
La LOTC regulaba en su articulo 79 el control previo de inconsti-
tucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonomia y leyes orgL
nicas, competencia 6sta del Tribunal constitucional que no habia sido
prevista por la Constitud6n que no establece entre las competencias
del Tribunal ninguna clase de control previo y *lo prevk una revid611
previa -articulo 95- de 10s tratados internacionales que contengan
estipulaciones contrarias a aquelle por el Tribunal a requerimiento del
gobierno o de alguna de las cimaras. Interesa hacer constar que aquel
articulo 79 LOTC ha sido derogado en su totalidad por la Ley Orga-
nica 4/85 de 7 de junio, en su articulo unico que modifica, en conse-
cuencia, la redacci6n del articulo 2.1, e), que incluia el control pre-
vio de 10s estatutos y leyes organicas entre las competencias del
Tribunal.
En relaci6n con "las demis leyes, disposiciones normativas y actos
con fuerza de ley". el articulo 27.2, b), de la LOTC dispone que en
el caso de 10s decretos legislativos que en aplicaci6n de su articulo 82,
puede dictar el gobierno por deLegaci6n de las Cortes Generales, la
competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en
63VCanse las obrm de Garcia de Enterria. Eduardo. EsMws sobre autono-
mias ferriforiales, Madrid. Ed. Civitas, 1985. p. 91, y Crur VUlal6n. Pedro, "Die
Neugliederung der Spanischen Staates durcb die 'Autonomen Gemeinschaften'", en
lahrbuch de8 offedlichen Rechts der Gegenwart, neue folge, Band 34 1985. p. 2%.
448 IGNAClO MA. DE LOJENDM) E IRURE

el nfimero 6 del referido articulo, a tenor del cual "las leyes de dele-
gacion podran establecer en cada caso f6rmulas adicionales de con-
trol". Esta disposici6n se aplica, igualmente, a las leyes, actos y dis-
posiciones normativas con fuerza de ley de las comunidades aut6nomas.
En el caso de 10s tratados internacionales, la Constitucih, articulo
95, prescribe que la celebracidn de un tratado "que contenga estipu-
laci6n contrarias a la Constituci6n exigiri la previa revision constitu-
cional". Es en esta circunstancia cuando el Tribunal Constitutional
podri intervenir, a requerimiento del gobierno o cualquiera de las ci-
maras, para declarar si existe o no esa contradiccion. La LOTC ha
desarrollado este control previo en su articulo 78. Como es natural, el
Tribunal habri de pronunciarse cuando el texto deb tratado estk ya
fijado y antes de que el Estado preste su consentimiento. La decla-
raci6n que el Tribunal emita tendri caricter vinculante. No necesita
comentario el posible control por el Tribunal de 10s reglamentos de
las cimaras y.de Ies Cortes Generales, asi como 10s de 10s organos
legislativos de las comunidades aut6nomas. Su peculiar carhcter, desde
el punto de vista formal, no puede excluirlas de un control eventual.
mixime cuando tienen como contenido la regulacion del proceso de
formad6n de la ley.
El paramefro que sirve de medida y contraste para la ve1ificaci6n
de la validez de una norma determinada ha de ser, en todo cam, una
norma superior a ella. Sobre esta base 16gica. concibieron Merkl y
Kelsen la estructura jerirquica (Sfufenbau) de la unidad del orde-
namiento juridic0 que, en cuanto derecho positivo. time su cima en
la Constitucion, a la que gradualmente y de abajo hacia arriba estin
subordinadas todas sus normas y, de mod0 directo, las leyes. La Cons-
titucion es, en consecuencia, el parametro inmediato de la validez de
las leyes. El control de las mismas es, como se define en la formula
italiana, un control de "legitimidad constitutional". "La Corfe constitu-
zionale giudica.. . a norma della Costifuzione" (articulo 134 de la
.
Constituci6n italiana)
En el sistema de la Constitucion espaiiola, la estructura territorial
creada por el modelo auton6mico plantea una cuestion de interpreta-
ci6n en orden a la naturaleza del Estatuto a efectos del control de
constitucionalidad, tal y como quedo seiialado a1 comentar el' objeto
de dicho control. Hemos sostenido en varias ocasiones que 10s Esta-
tutos de Autonomia son, bajo cierto aspecto, una prolongaci611, un
complemento de la Constituci6n en la medida en que, en el marco
de aquklla, completan la construcci6n del Estado que, a1 margen de
10s Estatutos, no seria ficil de com~rendere identificar, en un Bmbito
fundamental del ordenamiento constitucional que. en opini6n genera-
lizada, se valora como la aportaci6n mis original e importante de la
carta fundamental de 1978.
Nada tiene de sorprendente que l'a cuesti6n asi planteada haya teni-
do eco en voces autorizadas de la doctrina. "Si la autonomia -escribe
Garcia de Enterria- es una creaci6n no &lo del Estatuto, siuo de la
Constituci6n m5s el Estatuto. . ., ambos instrumentos conjuntamente
son la norma suprema de la misma, conjunci6n en cuya articulaci6n
..
interna es norma dominante. la Constituci6n." Si "las Cortes Gene-
rales no son. ..
juridicamente competentes para reformar, modificar
..
o derogar por si solas un Estatuto. 10s Estatutos se han hecho inmu-
nes a1 poder llegislativo de las Cortes.. .". Partiendo de estas premi-
sas es 16gico llegar a la conclusi6n que el mencionado prestigioso juris-
ta formula con estas palabras:

Los Estatutos juegan, pues, como parimetros de validez de las

leyes, de cualquier clase que sean, a las que excluyen de poder
penetrar en el imbito que ellos han definido. como, especialmente
respecto de las Leyes de las Comunidades aut6nomas. respecto
de las cuales constituyen "la norma institutional bisica". como
dice el arffculo 147.1 de la Constituci6n.. .
.
. . Entendemos -aiiade el autor- que esa inrnunidad de 10s
Estatutos de Autonornia a las Leyes formales de cualquier clase
y condici6n. salvo las previstas para modificar, con procedimien-
tos complejos y en eE fondo paccionados, a 10s Estatutos mismos.
y a la vez la circunstancia de que las Leyes encuentren en los
Estatutos su m6dulo de validez, ese mecanismo puede y debe
calificarse como el correlative a una verdadera superioridad de
rango de dichos E~tatutos.~'

Esta conclusi6n, que suscribimos, ademas de 16gica es concordante

con la aplicada por otros ordenamientos, a que antes nos hemos refe-
rido, y con los que eE modelo constitucional de 1978 guarda cierta
relaci6n de parentesco, como son el de la Repoblica Federal de Ale-
mania y el de la Constitud6n italiana, a1 menos en cuanto se refiere.
en esta Gltima, a las regiones a las que su articulo 115 atribuye "for-
mas y condiciones particuleres de autonomia" y reconoce estatutos
especiales.

" Vease Garcia de Enterria Eduardo. Esfudios sobre autonomias temitoriales,

cif.. PP. 297-300.
450 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

Discutible es. en cambio, en puridad de doctrina, la atribucibn de

la funci6n de parametro de validez a leyes o normas ordinarias, las
norme interposte de la doctrina italiana entre las que a veces se
incluyen "reglas 16gicas" o "miximas de 1,a experien~ia".~~ La LOTC
ha dado entrada, como normas interpuestas, a "las leyes que, dentro
del marco constitucional se hubiesen dictado para delimitar las corn-
petencias del Estado y las diferentes Comunidades Aut6nomas o para
regular o armonizar el ejercicio de las Competencias de &stas", leyes
que el Tribunal Constitucional considerari "para apreciar la confor-
midad o disconformidad con la Constituci6n. de una Ley, disposici6n
normativa o act0 con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades
aut6nomas" (articulo 28.1. LOTC). El primer intento de dictar una
ley de armonizaci6n de "las disposiciones normativas de las Comu-
nidades Aut6nomas. aun en el caso de materias atribuidas a la com-
petencia de Estas". previsto por el articulo 150.3 de la Constituci6n.
la "Ley O r g h i c a de Armonizaci6n del Proceso Auton6micoW (LOA-
P A ) , que motivo la interposici6n de cinco recursos previos de incons-
titucionalidad y fue resuelto por la S T C 76/83 de 5 de agosto, no
fue, ciertamente, demasiado afortunado.

4. Planteamiento y garantias procesales. El procedim?ento

ante el Tribunal Constitucional. Efectos d e las sentencias

El procedimiento seguido en via de acci6n de inconstitucionalidad

es complejo, como corresponde a un proceso en el que sucesivamente
intervienen el juez ordinario y el juez constitu~ional.~ Se desarrolla en
dos momentos o etapas, de las que la primera es el pmceso en el
curso del cual se suscita la cuestibn de inconstitucionalidad, sea de ofi-
cio o a instancia de parte, fase esta primera que concluye cuando el
juez o tribunal a quo plantea la cuesti6n ante el Tribunal Constitu-
cional. E t a segunda fase se inicia con el examen o juicio de admi-
sibilidad de la cuesti6n por el alto tzibunal y en caso d e ser admitida.
E n la primera etapa, el procedimiento seri el que corresponde a la
naturaleza del proceso de origen: en la segunda ante el Tribunal Cons-
titucional seri semejante a1 del recurso de inconstitucionalidad.
'5
W
..
V6k-a Crisafulli. V..Lezimi.. cit. pp. 360 y s.
Sobre la cuesti6n de inconstihlciondidad y sus aspect- pprocesales, veanse
lo. trabajos de Gonrblez Pbez. Jes6s. "La cuestib prejudicial de inconstituciona-
l i d a d en Tribunal Gnstihrctonal. Madrid, Direcci6n General de lo Contenciaso
del Estado. tomo If. 1981. pp. 1218-1238. y Pbez Gordo. Alfomo. "Problematica
de la pmoci6n p a lar 6rganos judlcides de la mestih de inconstituciona-
lidad, en Trlbunel Cmfihrcional, Madrid, t w o 111, 1981, pp. 2123-2168.
 La trascendencia de la cuestion de inconstitucionalidad y la grave-
dad de sus posibles efectos han aconsejado a1 constituyente y a1 legis-
lador condicionar su planteamiento por medio de requisites concretes.
Ante todo, cuando un 6rgano judicial, tanto a instancia de parte como
de oficio, considere que la norma cuestionada pueda ser contraria a
la Constituci6n. es preciso:
a) Que la norma tenga rango de ley;
b) Que sea aplicable a1 caso:
c) Que sea "una norma de cuya validez dependa el fallo". Estas
condiciones fijadas par 10s articulos 163 de la C E y 35.1 de la LOTC
son inexcusables para el pbanteamiento de la cuestion de inconstitu-
cionalidad.
Respecto del primer requisito, el 6rgano judicial ha de cornprobar
si la norma cuestionada esti dentro de las especificaciones -que ya
conocemos- del articulo 27.2 de la Ley Organics. H a de tratarse
de normas en vigor, elemental condition, que plantea el p r o b l b a de
la validez de las normas preconstitucionales. Desde la primera Sen-
tenda de declaraci6n de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucio-
nal kent6 las bases, reiteradas despues por su jurisprudencia, a ltts
que a este respecto, habia de adecuar su actuation:

Asi, como frente a las leyes postconstitucionales cdecia- el

Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con
la Constitucion, en relaci6n con las preconstitucionales 10s Jue-
ces o Tribuna1.e~deben inaplicarlas si entienden que han quedado
derogadas, o pueden, en caso de duda, someter el tema a1 Tribu-
nal Constitutional por la via de la cuesti6n de inconstituciona-
lidad. (STC 4/81. de 2 de febrero, FJ, 1.D.)

Sobre la verification de la aplicabilidad a1 caso concreto de la nor-

ma cuestionada. ek Tribunal ha entendido que:

El 6rgano judicial que plantea la cuesti6n es, en principio, el

competente para determinar cuales son efectivamente las normas
aplicables a1 caso que ha de decidir, y el control del Tribunal
sobre este requisito ha de limitarse, por decirlo asi, a juzgar por
Ias apariencias. %ID cuando de manera evidente, sin necesidad
de anelisis de fondo, la norma cuestionada sea, segfin principios
{uridicos basicos. inaplicable a i caso en donde la cuestion se sus-
cita, cabra declarar inadmisible por esta raz6n una cuestion de
inconstitucionalidad. (STC 17/81, de 1 de junio, FJ. 1.)
452 IGNACIO M A . DE LOJENDIO E lRURE

La condicibn de que de la validez de la norma dependa el fallo

que el 6rgano judicial ha de dictar, se recoge en la normativa espa-
iiola, y as1 lo recordamos en la primera parte de este trabajo, en t&-
minos literalmente idknticos a 10s que emplea la Ley fundamental de
Bonn (articulo 100.1), y similares a 10s utilizados por la Ley italiana
87/53 en su articulo 23. cuando el juicio en que se plantea. "no pueda
ser definido independientemente de la resoluci6n de i'a cuestibn de legi-
timidad constitucional". POI consiguiente, este requisito esti inescin-
diblemente unido a la questio legitimitatis, esto es, a la condition, como
dicen 10s articulos 163 de la CE y 35.1 de la Ley Org5nica. de que
el juez o tribunal a quo considere que la norma aplicable a1 caso "pue-
da ser contraria a la Constitution". Este es el significado del llamado
juicio de relevancia, cuyas razones el Qgano judicial ha de manifestar
o exteriorizar, como veremos, en el auto en que se formalice el plbn-
teamiento de la cuesti6n ante el Tribunal Constitucional. De ah5 que
el juicio de relevancia sea un control de la motivaci6n de la cuesti6n
que se plantea.
Esta motivacion ha de expresar la medida en que la cuestibn, que
el Qgano judicial propone, estd fundada. El Tribunal Constitucional.
en conexion con esta fundamentacion o justificacion de la cuestibn
que el Tribunal a quo plantea y, a diferencia del sistema italiano y
el aleman, ha declarado que "la regulacibn constitucional y legal espa-
iiola de I@ cuesti6n de constitucionalidad no requiere como condicibn
.
necesaria y suficiente para su planteamiento,. la de que el Juez o
Tribunal no considere como manifiestamente infundada una cuesti6n
suscitada por alguna de las partes del proceso" ( S T C 17/81, de 19
de junio), requisito que la S T C 83/83 de 21 de octubre matiza a1
precisar que la decisibn de presentar la cuesti6n a1 Tribunal ha de ser
adoptada "en cuanto no resulte irrazonable". Los requisitos que comen-
tamos:

Condicionan el planteamiento a1 hecho de que el brgano judicial

considere, esto es. estime o juzgue, que la norma es inconstitu-
cional, lo que si bien puede entenderse que no impone a aquel
una afirmacion de inconstitucionalidad y permite que el plantea-
miento se haga en 10s casos de duda, de indeterrninacion entre
dos juicios contradictorios, si exige que el razonamiento que cues-
tiona la constitucionalidad haya de exteriorizarse, proporcionandp
10s elementos que lleven a1 mismo. (STC 71/81 de 19 de junio,
PJ 1 . )
 "Es indispensable c h a b i a declarado ya el Tribunal en la primera
sentencia que dict6 en este tip0 de procedimiento indirecto- que el
Juez o Tribunal de la cuesti6n exteliorice el juicio que le l'leva a plan-
tear la ilegitimidad constitucional y razone sobre la relevancia de la
norma para decidir el litigio" (STC 14/81. de 29 de abril). La doc-
trina italiana ha amortiguado en algunos casos eb rigor de estos requi-
sites, y por algunos comentaristas se ha podido "sostener-que, sobre
el plano de la 16gica abstracta. la identificacibn de la cuesti6n de
inconstitucionalidad no requiere referencias ni a la relevancia ni a
la "non manifesta infondatezza" de la cuesti6n. pues, de hecho, se
resuelve en una confrontaci6n (abstracta) entre normas de distinto
rang^".^'
Las garantias procesales que acabamos de considerar y, entre ellas.
esta condici6n que impone a1 6rgano judicial la obligacidn de "espe-
cificar y justificar en quC medida la decisi6n del proceso depende de
la validez de la norma en .cuesti6nm (articulo 35.2, L O T C ) , se com-
pletan con requisitos procedin~entalescomo son el de oir a las partes
para que presenten las a1,egaciones que deseen, sobre la pertinencia
.de la cuesti6n. la fijaci6n del momento procesal de plantear Csta "una
vez concluso el procedimiento y dentro de plazo para dictar senten-
cia", y la condicibn, obvia, de concretar la ley o norma con fuerza
de ley cuya constitucionalidad se cuestiona. Cumplidos todos b s requi-
sitos que venimos examinando, el organ0 judicial, dentro del plazo
fijado "elevar.5 a1 Tribunal Constitucional la cuesti6n de inconstitu-
cionalidad junto con testimonio de 10s autos principales y de 1 ~alega-
s
ciones" (articulo 36, LOTC). El auto de remisi6n a1 Tribunal no sera
susceptible de recurso de ninguna clase y con Cl termina la primera
fase del procedimiento, lo que no impide que la cuesti6n pueda a r
intentada de nuevo en las siguientes instancias o grados sucesivos. La
resoluci6n final del proceso de origen estad en todo caso pendiente
d e la decisi6n del Tribunal Constitucional.
El procedimiento superior ante el alto tribunal da comienzo con el
juicio o examen de admisibilidad de la cuesti6n planteada. En este
tramite de admisi6n podr.5 rechazarla, mediante auto y sin otra audien-
cia que la del fiscal general del Estado, "cuando faltaren las condi-
siones procesales o fuere notoriamente infundada la cuesti6n susci-

VCase el trabajo de Cemne, Francesco. "Obbiettivazione della questione d i

1costiturionalit8 'rilevanza puntuale' e 'rilevanza diffusa' in un recente orienta-
mento della Giurisprudenza costituzionale", en Giurisprudenra Costifurionale, 1983.
10-12, p. 2387. Cerrone cita a Cerri como exponente, entre otros, de esta opini6n.
454 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

tada". Este juicio o control de admisibilidad, como el mismo Tribunal

dice en su S T C 17/81, es indispensable para verificar la existencia
de 10s requisitos exigidos y, segen Sean estos requisitos varia su inten-
sidad. "La posibilidad de decretar la inadmisibilidad de la cuesti6n.
de na que el 6rgano judicial dispone en el proceso de origen no ex-
cluye en mod0 alguno la facultad del Tribunal para hacer, mediante
sentencia, un pronunciamiento de la misma naturaleza", cuando las
razones que impiden entrar o resolver sobre la validez de la norma
cuestionada no son aparentes prima facie o aparecen de tal mod0 que
resulta aconsejable -agrega la S T C 17/81- abrir todas las posibi-
lidades de debate ". .. hasta terminar en sentencia con la plenitud d e
efectos y de publicidad que a esta modalidad de decisi6n correspon-
dew. criterio en el que abunda la S T C 21/85. A lo largo de la juris-
prudencia del Tribunal hasta hoy, su actitud en orden a este control
de admisibilidad ha sido abierta. El mismo Tribunal, en el Funda-
mento Jufidico 3 de la Sentencia 54/83, ha hecho alusidn a esta flexi-
bilidad con que interpreta 10s requisitos de admisibilidad de la cuesti6n.
En caso de admisi6n de un recurso o de una cuesti6n de inconstitu-
cionalidad -dice el articulo 30 de la k y Orginica- no se suspen-
dera la vigencia ni la aplicaci6n de la ley, disposici6n normativa o
act0 con fuerza de ley. El Tribunal dari traslado de la cuestidn a1
Congreso de 10s Diputados y al Senado, a1 fiscal general del Estado
y al gobierno, o bien, a 10s drganos legislativo y ejecutivo de las comu-
nidades autdnomas, cuando la cuesti6n afecte a leyes, disposiciones o
actos con fuerza de ley dictados por Cstas, que podran personarse
y formular alegaciones y, cumplido este trimite y en el plazo fijado,
dicta15 sentencia.
Llegados a este momento, la normativa es comdn, como ya dijimos,
e igual para las dos vias procesales de dedaraci6n de inconstitucio-
nalidad, como idkntica es su raz6n de ser, de asegurar la primacia
de la Constituci6n, e identicos 10s efectos de la decisi6n final. Las sen-
tencias estimatorias que declaran la inconstitucionalidad de la cues-
tidn y que podran fundarse en preceptos, que no han sido invocados,
declararin igualmente la nulidad de 10s preceptos impugnados", asi
como, en su caso, la de aquellos otros de la misma ley o act0 con
fuerza de ley "a 10s que deba extenderse por conexi6n o consecuen-
cia" (articulo 39. LOTC). Tendran el valor de cosa juzgada y pro-
duciran efectos erga omnes desde su publicaci6n en el 6rgano oficial
del Estado: no permitirin revisar prccesos fenecidos mediante senten-
cia con valor de cosa juzgada en 10s que se hiciera aplicaa6n de las
leyes o actos con fuerza de ley, salvo cuando se trate de procesos
penales o contendoso-administrativos referentes a un proceso sancio-
nador en 10s que la nulidad de la norma implique reduccibn de lla
pena o la sanci6n. o bien exenciirn o limitaci6n de responsabilidad. La
jurisprudencia de 10s tribunales recaida sobre las leyes o actos anula-
dos se entenderd corregida por la doctrina que derive de la sentencia.
Las sentencias desestimatorias del articulo 38 de la LOTC impiden
que la cuestiirn vuelva a plantearse en la misma via y sobre el mismo
precept0 cuya invalidez se cuestion6 y seran notificadas por el Tribu-
nal a1 Brgano judicial proponente que lo notificara a las partes, que
quedaran vinculados.

5. La jurisprudencia del Tribunal Constttucional

Han transcurrido cinco aiios desde que el Tribunal Constitucional
dict6 su primera decisiirn en este procedimiento de cuestibn de incons-
titucionalidad, la Sentencia 14/1981, de 29 de abril, de la que hacia-
mos menci6n en el comienzo de este trabajo. Es un plazo demasiado
corto para poder emitir un juicio global sobre su jurisprudencia y va-
mos a limitarnos a un breve comentario sobre la diversidad de Hs
normas cuestionadas y 10s preceptos constitucionales supuesta o real-
mente infringidos. Es notable la variedad de las leyes y actos con
fuerza de ley a 10s que pertenecen las normas objeto de cuestiirn, que
va desde la Compilacibn del Derecho Civil de Cataluiia a la Ley de
Reforma del C6digo de Justicia Militar, y comprende la Ley de Pro-
cedimiento Laboral (texto refundido), las Leyes de Enjuiciamiento
Civil y Criminal, la Ley Especial del Municipio de Barcelona, el C d i -
go de Comercio, el Real Decreto-Ley de 1979 sobre medidas urgentes
de financiaci6n de las haciendas locales, el Estatuto de 10s Trabajado-
res, la Ley sobre el Regimen Juridico del Control de Camblos, Ley
sobre InspecciBn y Recaudaciirn de la Seguridad Social. Ley de Dere-
chos Pasivos de 10s Funcionarios Civiles del Estado. Ley de Seguri-
dad Social, leyes cuyas normas han sido cuestionadas, en ocasiones.
reiteradas veces.
Del propio contenido de estas leyes pueden deducirse, en general.
10s preceptos constitucionales infringidos entre 10s cuales hay que des-
tacar la frecuencia con que han semido de parimetro de validez 10s
que en el titulo primer0 de la Constitucibn amparan el ejercicio de
lbs derechos fundamentales y las libertades pfiblicas, el derecho a1 tra-
bajo, a la protecci6n social y juridica de la familia. a la propiedad, a
.
la asistencia y las prestaciones sociales.. Entre estos derechos pro-
456 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E IRURE

tegidos por la Constituci6n, quiz5 el que ha sido invocado con mas

frecuencia por presuntas infracciones legales haya sido el derecho a
la igualdad, el principio general de igualdad y su prevalencia contra
toda discriminaci6n que la Constituci6n proclama en su articulo 14.
D e la lectura de un buen numero de sentencias del Tribunal se des-
prende una doctrina jurisprudential de la igualdad que muestra puntos
de coincidencia con la de otros tribunales constitucionales europeos:
"El principio de igualdad no implica en todos 10s casos un trata-
miento legal igual con abstraccion de cualquier elemento diferenciador
.
de relevancia juridica. .; ". . . la igualdad es violada si la designal-
dad esta desprovista de una justificacion objetiva y razonable" ( S T C
22/81). El articulo 14 de la Constituci6n "no estabkce un principio
de igualdad ahsoluta que pueda omitir tomar en consideraci6n la exis-
tencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigual-
dad de tratamiento legal'' ( S T C 3/83. de 25 de enero). Esta idea
de relatividad de 10s principios fundamentales y sus limitaciones im-
puestas por eE derecho de 10s demis, ha sido aplicada a otros derechos
ciudadanos, como el de obtener "la tutela efectiva de 10s jueces y
tribunales en el ejercido de sus derechos e intereses legitimos, sin que.
en ningim caso, pueda producirse indefensi6n" (articulo 24.1. CE).
que "puede restringirse en la medida en que la restricci6n actfia en
servicio de la efectividad o promoci6n de otros bienes o derechos fun-
damentales" ( S T C 3/83, de 25 enero).
Pero lo cierto es que la cuestidn de inconstitucionalidad, pese a las
limitaciones impuestas por la vida social a 10s derechos del individuo
y, en ocasiones, asistida por 10s derechos y prestaciones sociales que
la legislaci6n protege y fomenta, ha venido a convertirse en una nueva
via de amparo constitucional e, incluso, el articulo 55.1 de la LOTC.
en materia de resolucion de 10s recursos de amparo, establece que:

En el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque

la ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades pdbli-
cas, la Sal'a (del Tribunal) elevar5 la cuestion a1 Pleno que
podra declarar la inconstitucionalidad de dicha ley en nueva sen-
tenda con 10s efectos ordinarios previstos en 10s articulos 38 y
siguientes (de la Ley Organics) .
La cuestion, en este caso, se sustanciari por el mismo procedimiento
que las cuestiones de inconstitucionalidad.
Desde el principio de su actividad hasta comienzos de 1986, el Tri-
bunal ha pronunciado 30 sentencias en procedimiento de cuesti6n cie
inconstitucionalidad. de las que 8 han sido dictadas en casos de nor-
mas preconstitudonales cuya validez fue impugnada, y 22 en casos de
normas posconstitucionales. En esta estadistica 15 fueron estimatorias
de inconstitucionalidad y otras tantas dese~timatorias.'~

IV. CONCLU~IONES
A tal efecto, valgan algunas consideraciones finales que no respon-
den a otro prop6sito que el de poner de relieve, en el imbito que ha
sido objeto de nuestro examen, la alta misi6n encomendada a1 Tri-
bunal Constitucionab
1 ) La Constituci6n regula la creacion del derecho estatal y de sus
normas generales, eskatlece el organo destinado a producirlas y fija
el procedimiento que, a tal efecto, ha de seguir el legislador. Pero la
Constituci6n es vulherable y el legislador no es inmune a1 riesgo de
vulnerarla. De esta realidad procede la necesidad de un 6rgano cons-
titucional independiente dotado del poder de reparar 10s efectos per-
turbadores de una ley o act0 con fuerza de ley contrario a la Cons-
tituci6n.
2 ) En el sistema espaiiol, este 6rgano es el Tribunal Constitucio-
nal y tiene por cometido la proteccih de la Constitution y la perma-
nente vigencia de su ordenamiento en lo que concierne a la validez
de las leyes y a1 amparo de 10s derechos de 10s ciudadanos. A ta1
fin, y por cuanto afecta a la conformidad de las leyes con la ley supe-
rior o fundamentali que es la Constituci6n. eel Tribunal dispone de dos
instrumentos juridicos, dos vias procesales: la del recurso y la de la
cuestion de inconstitucionalidad. Lns une su "identidad teleologica".
su objetivo comcn. Los diferenda el que el recurso opera un control
abstract0 y la cuesti6n un control concreto.
3 ) La cuestion de inconstitucionalidad:

Ofrece a 10s jueces y tribunales una via para coiaborar con la jus-
ticia constitucional abriendo a esta un camino para cumplir con
su funci6n que consiste Msicamente en la depuracibn del orde-
namiento juridic0 expulsando de 61 aquellas normas que contra-
vengan lo dispuesto en la Constituci6n. La funci6n de este Tri-
bunal no es enjuiciar casos, sino enjuiciar normas. ( S T C 141
81, Voto particular conjunto de 10s Magistrados Francisco R u b i ~
Llorente y Luis Diez Picazo.)

" Debo estos datos a la atenci6n de mi colegv el profesor Aguiar de Luque

458 IGNACIO MA. DE LOJENDIO E lRURE

4) La cuestibn de inconstitucionalidad amplia el campo de dedsi6n

del Tribunal a 10s casos en que, en el curso de un proceso ordinario,
la norma legal que condiciona el fallo del juez es contraria a la Cons-
t~tucibn.Amplia indefinidamente en el tiempo la posibilidad de contro)
mas all& del plazo fijado a la interposicih del recurso. Tiene ademas
la virtud de estimular en 10s 6rganos de la administracibn de justicia
un estado de alerta y de vigilancia constante en defensa del' orden
juridico, dentro del respeto debido a la dignidad de la ley y a la
misi6n del legislador.
5) En el control de las condiciones y garantias procesales de la
cuestibn de inconstitudonalidad. el Tribunal ha mostrado en su actua-
cibn autoridad y flexibilidad. En el examen de sus requisitos "debe
aceptar, mientras no existan muy poderosas evidencias en su contra.
el juicio del 6rgano judicial proponente" ( S T C 17/81).
6) La presencia del caso concreto en la jurisdiccibn constitucional
favorece la funcibn del Tribunal en orden a la mas fluida mudanza
de la Constitucibn y a su mejor adaptacibn at devenir histbrico de la
sociedad. I
 A ASSEMBLkIA CONSTITUINTE E 0 SEU TEMARIO
Jose Alfredo DE O L ~ V E ~ RA
BARACHO

.
Su~Anro:I Assembleia Constituinte: Caracterisficas e femas. 11. A Co-
mhBo d m 75, na IfBlia, designada pela Assembleia Constituinfe (1946-
1947). 111. Processo con$ituinfe espanhol: Cartes presumivelmente
"constituinfes". IV. A experiencia de Portugal. V. 0 Congresso GN-
fifuinfe de 1916-1917, no Mexico. VI. 0 modelo constifuinte & Peru.
VII. Brasil: Constituinte exclusiva e Congresso, corn poderes m s t i -
tuintes.

I. ASSEMBLBIA
CONSTITUINTE:
CARACTER~STICAS E TEMAS

N a elabora~Hode trabalhos anteriores, em alguns de mod0 especifico.

dedicamos a anilise da "Teoria Geral do Poder Constituinte" e da
natureza desse procedimento de elabora$Ho constitutional, tendo em
vista os aspectos do Processo Constituinte.'
Quanto ao interesse que o tema vem despertando, no Brasil, pelo
grande ncmero de livros e artigos, poderiamos repetir as palavras de
Roberto Ludfredi, em seu livro L'Assemblea Costihlente. Che Cosa
C. Che C o w Doura Fare, quando afirmou: Da Constituinte, hoje,
muito se fala e se escreve, referindo-se na queha oportunidade. a
Itilia.*

* Profesor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas

Gerais. Livre Docente e Dmtor em Direito.
Baracho, J o e Alfredo de Oliveira. "Teoria Geral do Poder Gnstituinte".
Revista de Informa$eo Legislafiva, Senado Federal, Subsecretaria de Edicaes TCc-
nicas. Brasilia. A m 19. no 74. abril a lunho 1982, pp. 33/68; idem, "Teoria Geral
&s Constituivies Escrita.. Ontologia das Gnstituicaes. Natweza do Processo Gw
tituinte. Perspectrvas do Momento Gnstitucional Brasileiro", Revista Brasileira de
Eshdos Politicos, N h e r o Especial sobre Temas Gnstitucionais, Univenidade Fe-
deral de Minas Gerais. Belo Horizonte. n% 63/61 janeiro/julho, 1985, pp. 25/98,
Dallaii, Dalmo de Abreu, ConstihricSo e Comtihrinte, 3a. ed., Sio Paulo, Edi-
tors Saraiva. 1985; Ferraz Jlinia. Ttrcio Sampaio. Cmtituinfe. Assembl6ia. P m
cesso. Poder, Sio Paulo. Editma Revista do3 Tribunais, 1985; Bonavides. Paulo.
Conrtituinte e Constitui~Bo.A Democracia. 0 Federalismo. A Crise Contempo-
Ama. Fortaleza. EUFC. 1985; Carri6n. Eduardo, Constihrinte e CondihricBo em
Estado. Partidm e Mwimentos Sodais, Porto Alegre. Edipaz. 1985, pp. 9 e ss:
Grau. Eros Roberto. A Comtituinfe e a ComtifuiFBo que teremos, Sio Paulo Edi-
459
 A formaqHo das Constituicbes, atraves de 6rgios e procedimentos.
generalizou-se em multiples documentos que se distinguem pela titula-
ridade do poder constituinte e pelas modalidades adotadas na decisiio
constituinte. Por muito tempo a distincio ocorria entre os procedimen-
tos monarquicos (concessiio e pacto) ou atraves de f6rmula democritica
(por intermCdio de Assemblkia Constituinte).
Considera Giuseppe de Vergottini que os procedimentos monaqui-
cos apresentam interesse, predominantemente, hist6rico. 0 titular do
poder constituinte era inicialmente o rei e a assembleia representativa.
A "concessZo" (octroi) juridicamente unilateral, politicamente era con-
sequencia de pessoas externas e de negociaeo, pressupunba a renitncia
ou a limitaqo, por parte do soberano absoluto, de seu poder, com a
f i x a e o no texto constitucional de garantias em favor das classes emer-
gentes (Constituiq6es francesa de 1814. Baviera a Baden de 1818, Es-
panhola de 1839 piemontesa de 1848, japonesa de 1898, etiope de 1931,
tailandesa de 1974). 0 "pacto" docorre de uma negociaqzo bilateral
entre o soberano e o povo, atravks de uma assemblkia, reconhecendo a
esse sujeito a participaeo no poder constituinte, relacionando o princi-
pio monarquico e a soberania popular (constituis6es sueca de 1889, n a
rueguesa de 1814, francesa de 1830, prussiana de 1850, espanhola de
1845 e 1876.
0 s procedimentos democr8ticos, para Vergottini, siio aqueles que
pressuflem a soberanla popular. Esta manifesta-se no plano constituin-
te, de mod0 indireto, atraves das assemblCias eleitas ou diretamente.
por intermkdio do referendum.
A "Conven~iio"ou "Assembl6k Constiruinte" 6 uma assembleia elei-
ta, corn o objetivo especifico de elaborar uma Constituiqio. 0 publicista
italiano ressalta que, normalmente, as assembleias constituintes, desde
que eleitas, passam a exercer funqbes de orientaGo politica. de controle
e de legislaeo, enquanto corpos eletivos, representatives das comuni-
dades nacionais, apesar dos intentos iniciais de ficarem restritos apenas
B aprovaeo do texto constitucional. Na Itilia, de acordo com o Decre-
to de 25 de junho de 1944, nvs. 151 e o Decreto legislativo de 16 de
marqo de 1946, no 98, decidiu-se manter com o govern0 a compet+?ncia
legislativa ate a entrada em vigor da nova ConstituiGo. Na Franqa, por
ocasiio da Assembleia Constituinte que elaborou a Constituigio de
1946, n i o teve atribuiq6es de controle politico e legislativo. N o caso de

tora Revista dos Tribunais 1985; Silva, JdAfonso da. "e preciro aumentar o
poder popular. Enwevista Senhor". Politics, Econornia e Negorios, nv 204, 13
de fevereiro. 1985. pp. 3/8.
 A A S S E M B L ~ I ACONSTITUINTE E o SEU TEMARIO 461

Portugua), intentou-se limitar a funqiio da Assemblkia que elaborou a

ConstituiGo de 1976, privando-a de atribuiqees legislativas, de orien-
ta5Ho politica e de controle. Na pratica essas pretendes falharam, desde
que todas as Assembleias reivindicaram, ap6s as suas reuni6es. a pleni-
tude de poderes, tendo em vista serem representativas do eleitorado.
N a articulaeo dos modelos democraticos, a doutrina dB destaque ao
exemplo vestibular que 6 o dos Estados norte americanos a partir de
1776 e da Constitui@.o dos Estados Unidos. Essas esperi6ncias ocorrem
com os textos constitucionais franceses de 1791. 1848 e 1875. As cons-
titui~desque vieram ap6s as duas grandes guerras mundiais seguiram
os mesmos caminhos, como ocorreu com a italiana atual e a portuguesa
de 1976. As AssemblCias que elaboraram as constituic6es eram mono-
camerais. Entretanto. destaca-se como bicameral as Cortes Constituin-
tes espanholas, de conformidade com lei fundamental de 1976, que
adotaram a ConstituiGo de 1878.
A adwjiio do "referendum constibuinte" leva B apreciaGo do texto
votado pela Assembleia, a ratificaeo, por meio do voto popular. Como
exemplos destacamos: B F r a n ~ aao aprovar as Constitui~desde 1793.
1795. 1946: exemplo seguido, em 1978 pela Espanha, ao ser submetido
o texto constitucional para aprovaGo popular do que fora decidido
pelas Cortes Constituintes. Existiram circunst%ncias em que o texto
levado ao referendm C originirio do executivo, que se submete a vota-
e o popular, sem que a a s s e m b l ~ ao examine: Constitui60 francesa
de 1799 e a Constitui$Go de 1958, sendo que nessa 6kima o govern0
recebeu a investidura previa, de conformidade com a lei constitucional
de 3 de junho de 1958.'
A doutrina tem procurado, atraves de uma Teoria do Poder Consti-
tuinte, fornecer os elementos fundamentais para a c o n c e e o da natu-
reza da Constituinte, origens, processes, formas de eleigBo e cornpeten-
cia. Liga-se, constantemente, a idga de Constituinte com a de Sobera-
nia. 0 titular k soberano quando tem o direito de criar a ConstituiGo.
0 Poder constituinte da N a e o , teoricamente. 6 originiirio, pelo que
nGo existe uma norma ou fonte de direito anterior que dE legitimidade
a esse poder. Dentro de uma interpretafiio estrita, o poder constituinte
n5o C juridico, apesar de ser preliminar de toda norma juridica objetiva.
Nem sempre ocorre uma ruptura prkvia com a ordem juridica anterior,
como na Espanha. 0 Poder constituinte que deu origem B Constituiciio
d e 1978 e exercita-se dentro dos limites definidos pela Lei da Reforma

Vergottini. Giuseppe de, Direifo Costituzionale Comparafo, Padova, CEDAM.

1981. pp. 80 e ss.
462 J O S ~ALPREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Politica de 1977, aprovada previamente pelas Cortes franquistas, com

a participaqio de um govern0 nomeado pelo Rei, que foi designado por
Franco. Com essas referencias. Gonzglez Casanova entende que o cari-
ter teoricamente ilimitado do Poder constituinte da N a g o soberana C
urna ficcZo ideobgica, como outras aceitas pelo Direito. 0 ato, a fun-
$20 e o poder constituintes levam os doutrinadores a formularem urna
tipologia dos conceitos do Poder constitutinte, como destaque de algnns
pressupostos: 0 ato contituinte, atraves do qua1 se manifests uma von-
tade politica com suficiente eficgcia, para produzir a unidade do povo.
como sociedade civil; o Poder constituinte consubstancia-se atraves da
capacidade que tem o povo para traqar, de maneira autdnoma e inde-
pendente, sua organizacio politico-juridica: a Constituicio originiria
desse poder, institui e organiza o Estado, a t r a v b de um ordenamento
juridic0 feito para sociedade.'
Para isso, a Constitui60, representativa desse tip0 de entendimento,
deve conter, da melhor maneira, as possibilidades concretas das aspira-
q6es de justie que surgem nas inquietq6es de urn determinamento da
sociedade. Lassalle disse, como destaca Sanchez Viamonte, que os pro-
blemas' constitucionais 1150 60propriamente questdes de direito, mas
de poder. Em vista dessa compreensio; a verdadeira Constituiqio de um
Estado reside nos fatores reais e efetivos de poder que o rege. As Cons-
tituiqdes escritas n i o tern valor, nem G o duradouras, quando n i o ex-
pressam fielmente os fatores de poder, imperantes na realidade social.
0 s inumeros estudos que procuram compreender a natureza da Cons-
tituinte, n5o deixam de destacar as dificuldades que ocorrem, quando
procuramos saber o que seja Constituinte e o que deveri fazer. Roberto
Lucifredi chega a dizer que, para muitas, a Constituinte C simplesmente
urna especie de divindade ignorada, que deveri dizer, ainda, se man-
temos urna monarquia ou se introduziremos urna republics. Para certas
pessoas C urna especie de forca misteriosa, dotada de poderes migicos
e providenciais, capaz de eliminar todos os males que afligem a socie-
dade. Para outras, MO passa de armadilha utilizada pela classe que
detem o poder, fazendo crer ao povo que 6 algum instrumento capaz de
melhorar a sua situago dificil e aflitiva.
* Gonz6lez Casanova, J. A., Teoria del estado y derecho constitucional, Za. ed..
Barcelona. Editorial Vicens-Viver Univemidad. 1983, pp. 210 e ss; S6nchez Via-
monte, Carlos. Derecho constitucional, tomo I, Poder mnstituyente, Buenos Aires.
Editorial Kapeluzz t3 Cia.. 1945; VanossL Jorge Reinaldo A,. Tmria consfifucional,
I, Teoria constituyente. Paler constifuyente: fundacional; revolucionario; reforma-
dor, Buenos Aires. Depalma. 1975: Siehica. Luis Carlos. Constitucionalismo colom*
biam, 5.3. ed., Bogota. Editorial Temis, 1977, pp. 77 e ss; idem, Esquema para uns
teoria del poder constituyente, Bogot6. Editorial Temis. 1978.
 A A S S E M B L ~ I ACONSTITUINTE E 0 SEU TEMARIO 463

Em sua nonografia. Lucifredi indaga, prekminarmente sobre "qne

coisa 6 a Constituinte", para examinar o escopo e o carater de seu tra-
balho, indagaqbes que levam a noczo do que seja esse macanismo de
institucionalizaGo do process0 constitucional. Destaca a crise constitu-
cional italiana e a sua solu~iio,atravis da Constituinte, bem como aque-
la fase p~eparatciria.~
Alem de reconhecer que nem todos sabem o que 6 a Constituinte,
nem que deverh fazer, afirma que seria possivel a enumeraGo de diver-
sas opinibes erradas ou incompletas a seu respeito, drcunst6ncia que
levaria a se escrever longamente, deplorando essa ignorincia e a raziio
da mesma.
Apesar de tudo o que mencionou. Lucifredi afirma que a Constituin-
te 6 uma coisa seria e deve ter importincia capital na vida politica e
constitucionali do Estado. Por isso, todo cidadiio deve estar informado.
o mais aprofundadamente que for possivel, pois a Constituinte deve
ser a espinha dorsal da vontade de todo o povo, pel0 que deve pressu-
por a coloboraqiio consciente de todos. Esse trabalho visou demonstrar
o merit0 da Assembleia Constituinte, pel0 que pretendeu ser simples,
claro, apesar de ser obra de um homem de ciencia, niio um homem de
partido.'
0 primeiro postulado de sua exposiiio, para o estndo da Constituin-
te, 6 explicar a nos50 de Constituisiio. Entende como Constitui~iiode
um Estado o complexo de normas juridicas que regulam seu ordena-
mento fundamental, determinando a posi@o e as garantias aos cidadiios,
os cirgiios competentes que exercem o poder de imperio, a sua formaqiio.
a repartiGo do exercicio desse poder e as fungees.
Determinando-a, em sentido rnais restrito, no modern0 Estado Cons-
titucional, pel0 nome de ConstituiGo designa-se o documento funda-
mental. que tem a natureza de lei suprema do Estado, contendo as mais
importantes normas e principios que regulam a organizaq80 do Estado
e as relashes entre o Estado e o CidaGo, nesse sentido emprega-st.
ainda, as expresses Carta Constitucional e Estatuto. A originaria fun-
~ i i ohistbrica de tais Cartas consagra e garante solenemente os direitos
essenciais da liberdade dos cidadiios, como ocorreu com a Magna Car-
ta inglesa, a Declara~iioamericana de direitos de 1774 e Declara~iio
francesa dos direitos do homem e do cidadHo, de 1789. Desta maneira
a luCa pela Constituic50, na primeira metade do siculo XIX, foi a con-

5 Lucifredi, Roberto, L'Assemblea Costituenfe. Che Cosa e. Che Cosa Dovrri

Fare MilHo, Dott. -
A. GiuffrC Editore, 1945.
464 J O S ~ALFRED0 DE OLIVEIRA BARACHO

sagraGo da liberdade frente ao Estado absoluto. Lembra, o publicista

italiano, que tal luta foi o ponto de partida do "Risorgimento", que
teve como simbolo o grito de "Viva a ConstituiGo". Referindo-se B
f o r m a ~ i odo Estado italiano, Lucifredi menciona o "Statuto fondamen-
tale del Regno" e o "Statuto albertino". Esse Estatuto pertence a cate-
goria de carta outorgada, concedida pel0 soberano. Distingue-se da
ConstituiySo uotada, originiria do pr6prio povo, atravCs de um "corpo
Iegisliptiw especial". que tem o nome e f u n ~ g ode Assembl6ia Conai-
tuinte. 0 Estatuto albertino sofreu a infhencia da Constitui@o fran-
cesa de 1830, da belga de 1831, que por sua vez tiveram inspiraGo nos
prindpios constitucionais ingleses. Constou de 84 artigos, precedidos
de um pre8mbulo. com particular interesse, no qual 6 qualificado como
"lei fundamental, perpaua e irrevogAbe1 da nonarquia". Foi bem estu-
dado nesse trabalho de Lucifredi a ques6o da regulaGo do procedi-
mento de futuras modificac6es de urna ConstituisHo. Entendia-se que a
reforma poderia ser a t r a v b de lei ordingria, n i o se entendeu oportuno
estabelecer procedimento especial, nem 6rgZo especial para elabora~zo
e aprova$Ao da lei de carater constitucional, o que vem derrotar, em
termos tecnico-juridico, o carat61 flexivel e nHo rigido daquela Consti-
tuiGo. 0 Estatuto albertino era suceptivel de ser modificivel, dai as
inumeras alteraq6es.
As reformas foram entroduzidas no Estatuto, tamGn, pel0 regime
fascists, com carAter numeroso e profundo. Houve alteraGo radical da
estrutura consitucional criada pelo Estatuto albertino, retirando a li-
berdade constitucional que ele garantia.
A reforma da ConstituiqSo, que para Lucifredi, em 1945 era de gran-
de necessidade, precisava ocorrer por Assemblga Constituinte. dai re-
conhecer a necessidade de compreender o seu significado, bem como a
r a g 0 que justificava a determina60 em convoctla. A Assembl6ia
Constituinte 6 urn corpo colegial de car6ter extraordinirio, representa-
tivo do povo, que tern como misgo criar "ex novo" ou de modificar a
ConstituiGo de um estado. E um 61gHo legislativo extraordin8rio. com
a finalidade de elaborare aprovar, n i o leis ordingrias, mas leis funda-
mentais do Estado. Destaca Lucifredi que AssemblCia Constituinte, pot
excelCncia, foi a Constituinte de 1789, decorrente d a Revoluqtio Eran-
cesa a qual se deve a codificaeo dos principios dos direitos do homem
e do cidadio. Reconhece que nzo existem numerosos exemplos na his-
t6ria dos estados, sendo que na Itilia aunca havia ocorrido anterior-
mente.
Sabe-se que o fascism0 como regime legal, desapareceu em 25 de
 A ASSEMBL~IACONSTITUINTE E 0 SEU TEMARIO 465

julho de 1943, chegando ao seu termino niio em decorencia de uma

revoluqio ou outro procedimento violento, mas de forma perfeitamente
legal. 0 grande conselho do fasdsmo, 6rggo constitucional supremo do
regime, dirigiu-se a coroa e n5o a Mussolini, assinalando a necessidade
de sua intervenGo para que a vida politica do Estado assumisse uma
nova direGo. Acoihendo o convite, exercendo o poder tal como foi con-
figurado na Constitui~io,o rei rwogou os poderes dados a Mussolini
e nomeou um novo "Capo del governo", na pessoa do Marechal Bado-
glio, propde e extinqio do partido fascista e de suas principais institul-
q6es, iniciando a reforma do regime constitucional.
A crise constitucional ali ocorrida, provem de novos acontecimentos
que levam Lucifredi a falar em uma "crise no sistema" e "crise do sis-
tern". VBrios partidos levantam suas vozes contra a monarquia, pe-
dindo a abdica60 do rei, ao lado de ideias que propunham radical
renovaqio das instituicdes constitucionais, nascidas da direta express50
da vontade popular, desde que o povo retarnava a ser o verdadeiro
depositirio da soberania nacional.
0 documento juridic0 que teve grande importancia na vida constitu-
cional daquele povo foi o decreto d e 25 de junho, de 1944,nV 151, em
cujo artigo 1, instituia-se uma Assemblkia Constituinte, que deveria
deliberar sobre a nova ConstituiGo do Estado. Pelo decreto d e 5 d e
junho de 1944. de n9 140, o rei resolveu retirar-se A vida privada. no-
meando o Principe Umberto como "Luogotenente Generale del Regno".
para exercer, em seu lugar, as fun~desde "Capo dello Stato". Lucifredi
afirma que essa medida foi considerada como "tregna istituionale". A
canvocaqHo da Constituinte, a solu@io das questds institucionais, os
problemas da determinacHo da futura arganiza@io constitucional e o
a r g i o que exercia o poder soberano passam a ser temas constantes. A
preparaqzo e convocaqiio da Assemblkia Constituinte, para elaboraciio
da futura ConstituiGo levou at@I! propositura de um Ministirio pam
a Constituinte. sugerido pel0 Vice Presidente do Conselho, o Ministro
Nenni, que teria como fun@io a de organizar e coordenar todo o tra-
balho de prepara~iio,tornando possivel a efectivacgo das eleifdes. Pre-
parou-se, em todas as comunas, as listas eleitorais, ao lado de um pro-
jet0 de lei eleitoral.
0 regime de transiciio, com sua complexidade e ambiguidades, en-
frentava problemas gigantescos da vida nacional. A Assemblkia Cons-
tituinte, que deveria orientar o futuro da vida polttica, teve a sua data
convocat6ria definida por parte do governo, com a finalidade de volta
a o regime de normalidade decritica. As eleiqdes para tal, deveriam
466 JOSE ALPREW DE OLIVEIRA BARACHO

ocorrer em dima de idoneidade, que assegurasse um clima sereno e de

absoluta liberdade, com respeito ao segredo do voto. Elas assegurariam
a verdadeira vontade do povo na designaeo dos deputados a Assem-
blCia Constituinte, representativa de todos os partidos, tendencias e
aspiragies da sociedade italiana. para que pudesse desempenhar as altls-
simas func6es para as quais fora escolhida.
As discuss6es sobte como deveria ser eleita a Constituinte, o proce-
dimento de sua formaeo, a composieo do corpo eleitoral, os requisitos
de elegibilkdade, o sistema eleitoral. o projeto governativo, a proposta de
"referendum", a obrigatoriedade do voto sfto alguns dos questiona-
mentos arrolados por Lucifredi.?
0 Decreto lei, de 25 de junho de 1944, instituidor da Assembles
Constituinte, no que diz respeito ao procedimento de sua formaeo, es-
tabeleceu que seria eleita pel0 povo, em sufrigio universal, com voto
direto e secreto. Destaca Lucifredi tres pontos importantes:

a) A composieo do corpo eleitoral:

b) 0 s requisitos para elegibilidade:
c) 0 procedimento tCcnico da consulta eleitoral.

0 primeiro item esti na resposta & indagaszo: quem 6 eleitor? Inves-

tiga-se os requisitos prescritos para a atribuieo do direito de voto, ou
tecnicamente, a composieo do eleitorado ativo. 0 reconhecimento do
direito politico ao eleitorado, vem ampliando o corpo eleitoral, com a
passagem gradual do sistema de "sufragio restrito" ao sistema de "su-
fr&io u n i u e r d , por intermCdio do qua1 o direito de voto 6 concedido
B generalidade dos cidad5os. Para completar a idCia do sufrigio uni-
versal, na Itilia, era precis0 a concessZo do direito de voto & mulhe-
res. no que foi feito pel0 decreto de l9 de fevereiro de 1945, n9 23. Di-
versas normas eleitorais definiram o eleitorado ativo, sendo que o
eleitorado passivo traCou os requisitos para ser membro da Consti-
tuinte. 0 procedimento tkcnico que seria seguido na eleigo foi objeto
de inquiri~cesacerca do C O ~ C ~ uninominal
W ou colCgio plurinominal,
com escrutinio de lista. Para efeito eleitoral, o territ6rio do Estado e
dividido em circunscriq6es eleitorais, denominadas col6gio eleitoral.
Dois sistemas polarizaram a atenfio do debate para preparaqBo da
lei eleitoral para a Constituinte. A formaGo da AssemblCia Consti-
tuinte gerou amplos debates para que a escolha fosse verdadeiramente
representativa, desde que a eleiqzo pretendia nHo criar, apenas, uma
camara legislativa ordinkria. Naquele period0 de transic,io houve, na.
quele governo, uma coliga~50,que realizou o quanto era possivel a
concordia entre os italianos, para que a Constituifso que deveria regu-
lar toda a vida futura da Itklia, viesse assentada na vontade de todo
o povo, nHo apenas os interesses de uma idwlogia de certo partido
dominante. 0 sistema proporcional iria atender a esses redames.
0 Ministro para a Constituinte teve significativa importHncia para
a elaboraf80 da lei el'eitoral, corn comissHo composta de partidos e
alguns mernbros tecnicos, em matMa eleitoral. A vida politica ita-
liana, conforme mostra Lucifredi, levaria a uma composiGo diversi-
ficada da AssemblCia Constituinte, refletindo na ConstituiGo. Em
suas ponderaf6es. a l h do destaque dado ao referendm, anota a
distingso da institucionalizaGo democritica, sob a forma de democra-
cia direta e democracia representativa.
Qualquer que seja a procedimento tecnico adotado pela eleiGo, 0
principal 6 a pureza representativa que deve ter a sodedade, no canal
escolhido para a institucionaliza~ode seu processo, que C a Assem-
bleia Constituinte. Essas indaga~eesacerca do sistema eleitoral, nZo
deixaram de examinar a proposta sobre a obrigatoriedade da fun~Bo
eleitoral, em vista do dilema: direito do voto ou dever de voto, tema
que 6 visto sob a perspectiva juridica e a politica. Sob o entendimento
juridico, nho surge qualquer obsticulo que se oponha a configuri-10
como um dever p~blicodo cidadgo, de participar na urna eleitoral,
por meio de sua vontade individual, na forma~5oda vontade coletiva,
designando os representantes do povo. 0 ato eleitoral configurado
como um "direito politico por excel~ncia", pelo que a dogmhtica juri*
dica ao mesmo tempo que o configura como direito, considerao um
dever, dando-lhe uma categoria conceitual denominada de "funcio".
Sob o ponto de vista politico, convem ressaltar que subsiste um inte-
resse pfiblico para que o eleitor vote. A elekHo 6 necessiria para a
conhecimento da vontade do pais, principalmente tendo em vista que:
uma nova ConstituiGo, que os eleitos devem elaborar, precisa repre-
sentar as aspirag6es e as necessidades do povo. Deve ser a genuina
e espontinea express50 da maioda dos cidadzos, reveladora de sua,
maturidade e educaGo politica. 0 voto obrigat6rio nso implica em
grave limite i liberdade individual.
0 poder da Constituinte e suas modalidades, a atividade de go-
verno e a atividade legislativa ordiniria, durante a Constituinte, mere-
cem reflexso.
Genericamente, a Assembl&ia Constituinte deve criar uma nova
 Constituiao para o Estado. 0 s tgmas referentes aos poderes e moda-
lidades desse exercicio G o indeterminados. Destaca Lucifredi uma
quest20 preliminar e outra de caracter especifico da Constituinte. A
primeira, tida como uma verdadeira psicose coletiva, seria que o pr*
blema dela estaria resolvido com a quest20 do dilema monarquia ou
repfiblica. Considera, em seguida, que o mais importante problema que
se impunha a ateneo, era o concernente a limitacio ou ilimit-o do
poder da Constituinte e da modalidade do exerucio do mesmo. Com
essas explicaqdes prwias, a presenta como primeiro problema a ser
formulado: Assembleia Constituinte compete apenas o Poder cons-
tituinte, ou nela concentram os poderes do Estado? N o momento em
que a Constituinte comeqa a funcionar deveri ser considerada como
finico 6rgio soberano, legitimamente existente no Estado. Deveremos
transferir, direta ou indiretamente, todas as funcdes estatais B Cons-
tituinte ou deveremos limitar esse exercicio, apenas ao de Poder consti-
tuinte, para r e d a e o e aprovar.50 da nova Constituieo, restando a
outros 6rgios constitucionais o exercicio das outras fun~bes. obvio
que no que diz respeito & funcio judiciiria ou administraGo da jus-
tics, continua confiada aos tribunais. Convem repetir as concluses que
o autor italiano coloca. As situaqdes diversas prop4m soluq6es de-
siguais para os problemas. A situaq2o constitucional italiana apresen-
tava particularidades, tendo em vista a crise e os meios adotados para
resolve-la, sem um precedente que pudesse ser invocado. N6o 6 possivel
destacar, para par8metro. as soluq6es adotadas por Assembleias Cons-
tituintes decorrentes de revolugdes, desvinculadas de qualquer auto-
ridade constituida preexistente. impossivel invocar solus6es adotadas
por Assembleia Constituinte que deveria dar a primeira Constitui-
60ao Estado. Elemento essencial, ali assinalado, foi a inexisthcia
de orgio legislativo ordinirio que pudesse regular a investidura cons-
titucional e o caricter providrio daqnele govemo, que por razdes
justificadas, n i o poderia ser considerado como representativo do
povo, apesar da persistencia de un 6rgSo constitucional, a Coroa.
exercendo legitimamente a f u n e o de "Capo dello Stato", ate que
viesse nova Constituieo. Com a aprovac2o do decreto institutivo da
Constituinte, a Coroa consentiu em encaminhar ao povo a escolha
d e urna nova estrutura constitucional, sem renunciar o exercicio d e
seu poder na fase preparatdria de uma nova institucionalizaqio. A
vontade popular manifestou-se contraria B monarquia. Partindo do
exame dos elementos de fato, conclue que no momento de reuniio
da Constituinte, os Gnicos 6rgios soberanos legalmente existentes eram
a Coroa e a pr6pria Constituinte. Esta restari como Gnico 6rgZo sobe-
rano, com a supressiio da Coroa. 0 problema da limitas50 do poderes
da Constituinte, encontra obstBculos na persistencia da Coroa. No Es-
tad0 moderno, compreende Lucifredi, o principio da tripartieo de pode.
res n2o perde sua eficicia, mesmo no periodo de transiGo de um orde-
namento constitutional para outro. Essa importancia passa a ser maior.
pela natureza e tendencia de todos os membros de uma AssemblCia
Constituinte sentirem-se igualmente representatives desse poder, no
que tem conduzido a ate uma ditadura de Assembleia Constituinte.
A AssemblCia Constituinte niio pode ter ingerencia no exercicio da
funs20 juriciiria, bem como do exercicio da fun@o de governo. Com-
preende Lucifredi que e oportuno que ela niio tivesse as atribui~6es
do exercicio da funfSo legislativa ordiniria, pois acabaria distancian-
do-se de sua funcSo natural, caso tivesse que elabarar, discutir e apro-
var as leis ordinirias.
Ao expor sua opinEo sobre a repartifgo de competencia Lucifredi
entende que, aptrs as elei~ees,o govemo deveria ser reformu~ado,
com a demisso de todo o ministerio, principalmente se as elei~6es
revelam a existencia de novas for~as,outros partidos. 0 novo gover-
no sera o verdadeiro "Governo da Constituinte", ao passo que o ante-
rior seria o "Governo preparatorio d a Constituinte". 0 novo govemo
devera ser implantado de conformidade com as for$% majorittarias
na Assembliia Constituinte. A Constituinte. desde a sua primeira
reuni.50, poderia proclamar a extinc5o da Coroa. Nesse periodo C bem
significativa a relac20 entre Governo e Assemblkia, tendo em vista
que a Constituinte n.50 houvera deliberado sobre a forma de governo
e a regulamenta~Zodas relasdes entre poder legislativo e poder exe-
cutivo.
Nesse periodo, as quest6es relacionadas a atividade legishtiva ordi-
niria e as da Assembleia Constituinte tern grande relev2ncia. pois
competiria i nova Constitui~Hodefinir a competencia do legislador
ordinirio. Propostas foram feitas para evitar o inconveniente da acu-
mulafio no pr6prio governo, do poder executivo com o poder legis-
lativo ordinirio, sem que surgisse um entrela~amentoda atividade
normal da Assembleia como Poder Constituinte. Pensou-se em atribuir
a uma comissiio criada da pr6pria Constituinte, em corpo colegial res-
trito, compost0 no maximo de 50 deputados, desernpenhando preva-
lentemente da fung.50 legislativa especial, de maneira restrita Bquela
que seria a funfSo constituinte. Em caso de discordancia em torno
de um projeto de lei, a quest50 poderia ser examinada por toda a
Assembleia. A modalidade proposta visou garantir o exercicio inde-
pendente das varias func6es soberanas no period0 de transiGo entre
o "velho" e o "novo" ~rdenamento.~
0 problema da IimitaGo dos poderes da Constituinte apresenta
outro aspecto, destacado por Lucifredi: no exercicio do Poder Consti-
tuinte, a AssemblCia Constituinte sera plenamente, incondicionamente
soberana, ou haver& 'imitac6es, que sobre determinada mat&ia vin-
cula-a a orienta~Hoobrigatbria as suas deciGes?
Quando a massa eleitoral pronuncia favoravelmente a profundas
reformas sociais, os membros da assembleia sHo politicamente vincula-
dos a nHo elaborarem uma ConstituiMo -conservadora. Questiona-se
se existe limites de natureza juridica, cuja viola60 pode gerar a inva-
lidade juridica da deliberaao adotada pela assembleia. Entende-se
que o Poder constituinte nHo pode ser concebido, a n i o ser de forma
ilimitada. Lucifredi menciona essa tese, chegando a falar que ela 15
antehistaica, pois existiram exemplos de AssemblCias Constituintes
com 1imita~Bes.Lembra o autor a AssemblCia Constituinte que pela
primeira rez deveria reunir-se na Itilia, conforme deliberaeo da lei
sarda de 11 de julho de 1848, debaixo de uma obrigafio: a monarquia
constitucional sob a monarquia de Savoia. Lamentou-se na literatura
politico-juridica que aquela AssemblCia Constituinte nHo fosse con-
vocada, criticando-se suas Iimita~Bes.As AssemblSas Constituintes d a
Iugoslivia e Grecia, iambern, mantiveram o vinculo necesshrio forma
monarquica. 0 mesmo ocorreu corn a Assembleia Constituinte fran-
cesa, onde os poderes G o bem limitados, sob varios aspectos, devido
ao efeito do projeto elaborado pelo govern0 de D e Gaulle e conva-
lidado pel0 "referendum" de larga maioria dos eleitores. Entende Luci-
fredi que projeto limitador nHo 6 um contraste insanavel corn o carater
intrinseco de uma AssemblCia Constituinte.
0 Poder Constituinte, o mais alto poder do Estado, atravCs de urna
Assemblkia Constituinte exercita a posi~Zode destaque entre os brgios
estatais. Esta Assembl6ia nZo 6 depositaria originsria de tal poder,
mas o tem em virtude de transmiss50 do povo, titular natural da Sob?-
rania. De acordo com as conclus6es de Lucifredi, nenhum obstaculo
ao principio se opoe a possibilidade de que a AssemblSa Constituinte
pudesse imprimir em seu trabalho uma obrigagHo anterior. 0 debate
sobre o problema institutional d w e ser colocado de maneira tal, que
nada seria estranho se a vontade do povo se manifestasse por via da
AssemblCia Constituinte, no que toca o b r i g a ~ i ode redigir uma Cons-
tituic5o monirquica ou republicana, desde que pelo "referendum" os
eleitores houvessem expl'icitamente demonstrado a preferencia por uma
das duas f6rmulas. Por via do "referendum", com interpelaqgo da
vontade popular, mereceu exame. tendo em vista a corrente federa-
lists, o dilema Estado unitirio ou Estado federal.
A formaGo de uma Constituinte e a preventiva consulta direta a o
corpo eleitoral, sob a forma simples de "referendum". 6 tema expres-
sivo nos processos de institucionalizaq~odemocrhtica. A consulta po-
pular direta sobre ternas essenciais, d i mais legitimidade ao process0
de democratizaGo. A tese do "referendum" sobre quest6es institu-
cionais, no que diz respeito a uma forma de Goberno (repziblica otr
monarquia), forma de Estado fiunifiirio ou Federal) ou o sistema d e
governo (parlamenfar, presidential ou semipresidencial) n5o esta em
conex50 direta corn um ou outro programa politico-social dos parti-
dos, tendo em vista que para um monarquista a reforma social dk a
idkia de vanguarda, ao passo que para o republicano, seu terrene
seria conservador.
Um programa conservador, em materia social, que estivesse em
contraste corn as idkias de uma profunda reforma social, teria reper-
cusGo, tendo em vista a composiq50 da Assemblga. 0 republicano
conservador em materia social, para afirmar a id& republicana, n i a
dari seu voto B esquerda, pois repudia a ideias sobre a vida econ6-
mica que o partido propse.
0 ventual limite ao Poder constituinte da Assembleia s6 podera
ter uma unica fonte, no entendimento de Lucifredi: a vontade do povo
expressa mediante "referendum". Exclui a possibilidade de outra fon-
te, principalmente se fosse a vontade do governo, efetivada por inter-
mkdio de um decreto legislativo emanado do mesmo. A limitag5.0 do,
poder da Constituinte pressup6e limite B soberana vontade popular.
0 governo n5o pode fazer sengo fixar o ponto suceptivel de consulta.
popular direta, via "referendum", aos eleitores.
.+
No que dir respeito modalidade do exercicio, por parte da Cons-
tituinte, do poder que ihe 6 inerente, nzo existem normas. 0 s prece-
dentes hist6ricos e da kgica niio apontam esses criteios para a.
Assembleia Constituinte, nBo existindo normas juridicas as quais.
a Constituinte estaria vinculada. Duas solug6es 60apontadas: a pre-
determina~80por parte do governo, com certo esquema, que teria que
ser apreciado pel0 "referendum" de aprovafio ou n50 do povo ou por
determinaqiio da pr6pria Assembleia Constituinte que definiria a sua.
prbpria autovinculag50. A primeira solug50 parece mais razoivel, pels
472 J O S ~ALFREOO OE OLlVBlRA BARACHO

garantia que oferece a uma ditadura da AssemblCia. Para isso o go-

verno deveria tomar a iniciativa de claborar um projeto para a apre-
sentacio ao exame, por meio de consulta nacional, atravCs de formu-
l a e definitiva,
~ aprovada pelos eleitores. A aprova~20do projeto, sua
norma sera a modalidade prescrita para os trabalhos da Constituinte.
caso contrario a Constituinte seda livre de regular, com criterio pr6-
prio, sobre o process0 de a t u a e o de seu trabalho. 0 "referendum"
poderia efetuar-se, contemporaneamente. i s elei~Bes.Critica Lucifredi
a modalidade autoritaria sugerida pel0 governo, na proposta do Mi-
nistro Nenni.
Destaca Lucifredi alguns pontos que devem ter segura regula-
menta~io:

a) A organiza60 interna da Constituinte:

b) 0 procedimento de seus trabalhos;
c) A modalidade de votaeo;
d) A relaao entre a Constituinte e os outros orgZos estatais.'

Ressalta o ultimo item. no que diz respeito A repartis50 de compe-

tencia, assunto abordado anteriormente nesse trabalho. Quanto aos
outros, completa corn essas medidas:
a) A de definicio da escolha do Presidente da AssemblCia;
b) Reparti60 da AssemblCia em comiss6es e sua composkio;
c) Sua competSncia:
d) Seu funcionamento;
e) DefiniqHo da materia objeto do regulamento intemo da d m a r a
e aquelas que G o especificas da Constituinte;
f) 0 problema do "quontm" da votac6o tem grande significa~60
constitucional. pois ele define o numero de votos necessirios a vali-
dade das decis6es da Assembleia. A simples maioria relativa, a maioria
dos presentes e dos votantes n8o 6 suficiente. Tratando-se da Cons-
titui6o do Estado deve-se consagrar a maioria qualificada que deverH
ser de 2/3.
Como 6rgHo extraordin&rio por defini60. a AssemblCia Constituinte
determina sua cornpetencia, ao eleborar nova ConstituicZo do Estado.
k uma atividade complexa, que defronta diversos problemas. Ao com-
pletar, corn um quadro panorHmico, os varios problemas que devem
ser objeto de discussZo, Lucifredi lembra das indagaqees que se refe-
rem B formulaeo dos artigos da Constituic50. Considera atividade
 dificil, do ponto de vista politico, como o 6, no que se refere ao seu
aspect0 tecnico, desde que a materia constitucional apresenta comple-
xidade e diversidade, nzo falcil'mente condensiveis em formulas legi-
lativas precisas. Resalta, ainda, que a norma n5o escrita ocupa posisio
que n5o pode ser despresada, hoje, no Estado, como fonte do Direito
constitucional, sob forma de norma consuetudiniria, seja ela consi-
derada como norma de exatid50 constitucional. NZo pretendeu deli-
near um esquema preciso da nova ConstituiGo, nem fixar, de mod0
completo, que argumentos devem enfrentar e dicidir a Constituinte.
Reconhece Lucifredi que nHo existe linha comum, nas varias consti-
tuic6es, que defina com seguransa, gual a matQia que deve ter regu-
lamentac5o em uma ConstituisGo e qua1 deve ser exclusiva. Em termos
tknico-juridico, as constituicdes atuais tern um "contezido necessario",
resultante de determinado grupo de normas, indispensavelmente deter-
minadas: normas sobre os 6rgios constitucionais e sua formaGo: seus
poderes e suas relas6es.
Sob a denominasgo de "contelido eventuaf", devido a complexidade
de normas que a ConstituicHo disciplina, assuntos que n5o seriam
necessariamente constitucionais, mas decorrem de influencias ditadas
por situaeo politica. tradieo hist6rica ou orienta~6esparticulares dos
autores da Constituiqgo, que se inserem na lei fundamental do Esta-
do. Esse "conteudo eventual" varia, de maneira profunda, de consti-
tuicHo para constituiqZo.
A futuro Con~titui~Ho, do ponto de vista tecnico-juridico. apesar
de ser a mais completa possivel, nzo pretenderia, para Lucifredi, emu-
rir todas os problemas juridico-econdmicos. desde que poderiam ser
objeto de oportuna operag50 atraves da legisla60 ordiniria. Esse en-
tendimento decorre de que, para que aquele Estado pudesse iniciar
vida ordiniria normal, cam proveitoso trabalho de reconstrug50 seria
indispensivel ter uma Constituiq50 estAve1, duradoura, que se modi-
ficasse o menos possivel. Para tal fim e como garantia da Constitui-
q5o 6 preciso evitar as constantes alteras6es. Deve-se excluir da Cons-
tituiGo toda matkia que nZo seja estritamente constitucional, cuja
variedade e mutabilidade gera instabilidade. A ConstituiqHo deve s i r
o pad150 de sua pr6pria diretiva, formulada corn tal elasticidade que
nHo permita sua pr6pria instabilidade. Convem evitar colocar na Cons-
tituisio normas detalhistas.
A tecnica juridica deve ser a base de uma Constitui~Zo,mas nunca
o unico elemento propulsor do texto constitucionaE, devido os ercessas
formais do juspositivismo e do tecnicismo juridico.
474 ~ o s kALPREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Essas reflexdes levam aos questionamentos sobre os principais pon-

tos que devem orientar a Constituicio:
a) A primeira parte da Constitui+o deve ser dedicada i solene
reafirmacio do direito i liberdade: podese indagar onde esti a sede
dessa norma de categoria formal ou metajuridica:
b) 0 homem e as virias comunidades naturais As quais pertence.
devem ser consideradas como centro da vida social e a raGo primeira
do edificio estatal:
c) 0 individuo nZo deve estar a servico de um Estado unipresente:
d) Em decorrencia dos principios anteriores, como corolario dos
mesmos, deve recorrer a enuncia~ioconcreta do direito B liberdade
do individuo, da familia, das associa~6ese das comunidades menores.
Deve considerar o cidad5o n5o como urna figura abstrata e isolada.
dentro de concepgdes indiviualistas, como ocorreu com quase todas
as constituis6es do s&culo passado. predso encarilo como pessoa.
no seu sentido plena, dentro da validade da vida social, em urna co-
munidade i qua1 necessariamente faz parte corn a consagraeo dos:
direitos do individuo. da familia, das assoda~6es, dos sindicatos
profissionais e os da comunidade, em geral. Dentro dessa ideologia
constitudonal. 6 de grande realce o direito do cidadio ao autogoverno
e a defesa dos interesses locais, que constituem pontos fundamentais
para urna autentica organizac50 democritica.
A liberdade politica n i o exaure os pontos essenciais de urna Cons-
tituicio. Ao lado das "garantias dos direitos politicos", surgem as
,,
garantias dos direitos sociais", indispensiveis a urna Constituieo
para os novos tempos, assentada em autentica e real justi~a social.
0 direito social necessita ter urna formula+o adequada, que teve 0
seu modelo a partit da Constituicio de Weimar, onde se afirmava.
que a vida econdmica deve ser organizada, de conformidade com 03
principios de justica, para garantir uma existencia digna ao homem.
A correla~iodos direitos sociais com a liberdade deve ser aquela
definida pela proclamacio da Carta Atlantica. A formula$o deveria.
para Lucifredi. ser tipicamente feita de acordo com os padrdes con-
sagrados pelo povo que iria receber a Constituicio, sem desconhecer
a importincia da vontade decisiva para o progresso, de conformidade
com a situafgo econdmica e social daquele Estado. Essas garantias n i o
podem ser meramente negativas. A garantia do trabalho, do goso dos
bens econdmicos devem ter cariter positivo, com a afirmaeo de urn
direito de todo cidadio ao trabalho e a satisfaGo de bens econbmi-
cos, de maneira adequada as necessidades suas e de sua familia. Essas
 proclamaq6es 1150 devem estar contidas em simples afirmaq6es de
,,
principios programiticos", mas de realizag6es concretas, realizaveis
por uma "democracia econ8mica". niio menos importante do que uma
"dernocmcia politica". Esses principios devem orientar a futura legis-
1aqHo que trata das rela~6eseconBmico-sociais. A Assembles Cons-
tituinte observari todas estas quest6es.
A Constituiciio contem as mesmas diretivas, essenciais 2 edificaqzo
~constitucional do Estado: estabelece quais G o os Brgiios da Sobera-
nia: a repartiq5o das funq6es constitucionais e a regulamentaqzo e
relaqiio entre eks. A institucionaliza~50 da forma de governo, da
forma de estado e do sistema de governo constituem preblemas preli-
minares, pela repercussiio que pedem ter sobre o relacionamento entre
.os 6rgHos que comp6em o Estado. As relaq6es entre legislativo, exe-
cutivo e judiciirio e as alternativas entre a "rephblica presidential" e
a "rephblica parlamentar" G o pressupostos fundamentais para a regu-
lamentaq50 da atividade governamental.
Definida as formas acima mencionadas, a Constituig50 fixa as nor-
mas reguladoras da atividade legislativa do Estado, com a finalidade
.de difinir preliminarmente, o problema da "unicameralidade" ou "bica-
meralidade". Esses dados estHo vinculados, tambem, as maneiras de
,descentraliza~zopolitica, Iegisl'a@o em matQia de interesse local, os
processos de organizaqiio dos entes descentralizados e suas compe-
tencias.
No que se refere 2 atividade legislativa, Lucifredi mostra que C
indispensavel que a ConstituisBo desuimine as diferen~asentre "lei
~constitucion~l" e ''lei ordinaria", sendo que a primeira estabelece um
.complexo procedimento para sua formaqSo, que dificulta sua modifi-
caqiio. Esta circunstsncia levanta os dados sobre o carater "rigido"
e "flexivel" da Constituisiio. com repercuss50 no critgrio de diferen-
,cias5o entre ilei constitucional e lei ordingria.
0 s critkrios de definiqiio d a reforma constitucional, com adoq5o ou
niio ao recuso do "referendum", que gera de forma direta e aprova-
SHO da vontade popular, conduzem 2 estabilidade ou n5o do texto.
Lucifredi vincula a quest50 A existencia dessa garantia, atribuida tam-
bkm, a um Tribunal ou Corte Constitutional ou Suprema Corte da
Justiqa (Suprema Corte di Giustizia), exercendo o controle sobre a
constitucionalidade da lei ordinaria.
Continuando no exame das ~articularidadesinerentes A atividade
legislativa, destaca a introduGo na Constituieo de algum "Institute
de democracia direta", alem do "referendum", destacando o "direito
de iniciativa". N o desenvolvimento, ainda, do tema referente ativi-
dade legislativa destaca as atividades das assembl6ias. plenirios e
das commiss8es legislativas especiais.
No levantamento de assuntos significativos que dwem ser regula-
mentados no seio da Constituinte, salienta o publicista intaliano a
organizaeo da atividade do governo, particularmente no que se refere
as relasBes entre o legislativo e o executivo. Primeiramente, destaca
a<
o capo del potere esecutivo" e os instrumentos que se deve valer
para o exercicio de suas atividades. Lembra o regime parlamentar
que ocorreu na Itilia, principalmente, no period0 anterior ao fascismo.
A faculdade do poder executivo emitir norma regulamentar vem
recebendo crjticas constantes, pelo fato de possibilitar a sua hiper-
trofia. Reconhece-se que deve ser bem restrita. A faculdade de gover-
no em prover "decreto-lei" deve ser verdadeiramente excepcional. As
materias pertinentes a decreto legislativo dwem ser disciplinadas, com
melhor f o r m u l a ~ ~tecnica
o do mesmo.
A organizacHo da funqHo judiciiria 6 outro tema destacado por
Lucifredi. na anilise da temitica pertinente B Constituinte. D i desta-
que i garantia plena, absoluta, independencia dos juizes, vinculando-
os 5 observsncia das leis, livres de qualquer ingerencia do poder exe-
cutivo, na e s f a a de sua cornpetencia. A importsncia constitucional des-
ta independencia 6 fundamental a estrutura do sistema democrdtico.
A magistratura deve ter absoluta independencia, a nivel de garantia
constitudonal, para definir os direitos dos cidadiios com seguranca.
0 orgZo judiciirio, como orgHo constitucional do Estado, apresenta
controversias na doutrina. 0 conceit0 de 6rgHo constitucional implica
posi6o de ahsoluta independencia e a aus2ncia de qualquer vinculo
de subordina~iiohierarquica. Essa independkda da magistratura tem
como regra 16gica o principio de garantia da inamobilidade do juiz.
sendo que a promqHo dos mesmos dive ocorrer sem a ingerencia de
6rg5.o governamental.
Quanto ao Ministerio Pfiblico, definido como representante do poder
executivo. junto i autoridade judiciiria, defende Lucifredi o estudo
de uma f6rmula que eliminasse a dependencia em que se encontrava
o 6rgBo. A dependencia cria obsticulos para a fun~Ho,pois ao exer-
citar a asgo penal, em que se ve obrigado a promov6-la, deveri ter
plena autonomia.
A ConstituiqZo, para o publicista italiano, deve tracar os linea-
mentos constitucionais da organizafiio administrativa, com destaque
do principio da descentralizag~o,desde que a excessiva centraliza-
cZo gera dificuldades a vida national. Entende que a descentrali-
zagzo nZo deve ser simpksmente "hierarquicaM,implica em Iarga trans-
ferEncia de cornpetencia dos 6rgHos centrais aos 6rgZos perifiricos.
compondo uma descentralizaZo "autarquica", tendente a efetivar a
descentraliza~50das funq6es do Estado e dos entes pfiblicos distintos
do Estado, principalmente os entes locais. Apesar das referencias que
faz ao "federalisnto", com destaque da realidade regional, nHo propdf
a cria~2odo sistema federal. Propugna pela defini~sodas atribuig6es
ao corpo regional, dotado de determinada cornpetencia legislativa, em
assuntos de interesse exclusivamente regional, sob a forma de certa
autoilomia regional.
Em seus esclarecimientos sobre os temas essenciais da Constitui@o.
Lucifredi destaca que a Constituinte d w e ater-se sobre o assunto.
pelo que precisa determinar quais G o os "enfes Iocais": quais 6rgBos
precisam ser definados; a forma de escolha eleitoral dos mesmos: as
atribui~6esde suas competencias; como s5o 0s 61950s governativos
locais; criterios essenciais sobre a organizaGo dos controles.
Suas propostas destacaram as linhas diretivas e os crithios essen-
ciais, pois entende que a regulamentaciio especifica de materia t5o
complexa, podera vir na futura lei sobre a administraqZo local, que
substituiria a lei comunal e provincial.
A atenqiio da Assembleia Constituinte nZo pode deixar o "proble-
ma da burocmcia". levando em conta o uescimento da organizaGo
estatal, a gesGo dos semiqos ptiblicos por partq do Estado e dos
entes menores, a justiqa administrativa, que poderiio ser simplificados
e agilizados. Nesse tema focaliza a justiga adiministrativa, necessitada
de norma eregida a principio constitucional: a definiGo dos recursos
administrativos e jurisdicionais contra o ato administrativo ilegitimo.
norma que podera ser eficaz como barreira ao uso pela burocracia de
disposi~desde carater normativo.
Em sua minuciosa aprecia~iiodo conte~dodo texto constitucional.
Lucifredi, no que refere a organiza~Zodo Estado, salienta que a Cous-
titui~so devera conter normas disciplinadoras sobre a posi@o das
associacdes sindicais. Reconhece a impcrtgncia que o assunto sindical'
tem para os dias atuais, bem como as particularidades e diversidades.
inerentes a sua finalidade, de mod0 que apenas a liberdade de asso-
c i a ~ s onZo 6 suficiente para sua definiggo. A organizaGo sindical, as.
conquistas do sindicalismo, o poder concedido aos sindicatos para esta-
belecer e discutirem livremente seus interesses siio temas substan-.
ciais, sendo que suas normas valem como lei do Estado. Essas cir--
cunstindas s5o suficientes para comprovar que a Constituigiio deve
conter normas que fixem a posigio do sindicato frente ao Estado,
com determinagiio de sua f u n ~ g oe cornpetencia. Para isso a Consti-
tuinte estar6 frente a multiplas alternativas:

a) Sindicato livre;
b) Sindicato estatal:
c) Sindicato (mico;
d) Sindicato plfuimo:
e) Sindicato tecnico;
f ) Sindicato poll tic^.'^

A Constituinte fixare os principios essenciais, a ser seguidos pela

legisla-jio sindical.
Outros temas significativos para a Constituinte. G o os referentes
A matida rekiosa e educativa. Estes assuntos tsm reflex0 profundo
na Constitu@o, desde que e s e o vinculados as relagBes entre o Estado
e a Igreja e ao problema das escolas e do ensino. em geral.
Todas as religi8es devem ser consentidas. desde que MO contrastan-
tes com a ordem ptiblica, necessaria permanencia e estabilidade do
Estado. A Constitui-jio assegurara a liberdade de culto e o respeito
democratic0 pleno i s manifestaqees religiosas.
0 s assuntos referentes i s escolas e i educagiio, em geral, 60d e re-
levante significado na ConstituigZo. A Constituinte deve captar e im-
port5ncia da educa-jio em todas as fases da existencia humana. N5o
se pode esquecer a educado civica. moral e profissional de todo o povo.
corn a erradica-jio completa do analfabetismo, com difudo. em profun-
didade, da cultura, impedindo que o privilegio de nascimento e de posi-
-jio soda1 dificulte o acesso aos estudos superiores e i s oportunidades
que a vida apresenta. Conteri a obrigqiio H escolaridade e o direito B
instmf.30 gratuida. sem iimite a qualquer grau ou nivel escolar. 0 Esta-
do dara garantia B complementa-jio dos estudos.
A Constituinte e. posteriormente, o texto que ela elabora deve afron-
tar, com seguranga e sededade, as relagees entre a Escoh e o Estado,
sem esquecer a exola privada, dando a essa uma disciplina predsa. 0
tema gera discuss6es referentes ao ensino privado. B paridade de direi-
t o como o ensino pitblico, o monop6lio do Estado e da escola pitblica.
A Constituinte, conforme relata Lucifredi, trata da organiza-jio das
forgas armadas, da posi@o constitucional dos partidos politicos, do pro-
 blema da previdencia, assuntos que t6m grande significado para a defi-
cHo dos pontos essenciais da estrutura estatal.
As AssemblCias Constituintes comtemporfineas tem dado papel rele-
vante i disciplina das r e k g e s econdmEcas, vinculando-as ao direito
social e a democracia econdmica. A ConstituiGo t r a p a orientaGo a
ser seguida pela futura legislacio, no que se refere i relafles econo-
mico-sociais. Procura fixar os tracos constitucionais da politica social e
econcimica Que a Constituinte. "fie1 inMrprete da vontade popular" con-
sagrari. como caminho a ser seguido pelos org5os legislativos, judiciL
rios e administrativos que a sucedem."
Esse capitulo impulsiona multiptos levantamentos que definem as
relacBes entre capital e trabalho, ao lado das alternativas entre a eco-
nomica individualists e a economia coletivista, a iniciativa privada e o
socialismo do estado, a f u n e o e os limites da propriedade privada. A
reforma do sistema proprietirio, a reforma agriria, a reforma industrial.
a cogest50, os projetos de nacionalizaq30, a participacio dos operirios
na direGo t e n i c a da empresa, o instituto do conselbo de gest5o. a luta
contra o ihtifundio G o temas inerentes i formula$6es propostas em uma
Constituinte.
0 trifico interno e internacional, a plena liberdade de atividade co-
mercial privada. o monopolismo, exportacio e importac50, a definiqso
do sistema tributirio, os impostos patrimoniais extraordinirios e as taxas
de sucesGo, a tutela do direito e pro~riedade,o crkdito, transporte, co-
operativas G o levantados por Roberto Lucifredi, numa demonstras50
clara do significado e do alcance do temhio de uma Constituinte.
Algumas constituic6es modernas t6m destacado dois espectos em
seus textos: a Constituigio econdmica e os Tribunais C ~ n s t i f u C i ~ ~ i s .
Gomes Canotilho utiliza a express50 Constituiqio dirigente, para a
compreenGo das normas constitucionais programiticas. Pela importan-
cia que os temas economicos tiveram na ConstituiGo portuguesa. v i r i 0 ~
trabalhos vem destacando as particularidades que os mesmos compor-
tam. Souza Franc0 distingue tres aspectos fundamentais da Constitui-
$50 econdmica:

a) Constituic50 &o-econdmica;
b) Constituiq50 financeira pfiblica:
c) Constituiczo economica em sen.tido estrito para ordenasso juridica
dos aspectos principais da atividade econ6mica."

11 Idem, pp, 122 e 123.

l2 d'oliveira Martins. Guilhenne, Licbes sobre a Constituicao Ecomimica Portu-
 A ow50 pelos Tribunais ou Cortes Constitucionais tem ocupado
lugar saliente em varias constituintes, ao passo que as constituis6es
procuram consagrar os preceitos inerentes a sua Eormalizas50. 0 tribu-
nal Constitucional 6 considerado como uma p q a criada pelo constitu-
cionalismo norte americano e reelaborado por Hans Kelsen Parte-se do
pressuposto de que a Constitui~iio6 uma norma juriidica, mas esta acima
de todos os outros. Como "lex superior" que sente os valores supremos
de uma organizaf50, e capaz de exigir presta~Hode contas pelo seu
cumprimento, exigindo-se como parametro de validade d e todos as
demais normas juridicas do si~tema.'~
0 s temas relacionados por Lucifredi, apesar de estarem ligados ao
momento constituinte italiano, tem grandes rele~6escom outras Assem-
bl&ias Constituintes. A noq5o de Constituinte, a crise constitucional, a
fase preparatbria, a eleis5o da Constituinte e o procedimento de sua
forma@o, o "referendum", sens poderes, a quest50 da atividade legisla-
tiva e do govern0 durante essa fase, a modalidade de seu exercicio, as-
pectos politicos e econ6micos que a mfluenciam, a organiza~iodos

guesa, Lisboa, vol. I. Associa$ao academica da Faculdade de Direito, 1983/4, p. 11:

Gomes Canotilho, Jose Joaquim. Constitui~iioDirigente e Virmla~Bodo Legislador.
Gntributo para a C-reemso dm Normas Comtitufionais Programitticas, Coim-
bra Editora. Limitada, 1982; G b r a l Moncada. L a S. de. A P r o b l d t i c a Juridica
do Planejamento Econ6mito. Coimbr? Editora. Limitada, 1985; Asenjo. Oscar de
Juan. La Comtitucion econornica espariola. Iniciativa economice ptiblice "versus"
im'ciativa econdmica privada en la Constituciiin espariola de 1978, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1984; Garcia, Belsunce. Garanfias Constitucionales. De
las libettades econtmicas. Del derecho de ~mpiedad.De la retroactividad dr las
leyes tributerias. Buenos Aires. Depalma. 1984.
la Perez Trernps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales. 1985; Garcia de Enterria, Eduardo. La Comtituci6n
como norma y el Tribunal C0R9titudom1, 39 ed.. Madrid. Editorial Civitas, S. A,.
1985; Fix-Zarnudio, Hector, Las tn'bumles coNtitucioneles y 10s derechos humanos.
MCxico. Univenidad Nacional Aut6noma de Mexico. 1980; Verdu. Paplo Lucas. "Es-
tad0 de derecho y justica constitucional. Aspectos hist6ricos, ideolwicas y norma-
tivas-institucionales de su interrelaci6n". Revista de Estudios Politicos. Centro de Es-
tudios Constitucionales. Madrid, nv 33, rnaio/junho. 1983, pp. 7 e ss: Canas. Vitalino.
"IntmducBo 5s Decis6es de Provimento do Tribunal Gnstitucional. 0 8 sew efeitos
em particular", Estudos de Direito Pbblico, Lisboa. nQ 2, Cognito. 1984; Femira
Almeida. J o d Mario, de, "A Justica Constitutional em Portugal. Notas para wn
estudo". Eshrdos de Direito Pirblim, Lisboa,nQ 2. Cognitio. 1985: Silva, Jo& Afonso
da. "Tribunais Constitucionais e JurisdicBo Constitueional". Revista Brasfleira de
Eshrdos Politicos, n h e r o especial sobre Temas constitucionais, Universidade Fede-
ral de M h s Gerais, Belo Horizonte. no M)/61, janeiro/julho, 1985, pp. 495 e ss.:
Silva Velloso, Carlos Mario da, "0 Poder Judiciatio na CnutituigBo: Uma Pmfrcs-
ta de Refoma" Revisfa Juridicn Mineira, ano 11. vol. 17. setembro. 1985, pp. 13 e
ss.: Oliveira Baracho. 1-6 Alfredo de, Processo Comtitucimsl, Rio de Janeim, Po-
rense. 1984.
6rg5os estatais, disciplina das relagees econ6micas. s i o temas comuns
aos debates das diversas constituintes, com algumas particularidades es-
pecificas d e certas fases d a constitucionalizaqIio d o process0 democra-
tico.
Nem todos o s regimes politicos contempor%neos utilizam a convoca-
$20 d e Assembl6ias Constituintes para a reformula@o de suas consti-
tuif6es. N a s alteraqdes ocorridas na U.R.S.S. e n a China o eremplo
nHo foi seguido.
Em 7 d e outubro de 1977 o Soviet Supremo, 6rgSo miximo de poder
na U.R.S.S., aprovou por unanimidade a Constituigio atual.
A nova ConstituigIio da China foi adotada em 4 de dezembro d e
1982, sendo o quinto documento fundamental, desde o surgimento da
Republics Popular, em 19 d e outubro d e 1949 e a quarta Constituig20.
desde a a d o G o d a carta d e 15 de setembro de 1954.
0 projeto foi elaborado pela ComissIio de revis50 da ConstituiGo
criada em setembro d e 1980, sendo aprovada pela quinta Assembleia
Nacional, d e 4 d e dezembro d e 1982, quase por unanimidade.
Com a ConstituiqHo d e 1982 tem inicio a fase posmaoista, com uma
ideologia sui generrs.
0 s chineses, como os sovi6ticos. consideram a Constituicio apenas
como urn documento que organiza, por certo periodo, o poder politico
d a classe dominante, que forma a ditadura d o ploretariado. 0 s textos
d e 1954, 1975 e 1978 usavam a expressso "ditadura d o proletariado".
Com a Constituiqio d e 1982 emprega-se a denominaqIio "a ditadura
democratica popular". A Constituigzo e urna especie d e programa ou
uma exposif50 d e principios de agHo, com validade temporiria. Ela tem
138 artigos, agrupados em quatro capitulos, comegando corn a defini~iio
dos principios ideol6gicos, econ6micos, sociais e culturais d o regime?&

N a parte anterior discorremos sobre varios aspectos ligados a Cons-

" &margo, Pedro Pablo. La nueva C~nstitllcMn& la U.R.S.S., T&o y comen-

tarios, Bogota, Editorial Ternis. 1978; Lions, Monique, "Los 'principios generales'
de la nueva Constituci6n dde la Repziblica Popular de China de 4 de diciembre de
1982: El posmaoismo". Boletin Mexkano de Derecho G m p a r a d o , Institute de In-
vestigaciones Juridicas, UNAM, Nova Serie, ano XVIII, ne 53, rnaio/agosto. 1985,
pp. 669 e ss.: Garcia Alvarez, Manoel B., "Las fomas del Estado socialists. 11. Las
diferencias chino-sovieticas en 10s textos canstitucionales". Revista de EsEreudios Poli-
ficos. Madrid. Centro de Estudios bstitucionales, Nova hpoca, nv 6. 1978, no-
ve~nbro/dezernbro,pp. 47 e s ~ . : idem, I parte. nv 5, set/o/outubro. 1978.
482 lost? ALEREDO DE OLNEIRA BARACHO

tituinte italiana, nesse t6pico vamos examinar os fatos ligados B elabo-

ra@o da ConstituiGo.
A AssemblCia Constituinte teve a sua primeira reunGo em 25 de junho
de 1946, sendo que os seus trabalhos prohngaram-se at6 31 de janeiro
de 1948. Houve prorrogaqGo do mandato constituinte, no inicio de oito
meses, de conformidade corn o artigo 4.2, do Decreto legislativo n ~ m e r o
98, de 1946.'Essas alteraqaes ocorreram de conformidade corn a Lei
Constitucional de 21 de fevereiro de 1947. nQl. corn a Lei Constitucio-
nal de 17 de junho de 1947, nv 2 e de acordo corn o artigo XVII das
disposiqties transit6rias da pr6pria Constituieo.
Durante o seu funcionamento, a Assemblkia Constituinte exerceu
outras atividades constitucionais como:

a) A designaGo do chefe provis6rio do Estado:

b) 0 controle politico sobre o governo:
c) A legisla60 ordinaria, em certas mathias.

0 s trabalhos preliminares foram desenvolvidos, tambb, pela Comis-

G o Forti, designada pelo Ministro para a Constituinte, que foi Nenni,
recolhidas por G. D'Alessio (Alle origini della Costituzione italiana.
1979).
A "ComissZo dos 75" designada pela Assembl6ia Constituinte. ini-
ciou a elaboraeo do texto constitucional. Ela surgiu de uma articula-
60interna da pr6pria Assembl&ia, que confiou prepara60 do pro-
jeto.
E u a comisGo foi presidida por Ruini. Foram feitas t d s novas sub-
corniss6es:
-
I*) Presidida por Tufini ocupou-se das disposic6es relativas aos
direitos civis e politicos:
-
2*) Presidida por Terrecini tratou da organizaGo constitucional
do Estado:
-
3%)Presidida por Ghidini encumbiu-se das relagties econ6micas e
sociais.
A comissio dos 18 coordenou o trabalho dessas t e s subcomisstks
sendo que continuou funcionando mesmo ap6s o projeto ser apresen-
tado a o plenario, em 31 de janeiro de 1947, acompanhado do informe
de Ruini, de 6 de fevereiro."
Cheli. Costihtzwne e sviluppo delle istituzionl in Italia, 1978: D e Siervo, Scelte
delle mstihrmfe e cultura giuridka. 1980, Bassani. Mario,IWia. Vittorio. Tr~verso,
Carlos Emilio. Leg@ fondamentali dell ordlnmento costihuionale iteliano, Chlpino.
1982.
 No period0 de 4 de marc0 a 22 de dezembro de 1947 o projeto foi
discutido, emendado e aprovado pela Assemblga Constitutinte. Foi
promulgado, de acordo com a Disposieo transsit6ria XVIII, de 27 de
dezembro pel0 chefe de Estado, entrando em vigor em 17 de janeim
de 1948.
Em 22 de setembro de 1945, em decreto lugartenencial estabeleceu a
Consulta Nacional composta de 440 menbros, nomeados pelo governo.
A Consulta NncionaE estabelecia critkrios sobre problemas gerais e pro-
vis6es legislativas, submetendo-as ao governo.
0 decreto lei lugartencial de 25 de junho de 1944 estabeleceu que
ap6s a libera60 do territ6rio nacionai das formas institucionais, seria
eleita pel0 povo italiano, por sufr6gio universal, direto e secreto, uma
Assembleia Constituinte para delibecar sobre a nova constituieo do
estado. 0 decreto n5o foi claro e devia chegar-se a uma constituinte
que resokesse o problema institucional que se formou sobre a elterna-.
tiva monarquia ou repirblica, ou se deveria, por via de "referendum".
com manifestacBo direta do povo, resolver os impasses que surgiam.
Nas deliberac6es da consulta e pel0 decreto lei de 16 de m a q o cte
1946, conduiu-se pel0 "referendum" popular para solugo do problema
institucional. fixando-se limites aos poderes da constituinte.
N o mesmo dia do "referendum". isto 6, 2 de junho de 1946. ocorreram
as eleicbes para a constituinte. A constituinte ficaram resewadas mate-
ria constitudonal. leis ekitorais e aprova@o dos tratados internacio-
nais. 0 governo passou a ser responsive1 perante a constituinte.
A estructura e caracteristicas da constitui@o 60as seguintes:
a) Principios fundamentais: direitos e deveres dos cidadsos (relago
civeis; relac6es etico-sociais: relagbes econbmicas; relac6es politicas).
6) Ordenamento da republics. Direito de deveres dos cidadios, par-
lamento. Presidente da Repfiblica, governo, magistratura, religi6es, pro-
vincias. comunas. garantias constitucionais, Corte Constitudonal.
c) Termina coin 18 artigos, sob a denominas50 "Disposic6es Transi-'
t6rias e Finais".
Examinando-se a temitica ou conteirdo da Constituieo percebe-se
que 6 um texto de carater rigido e racionalizado, com numerosas e ana-
liticas declarac6es de prindpios.
0 carater rigido da Constituic50. a amplitude de seu conteirdo nor-
mativo, apesar dos enunciados programaticos, constitue uma das carac-
teristicas do texto.
0 pluralismo e, tamGn, um dos principios fundamentais da Consti-
t u i e o italiana, compartilhado por t*s culturas politicas (liberal, cat&
484 ~ o s 6ALPREDO DE OLIVEIRA BARACHO

lica e marxista) , que determinam o contecdo da mesma e tem influencia-

do na sua aplicaqZo. Ele propicia a integra~Hocomunitiria distinta da
plenamente estatal, consagrando principios internacionalistas. 0 plura-
lismo institucional defende os grupos e instituir,&s sociais, em cujo
Ambito o individuo desenvolve a personalidade. Outra base desse enten-
dimento esti. na inspiraqso i s exighcias da autonomia e descentrali-
~ a ~ i o ? ~

111. P ~ o c ~ s CONsTlnUlNTE
so ESPANHOL: CORTES PRESUMIVELMENTE
"CONSTITUINTES"

Com as elei@es gerais de 15 de junho de 1977 ocorreram significa-

tivas mudan~asna hist6ria politica da Espanha, com o surgimento de
um sistema bipartidario impuro, ocorrendo owbes pelas seguintes co-
rrentes partidarias: Uniso do Centro Democratico (UCD) e Partido
Socialista Obrero Espafiol ( P S O E ) , sendo que a Alianza Popular
( A P ) e o Partido Comunista da Espanha ( P C E ) emergiram como
representativos da direita e da esquerda. Convem destacar, tambem,
grupos extremistas e certos partidos nacionalistas e regionalistas.
As cortes eleitas em 1977 nHo tinham o titulo formal de "Cortes,
Constifuintes", mas a primeira miss50 que tiveram foi a da elaboraq5o
de uma Constituiqso que fixasse novas negras para a vida politica.
0 s partidos politicos apresentaram projetos politicos que tiveram
significativa influcncia no desenvolvimento e nas caracteristicas do pro-
cesso constituinte da Espanha.
A lei para a reforma politica (Perez Tremps. P. ''La ley para la
*forma politica", 1978) fixou, imediatamente, a tarefa de o govern0
redigir as normas eleitorais que presidiriam a convoca@o de eleiq6es
gerais para as Cortes.
0 respeito a legalidade vigente, com o objetivo de evitar ruptura
constituinte, nHo aceita pelos restos do franquismo no poder. MO deve
ser esquecida. A legalidade do procedimento vinha imposta pela acei-
taggo de Juan Carlos de Borbon, em julho de 1969. com o titulo de
"sucessor" na chefatura do estado, levando-o, em novembro de 1975,
ap6s a morte do general Franco, a jurar fidelidade as leis Iundamentais

' 8 Pizzorusso. Alessandm. Lezioni di Diritto Costiturionnle, 3.3. ed.. Roma, I1

Foro Italiano. 1984; Virga, Pietro. Diriffo Costituziomle, Milano. Giuffr* Editore,
1979; Martines Temistocle. Diritto Costituzionale, Milano, Dott A. Giuffre Edi-
tore. 1981. p. 232; Musso, Spagna. Diriffo Costituzionale Cornparato. Padua CE
DAM. 1981; Falzone. V. Palerrno. F. Cosentino, La Costiturione della Rep~iblica
itvliana illustrata cam i lavori preparatori, Ed. Oscar Studio Mondadori, 1980.
.e os principios do Movimento National. A nHo aceitacHo desse proce-
dimento, levaria a ruptura com o regime anterior.
Criou-se uma ,,lei-ponte", l art in do-se das leis fundamentais franquis-
tas, permitindo-se a reforma essencial das mesmas, com o objetivo de
instaurar uma "nova legitimidade", corn o respeito B "legalidmfe exis-
tente".
A lei para a reforma politica teve o seu projeto em setembro de
1976, pel0 presidente Suirez, sendo submetida B aprovacHo do povo
espanhol, mediante "referendum nacionar', sendo aceita pel0 Conseiho
nacional e pelas Cortes franquistas.
Varias criticas foram feitas ao governo Suirez, pois a proposta da
coordenaciio democrltica, aceitando a ruptura, pedia a criaGo de
autentico process0 constituinte, com plenas liberdades.
A lei para a reforma politica era pequena, compreendia cinco artigos.
tres diposicdes transisrias e uma disposiqlo final, visava de mancira
pacifica, passar da "legalidade franquista" para a "legalidade defno-
critics". Em seu contefido buscava-se a legitimidade democrltica. &m
a consagracHo desses principios:
a) Adota o principio da soberania popular (art. 1.1);
b) Declara a supremacia da lei (art. 1.1);
c) Proclama que os direitos fundamentais da pessoa humana G o
inviollvies, pelo que todos os orglos do estado devem obedece-10s
(art, 1.1):
d) Restaura o sufrigio universal (art. 2.2 e disposi~iiotransit&
ria l a ) :
e ) Consagra implicitamente, o pluralismo politico (disposiqiio tran-
sit6ria 1" ).

Essa lei para a reforma politica n8o incluiu um prelmbulo que hou-
vesse definido a ruptura comoregime anterior, nem continha clausuba
derrogatoria geral legalidade vinda do franquismo.
Manteve o sistema bicameral e outras instituic6es herdadas do regime
anterior, preservando os poderes do rei, como chefe de estado, de con-
formidade com a Lei organica do estado, de 1967.
Considerava as Cortes como ordinlrias, conservando-lhe o proce-
dinleuto para legislar. Ao mesmo tempo consagrava o seu carater cons-
tituinte, regulando um procedimento especial para a reforma constitu-
cional. A dualidade b muito criticada por publicistas espanhces que
nHo viam precedente de Assemblbia Constituinte formada por duas cP-
maras (J.de Esteban. "C6rtes constihlyentes o Cortes restiGuyendes?",
em El Pais, 16/11/1976). Exemplo contdrio, para Tierno Galvan.
486 J O S ~ALP RE^ DE OLNEIRA BARACHO

foi o do Congo ( P . Perez Tremps. La ley para la refonna politina, Re-

vista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, no. 54).
0 sistema proposto criana dificuldades para o funcionamento e a
d u r a ~ z odo processo constituinte.
Com a "lei-ponte", o governo Suarez convocou eleiqjes, de confor-
midade com a nova legisla60 eleitoral, legalizou os partidos politicos.
concedeu ampla anistia e deu inicio ao processo de desmantelamento
das institui~eesfranquistas que se opunham ao novo regime.
Para que as Cortes fossem "presumivelmente constituintes" tornava-
se neces&rio establecer uma legisla60 eleitoral que levasse a elobo-
r a e o de uma ConstituiGo, da qua1 fizessern p a t e as principais ten-
dencias da sociedade. Para essa representatividade a lei eleitoral e o
procedimento das eleiq6es tinham grande significado. De confonnidade
corn a nova legisla60 ocorreram eleiq6es para o congresso dos deputa-
dos e o senado.
A l e g a l w e constituinte da transifsio opera-se com as novas cortes.
em 22 de julho de 1977, de conformidade com a Lei para Reforma
Politics. mas os debates acentuavam certos aspectos:
a) A formaqZo de duas cgmaras:
b) A ambiguidade do seu papel, que muitos consideravam que devia
ser unicamente "refonnlsta" e "MO constituinte";
c) As Cortes seriam um 6rgHo de legisla$io ordiniria. corn vocasio
reformista, porem sobretudo um "6rgHo constituinte", destinado a ela-
borar uma Constitui60.
Essa transi60, por via da legalidade, procedeu com a n i o klige-
&cia de ex&rcito e corn a a c o r n o d e 0 da classe polltica franquista.
Houve conversdes politicas, de bases realistas, em que muitos tomaran
perfis democriiticos. A " d k i t a civilizada" compreendeu que seus inte-
resses sofredam menos corn o novo processo democritico.
A legalidade do antiguo regime caminhou para o procesro cons-
tituinte, com a colaboragHo e a moderas80 da oposi$Zo parlamentar.
0 metodo constituInte, desde que se aceitava o cariter constituinte
das novas Cortes, partiu da discuss&ode tres ow6es para a elaborasi*
da Constitui-$o:
a) A iniciativa de reforma constitucional poderia' ser provocada pel0
governo, atravb da apresentacio de um projeto de lei de carater cons-
titucional, para tramitaeo parlamentar posterior:
b) A iniciativa poderia vir do congresso de deputados, transmitindo-
se ii elabora60 da Const1tuis2o como uma proposigio de lei:
c) Em terceiro lugar, invocando-se o artigo 59 da Ley para la Re-
 A ASSEMBL~IACONSTITUINTE E 0 SEU TEMARIO 487

forma Politica, seria permitido ao rei, sob o impulso do governo.

submeter diretamente ao povo uma opsSo pollt~canacional de carat-
constitucional ou nHo. Sem passar previamente pelas cortes, o rei
apresentaria a "referendum nacional" um projeto de Constituieo ela-
borado pelo governo, para aceitaeo ou nHo pel0 povo.
A r e d a e o do texto constitucional de 1978 ocupou 16 meses para
elaboraGo e aprovaeo. No dia 25 de julho de 1977 foi designada a
"Com3ssZo d e Assrrntos Constitucionais e Libedades Pribliw", com-
posts de 36 membros: 17 do UCD, 13 do PSOE. 2 da Alianca Popu-
lar, 2 do Partido Comunista da Espanha, 2 da minoria vasco-catali,
sob a presidencia de Emilio Attard, da UCD. Essa corni60 nomeou
um g ~ p de o sete pessoas (J. P. Perez Llorca, M. Herrero de Miii6n
e G. Cisneros da UCD, G. Peces-Barba Martinez do PSOE, J. Sole
Tura do PCE, M. Fraga Iribarne da Alianga Popular e M. Roca
Junyent, representado a minoria vasco-catalz), encarregados de elabo-
rar o anteprojecfo para discussZo posterior na comissZo.
0 s trabalhos iniciados em 22 de agosto de 1977 adotaram a dausula
da "confkiencialidad", pelo carater secreto de suas deliberas6es. A pu-
blicistica lembra que a elaboraqzo da constituiGo americana de 1787 e
da francesa de 1958 ocorreram em "absduto segredo".
0 s trabalhos terminaram, em primeira redaeo, em 17 de novembro
de 1977, quando parecia aguardar o "secretis~tmo"documento, a revista
Cuadernos para el Dialogo, de 22 de novembro de 1977, tem conheci-
mento do texto e publica-o. Dai surgiram varios criticos ao texto, cuja
primeira redagzo terminou em 23 de dezembro de 1977, com publicag80
no Bdetin d e 6as Cortes, em 5 de janeiro de 1978.
No prazo Egal de 25 dias foram apresentadas mais de mil emendas
ao anteprojeto, examinadas pelo memo grupo durante dois meses, tendo
acabado o senriqo em 10 de abril. Ap6s um mes, ocorreu a fase de
discusdo na "Comi.&o do Congresso", com alteragaes do anteprojeto.
at6 20 de junho.
Aprovado o texto pela comiss20, de 4 a 21 de de julho passou a ser
debatido no plenirio do congresso, sem modifica@es substanciais.
De conformidade com o sistema processual previsto pela Ley para
la Reforma Politica. ap6s ter sido aprovado pela cimara beixa 6 en-
viado ao senado. Pensou-se que a disciplina partidaria nHo geraria
muitas discrepandas, entretanto surgiram mais mil emendas, desde que
os senadores desejavam, tamkm, partidpar da elaboraGo constitucio-
nal. Foi discutido pela Comisgo constitucional (12 membros do UCD.
5 do PSOE. 2 do PSC. 2 da Entesa dos Catalzes. 1 do Grupo Misto.
488 JOSE ALPREDO DE OLIVEIRA BARACHO

1 da AgrupacHo Independente. 1 do Grupo Independente e 1 do Grupo

de Senadores Bascos, sob a presidencia de J. P. de Canrajal).
Essa cornisgo modificou vbios artigos do projeto, no que diz res-
peito aos "direitos histdricos dos Mrrifdrios f o rais". assunto capaz de
afetar a soberania do Estado.
0 projeto foi discutido no pleno do senado, onde foi aprovado com
algumas modifica@es.
Como complemento da fase final de "concilia~~opiorlamentar'',
devido as discrepzncias entre o texto do congresso e as modificaqaes
do senado, o projeto foi para a Cornisscio Mista, nos termos da Ley
para la Reforma Politica. com objetivo de superar as diferenqas e fixar
um unico texto. A comiss5o foi presidida pelo professor Hernandez
Gil, presidente das cortes: participando da mesma F. Alvarez de Mi-
randa, A. Fontin da ( U C D ) e presidentes do congresso e do senado:
A. Guerra ( P S O E ) , J. P. Perez Llorca ( U C D ) , M. Roca ( P D C )
todos deputados e pelos senadores F. Abril Martorell ( U C D ) , A. Ji-
menez Blanco ( U C D ) , F. Ramas ( P S O E ) e JosCVida Soria ( P S O E ) .
A cornisgo procurou unificar os pontos discordantes, mtlhorou o
estilo e a redacio do texto, al6m de ter introduzido modifica+es. no
que excedia a sua funciio regulamentar. 0 texto definitivo foi apro-
vado, em sessdes separadas e no dia 31 de outubro pelas duas ciimaras.
Em 20 de novembro de 1978 teve inicio a campanha para aprovaqBo
da Constitui~io, mediante "refenendurn nacional". A Constituieo,
aprovada pelo referendum de 6 de dezembro, foi sancionada ante
as cortes, pelo rei. no dia 27 de dezembro. publicada no Boletim Oficial
del Estado, do dia 29 de dezembro de 1978.
Jorge de Esteban y Luiz b p e z Guerra, em colaboraGo com Joaquim
Garcia Morillo e Pablo Perez Tremps, ao apontarem as notas difinido-
ras desse processo constituinte, destacam-no como:
- Um processo de larga durafBo, chegam a dizer da extrema du-
raqio do period0 de elaboraq5o do texto constitucional:
- Resultado da politica de consenso, acordo generalizado sobre o
conteudo da Constitui~io;
- Existtncia de uma crenCa generalizada de que era necessirio
redigir uma Constitui~ioaceita por todos ou pela maioria das for+
politicas:
- Uma ConstituigBo claramente partidista, de premintncia ideo-
logica determinada, marginaria imensa maioria do povo:
- Raz6es de ordem pritica justificavam a adwBo do consenso para
a reda~iiodo texto fundamental, para superar os pontos conflitivos do
texto: forma de governo, questio econbmica, modelo econ6mic0, des-
centralizaqHo territorial, forma de elkger o presidente do governo.
No que diz respeito i s particularidades tematicas, a publicistica
espanhola aponta alguns pontos que decorrem daquele processo cons-
tituinte:

1. Texto definitiuo: caracteres essenciais. ValorizafHo conjunta do lexto

A ) Constitui~Zopwco original, existe uma escassa originalidade.

Lembra Duchacek (I. D. Duchacek, Derechos y [ibertades en el mundo
actual, Instituto Estudios Politicos, Madrid. 1976) que a "maioria dos
'paies fundadores' contempoeaneos parece hauer-se dedicado ao p l g i o
constitutional".
fi correta a afirma~sode que salvo as primeiras constitui~6esque
surgiram no mundo moderno, as demais tem servido das anteriores.
B) Constituigiio exces'siuamente Eonga. 0 texto 6 considerado mini-
cbso, sendo que algeum entendeu que a qualidade de uma Constitui-
qZo, nHo aumenta, pela circunst5ncia de serem incluidos em seu bojo urn
maior numero de assuntos. Lembram que a Constitui@o tern 169 arti-
gos, a maior do constitucionalismo espanhol, excentuada a de 1812,
que possuia 384 artigos. Convem lembrar que atualmente existem cons-
tituiqbes bem maires.
C ) Constitui~So imprecisa. Possue insuficisncias tecnicas, alem de
se cornprometer com certas ambiguidades. Consagra principios que se
contraFern. Da relevo a tres ideologias concretas: a liberal, a demo-
cratica-crisfi e a social democracia.
D ) Constituif.50 superrigkfa. 0 procedimento especial de reforma C
considerado como configurador da superrigidez. Entendem que as cons-
tituiq6es esGo sujeitas a mudanqas acarretadas pela ideologias e a
propria tecnologia.
E ) ConstituicSo adequada. Como n5o ocorreu com as outras consti-
tuiqbes espanholas, anteriores a de 1978.6 urn texto aparentemente ade-
quado a sociedade para a qua) foi feita.
F) Constituigio potencisfmente fransformadora. Permite a alternzn-
cia no poder das forqas que se contrapbem. Possibilita a transformaqZo
da sociedade espanhola, pelo emprego de ideologias radicamente pro-
gressistas.
G ) ConstituifSo inacabada. Apesar de ser considerado um texto ex-
tenso, MO termina o processo constituinte, em definitiva configuragio
do Estado.
490 JOSE ALPREEXJ DE OLIVElRA BARACHO

2. Sua &zo no constitttcionalismo espanhol

k wnsiderada como a 98 Constituicio, desde que o Estatuto Real

d e 1834 e as Leis Fundamentais do franquismo pudessem ser aceitas
como verdadeiras constituicdes. Existiram os textos de 1812. 1834.
1837, 1845. 1869. 1876, 1931 e 1938-67. alCm das Constituifles que
n i o chegam a ser vigentes, como as de 1808 e 1856 e outras que per-
meneceram como projetos, as de 1852 e 1873. alCm de t&s reformas
parciais e virios anteprojetos.
A influencia das Constituic6es anteriores 6 apontada em diversas
fases como:
A ) Estrutura d e denomiw6es. A estrutura organizativa da Cons-
tituieo de 1978 segue. at6 certe ponto, o modelo clfissico das anterio-
res constitui~desespanholas: prei3mbulo. disposiqaes prekminares, di-
reitos e liberdades, da Coroa, das Cortes gerais, do governo e da
administraqio, das relaq6es entre o governo e as Cortes, do poder
judicifirio, economia e fazenda. da arganizaqio territorial do Estado, do
Tribunal Constitudonal, da reforma, disposiqdes adidonais, transit&
rias, uma derrogat6ria e uma final.
Certas matCrias n i o foram contempladas na maioria das constitui-
q6es anteriores, como as que se referem a organizaeo territorial e o
Tribunal Constitucional. consagrado na de 1931. 0 capitulo referente
a reforma constitucional, n i o era determinada nas constituig6es de 1837,
1845 e 1876. No que diz respeito i s relacdes entre governo e Cortes foi
uma inova60 da atual Constituiqio. C o n v h Eembrar o destaque dado.
atualmente, i s "autonomias regionais".
N o que diz respeito ao contecdo dos artigos, as constituiqaes ante-
riores da Espanha tiveram vislvel influencia na atual, no que diz respeito
a o fundo e a forma de redaeo. Pelo que a publicistica destaca:
a) InfluCnda das constituiq6es monirquicas:
b)) Influencia da constituicio de 1931:
c) Influencia das leis fundamentais do franquisrno.

3. InffuCncias d o Direito Constitucional Comparado

A Lei Fundamental de Bonn. de 1949, teve grande repercusGo entre

os constituintes espanhois, destacando-se:
a) A idCia do "Estado social e democritico de direito:
b) A idCia da eficicia e da estabilidade governamental;
 c) 0 fundamento parlamentar do governo, com o objetivo de deter-
minar a estabilidade e a eficicia governamentais.

B. InfluCncia portuguesa

A Constitui@o portuguesa de 1976 teve grande papel entre os cons-

.tituintes espanhois, devido o seu carater iminentemente pprogressista.
alCm de ser a Constitui+o mais recente e moderna dos estados europeus.

C. Influhcia italiana

a) Orientas50 progressista;
b) Estado regional;
c) Ambito judicial: conselho geral do Poder Judid*o e a institui-
sZo do Tribunal Constitucional.

D. Influencia das monarquias nordicas

a) Orientaq50 da coroa:
b) A figura do defensor do povo e sua r e h G o com o Ombudsman.
d e origem nordica.

E. InfluCncia francesa

a) A d e o , em principio, da concepq30 francesa do dominio reser-

vado ao regulamento, com vista a um executivo forte;
b) ConcepGo arbitral do rei, no art. 56, decorre do modelo do art. 5 9
d a Constituieo francesa.
c) As leis orgHnicas, concebidas como uma categoria normativa su-
perior d lei ordiniria, destinada a desenvolver aspectos essenciais da
ConstituiGo.

F. InfluCncia dm textos internacionais

A DeclaraGo universal dos direitos humanos de 1948, os Pactos das

naf6es unidas de 1966, a conven~30europkia dos direitos humanos e
seus adicionais, tiveram influencia direta em alguns artigos da Cons-
titui~zo.
544 J O S ~ALFRED0 DE OLlVElRA BARACHO

A convoca+o da Constituinte foi ordenada e fixada pelos 6rgZos

estatais constituidos, nos termos limitativos da Constitui~Zoem vigor.
0 proprio mecanismo de Emenda B Constitui~Zodemonstra essa orien-
t a e o . como nZo se pudesse seguir outro caminho, pela auencia de
fato revolucion&rio.
Admitindo-se como superada qualquer discusgo sobre a reformu-
la+o dos mecanismos utilizados para convoca~Zoda Constituinte, acei-
tando-a com suas imperfeiq6es politicas e tkcnicas, torna-se necessirio
refletir sobre o texto da futura Constituieo. Virias sZo as propostas
sobre o tipo de Constitui$Ho que ir6 ser elaborada. bem como as suas
carateristicas essenciais. Muitos dos temas clissicos, a todo o momento.
60mencionados como de relevsncia excepdonal.
Frente a essa evidencia de um Congresso que fari. bem ou mal.
as vezes de uma Assemblkia Nacional Consittuinte. em 1987. convem
passar para o exame das propostas constitucionais e o seu conteBdo
ideol6gico. 0 constitudonalismo brasileiro sofreu, como ocotre con
os outros, diversas influEncias internas e externas.
0 sistema presidencial americano, o federalismo, a separagZo de po-
deres, o liberalismo econbmico, o sistema judidirio, o controle de cons-
titucionalidade das leis, ja aparecem na ConstituiGo de 1891.
A revolu@o de 1930, o movimento constitucionalista de SZio Paulo.
em 1932, &o fatos importantes que definem o fim da Primeira Repa-
blica, com altera~6essignificativas no process0 constitucional. 0 cons-
titucionalismo social, a ordem econ6mica e social, os avancos consigna-
dos na Constituieo mexicana de 1917 e na de Weimar. em 1919. con-
duziram a significativas altera~besnas instituic6es constitucionais que
passam a refletir as modifica~6esque smgiam no constitucionalismo
europeu, da primeira grande guerra mundial. Novas perspectivas des-
pontaram no horizonte constitucional:

A tecnica do socialismo enriqueceu a constru@o constitucional

dos nossos dias: o direito ao trabalho, o direito 2 instrug60 e B
educa~Zo iguais e gratuitas, o direito das familias numerosas
a protegZo e ao cuidade do Estado, os direitos aos meios de
existencia (nZo se confunde com o direito ao trabalho).
Junto a esta obra criadora do direito socialists, surge a obra
limitativa, corregidora que reduz ao que devem ser certos direitos
constitucionais. Obra de pouco mais de um decenio existe, no
direito positivo das n a ~ 6 e srenovadas, o novo conceit0 e proprie-
dade. Nas doutrinas, nas teorias sempre houve novos conceitos
 Apesar de nBo possuir formalemnte o titulo de "Cortes Constitu-
yentes", o parlamento que surgiu das elei~desgerais de 1977, atraves
de todos os partidos ali representados, pressionou o govern0 para ativar
o process0 constitucional.
Com os trabalhos da primeira fase e a publica60 do "Anteprojeto
de ConstituisHo", no Boletin Oficial de las Cortes. de 5 de janeiro de
1978, conhecia-se a matriz dos elementos basicos da Constituisio eco-
ndmica.
A Constitui~ioespanhola de 1978, designada como "constituigSo do
consenso" abriu possibilidade para que fossem abertas as portas para 0s
"programas econdmicos" dos partidos. A esquerda socialists e 0s comu-
nistas elogiaram a possibilidade abertura e transformaqdes socioenco-
ndmicas postuladas pelo socialistmo democratico.
Certos interpretes tern negado que seja uma ConstituicHo econdmica
autzntica, mas veem um rhoque de modelos econdmicos antagdnicos. A
ambivalencia 6 anotada por varios comentadores. G. Piera disse que 0
"anteproyeto de la constitucidn" nHo consagrou nenhum modelo eco-
ndmico social, nem excluiu qualquer um deles. Examinando as inter-
preta~desalternatiuas sobre a Constituic50 econdmica, destaca Oscar
de Juan Asenjo:
+ Constitucionaliza~Hode um sistema capitalista traditional:

- ConstitucionalizacBo de um sistema econdmico de transigHo a0

socialismo:
- Constitucionaliza~~o de uma economia social de mercado.
Oscar de Juan Asenjo afirma que a ConstituicHo de 1978 nHo passari
B hist6ria do Direito constitucional econdmico como um exemplo de
',
ordem e precis5o. NHo acha que devemos ficar cotenjando-a corn urn
rnodelo idealiiado de constitui~&oeconornica", mas e conveniente exa-
mina-la dentro da realidade politica e econdmica da Espanba, em 1978,
pelo que conclui:
a) A politica de consenso-transigio era a unica possivel para se che-
gar a urna ConstituiqBo de todos e para todos;
b ) 0 fruto dessa politica foi positivo na medida que permitiu redigir.
em espaGo de tempo que considera relativamente breve, uma Constitui-
cHo que suscitou a a d e g o dos grupos politicos mais representativos:
c ) As irregularidades da forma e a ambiguidade no conteudo econd-

de constitucim, 1978; Piera, G., "Constitution y modelo econamico", e m Direction y

Proyresso, maio/junho. 1978. nv 39; Perona. J. L.. Opciones econ6micas de la
Constituci60, 1978.
494 J O S ~ALPREW DE OLNEIRA BARACHO

mico da ConstituiGo nho C obsticulo insupar6vel para proclamar a exis-

encia de uma verdadeira "ordenagZo econdmica ~onstitucional".'~
No destaque dos temas essenciais da Constituigho econ6mica. desta-
ca Oscar de Juan Asenjo:
1 ) A atividade econ6mica e os principios diretores da iniciativa pu-
blica;
2 ) 0 Estado Social e Democritico de direito, marco politico das re-
lac6es: setor p~ibEicoe setor prioado;
3 ) 0 prindpio da compatibilidade entre a iniciatiua ecomjrnica p2i-
blica e a iniciatiw econdmica privada;
4 ) Liberdade e justica: os direitos fundamentais da pessoa humana
e o interesse geral;
5 ) A igualdade;
6) Pluralismo e democracia econamica;
7) OrdenaGo da atividade econ6mica:
8) S a t i s f e o das necesidades sociais;
9) 0 trabalhador e os sindicatos de .trabalhadores;
10) 0 consumidor e a organizaqSo de consumidores;
a) 0 s poderes publicos garantirho a defesa dos consumidores e usuh-
rios, protegendo-os, mediante procedimentos eficases. a seguranca, a
saude e os legitimos interesses econ6micos dos mesmos.
b) 0 s poderes publicos promoveriio a informa@io e educaGo dos
consumidores e usuirios, formentando suas organiragties, ouvindo-as
nas questdes que possam afeta-las, de conformidade com o que a lei
estabelece.
1 1 ) D i r G o do processo econdmico geral;
12) IntervenGo pdblca na economia;
13) Politica macroecon6mica, politica econ6mica de alcance geral
com estes objetivos:

a) Desenvolvimento econ6mico;
b) Pleno emprego:
c) Estabilidade econ6mica:
d) RedisttibuiGo da renda e de riqueza
e) Reformas estruturais
f) Efidcia juridica dos direitos sociais.

Greg6rio Peces-Barba, responsive1 pelo Gmpo Parlamentar Socia-

lista, cam conhecimento pritico do processo constituinte e a interpreta-

'9 Asenjo. Oscar de Juan. La Constituci6n econ6mica espariola. ob. cit., p. 67.
 A A S S E M B L ~ ~CONSTITUINTE
A E 0 SEU TEM&RIo 495

G o do ponto de vista dos socialistas e como professor de Filosofia do

Dlreito, ressalta o interesse despertado pela ConstituiGo entre a dou-
trina cientifica, refletida pela publicaeo de uma infinidade de livras.
atrigos e comentarios."
Para Peces-Barba C importante, corn os dadns fornecidos pela Teoria
do Direito, indagar o conceito de direito que se depreende da Consti-
tuiGo. Reconhece que a ConstituiGo espanhola, como muitos querem.
nSo consagra o conceito de direito liberal clissico. Partindo da hist6ria
politica e da Filosofia do Direito e do Estado, esclarece que C muito
dificil sustentar que o modern0 constitucionalismo, a partir de 1848, e
principalmente a partir do sCculo XX seja urn produto do pensamento
liberal. Ressalta t e s grandes conquistas do constitucionahismo que oco-
rreram, apesar do pensamento liberal, com sua oposieo formal e lutas
do movimento operario e do socialismo democritico: direito de asso-
ciaeo, o sufrigio universal e os direitos econ6micos, sociais e culturais.
Destaca, tambh, ao lado da enumeraf50 mencionada, a luta pelos
direitos de solidariedade, os novos direitos fundamentais ao:

-- Meio ambiente ( a n5o contamina&o, o ar limp, a Bgua limpa)

Direito dos consumidores.
.

Com novas consideras6es, Peces-Barba indaga se a ConstituiGo es-

panhola de 1978 leva e um conceito misto, com grande influencia do
socialismo democritico, ao destacar de seu contefido, aspectos que nHo
considera de um ordenamento juridic0 liberal:
a) A possibilidade de participaGo dos cidad5os com superaGo do
carater excludente e exclusivo da democracia parlamentar ou democra-
cia representativa (artigos 6.9-2. 20-3. 23. 27-7, 48. 51. 87-3, 92. 105.
125, 129 e 140);
b) A iniciativa econ6mica pdblica, atraves de a 6 0 direta dos pode-
.
res pdblicos (art. 128-2 iniciativa pcblica na atividade econ6mica):
c ) PlanificaGo da atividade econbmica geral para atender as neces-
sidades coletivas, equilibrando e harmonizando o desenvolvimento re-

20 Aguiar, Luis, Bibliografie riistmritica sobre k ComtitucMn espabln de 1978,

nlimem monogr=fico. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-
tense de Madrid, no 2, 1980; Garcia Cotarelo e Linde, Indice enalitico de la Com-
fifucidn espaAoIa & 1978, Madrid, Editora National, 1979: Constitun'dn Espafiola.
Ttabajos parlametbad, publica~?ioem 4 vols.. das Cortes Generales (Servi~ode
Estudios y Publicaciones), organizada por F. Sainz Moreno. Con os textos e dm
debates do processo constituinte.
496 ~ o s dALPREW DE OLIVEIRA BARACHO

gional e setorial, com estimulos ao crescimento da renda e sua mais

justa distribuiGo:
d ) SubordinaGo de toda riqueza do pais ao interesse geral, com limi-
taqiio do direito de propriedade como direito niio igualitkio, atraves
dessa limitaqiio chega-se a sua desconstitucionaliza~oe remis6o A lei
ordinaria (art. 33-2) :
e) A funGo promocional do direito, atraves de a G o positiva do Es-
tado. k3 dever dos poderes pfiblicos promoverem as condicees para que
a liberdade e a igualdade do individuo e dos grupos em que estio, sejam
reais e efetivos. fi necessaria a remoqiio dos obst$culos que impendem
ou diticultem a part~cipaqiode todos os cidadiios na vida politica, eco-
namica, cultural e social
f) Devem ser realizadas func6es positivas para assegurar os fins pro-
p s t o s para o exercicio dos direitos econ6micos, sociais e culturais, por
parte dos cidadiios (Bobbio, L a Funzione Promozionale del Diritto" em
Dalla Stmttura a l k funzione, Edizioni di Comunita, Milio, 1977).%'
A bibliografia espanhola vem destacando aspectos fundamentais do
seu constitucionalismo, fornecendo elementos essenciais para a com-
preengo da evoluGo dos regimes politicos contempor8neos, bem como
as novas tendendas do constitucionalismo social. Juan Ferrando Badia
ressalta as novas tendEndas metodol6gicas ali consagradas corn o intui-
to de se chegar a uma compreensio global da sistematica empregada
pelos regimes politicos comtemporineos. Apesar de reconhecer que mui-
tos problemas da vida politica e m rela~iiocom a Constituq50, nem todas
as questBes podem ser resolvidas apenas pela analise do texto constitu-
cional. Entende que nenhuma ConstituiGo configura plenamente a vida
politica, dai niio haver uma coincidencia completa entre a ordem consti-
tucional e o regime politic^.?^

2 Peces-Barba, Gregorio. La Constituciirn espaiiola de 1978. Un .studio de de-

'
recho y politica (con la colaboracion de Luis Prieto Sanehis). Valenda, Fernando
TorresEdita, S. A. 1984.
" Badia, Juan Ferrando (coordinador); E. Alvarez Gnde; F. Fernhdez Segado:
J. Garcia Gtarelo; J. C. Gonz6lez Hernandez; C. N d e z Rivero; M. Pasta Upez
y R. S a c h a Ferriz, Regimenes politicos actuales, Madrid, Editorial Tecnos. S. A.,
1985: Badia, Juan Fernando. El regimen de Pranco. Un enfoque politico-juridiro. Ma-
drid Editorial Tecnos. S. A,. 1984; idem, Demoeracia frente a a u t o c ~ ~ H aa.bia
una democracie ecormkica, social y politica, Madrid. Editorial Tecnos, S. A. 1980:
idem, Estudios de ciencias politicas, 2a. ed.. Madrid, Editorial Temos, S. A.,
1982: Alvarez Conde. Enrique, E l Regimen politico espaiiol, Madrid. Editorial Tec-
nos. S. A,, 1983: Sanchez Agesta, Luis. El sistema politico de la Constituci6n espaiiola
de 1978. Ensayo de un sistema (Diez lecciones sobre la Constituei6n de 1978). Ma-
drid. Editora Nacionai. 1980: Cedon. Bar: Perez Montero, Royo: Schneider; Sole
Tura Spagna Mwso: Alonso Garcia: Aparicio; Carcajo Villal6n: C m :De Carreras:
 IV. A EXPERIENCIA DE PORTUGAL
N a evolu~Zodo constitucionalismo poaugfies, s o destacadas varias
constitui~6es.sendo que em seu elenco os autores nEo colocam as Leis
Fundamentais do Reino, admitidas pela doutrina do absolutismo, con-
sideradas como superioes i pr6pria vontade do rei, que de conformidade
com Marcello Caetano, poderiam ser tomadas como o inicio das cons-
tituic6es escritas. Constavam das Actas das Cortes de tamego (1641)
e das normas produxidas pelas cortes de 1674, com disposic6es concer-
nentes a institui~50da Coroa, regencias e tutorias na menoridade dos
reis. Essas disposic6es nada fixavam sobre os direitos e deveres reci-
procos do rei e dos suditos. Contentavam-se em determinar a forma
monirquica de governo e a ordem de sucesGo da coroa. NHo podiam
ser modificadas, a n i p ser por um acordo entre o rei e os representantes'
dos estamentos reunidos em cortes.
A ConstituiqBo de I822 6 considerada a primeira do Estado portu-
gues. Como grande parte das constitui~Besliberais do skculo XIX, con-
sagrou os principios da revolu~iiofrancesa, com influencia da Consti-
tui@o espanhola de 1812. Posteriormente vieram as constitui~6esde
1826, 1838, 1911, 1933, 1976 e a revisio de 1982. Convem mencionar.
tamMn, o Ato adicional de 5 de julho de 1852. a Ato adicional de 24
de julho de 1885, o Ato adicional de 3 de abril de 1896 e a proposta de
reforma constitutional de 14 de marc0 de 1900. Como as Constitui-
~ 6 e sfrancesa de 1791 e 1793, o texto de 1822 consagrou em seu pri-
meiro titulo os direitos e deveres dos portugueses, garantindo os direitos
de liberdade, seguranca, propriedade e igualdade perante a lei.
Em 19 de junho de 1911. reuniu-se, pela primeira vez, uma Assem-
bl& Nacional Constitzzinte, que elaborou a constituieo de 1911, con-
sagrando a republica como forma de governo, com o seguinte preHm-
bulo: Assembleia Nacional Constituinte, havendo sancionado por una-
nimidade em sua ses& de 19 de outubro de 1911 a revolu@o de
5 de outubro de 1910 e afirmando sua confian~ainquebrantavel nos su-
periores destinos da patria, dentro de um regime liberal e de justiga,
estatui, decreta e promulga, em nome da naq50, a seguinte Constitui~50
politica da republica p o ~ t u g u e s a . ~ ~

Garcia Herreia; Jover; U p e z Garrido; Ltrpez Guerra; Lucas Murilio; Mareet; Molas,
y Viver, Ei gobierno. E n la Constituci6n espaitola y en 10s estatutos de ellfomrnia,
-
Difuntacitrn dde Barcelona, Biblioteca Prat de la Riba 3. 1985.
23 Sawa. Marnaco e. Direito Politico, Paleres do Estado Sua Organiz~rioSe-
gundo a Ci&ncia Politice e o Direito Constitutional Portugu@s,F-a -
Amado Edi-
tor, Coirnbra, 1910, pp. 367 e 3s.; Caetano Marcello, Hist6ria Breve das Comtitu$bes
498 J O S ~ALPRED3 DE OLNEIRA BARACHO

N o dia 28 de maio de 1926, o exkrcito, sob o comando do General

Gomes da Costa inaugura em Portugal uma ditadura militar que vai at6
abril de 1933. 0 chefe do estado foi destituido, dissolvido o congress0
da republica, sendo que os poderes que eram exercidos pel0 parlamento
e ministkrios, foram concentrados nas mHos de um governo que legis-
lava por decretos com f o r ~ ade lei. Em 1928 foram realizadas eleiq6es
diretas para pres~denteda republica, sibindo ao poder o General Anto-
ni Oscar de Fragoso Carmona. Na fase de ditadura abandonou-se o
sistema de governo presidencialista, para seguu um presidencialismo
bickfalo. A Constitui60 de 1911 cessou de ter vigkncia, mas a revo-
gas20 completa ocorreu com a ConstituGo de 1933.
A ConstituiGo de 1933 surgiu de urn projeto de Antonio de Oliveira
Salazar, sendo apresentada ao Conselho de Politica Nacionah, em 11
de maio de 1932 e publicada no dia 28 do mesmo mes. Foi aprovado
definitivamente, em 1933, atravk de plebiscito nacional. no qua1 o voto
era obrigatbrio e a absteneo era considerada como voto favorivel. Ao
tratar da elabora&o e das fontes da Constitui~50de 1933, relata Mar-
celo Caetrino: "Entretanto urgia dar forma ao novo regime, que devia
sair da ditadura. 0 decreto com forqa de lei n9 20.643, de 22 de dezem-
bro de 1931, cnou um Conselho Politico N a c i o d presidido pel0 Pre-
sidente da repkblica e composto do presidente do Ministkrio, do minis-
tro do interior, do presidente do Supremo Tr~bunalde Justiga, do
procurador geral da republica e de onze homens publicos nomeados pelo
Chefe do estado, e entre cujas atribuigaes figurava a de dar parecer
sobre os projetos de constitui* politica.

Conselho reuniu pela primeira vez em 5 de maio de 1932, inician-

do a discuss50 de urn projeto apresentado pel0 ministro das Fi-
nancas. Dr. Oliveira Salazar, sobre o aual emitiu Daracer na ses-
G o d e 11 de maio.
Em 28 de maio de 1932 o governo fez publlcar em toda a im-
prensa diiria o projeto da const~tui@opolitica da repitblica por-
tuauesa ~recedidode relat6rio ex~licativo.de escasso valor inter-
pr&ativd. Neste relat6rio se diz cp'e "foi elaborado o novo Estatuto
constitucional corn largo espirito de assimilaGo, que nao conheceu
barreiras nem de escola filos6fica, nem de paaido, nem de confie-
rendas revolucionhrias. d , como se verh, um documento aberto.
Portuguesar. 2a. ed., Lisboa, =torial Verbo. 1968; idem, Manud de Ciencia Poli-
tics e h i t o Cmstitucioml. Direito Constihrciod Portugues, 6a. ed. Lisboa tomo
11. Revista e Ampllada por Miguel Galv5o Teles. Gimbra Editom, L. da. 1972;
Gonzalez Hernadez. Juan Carl-. "El rCgirnen politico portugues". Regimenes poli-
ticar actuales, ob. cit., pp. 432 e ~ s .
 em que entrou tudo o que a experiencia definiu como superiormen-
te util e aproveitivel para a vida da N a e o , os frutos de quantas
tendencias politicas ou econijmicas tEm influido beneficamente na
orginica do estado. Conse~ou-seinclusivamente. quase na inte-
gra; tudo o que se H d e aprove!tar da ConstituicHo de 1911, sem
perder a oportunidade de resolver as dlividas a que certas disposi-
Cdes tinhan dado lugar". Assim autores e comentadores do pro-
jet0 afirmavam ostensivamente o ecEetismo e o empirismo dele.
As fontes do projeto Go: a) a experiencia da Ditadura Militar
traduzida parcialmente em leis, como a da dupla presidencia da
Repirblica e do Conselho e da tendencia presidendalista e da fa-
culdade legislativa do governo: b) a Carta Constitudonal da Mo-
narquia e a ConstituiGo' de 1911, corn as liq6es extraidas da sua
practica; c) o Direito Constitucional germsnico especialmente da
ConstituicHo da Repliblica Federal AlkmH, votada en Weimar em
1919; d) os programa anteriormente apresentados pelos gobernos
Q Ditadura. com o compromisso da formas30 de um regime cor-
porati~o.~

Essa Constitui&o passou por diversas alterafdes, como a ratificagHo

parlamentar ( 1935-1938). embora estivesse sido previamente sido apro-
vada em plebiscite: revis20 constitucional de 1945, revis20 constitu-
cional de 1951. reviGo constitucional de 1959, reviGo constituciona1
de 1971.
Estabelecia um Estado unitirio, com um sistema de &g&os governa-
tivos para todo o Estado portugues, dividindo-se em duas partes: a s
garantias fundamentais dos cidad5os e a organiza@o politica. A forma
politica daquelk regime era considerada como de Rep~lblicaCorpora-
tiva. A Cimara Corporativa era uma especie de orgzo consultive da
Assembleia Nacional. sendo que posteriormente passou a se-lo, tam-
hem, do governo.
0 sistema C do tipo conse~ador-autoritsrio, de modelo ditatorial
Sob a forma de governo nominalmente democritica, instaurou-se um
regime autoritirio.
Com o desaparecimento de Salazar; sem mudancas substanciais na
estrutura daquele regime, aparece Marcelo Caetano.
0 regime autoritirio desencadearia no movimento das forqas arma--
das, com o obejetivo de construGo de um Estado Democritico. 0,

Caetano, Marcello. M m a l de CiEncia Politica e Direifo Constifuciond, torno.

11, Direito Gnstihicional Portugds, ob. &. pp. 492/494; Chancerelle Machete, Rufi
de, y Jorge Miranda; Constituic8o PoIitica e Diplomas Complementarea. Livraria
Almedina, 1969; Miranda. Jorge, Anferiores Constituic6es Patuguesas, L i h a , 1975.
500 ~ 0 . ~ALPREW
6 DE OLIVEIRA BARACIIO

processo revolucionario surge da sublevag50 militar radical de 25 de

abril de 1974, designado como Movimento das Forgas Armadas.2s
A primeira Lei Constitucional da Junta. Lei nQ1/74, de 25 de abril,
cumprindo o Programa do Movimento das Forcas Armadas (Programa
do M. F. A.) destituiu o Presidente da Rep~blicae os membros do
Governo, dissolveu a Assemblkia Nacional e o Conselho de Estado.
ocasi5o em que os poderes atribuidos aos org.30~mencionados passavam
a ser exercidos pela Junta de SalvacBo Nacional: No caso da revoluGo
de 25 de abril de 1974, se a nova ideia do direito se revelou claramente
nas proclamaq6es e nos primeiros atos concretos do M F A vitorioso ( a
libertaGo dos presos poltticos o regresso dos exilados, o desapareci-
mento da censura, o feriado de 1~ de maio, etc.), ela veio a ter formal
consagrag50 num documento sem precedentes no direito phblico portu-
guCs: no programa divulgado na madrugada seguinte, explicitamente
referido na lei pela qua1 foram declaradas destituidos os titulares dos
brgaos politicos do regime deposto ( a Lei nQ 1/74, de 25 de abril) e
depois publicado no Dierio do govern0 em anexo B lei que definiu a
estrutura provis6ria do poder ( a lei np 3/74, de 14 de maio).

0 programa do movimento da Forgas Armadas n5o foi, portanto.

um mero texto polltico: foi t a m b h , desde o inicio, um texto carre-
gad0 de sentido juridico, pois, com o Cxito da aqio revolucion6ria.
transformou-se de ato interno do Movimento em ato constitucional
do Estado. Ele compreende "medidas imediatas", relativas kt subs-
titui~5odos 6rg5os do poder e B restaura60 das liberdades civicas.
e "medidas a curto prazo", correspondentes B grandes linbas da
politica do pals at6 a feitura da nova Constituiq50. E a sua funGo
n5o era outra sen50 uma f u n ~ 5 0constituinte, de criaq5o ou de
recriaq50 do ordenamento ou da decis5o politica fundamental. Por

por decretos
espirito, ld
-
isso naturalmente dispunha que o Governo provis6rio governada
leis que obedeceriam obrigatoriamente ao seu

A Lei nQ 2/74, de 14 de maio, da Junta. declarou a extin60 da

Assembleia Nacional e da CBmara Corporativa.
A Lei Constitucional de n9 3/74, tamMm de 14 de maio definiu a
organizaGo constitucional provisoria, onde dizia no art. 19:

Miranda. Jorge. A CoNh'fuis5o de 1976. Pornta$&. Estrutura. Principiar Fun-

damentais. Lidma. Livraria Petrony, 1978: idem. A Revolucrio de 25 de Abril e o
Direito Canrtifucional, Lisboa, 1975.
" Miranda. Jorge. A Comtitui~riode 1976. ob. cit., pp. 42 e 43.
 1. A ConstituiqHo Politica de 1933 mantem-se transitoriamente
em vigor naquilo que n5o contrariar os principios expresses no
Programa do Movimento das Forqas Armadas, cujo texto auten-
tic0 se acha transcrito em anexo a esta lei e dela faz parte in-
tegrante.
2. Entender-se-8 de igual mod0 revogada a Constituifio Po-
litica de 1933 em tudo aquilo que for contrariado por disposicHo
da Lei Constitucional nQ 1/74, de 25 de abril. Lei Constitucional
n9 2/74, de 14 de maio, da presente lei ou de futura lei constitu-
cional promulgada no exercicio dos poderes assumidos em conse-
quencia daquele Movimento e ao abrigo do preceituado neste
diploma.
3. As diposic6es da ConstituicHo de 1933 sergo interpretadas na
parte em.que subsisticem, e as lacunas da mesma serHo integradas.
de acordo com os referidos principios expresses no programa do
Movimento das Forcas Armadas.

De conformidade com essa Lei, a AssemblCia Constituinte tinha suas

func6es restritas a elaborafio e aprovayio da Constitui~io,nHo ihe au-
torgando poderes legislativos ordinarios, poderes constitucionais transi-
torios, sendo eleita por sufragio universal, direto e secreto, nos termos
da lei eleitoral.
Jorge Miranda destaca trts circunstzincias que assinalaram o pro-
cesso que levou a ConstituicHo:
a) 0 conflito de projetos da revolucHo, que se centrava em saber
quem tinha mais legitimidade, se a AssemblCia Constituinte ou o
Conselho da revoluGo:
b) A existencia da "Plataforma de Acordo Constitucional", cele-
brada fora da AssemblCia constituinte, para fixar alguns pontos signi-
ficativos da futura ConstituigBo:
c) 0 pluralismo partidbrio, em que cada um dos seis partidos assen-
tados na AssemblCia constituinte tinha seu projeto de Con~tituiGo.~'
0 estatuto da AssemblCia Constituinte definiu algumas de suas carac-
teristicas essenciais:

1. A Assembleia Constituinte caberi elaborar e aprovar a nova

ConstituigHo Politica.
2. A AssemblCia Constituinte devera aprovar a Constitui~Hono
prazo de noventa dias, contados a partir da data da verificagzo
dos poderes dos seus membros, podendo esse prazo ser prorro-
502 JOSEALPREDO DE OLIVEIRA BARACHO

gad0 por igual period0 pel0 Presidente da Repitblica, ouvido o

Conselho de Estado.
3. A AssemblCia Constituinte dessolve-se automaticamente uma
vez aprovada a Constiuifio ou decorrido que seja o prazo referido
no nitmero anterior, devendo, neste segundo caso, ser eleita a nova
Assemblkia Constituinte no prazo de sessenta dias.=
No trabalho, em dois volumes, sobre os diversos aspectos que con-
duziram a Constitui@o, Jorge Miranda comeca por analisar o fun-
damenmento do Poder Constituinte, com destaque dos documentos
internacionais. Proclamaq6es e Programas do Movimento das Forcas
Armadas. Estatuto da AssemblCia Constituinte, eleif5o da AssemblCia
Constituinte (com o Relat6rlo da ComissZo de elaboraeo do projeto
da k i Eleitoral para a AssemblCia Constituinte). lista dos demais di-
plomas legais sobre a eleiGo da AssemblCia Constituinte, organizafio
e funcionamento da AssemblCia Constituinte (resolufio relativa B Co-
miss50 nacional instaladora da AssemblCia Constituinte), formacFio da
vontade Constituinte (Plataforma de Acordo Constitucional) onde
esta consignado:
Tendo em conta que as pr6ximas eleiq6es se destinam unicamente
designaqzo de uma Assembleia Constituinte, cuja misgo exclu-
siva sera elaborar e aprovar a Constitui~Zo,as eventuais alteraqees
a composi~Zodo Governo Provis6ri0, ate a eleifio da A s s e m b l ~ a
kgislativa e a consequente formas50 do Governo, competirZo so-
mente a iniciativa do Presidente da Reitblica, ouvido o Primeiro Mi-
nistro e o Conselho da RevoluqFio?~

Destaca Jorge Miranda os Projetos e Propostas de Constiru&So e

SistematizaqFio dos partidos, procedimento que nos proporciona a com-
preengo da temitica predominante na constitucionaliza~80do Estado
portugues:

A ) Projeto de ConstituigSo
(CDS)
- do Partido do Cento Democratic0 SociaI

Parte I. Dos principios fundamentais

2s Miranda, Jorge. Pontes e Trabelhos Preparat&ios dda C o m t i t u i ~ h .ColegSo

Estudos Portugueses. 1978. 19 vol.. p. 34.
20 Idem, p. 197.
 Titulo I. Da estrutura do Estado
Titulo 11. DOS direitos, liberdades e garantias
Titulo 111. Dos partidos politicos e outros grupos sociais
Titulo IV. Das f o r ~ a sarmadas e de policia

Parte 11. Da vida econamica, social e cultural:

Titulo I. Da vida econamica

Titulo 11. Da vida social
Titulo 111. Da vida cultural

P,arte 111. Dos 6rgHos de Soberania

Titulo I. Do Presidente da Rep~iblica

Titulo 11. Da Assembleia do MFA e do conselho da revolu@o
Titulo 111. Da assembleia legislativa
Titulo IV. Do govern0
Titulo V. Dos tribunais

Parte IV. Da defesa e revi&o da constitui$50

Titulo I. D a defesa da constituiGo

Titulo 11. Da reviGo constitucional
Disposi~aestransitonas

B) Projeto de constitui@o do Movimento Dernocratico Portugufs

( M D P CDE)

Capitulo I. Prlncipios fundamentais do Estado

Capitulo 11. Bases econ6micas e sociais
Capitulo 111. Direitos, llberdades e garantias dos cidafios
Capitulo IV. 6rgZos de soberania
Capitulo V. AdministraqZio local e poder popular
Capitulo VI. Legalidade e justi~ademocriticas
Normas transitonas e disposic6es finais

C ) Projeto de ConstituisZo do Partido Cornunisftl Portugu&s ( P C P )

PreZrnbulo
 Titulo I. Principios fundamentais

artigo 1 9 (estado democratic0 revolucionirio)

artigo 29 (forma do estado, territdrio, cidadania, simbolos)

artigo 39 (regime politico, econdmico e social)
artigo 4Q (base social)
artigo 59 (base politica)
artigo 69 (base econdmica)
artigo 7 9 ( f u n ~ d e spoliticas do estado)
artigo 87 (funqdes econdmicas e sociais)
artigo 99 (relac6es internacionais)
artigo 107 (relaq8o com os novos estados independentes)
artigo 1 17 (politica de independencia nacional)

Titulo 11. Organiza~Zoecondmica

artigo 129 (propriedade dos meios de produGo)

artigo 139 (iniciativa econ6mica)
artigo 149 (planificaGo da econdmica)
artigo 159 (controle pfiblico da economia privada)
artigo 169 (reforma agriria)
artigo 1 7 9 (atividade econemica por parte dos estrangeiros)
artigo 189 (comercio externo)
artigo 199 ( comkrcio interno)
artigo 209 (cooperativas)
artigo 219 (gest8o das empress)
artigo 229 (indenizac6es)
artigo 239 (atividades antieconamicas)

Titulo 111. Direitos, liberdades, garantias e deveres fundamentais

Capitulo I. Principios gerais

artigo 249 (EnumeraGo)

artigo 25" (igualdade)
artigo 26e (igualdade de direitos da mulher)
artigo 279 (direitos dos portugueses no estrangeiro)
artigo 289 (ambit0 dos direitos e liberdades fundamentais)
artigo 29' (Eimites dos direitos e liberdades fundamentais)
Capitulo 11. Direitos e librrdades pessoais

artigo 309 (direito ii vida)

artigo 31" (integridade moral e fisica)
artigo 32" (liherdade pessoal)
artlgo 339 (vida privada)
artigo 34" (familia)

Capitulo 111. Direit-, liberdades e deveres econ6micoesociais

artigo 35" (direito ao trabalho)

artigo 369 (sidicatos)
artigo 379 (comiss6es de trabalhadores)
artigo 38' (direito B greve)
artigo 399 (direito i saude)
artigo 409 (direito B habitaGo)
artigo 41* (seguranca social)
artigo 429 (direito ao repouso)
artigo 439 (educacio e cultura)
artigo 449 (direitos dos jovens)
artigo 459 (propriedade e heransa)
artigo 469 (escolha de profisGo)

Capitulo IV. Direitos, Iiberdades e deveres civicos e politicos

artigo 479 (direito de associar,50)

artigo 489 (direitos po$ticos)
artigo 499 (liberdade de express50 e direito informas50)
artigo 509 (criacio artistica e investigacio cientifica)
artigo 519 (direito de reuniio)
artigo 529 (liherdade religiosa)
artigo 539 (liberdade de desloca~50)
artigo 549 (defesa da pitria e servico militar)
artigo 559 (dever de pagar impostos)
artigo 569 (semiqos civicos)
artigo 570 (deveres civicos)
artigo 58' (direito do asilo)
Capitulo V. Tutela dos direitos e liberdades fundamnfais

artigo 599 (reclamac50, resistcncia, recurso)

artigo 60P (indenizac6es)
506 J O S ~ALFRED3 DE OLNEIRA BARACHO

Titulo IV. Estrutura e organizacso d o Estado

Capitulo I. Orgdos d e soberania

artigo 61v (organizaeo do poder politico)

artigo 629 (6rgZo de soberania)

Capitulo 11. Presidente da Repliblica

artigo 639 (chefe do estado)

artigo 649 (eleigHo)
artigo 65v (requisites de elegibilidade)
artigo 6@ (durafio do mandato e vagatura do cargo)
artigo 679 (posse e juramento do presidente eleito)
artigo 689 (ausCncia do pais)
artigo 699 (responsabilidade)
artigo 7 0 ~(funsees do presidente da repfiblica)
artigo 719 (referenda)

Capitulo 111. Conselho da Revdu~Ho

artigo 72V (composifio)

artigo 739 (fun~bes)
artigo 749 (funcionamento)

Capitulo IV. Assembliia do Movimento & Forcas Armadas

artigo 75 (composifio)
artigo 769 ( f u n ~ b e s )
artigo 779 (funcionamentos)

Capitulo V. Csmara dos deputados

artigo 789 (definieo)

artigo 799 (composieo, eleiqBo e duragZo)
artigo 809 (direitos e regalias dosxdeputados)
artigo 819 (perda do mantado)
artigo 829 (preenchimento de vagas)
artigo 83' (sess6es e reunibes)
artigo 849 ( (vota~bese delibera~bes)
artigo 859 (competencia interna)
artigo 86q (cornpetencia externa)

Capitulb VI. Governo

artigo 87O (definiGo)

artigo 889 (composiq50 e formaGo)
artigo 899 (funq6es)
artigo 909 (conselho de ministros)
artigo 919 (responsabilidades politicas de prirneiro ministroe do
Governo)

Capitulo VII. Tribunais'

artigo 929 (justiqa)

artigo 939 (tribunais)
artigo 949 (tribunal revolucionirio)
artigo 959 (participa60 popular na justisa)
artigo 96" (minst&rio ptiblico)

Capitulo VIII. Administra@o local e regional

artigo 979 (estrutura e organiza60)

artigo 989 (estruturas populares unit6rias de base)

Capitulo IX. F o r n t a ~ ~d om leis

artigo 999 (competCncia legislativa)

artigo loOD (competencia do conselho da revolu~Zo)
artigo 1019 (cornpetencia da cHmara dos deputados)
artigo 1029 (competencia do governo)
artigo 1030 (iniciativa legislativa)
artigo 104" (discuss20 ptiblica)
artigo 105" (promulgaGo, referenda e publicaqZo)
artigo 106P (inconstitucionalidade das leis)
artigo 1079 (recepqHo do direito internacional)

Capitulo X. Eleicdes e sisfema eleitoral

artigo 108"liberdade eleitoral)
artigo 1099 (responsabilidade dos representantes eleitorais)
508 JOSEALPREDO DE OLlVElRA BARACHO

artigo 110V (sistema eleitoral)

artigo 1119 (capacidade eleitoral)
artigo 1120 (candidaturas)
artigo 1130 (representaqso proporcional)

Capitulo XI. Aparelho administrative do Estado

artigo 114" (restrutura~Ho)

artigo 115" (responsabilidade dos funcionirios e do estado)
artigo 116" (aqio popular) (as organizaf6es pupulares e os cida-
diios t6m o direito d e acusar os funcionario.s ou agen-
tes do estado e derneis pessoas coktivas de direito
pfiblico por crimes de corrup$iio ou peculate)

Capitulo XII. Forgas armadas

artigo 1 179 (funq6es)

artigo 1189 (organizaqHo)

Titulo V. D i s p i c 6 e s finais e transitdrias

artigo 119" (entrada em vigor da constituiq80)

artigo 120" (revise50 da constituiqHo)

projeto relativo B regibes autonomas

artigo 1 : (autonomia regional)

D ) Projeto de Constituiqtio do Partido Social2sta (PS)

Titulo I. Disposi~besgerais
Titulo 11. Direitos, liberdades e garantias fundamentais
do cida&o
Titulo 111. Direitos e deveres econbmico-sociais

Capitulo I. Direito e organizaqso de trabalho

Capitulo 11. SociallizaqHo e propriedade
Capitulo 111. Cultura e ensino
 Capitulo IV. Seguransa social e safide
Capitulo V. HabitaGo e meio ambiente
Titulo IV. Da organizaGo econ6mica

Capitulo I. Principios gerais

Capitulo 11. Propriedade
Capitulo 111. Do plano
Capitulo IV. Reforma agrbria
Capitulo V. Circuitos de distribuiq20 e comCrcio externo

Titulo V. Org.50s de Soberania

Capitulo I.Do Presidente da Repfiblica

Capitulb 11.Do Conselho da Revolu$o
Capitulo 111.Do govern0
Capitulo IV. Da AssemblCia do M F A
Capitulo V. Da Assembleia Legislativa Popular
Capitulo VI. Dos tribunais

Titulo VI. Madeira e Asores

Titulo VII. Comunidades locais

Capitulo I. Defini~zoe atribuic6es

Capitulo 11. 6rgBos das comunidades locais
Capitulo 111. Associa~6esde moradores

Titulo VIII. Disposic6es finais e transitbrias

E ) Projefo de Consfituif.50 do Partido Popufer Democratico (PPDL

Principios fundamentais
Parte I. Dos direitos e deveres fundamentais da pessoa

Titulo I. Principios gerais

Titulo 11. Dos direitos e deveres pessoais
Titulo 111. Dos direitos e deveres sociais
Titulo IV. Dos direitos e deveres politicos
Parte 11. Dos principios fundamentais da organiza+o econ6mica

Titulo I. Da propriedade dos meios de produg50

Titulo 11. Da estcutura da empresa
Titulo 111. Do plano
Titulo IV. D a organizaqso territorial da economia
Titulo V. Do sistema tributirio

Parte 111. Da organiza60 da Rep5blica

Titulb I. Do Presidente da Repfiblica

Titulo 11. Do Conselho da RevolucHo
Titulo 111. Da Assemblkia do Movimento das Forqas Armadas
Titulo IV. Da CBmara do Deputados
Titulo V. Do Governo
Titulo VI. Dos tribunais
Titulo VII. Da administraqio pfiblica
Titulo VIII. Das forcas armadas
Disposi~Ciesfinais e transitorias

F) Projeto d e Constitui~Soda UnGo Dernocritlca Popular (UDP)

1. PreSmbulo
2. Principios gerais
3. Direitos e deveres dos cidadsos
4. Politica interna
5. Politica externa

0 parecer da Comissiio de Sisternatizapio da ConstituiMo, corn o

objetivo de proceder B apreciaeo dos Projetos de Constituiiiio e das
Propostas d e SistematizasSo, sugeriu o seguinte esquema geral:

I ) 0 articulado sera antecedido de um presmbulo e abrira com

um gmpo de disposi~desintegradas numa rubrica de "Prin-
cipios fundamentais":
11) Havera tres grandes partes, subdivididas, quando for caso
disso, em titulos correspondentes ao desenvolvimento das ma-
tCrias nelas globalmente contidas.
 111) A p a t e terceira seguir-se-ao as "Disposig6es finais e tran-
sit6tias".'O

A mesma ComisGo foi de parecer que o texto constitucional deveria

ter o seguinte desenvolvimento sistemitico:

A ) "PreHmbulo, que deveri versar materia respeitante aos ante-

dentes e enquadramentos histdricos da Constitui@o, bem
como a sua justificagio, e aos seus grandes objetivos:
B) Rubrica de "Principios fundamentais" que, no seu conjunto,
ir2o definir e caracterizar o Estado Portugues, referenciando
ainda a sua posigZo na comunidade internacional;
C ) Parte primeira, subordinada ao tema "Direitos e deveres
fundamentais", subdividida em:

Titulo I. Principios gerais;

Titulo 11. Direitos, liberdades e garantias:
Titulo 111. Direitos e deveres econbmicos, sociais e culturais.

D) Parte segunda, referida ao tema "Organizac50 econdmica"

e que versari, entre outros, a matCria concernente a proprie-
dade, meios de produgBo e iniciativa econdmica, a planifica-
cso e outras formas de intervengio de Estado na economia,
a estrutura da empresa e ao sistema tributirio;
E) Parte terceira, referida ao tema "Organiza60 do poder poli-
tico", subdividida em:

Titulo I. Principios gerais

Titulo 11. Presidente da Repfiblica
Titulo 111. Conselho da RevoluGo
Titulo IV. AssemblCia do M F A
Titdo V. Assembleia Legislativa Popular ou CSmara dos
deputados
Titulo VI. Governo
Titulb VII. Tribunais
Titulo VIII. Pader local
Titulo IX. Administrag50 phblica
Titulo X. Forcas armadas

F) Rubrica de "Disposi~6es finais e transit6rias", onde se ar-

a0 Idem, I1 volume, p. 515.

512 ~ o s f ALFREDO
! DE OLIVEIRA BARACHO

ticulari a matiria referente a entrada em vigor, vigfncia e

revigo da Constituigio.'l

Salienta Jorge Miranda que a Assembleia Constituinte 6 um "6rgio

de soberania por excelincia", p i s i de sua comp&ncia fazer a Cons-
tituigio. Nao a considera como 6rgio soberano unico, "no qua1 o povo
venha a delegar todo o exercicio de sua soberania". NBo a define
como uma espkie de Convencio, no sentido francfs, nem se assemelha
com as Cortes Gerais Extraordinirias e Constituintes do seculo XIX.
tendo os poderes limitados sob dois pdsmas: material e temporalmente:
a) A atividades da Assembleia estava confinada, em seu aspect0
material, a elaboraGo da Constituicio, sem receber qualquer outro
t i p de poder: n i o tinha competencia legislativa, nem poder consti-
tuinte no period0 de transi~io.Poder constituinte esgota-se com a
Constituiqio definitiva e n i o a Constituiqio revolucioniria:
b) A limita~iode ordem temporal tem como objetivo evitar a con-
centragio ou abuso de poder pela AssemblCia Constituinte, visa a
eficicia e celeridade do trabalho. Deveria aprovar a constituiGo no
prazo de noventa dias."
c) Como destinava apenas a elaborar e aprovar a Constituicio.
importava em cumprir suas atividades em certo parazo.
Dedicando-se a analise da estrutura e contelido da ConstituiqSo p r -
tuguesa, Jorge Miranda afirma que ela nZo i apenas um somat6rio
de normas, mas um complexo de principios. Existe uma multiplicidade
e variabilidade de normas e preceitos. A Assembleia Constituinte deu
precedhcia aos "direitos fundamentais (parte I ) relativamente a orga-
nizaGo econdmica (parte 11) e da precedfncia dos direitos, liberdades
e garantias (titulo 11 da parte I ) relativamente aos direitos econdmi-
cos, sociais e culturais (titulo 111) .33
Ressalta Jorge Miranda, em sua analise da formacio, estrutura e
principios fundamentais da Constituiqio, que a distribuic$io de mati-
31 Idem, pp. 515 e 516; viare tambien. del mismo autor. A Pr6xirna Assernblk-
ia Corutituinte, Lisboa. E d i ~ k sBrot6ria. 1974.
Miranda, Jorge. Comtitui~Bo e Democracia L i i o a . Livraria Pekonio, 1976.
~ ~

p. 58.
"J Miranda. Jorge. A Gmtituip3o de 1976, ob. cit., p. 161; Canotilho. Jose Joa-
quim Gomes Moreira. V. ComtituicBo dda Republics Portvguera anotada, Coimbra.
1978: Sousa Rebelo de L.. Direito C o n s t i h i o ~ t ,I. Introducb 4. Tmria da Conv
titulftio, Braga 1979; Mirunda. Jorge. Urn Projeto de CoNtitulfKo, Braga. 1975:
Duverger, Maurice, ApresentacBo Francesa d o texto de Cmstituic80 Portuguese
de 1976, Notes et Chldes documentaires. Paris. niuns. 4387-4388. La documentation
francaise. 2 de junho de 1977; Gonr6lez Hernandez. Juan Carloa."El regimen
politico portugu6". Regimnes politico acfuales, ob. cit., pp. 432 e s.
rias constantes do texto constitucional votado, essencialmente, corres-
ponde ao aprovado pelb parecer da Cornisgo. Por ocasiio da elabo-
raC5o do texto, a sistematizac$o originiria enriqueceu-se com novos
elementos, como os diversos titulos da organizagHo econdmica e das
regides autdnomas, em virtude das alteraqdes ocorridas de conformi-
dade com a celebraGo da 2* Plataforma de Acordo constitucional e
pela Comiss5o de Redaczo.
A Constitui~Hoportuguesa C bem extensa, mas 6 clara, consagra de
maneira detalhada os direitos e deveres fundamentais:

Principios gerais (Tit. I, arts. 12 ea 23)

Direitos liberdades e Direitos, liberdades e garan-

garantias (Tit. 11; tias pessoais (Cap. I )
Direitos e arts. 24 a 58) Direitos, liberdades e garan-
tias de participaqio polgtica
(Cap. 11)
Deveres Direitos, liberdades e garan-
tias dos trabalhadores
(Cap. 111)
Fundam,entais Direitos e deveres Direitos e deveres econdmi-
econdmicos, sociais cos (Cap. I )
e culturais (Tit. Direitos e deveres sociais
111, arts. 59 a 79) (Cap. 11)
Direitos e deveres culturais
(Cap. 111)

Examinando os principios politico-juridicos constitucionalmente con-

formadores. Gomes Canotilho ressalta a "desisio" socialista da Cons-
t i t u i ~ i oPortuguesa:

0 problema da extengo da ideia de democracia foi "decidido"

na Constitui~ioPortuguesa de 1976 atraves da opp!io swiaIista.
Para esta opqHo (que, de certo, nHo se identifica com qualquer
posiGo ou doutrina em particular) contribuiram virios fatores.
todos eles expressos ou implicitos nas consideragdes anteriores
sobre a g h e s e da democracia social e econdmica: a) a demo-
cracia social e econdmica como indissocii~veldo problema da
reconvers50 da estrutura dos meios de produGo num sentido
socialista; b) a democracia social como uma "quest20 de tra-
514 josB ALPREW DE OLIVEIRA BARACHO

balho" intimamente ligada i s classes trabalhadoras (cfr. art. 51

e 55): c) a democracia social econdmica com base no principio
socialista. corno forma de reaqzo e contraposiq50 a rela~6esde
produ~Zocapitalista (cfr. art. 919 e 969). que entre 116s. se ali-
cerqaram frequentemente em sisternas politicos autoritkios e fas-
cisantes (cfr. Preimbulo): d) a dernocracia social e econdmica
assente na apropriaGo coletiva dos principais meios de produ-
G o como forma de garantia da efectivaqso de direitos sociais.
econdmicos e culturais (art. 509); e) a democracia social e eco-
n6mica. alicer~adano principio socialista, como forma de garan-
tia da aboliq.50 da explora&io e opresGo do homem pel0 homem
(cfr. sobretudo art. 90,'~)

A Constituiqio portuguesa 6 das mais ricas em sugestdes para o exa-

me de multiplos aspectos do conteitdo e da temitica dos textos constitu-
cionais. Vamos destacar alguns deles, para que n.50 ocorra o alonga-
mento desse trabalho.
Jorge Miranda, em detida anilise da estrutura constitucional do Esta-
do, conclui que Portugal C hoje um Estado Unitario Regional, apesar
de n.50 ocorrer uma constataqZo expressa no texto constitucional. 0 s
elementos configuradores do Estado regional foram refor~adospela
reviGo de 1982: "As regi6es aut6nomas como entidades politico-admi-
nistrativa que Go, gozam de largos poderes, ainda que condicionados
pela integridade da soberania do Estado (arts. 3Q,nQ 1, 2279, nQ3 e
232) .85
A ConstituiC.50 portuguesa de 1976 fornece aspectos essenciais para
a averiguaGo de temas como:

-- Inercia legiferante;

-- Omissdes inconstitucionais:
Problemitica da forqa normativa da Constituifio:
N i o cumprimento da ConstituiqZo.

Convem ressaltar, tambkn, a caracterizag.50 das imposiq5es, fins e

tarefas das normas e principios constitucionais. As omissdes juridica-
mente relevantes merecem destaque:

'4 Gomes Canotilho, JosC Joaquirn, Direifo Consfitucional, vol. 11, Livrarla Al-
medina, Gimbra. 1981, p. 174.
3s Miranda. rorge. Manual de Direifo ConFtifucional, Limitada, tomo 111. Estru-
hua Gnstitucional do Estado. Coimbra Editma. 1983. pp. 228 e 229.
 A ASSEMBL~IACONSTITUINTE E 0 SEU TEMARIO 515

Pode haver inconstitucionalidade por omissio de atos politicos ou

de governo. Entre outras hipoteses, pense-se na n i o marca~Hodo
diadas eleiqdes do Presidente da Republica e dos Deputados (art.
136", alinea b da Constituiqiio), na niio designaqio de titulares de
cargos coastitucionais (arts. 1369, alineas f ) , h ) , I ) , m ) ,n ) , e p ) ,
e 1669, alineas g ) e h ) , na niio promulgaeo de leis da Assembleia
da Republica quando devida (arts. 1379, alinea b ) , e 1399, n9s 2
e 3 ) , na falta de referenda ministerial igualmente quando devida
(art. 143". etc. T5o variadas se configuram estas hip6teses que
se compreende terem de ser diversos os efeitos juridicos que lhes
hHo de corresponder -desde a res~onsabilidadepolitica B respon-
sabilidade criminal dos titulares dos cargos (porque algumas si-
tuam-se no I'irnite da ruptura institucional ou do golpe de Estado)
e raramente -0 que torna o problema mais agudo- se prevE su-
primento por 6rgiios d i f e ~ e n t e s . ~ ~
Com o crescimento de principios e normas econdmicas, que regem
juridicamente a organizaciio e o funcionamento da ordem econbmica.
ganha curso a caracteriza~iode Constituiciio Econbmica, que merece.
atualmente, multiplos trabalhos, nos quais d o destacados temas como:
-
1 Constituicio Politica, Constitui~iioSocial e Constitui~iioEcond-
mica;
--
2 ConteBdo da Constituiciio Econbmica;
3 Regime econdmico;
-
4 Sociedade sem classes: ~ o c i a l i z a ~ dos
i o meios de produqio e da
riqueza (art. 9' d ) : a apropria~iiocoletiva dos principais meios de
produczo e da riqueza (arts. 809 e 290); transforma~iiodas estru-
turas econbmico-sociais (art. 99, d ) ; aboligHo da "explorafio e
opres60 do homem pel0 homen" (art. 90. c )
5 -Classes trabalhadoras: "a Repubha Portuguesa 6 um Estado de-
mocr6tico.. . que tem por objetivo assegurar a transiGo para o
socialismo mediante a criaciio de condiq6es para o exercicio demo-
critico do poder das classes trabalhadoras".
Guilherme d'oliveira Martins enuinera os seguintes principios nii
ConstituiGo de 1976:
a ) Subordinaeo do poder econ6mico ao poder politico dernocri-
tico:
80 Idem. tomo 11. Introducao i Teoria da ConstituigSo, Za ed.. pp. 394 e 395:
Gomes Canotilho. Jose Joaquim. Consfitui~SoDirigentes e Vinmla@o do kgislador.
ob. cit.. pp. 352 e 353.
516 ~ o s 6ALPREDO DE OLIVEIRA BARACHO

b) Coexistencia dos diversos setores de propiedade, pkblico, pri-

vado e cooperativo:
c) ApropriaGo coletiva dos principais meios de produGo e solos.
bem como os recursos naturais:
d) Planifica60 democratica da economia:
e) Desenvolvimento da propriedade social:
f)Intervenqio democratica dos trabalhadore~.~'
Jorge Miranda, na apresentaeo do quadro constitucional em que foi
elaborada a Constituigio de 1976, destaca que como outras constitui-
q6es do s b u l o XX, como a de Weimar e a recente ConstituiGo espa-
nhola, o texto portugues sofreu diversas influ&~cias,com orientac6es
ora em equillbrio, ora em tengo, naqual salients:

A complexidade constitucional revela-se na parte I (sobre direitos

fundamentais) na correlacio de direitos.. liberdades
- .
e- aarantias e
direitos econ6micos. sociais e culturais; na parte I1 (sobre organi-
zagso econdmica) na insex20 de trks setores de propriedade de
meios de produg60 -pfiblico, cooperativo e privado- e de me-
canismos de mercado e plano; na parte I11 (sobre organizaeo do
poder politico), na conjugagio do Estado unitario e autonomias
regionais e locais, de democracia representativa e democracia par-
ticipativa e de virios 61950s de poder: enfim na parte 1V (sobre
garantia e revis50 da Constituicio), na articula60 entreliscaliza-
G o juridica e fiscalizagHo politica. entre fiscalizagio jurisdicional
difusa e fiscaliza60 concentrada e entre fiscalizac50 concreta e
fiscaliza60 abstrataP8
Esse trabalho destaca as particularidades do Sistema de gooerno, con-
siderado como produto de forgas diversas, contraditorias na origem. Ao
caracterizar o sistema de governo de 1976, aponta "preocupag6es deri-
vadas da experitncia historica portuguesa", "raz6es de indole t6tica e
conjuntural", e alem dessas premissas, aspectos da verGo original da
Constituigio, atraves de regras constitucionais que revelam aquele mo-
delo. para chegar ao seg'uinte entendimento:

- Nem de sistema de governo parl'amentar classico dado o esta-

tuto do Presidente da Repcblica) :
37 WOliveira Martins. Guilheme, Lisboes sobre a ConstituicSo Econdrnica Portu-
I. AssociagHo AcadCmica da Faculdade de Direito. 1983/4, p. 65;
guese, Llaboa. vol.
Cabral Moncada. Luis S. de, A Problerniifica Juridica do Planejamento Econdrnico.
ob. cit.
as Miranda, Jorge. "0Sistema Semipresidencial PortugBa. Enbe 1976 e 1979.
Separata da Revista da Faculdade de Direito, ano xxv pp. 193 e 194.
 A A S S E M B L ~ I ACONSTITUINTE E 0 SEU TEMARIO 517

- Nem de sistema de governo presidencial clissico (porque o

Governo e brgio autbnomo e responsivel perante o Parlamen-
- toNeme este pode ser dissolvido pelo Presidente da Rep6blica):
de sistema de governo presidencial sui generis, de tip0
gallis& (pois, por um lado, o Presidente da Rep~iblican5o
preside por sua iniciativa ao Conselho de Ministros, n5o pode
assumir poderes extraordinirios em situac6es de necessidade
e n5o pode provocar referendas, e por outro lado, a Constitui-
$20 francesa de 1958 so preve responsabilidade do Governo
perante o Parlamentp);
- Nem de sistema de governo representative simples de Chance-
ler como o da ConstitniqZo de 1933 (porque a aqZo do Presi-
dente da Rep6blica esta coordenada com a do Conselho da
Revolueo, a Assembleia da Republica tem uma forte posiqio
constitucional e o Primeiro Ministro nZo e cornparavel ao
antigo Presidente do C o n s e l h ~ . ~ ~

0 publicists Jorge Miranda, que se tem esmerado no estudo das ins-

titui~6espoliticas e constitucionais, tanto de Portugal, como em refle-
x8es no Direito Comparado, que anteriormente ja havia feito conside-
raq6es sobre o Cheje do Estado e o Presidente da Repliblica, alkm de
enfocar a p o s i ~ i oconstitucional do Primeiro Ministro e o Presidente do
Governo, ao iongo das Constituic6es liberais, ou sobre o Conselho d e
Estado, conclui que a qualificaGo mais adequada 6 a de "Sisfema de g ~ -
uerno semipresidencial". Reconhece que o sistema de governo portugfies
d e 1976 apresenta particulareidades, apesar das comparac6es que tern
sido feitas com a Alemanha de Wemar, a Austria, Irlanda. Isldndia e
Grecia:

A diferenqa fundamental entre os sistemas parlamentares e presi-

denciais, de um lado, e as semipresidenciais, de outro lado, consis-
te na existencia, naqueles, de dois 6rgZos politicos e autbnomos e
ativos e, neste, de t 6 s . Em sistema parlamentar, G o um Parla-
mento e um Governo, em independsncia por integraeo; em siste-
ma presidencial, urn Presidente e um Parlamento em independen-
cia por c o o r d e n a ~ o(Loewwnstein); em sistema semipresidencial.
um Presidente, Um Parl'amento e um govern^.^^
as Idem, pp. 197 e 198.
" Miranda, Jorge, 0 Sisfema Semipresidendal Portugt?es Enfre 1976 e 1979, ob.
tit.. o. 200: idem. "A Posicao Constitucional do Primelro Ministm". extraido do no
33 (abril/iaio/j;nho de 1685) da Revista Democracia e ~iberdade,.InstitutoD m
cracia e Liberdade. Lisboa: idem, Chefe do Esfado, Atliatida Editora. S.A.R.L., Coim-
bra. 1970: idem, Conselko de Edado, Coimbra. 1970: idem, Decreto, Coimbra. 1974.
518 ~ o s hALPREW DE OLIVEIRA BARACHO

0 sistema de governo portugiies, antes e depois da Revisso Consti-

tucional, recebe diversos tratamentos e exposi~6esque procuram confi-
guri-lo como ''semipresidencial" ou "regime mist0 parlamentar prcsi- -
dencial porfugues (Gomes C a n ~ t i l h o ) .Marcelo
~~ Rebelo de Sousa,
sobre o tema, relata: "A revis50 constitucional de 1982 introduziu al-
gumas altexaq6es significativas no texto da Lei Fundamental entrada
em vigor em 25 de abril de 1976." "Um dos dominios em que tais alte-
raq6es alcancaram maior express5.0, chegando a provocar largas contro-
vPrsia doutriniria e politica, foi o do sistema de govexno."
"NHo que se tratasse de metkia pacifica antes mesmo do processo
de revisio entretanto verificado. Pelo contririo, poderia mesmo afir-
mar-se que desde 1976 se multiplicaram as teses acerca da qualifica@io
do sistema de governo vigente em Portugal.""
0 s estudos sobre o sistema de governo, que normalmente implicam
nas relaq6es entre Executivo e Legislativo, desenvolvem virios temas
correlatos como ratificaqHo de decretos-leis, estado de excep~Ho,sis-
tema partidario e outros ass unto^.^^
Merece destaque o Tribunal ConstitucionaZ, cujos antecedents
pr6ximos decorrem da Constitui~Ho da Repfiblica Portuguesa que
consagrava o sistema de fiscalizac50 da constitucionalidade. baseado
no papel designado pel0 Conselho da Revoluc:~, coadjavado pela
ComissHo Constitucional, t r a ~ a d apela Segunda Plataforma de Acor-
do Constitucional, consagrada entre o M.F.A. e os partidos PO-
liticos, em fevereiro de 1976. 0 Tribunal Constitucional renova 0
sistema dos modelos "austriaco", "federal-alemcio",~"italiano" e "es-
panhd", chegando-se 2 seguinte solugio: "Em face dos dados espos-
tos, desde j a se pode verificar que a cria~5odo Tribunal Constitucio-
nal foi objeto de atengHo da doutrina e dos principais protagonistas
politico-parlamentar. A soluq~o final. encontrada no processo de
reviGo constitucional e qxe se contem no art. 2849 da Constitui~io

b e s Canotilho, Jose Joaquim. Direifo Constitucional. Livraria Almedina.

Gimbra, 1983, 39 ed., 1' vol., p. 586.
Rebelo Sousa. Marcelo de. 0 Sisfema de Governo Portugu€s Antes e Depois
da Revisao Cmtitucional, Lisboa. Cqosnitio. 1984, p. 11: Morais, Isaltino A,: J&
Mario Ferreira de Almeida. v Ricardo Leite Pinto. 0 Sistema de Governo Semiore-
sidencial (0 C a ~ o~ o r h r g u ~ sLisboa.
j, Editorial Noticias. 1984.
Side, Jorge. "Da Ratifica~aodos Decretos-Leis", Ggnitio. Estudos de Di-
reito Ptiblim, Lisboa, n. 4, 1984: Blanco Morais, Carlos de, "0 Estado de Excep-
e o " . Estudos de Direito Pciblico, Lisboa, n. 6, Cognitio. 1984; Nadais. Antonio
Alberto G. A Gon~alves.Eshrdos de Direito Pciblica, Lisboa. a 5. Ggnitio. 1984:
.
Barroso. Lows. Pedro Santana. lose Durgo. Sisfema de Governo e SLkma Parti-
d&io. livraria Bertrand. 1980.
e no art. 12' da Lei 11.28/82 6 substancialmente diferente das propos-

-
tas apresentadas e a q u e acabamos de Fazer refesncia:
Ao contririo das virias soluc6es preconizadas, o Tribunal Cons-
titucional tem uma composi~Hoque decorre, direta ou indiretamente.
de uma cnica fonte de designac.50, a Assembleia da Repfiblica:
- Na composiq.50 do Tribunal establece-se uma quota minima de
magistrados de carreira (obrigatoriamente trCs dos dez designadas
pela Assembleia da Repfiblica e os tr@sulteriormente cooptados), so

-
podendo ser juizes do Tribunal juristas;
0 s juizes. cujo mandato C de seis anos (art. 2489 n. 3 da Cons-
tituicso) elegem de entre os seus membros o Presidente do Tribunal
(art. 284" n. 4 ) que tem assento no Conselho de Estado (art. 195°.
alinea c) da Constitui~Ho.**
Dentre as diversas inovaqces do constitucionalismo de Portugal, tor-
na-se obrigat6rio o destaque ao Provedor de Jusfifa.A instituiqzo esta
prevista na Constitui#io da Republics' (art. 24v no 3 ) . funcionando de
conformidade com o Estatuto do Provedor de Justiqa, aprovado pe18a
Lei n9 81/77, de 22 de novembro. Criado na ordem juridica portuguesa.
como um 6rgHo pciblico independente. O a virios estudos que sairam
em Portugal mencionaram a sua ligaGo com o Ombudsman, originhrio
da SuOcia, de conformidade com a ConstituiqZo promulgada em 1809.
Outros paises, com o tempo, seguiram aquele exemplo: Finlindia. Dina-
marca. Noruega, Suiqa. FranCa, Reino Unido e Espanha. Foi recomen-
dado em 22 de janeiro de 1975, pela Assemblkia Parlamentar do Con-
selho da Europa.
PJ considerado como defensor do povo, junto do Poder, visando asse-
gurar a justiqa e a legalidade da Administracio Pciblica, por meios
informais e expeditos. Exerce controle sobre a Administraeo Pfiblica.
com a finalidade de garantir as liberdades fundamentais, estabelecidas

" Nadais, Antonio, Antonio Vitorino. Vitalino Canas, Lei Sobre OrganiracBo.
Puncionarnento e Processc do Tribunal Comtifucional (Intralu~Boe Normar Corn-
plernenfares. Lisboa. AAFDL, 1984, pp. 15 e 16; Miranda, Jorge, "Sobre a previ-
sivel Criaciio de urn Tribunal Constitucional", Separata n. 15. Revisfa Dernocracia
e Liberdade, junho. 1980; idem, Urn Projeto de Revisiio Constifucional, Coirnbra
Editora, 1980; Canas, Vitalino, "Intmdug80 as Decis6es de Provimento do Tribunal
Ccnstitucional. 0 s seus efeitas em particular". Estudos de Direito Pbblico, Lisboa,
n. 2, Cognitio; Ferreira Almeida. Jose Mario de, "A Justiga Constitucional em Por-
tugal. Notas para urn Estudo''. Esfudos de Direito PLblico, Lisboa, n. 9. Ggnitio,
1985; Miranda, Jorge, Confribufo Para Uma Teoria da Inconstitucionalidade. Lisboa.
1968: Fix-Zamudio. Hector. "Ley sobre la organizaci6n. funciones y procedimiento
del Tribunal Constitucional portugu@sM, Boletin Mexicano de Derecho Camparado,
Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, Nova Scrie, ano XVIII, nlirnero 52.
janeim/abril, 1985, pp. 145 e 5s.
520 ~ o s 6ALPREDO DE OLNEIRA BARACHO

em favor dos cida&os. Recebe reclama~besacerca de atos ou atitudes

de elementos ou services de Administraeo Pbblica, incluindo autar-
quias locais, servicos e empresas pfiblicas, pessoas coletivas de direito
pfiblico. 0 Provedor de Justica n2o tem poder decis6ri0, n i o pode mo-
dificar ou anular atos administrativos, mas apenas "recomendar" a sua
modificacio ou anula~So.Age por iniciativa br6pria. efetuando averi-
guaCdes que cheguem ao seu conhecimento. A reclamaeo pode ser
feita, tamben, ao agente do Ministerio Pfiblico da Comarca de residen-
cia do interessado, que encaminhari ao Provedor de Justiga, atraves
da Procuradoria Geral da Repiiblica?6
A Reforma Constitucional de 1982, que operou modificacbes no
texto de 1976, tern grande significado na evoluGo constitucional de
Portugal. Isaltino Morais, JOSC Mario P. de Almeida e Ricardo L
Leite Pinto, em Comentarios ao texto constitucional, destacam. atra-
v6s de remis&es, altera~bese fonfes, as alterqdes ocorridas no texto
d e 1976. pelas quais podemos perceber o seu alcance e repercussHo.
0 s principios fundamentais obtiveran atualizag6es. suprimindo as
referencias ao process0 revolucionario. B transieo ao socialismo e o
papel das forgas armadas. As altera~des foram feitas, tam&, na
parte referente aos direitos e deveres fundamentais. As variaq6es da
organizacSo econ6mica slio suaves. Foram feitas modificag6es na or-
ganizag~odo poder politico, outras reformas foram feitas no que
se refere B Assembles da Republics, ao Governo. Bs F o r p s Arma-
das, Tribunal Constitucional, garantia e revisio da Constitui~o."

45 Alves Grreia. Fernando, Do Ombudsman eo Provedot & lusticia, Gimbra.

1976; Provedor de lusti~aLisboa, Secretaria de Estado da Gmunicag8o Social. Di-
r e @ ~ Geral
. da Divulga~Eo1978; A ineficbeia dos meios tradicionais de a n h o l e da
afivid.de administrativa e o a-'medo da figura do Ombudsman corn defenror
dos direitos e garantias individuais, Lisboa,dezembro, 1980; eeat6rio do Pmvedor
de {ustip 4. Assembl6ia da RepLiblica, 1976, Secretaria de Estado da b u n l c a g a o
Social-Direc,io Geral de Divulga~~o; idem, 1977; idem, 1979; idem, 1980. S m i g o
de Pmvedor de justica: idem, 1981; idem, 1982; idem, 1983: idem, 1984.
4e Morais, Isaltino: Jo& M&+o F. de Almeida y Ricardo L. Leite. Pinto. C o d -
tcti$io. Repliblica Porhrguesa. Anotada e Comerdada, Lisba. Rei dos livms, 1973:
Miranda, Jorge y M. Vilhena de Carvalho. ComfifuigBo da Reptiblica Porhrguesa
Depois da Primeira Revisio, Llsboa. Verificagao do texto e Notas de Jorge Mfranda
e M. Vilbena de Carvalho. Editor Rei dos livms. 1982: Sousa Pinto, P.. ComtituicBo
da &pdblica Portuguesa. Anotada, Livraria Almedina. Coimbra. 1982: Morais
Cunha. Maria Manuela y Rego. Viterb do RosArio. Constihzi~Boda Remiblica
Parfu-a. A lei e o espirifo de t~maLei Fundamental, Lisboa, Public;y&-a Dom
Quixote, 1983.
 CONSTITUINTE E
A ASSEMBL~~IA o SBU TEMARIO 52 1

Considera-se que os primordios da obra constitucionalista da Re-

VO~IICZOMexicana come-jam com a Constituig5o de 1857. Virios do-
cument- e fatos antccedem ao process0 revolucion&rio (programa
de Partido Liberal de 1906, o Plano de San Luis de 1910, o Plano
Politico Social de marc0 de 1511 ), o Plano de Texcoco (I91 1 ), o de
Ayala (1911), o de Santa Rosa (1912) inspiravam reformas politi-
cas, sociais e econdmicas. Modificacbes politicas, protafio aos tra-
balhadores, a b o l i ~ i ode monop6lios. reforma agriria, restituieo de
terras usurpadas, expropria~Zodos latifundios, medidas de foment0
a o setor rural, eram temas, permanentemenre, discutidos. Democracia,
direitos do homem, divis5o de poderes, sistema representativo, regime
federal propiciam a transformac50 da ordem econdmica e social.
A preocupafio em convocar um Congresso Constituinte, com obje-
tivo de consagrar as ideias da Revolu<50, veio com o movimento cons-
titucionalista liderado por Carranza. 0 governador de Coahuila
proclamou a raptura com a ordem constitucional vigente. Destaca-se
ai, o Plano de Guadalupe, que conforme Miguel de la Madrid Hur-
tad0 n5o era um documento ideol6gico. mas tCcnico, mas que deu
nascimento ao movimento constitucionai'ista. cam a preocupaeo de
estabelecer uma ordem constitucional legitima. Esse plano 1150 deu
destaque as inquieta~deseconomico-sociais da RevolucZo, Para Ca-
rranza formular um programa de reformas sociais poderia criar
O ~ S ~ ~ C U Ipara
O S o exit0 politico e militar imediato, alarmando as re-
sistensias. 0 chefe do exercito constitucionalista. em seu pronun-
ciamento na primeira reuniso da Conven60 Revolucionaria, de 3
de outubro de 1914, destacou que eram necessirias reformas que n5o
ficassem com preocupacdes apenas politicas. Temas como o problema
agrario, escolas, salario reaE, limita~goda jornada de trabalho, des-
cando semanal, acidentes de trabalho e viuias medidas necessirias a
melhoria da situaqiio da classe operiria. Desenvolvia a aquidade tri-
butaria, reforma bancaria, corn a cria6o do Banco de Estado. Entre-
tanto, Carranza definiu formalmente o movimento constitucionalista,
consagrando a reforma social. As reformas eram consideradas
indispensiveis para a consagrafio da igualdade entre os mexicanos.
Foram anunciadas leis agrarias, favorecedoras da pequena propde-
dade, dissolvendo os latifundios, com devolufio aos nativos de suas.
terras. Leis fiscais procuraram fixar um sistema equitativo de impos-
tos: normas para melhoria dos trabalhadores: liberdade municipar
como instituicHo constitucional: reorganiza~iodo exercito; reforma
eleitoral: independencia do poder judiciirio: revisiio das leis civeis:
reforma dos Cbdigos: revisiio das leis referentes 5 exploraqHo de
minas, petr6leo. Bguas, bosques e os demais recursos naturais: destrui-
G o dos monopblios. As propostas de Carranza visavam um efetivo
goso dos direitos e a igualdade perante a lei.
As "Adiciones a1 Plan de Guadalupe" e o ato politico de Carranza
forneceram os dados ideoldgicos e institucionais da Revolu@o me-
xicana, corn o recolhimento das tendencias dos grupos revoluciona-
rios, objetivando-se a sistematizacio de um regime juridico que garan-
tisse as reivindicaq6es populares, impulsionadoras da luta armada.
Carranza criou uma See20 de Legislag20 Social que preparou varios
projetos legais, destacando-se, ainda, a Lei do Municipio Livre, a Lei
do Divbrcio, a Lei Agraria de 6 de janeiro de 1915, a Opersria, na
mesma data, as reformas do Cbdigo Civil.
A Convocatbria do Congresso Constituinte, com Venustino Ca-
rranza inicia-se no dia 14 de setembro de 1916, quando foi promul-
gad0 o decreto de reforma do Plano d e Gmdalupe, que tinha como
prop6sito convocar a reuni.50 do Congresso Constituinte. 0 Chefe do
governo constitucionalista atingiu a lideranga dos varios grupos revo-
lucionarios. Nas consideraqdes desse decreto mostrava a necessidade
do erame das reformas politicas convenientes B nova Con~titui~Ho,
pelo que surgia a necessidade da convocaqio de um Congresso Cons-
tituinte, expressio da vontade national. Para Carranza, as reformas
estabelecidas na ConstituicHo de 1857 nHo podiam impedk a m i f e s -
tag50 da vontade soberana do povo, que deveria exercer a "faculdade
constifuinte". atraves de outros procedimentos.
A Constitui~iode 1857, em seu artigo 127. estabelecia o procedi-
mento de sua prbpria reforma, por meio de um 6rgrgao revisor da
ConstituigHo, integrado por poderes constituidos. fi principio essencial
da Teoria constitudonal democratica e da pr6pria realidade politica.
que o Poder constituinte do povo nHo pode ser limitado por disposi-
cdes juridico positivas, mesmo que sejam de nivel constitucional.
0 decreto transferiu ao encarregado do Poder Executivo da nacHo
para convocar eleiqaes para um Congresso Constituinte. 0 s requisites
estipulados pel0 decreto para ser deputado B Assemblkia Constituinte
foram os mesmos exigidos pela ConstituicHo de 1857. Esse decreto
estabeleceu que o Primeiro Chefe do Exercito Constitucionalista e
encarregado do Poder Executivo apresentaria ao Congresso Consti-
tuinte um Projeto de ConstituigHo reformada, para que fosse discu-
 A ASSEMBL~IACONSTITUINTE E o SEU TEMARIO 523

tido, aprovado ou modificado. 0 s trabalhos desse Congresso, na

discussZo e a p r o v a ~ i odo projeto de reformas constitucionais, deveria
ter a d u r a ~ i ode dois meses.
A convocaqio do Congresso Constituinte foi preparada por intensa
propaganda, justificando a necessidade do Ato convocat6rio. prepa-
rando a opiniHo pfiblica para exame dos projetos constitucionais.
Ap6s ter conseguido unir as correntes divergentes, Carranza forma-
lizou sua "Idtia constituinfe", com esse decreto. Em 19 de setembro
de 1916, surgiu a convocat6ria das elei~despara o Congresso Cons-
tituinte, sendo sua primeira reuniio na cidade de Queritaro, no dia
In de dezembro de 1916. As eleiq6es realizamse no dia 22 de outubro.
de conformidade com a lei eleitoral expedida no dia 19 de setembro. 0
Congresso Constituinte qualificou e definiu as elei~6esde sus mem-
bros. 0 Decreto Convocat6rio regulou, detalhadamente, as reuni6es
do Congresso Constituinte.
As eleiq6es ocorreram em 218, dos 246 distritos eleitorais. No dia
20 de novembro tiveram inicio as sess6es preparat6rios do Congres-
so, sendo eleito presidente Manuel Amaya, posteriormente foi ekita
a Mesa Directora do Congresso.
Carranza, em lp de dezembro de 1916, a o dar inicio os trabalhos
do Congresso, apresentou seu Projeto de reformas da Constitui~Fio.
Nesse discurso configurou o carater das reformas, que propunha, cri-
ticando a constitui~Zode 1857:

0 s legisladores de 1857 conformaram com a proclama@o de

principios gerais, sem procurar levar em conta as necessidades
do povo mexicano: de mod0 que o c6digo politico tinha, em
geral, o aspect0 de formulas abstratas, que apesar de condensar
conclus6es cientificas. de grande valor especulativo, eram dota-
dos de pouca ou nenhuma utilidade positiva.

Mostrou que os direitos individuais consagrados pela Constituieo

de 1857, apesar de declarar que estavam assentados nas instituis6es
sociais, foram desrespeitadas sistematicamente pelos governos. As
,,
lels do juicio de amparo" que.deveriam proteger os direitos consagra-
dos constitucionalmente, n$o tiveram a eficacia almejada. 0 s princi-
pios basicos da Constituiqio de 1857 nZo passaram de belas esperan-
Gas e espectativas.
Denunciou a falta de eficicia de principios essenciais da Consti-
tuigio como: o da soberania nacional, o da divisAo dos poderes o
centralismo dos poderes estatais, a abdicaGo, de cornpetencia per
parte do legislativo, a federagio:

Soberania popular, gobierno representativo, derechas del hom-

bre, division de poderes, sistema federal, principios todos ellos
del regimen constitucional de 1857, eream para Carranza ficcio-
nes politicas. Sin embargo, el proyecto de reformas que present0
a la consideraci6n de la Assembles de Queretaro, se movi6 den-
tro de aquellos postulados. Ni siquiera la experiencia reconocida
por 61 mismo acerca de la vigencia, o, major dicho, la falta de
vigencia de 10s preceptos de la Constitucion liberal fue motivo
suficiente para que 10s ideales constitucionalistas del pueblo me-
xicano. que venia tratandose de imponer desde 1824. fueram
rechazados. Y es que en la conciencia deb mexicano 10s dogmas
politicos del liberalismo han sido, desde la independencia, la
guia para la construcci6n de la realidad politica del pais."

Para Miguel de la Madrid Hurtado, as reformas propostas preten-

diam reafirmar a estrutura essencial da ConstituiGo de 1857, corn
modificagio de sua regulamentaGo e efickcia concretas. Destacava-se.
ainda, nos novos projetos:
a) Prote@o da liberdade humana:
b) Finalidade essencial das Constituig6es:
c) Reforma do capitulo das garantias, nos artigos referentes a o
"juicio de amparo";
d) Bases da organizac50 do Ministbrio Pfiblico:
e) Maior independencia do Poder Judiciario.
0 "Projeto Carrancista" propos reformas para fortelecer a vigen-
cia das leis modificadoras, consultada i AssemblCia a necessidade de
submeter os estrangeiros, de maneira integral, 5 submisGto 6s leis
mexicanas, na aquisieo dos bens de raiz.
Discutiu-se, naquela epoca, a conveniencia de ampliar o poder elei-
toral a todos os cidadios, sem atender a qualquer grau de instrigas
Pensava Carranza que n i o deveriam impor qualquer restriGo ao su-
frigio, por considera-la inoportuna e n i o politica quando ocorria uma
R w o l u ~ o ,assentada nas massas populares.
0 Projeto constitucional dedicou especial atengio i institui60 d o
municipio livre, bem como a organizagio e relag6es entre os poderes

*' D e la Madrid Hurtado, Miguel. Estudios & derecho constitucional, Mexico.

Inrtituto de Invatigaciones Juridicas. Univenidad Nacional Aut6noma de Me-
xico, 1977, pp. 37 e 38.
 Legislativo e Executivo, dai os criticos .i Constitui~Hode 1857. Ca-
rranza p r o p s a ratificaqio das reformas feitas na etapa precons-
titucional.
Afirma-se que as reformas propostas por Carranza, em seu projeto.
situam-se dentro das previs5es da Constitu4Ho de 1857. Consagrava-
se as decides politicas fundamentais do constitucionalismo mexicano.
apenas retocando-as. Havia o prop6sito de fortalecer e realizar os
postulados da Constiiui~ioanterior, desde que o movimento revolu-
cionirio a acatava. /
A Constituinte, considerada como o 61960 que expressava a von-
tade soberana do povo. nHo despresou os postulados do texto anterior.
Nas discuss6es do Congresso Constituinte do Queretaro haviam
diversas correntes ideol6gicas. Naquela conven~Iioos assuntos refe-
rentes a educa(;Ho, religiHo e Estado foram objeto de diversas p-
lcmicas.
Certos autores falam em projeto de ConstituicHo reformada, quando
tratam da liberdade de ensino. Na problematica levantada pel0 artigo
3"o Projeto, estabeleceu-se a completa liberdade de ensino e o lai-
c i s m ~ :have16 plena liberdade de ensino; porem serh laica quando se
trata dos estabelecimentos oficiais de educa~io,sendo gratuito o ensi-
no primkio, superior e elementar, realizados nos respectivos esta-
belecimentos.
A Comiss6o de Constituicko apresentou a Assembleia uma emenda
que condenou o texto proposto por Carranza, corn a finalidade de eli-
minar completamente a intervencHo do clero no ensino. A corrente
moderada da Constituinte aceitou os termos do Projeto de Carranza.
A ComissHo de ConstituiqHo retirou seu projeto originall do artigo 39,
como havia sido redigido, que nio foi de agrado dos moderados. ,
Consagrou-se a liberdade religiosa: .todo homem pode prefessar a
crenca religiosa que mais o agrada, praticar cerimonias, devq6es om
atos do respectivo culto, nos templos e em seus domicilios, sempre que
n i o constitua delito ou falta apenada pela lei. Com isso, a ComissIio
clareou o projeto, respondendo aos anigos da "Lei Orgdnica de las
Adiciones" e Reformas Constitucionais de 1873.
No referente as relaq6es entre o Estado e a Igreja, o artigo apre-
sentado pela ComissHo seguiu de perto o projeto carrancista, com
modifica~6essubstanciais.
0 Congresso Constituinte que pomulgou a Constitui~Homexicana
de 1857 discutiu os problemas sociais, mas n i o apresentou conclus6es
definitivas. Ja os constituintes de Queretaro, pela primeira vez, deram
destaque a pormenores do Direito d o Trabalho, desde que antes
haviam apenas discutido principios gerais, como o da justa retribuiqzo
do trabalhador.
A Constituic50 de 1917, ao consagrar os direitos sociais, realizou
uma profunda revolu~zono constitucionalismo cldssico. Outras consti-
tuicdes consagraram normas constitucionais, com a finalidade de deter-
minar principios gerais do Direito do Trabalho: Espanha (1931). Es-
tonia. Finlandia. Grkcia. Lituania. Pol6nia. Turquia. Alemanha (1919).
Iugosldvia. Bolivia. Costa Rica, Chile, Repfiblica Dominicana, Guate-
mala, Honduras. Nicaragua. Panam4 Paraguai, Brasil e Cuba.
A declaracSo constitucional dos Direitos Sociais, atravks de sua in-
corporaq50 ao texto da lei maior, foi um dos pontos essenciais da
Assembleia Constiuinte de Querktaro. Atraves dela a Revolug50 Mexi-
cans remodelou a Teoria Constitutional da doutrina dos direitos do
homem, com novo entendimento sobre os fins do Estado, dando inicio
ao constitucionalismo sodab, como instrumento protetor da liberdade
e da dignidade da pessoa humana. Foi um dos pontos altos do Con-
gresso Constituinte, por isso Carranza em seu discuso B Assernbkia
afirmava que o Congresso teria a faculdade de legislar sobre "tta-
balho", com a finalidade de defender os trabalhadores. Com o artigo
123, surge o t'itulo constitucional denominado: "Del trabajo y la Pre-
vision S o c W . Esse artigo da Constituiqzo mexicana de 1917 expressou
os anseios da Assembleia, elevando os direitos trabalhistas ii categoria
constitucional. Com isso, afirma Miguel de la Madrid Hurtado, o
constituinte de Queretaro revolucionou a teoria constitucional classica.
revisando a teoria dos direitos do homem e as idkias vigentes acerca
do Estado. A Constituiq50 localizou, ao lado das garantias cl5ssicas
dos direitos do individuo, as relaq6es de trabalho. Ultrapassou o libe-
ralism~ecoo6mic0, como suporte do principio da igualdade juridica.
A defesa dos direitos n i o termina na garantia da liberdade, a uma jus-
tiqa meramente formal, mas a garantia de condicdes materiais que tor-
nem possivel o exercicio da liberdade e de uma justica concreta e efe-
tiva. 0 poder pfiblico, para efetiva garantia dos direitos sociais, nZo
pode ser abstencionista, com o objetivo de proteger apenas os direitos
individuais, torna necessaria a obrigaGo de atuar o Estado, para
gerar a equidade das rela~destrabalhistas. Aos Estados &o impostos
os deveres de fazer, n5o pode ser um poder politico neutro, passivo
perante os problemas econdmicos e sociais, o Estado 6 urn participe
da vida social e ec0n6mica.~~

Horn. HansRudolf, "Reflexiones sobre el Consti~cionalismosocial, em obra

 A Declaragio dos direitos sociais, contidos no artigo 123, esta cata-
logada nas garantias da classe trabalhadora: garantias tutelares do
trabalhador individual, sem distincio de sexo, idade ou nacionalidade,
regras diretas da prestaqZo de services: garantias tutelares do trabalho
das mulheres e dos menores: garantias tutelares do trabalhador sidi-
calizado; garantias tutelares sohre j u r i ~ d i ~ trabalhista:
io garantias rela-
cionadas com a previdencia social: garantias sobre integra~iodo tra-
balhador na empresa.
A reforma agrhria k outro tema que teve destaque na ConstituicHo.
A distribuiqso da propriedade agraria, no principio do skculo XX,
nZo havia saido da etapa feudal. 0 latifundio era a forma tipica do
regime de propriedade da terra. Essa situagio foi um dos fatores
do movimento revolucionirio mexicano. 0 s grupos revolucionirios, na
etapa preconstitucional tomaram providencias para institucionalizar a
reforma agrhia. A Ley Agrhria, de 24 de maio de 1915, previa o
fim dos grandes latifundios e a formag50 e foment0 da pequena pro-
priedade. Convem salientar, tambkm, a Lei Agraria de 6 de janeiro
de 1915, lei basica de toda a nova constituic50 agraria no Mexico.
Ao aprcscntar scu projeto constitucional a Assembleia. Carranza
assinalou ua faculdade constitucional de expropriaGo por utilidade p6-
blica, consagrada no artigo 27 do Projeto de Constituiczo, pretendeu-
se a reparti~iode terras para fomentar a pequena propriedade. A reda-
$50 do projeto, em seu artigo 27, sofreu criticas, pelo que nHo atendia
as premencias econdmicas e sociais da RevoluqSo.
0 artigo 27 conskrou uma nova teoria constitucional mexicana.
como instrumento reformador das estruturas sociais e econ6micas. As
medidas concretas para efetuar a reforma agriria partem de nova con-
cepGo do direito de propriedade, condicionado ao interesse gerah. Deu
novas responsabilidades ao Estado no campo econ6mico e social. 0
poder pilblico deveria criar nova estrutura agraria, com a criagio de
nova rodem econdmica. Regulamentou os bens do subsolo, resewando-
os B propriedade national, limitando o acesso das particulares aos mes-
mos, a nso ser por concessiio do Estado.

coletiva, Evoluci6n de la organuaci6n politico-consfifucioml en AmQica Latina

(1950-1975). coordenacSo de: Gerardo Gil-Valdivia e Jorge Chive2 Tapia. Mexico.
Universidad Nacional Aut6nana de Mexico, 1978, pp. 151 e ss.; Victor, Alba, L a
sociales contemporineas en Mexico. Mexico, 1960; Fix-Zamudio, Hector "Intraduc-
cidn al estudio del derecho procesal social", em Estudios procerdes en memaria del
Carlos Viada, Madrid. 1965: De la Cueva. Mario. Twria de la Constituei6n ( P r d
logo de Jorge Carpizo, Mexico. Editorial Po-a, S. A,. 1982, pp. 104 e a;
idem. La idea del Estado, Mexico, Uaiversidad Nacional Aut6nama de Mexico,
Coordenaci6n de Humanidades, 1975.
 0 Congresso Constituinte de 1916-1917, travis das decis6es da
Assemblkia de QuerCtaro contribuiu para que a Constituiq50 de 1917.
tivesse importantes inova~ees.0 Congresso Constituinte de 1916-1917
teve base e apoio popular. A Assembles de Queretaro diferencia-se
do Congresso Constituinte de 1856, produto de uma aristocracia inte-
lectual. 0 s constituintes de 1916-1917. fizeram trabalho mais ligado
i s inquietaq6es populares. Dai que a Constitui~Soaderiu a vontade
popular, procurando represent&-la e defini-la em termos constitucio-
nais. I3 considerada como um esquema programatico de integra~80poli-
tics e social.
Varios estudos tem apreciado outros aspectos do constitucionalismo
mexicano, suas ultimas modifica~Ges,as particularidades de seu fede-
ralism~e as tendencias do sistema presiden~ial.'~

VI. 0 MODELO CONSTITUINTE DO PERU

As Assembl6ias Constituintes recebem influendas multiplas, por oca-

siiio de elaboraGo do texto constitucional. Algumas delas de ordem
fatica, outras de contetido ideokgico ou te6rico. As crises econ6micas
n8o deixam de ter, tambh. repercuss6es acentuadas, ao lado de diver-
sas orienta~6ese solicitaq5es que podem transformar o texto em uma
espbcie de cartilha de promessas.
Domingo Garcia Belaimde. em observaq6es sobre o clima constituin-

** C a w , Jorge. Pederalismo en Latinoam~rica Mexico. UNAM, lnstituto de

Investigaciones Juridicas. 1973; idem, "La reforma politica mexicana de 1977", en
&tudios c o w h ' ~ n a l e s ,Mexico, 1980; idem, El ptesidencialismo mexicano, 2? ed..
Mexico, 1979; Gonz&lez Gsanova. Pablo, La demmacia en Meico, 2' ed., M b
xico, 1969: Valades. Diego. "Problemas de la reforma conatitudonal en el sistema
mexicano", em volume coletivo, Cambios consfituianales. Mexico. 1977; idem, "la
Comtituci6n reformada", em Derechos del pueblo muricam. MCn'co a fraves de
sus consfihrciones, 29 ed.. Mexico. 1979. tomo XII; Trueba Urbioa. Alberto. La
p r i m a Constitucidn pditica-social del mundo. Mexico. 1971; idem, Derecho social
mexicano, Mexico, 1978: Mendieta y N S e r . Lucio. Derecho Social, 3r ed. Mexi-
co, 1980; Gmpillo S W , Jose, Los derechos de la persona humana. Los derechos
&es, Mexico. 1962; Reyes Nevares. Salvador, "Apunte hist6rico sobre los dere-
chos sociales". na obra Los derechos sociales del pueblo men'cano, Mexico, 1979.
tomo I: Fix-Zamudio. Hector. "Introduci6n al e d i o p m e d comparative de la
protecd6n intern de im derechos humanos", no livro coletivo. Veink arios de
evoluci6n de 10s derechos humams, Mexico, 1974; idem, Veinficinco aKos de evo-
1ucid.n de la justlcia comtihuional, 1940-1965, Mexico. UNAM, Instituto de Inver
tigaciones Juridicas. 1968; idem. Los tribunales corutifudonales y lar derechos iutme-
MS. Mexico, Universidad Nacional Aut6noma de Mexlco. 1980: idem, Oba cole-
tlva (colaboradores: Carpizo. Fix-Zamudio, Grant. Llm6n Rolas. P&ez Carrillo,
Quiroga. Lavie. Tamayo y Salmor6n). La interpmtaei6n comtifucional, MCxfco.
UNAM. Instituto de Investigaciones Juridicas, 1975.
te da nova Constituic50 peruana, salientou que no referente ao aspect0
ideol6gic0, os constituintes sofreram influencias do constitucionalismo
europeu do posguerra. Eles conheceram essas idPias, nHo nos tratados,
nem na exegese doutrinkia, mas na leitura ripida dos pr6prios textos.
Procuraram conhecer as Constituicdes da Alemanha, de 1949: a ita-
liana de 1947 e o projeto espanhol de 1977. nzo, ainda. a Constituis50
sancionada em 1978.
No period0 dos debates constituintes, os d~reitoshumanos estiveram
na ordem do dia. 0 s pactos internacionais das Naqdes Unidas -direi-
tos civeis e politicos; direitos econBmicos, sociais e culturais-, o Pacto
de San Josi de Costa Rica foram constitucionalizados.
Outras constitui~6eslatinoamericanas, acrescenta Domingo Garcia
Belaunde, foram revistas, como a mexicana de 1917 e a venezuelana
de 1961. Podem-se anotar repercussjes das Constituifdes da Argen-
tina e da F r a n ~ a .
Deferentemente de Congressos Constituintes anteriores, n i o houve
projeto oficial, nem extraoficial de ConstituicHo. A Assembleia n i o
teve assessores, apesar de ter ouvido diversos setores e personalidades.
NHo contou com assessores que orientassem a reviGo de sua obra.
Garcia Belaitnde destaca a colaboracHo remetida pela professor Albert
P. Blanstein, que n i o foi aceita, apesar do mancionado professor ser
o editor da mais completa coleGo de constitui~6esdo mundo, em 14
volumes.
ApBs a instalqio da Assembltia, foram criadas Comiss6es especiais,
encarregadas de redigir os anteprojetos de cada urn dos titulbs que
iriam compor a futura ConstituifHo. Ap6s elaborados, os titulos par-
ciais, foram encaminhados i ComisGo Principal da ConstituiGo, en-
carregada de coordenar e polir as diversas reda~6es.chegando-se final-
mente, ao projeto publicado em 2 de abril de 1979. No mesmo mes
teve inicio o debate constitucional, ate junho de 1979, sendo em segui-
da aprovado.'."
A Nova Constitui~ioPolitica do Peru, sancionada e promulgada
pela AssemblPia Constituinte, no dia 12 de julho de 1979, compa-
rada com o texto da ConstituicHo Politica da Reptiblica do Peru, de
1933 sofreu modificafbes tecnicas e de conteudo, de indole bem subs-
tanciais.
5 0 Garcia Belaxinde. Domingo, "La Nueva Constitucih Peruana", Boletin Me-
x i c a n ~de Derecho Cornparado, Institute de Investigadones Jddicas, UNAM. Nova
Sene, ano XIV, n9 40, janeiro/abril. 1981, pp. 269 e ss.: Cxpizo. Jorge, La Cons-
tituci6n Mexicana de 1917, MCxico. Universidad Nacional AuMnoma de Mkico,
1980.
 0 Prezmbulo da Constitui~iodo Peru salienta uma s&ie de pro-
clama~desque visam: a primasia da pessoa humana; a familia: o tra-
balho; a justi~a.Pretende promover a crias8o de uma sociedade justa.
livre e culta. sem explorados, nem exploradores.
Desejando fundar um Estado democritico, baseado na vontade po-
pular, atraves de institui~des estaveis e legitimas, almeja ressaltar a
dignidade
. do trabalho, a superagio do subdesenvolvimento e da in-
justica.
Importante, ainda, no PreHmbulo, C a necessidade de impulsionar
a integraqso dos povos latinoamericanos.
0 texto constitucional. em seu Titulo I, proclama os Direitos e
deveres fundamentais d a pessoa. considerando-a como o fim supremo
da Sociedade e do Estado. 0 capitulo I1 destaca a familia, dizendo
que o Estado protege o matrimdnio e a Eamila, como sociedade natural
e instituiqio fundamental da NaCGo, sendo que as formas do matri-
monio e as causas da s e p a r a ~ i oe dissolufio G o regulados em lei.
0 capitulo I11 dedica-se a seguranw social, sa6de e bem estar, sendo
que 0 capitulo I V enumera a educacio, a ciencia e a cultura ( o direito
a educacHo e B cultura 6 inerente 5 pessoa humana, art. 219).
0 "Trabalho" merece um capitulo especifico, o de numero V: o
Estado reconhece o trabalho como fonte principal da riqueza. 0 tra-
balho C um direito e um dever social. Compete ao Estado promover
as condiqdes econdmicas e sociais que eliminen a pobreza e assegurem
por igual a todos os habitantes da Republics a oportunidade de uma
ocupaqio util e que os proteja contra o desemprego e o subemprego,
em qualquer de suas manifestas6es (art. 429).
A f u n 6 0 p6blica foi consignada no capitulo VI, de conformidade
com a tknica constitucional utilizada pelo texto peruano.
0 capitulo VII 6 didicado aos direitos politicos, sendo que em
seguida estio definidos os "deveres".
A defmisko do Estado foi consagrada no titulo 11, do Estado e da
Nafio. com outros temas: da nacionalidade (capitulo 11): do terri-
t6rio (ca~itulo111): da integraGo: o Peru promove a integraeo eco-
ndmica, politica, social e cultural dos povos da Amirica Latina, corn
a finalidade de formar uma comunidade latinoamericana de nac6es
(capitulo IV, art. 100~); os tratados (capitulo V).
0 titulo I11 foi consagrado a determinaeo do regime econ6mico.
cuios principios gerais definem que: o regime econdmico da Repfiblica
fundaments-se em principios de justiga social, orientados para a
ficaqzo do babalho, como fonte principal de dqueza e corn meio de
realizaqio da pessoa humana.
S i o tratados nessa parte da ConstituiqZo, o seguinte temirio: recur-
sos naturais; propriedade: empresa: fazenda pcblica: moeda e banco:
regime agrhrio: as comunidades campesinas e nativas.
A estrutura do Estado, no que diz repeito aos seus 6rg50s. 6 defi-
nida no titulo IV, com as seguintes subdivisbes: poder legislative
(capitulo I ) ; a funqio legislativa (capitulo 11); a forma60 e promul-
g a ~ i odas leis (capitulo 111). A lei oqamentiria mereceu urn capitulo
especial: A Ley de Presupuerto. 0 poder executivo foi consignado
no capitulo V, consagrado o sistema de govern0 presidencial: o Pre-
sidente da Repcblica 6 o Chefe de Estado e personifica a nafio. 0
Conselho de Ministros definido no capitulo VI, artigo 2139. passa
a ter funq6es importantes, em colaboracio com a Presidencia. As relw
~ B e scutre o Presidente do Conselho de Ministros e o Poder legis-
lativo desfigura um pouco o sistema presidencialista cldssico, pelo que
poderiamos denomina-lo de "semipresidencial".
0 capitulo VII configura as caracteristicas do "regime de exeGoW.
No que diz respeito ao Poder judiciario (capitulo I X ) e Conselho
Nacional da Magistratura (capitulo X ) , a ConstituiGo i: bem hinu-
ciosa (artigos 2329 a 2499). 0 MinistCrio Publico 6 considerado aut6-
nomo (art. 2509).
Merece destaque o capitulo dedicado a Descentrahzaqio, Governo
locais e Regionais: as municipalidades sHo 6rgios de Governo local.
TSm autonomia econ6mica e administrativa em assuntos de sua com-
petencia (capitulo XII, artigo 2529).
0 Estado garante a seguranqa da NaGo, mediante a defesa nacio-
nal (capitulo'XII1, art. 2699).
Cria a ConstituiqZo um contencioso eleitoral (Jurado Nacional d e
Elecciones) ao qua1 compete o exame dos processos eleitorais, con-.
hecer as matQias relativas ao exercicio do direito de sufragio, vali-.
dade ou nulidade das elei~ces,proclamaGo dos eleitos, expediGo de.
diplomas e os demais procedimentos eleitorais.
0 s titulos V e V I tratam de dois temas substanciais para o cons-
titucionalismo e a defesa dos direitos consagrados constitudonalmen-
te: garantias constitucionais e reforma da constituic50. C o n v b destacar.
a criaqzo do Tribunal de Garantias Consfifucionais, 6rgio dedica-.
do ao controle da ConstituiGo. Tem jurisdigio em todo o territbrio.
da rep~blica,examinando: inconstitucionalidade (aqZo de inconstitu-
532 ~ o s 6ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

cionalidade): "habeas corpus". "aGo de amparo", esgotadas as vias

judiciirias (artigo 29@).sl
Destacam, ainda, dois titulos: disposiqHo final (titulo VII) e dis-
posiq5es gerais e transit6rias (titulo VIII).
A ConstituicZo vigente do Peru contem 307 artigos, estando rica de
contecdos bem diversificados e abrangentes. As Disposis6es gerais e
transit6rias apresentem 18 indica~aesque refletem na constitucionali-
zaC.50 desse process0 democritico.
A enumerafio e a diversidade de conteddo do texto constitutional
peruano leva-nos a reflexces sobre o conteudo de um texto constitu-
donal. Deve ser ele "analitico" ou "sintitico". Argumentos favoriveis
a um ou outro posicionamento G o lembrados. Deve a ConstituiGo
contentar-se, em alguns poucos artigos, definir os pontos essenciais
de um determinado regime ou descriminar, de mod0 minudoso, todos
os temas ligados a diversidade da vida polftica. econdmica e social.
Alguns lembram constitui~6esclassicas e mesmo modernas cujos tex-
tos uiltrapassam, muito pouco, de uma centena de artigos, outras menos
( a Constitui@o francesa de 1958 tem 92 artigos, induindo as Dispo-
s i ~ 6 e stransitbrias). A questSo nZo est4 apenas. em todo o texto ser
breve ou longo, mas na definiqzo adequada e real dos grandes temas
que implicam em uma correspondencia entre a ConstituicZo e a rea-
lidades social.82

VI. BRASIL:CONSTITUINTE EXCLUSNA E CONGRESSO,

COM PODERES CONSTITUINTES

Com o process0 de democratizafZo do Brasil virios temas passaram

a ser debatidos, sendo que nZo se pode negar a prioridade dada B
Assemblkia Constituinte. NZo apenas a sua caracterizaGo como legi-

"1 Pix-Zamudio, Hector. "Dos leyes organicas de hibunales colutitucionales laU-

noamericanos: Chile y P e S . Bdetin Mexicano de Derecho Camparedo, UNAM.
Institute de Investigaciones Juridicas. nV 51, setembro/dezembro. 1984, pp. 943 e
as.; idem, Constihrd6n y proceso dvil en Latinaamkrica, Mexico, UNAM, Insti-
luto de Investigaciones Juridicas, 1974.
S= Vanossi, Jorge Reinaldo. "Etapas y transformaciones del coastitucionalismo
social (Los problemas del Estado social de derecho)". Revirta del Colegio de Abo-
gados de La Plata. Buenos Aires, a50 XXIV, nv 2. 1982; Quimga Lavie. Humberto.
"Bases para una nueva constituyente" Foro Hondurerio. Revista del Cdegio de
Abogados de Honduras. axio LXIII, n9s 27 e 28; jandro/abril. 1980; La Constitu-
cion Francaise. A Constituic.30 da Pranca. Edic.30 bilingue. Francesprtugues, ado-
.tada pel0 referendum de 28 de setembro de 1958, promulgada em 4 de outubm de
6958, edic.30 atualizada em 23 de novembro de 1983. Senrfos de publicag6es em
lingua portuguesa, da Embalxada da Pranca.
tima. Iivre, soberana, aut6noma, exclusiva ou apartidiria, mas outros
aspectos de sua configura~Hodoutriniria.
Nessa Fase preparatoria em que sHo examinadas as quest6es deno-
minadas de pre-condi~despara a Constituinte, ou movimento pr6-cons-
tituinte as preocupasdes G o diversificadas.
Essa prepara~zopara a Constituinte 6 considerada como prioriti-
ria. Muitos dos levantamentos, ate certo ponto, sso contradit6rios. Ao
mesmo tempo que prop6em uma Assembleia Constituinte Nacional
exclusiva, independente dos poderes constituidos, passam a reclamar
dos mesmos certo tipo de orienta~Ho.Nem sempre a questHo 6 exa-
minada em profundidade, contenta-se em conceber um Poder Consti-
tuinte, que n8o seja subordinado aos poderes constituidos, para que
estes nHo possam IimitLlo ou constrange-lo.
Algumas providencias G o tomadas, como o direito do voto do anal-
fabeto, as eleicdes diretas para presidente, a reformulafHo de normas
atinentes i criafZo de partidos politicos, o restabelecimento da auto-
nomia das capitais e de certos municipios, com as elei~desdiretas, de
conformidade com a Emenda Constitutional nQ 25, de 15 de maio
d e 1985, alterando dispositivos da ConstituiGo Federal e estabelecen-
do normas constitucionais de carater transitorio.
A ausencia de anilise mais profunda, no que diz respeito B natu-
reza do processo constituinte, conduzem a uma aceitas80 de que os
atuais Poderes sHo legitimos, desde que preparem a NaqZo apra a
Assemblkia Nacional Constituinte. Entende-se, dessa maneira, que a
nova ordem constitucional teri legitimidade para elaborar a Constitui-
<So, de conformidade com a Constituinte a ser convocada.
As definiqdes em torno de uma AssemblCia Nacional Constituinte
(livre, soberana, autonoma), em geral, nzo aceitam a transformasZo
do futuro Congresso Nacional em Constituinte. Ao mesmo tempo.
remetem para o org6o constituinte a fixaczo do mandato presidencial.
a opcSo pelo sisterna de govern0 (parlamentar, presidencial, semi-
presidencial ou z i s t o ) , inclusive a autoria de qualquer anteprojeto
preliminar e orientador, sobretudo de ComisGo proveniente do Exe-
cutivo.
Nessa fase preparat6ria i Constituinte, salienta-se a necessidade de
reformula~Hoda Iegisla~Hoautoritiria e da legisla~80eleitoral e par-
tidiria, que possa macular a vontade ~opular,im~edindoa auten-
ticidade do processo eleitoral. Essa pretensHo de purificasSo das
instituiqdes politicoas, viciadas pel0 sistema autoritirio, consuzem i
condenaqio das Leis de Seguranga national, de Irnprensa e de Greve.
Ao mesmo tempo, fazem propostas sobre anistia, questaes trabalhistas,
organizag20 sindical, disciplinac60 da politica salarial.
Paulo Bonavides, discutindo a quest20 do Congresso Nacional como
Assembleia Nacional Constituinte, afirma: "0 Congresso Nacional
dotado de poderes constituintes plenos nZo nos parece todavia a solu-
CHO mais aconselhavel para afastar as dificuldades da crise e debelar
ou romper o bloqueio de legitimidade com que se defronta o Pais
ha mais de vinte anos". Em seguida, acrescenta: "Corn o Congresso
Nacional trafisformando em Assembleia Nacional Constituinte, tere-
mos a assembleia mais poderosa e concentradora de poderes de toda

tip -
a histbria constitutional do Pais". (ComissZo de Constitui@o e ]us-
Sirnpdsio Sobre Temas Constitucionais + 12.09.85).
Em sua precisa analise. perante a ComisGo de ConstituigSo e Jus-
tica da CHmara dos Deputados. Paulo Bonavides. assim retoma o
problema:

Que poderes acumularia o Congresso Nacional? Em primeiro

iuguar, aquele que tem sido de rejeiC;io cl5ssica. inconciliavel com
a natureza representativa dos sistemas politicos, ou seja, exercita-
ria a um tempo a f u n e o constituinte e a f u n 6 0 legislativa ordina-
ria. Mas iria alCm como niio foram assembl&ias semelhantes em
Pais que percorre os caminhos da libertade democdtica: acumu-
laria em vardade quatro func6es ou poderes: o poder de fazer a
Constituigiio nova, o poder de reformar a velha Constitui60, o
poder de fazer a legisla60 ordiniria e finalmente, quando refluisse
ao cariter de poder constituido, o poder ou competacia que tam-
bem lhe compete, por uma de suas casas, de superintender a paz
e harmonia do sistema federativo no exercicio de atribuiqaes cons-
titucionais vigentes.

A restauracZo da legitimidade, da ordem democratica no Brasil,

esbarra com a descrenga nas instituiq6es urgentes, na falta de credi-
bilidade nos 6rgZos do poder. Mesmo assim, o caminho da Consti-
tuinte, apesar de seus entraves, 6 considerado o mais puro para essa
opera~20saneadora, para chegarmos a uma ordem ligal junta, aberta
e legitima. Essa nova ordem nHo deveri ser apenas uma democrada
formal, nos termos de uma democracia politica clissica, mas uma demo-
cracia econbmica, social e participativa.
A perspectiva de uma Constituinte exdusiva e plena, com todas
as consequ6ndas e abales institucionais, nZo deveria perder a sua ori-
ginaiidade, que passa a ser enfraquecida, atraves de normas previas
vigentes para limita-la e autoriza-la. Em termos mais completos, a
Constituinte retiraria a legitimidade de si propria, considerando-se
como ato originario praticado por poder politico de fato, dai vai a
distancia que a qualifica e distingue dos procedimentos de reforma
ou emenda, nem sempre muito criativos.
Dentro dos dilemas propostos para a ConvccaG.50 de urna Consti-
tuintc exclusiva ou a aceitaqzo de um Congresso constituinte, varias
tern sido as reflex6es sobre a instalaczo da Constituinte. Tem-se feito
ate urna revifio sobre as sucessivas convocae6es de Assembleia Cons-
tituinte ou Congressos Constituintes no Brasil, ocasso em que s6o
apontados vicios e falta de autenticidade representativa. Salienta-se
a posizo do Executivo em procedimentos anteriores (1822. 1889, 1933.
1945. 1967), sendo que a maioria pretende destacar apenas tres opor-
tunidades que elaboraram as Constituip5es de 1891, 1934 e 1946, sem
deixar de apontar as discuss6es que se travam sobre a qualificac6o
constituinte plena das mesmas.
Com essas perplexidades de urna formulas50 ou reforrnulas.50 d a
vida constitucional do Estado brasileiro, sem esquecer a necessidade
de restaurar a propria sociedade, vive-se a expectativa de elaboracZo de
urna nova Constituiq.50, que possa excluir o germe autoritario.
Lembrando as Constituintes anteriores, o debate nacional atenta
sobre diversas possibilidades que surgem da convoca60 de urna Cons-
tituinte, no que diz respeito acumula$Bo da fun560 constituinte espe-
cifica, com a funs50 legidativa ordinaia. Nos exemplos anteriores ao
ser eleita a Constituinte ela passava a exercer, tam&, as funq6es
inerentes ao Congresm as respectivas atribui~6esdecorrentes do siste-
ma bicameral.
A experiencia constituinte anterior sofre vhrias criticas, sendo que
muitas delas s6o lan~adas,tambem, ao atual process0 constituinte,
que n6o sera aberto e pleno, mas dominado por certos grupos oligar-
quicos. Essa ausCncia de representatividade da sociedade brasileira con-
taminara, faltalmente, o texto a ser elaborado, ocasionando grande
decep6o para o povo.
Ressente-se da ausencia popular no debate constituinte, apesar do
entendimento de varias camadas de que ele 6 urn dos principais ternas.
da discusdo politica dos dias de hoje. As dfividas quanto a forma de
convoca~60,os criterios para urna composi@o, o alcance de suas deli-
bera~aes, com o objetivo de configurar urna legitimidade autentica.
contribuem para os posicionamentos ceticos. Mesmo assim, pretende-
se que a AssemblCia seja o con&o de amplas transfornac6es sodo-
econ6micos, que possam gerar melhores padr6es de justica:
536 ~ o s 6ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Em que medida existem condiqees para a legitima* de urna

ordem democratica no Brasil contemporilneo? A resposta a esta
indaga~zo,objetivo deste trabalho, d primeida vista parece desani-
madora. A medida que o pais vem vivendo urna ampla wise
estrutural, da qua1 se destacam a falta de credibilidade do regi-
me, a fragmentaqHo de seu aparelho burocratico, a desorganiza-
$20 de seus procedimentos administrativos, a anomia de sua ordem
constitucional e a desmoralizaqHo de sua autoridade, a legitimaqio
d o poder esti a exigir um novo pacto, um novo contrato, urna
nova Carta Magna. Esta. por sua vez, somente sera possivel a
partir da convocaq20 de urna Assembleia Constituinte, cuja gran-
de tarefa e a de fornecer o enquadramento formal das bases na-
cionais de convicencia politica emergentes do atual processo de
redemocratiza~ioP8

Paulo Bonavides destacou, no period0 que precedeu B instituciona-

lizaqio de um Congresso Constituinte, que:

Deve convocar-se a Constituinte como 6rgEo de soberania e n i o

como 6rgEo de representaGo, conforme acontecera se o futuro
Congresso Nacional, da legislatura de 86, exercitar a f u n e o
constituinte. Uma Constituinte legitima totaliza o poder pol5tico
da coletividade nacional numa ocasiio hist6rica em que se faz
mister definir os fundamentos institucionais da organizaeo juri-
dica de um povo. Fruto das deliberaaes daquele 6rgZ0, essa
organizaeo aparecera formalmente fixada em documento que sera
a ata do novo pacto politico.
Limitando poderes, estabelecendo competencias e declarando
direitos, toda a ConstituiqHo, segundo o sentido em que a toma-
mos, t em primeiro lugar, um sistema de valores. Serve de base
a o Estado social, que ela prove de um denso teor democritico. A
Constituinte e a Constitui~Hosignificam passos fundamentais no
processo de 1egitimaGo do poder em cada sociedade democrAtica.
Nesse momento em que se fere o debate sobre a Constituinte.
ha pelo menos no pais urna consciEncia ja formada em grande
parte do povo de que a futura ConstituiGo nHo deve ser o arte-
fato de elites privilegiadas nem de urna classe politica desmem-
brada da vontade popularP4
S3 Faria. Jo& Eduardo. A Crise Corutifucional e a RestauragBo da Legitimidade,
Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1985, p. 11: Russomano, Rosah. P d e r
Comfifuinte e dssemblbia Constifuirbe, Revista do IARGS. Porto Alegre, Janeiro,
1983.
M Bonavides, Paulo. Consfifuinfe Aberfa. A Reuoluc~osem ar ma, Jornal do
Brasil. Caderno Especial. 9 de junho de 1985. p. 1: Whitaker da C d a , Fernando,
 A convoca~Ho de uma Assemb!eia Constituinte, como instrumento
de derrocada da "ordem constituida", reordenadora das instituic6es
politicas, juridicas, econ6micas e sociais, em certa fase, gerou maiores
espectativas. Recomendou-se nitida separa~Hoentre os 6rgHos e as
metodos de deciszo, atraves de uma Assemblkia especial, que eleita
expressamente para os trabalhos constituintes.
A Assemblkia Nacional Constituinte 6 reconhecida como uma neces-
sidade, mas n5o podemos deixar de apontar que ocorreram distor~6es
que nzo foram corrigidas. Prendeu-se uma Constituinte que seria a via
onde toda a sociedade civel, atraves de seus legitimos representantes,
deveria encontrar, de conformidade cam a heterogenia de interesses, a
convergencia para o ensejo de um pacto social autentico.
Essas relexdes denunciam a falta de representatividade constituinte
do Congresso NacionaE, corn poderes constituintes. A futura Consti-
tui~Ho.elaborada par esse Congresso, poderi, dentro de pouco tempo
ser questionada em sua legitimidade e sua autenticidade: "Antes de
tudo 6 preciso lembrar que o atual Congresso Nacional, que seria en-
carregado das reformas, tern preciria representatividade. A par dos
senadores indiretos, os "bidnicos" escolhidos pelo General Ernesto
Geisel e nHo pel0 povo, existe um grande ndmero de senadores e depu-
tados que s6 obteve um mandato valendo-se do uso da miquina ad-
nistrativa da corrup~50econ6mica e de outros artificios dessa especie
propidados pel0 sistema eleitoral e partidario.

Alem disso 6 preciso considerar que o cariter antidemocdtico

esti em toda a ConstituigZo vigente e n i o apenas em alguns dis-
positivos. Considera-se tarnbkm que a Constitui~iioconsagra urn
sistema politico, econdmico e social injusto, que precisa ser alte-
rado em profundidade, nHo bastando alguns remendos. I3 exata-
mente par isso que as pr?prios lideres dos movimentos pelas
elei~aesdiretas reconhecem que essa conquista, embora podendo
representar urn progresso, sera insuficiente, pois podera significar
apenas a substituigZo de uma peca da miquina de produzir in-
justisas que e o atual sistema constitucional b r a ~ i l e i r o . ~ ~

"A Limitace50 do Poder Constjh~inte",Revista de IRforma$do Legislatiua, Scnado

Federal, n. 81, janeirdmarco, 1984, p. 153 e ss.
55 Abreu Dallari, Delmo de, "A Hora e Vez da Constituinte". Jornal do Aduo-
-
oado. b r o ~ oOficial da Ordem dor Advooados do Brasii. SeccZo dde SZo Paulo,
~

:no XI, n. 111. iunhi 1984. p. 16; idem: A ~oistitui~rio como meio para ume
ordem soeial justa; Ataliba. Geraldo,Repliblica e Constituipio, SSo Paulo. Editora
Revista dos Tribunais. 1985: idem. Camh'tui~ijo:Conheca e Parficipe. Promo-
c%o da OAB/MG. subsegBo de Ipatinga.
 A formula consagrada, em que o pr6prio Congresso eleito em 1986
far3 as vezes de Assembieia Nacional Constituinte, em 1987, tem sido
objeto de inlimeros reparos de ordem doutriniria, de pritica demo-
critica e autenticidade constitucional.
Em certos debates, foram levantados questionamentos que poderiam
melhorar a fase do processo constituinte, teses que defendiam a parti-
cipaq.50 dos avulsos, proposta que facultasse canditados, sem vincu-
lac50 partidaria disputar eleic6es ou a adx5.o do "referendum". pode-
riam deminuir, os efeitos que decorrem da Constituinte e Congresso
confundirem-se em organismo linico.
fi permanente a preocupa~50em se conciliar, mesmo na sistemitica
adotada, o relacionamento entre Constituinte e participaGo po-
pular, para que sejam superadas as inpropriedades que ocorrem
nas distinc6es entre Assembleia Nacional Constituinte ou ConvencSo
Constituinte.
Mesmo que as evidencias revelem a posiGo do Governo e dos
grupos que o apoiam, para um Congresso Constituinte, a doutrina
vem expondo as precariedades de tal entendimento:

Entre muitos fatores que levam 21 preferencia, 6 real~adoo fato de

o Parlamento ser organismo de prod1160 legislativa, cujos partici-
pantes S o politicos com vocaGo parlamentar e que pretendem con-
tinua~sua carreira publica, os quais, quando revestidos da condis.50
de constituintes, tendem a legislar sobre a lei maoir, como se de le-
g i s l a ~ oordinaria ou cotidiana se tratasse. Ate porque exercem,
simultaneamente, as duas func5es, n5.o podendo deidicar aten60
exclusiva aquelas de constituinte.
A crece-se outro aspecto, o de que est.50 vincualadas i s estrutu-
ras partidarias pre-existentes, projetando muito mais a c o n c e H o
de partidos, muitas vezes sem qualquer conotaczo ideolbgica.
A Assembleia Constituinte, ao contririo, nasce de convoca~5o
para a qua1 se candidatam aspirantes, que pertendem trabalhar.
objetivando a produg50 de Carta Maior e encerrando sua parti-
cipag5o da lei suprema. 0 casuismo, portanto, passa a ser ele-
mento de menor relevancia, mormente se a Assembleia for
convocada, a par do Parlamento, evitando-se que mandatos ~ O S -
Sam ser cumulados, com o que os parlamentares de carreira
passam a dela nzo participar.

A constitucionalizag5o tomou caminhos diferentes, desde que o GO-

verno condusiu O processo. A Mensagem, que recebeu O numero 330.
do presidente da Republics propos a convocag?io da Assemblga Na-
tcional Constituinte, prevendo a investidura de poder constituinte pleno
nos deputados federais e senadores, escolhidos pelo sufrAgio direto do
povo. A proposta, em seu expressar, afirma que se limita a establ'ecer
critkrios das sesqbes de instalaGo e eleiqbo do presidente da Assem-
bleia Nacional Constituinte, indicando que ela funcione na sede do
Congresso Nacional, como corpo finio, sem a divisZio pr6pria do sis-
tema bicameral.s6
0 bicamerismo, entretanto, funcionara nos trabalhos da legislatura,
,enquanto o poder constituido 15 de conformidade com as normas cons-
titucionais em vigor. Determina a durasio da l a sess5o legislativa da
48Vegislatura, para promulgac80 da nova ConstituiqFio, com quorum
da maioria absolbta, para estabelecer a adoq5o do projeto e das res-
pectivas emendas. Expressa, ainda, que a Assembleia Nacional Cons-
tituinte sera a fiadora do novo pacto nacional.
Assim, em 28 de junho de 1985, foi enviada a proposta de Emenda
Constitutional, no sentido de ser convocada uma Assembleia Nacional
Constituinte, por intermedio do executivo, com a possibilidade do sur-
gimento do 3 9 Congresso Constituinte ( 1891, 1946), nos seguintes

Art. 1. 0 s membros da CImra dos Deputados e do Senado Fe-

deral, sem prejuizo de suas atribuiqaes constitucionais, reunir-
se-80 unicameralmente em Assemblkia Nacional Constituinte,
livre e soberana, no dia 31 de janeiro de 1987, na sede do
Congresso Nacional.
Art. 2. 0 presidente do Supremo Tribunal Federal instalara a
Assemblkia Nacional Constituinte e dirigirb a s e s d o de eleicEio
do seu presidente.
Art. 3. 0 projeto de Constituicio sera promulgado no curso
da primeira sessiio legislativa da 48Qlegishtura. depois de apr-
vado, em dois turnos de discuss50 e votaqio, pela maioria abso-
luta dos membros da Assemblkia Nacional Constituinte.

Varias G o as particularidades que afetam a natureza do process0

constituinte, quando o pr6prio executivo afirma que est6 "em plena
vigencia uma ordem juridica a suas instituiq6es politicas e civis, cujo
imperio se estenderd at6 o moaento em que for promulgada a nova
Constituiqiio".

" "a Silva Martins, Ives Gandra, "Reflex6es sobre o constitucionalismo bra-
sileiro", Convivium, ano XXIII, vol. 27, n. 6, novembro/dezembro, 1984, p. 437;
Cachapuz Medeiros, Antonio Paulo de, Constifuintes e Cornstifui~desdo Brasil,
Advogado Publica~Bo do IARGS/Instituto dos Advogados do Rio Grande do
Sul. ano 11, n. 06, abril/junho 1985, ndmero especial: Constituinte, pp. 9 e ss.
 Dando sequencia ao processo "constituinte" armado pel0 executivo.
surge o Decreto n. 91.450. instituindo a "Comissio Provis6ria de Es-
tudos Constitudonais", composta de 50 membros, com a finalidade d e
a,
desenvolver pesquisas e estudos fundamentais, no interesse da nag20
brasileira, para futura colaboracio aos traba18hosda AssemblCia Na-
cional Constituinte".
Varias foram as criticas feitas ao Ato convocat6rio da Constituinte~
e a ComissZo Provis6ria de Estudos Constitucionais, tendo em vista a
orientaqio tipicamente governamental e conciliat6ria com as institui-
cdes anteriores.
Em substancioso parecer. como Relator da ComisGo Mista do Con-
gresso Nacional, o deputado Flavio Bierrenbach propos substitutivo &.
proposta de Emenda a Constitui$Zo n. 43, de 1985-CN, que convoca
a Assemblkia Nacional Constituinte.
Foram apresentadas 13 emendas ao ato convocat6rlo (dos depu-
tados Marcelo Linhares, Djalma Bom, Eloriceno Paixio, Nelson Mar-
chezan, Pedro Colin, Gkrson Peres, Manoel Costa Junior. Hermes
Zanetti, Leur Lomanto. Jorge VegueE. Domingos Leonelli, Nadir Ros-
seti,. SCrgio Luiz e do senador Itamar Franco).
A Emenda Constitucional teve a participaGo dos poderes constitui-
dos, originou-se do presidente da Rephblica que teve a iniciativa d e
prop6-la, sendo que o Congresso Nacional discutiu e votou a Emenda.
Foram feitas alteracdes substanciais por parte das correntes politicas
que cornp6em o Congresso Nacional que pretenderam influenciar 0
processo convocat6rio.
Das treze emendas apresentadas a ComisGo Mista do Congresso
Nacional. por ocasso da anilise da proposta presidential de convo-
caGo da AssemblCia Constituinte Nacional, mem todos pretendiam 05
mesmos critkrios de modificaqio. Quatro substitntivos pretenderam
fazer alteragdes de maior subst&ncia, ao passo que as restantes nove
emendas introduziram alteragdes na proposta oficial.
Mas uma vez, alguns substitutivos tentaram criar a Constituinte EX-
clusiva, corn a finalidade especifica de elaborar e votar a nova Consti-
tuigio (Emendas n. 2. 3. 4. e 11).
0 substitutivo a proposta de Emenda da Presidencia da RepLlblica.
de autoria do deputado Nelson Marchezan, dizia: Fica convocada a
Assemblkia Nacional Constituinte, livre, soberana e exclusiva, que serk
eleita, em todo o territ6rio nacional, no dia 19 de junho de 1986 (art.
10).
 0 deputado Floriceno PaixZo, baseado em Projeto do Movimento
Caficho da Constituinte, apresentou outro substitutivo. onde dizia no
art. lv: B convocada a Assemblbia Nacional Constituinte, livre, sobe-
rana e exclusiva, que seri el'eita em todo o territ6rio nacional, no dia
26.05.86.
J i outras das emendas trouxeram a debate a aceitaGo das candida-
turas avulsa ou extrapartidirias (n. 3 e 7).
A idbia de consulta popular ou "referendum" ndo foi esquecida; no
que diz respeito B d u r a 6 o do mantado do presidente da repfiblica, or-
ganizaqdo do poder legislativo, o sistema parlamentar ou sistema presi-
dencial de governo (Emenda n. 1 ): referendum da Constituieo (Emen-
da n. 3 ) : plebiscito acerca das questces que conseguissem voto favorivel
de um terco dos membros da Assembleia Constituinte (Emenda 89):
aprovacio ou nao aceitas50 do sistema parlamentar de governo (Emen-
da n.9).
0 deputado Flivio Bierrenbach. relator da ComisGo Mista, com
seu substitutivo ii proposta de emenda n. 43, de 1985, sugeriu: consul-
ta privia pkbiscitiria (art. lp), com 0 objetivo de esclarecer a natureza
do poder constituinte, se seria exdusivo ou ndo (arts. 29 e 3 9 ) : esta-
belecia sobre o referendum popular, para disposig6es rejeitadas pels
Assemblbia Constituinte (art. 69, parigrafo finico): foro criminal para!
julgamento das constituintes (art. 89. 5 3v); casos de inelegibilidade B
Assembleia Nacional Constituinte (art. 99): funcionamento de comis-
s5o representativa para exercer as atribuiqces ordinirias do congress0
(art. 100); revoga os arts. 154, 155, 158, 159 e 181 da atual Consti-
tui60, referente ao abuso do direito individual e politico, medidas de
emergencia, estado de mergencia, o conselho constitucional, exclusio
de aprecia~zojudiciiria para atos do comando supremo da revolusHo
(art. 11): revogar a atribuiqdo do Procurador geral da repfiblica, para
suspender o exercicio do mandato parlamentar, i t 6 decisio final d@
Supremo Tribunal, em crimes contra a seguranqa nacional, nos termos:
dos art. 32, $ 5" e 119-I-letra j, da Constituiq50 Emendada de 1969,.
modificado pela Emenda constitucional n. 25, de 15 de maio de
1985, para declarar que no caso do $ 59, do art. 32. "a perda ou sus-
pens50 sera automitica e declarada pela cimara respectiva, sem elSmi-
nar a controvertida cornpetencia do Procurador geral da repfiblica, nos.
termos do substitutivo do deputado Flivio Bierrencach (art. 12): alte-
rar r e d a ~ 5 odos arts. 81, inciso XVI e 156 da Constitui5~0;arts. 13 e.
14; o deferimento Bs CBmara municipais a prom&o de reunices sema-.
nais para receber sugestces dirigidas B Assembliia Nacional Consti-.
 542 Jose ALPREDO DE OLlVElRA BARACHO

tuinte (art. 15, $$ 19 e 29): conceder anistia ampla, geral e irrestrita.

nas condic6es estabelecidas, de maneira minuciosa, pel0 substitutivo
(art. 16. $9 19, 29. 39. 49, 5 9 , 69, 79, 89): determinava aplicar e$ elti60
para a Assemblaa Constituinte e as consultas plebiscitaria a legisla60
eleitoral e as instituic6es do Tribunal Superior Eleitoral (art. 17):
fixava a dissolucZo da Assembleia Constituinte, a n5o ser que o texto
estabelecesse de manira contraria.
NHo se pode negar a propriedade e a validade desse substitutivo
que, no entanto, foi rejeitado. Teria condis6es de melhor legitimar o
processo constituinte brasileiro, a l h de sanar v i d a s dfividas.
0 novo Relator, deputado Walmar Givarina teve o seu substitutivo
aprovado. Estabeleceu pequena modificasHo, para retirar a ressalva do
exercio das atribui~6esconstitucionais dos membros da Czmara dos
Deputados e do Senado que o substitutivo originariamente mantinha
(art. I*). Poi substitutivo menos amplo de queo do deputado Flivio
Bierrebach, com apenas cinco artigos: configurou como livre e sobe-
rana a Assemblkia Nacional Constituinte, qualifica~Hoque deveria ser
sesse 6rgHo supremo do poder: fixou a data de 19 de fevereiro de 1987
para a reuniio unicameralmente, na sede do Congresso (art. 10): acei-
tou o presidente do Supremo Tribunal Federal na dir-50 da sessHo
de instalasso de Assemblga Constituinte (art. 29): afirma que a Cons-
tituicso sera promulgada, depois da aprova6o do texto, em dois turnos
de discuss50 e votacHo, pela maioria absoluta dos membros da Assem-
blCia Constituinte (art. 39) aceitou uma limitaeo relevante ao proces-
so deliberative da Assemblkia, pois, sendo livre e soberana, podera
rever a materia, para regular, de maneira diversa, a tramitasso e 0
quorum de aprovaeo.
0 substitutivo nHo faz referencia ao 6rgHo de promulgaqHo, que
deverk coincidir com a Mesa da AssemblCia Constituinte, como ocorreu
nas constituiqks brasileiras anteriores.
A Emenda constitucional de n. 26, tambkm, foi omissa na definisso
do 6rgHo que promubari o novo texto constitucional.
De conformidade, ainda, com o substitutivo aceito, concedeu-se anis-
tia a todos os servidores pfiblicos civis da administra60 direta e in-
direta e militares. punidos por ato de e x c e o , institucionais ou com-
~lementares,con normas reguladoras da anistia (art. 4.. $ 8 19, 29.
3". 4". 5 9 , 79, 889). Deu nova r e d a ~ 5 oa alinea C. parigrafo 19, do art.
151 da Constitui~Ho,para disciplinar os casos e os prazos de inekgi-
bilidade dos titulares efetivos ou interims de cargo ou fungHo
(at. 59).
 0 substitutivo da ComissZo Mista foi aprovado, por dois tercos do
votos dos membros de cada uma das casas do ligislativo, em dois turnos
de votac6es apurados em sessio conjunta.
A p s a tramita$Ho, as Mesas da Gmara dos Deputados e do Senado
Federal promulgaram, nos termos do artigo 49, da ConstituiGo fede-
ral. a Emenda Constitucional n. 26. d.e 27 de novembro de 1985. con-
vocando a AssemblCia Nacional Constituinte: "Art. lQ. 0 s membros
da Glmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-50, unica-
meralmente. em Assernbl~iaNacional Constituinte, livre e soberana, no
dia 1 V de fevereiro de 1987. na sede do Congresso Nacional."
Muitas sHo as criticas surgidas em torno do process0 convocat6rio.
A AssemblCia Constituinte s6 ser6 legitima se representar, de maneira
autentica, toda a sociedade brasileira, sem que qualquer de seus seg-
mentos esteja ausente de sua composiGo. A Assembl6ia Constituinte,
como afirma Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros, "6 6rgZo de repre-
sentaGo do povo soberano e nHo 6rgio de representa~Hosoberana
do povo".
"Por conseguinte, s ConstituicSo. preparada e redigida pelos repre-
sentantes populares, reunidos em Assembl+ia Constituinte, deve ser
ratificada expressamente pelo povo -titular do Poder Constituinte-
por meio de referendum.''
Essas e outras deficiencias, ainda, G o objeto de permanentes criti-
cas, apesar da proximidade de uma AssemblCia Nacional Constituinte.
Estaria suficientemente formalizada a participa60 do povo ou ser2
mais uma frusta@o na evolu~iodo nosso constitucionalismo.
NBo se pode negar a importilncia de uma AssemblCia Constituinte,
mas para tal 6 necesshrio estar a mesma eivada de legitimidade. Obje-
tivando o ordenamento juridico-politico fundamental do Estado, dai
a ocorencia de poderes extraordinirios e decis6rios. o ambiente cons-
tituinte deve ser revisto em sua plenitude, mesme que se aceite limi-
tas6es extra-constitucionais, decorrentes do costume constitucional de
fatores sociol6gicos, religiosos, Cticos, politicos e at@juridicos, se 6 que
s e pode admiti-lo.
A AssemblCia Constituinte define o perfil institucional do Estado.
ao estabelecer a forma de Governo, a forma de Estado e o sistema de
govern0 (presidential, parlamentar, conselho, semi~residencial):orga-
niza~so,competencia e os 6rgHos que exercem os ~ o d e r e sestatais:
enumeraGo dos Direitos e Garantias individuais: direitos sociais;
ordem econ6mica.
544 J O S ~ALFRED0 DE OLlVElRA BARACHO

A convoca+o da Constituinte foi ordenada e fixada pelos 6rgZos

estatais constituidos, nos termos limitativos da Constitui~Zoem vigor.
0 proprio mecanismo de Emenda B Constitui~Zodemonstra essa orien-
t a e o . como nZo se pudesse seguir outro caminho, pela auencia de
fato revolucion&rio.
Admitindo-se como superada qualquer discusgo sobre a reformu-
la+o dos mecanismos utilizados para convoca~Zoda Constituinte, acei-
tando-a com suas imperfeiq6es politicas e tkcnicas, torna-se necessirio
refletir sobre o texto da futura Constituieo. Virias sZo as propostas
sobre o tipo de Constitui$Ho que ir6 ser elaborada. bem como as suas
carateristicas essenciais. Muitos dos temas clissicos, a todo o momento.
60mencionados como de relevsncia excepdonal.
Frente a essa evidencia de um Congresso que fari. bem ou mal.
as vezes de uma Assemblkia Nacional Consittuinte. em 1987. convem
passar para o exame das propostas constitucionais e o seu conteBdo
ideol6gico. 0 constitudonalismo brasileiro sofreu, como ocotre con
os outros, diversas influEncias internas e externas.
0 sistema presidencial americano, o federalismo, a separagZo de po-
deres, o liberalismo econbmico, o sistema judidirio, o controle de cons-
titucionalidade das leis, ja aparecem na ConstituiGo de 1891.
A revolu@o de 1930, o movimento constitucionalista de SZio Paulo.
em 1932, &o fatos importantes que definem o fim da Primeira Repa-
blica, com altera~6essignificativas no process0 constitucional. 0 cons-
titucionalismo social, a ordem econ6mica e social, os avancos consigna-
dos na Constituieo mexicana de 1917 e na de Weimar. em 1919. con-
duziram a significativas altera~besnas instituic6es constitucionais que
passam a refletir as modifica~6esque smgiam no constitucionalismo
europeu, da primeira grande guerra mundial. Novas perspectivas des-
pontaram no horizonte constitucional:

A tecnica do socialismo enriqueceu a constru@o constitucional

dos nossos dias: o direito ao trabalho, o direito 2 instrug60 e B
educa~Zo iguais e gratuitas, o direito das familias numerosas
a protegZo e ao cuidade do Estado, os direitos aos meios de
existencia (nZo se confunde com o direito ao trabalho).
Junto a esta obra criadora do direito socialists, surge a obra
limitativa, corregidora que reduz ao que devem ser certos direitos
constitucionais. Obra de pouco mais de um decenio existe, no
direito positivo das n a ~ 6 e srenovadas, o novo conceit0 e proprie-
dade. Nas doutrinas, nas teorias sempre houve novos conceitos
 de tal direito. A pr6pria histaria mostra que nem sempre foi a
mesma a compreensiio de propriedade. P o r h nZo 6 a isto que
nos referiamos. Referimo-nos ao conceit0 de propriedade, tal qua1
exsurge no novo direito constitudonal po~itivo.~'

A Constituiqio de 1934 refletiu as novas tendencias do constitu-

cionalismo social, ao mesmo tempo que atendia a representa@o pro-
fissional. Essa fase constitucional foi breve, em decorrEncia do autori-
tarismo implantado pelo regime de 1937 e o texto que procurou refle-
tir as tendencias centralizadoras e autocriticas.
Com a Constitui@o de 1946, refletindo o clima democratico que
passava pelb mundo, com a derrota das formas totalitirias, renascendo
um clima liberal, com tendsncias sociais, consangrada as fontes essen-
ciais do republicarismo, do federalism0 e do sistema presidential de
governo.
0 constitucionalismo brasileiro, em todas as suas formas e etapas.
possivelmente teri acentuada repercussiio na elaboracio do pr6ximo
texto constitucional. fi preciso nZo esquecer que certas matrizes cons-
titucionais exercerZo, tambem, grande influencia. Alem daquelas que
se anotan em constitui~ijesanteriores, como a do sistema constitucio-
nal norteamericano, outros modelos e experiencias siio mencionadas e
examinadas nos dia de hoje.
Outro fator de grande relevo, que trara significativa influencia, 6 a
composicZo politico-partidaria. com as viuias tendencias, que irZo atuar
na constiinte. Apesar de existirem permanentes referencias As Cons-
tituifijes da Alemanha, de 1949, da Itilia, de 1947, da Franca. de
1958. de Portugal de 1976, com a revi6o de 1982. e da Espanha
de 1978, outros sistemas como o ingles, o suigo e da prbpria escan-
dinivia, fornecerZo novos subsidios para os estudos. Muitas dessas
constitui~ijesprocuram redefinir institui,gijes classicas, no que diz res-
peito aos mecanismos de controle da constitucionalidade. controle das
atividades administrativas (Ombudsman. Provedor de Justiga. Media-
dor), a organizaqZo federal, o sistema de governo, a defini@o dos
direitos fundamentais e a ordem econijmica e social.
As discussaes acerca do contelido, brevidade ou nkio do texto, a
forca estabilizadora do texto e sua durabilidade s i o preocupiyaes per-
manentes. A ConstituieSo dos Estados Unidos que far&em 1987 duzen-

" Miranda. Pontes de. 0 s fundarnentos .Quais do Direifo Constitutional. Rio

de Janeim.. Empresa de Publica~BesTechnicas. 1932, pp. 379 e 380.
546 J o S ~ALPREDO
~ DE OLIVEIRA BARACHO

tos anos, a da Inglaterra (cam vkrios textos) e outras constitui~des

europeias, com adaptaq6es e modificaq6es (Belgica. Suiqa. Noruega,
Secia. Dinamarca) 60consideradas como textos dotados de perma-
nencia e durabilidade. A limita6o da materia constitucional a certos
temas bisicos (organizaqio dos poderes, declaraeo e garantias dos
direitos individuais, competencia dos 6rgHos do Estado) 6 para certos
expositores uma das causas dessa permanPncia. As constituiq6es clissi-
cas, com pretens6es limitadas na estrutura&o do Estado, n i o expli-
cam a durabilidade de seus textos. Nos Estados Unidos convem salien-
tar o papel inovador de inthprete que tem o judiciario, na reeleitura
atualizada do texto clissico e dnico do constitucionalismo americano.
com suas Emendas, grande parte votadas no inicio da sua vigencia.
A estabilidades daquelas instituic6es provem de outros fatores, a l h
do acima apontado. A preocupaeo com a duraqio e a estabilidade
nem sempre encontra apoio. existem queles que prop6em s w i s h tern-
porarias, formas de atualiza60 do texto atravk do poder constiuinte
derivado ou instituido.
I3 de se lembrar que se a Constituiqio dos Estados Unidos fosse
feita nos dias de hoje, novas seriam as pretendes de seus elabora-
dores, tendo em vista as atuais concepydes sobre as atribuiqces do
Estado. A ampliaeo de mattrias que siio elevadas a nivel constitu-
cional 6 uma evidPncia do constitucionalismo comtemporgneoP8
0 s acrescimos, em materia constitucional, que fazem em muitos
casos surgirem constituiqdes longas, apesar das novas exigencias que
o hamem faz ao Estado, conduzem Bs reflexaes sobre o texto minu-
cioso, que passaria a ses quase regulamentar de todas a s pretens6es
do ser humano. Nos Estados onde nHo existe certa estabilidade consti-
tucional, ocorre essa preocupaeo na constitucionaliza~odos temas
bisicos de todos os ramos do direito, naquilo que tPm implicaeo corn
o Direito constitucional. 0 relacionamento entre a atividade legis-
lativa, a existencia de normas programiticas e a complementaqHo das
normas constitucionais, o reconhecimento da mutabilidade das normas
ordinarias e o de certa rigidez das normas constitucionais. que devem
ser permanentes, e m sido assunto de especulaqdes doutrinirias. Nem

5s Asenjo, Oscar de Juan. La Comtituci6n econ6mica espariola. oprit.; Badia.

Juan Ferrando. Demomacia frente a autocracia. Habia una denocracia eccmdrnica,
social y plitica, op. cit.; Friedrich, Carl J.. Constitutional Govennment and D e m o
racy. T h e a y and Practie in Europa and America, 4* ed.. Blaisdell Publishing
Gmpany. Waltham. Massachusetts Toronto-London. 1975: Zarnpetti. Pier Lui~i,
Participarione ppolare a1 potere, Milso. Mursia Editore. 1976.
todos fazem criticas acentuadas B mutabilidade constitucional, como
ocorre com o constitucionalisrno sovietico, que vE urn cada Constitui-
G o , uma etapa do process0 de socializaciio permanente.
Definir o objeto, a natureza, a durabilidade, extensgo, fim, o con-
teudo e a ideologia da Constitui~iio6 tarefa permanente, desde que
as aspira~eessociais G o dinarnicas e as vezes incontidas em urn texto
formal.
 CIENCIA POLfTICA Y ANALISIS JURIDIC0

MORAN'
David PANTOJA

Lo que lo3 jurisfas estiman por sobre to-

da~ las cosar es la vida del orden y le
mayor garantia del onlen es la auforidad.
No hay que olvida. por otre parfe, que
si aprecian la libertad, colocan en gene-
ral a la legalidad muy por encima de
ella. Temen mews a la firania que a
la arbitrerieded y con tat que el legis.
lador se emargue por si mismo de dw-
pojar a 10s hombres de su independencia.
&.win casl confentos.

(De la democrafie M Amkrique)

Alexis de Tocqueville

S U M A RI. ~Introducci6n.
: 11. La legifhidad en la feoria polifica y en
la teon'a del derecho. 111. D i f e r e n h enfre legitimidad g legalldad. IV.
Peralelismo enfre legitimidad y legalidad de poder y jusficia y valider
de la norma. V. Norma Eundanfe y pofesfad supmna. VI. E f e c t i v W
del poder y eficecia de la norma. VII. Gnsideraciones finales.

Abordar el tema: "Ciencia politica y anilisis juridico", como se pre-

tende hacer aqui, permite hacer el fratamiento de un problema desde
una perspectiva interdisdplinaria que admita a1 derecho como una cien-
cia social mis y que, en consecuencia, remontando contra toda una
corriente impuesta desde hace muchos aiios a 10s estudios jurldicos.
lo considere susceptible de anilisis factual.' A su vez, brinda la oca-

Investigador titular del Institute de Investigaciones Juridicas de la UNAM.

1 El distinguido jurista mexicano Hector Fix-Zamudio se ha pronundado en
este mismo sentido en diversas ocasiones: ". . . el cooncimiento del Derecho no se
agota exclusivamente en la normatividad, pem tales disciplinas 5610 dehen canple-
tar 10s wnocimientos juridicos que se imparten en nuestras universidades.. .".
En
Fix-Zamudio. Hector. "Alaunas reflexiones sobre la eruefianza
.-- del derecho en M6-
xico y LatinoamCrica", en Emayos sobre rnefodologia. docencia e investigaci6n
MGxico. UNAM. 1981. p. 376.
550 DAVID PANTOJA MORAN

si6n de ~ l a n t e a rel ~roblemaa1 que hoy se enfrenta Ira ciencia politica

de recuperar el sentido universal de su objeto de estudio y devolverle
asi su caricter de ciencia de fundamentacibn que aspira a elucidar lo
global polit'co, en un proceso sin6ptico-integrativo, bajo la atracci6n
reciproca de las ciencias singulares que k conciernen.
Quizi, quienes han dedicado sus esfuerzos a1 estudio del derecho
constitucional son, de entre 10s juristas, quienes han sentido con mayor
intensidad la necesidad de encontrar respuestas, fuera de la pura nor-
matividad, a 10s interrogantes que plantean 10s problemas pronios a
esta rama del derecho. S610 a guisa de ejemplo y porque sus anilisis
han sido particularmente fructiferos, seiialamos para ilustrar el ante-
rior aserto a la escuela francesa de derecho constitucional, que se ha
esforzado por hacer interfases entre la ciencia politica y esa disci-
pIina juridica.'
El presente trabajo pretende inscribirse en este esfuerzo, a1 reflexio-
nar sobre un tema: el de la legitimidad, que, por su naturaleza. per-
mita hacer una interseccidn de la teoria politica con la teoria deb
derecho.
La ciencia politica tuvo antaiio el caricter de Scientia regia y se jus-
tificaba su pretensi6n de reina de las ciencias, ya que se ocupaba de
la problemfttica directriz de la vida buena y justa del hombre en
sociedad. Visto asi su objetivo, todas las demis ciencias y artes resul-
taban partes, medios que ejercitaban su coordinaci6n y determinaci6n
significativas ante todo, bajo la orientaci6n guiadora de una imagen
de la vida racional y del operar deE hombre en la convivencia con 10s
otros hombres. Sin embargo, con el advenimiento de la sociedad mo-
derna, es sustituida por disciplinas especializadas que tratan de expli-
car el fen6meno politico desde sus propios angulos y sirvihdose de
sus propios metodos, ya que "un pensamiento de separaci6n ppositivista
aparece como la mas elevada expresion de lo cientifico". De lo que se
trataba era de demostrar la pureza de la ciencia mediante la particu-
laridad de 10s correspondientes mCtodos de cada eventual disciplina:
asi, el metodo determinaba el objeto, y no a1 rev&, y las ciencias
fincaban su orgull0 a1 afirmarse como disciplinas inconfundiblemente
"Si el Derecho es m pmducto social, si es vida humana objetivada, time que
poseer las caracteristicas de esa vida social, que tiene tan- flexibilidad, tantaz
riqueras de matices y que se encuenha en continua y constante transfonnacion.
En torno a 10s problemas de la metodologia del derecho, op. cit.. p. 18.
2 Duverger. Maurice, Instituciones politicas y derzcho constitucional, Barcelona.
Ed Ariel. 1962: Hauriou. Andr6, Dmit ConsNutiomel et Imtituti- PolitQue(, Pa-
ris, Ed. Montchrestleni 1968; Burdeau, Georges, Droif Comfituifonnel et INfihdiom
Politiques, Paris, Librairie GenCrale de Droit et de Jurisprudence. 1976.
independientes. Es asi como la ciencia politica se convirti6 en suma
de ciencias especializadas, ante las que, finalmente, ella misma cay6
sacrificada como ciencia aut6n0ma.~
Por su parte, la teoria del derecho y, mis especificamente, la teo-
ria del derecho ptiblico, se insertaron durante mucho tiempo en la
tradici6n del derecho natural: pero se debe reconocer que el gran
desarrollo de la c~enciajuridica a lo largo del Cltimo siglw ha sido
acompafiado de una constante polkmica contra la pretensi6n del dere-
cho natural de ser derecho en la misma medida que el derecho posi-
tivo.' Asi, aunque el positivismo juridico, en tanto que metodo, es
antiguo en la ciencia juridica, se eleva de ese pl'ano a1 rango de teo-
ria, bajo la influencia de ese vast0 movimiento de ideas que es el
positivismo filosbfic~.~ En Alemania, con el influjo de Gerber y La-
band,# se desarroll6 como una teoria juridica del Estado, como teoria
exclusivamente entendida desde el derecho, fuera de toda consideraci6n
filos6fica. social o politics: Jellinek, por su parte, intenta superar esta
circunstancia y concibe una teoria general del Estado que, partiendo de
una realidad descompuesta en dos partes, separe la teoria social del Es-
tado, como ciencia del ser. de la teoria juridiua del Estado, como ciencia
de las normas, con lo que hace imposible la concepci6n del Estado como
unidad y refuerza la teoria juridica alejada de lo politico, ya que hace
descansar el Cnfasis ptiblico-juridic0 en esa visi6n juridica.7 Como reac-
ci6n a1 dualism0 met6dico de Jellinek, surgen dos posiciones criticas
que, contrapuestas, sin embargo coinciden en tratar de dar una visi6n
unitaria del Estado. Por un lado, la teoria pura del derecho de Kelsen
que constituye una teoria sobre el derecho positivo en general y que
excluye de este conocimiento lo que no pertenece a1 objeto precisa-
mente determinado como juridico, concibiendo a1 Estado como un orden
juridiu, relativamentc centralizado.8 y, por otro lado, un grupo de

3 Cfr., Sontheimer, Kurt. Ciencia politica y feoria juridica del Estado (trad. Luis
G. ViUagra). Buenos Aires, EUDEBA, Ed. 1971, pp. 12. 13 y 14.
Bobbio. Narberto, "Algunos argumentos contra el derecho natural", en Varios,
Critica a1 dereeho natura!, Madrid, Ed. Taurus, 1966, p. 221.
6 Brimo, Albert, Les pcand couranfs de la philosophie du Droit et de L'Etat,
Paris, Ed. Pedone. 1978, p. 271.
6 En el prirlogo de su libro. Laband expresrr su deseo de ver dominada la tarea
cientifica del derecho y del Estado, de modo Juridico inminente, a saber: s61o
mediante el recurso de la ldaica.
~~ ~
" Laband. Paul.. Le
~- Dmit Public de I'Emoire Alle-
~

m o d , Paris. Giard et BriCre. 1900.

7 Cfr., JeUinek, Georg. L'Efat Moderne et son Droit, Paris, vol. I. Giard et
BriCre. 1911, p. 11.
8 Kelsen. Hans, Teoria pura del dereeho (trad. Roberto L. Vernengo). Mexico.
UNAM, 1979, pp. 15 y 292.
552 DAVID PANTOJA MORAN

te6ricos no coincidentes entre si, mas que en su antipositivismo y en

la integraci6n que hacen del orden juridico en la realidad estatal como
Rudolf Smend. Erich Kaufman. Heinrich Triepel. Carl Schmitt y Her-
man Heller. Varias son las versiones del positivismo que en el resto
del mundo han influenciado 10s analisis juridicos: a titulo de ejemplo
citamos el positivismo juridic0 de autores como Gaston Ieze y Marcel
Waline: el positivismo pragmstico de Hagerstrom, de Ross y de OIi-
vecrona o de Pound, y el positivismo 16gico de Hart. Pero sin duda,
de todos, el que ha marcado y sigue marcando generaciones enteras de
juristas es el de la escuela kelseniana.0
Para resumir, si bien el derecho log16 su emancipaci6n cientlfica
ante la filosofia y 1.a moral y se afirm6 como disciplina aut6noma.
en tanto que positiva, sin embargo, esta emancipaci6n se ha reducido
a1 autoconfinamiento en el "purismo" de la dogmatica juridica, y por lo
que habria que propugnar es por la construcci6n de una "dencia del
derecho", cuya autonomia frente a las otras disciplinas no desem-
boque en una teoria aut6noma de las normas, sin0 en su conexi6n con
todas las ramas de la Ciencia Social. mediante la identificaci6n de
su incidencia sustancial en un mismo terreno, que es el de la rela-
ci6n s ~ c i a l . ' ~

11. LA LEClTlMlDAD E N LA TEOR~A POL~TICAY EN LA TEOR~A

DEL DERECHO

Ahora bien, un tema que nos permite hacer la conexi6n entre teoria
general de la politica y teoria general del derecho es el de la idea d e
legitimidad, pues a1 preguntarnos cuil es el fundamento de la norma
suprema que dota de validez a todas las otras normas, estamos inqui-
riendo tambib por el titulo en que basa sus facultades un poder nece-
sariamente supremo para imponer esa norma que es fuente de validez
~iltimade un orden juridico dado. Estamos, asi, en el coraz6n mismo
d e la teoria del poder, objeto prindpal de la teoria general de la
politica y en el de la teoria de la norma, objeto principal de la teoria
general de de!echo.
Como facilmente se advierte. este punto nodal en el que se en-
cuentra la teoria politica con la teoria del derecho coincide con la
primera interrogante que se hace el problema de la soberania, a saber:
i q u i b es el titular de la soberania?, y tampoco debemos omitir el seiia-
0 Brimo. Albert. Les grands codants.. .,op. cif., pp. 275-322.
lo Cerroni. Umberto, "Desilusi6n, placer, ernancipaci6n", en La itbetted dc 10s
modernos, Barcelona, Ed. Martinez Roca, 1972, p. 19.
lar que ante pocas de sus creaciones ha sentido el hombre necesidad
de justificarlas con la vehemencia y 10s artificios utilizados para jus-
tificar el poder. De esta suerte. Ferrero, el autor clasico del tema, ha
podido afirmar que:

Entre todas desigualdades humanas, ninguna es tan importante en

sus consecuencias, ni tiene tanta necesidad de justificarse ante
la raz6n como la establecida por el poder y si, salvo algunas raras
excepciones, un hombre es igual a otro: iporquk entonces kstos
tienen el derecho de mandar y 10s otros el deber de obedecer?
Los principios de legitirnidad son otras tantas respuestas a la pre-
gunta.. .I1

Asi. la idea de legitimidad, que coincide con la de soberania, son

construcciones doctrinarias tendientes a justificar la obediencia a1 poder.

A este respecto, es pertinente tratar de diferenciar las nociones de

legitimidad y de legalidad, para que, diferenciadas, hagamos evidente
su intima relaci6n.
Legitimidad -sefiala Bobbio- es la cualidad del titulo del poder,
y legalidad es la cualidad del ejercicio del poder; la primera sirve para
justificar el titulo del poder, la segunda para justificar el ejercicio
del mismo. Y afiade:

Cuando se exige que el poder sea legitimo cafiade este autor-

se pide que quien lo detenta tenga derecho de tenerlo (no sea un
usurpador). Cuando se hace referencia a la legal'idad del poder.
se pide que quien lo detenta lo ejerza no con base en el propio
capricho, sino de conformidad con reglas establecidas (no sea
un tirano). Desde el punto de vista del soberano, la legitimidad
es lo que fundamenta su derecho: la legalidad es lo que esta-
blece su deber. Desde el punto de vista del s6bdit0, a1 contrario,
la legitimidad es el fundamento de su deber de obedecer: la lega-
lidad es la garantia de su derecho de no ser oprimido. Todavia
mas; lo contrario del ~ o d e legitimo
r es el poder de hecho; lo con-
trario a1 poder legal es el poder arbitrario.12

11 Ferrero, Guglielmo. El p d e r . Los genios invisibies de In ciudad, 6 1 . Vida

del Espiritu, Buenos Aires, Ed. Interamericana, 1943, p. 36.
12 Bobbio, Norberto. "El pcder y el derecho", en Bobbio y Bovero, Origen y
fundamento del poder polifico, Mexico, Grijalbo. 1981. p. 30.
 D e la consideraci6n de estas dos cualidades como necesarias y sufi-
cientes a la vez. Bobbio logra distinguir dos tipos de doctrinas llama-
das por 61 reduccionistas: las teorias seghn las cuales el poder. por
el solo hecho de ser legitimo, es tambih legal, y las teorias seghn
las cuales el poder, por el solo hecho de ser legal, es tambih le-
gitimo.lS
Ejemplos de la primera reducci6n pueden ser algunas posiciones
iusnaturalistas, y especialmente la teoria del Estado absolutists de
Hobbes, para quien no es necesario que el poder del Estado sea legal.
pues, en cuanto a1 ejercicio mismo del poder, el Leviathan no time
limites, bastando que sea legitimo.
Ejemplo de la segunda reducci6n nos lo brinda el Estado moderno
de derecho y las doctrinas que lo sustentan, pues es el Estado donde
no hay necesidad de justificar su legitimidad, sino en su propia lega-
lidad, es decir, basta que el ejercicio del poder del Rechtsstaaf sea
conforme a las leyes para que sea legitimo. Este es un hecho que
Weber apunt6 como caracteristico de las comunidades politicas con-
temporineas. cuando afirm6: "La forma de legitimidad hoy mas co-
.
rriente es la creencia en la legalidad.. e e s t o es-. ..
la obedienda
a preceptos juridicos estatuidos seghn el procedimiento usual y formal-
mente correctos." '*
Autores como Legaz y Lacambra han seiialado este paralelismo que.
en efecto, se constata en el mundo moderno entre 10s conceptos de
legalidad y legitimidad: la legalidad para este autor es un concept0
puro, aprioristico, formal y fundamental para todo sistema de derecho.
y radica en "la existencia de Ieyes y en la conformidad a Ias mismas
de 10s actos de quienes a ellas estan sometidos". Aiiade que "la lega-
lidad, materialmente entendida, se cifra en la legitimidad-modo. 'anti-
guo' de entenderla, mientras que modemamente, la mixima legitimi-
dad se le ha visto la pura legalidad".'j

Para el lector des- de profundizar en la historla de la formacidn de e s h

conceptos, consultar el documentado y emdito trabalo de Tamayo y Salmorbn. R o
lando, La jurisprudencia y la formacid" del ideal politico, Mexico, UNAM. 1983.
13 Bobbio, Norbeno, "Sur le Principe de LCgitimite", en Varios, L'hk de L6gi-
firnit&. Paris, h a l e s de Philwphie Politique, o h . 7, PUP, 1967, pp. 50 y 51.
14 Weber. Max, E c o ~ m i ay sociedad, Mexico, F d o de Cultura Econbmica.
1969, t: I, p. 30.
1" Legar y Lacambra. Luis, "Legalidad y legitimidad, en Revisfa de Estudios
Polificos, Madrid, Institute de Estudios Politicos, n8m. 101. septiembre-achrbre.
1958. pp. 6 y 8. VPase al respecto el excelente analisis sobre el tema de Passerin
d'Entreves. Alerandre. "Legalit6 et Ltgitimite", en Varios. ridbe de Legitimife,
op. cit.
 IV. PARALELISMO
ENTRE LA LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD DEL PODER
Y JUSTlClA Y VALIDEZ DE LA NORMA

A juicio de Bobbio, donde I'a teoria general de la norma juridica

sale a1 encuentro de la teoria general del poder, es cuando aquella dis-
tingue dos cualidades fundamentales en toda norma juridica: justicia
y validez. pues estas tienen un evidente paralelismo con las cualida-
des del poder: legitimidad y legalidad. En efecto, legitimidad y lega-
lidad cumplen la misma funciirn en relaci6n a la teoria del poder que
la que cumplen justicia y validez en relaci6n a la teoria de la norma.
y sus tCrminos son intercambiables, pues si se considera a la justicia
como la legitimadirn de la norma y a1 contrario a la validez como su
legalidad, tambien la legitirnacibn seri la justicia del poder y la lega-
lidad, a1 contrario. su validez.
Tambiin es posible encontrar en la teoria del derecho las posicio-
nes reduccionistas naddas de la consideraciirn de estas dos cualidades
como necesarias y suficientes a la vez, a saber: el tip0 de teoria, segSn
el cual una norma, para ser vilida, debe ser justa y es vilida por el
solo hecho de ser justa, que seria la teoria subyacente a1 derecho
natural mas radical y, por otra parte. el tipa de teoria seg6n el cual
una norma puede ser vil'ida sin ser justa. aSn mis, ser justa par el
solo hecho de ser vilida, que seria la teoria del positivismo juridic0
en su expresi6n mis extrema."

El vinculo de interdependencia reciproca, que une a la potestad su-

prema con la norma fundante, se hace evidente cuando la teoria de
la norma fundante se enfrenta a lo que es, sin duda, su principal
problema, que es el de saber cuhl es el fundamento de esta norma
fundamental -norma que es fuente 6ltima de validez de un orden
juridico-, y tenga que admitir que, no pudiendo ser otra norma supe-
rior, lo sea su eficacia, vale decir, "el hecho, el simple hecho, hist6-
rica y sociol6gicamente verificable, de que las obligaciones que de ella
se desprenden son de ordinario observadas, o bien, que el poder esta-
blecido par ella, que es justamente el poder Sltimo, mis alla del cual
no hay otro, es efectivamente obedecido".'"
16 .
B~bbio.Norberto, Sur le Princi~e. ., op. cit., p p 50-52.
11Idem. p. 55. A este respecto dice Kelsen: "Una Gnstitucion es eficaz cuan-
do Ias normas establecidas couforme a ella son aplicadas en terminos gcnerales.''
Para agregar mAs adelante: "fundarnento de la validez es la respuesta a la pre-
 Con una respuesta como la anterior, se pone en evidencia la rda-
cibn entre norma y poder, y es que a1 escalar hasta la cima del orden
jerirquico normativo y de la jerarquia de poderes, nos ha permitido
confrontar norma fundante con potestad suprema y preguntar iqu&
es primero?, y si bien la respuesta no es ficil, porque un empirismo
desnudo nos diria que es el poder y en cambio el idealism0 normati-
vista que es la norma, sin embargo, el arribo a la cima nos ha permi-
tido visualizar el problema del poder y de la norma como dos caras
de la misma moneda.'S

m. EEECTIVIDAD
DEL PODER Y EFtCAClA DE LA NORMA

Ya estamos en posibilidad de continuar con el desarrollo del para-

lelismo entre teori? de la norma y teoria del poder, acudiendo ahora
a la comparacibn entre un atributo del poder, que es la efectividad, y
un atributo de la norma, que es la eficada, que hace Bobbio.
Un poder efectivo es el que logra obtener el resultado propuesto
y una norma eficaz es la obsemada y cumplida, y Bobbio seiiala que
existe un circulo: la eficacia de la norma depende de la efectividad
del poder, de la misma manera que la efectividad del poder depende del
hecho que las normas Sean eficaces.
La eficacia cumple, frente a 10s caracteres de la kgitimidad y d e
legalidad del poder, la misma funcion que tiene frente a 10s carac-
teres de justicia y validez en la teoria de derecho. En efecto: a) en
relacion a la validez, la eficacia representa, a termino mas o menos
largo, el valor de una alternativa, en el sentido que la eficacia de
una norma basta para confirmarla, y b) en relacion a la justicia, l a
eficacia sirve de prueba, o, si requiere, de argument0 a favor. Ahora
bien, se llega a conclusiones semejantes cuando se considera a la efec-

gunta por qu6 1% normas de ese orden juridic0 deben ser acatadar, y aplicadks: e s
la norma fundante bAsica presupuesta, s e g a la cual debe acatarse y aplicarse l a
Constitud6n eeficar en thrminos generales y, en consccuencia, debe actuam coufor-
me a las uormas ficticamente promulgadas conforme a esa Constituci6n. que Sean,
en terminos generales, eficaces"; en Kelsen, Hans, Teoria para del k h o , op. cit.,
pp. 219 y 223.
1s Heller. H e r m a ~ ,Teoria dei Estado, Mexico. Fondo de Cultura Econbica,
1961. p. 203. En esta obra se afinna: "La tensi6n entre ser y deter ser, no debe
resolverse nmca unilateralmente, ni en favor de lo normativo, ni del lado de la
realidad social. S61o se comprende de manera cabal la ordenaci6n normativa social
si se considera y se da por supuesto que el s e ~y el deber ser rr, se hallan en un
estado de aislamiento y en m a antidialktica amencia de relaci6n. sino, par el
conharia, en una correlativa cmrdinaci6n.. . Las ordenaciones normativar, sociales
se refieren a los hombres en cuanto soportes de intereses y entes capaces de querer."
tividad como cualidad del poder. En efecto: a) en relaci6n a1 poder
legal, el poder efectivo es una alternativa, en el sentido que un po-
der efectivo tiende a substituir al poder legal y a convertirse en la
fuente misma de la legalidad: b) en relacion a1 problema de si un
poder es o no legitimo, la efectividad de este es una prueba de su
legitimidad.'B
De la misma forma en que Bobbio nos descubre un circulb entre el
poder 6ltimo y la norma ~iltima,sei~alala presencia de uno existente
entre el principio de legitimidad y el principio de efectividad. En efec-
to, el principio de legitimidad es como la norma fundante c c u y a tarea
es la de fundar el poder, en tanto que, finalmente, ella misma es fun-
dada por el poder que debia fundar-, de la misma manera que el
poder legitimo es el que solicita obediencia en nombre de un titulo de
legitimidad, cuya prueba filtima es proporcionada solamente por el he-
cho de que efectivamente se le obedece.1°

VI. CONSIDERACIONES
FINALES

Una vez registradas las coincidencias, las vinculaciones, 10s para-

lelismos o las intersecciones que modernamente tanto la teoria politica
como la teoria del derecho han encontrado entre legitimidad y legali-
dad, justicia y validez y efectividad y eficacia, parece pertinente pre-
guntarse: ipor que en el modern~Estado de derecho se da como fen&
meno tipico la reduction de legitimidad en legalidad, de justicia en
vahidez y, en ultima instancia, de validez o de justicia en eficacia y
de legalidad o legitimidad en efectividad? Cabe inquirir con Cotta:
ipor quC autores como Austin, Weber, Romano, Kelsen o Burdeau
nos ofrecen en el tratamiento del tema un testimonio tan contundente
de la decadencia actual de la idea de legitimidad, sacrificada sea a
la nocion de existencia (de eficacia) de un gobierno, sea a la de lega-
lidad? 21 En este sentido, debemos preguntarnos: i q u i vinculacion exis-
te entre el tip0 de organizadon politica moderna, que es el Estado de
derecho, y la idea de legitimidad subyacente a el? T a m b i h parece
necesario plantearse: ique tipo de ordenacibn normativa corresponde
Bobbio, Norberto, Sur le Principe.. ., op, cif., pp. 56 y 57. Kelsen afinna
que: "De acuerdo con la norma fundante bdsica de un orden juridic0 estatal, es
el gobierno efectivo, que impone fundandose en una Gnstitucien eficaz, n o m a
generales e individuales, el gobierno legitimo del Estado"; en Kelsen. Hans. Teor'a
pura dei derecho, op. cit., p. 219.
Idem, p. 58.
Cotta. Sergio, "ElCments Cune PhCnomCnologie de la ICgitimitC", en Varios.
L'idCe de lCgitimifC, op. cif., p. 64.
558 DAVID PANTOJA MORAN

a la organizaci6n social hist6rica que hace posible que coexistan como

organismos separados la sociedad civil y el Estado reprexntativo o
puramente politico? Y, finalmente, ipor que existe la posibilidad para
ciertas posiciones te6ricas de plantear como justo un derecho valtdo
o un derecho puramente eficaz?
No es la pretenci6n de este trabajo el dar respuesta cabal a estas
interrogantes, y a otras mAs que se pueden formular a este prop6sito.
pues excederia con mucho a sus objetivos; sin embargo, se tratara de
dar un panorama hist6ric0, asi sea somero, de c6mo se considera se
relaciona la organizacibn social con la politica y la juridica, y como
se legitiman Cstas, y por quC se juzga que es en la historia donde se
encuentran las respuestas de las interrogantes.
En la Polis griega 10s hombres producen su vida material gracias
a la explotacion del trabajo esclavo, la producci6n se logra mediante
el sometimiento total de la persona del que produce. Como contra-
partida, se organiza politicamente como una democracia directa en
donde no existe la diferenciacibn entre gobernantes y gobernados, en-
tre Estado y sociedad, gracias a la existencia de la poblaci6n esclava
que permite a la ciudadania dedicarse plenamente a la gestion de 10s
asuntos de la comunidad. A1 no existir como esferas separadas el Esta-
do y la sociedad, no existe diferencia entre normas religiosas, conven-
donalismos sociales o normas juridicas, pues las reladones entre 10s
hombres estan reguladas por la moral. El poder en este tipo de orga-
nizad6n time el caricter de un hecho "natural" y es. en todo caso.
"naturalmente" que se justifica o 1egitima.-
El trabajo del siervo de la gleba, en tanto que el' modo como esta
epwa produce su vida material, es la base sobre la que se erige toda
la estructura de la poliarquia feudal. La production se realiza median-
te la vinculaci6n a1 medio de producci6n. Caracteristica de la forma-
ci6n feudal es la dispersion del poder politico que 10s autores han
llamado "poliarquia". Aqui esta ausente la idea del Estado, como
noci6n de un poder pablico centralizado que se ejerce en nombre del
interCs general de la sociedad. El poder del monarca se ve puesto en
entredicho, en el exterior, por la presencia de dos instituciones con
pretensiones de hegemonia universal, que son el imperio y el papado.
y, en el interior, por 10s seiiores feudales, que son centros de deci-
sion frente a cuyos poderes debe coexistir, y en algunas epocas y
regiones, ese poder de las monarquias tambien se ve restringido por

Cfr., Cerroni. Umberto. "Derecho e historia" en La libertad de 10s rnodernos,

op. &., p. 64.
 CIENCIA WL~TICA Y ANALISIS JUR~DICO 559

el de las ciudades, 10s gremios, las universidades, etcetera. La pro-

piedad feudal esti calificada y sancionada por el privilegio, y su
posesi6n ootrga a1 seiior feudall el titulo de nobleza, la judsdicci6n, las
relaciones de mando y sus privjlegios. Aqui el poder toma el caricter
de "sagrado" y es de Esta manera que se justifica y legitima. Las
diferencias "politicas" entre 10s hombres, la dominacibn, son justifica-
das a traves de la religi6n2'"
En la sociedad moderna de mercado, la ~roducci6nde la vida mate-
rial de 10s hombres se hace mediante el intercambio entre individuos
independientes. El trabajo es libre, vale decir, el trabajador no esta
vinculado politicamente a1 propietario de 10s medios de producci6n y
se encuentra separado de estos ultimos.
La 16gica de la sociedad basada en la producci6n para el intercam-
bio exigia la abojid6n dde la propiedad privilegiada. feudal, que, a1
otorgar poder politico, encadenaba a su propietario, y permitia el esta-
blecimiento de distinciones politicas en la sociedad, dividiendola en
castas privilegiadas y en estamentas politica y juridicamente discrimi-
nados. Por lo contrario, el libre cambio de mercancias demandaba una
propiedad libre de ataduras, lista para ser permutada por otras mer-
cancias equivalentes y, en consecuencia, requeria de la igualldad o la
equivalencia de sus poseedores.
A1 sustituirse la propiedad feudal privilegiada por la propiedad pri-
vada, ya no s610 se protege a un grupo de propietarios privilegiados.
sin0 que se extiende esta protecci6n a toda la propiedad privada en
general. Los individuos son igualados en el mundo del derecho y de
la politica, aunque las desigualdades econ6micas subsistan.
A1 privatizarse la propiedad, se privatizan 10s individuos, se sepa-
ran las esferas de lo pfiblico y de lo privado, se separa la vida poli-
tics de la sociedad civil y, en consecuencia, se separa el poder de la
sociedad misma superponi6ndosele; dando lugar a1 Estado politico.
Precisamente porque se sitfia en una regi6n exclusivamente politica,
separada de la sociedad civil, es que el Estado modern0 tiene el caric-
ter de representativo.
La separaci6n del Estado y sociedad no entraiia su divordo, sin0
que estos se relacionan por medio del consenso de 10s integractes de
la sociedad, que rren en el Estado n o a1 representante de tal o c u d
interes privado, de tal o cual constelaci6n econ6mico-social, sino c m o
lugar de lo "gen&rico", de lo "universal", de la volonM girdrate, del
 inter& general y de lo ~ublico,esto es, como el representante del con-
junto unitario de la naci6n de 10s propietarios pri~ados.~'
El derecho moderno, a diferencia de las ordenaciones normativas an-
teriores, se caracteriza por ser un derecho igual para todos 10s hom-
bres, independientemente de sus condiciones particulares. Por otra
parte, la ley aparece como la voluntad del Estado, lugar donde se
encuentra concentrado el interes general y no 10s intereses particu-
lares, pues es adoptada por 10s representantes de ese inter& general.
quienes quieren "por la nacion", por lo que la ley y el derecho se con-
sideran expresiones de la voluntad general. Se oculta, asi, en lo "genk-
rico", la voluntad de la clase hegembnica, toda vez que depende de
la estructura social y no de 10s individuos que forman parte de esa
clase, el que su voluntad dominante adopte la forma de ley.*$
Un derecho semejante -ya lo seiialaba Kant, como principio prac-
tic0 de la raz6n- se presenta como si derivase no de 10s hombres
sino de la divinidad Z e y no necesita justificarse en ning6n orden supe-
rior. pues en si mismo se reputa rxpresi6n de la justicia, por lo que
basta con que sea formalmente valido para que se legitime. Y este
derecho. que encuentra su legitimidad en la forma, es el que a su vez
legitimari a1 Estado y a 10s detentadores del ejercicio del poder, quie-
nes se convierten en an6nimos funcionarios que imponen no su volun-
tad, sino lja del Estado dentro del marco de una cornpetencia fijada
por el derecho.
Ahora bien, aunque la idea se encuentra embrionaria en Kant.17
Kelsen desarrolla hasta sus ultimas consecuencias la teoria de que
si el Estado no es mas que la personificaci6n del derecho, puesto
que el Estado es un orden juridic0 relativamente centralizado, enton-
ces la soberania, el poder de poderes, corresponde a1 d e r e c h ~ ?Y.~
seglin 61, de acuerdo con la norma fundante bisica de un orden juri-
d i c ~estatal, el gobierno efectivo que impone normas generales e indi-

Grdova, Amldo, "Clase social y pader politico en Marx", en Cornunidad,

Mexico, "01. IV. n t h . 20. Universidad Iberoamericana. agosto de 1969, pp. %I
y 462.
25 Cbrdova, Amaldo. "Sociedad y Estado en el mundo modemo", en Cienciar
Pdificss y Sociales, Mexico, afio XIII, ntim. 50, FCPS. UNAM, octubre y diciem-
bre de 1967. pp. 463 y 464.
Kant, I,, Principios metafisicos de la doctrina del derecho, Mexico, UNAM.
1968 ( 6 1 . Nuestros Cl&sicosnirm. 331... .
o. 150.
2 idem, p. 152.
'
28 Cfr., &Ism. Hans. Teoria general del Estado (bad. Legaz y Lacambra). MC-
xico. Ed. Nadonal, 1965, pp. 99, 100 y 120.
viduales, fundandose en una Constituci6n eficaz, es el gobierno Iegi-
timo del E s t a d ~ . ~ ~
Con esto, 10s circulos evocados por Bobbio se encuentran cerrados.
En efecto, la sociedad moderna de mercado, en donde se asienta el
Estado de derecho, es una organization que historicamente permite
la reducci6n a la que alude Bobbio: la eficacia de la norma basta para
confirmarla y, en consecuencia, se convalida, es vilida y, si esto es
asi, es una prueba de que es justa. Si, por otra parte, el poder efec-
tivo sustituye a1 poder legal y se convierte en la fuente misma de la
legalidad, su legitimidad se ve comprobada por esa efectividad. En
suma, en el Estado de derecho el valor supremo de la norma es la
eficacia, y el del poder es la efectividad.
Ahora bicn, si no se puede disputar a Weber y a Kelsen el enor-
me mCrito de haber explicado teoricamente, de manera tan consis-
tente, uno en el campo sociol6gico y otro en el c a m p juridico, este
fenomeno tipico de la sociedad y del derecho modernos, si, en cambio,
podemos observar que, aunque ambos autores rechacen la posibilidad
de que sus respectivas construcciones doctrinales e s t h contamina-
das de ideologia, no se puede menos que constatar que b t a s surgen
en una circunstancia hist6rica propicia para que surjan fikraciones ideo-
logicas susceptibles de permearlas, tal como se ha visto antes.
En efecto, hoy es cuestion universalmente aceptada, tanto en la teo-
ria como en la practica del constitucionalismo moderno. la idea de
que el gobierno de las leyes (rule of law) es una forma de organi-
zacion superior o mejor que el "gobierno de 10s hombres". Este es
un valor tan extendido en su reconocimiento, hoy en dia, que es una
de las notas distintivas de 10s regimenes democraticos y esti tan
arraigado en la teoria politica y juridica de occidente y en la con-
ciencia de 10s uudadanos de estas sociedades que, a decir de Bobbio.
ha tenido el sorprendente efecto de reducir el principio de legitimidad
en el de legalidad.'O
Por otra parte, otro valor de enorme importancia en la ideologia
juridica occidental y, mis concretamente, en la ideologia juridica euro-
continental, es el de que la justification de cada regla de que se
compone un orden juridico deriva de un criterio formal, a saber: de
s u conformidad con la ley, que no s6l0 es la fuen.te de derecho por
excelencia, sino que es la expresi6n de la voluntad general, que es
el titular de la s ~ b e r a n i a . ~ ~
"9 Kelsen, Hans Teoria pura del derecho, op. cif., p. 219.
3' Bobbio. Norberto, El paler y el derecho, ap. cif., p. 33.
a1 Passerin d'Entr6ves. A,, LdgalifC et LCgitirnit6, op. cif., p. 33.
 Por lo demhs, el constitucionalismo modemo ha hecho una distinci6n
entre ley fundamental o constitucional y ley ordinaria, y esta distin-
ci6n tiene gran importancia para el Estado de derecho, pues es un
medio esencial para asegurar 10s derechos de las personas y con
tal fin fue concebida esta distinci6n. En todo caso. limita la action
del Estado. pues, por una parte, en las declaraciones de derechos
preserva una zona inalcanzable para el legislador ordinario y, por otra.
a1 consagrar el dogma de la separacien de poderes, divide el ejercido
de la accion estatal. Y es precisamente en una Constitucibn que con-
tiene estos elementos donde todo su conjunto de normas encuentra
su fuente de validez.
En conclusion, en una reflexion que no agota el conocimiento juri-
d i c ~en una teoria autbnoma de las normas, sino que se esforzo por
conectarlo con otras ciencias sociales, se ha pretendido mostrar la posi-
bilidad de encontrar mas ricas y mas satisfactorias respuestas a 10s
problemas que el derecho plantea.
LA DEFENSA D E LA LEGALIDAD E N LA CONSTITUCION
POLfTICA DEL PERri D E 1979 ..

S u ~ n n o :I. Primeras palabras. 11. Imtitutos constitucionales. 1. Acci6n

de inconstihrcionalidad. 2. La accidn poular. 3 . Acciones de garantie.
4. Pmtecci6n de las garantias en via de excepci6n. 5. Acci6n contemioso-
administrativa. 111. Conclusiones.

Cuando se me honrd con la invitacidn cursada por las autoddades del

Institute de Investigaciones ~uridicasde la Universidad Nacional Aut6-
noma de Mexico para participar en el ltbro Homenaje at doctor Hic-
tor Fix-Zamudio, en sus 30 alios como investigador de dicho Insti-
tuto, se sugiri6 con propiedad y con acierto que 10s aportes incidieran
en alguna de las tres ramas del saber juridic0 cultivadas por nuestro
homenajeado, a saber: el derecho comparado, el derecho constitucio-
nal y el derecho procesal.
Reflexionando sobre ese punto, hemos pensado que un trabajo sobre
"La defensa de la legalidad en la Constitucidn Polttica del Perfi de
1979", con la referencia a la legislaci6n pertinente convenientemente
actualizada, podria responder a tal planteamiento en todos sus aspec-
tos, pues el comentario a una novisima Constitucidn importa sin duds.
y aun sin pretenderlo expresamente, un examen comparative con otras.
cartas fundamentales, asi como la meditacidn sobre 10s institutos esen-
ciales que tal Constituci6n contiene, examen y meditacidn que nece-,
sariamente conllevan el pensamiento constante del derecho procesal, el
mismo que en una u otra forma tilie el conocimiento de todas las ramas
juridicas, y mis en el presente caso recordando la bella concepci6n..
tan bien expuesta por Couture, de que sou 10s institutos procesales 10s
que consagran "la realizacibn efectiva de las garantias de justicia, d e
paz, de seguridad, de orden, de libertad, consignadas en la Consti-

' Catedratico principal de la Pacultad de Derecho de la Universidad Nacianal

Mayor de San Marcos y de la Universidad de San Martin de Porres.
563
564 CARLOS AUGUST0 PARODI R E M ~ N

tuci6n." Es decir, que mediante el derecho procesal cobra vida real la

Constituci6n.
Tan profundo principio no &lo esta confirmando la Intima relaci6n
entre ambas ramas juridicas, demostrada por lo demis por el propio
Fix-Zamudio.2 sino confiere a1 ciudadano comirn y corriente cierta
sensaci6n de amparo que solo el derecho puede proporcionar.
Participamos, pues, en este merecido homenaje a1 distinguido jurista
mexicano Hector Fix-Zamudio, con la conviccibn de que "la defensa
de la legalidad" puede constituir una de las expresiones de toda una
vida, como la de Fix-Zamudio. par la validez del derecho como base
esencial en la convivencia civilizada de 10s hombres.

La nueva Constituci6n Politica del Peru promulgada el 12 de julio

de 1979 y vigente en su totalidad desde el 25 de julio de 1980, prevk
10s siguientes institutes legales para la protecci6n y defensa de las ga-
rantias y derechos de 10s ciudadanos:
19 La acci6n de inconstitucionalidad de las leyes y otras normas ante
el Tribunal de Garantias Constitucionales.
Z* La acci6n popular ante el Poder Judicial contra 10s reglamentos y
normas administrativas y contra las resoluciones de caricter general
que expida el Poder Ejecutivo y otras entidades, por infracci6n de la
Constituci6n o de la ley.
3 9 Las acciones de garantia, habeas corpus y amparo, ante el Poder
Judicial, con posibilidad de recurrir en casaci6n ante el Tribunal de
Garantias Constitucionales, cuando se trate de resoluciones denegato-
rias de tales acciones.
4" La protecci6n de 10s derechos y garantias en via de excepci6n con-
forme a 10s articulos 879 y 2369 de la carta magna.
59 La acci6n contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, en el
caso de resoluciones que afecten derechos particulares.

1. Accion d e inconstitucionaIidad

Prevista en el inciso 1, del articulo 2989 de la Constituu6n. esta

acci6n debe interponerse ante el Tribunal de Garantias Constituciona-
1 Coutw, Eduardo 1.. Punlamemos &l derecho pmceral civil, p. 59.
Fix-Zamudio. Hector. Ejereicio de las garantias constilucionales scbre la efi-
cacia &I procero. Informe a las IX Jomadas Iberoamericanas de Derecho Pmcesal,
Madrid, junio de 1985.
 POL~TICA DEL
DEFENSA E N LA C O N S T ~ T U C I ~ N PER^ DE 1979 565

les, y tiene por objeto que 6ste declare "la inconstitucionalidad parcial
o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de cardc-
ter general y ordcnanzas municipales que contravienen la Constitucidn
por I'a forma o por el fondo".
En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 303 de la Constitu-
,ci6n, se ha expedido la Ley NQ23385, promulgada el 19 de mayo de
1982, que aprueba la Ley Orgdnica del Tribunal de Garantias Consti-
tucionales y que en su articulo lo define a @stecomo "6rgano de con-
trol de la Constituci6n". teniendo la caracteristica de permanente, en 10
.que se diferencia de otros organismos similares, como la Corte de Cons-
titucionalidad de Guatemala "que se integra en cada ocasi6n en que se
hace valer la acci6n de inconstitucionalidad?
De acuerdo con el articulo 299 de la Constituci6u y el 24 de la Ley
23385, gozan de legitimaci6n para interponer 11aaccion de inconstitucio-
nalidad: el presidente de la Republica, la Corte Suprema de Justicia, el
fiscal de la Nacibn, sesenta di~utados,veinte senadores y cincuenta mil
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Eleccio-
nes. La limitation de la legitimaci6n a 10s casos sefialados atiende sin
duda la naturaleza de la acci6n que se interpone, asi como su cardcter
de excepcional, puesto que debe presumirse que la legislaci6n siempre
se adecua a la Constitucion y que s610 excepcionalmente se expide al-
guna norma que la contravenga "por la forma o por ell fondo", como
reza textualmente la parte pertinente del inciso 1 del articulo 298 de la
Constituci6n del Peru.
En cuanto a1 trascendente aspect0 de 10s efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad. el rCgimen varia seglin se trate de leyes, decretos
legishtivos, normas regionales u ordenanzas municipales. Conforme a1
articulo 35 de la Ley 23385, el Tribunal comunica a1 Presidente del
Congreso la sentencia de inconstitucionalidad cuando se trata de leyes
o decretos legislativos y el Congreso, por el merit0 del fallo, aprueba una
ley que derogue la n o r m anticonstitucional, en.tendiCndose derogada si
transcurridos 45 dias no se promulga la norma derogatoria. Por el con-
trario, si se trata de normas regionales o municipales, y tal como lo dis-
pone el articulo 36 de la misma ley, basta la publicaci6n de la sentencia
en el Diario Oficial, surtiendo efectos desde el dia siguiente de tal pu-
blicaci6n.
Esta solucidn tiene su importancia. incluso de interpretacih juridica,
pues de conformidad con el primer pirrafo del articulo 301 de I'a Cons-
3 Hetor. Fix-Zurnudio, "h tribunales constitucionales en America'', en Revista
Juridic8 del Peni, aRo XXXIII, n6m. 1 . enero-rnarro de 1982. Lampa 1115 Of, 203.
Lima. P ~ N .p. 7. punto nfim. 7.
566 CARLOS AUGUST0 PARODI R E M ~ N

tituci6n plitica: "El Tribunal comunica a1 Presidente del Congreso la

sentencia de inconstitucionalidad de normas ernanadas del Poder Le-
gislativo." Lo interesante se da en el caso de 10s decretos legislativos
previstos en el articulo 188 de la Constituci6n. 10s mismos que son
expresi6n de la "Legislad6n delegada" y que, si bien "estan sometidos
en cuanto a su promulgaci6n. publicacibn, vigencia y efectos, a las
mismas normas que rigen para la ley", son en realidad normas no ema-
nadas del Poder Legislativo, pues quien las expide es el Poder Ejecu-
tivo, si bien autorizado expresamente por aqu.51, entendihdose que ha
prevalecido la circunstanda de la autorizaci6n del Poder Legisiativo.
las limitaciones de la delegaci6n en cuanto a Pas materias y el termino
y las exigencias similares a las que de las leyes para su validez, para
determinar su inclusi6n en el articulo 35 de la Ley 23385 (articulo 301
de la Constituci6n) y no en el articulo 36 de la Ley (articulo 302 de la
Constituci6n).
Finalmente, cabe destacar que la sede del Tribunal no se encuentra
en la capital, sino en la ciudad de Arequipa, con la posibilidad de se-
sionar en cualquier otro lugar de la RepLiblica, de acuerdo con el articu-
10 305 de la Constituci6n. "Agotada la jurisdicci6n intema, quien se
considera lesionado en 10s derechos que la Constituci6n reconoce, puede
recurrir a 10s tribunales u organismos internacionales constituidos segLin
tratados de 10s que es parte el Perti."

Art. 188e de la Constituci6n Politica de 1979:

El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad
de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por
el tCrmino que especifica la ley autoritativa.
Los decretos legislativos estin sometidos, en cuanto a su pro-
mulgaci6nn,publicaci6n. vigente y efectos, a las mismas normas que
rigen para la ley.
Como dato complementario anotemos que reciCn con la Constituci6n
Politica de 1979 se ha adoptado en la legislaci6n peruana el sistema
segtin el cual un organism0 especializado. en este caso el Tribunal de
Garantias Constitucionales, conoce formalmente de las reclamaciones
por infraction de la Constitucl6n, soluci6n que ha sido calificada como
"instituci6n novedosa en el derecho latinoamericano".' pues anterior-
mente la preeminencia de la norma constitucional sobre la legal o re-
glamentaria s610 se aplicaba en via de excepci6n y en un caso concrete.
rigiendo a1 respecto el articulo 8 9 de la Ley Organica del Poder Judicial
4 Idem, p. 11, niun. 21.
 POL~TICA DEL
DEPENSA EN LA C O N S T I T U C ~ ~ N P E R ~DE
I 1979 567

de 25 de julio de 1963, expresiones de un principio que se reproduce

en 10s articulos 87 y 236 de la actual ConstituciBn peruana.

Art. XXII del Titulo Preliminar del C6digo Civil:

"Cuando hay incompatibilfdad entre una disposici6n constitu-
cional y una legal se prefiere la primera."
Art. 89 de la Ley Orginica del Poder Judicial:
"Cuando 10s Jueces o Tribunales, a1 conocer de cualquier clase
de juicios. encuentren que hay incompatibilidad entre una dispo-
siciBn constitucional y una legal, preferiran 1b primera.
Si no fueran apeladas las sentencias de Primera Instancia en
que se aplique este precept0 se elevarin en consulta a la Primera
Sala de la Corte Suprema.
Las sentencias de segunda instancia, se elevarin en consulta a
la Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiere recurso
de nubidad.
Los Jueces y Tribunales no aplicarin 10s decretos y reglamen-
tos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contraries
a la Constituci6n o a las leyes."
Art. 679 de la Constituci6n Politica de 1979:
"La Constituci6n prevalece sobre toda otra norma legal. La ley.
sobre toda otra norma de inferior categoria, y asi sucesivamente
de acuerdo a su jerarquia juridica.
La publicidad es esencial para la existencia de toda norma deI
Estado. La ley seiiala la forma de publicaci6n y 10s medios de su
difusi6n ofici~l."
Art. 236" de la ConstituciBn Politica de 1979:
"En caso de incomuatibilidad entre una norma constitucional Y
una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, pre-
fiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna."

Finalmente, cabe agregar que el nuevo Cddigo Civil promulgado el

24 de julio de 1984 y vigente desde el 14 de noviembre de ese mismo
aiio, no incluye en su titulo preliminar una regla similar a la contenida
en el mencionado articulo XXII del titulo preliminar del C6digo Civil
derogado de 1936, entendihdose que tanto 10s articulos 87 y 236 de la
actual ConstituciBn politica como el articulo 809 de la Ley Orginica del
Poder Judicial, determinan la vigencia del principio uninimemente acep-
" Fix, idem, a1 cwentar el sistema chilena, habla de "la hnpugnaci6n prejudicial
o incidental dc isconstitucionalidad de las leyes, que se ha calificado como recurso
de inaplicahilidad de la ley y cuya decisi6n co:responde exclusivamente a la G r t e
Suprema de Justiciu, traduciCndose en la desaparici6n del ordenamiento combatido
en el proceso concrcto, en el cual se i n t e r p w el cilado rccuno". p. 12, mbm 11.
niun. 25.
tado de la preeminencia de la Constitucibn sobre la ley y de tsta sobre
las normas de jerarquias inferior como 10s decretos, las resoluciones y
otras.

2. L a accidn popular

Prevista en el cuarto pirrafo del articulo 295 de la Constituci6n. se

admite ante el Poder Judicial: "Por infracci6n de la Constituci6n o la
ley, contra 10s reglamentos y normas administrativas y contra las reso-
luciones y decretos de caricter general que expiden el Poder Ejecutivo.
10s gobiernos regionales y locales y demis personas de derecho poblico."
Por consiguiente, en tanto que la accion de inconstitucionalidad se
interpone ante el Tribunal de Garantias Constitucionales y tinicamente
procede contra las normas de mayor rango, como las leyes y 10s decre-
tos legislativos, la acci6n popular es vilida ante el Poder Judicial y
contra las normas de menor jerarquia, como son 10s reglamentos y nor-
mas administrativas y resoluciones y decretos de caricter general, que-
dando excluidas, obviamente, las resoluciones que se refieren a casos
particulares, las mismas que estan sujetas en cuanto a su impugnacibn
y validez a otro tipo de procedimiento.
A diferencia de la acci6n de inconstitucionalidad que ya se ha viabi-
lizado a trav6.s de la comentada Ley 23385 que aprueba la Ley Org&
nica del mencionado Tribunal, cuya instalaci6n permite la aplicaci6n de
las normas mencionadas, la acci6n popular ha sido objeto del antepro-
yecto de ley correspondiente, en el que se considera 10s aspectos nece-
sarios para su aplicacion, como la legitimaci611, la misma que se confiere
a cualquier ciudadano peruano en ejercicio y a1 extranjero residente en
el pais por mis de 5 aiios continuos si acredita tener legitimo inter&
econ6mico o moral; el procedimiento respectivo, estableciendo el articulo
49 la competencia por raz6n de la materia, la fund6n y el territorio.
Asimismo, en otra diferencia explicable con lo que sucede en la acci6n
de inconstitucionalidad, en la que seg6n el articulo 35 de la Ley 23385,
s i el Congreso no aprueba en 45 dias una k y que derogue la norma
inconstitucional, se considera esta derogada (irnica exception a1 princi-
pio juridic0 de que ninguna ley se deroga sino por otra ley), en el caso
d e la acci6n popular. conforme a1 articulo 137 del Proyecto, si se ampara
la peticibn, "la autoridad que expidi6 la norma deberi dentro de 10s
diez dias siguientes, derogarla total o parcialmente segfin corresponda.
bajo responsabilidad".
Tambien es diversa la soluci6n en lo que se refiere a1 plazo para in-
terponer las acciones, sea la inconstitucionalidad o la popular, pues
 DEPENSA EN LA C O N S T I T U C I ~ NPOL~TICADEL P E R C ~ DE 1979 569

s e g h la tercera disposici6n transitoria de la ley 23385, el pllazo para

interponer la acci6n de inconstitucionalidad comienza a contarse desde
el dia en que se quede const~tuidoel Tribunal, si se trata de disposicio-
nes anteriores a esa fecha, en tanto que, en lo que se refiere a la accion
popular, no se f i j s plazo de caducidad, basandose en el principio de que
una norma inconstitucional o que contradice otra de superior jerarquia.
no puede conval'idarse por el simple transcurso del tiempo.
Finalmente, otra distinci6n con el instituto de la accion de inconstitu-
cionalidad la encontramos tambiCn en sus respectivos antecedentes.
pues tratandose de la primera, como hemos visto, solo regia anterior-
mente en via de excepcibn, esto es, para cada caso concreto en que se
impugnara una norma por ser contraria a la Constituci6n. mientras que
la acci6n popular ya regia en la Constituci6n politica anterior de 1933
a travis de su articulo 133 ( y a derogada con la nueva Constituci6n)
y del articulb 7 9 de la Ley Orginica del Poder Judicial que establecia
el procedimiento en la via ordinaria como proceso de puro derecho, com-
plicando innecesariamente un trimite que por su propia naturaleza y
en atenci6n a1 objetivo que persigue, debe ser expeditivo y breve. Obvia-
mente, segun la disposici6n final del proyecto comentado, se deroga el
mencionado articulo 79 de la Ley Orginica del Poder Judicial.

Art. 1339 de la Constitucion Politica de 1933:

"Hay acci6n popular ante el Poder Judicial contra 10s regla-
mentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carac-
ter general que infrinjan la Constituci6n o las leyes, sin perjuicio
de la responsabilidad politica de lbs Ministros.
La ley estableceri el procedimiento judicial correspondiente."
Art. 7 9 de la Ley Orginica del Poder Judicial:
"La acci6n que concede el Articulo 1339 de la Constituci6n se
ejercitari ante el Poder Judicial y se sustanciari por la via ordi-
naria, como proceso de puro derecho, con intervention del Pro-
curador General de la Reptlblica en representaci6n del Estado."
En tanto se expide la ley sobre la acci6n popular que reglamente el
cuarto parrafo del articulo 295 de la Constituci6n, rige, en cuanto a1
procedimiento, la regla del articulo 7P de la Ley Orginica del Poder
Judicial.

3. Acciones de gacantia

Las acciones de garantia que comprenden tanto el habeas c o r p s como

el amparo estin previstas en 10s tres primeros parrafos del articulo 295
570 CARLOS AUGUST0 PARODI R E M ~ N

de la Constituci6n pofitica de 1979; el primero, para proteger la libertad

individual, y el segundo, para 10s demis derechos reconocidos por la
propia carta fundamental. Y de acuerdo con el punto 2, del articulo
298 el Tribunal de Garantias Constitucionales conoce, en casacibn, "las
resoluciones denegatorias de la acci6n d e habeas corpus y la acci6n
de amparo, agotada la via judicial".
La legislaci6n anterior inducia a cierta confusib sobre el particular,
pues la Constituci6n de 1933 dedicaba el titulo I1 a las garantias cons-
titucionales comprendiendo el capitulo I a las garantias nacionales
y sociales, y en el capitulo I1 a las garantias individuales, prescribiendo
el articulo 69 que: "Todos 10s derechos individuales y sociales recono-
cidos por la Constituci6n dan lugar a la acci6n de habeas corpus." Sin
embargo, el titulo IX del libro cuarto del C6digo de Procedimientos
Penales trataba el habeas corpus como recurso y no como acci6n. y
establecia en su articulo 349 que:

Toda persona reducida a prisi6n por mis de 24 horas, sin que el

Juez competente haya comenzado a tomarle la declaraci6n instruc-
tiva, tiene expedito el recurso extraordinario de habeas corpus. Da
igualmente lugar a1 ejercicio de este recurso, la violaci6n de 10s de-
rechos individuales y sociabes garantizados por la Constituci6n.

No obstante lo anterior, 10s nunerales posteriores s610 se referian a1

procedimiento a seguirse en el caso de la libertad individual, sin que se
reglamentara el' tramite correspondiente a la violaci6n de las otras ga-
rantias seiialadas en la Constitucion, lo que motiv6 la daci6n del Decre-
to Ley NQ17083 de 24 de octubre de 1968, el mismo que en su articulo
19 dispone que la accion de habeas corpus referente a las garantias de
libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de transito, debe
tramitarse de acuerdo con Eas disposiciones del C6digo de Procedimien-
tos Penales, esto es. 10s articulos 350 a1 359; en tanto que para 10s otros
casos, las otras garantias. se establece en 10s articulos 2 9 a 59 del citado
Decreto Ley 17083, un tramite especial ante el fuero civil y no ante el
fuero penal, el que queda limitado, como se ha visto, a la libertad per-
sonal, a la inviolabilidad de domicilio y a la libertad de transito.
La Ley N9 23506 de 7 de diciembre de 1982, llamada de habeas cor-
pus y amparo, unifica la legislacion anterior y establece las pautas nece-
sarias para el ejercicio de tales acciones, las mismas que, segun el ar-
ticulo 19, tienen por objeto "reponer las cosas a1 estado anterior a la
violaci6n o amenaza de violacion de un derecho constitucional".
La ley que estamos comentando, ya en concordancia con la nueva
 DEFENSA EN LA C O N S T I T U C I ~ N POL~TICA DEL PER^ DE 1979 571

Constitud6n de 1979, modifica sustancialmente la situaci611, comenzan-

do con la variaci6n de la denominaciirn de garantias individuales y so-
ciales por la de derechos fundamentales, mis aceptada en el derecho
cornparado y diferenciando claramente la acd6n de habeas corpus para
la libertad individual y la acci6n de amparo para 10s otros reconocidos
por la propia Constituci6n. adoptando el termino y concept0 de acci6n.
mjs adecuado que el de recurso, tecnicamente valido como medio de
impugnaci6n de las resolucione~.~
La ley analizada tiene seis titulos: el primero comprende las "Dispo-
siciones generaks": el segundo trata de la "Acci6n de habeas corpus";
el tercero de la "Accion dqamparo"; el cuarto de la "Suspension de 10s
derechos constitucionales": el quinto de la "Jurisdicci6n internacional",
y el sexto contiene hs "Disposiciones diversas".
Aspecto muy importante es determinar si las acciones de garantia
proceden o no respecto de las resoluciones judiciales. La ley resuelve
la espinosa cuestion estableciendo claramente en el indso b, de su
articulo 6". que tales acciones no proceden "'contra resoluci6n judicial
emanada de un procedimiento regulur", norma que debe concordarse
.con el articulo 9,segitn el cual: "Las acciones de garantia proceden
si una autoridad judicial, fuera de un procedimiento, emite una orden
que lesiona un derecho constitucional." Prevalece pues el principio de
la seguridad juridica sobre el deseo latente y permanente del hombre
de alcanzar una justicia certera, eficaz e imparcial. Si profundizamos
algo en esta reflexion, debemos convenir en que mis que "seguridad
juridica", quizi habria que hablar de "seguridad judicial", pues es
claro que muchas sentencias pueden no ser justas y, por lo demhs, lo que
tiene validez en la realidad, no es tanto la sentencia propiamente dicha.
sin0 su autoridad y eficacia, tecnicamente la cosa juzgada, la misma que
segitn Couture es "una exigencia politica y no propiamente juridica:
n o es de raz6n natural sin0 de exigencia prictica", si bien como el mis-
mo ilustre uruguayo agrega: "la evoluci6n legislativa es cada dia mis
acentuada en busca de una sentencia que decida de una vez por todas
y en forma definitiva el conflict0 pendiente."
Similar es la soluci6n acordada por el sistema legal guatemalteco,
como lo expresa el jurista Mario Aguirre Godoy a1 reseiiar 10s casos en
que no procede el recurso de amparo, puntualizando como el primero
d e ellos:

Idem, p. 8, nrim. 11.

G u t w e . Eduardo J.. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenap Aires, Ro-
que Depalma Editor. Talcahuano 494, 1958. pp. 407 y 408.
 En 10s asuntos del orden judicial respecto a las partes y personas
que intervinieron en ellos, salvo el caso que ya se ha mencionado
de amparo contra 10s procedimientos en que incurra la Corte Su-
prema de Justicia (art. 81, inc. i Constituci6n; art. 599 inc. 19 Dto.
Nq 8 Asamblea Constituyente). El argument0 que para este caso
de improcedencia se ha dado, es el de que, de otra manera, el am-
paro se convertiria en una tercera instancia prohibida por la misma
Constituci6n (art. 245) ".a
Como nota comfin a ambos casos, la ley peruana y la ley guatemal-
teca, cabe destacar la valider de las normas procedimentales, verdade-
ras garantias para las partes, incliuyendo al juez. en aras de hallar un
adecuado equilibrio de 10s derechos de aqukllos en resguardo de sus
legitimos intereses y del Estado a travCs del juez para dirimir el con-
f l i c t ~restaurando la par social.
Distinto en su contenido, alcances y proyecci6n, es el concepto deI
amparo en MCxico, cuya legislacion lo acoge como un juicio perfecta-
mente diferente y en cuyo desenvolvimiento la historia legislativa de
MCxico exhibe una tradicion honrosisima y aleccionadora en orden a
la protecci6n de las garantias y derechos ciudadanos, y en cuya legis-
lacion si se admite respecto de 10s fallos judiciales, tal como aparece de
"Articulos constitucionales relativos a1 juicio de amparo, art. 107*, inci-
so 111, literal a ) " y deb "Art. 1589 de la Ley de amparo reglamentaria
de 10s arts. 1039 y 1079 de la Constituci6n Politica de 10s Estados Uni-
dos Mexicanos".@
Segfin se expresa:

En concepto de nuestros tratadistas eI amparo es considerado come

una institucion de caricter politico a travCs de la cual se obtiene
la protection de la constitucionalidad y de la legalidad como me-
dio de mantener incolume la Constituci6n y resguardar las garan-
tias que la misma establece, cuando &stas han sido o pretenden
ser objeto de atentado por parte de las autoridades."
No esta de mhs concordar la afirmaci6n de que: "La teoria juridica
del amparo se basa en el objeto esencial de la instituci6n: que las cosas
vuelven a1 estado que tenian antes de violaci6n que se reclama en eL
8 Aguirre Godoy. Mario. Derecho piocesal civil de Guatemala, tomo 11, "01. 19.
Facultad de Ciencias Juridicas y Sociaies de Guatemala. Guatemala C.A.. 1982. Im-
preso en U16n Tipogdica, 73. C. 19-54. 2. 1, Guatemala, p. 468. punto 19.
.
8 Nueve koislaci6n de arnparo. . doctrina. textos v iurisorudencia. 29a. ed. actua-
lizada, ~ 6 n i c ; Editorial Pomia. S. A,, 19'76, pp. j l; li9.
' 0 Idem. p. 412.
amparo y que se restituya a1 quejoso en el goce de la garantia viola-
da"," con lo que, en esencia constituye el contenido, de la norma pre-
vista en el articulo 1 0 de la ley peruana.
Otra regla de la ley bastan.te sugerente es la que aparece de su ar-
ticulo 7v, a1 prescribir que: "El Juez deberi suplir las deficiencias pro-
cesales en que incurran las partes reclamantes, bajo responsabilidad".
otorgando a1 juzgador la facultad de oficio, tan necesaria en nuestros
ordenamientds legales, y que es una expresion de la doctrina predomi-
nante actual sobre el proceso, tanto mis en un caso como el que se rela-
ciona con las acciones de garantia, las cuales "deben tener una pro-
tecci6n de ser posible fulminante en resguardo de 10s afectados", como
dice la Exposicion de Motlvos de la ley.
El titulo I1 se refiere a la accion de habeas corpus, detallindose en
10s 17 incisos del articullo 120, del capitulo I, 10s derechos en cuya de-
fensa procede su planteamiento, acordandose en el capitulo I1 el proce-
dimiento respectivo, el mismo que debe seguirse ante la jurisdicci6n
penal, permitikndose el recurso de nulidad a la Corte Suprema de Jus-
ticia s610 en el caso que el recurso de habms corpus se deniegue.
El titulo 111 de la ley desarrolla la accion de amparo, sefialandose err
el articulo 249 10s casos en que procede, en una relaci6n no taxativa
como en el caso del hebeas corpus, sino simplemente enumerativa. EL
capitulo I1 de este titulo 111 provee el procedimiento a seguirse tratin-
dose de la accion de amparo, correspondiendo la cornpetencia a la juris--
diccion civil, procediendo, de acuerdo a1 articulo 36, el recurso de nuli-
dad a la Corte Suprema.
La accion de amparo peruana, pues, no es el juicio de amparo mexi-
cano: como se ha expresado anteriormente, el contenido, alcances y
proyeccion del articulo 103 constitucional mexicano y el articulo 1 9 de
su Ley de Amparo, exceden con largueza lo que dispone el segundo
parrafo del articulo 295 de la ConstituciBn del Perfi y el titulo 111 de la
ley comentado, a lo que debe agregarse la historia del instituto, muche
mis antiguo en Mexico que en el Perfi.
Otro aspect0 interesante es el amparo administrativo, que, segtin el'
jurista mexicano Gonzalo Armienta Calderbn, "cobra entidad dentro
de lo que podemos determinar, con criterio didbctico y convencional..
como pentatomica ramificacibn deli control constitucional que nuestra
tradicion juridica ha denominado como juicio de amparo",'2 y afirma
Idem, p. 413.
" Arrnienta. Gonzalo. El praceso tributario en el derecho mexicano, Mexico, tex-
tos universitarios, Tipografia "Aztecs", (Dishibuidores exclusives: Manuel Pomia,
S. A . ) , p. 361.
574 CARLOS AUGUSTO PARODI R E M ~ N

que: "El amparo en materia administrativa nace como un medio de

control de 10s actos de la administracibn activa y sustituye el proce-
so contencioso-administrativo en cuanto a que a1 invocarse la garantia
d e exacta aplioaci6n de la ley, el juzgador examina la legalidad del acto
reclamado."" En el caso del Perti, cobra inter& esta figura del amparo
administrativo. porque, no existiendo taxativamente en la ley, si rige en
cambio las acciones contencioso-administrativas. como lo veremos m i s
adelante.
Parecida situaci6n se da en el derecho guatemalteco, pues seg6n
Aguirre Godoy :

Aunque sin formar un inciso en el mismo art. 809 Constituci6n

(pkrrafo finat), se establece que en materia administrativa pro-
cederi el amparo cuando ilegalmente o por abuso de poder, la
autoridad dicte reglamento, acuerdo, resoluci6n o medida que
cause agravio o se tenga justo temor de sufrirlo, o se exijan
a1 peticionario requisitos no razonables, siempre que contra el
reglamento o act0 impugnado no haya recurso administrativo con
efecto suspensive o que el agravio no sea reparable por otro medio
legal de defensa.14

Debe tenerse presente que el amparo administrativo subsiste en Gua-

temala con el tribunal de lo contencioso-administrativo regido p a el
Decreto Gubernativo 1881 de 28 de septiemhre de 1936.'"
Igual o mas inter& suscita el amparo agrario estabkddo en el P e f i
mediante el Decreto Ley 20554 de 12 de marzo de 1974, cuyo articulo
19 dispone lo siguiente:

Si un propietario estimare que no ha incurrido en causal de afec-

tacion o de declaracion de abandono, podra interponer recurso de
amparo ante el Tribunal Agrario dentro del termino de quince
dlas computadod a partir de la notificacion d d correspondiente
Decreto Supremo de expropiacion o de extinci6n de dominio, ex-
poniendo 10s fundamentos de hecho y derecho, sin cuyo requisito
sera denegado. La interposicibn del recurso serk puesta en cono-
cimiento del Poder Ejecutivo por intermedio de la Direcci6n Ge-
neral de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, dentro de dos
dias de recibida. Mientras se resuelve el recurso de amparo, no
se interpondra la demanda de expropiaci6n de las tierras afecta-
" Idem, p. 364.
" Aguirre Godoy, op. cit., p. 466, punto 59
1" Idem, llamada 41 al punto 59 anterior, p. 467.
 DEFENSA EN LA CONSTITUCI~N POL~TICA DEL PER^ DE 1979 575

das. Los Decretos Supremos que no sean impugnados dentro del

tCrmino seiialado, causarin ejecutoria.

La expedici6n de una norma legal como la mencionada fue posibili-

tada por la existencia del fuero agrario, competente para conocer y
resolver todo lo concerniente a 10s confkctos que pudieran ocurrir en
el area agraria y conformado en lo esencial por dos instancias, 10s
jueces de tierras, distribuidas a lo largo de toda la Repfiblica, y el Tri-
bunal Agrario, cuyos fallos en esta materia producian cosa juzgada
material, irrevisable por el Poder Judicial, incluida la Corte Suprema
de Justicia. A este respecto es oportuno recordar que la Decimoprimera
Disposici6n General y Transitoria de la Constituci6n Politica de 1979
establece que: "Mientras se expide la nueva Ley Organica del Poder
Judicial, el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales y el Fuero
Agrario continfian, en cuanto a su competencia, sujetos a sus respec-
tivas leyes." Como quiera que dicha ley aun no ha sido expedida, el
fuero agrario, a1 igual que el laboral, continuan vigentes en su orga-
nizaci6n. funcionamiento y validez, y sus resoluciones, como queda
dicho, tienen el valor de cosa juzgada material.
Existe una corriente que busca preservar la experiencia acumulada a
lo largo del tiempo que ha venido funcionando el fuero agrario, para lo
que se esta estudiando la manera legal de mantenerb como unidad
especifica.
A este respecto pensamos que podria analizarse la posibilidad de
u e a r una sala wpedalizada en materia agraria, pero dentro del Poder
Judicial, a efecto no s6lo de viabilizar el cumplimiento de la reseiiada
norma constitutional, sino porque ih tendencia es a mantener la unidad
jurisdiccional y a eliminar 10s fueros privativos, una de cuyas expre-
siones la hallamos en el articulo 233, inciso 1, de la Constituci6n Pe-
ruana, que confirma tal unidad como una de las garantias de la admi-
nistraci6n de justicia, con la sola excepci6n de la jurisdicci6n arbitral
y la militar. Doctrinariamente se esta de acuerdo en que el Poder Judi-
cial es el depositario natural de la jurisdiccibn.
Es 16gico suponer la expectativa creada en relad611 con esta dispo-
sici6n que establecia la novedosa figura del "amparo" en Pa legislaci6n
peruana, pero determinada solamente a1 campo agrario y que ha tenido
gran ap~icaci6npractica, pues el declararse fundado el recurso de am-
par0 originaba la derogatoria del decreto supremo que disponia la
afectaci6n.
El amparo, tal como se le concibii, a traves del Decreto Ley 20554.
mis se acerca a una acci6n que a un recurso, pues no se recurre ante
576 CARLOS AUGUST0 PARODI R E M ~ N

la misma autoridad (reposici6n o reconsideraci6n) o ante una superior

(apelaci6n) en via de impugnaci6n de una resoluci6n, sino que se
plantea directamente ante el Tribunal Agrario en busca de la deroga-
toria de un decreto supremo, entendiendose el recurso, con el procu-
rador pIiblico representante del Estado. como es en 10s juicios en que
esta sea parte, sino con la entidad administrativa que ha tramitado el
proceso de afectaci6n. El amparo trasluce nitidamente su calidad de tal
si se tiene en cuenta que a1 declararse fundado el recurso, y mbs aan
con su simple interposici6n. se detiene el proceso de afectaci6n y no se
puede interponer la demanda de expropiaci6n, la misma que se trami-
tari s610 si es degenado el recurso de amparo.
La mejor prueba de la vigencia del Decreto Ley 20554 y de su apli-
caci6n la encontramos en ih propia ley comentada. en cuyo articulo 43"
leemos: "El instrumento procesal contemplado en el articulo lo. del
Decreto Ley 20554 se denominari Recurso de exceso de poder y con-
tinuari tramitindose conforme lo establece dicho dispositivo. La nueva
Ley Orginica del Poder judicial contemplari la nueva denominaci6n
de este recurso." SegIin la Exposici6n de Motivos del Proyecto, se
trata de evitar )a duplicidad del nombre: ademis, debe tenerse en
cuenta que el amparo agrario contenido en el Decreto Ley 20554.
se plantea contra normas de caracter individual en tanto que el amparo
y el habeas corpus de la ley, "no proceden contra normas sino contra
actos".
En la legislad6n mexicana el titulo finico del libro segundo de la Ley
de Amparo en materia agraria, articulbs 212 a 234.
Finalmente, cabe recordar que el tema I1 del VIII Congreso Me-
x i c a n ~de Derecho Procesal, celebrado durante el mes de noviembre de
1979 en Xalapa, Veracruz. fue precisamente "El amparo en materia
agraria", habiendose analizado y estudiado exahustivamente en 11 tra-
bajos, como es de verse de las piginas 219 a 239 del tomo, conteniendo
las memorias del ~ertamen.'~
El titulo IV de la ley comprende un solo articulo, el 38 referente a1
periodo de suspensi6n de ciertos derechos constitucionales conforme
a1 articulo 231 de la carta magna.
El titulo V trata de la jurisdicci6n international en concordancia con
el articulo 305, confirmando la validez que la carta fundamentan reco-
noce a 10s tratados internacionales, de acuerdo a 10s acticulos 101 y
106, cuyo texto se transcribe:

16 Memoria del VIII Congreso Mexicano de Derecho Procesef, Talleres Gr6ficos

de la Reforma Agiaria. 1979-1980. MCxico, pp. 219-239.
 DEFENSA EN LA CONSTITUCI~N POL~TICA
DEL PER^^ DE 1979 577

Art. 101 : "Los tratados internacionales celebrados por el Per6

con otros Estados, forman parte del derecho national. En caso
de conflict0 entre el tratado y la ley, prevalece el primero."
Art. 105: "Los preceptos contenidos en 10s tratados relatives a
derechos humanos, tienen jerarquia constitutional. No pueden ser
modificiados sino por el procedimiento que rige para la reforma
de la Constituci6n."
Art. 106: "Los tratados de integraci6n con Estados latinoame-
ricanos prevalecen sobre 10s demas tratados multilaterales cele-
brados entre las mismas partes."

Por filtimo el titulo VI de la ley contiene disposiciones de orden

prictico con el fin de armonizarla con Pas normas vigentes, seiialando
aquellas que deben derogarse, entre ellas, 10s articulos 349 al 359 del
C6digo de Procedimientos Penales y el Decreto Ley 17803 que han
sido citados en el presente comentario.

4. Proteccidn de las garantias en via de excepcidn

Si bien este punto ha sido ya mencionado en la parte final del comen-

tario sobre la acci6n de inconstitucionalidad, consideramos que debe
incluirse expresamente entre "10s institutos y procedimientos legales
necesarios para hacer efectiva la proteccion de las garantias y derechos
previstos en la Constituci6n", como deciamos al iniciar este trabajo: no
solo permanece la vigencia de normas como la contenida en el articulo
8 de la Ley Orginica del Poder Judicial, confirmada plenamente su
validez con 10s articulos 87 y 236 de la Constituci6n politica de 1979.
normas todas ellas transcritas anteriormente, sin0 porque el hecho de
que exista, ya reglamentada, la accion de inconstitucionalidad, no ex-
cluye que el ciudadano pueda hacer efectiva, en via de excepcion y
referida a un caso concreto, la protecci6n que le acuerda la Constitu-
ci6n vigente cuya inclusi6n de 10s mencionados articulos 87 y 236 no
deja lugar a dudas al respecto.
Ademas, la proyeccion de este nuevo instituto legal de la acci6n de
inconstitucionalidad, se advertiri con el tiempo a travks del funciona-
miento del Tribunal de Garantias Constitucionales, en tanto, que la
proteccion en via de excepcion y referida a un caso concreto, con el sus-
tento legal de las disposidones mencionadas, en un procedimiento que
ha venido rigiendo y mas viable de invocarse, mas si se tiene en cuenta
a quien esta reservada la legitimaci6n en el caso de la acci6n de incons-
titucionalidad. articulbs 299 de la Constitution y 24 de la ley 23385.
578 CARLOS AUGUST0 PARODI R E M ~ N

5. Acci6n contencioso-adrninisfrativa

A1 comentar en el punto 29 la acci6n popular, establecimos que ella

procede respecto de normas de caricter general, como expresamente lo
preve el cuarto pirrafo del articulo 295 de la Constituci6n politica, en
tanto que la impugnaci6n de resoluciones referidas a casos particu-
lares, es materia de la acci6n contencioso-administrativa, cuyo funda-
mento constitucional lo encontramos en el articulo 240 de la carta
magna:

Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra cual-

quier act0 o resoluci6n de la adrninistracion que causa estado.
La ley regula su ejercicio. Precisa 10s casos en que hs cortes
superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en
primera y segunda y filtima instancia.

En tanto que, como hemos visto, la acci6n de inconstitucionalidad ha

sido legislada a travCs de la Ley 23385 y las acciones de garantia me-
diante la Ley 23506, la accibn contendoso-administrativa es materia del
proceso de elaboraci6n del proyecto que reglamente el citado articulo
240 de la Constituci6n politica.
No existe tradicibn en el Perfi respecto de la acci6n contecioso-
administrativa, con esa denominacibn y con 10s alcances que se le reco-
noce en la doctrina y en otras legislaciones. La impugnaci6n en la via
judicial de resoluciones administrativas relativas a casos particulares,
ha venido respondiendo mis a la costumbre y a 10s principios generales
del decreto que a normas iegales especificas. Tan es asi, que recih
con la Ley Organica del Poder Judicial, aprobada por el Decreto. Ley
NQ 14605 de 25 de julio de 1963, se establecen las reglas correspon-
dientes a traves de 10s articulos 10 y 11 que se transcriben:

Art. 109 "Cuando en un procedimiento administrativo surja algu-

na cuesti6n contenciosa se suspender5 el procedimiento por la
autoridad que conoce de 61, a fin de que el Poder Judicial declare
el derecho que defina el litigio. Si la autoridad administrativa se
negara a suspender el procedimiento, 10s interesados podrin inter-
poner la demanda pertinente ante el Poder Judicial. Si la conducta
de la autoridad administrativa provoca conflicto. Cste se resolveri
aplicindose las reglas del Capitulo 111 del Titulo Segundo de la
Secci6n Primera del C d i g o de Procedimientos Civiles."
Art. 119. "Los Jueces no admitiran la impugnaci6n de resolu-
ciones administrativas de caracter particular que hayan dictado las
 DEPENSA EN LA CONSTITUCI~N POL~TICA DEL PER^ DE 1979 579

autoridades competentes sino despues de agotados 10s recursos

jerhquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte
interesada. Si 10s actos administrativos no ltienen forma de reso-
luci6n y formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario
superior, Qte no la ha resuelto en el pbazo de treinta dias, proce-
deri la demanda judicial para anularlos."

Tales principios han sido confirmados por el articulo 8 y demHs per-

tinentes del Reglamento de Normas G e n e r a b de Procedimientos Ad-
ministrativos aprobado por el Decreto Supremo NQ 006-SC de 11 de
noviembre de 1967.

Art. 8'. "Se tendri por agotada la via administrativa para 10s
efectos de lo dispuesto en el Articulo 1l~ de la Ley Orginica del
Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolucibn en Ea filtima
instancia administrativa, o se diera Csta por expedida de confor-
midad con el aaiculo 909 de este Reglamento, o cuando se hubiese
declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se refiere
el Articulo 1129."
Art. 119. "El 6rgano adrninistrativo se abstendri de seguir
conociendo un proceso y lo remitird al Poder Judicial, conforme
a lo dispuesto en el Articulo 109 de la Ley Orginica de ese
Poder, cuando se suscite una cuesti6n litigiosa entre dos particu-
lares sobre determinadas relaciones de derecho privado, que
precisen ser esclarecidos previamente antes del pronunciamiento
administrativo.
La Resoluci6n inhibitoria que se dicte sera elevada en consulb
al superior jerirquico, a ~ cuando
n no medie apelaci6n. Si se con-
firme la resolucion inhibitoria, seri comunicada al Procurador Ge-
neral de la Rep~blicapara que previa resolucion suprema que 1b
autorice, se apersone ante el Juez, si conviniera a 10s intereses del
Estado."
Art. 539. "No podrA exceder de seis meses el tiempo que trans-
curra desde el dia en que se inicie un procedimiento administrativo
hasta aquel en que se dicte resolution, salvo en 10s casos en que
disposiciones especificas establezcan trimites cuyo cumplimiento
implique una duraci6n superior a seis meses."
Art. 9 0 ~ ."Si transcurridos lbs seis meses a que se refiere el
Articulo 53' no se hubiera expedido resoluci6n. el interesado podra
denunciar la demora ante el funcionario competente. En caso de
que transcurridos 30 dias desde la denuncia, no se hubiere dicta-
do resoluci6n, el interesado podri presumir denegada su peticion o
reclamation, para el efecto de interponer el recurso administrativo
jerirquico que corresponda, o la demanda judicial en su caso."
 Art. 11P. "En cualquiera de 10s casos enunmerados en el Ar-
ticulo' 45% podri declararse de oficio la nulidad de resoluciones
administrativas, aun cuando hayan quedado consentidas, siempre
que agravien el interb publico."
Art. 459. "Son nulos de pleno derecho 10s actos adminis-
trativos:
a) Dictados por 6rgano incompetente;
b) Contxarios a la Constituci6n y las leyes y 10s que contengan
un imposible juridico: y.
c) Dictados prescindiendo de las normas esenciales del proce-
dimiento, y de la forma prescrita por la ley."

En m a s legislaciones existe especificamente normas relativas a la

acci6n contencioso-administrativa. como por ejemplo en Guatemala a
travCs del Decreto Gubernativo Nv 1881. a1 que ya hemos hecho refe-
rencia, que a d e m b de organizar el Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo, "que es un Tribunal de plena jurisdiccion puesto que puede
revocar, confirmar o modificar la resolud6n admini~trativa",~'legisla
sobre el recurso contencioso-administrativo. estableciendo en su articulo
9 que: "La persona que se crea perjudicada por una resoluci6n admi-
nistrativa tendra derecbo para hacer su redamo ante el Tribunal com-
petente por medio del recurso de lo contencioso-administrative".
En el mismo sentido, la Ley de la Jurisdiccion Contencioso-Adminis-
trativa del Ecuador establece, en su articulo 1, que: "El recurso conten-
cioso-administrative puede interponerse por las personas naturales o
juridicas contra 10s Reglamentos, actos y resoluciones de la Adminis-
traci6n Publica o de las personas juridicas semipublicas, que causen
estado y vulneren un derecho o inter& directo del demandante", reco-
nociendo a1 Tribunal de lo Contencioso-Administrativo como un "orga-
nismo de funci6n jurisdiccional que estara dotado de autonomia en el
ejercicio de las funciones que la ley le asigne".
En la legislaci6n mexicana hemos comentado c6mo funciona el am-
paro administrativo, debiendo citarse el inciso IV del articulo 103 cons-
titucional. y el literal b) del indso V, cuando se trata del pedido directo
ante la Suprema Corte de Justicia.'s
Briseiio Sierra, citado por Armienta, afirma que:

El amparo no es un proceso sino un procedimiento que se sigue

como consecuencia del ejercicio de uno de 10s seis derechos de ins-
19 Aguirre Godoy, op. cif.. llamada 41, p. 467.
18 Nueva Legislaci6n de Ampam. op. dt.. p. 33.
 DEFENSA EN LA C O N S T I T U C ~ ~ N
POL~TICADEL PERU DE 1979 581

tancia: la queja, cuya connotaci6n fundamental estriba en el hecho

de que constituye un medio de control de 10s actos de autoridad,
tendiente a que el 6rgano jurisdiccional decida sobre la aplicaci6n.
desaplicacicin o inapelaci6n de un acto o de una ley.'g

El mismo Gonzalo Armienta, recordando a1 jurista mexicano Jacinto

Pallares, se pregunta si es el amparo administrativo un adecuado su-
cedaneo del contencioso-administrativo,20concluyendo en el sentido
-de que:

Una ortodoxa concepci6n del principio de divisi6n de poderes, asi

como el hecho de que se considerara a1 juicio de amparo como el
instrumento id6neo y suficiente para controlar la legalidad de 10s
actos de la administracibn, fueron el obsticulo determinante para
que durante la vigencia de la Constituci6n de 1857 no se es~able-
cieran tribunales de lo contencioso-administrativ~.~~

Finalmente expone sobre este interesante y controvertido punto de

10s tribunales contencioso-administrativos, existiendo el amparo admi-
nistrativo:

De acuerdo con lo expuesto consideramos oportuno concluir seiia-

lando que es urgente la aplicaci6n de la esfera de competencia
del Tribunal Fiscal de la Federacibn, as1 como el establecimien-
to de tribunales locales de lo contencioso-administrativo, cuyo
ambito competencial se circunscriba a1 conocimiento de 1h lega-
lidad de 10s actos que en cada entidad federativa emanen de 10s
funcionarios de la administraci6n ~ublicalocal. Ellos nos permi-
tiran encauzar correctamente el contencioso-administrativo, evi-
tando asi la hipertrofia del amparo, a1 cual s610 se llegara cuando
se impugnen las resoluciones pronunciadas por 10s tribunales de
lo contencioso-administrativo."

En lo que respecta a1 Peru, el texto del articulo 240 de la reciente

Constitucibn politia no deja lugar a dudas. Sera el Poder Judicial, y no
un tribunal especifico de lo contencioso-administrativo, el que conozca
de estas acciones, con la caracteristica especialisima, variado el regimen
comun de la competencia funcional, que serin directamente las cortes
superiores en unos casos y la propia Corte Suprema en otros, las que
IS Armienta. op. cif., p. 362.
M Idem p. 364
21 Ibidem.
22 Idem. p. 371.
582 CARLOS AUGUST0 PARODI R E M ~ N

conozcan de tales acciones en primera instancia, lb que puede responder

a la naturaleza de tales acciones, en las que, p r lo general, el problema
sustancial se reduce a una interpretation del derecho mas que a la nece-
sidad de probar determinados hechos.
Una circunstancia que confirma la validez que se le esta recono-
ciendo a la acci6n contencioso-administrativa, es el regimen provisional:
que sucesivamente se ha establecido respecto de ella. Asi tenemos que
por la Ley 23333 de 10 de diciembre de 1981 se crea el Consejo Na-
cional del Semicio Civil como un organismo aut6nomo de alto nivel
administrative con caracter permanente: encargado de atender y resol-
ver 10s asuntos relacionados con 10s semidores pObkos comprendidos
en la Ley 11377, la misma que es la norma matriz relativa a la admi-
nistracion pOblica, denominada "Estatuto y escalafon deE servicio civil".
L a segun& disposition transitoria de dicha Ley 23333 prescribe tex-.
tualmente: "En tanto se reglamenta el articulo 240 de la Constituci6n
Politica del Estado sobre la accion contencioso-administrativa. la im-
pugnacion de ibs resoluciones del Consejo ante el Poder Judicial se
ejercitarin por el procedimiento del juicio de menor cuantia: hay re-.
curso de nulidad."
El Reglamento de la mencionada Ley 23333. aprobado por el De-
creto Supremo Nv 009-82-JUS de 2 de febrero de 1982, dispone en su
articulo 1 que "el Consejo Nacional del Semicio Civil es el encargado
de atender y resolver en Oltima instancia administrativa 10s reclhmos de
la Ley 11377". y el articulo 26 del Decreto Supremo N+ 01 1-82-JUS
de 9 de febrero de 1982, que aprueba las normas procedimentales co-
rrespondientes, seiiala que: "Expedida la resolution y notificada a la
Reparticion POblica respectiva. Csta debera cumplir el mandato de!
Consejo a las veinticuatro horas bajo re~~onsabilidad del funcionario
que indique la respectiva resoluci6n: caso contrario incurrira en grave
falta disciplinaria."
Posteriormente se expide el Decreto Legislativo N Q276 de 6 de marzo
de 1984 denominado "Ley de bases de la carrera administrativa y d e
remuneraciones del sector pOblico", que en su articulo 36 crea el Tri-
bunal del Servicio Civil como organismo de Oltima instancia en materia
administrativa y autonomo en el ejercicio de sus funciones, integrado
por vocales independientes con rango, prerrogativas y remuneraciones
a 10s de 10s vocales de las cortes superiores, reemplazando dicho Tri-
bunal al Consejo NacionaE del Servicio Civil. Pues bien, la Decimo-
segunda dispsicion complementaria, transitoria y final del citado De-
creto Legislativo 276 establece que: "En tanto se dicta la ley de las
 DEPENSA EN LA C O N S T I T U C I ~ N POL~TICA
DEL PER^^ DE 1979 583

acciones contencioso-administrativas, las resoluciones a gue se refieren

10s articulos 40 y 42 de la presente ley, podrin ser materia de contra-
dicci6n en via ordinaria ante eJ Poder Judicial." Estos numerales se
refieren precisamente a las resoluciones expedidas por el Tribunal del
Servicio Civil.
El proyecto en etapa de elaboraci6n y el dispositivo legal que
apruebe la reglamentacibn del articulo 240 de la Constituci6n politica,
necesariamente debera tener en cuenta la cornpetencia fundonal espe-
cial que este numeral establece, a traves de la Corte Superior o 1b
Corte Suprema como pdmera instancia, segfin 10s casos.
En definitiva, pues, corresponde a1 Consejo Nacional del Servicio
Civil -hoy Tribunal del Servicio Civil- el conocimiento y resoluci6n
en filtima instancia administrativa de las reclamaciones particulares que
se formulen contra las resoluciones administrativas. y sus fallos p w
drkn ser impugnados ante el Poder Judicial en la forma que determine
el dispositivo legal que apruebe la reglamentaci6n del articulo de la
Constituci6n politica de 1979.

1 9 El control judicial de la constitucionabdad de las leyes se insuibe

en la necesidad de mantener un orden juridic0 que respete en todo
momento 10s derechos del ser humano.
Z0 Si bien la iniciativa, 10s medios y 10s alcances de tal control res-
ponden en su organizaci6n y estructura a cada sistema legal que se
adopte, cualquiera que sea Cste debe prevalecer el prop6sito fundamen-
tal, cual es la adecuaci6n constante de la norma escrita a1 derecho.
como elernento basim a1 servicio del hombre.
3 O Como el derecho en general no puede desconocer la realidad

social, economics y politica en que vive, el control judicial de la cons-

titucionalidad de las lleyes no debe limitarse a una mera declaraci6n
formal, sin0 que debe ser considerado como un medio eficaz de actua-
ci6n potencial permanente en resguardo de 10s derechos fundamentales
del hombre.
4 9 El derecho es el medio natural para llegar a la justicia. Y la jus-
ticia, a su vez, es la premisa sin la cuaD no puede alcanzarse la paz,
supremo objetivo del ser humano.
 RESPONSABILIDAD Y CONTROLES EN EL DERECHO
PuBLlCO PROVINCIAL ARGENTINO

Dardo P ~ R E GILHOU
Z

Creemos que no se ~ u e d epensar un futuro derecho Publico Provincial

que d& respuestas precisas y congruentes a 10s requerimientos de justi-
cia y eficacia que reclama la actual rep~blicademocritica para sobre-
vivir, si no nos remontamos a1 pasado, para analizar c6mo han venido
dandose hist6ricamente las instituciones que ahora adolecen de incapa-
cidad y que necesitamos mejorar.
Estamos convencidos de que no podemos diseiiar un porvenir de
orden y seguridad de acuerdo a nuestras peculiaridades si no tenemos
en cuenta 10s precedentes hist6ricos y la realidad politica social actual.'
POI ello, a1 estudiar las posibles respuestas que pueden ofrecerse con
respecto a un futuro mejoramiento de 10s resortes de control del poder
en el ambito provincial y garantizar a1 pueblo de mod0 seguro la res-
ponsabilidad de 10s funcionarios que ejercen el gobierno, hemos optado
por comenzar haciendo una breve historia de tales medios.

En la materia que nos interesa, la historia puede dividirse en dos

grandes periodos: el colonial hasta 1810 y el de la revoluci6n e inde-
pendencia nacional que va desde 1810 hasta nuestros dias. Ya veremos
que el segundo periodo incluye el momento, o subperiodo, de la Forma-
cion del derecho patrio, que comprende desde 10s primeros hechos re-
volucionarios hasta 1853. No es caprichoso hacer tal distinci6n porque
fue especificamente en estos primeros aiios de nuestro propio desarro-

1 Merello. Agustin, Pmspectiva, Buenos Aires. Guadalupe. 1972: Berger, Gast6n.

Phenomenoiogie du temps et prospectives, Paris, Presse Universitaire de Fr-,
1964: Jouvenel, Bertrand de, C a r t de la conjeture, Paris. Sedeis, 1964.
585
110 institutional cuando rigieron instituciones que fueron derogadas
luego de dictada la Constituci6n nacional de 1853.'

111

1 ) No tiene -en este caso- demasiada importancia en el oeriodo

colonial considerar las diferencias de austrias y borbones sobre la admi-
nistraci6n imperial. Desde 10s primeros momentos del descubrimiento
y conquista, la metr6poli se vio impelida a crear instituciones que fue-
ran resolviendo 10s variados problemas que la realidad americana plan-
teaba. La respuesta fue unas veces adaptando las figuras institucionales
ya reconocidas en Europa o el imperio, y otras veces creando origina-
les medios. Lo que se puede afirmar es que, en lo que hace a1 Rio de la
Plata, se vivi6 con mas intensidad la compleja y centralizada adminis-
traci6n borbnica desde comienzos del siglo XVIII,administracibn que
busc6 lograr un mayor grado de centralizaci6n con la Real Ordenanza
de intendentes d e 1782 y la nueva instalaci6n de la Real Audiencia en
1785. Por otra parte, se caracteriz6 tambien porque las funciones prin-
cipales del poder, tales como las de gobierno, justicia, guerra y hacien-
da, eran ejercidas a la vez por cada uno de 10s 6rganos. trayendo esto
como consecuencia una verdadera concentraci6n de potestades que otor-
gaban un formidable poder a las m b importantes instituciones de la
comunidad politica y a quienes las detentaban. De ahi el prestigio de
virreyes, intendentes, presidentes y oidores de la audiencia y gober-
nadoress
Esta misma concentraci6n de funciones explica las mitltiples posibili-
dades de apelar las resoiuciones de b s organos, lo cual tornaba lentas
las decisiones finales, sobre todo las referentes a materia jurisdiccionai:
per0 tambikn evidencia el control reciproco existente entre 10s distintos
funcionarios.

2 ESte subperiodo ha sido calificado por Juan Bautista ALberdi, en sus obras, urmo
"periodo intennedio". En cambio Ricardo Levene, en su Historia del derecho ergen-
tino, Buenos Aires. Editorial Kraft, 1946, sostuvo que debia denominarse "periodo
del derecho pabio", y asi como se ha impuesto en la modema hibliografia.
3 ZDTraquin Becu. Ricardo, en La mganizaci6n judicial argedna en el p ' o d o
hispinico, Buenos Aires. Libreria del Plata. 1952. p. 17. dice que: "no existieron
brganos con facultades exclusivamente jurisdiccionales, ni tribunales dedicados par
enter0 a1 Nrnplimiento de esa funci6n. .. No existia entonces la separaci6n eestricta
de funciones que hoy se estila, ni podrian comprenderse las antiguas aplicadoles
10s calificativos modernos. En ver de 10s tres poderes que la doctrina constitutional
distingue, encontramos en el derecho indiana cuatro grandes categorias de funciones
netamente separadas: el gobiema, la justicia, la guerra y la administraci6n de la
real hacienda.
 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO 587

La filosofia politioa espaiiola, respondiendo a la vieja ortodoxia, tenia

dos presupuestos para el accionar de su administration: por un lado.
era sabedora de lla "naturaleza caida" del hombre, lo que ponia en
riesgo de excederse en el ejercicio del poder, y por el ctro, el afan de
hacer justicia como finalidad primordial del regimen instaurado. Ello
dio pie a la creacion de diversas medidas para evitar 10s abusos y fisca-
llzar la honestidad y eficacia de 10s funcionarios en su desempeiio.'
2 ) Asi nacieron -de la realidad y necesidad- institudones y pro-
cedimientos. Se nombraron jueces de cornision para lkvantar informa-
ciones; jueces ejecutores para actuar cuando 10s jueces locales fuesen
negligentes en hacerlo: jueces pesquisidores o de comisihn para inves-
tigar e informar sobre graves irregularidades, tales como abusos de fun-
cionarios, y procedian reuniendo la information que luego remitian a la
audiencia. Hadan b t o s "las veces de un modemo juez instructor".'
T a m b i h se nombraron tribunales de cuentas; se exigieron a 10s fun-
cionarios, antes de entregarle 10s titulos de sus oficios, "lla descripcibn
e inventarios autkntico y jurado hecho ante justicia, de todos 10s bienes
y haciendas que tuvieren a1 tiempo de servir", y se prohibii, proveer
cargos a "10s hijos, hermanos, cuiiados o parientes dentro del cuarto
grad^".^
3) La Visita fue una de las instituciones de mayor significacihn.
Consistia a veces en una inspection para controlar el funcionamiento
de 10s organismos pfiblicos y otras en una investigacion sobre un orga-
nismo o sobre la conducta de un funcionario para asegurar la buena
administradhn de la justicia y el fisco. Un autor actual ha creido encon-
trarle notas que la presentan como un antecedente del ombudsman.'
No creemos exagerada su asercion. La institucihn tuvo algunos mei-
tos notables. Los visitadores generales, amparados en la amplitud de sus
poderes o comisiones, dotados muchos de ellos de caracter enbrgico y
con una larga experienda en tribunales. "solian actuar con una libertad

4 Ver. Hanke. Lewis, La lucha por la justicia en la conquista de Amkica, Buenos

Aires. Editorial Sudarnericana. 1949; Haring, C. H., El imperio hisp;lnico en Amkica,
Buenos Aires. Peuser. 1958. Ots Capdequi. Jose Maria, Manual de Historia del De-
recho espariol en las Indias y del derecho propiarnente indiano, Buenos Aires, 1943;
Zavala. Silvio, y Maria Castelo, La filosofia politica en la conquisfa de Anteria,
Mexico. 1947.
5 Tau Anzoategui. Victor, y Eduardo Martire. Manual de hisforia de las institu-
c i a 3 argentinas, Buenos Aires. La Ley, 1967, p. 90; Zorraquin Becu. Ricardo. His-
toria del derecho argentine, Buenos Aires. torno I, Perrot. 1966, p. 147.
6 Levene. Ricardo. Hisforia del derecho argentim cit., tomo 11, p. 54. Cita las
leyes de la Recopilaci6n de Leyes de lndias donde e s s n las disposiciones referidas.
Padilla. Miguel M., La insfifucibn del cornisionado parlamentarib, Buenos Aires.
Plus Ultra, 1972. p. 25.
y firmeza que imponian temor a b s visitados y daban seguridad a 10s
sfibditos": su sola presencia imponia respeto y probidad a 10s funcio-
narios. Ademits gozaban de la confianza de quien 10s designaba y sus
pareceres "eran fuente inmediata de disposiciones correctoras de abusos
y a veces de reformas en la admini~tracibn".~
4 ) Sin lugar a dudas, el juicio de residencia en el sistema indiano
fue el procedimiento mas importante en cuanto a investigar, a1 tCrmino
de la actuacibn de un funcionario, las irregularidades que Cste podria
haber cometido. Corresponde dedicarle, entonces, aunque mas no sea,
unos breves parrafos.
Linares Quintana lo considera un antecedente mediato del juicio pol<-
tic0 argent in^.^ Lucio Vicente U p e z y Tomis JofrC, en 1885 y 1913,
respectivamente, en la Argentina, le han dado singular importancia
como medio eficaz para hacer efectiva la responsabilidad de 10s funcio-
narios. Gabriela Deveali, en nota publicada en La Ley, ha manifestado
que: "es necesario meditar sobre la posibilidad de un retorno a esta
vieja institution." l o
En un principio todos 10s funcionarios indianos estaban obligados a
someterse a Cl cuando terminaban en el desempefio de sus cargos y, pe-
ribdicamente, cuando su designacibn era de por vida. Tenia dos etapas:
una secreta, en la que el juez averiguaba de oficio la conducta del resi-
denciado, y otra pkblica, en la que se recibian las demandas que promo-
vian 10s perjudicados, quienes debian prestar fianza de pagar una in-
demnizacion si no lograban probar sus cargos. tas sentencias debian
absolver o condenar, pues no podian 10s funcionarios desempeiiarse en
otros puestos hasta no ser absueltos. Las penas podian ser: multa, inha-
bilitaci6n temporal o perpetua, destierro y traslado. La sentencia era
apelable."
Durante el siglo xvnr la instituclon cay6 en descrbdito debido a
vicios e inconvenientes de su funcionamiento, pero tambien debido, en
buena parte, a la "critica interesada de funcionar~osdeshonestos" que

8 Las c i m llas hemos tornado del importante e interesante trabajo de Sanchez

Bella. Ismael, "Eficacia de la visita en Idias", en Anuario de Historia del Derecho
Espariol. Madrid, tomo 50, 1980. pp. 383411.
9 Linares Quintana. Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitueio-
nal, Buenos Aires, tomo VIII, Editorial Alfa, 1963, p. 470.
10 Deveali, Gabtiela. "Comentario bibliogr8fico". La Ley, tomo 72, p. 927.
" Para el esbdio de esta instituci6n hemos tenido en cuenta dos importantes
trabajos de Jose M. Mariluz Urquijo, el primer0 Emago sobre los juicios de residen-
cia indienos, Sevilla. Coasejo Superior de Investigaciones Cientificas. 1952, y "Los
juicios de residencia en el derecho patrio", en Revista del Imtifuto de Hisforia del
Derecho, Buenos Aires, n t h . 5, 1953.
 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO 589

no deseaban ser controlados. Por ello, la Corona en 1799 introdujo

reformas en el sistema revitalizandolo y logrando que recuperara su
viejo prestigio.
Sus defectos principal'es fueron que dejaban secuelas de enconos y
rencillas que dividian a la poblacibn en bandos. El procedimiento era
demasiado formal desalentando la iniciativa de 10s agraviados. Tambitn
era desvirtuado aprovech6ndoselo para enlodar la reputaci6n de digni-
simos funcionarioc Los jueces eran designados con posterioridad a las
faltas o delitos lo cual daba lugar a fundadas criticas.
Pero tuvo serias ventajas. Fue un positivo recurso para &near la
burocracia indiana. La institucibn fue permanentemente reclamada por
pedidos populares que ademis la tomaban corno una vklvula de escape
que se abria a la libertad de expresi6n. Era una especie de acci6n popu-
lar en la que todos se sentian participes. Cum~lia,por tanto, una impor-
tante funci6n social niveladora y educaba al pueblo a comportarse sin
se~ilismo.'~

1 ) El constitucionalismo, en el que entronca nuestro proceso revo-

lucionario desde 1810, desplaza el principio de legitimidad del poder
del origen divino del rey a la soberanla del pueblo: suscribe 1bs postu-
lados del hombre titular de derechos individuales y de la divisi6n de1
poder en organos para evitar abusos consecuentes con la "creencia en
la corruptibilidad de todo hombre en el que se deposite el poder"J3 No.
incorpora, entonces, ell principio roussoniano de la bondad natural huma-
na que, por otra parte, a t r a v b de su maximo exponente, Robespierre,
aterr6 a sus contemporaneos con sus remedios politicos y morales que
regaron de sangre a Francia.
2 ) Esta conciencia de la corruptibilidad humana acompa5a a1 princi-
pal teorizador modern0 de la republics: Montesquieu, quien en su nove-
doso desarrollo de las formas de gobierno, a1 bablar de la naturaleza
y principio de cada una de elllas, expresa que el principio que hace obrar
a la forma republicana democratica es la virtud.14
'2 Mariluz Urquijo, Jose M.. Emeyo. . ., cit.. habla de c6mo 10s funcionarios
impottantes tales corno virreyes entraban a asumir su fund6n bajo palio y la reve-
rencia colectiva; pero el pueblo sabia que al termimrla deberian imxorablemente
rendir cuenta de sus abusos y cualquiera &I pueblo 10s podria acusar.
l 3 I h p e ~ ,Mario Justo. "La doctrina de la separacih de 10s M e r e s a la altura
de nuestro tiernpo", separata de Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciemcias Sociales de Buenos Aires, a60 X X V , segunda Cpoca, n6rn. 18, 1982, p. 14.
" Montesquieu, El espiritu de las leyes, Puerto Rico. Editorial Universitaria, 1964,
 Es muy importante detenerse en este principio porque en &l e s c la
clave del bum funcionamiento del regimen y su ausencia en 10s gober-
nantes constituirb la principal de las causas para hacerlos responsables
politicamente.
"Se puede definir la virtud -express Montesquieu- diciendo que
es el amor a la patria y a las leyes. Este amor, prefiriendo siempre el
bien public0 a1 bien propio, engendra todas las virtudes particulares.
que consisten en aquella preferencia."'J Por ello, en un "rkgimen repu-
blican~,las magistraturas son testimonio de virtud, dep6sitos que la
patria confia a un ciudadano que se debe a ella, que debe consagrale
su vida, acciones y pen~amientos".'~
Praot interprets y sintetiza muy bien el concepto. "La virtud repu-
blicana -dice- consiste en el civismo y este se reconoce por la prefe-
rencia otorgada a1 inter& pdblico sobre el propio y por el amor a las
leyes y a la patria."ll
E s por esto que Montesquieu sostiene que en el unico gobierno en
que son necesarios 10s censores -lease en la actuahdad 10s organos de
control- es en la republica, porque:

El principio fundamental de este gobierno es la virtud. Y la virtud

no la destruyen unicamente b s crimenes, sino tarnbih 10s descui-
dos, las negligencias, las faltas, la tibieza en el amor a la patria.
10s malos ejemplos simiente de corrupci6n: no ya lo que sea ilegal.
sino todo aquello que sin ir contra las leyes, las eluda; no lo que
las destruya, sino lo que las debilite o las anule hacihdola olvi.
dar?s

Siempre resultan exaltados el amor a la patria y a las leyes. "En la

reptiblica no se toman las armas para otra cosa que defender las leyes
en calidad de defensor de las mismas y de la patria." lg
Esta virtud es el principio de la vida de la republica democritica. Con-
viene tenerlo presente para entender 10s deberes explicita e implicita-

libro 111. capitulo 111, p. 30. En el capitulo V anota que "babla de la vinud ptiblica
que rr k virtud moral en el sentido de que se dirige a1 bien general.". Tmyol y
Serra. Antonio, Urntoria de la filosofia del derecho y del Estado. Madrid, Alianza.
1982, p. 235. destaca que rr una "virtud politics".
Montesquieu. El espirifu. . ., cif., libro IV, capitulo V, p. 43.
' 0 Idem, libro 1V, capitulo XIX. p. 73.
1 7 Prelot. Marcel, Hidoria de las ideas politicas. Buenos Ares, Ediar, 1971, p
459, cita esta defiiici6n tomindola de las querellas de Montesquieu con el Vaticano
y k Sorbona.
18 Idem, I l k IV, capitulo XIX. p. 75.
'9 Idem, p. 7t.
 RESPONSABILWAD EN EL DERECHO ARGENTINO 591

mente exigidos por el constitucionalismo nacional y local argentino,

como tambikn 10s medios de que se valdra para controlar su cumpli-
miento.

El proceso constitucional argentino, que se inicia en el orden nacio-

nal con el reglamento dictado por la primera junta de mayo de 1810,
y en el orden provincial con la Constitucibn de la Provincia de Santa
Fe de 1819, recepta 10s postulados y principios republicanos de las
constituciones norteamericana y francesa.
Si bien no estin expresadas en normas cu&les son las notas de la
virtud republicana, pues no se manda categdricamente amar a la patria,
a las leyes, a la igualdad y a la frugalidad, sin embargo puede dedu-
cirse de 10s textos constitucionales el prop6sito de que impere esta vir-
tud y las notas que pueden consagrarla.
La virtud republicana. como bien expresa Sagiies.' esti en distintos
postulados de la Constituci6n nacional argentina de 1853-1860. Tam-
b i h est& en las normas de las constituciones provinciales.
E s deber de todo argentino -gobernante y gobernado- practicarlh.
1 ) Los articulos 33 y l v de la Constitucidn nacional consagran la
forma democratica y el regimen republicano. Esto implica la promoci6n
politica y social de la comunidad que se realiza principalmente por la
educacion y 10s planes que favorezcan el bienestar y prosperidad gene-
ral. Los articulos 5 y 67. indso 16, se ocupaban de ello.5'
2 ) El amor a la patria se desprende de 10s articulos 21 y 103 del
mismo texto, que "obligan a todo ciudadano a a r m r s e en defensa de
la patria" y consideran "traici6n el tomar las armas contra ella o unirse
a sus enemigos prestindoles ayuda y socorro", re~pectivamente.~

n, Sagues, Nestor Pedro. El prespyesto itico de la democracia, Rosario. Univer-

sidad CatQica Argentina, 1981. Este libro, aunque no lo segufmos en un todo, nos
ha abierto perspectivas valiosas por lo esclarecedoras.
lZ' Entre las primeras comtituciones de provincias que consagran este principio
estdn las de Entre Rios de 1822 (secci6n I, a r t 1): proyecto de Buenos Aires de
1833 (secci6n 3a.. art. 9 ) : Jujuy de 1839 (secci6n 111. art. 7 ) : Tucumdn de 1852
(section I, cap. 1 ) : Buenos Aires. 1854 (secci6n 111. a r t 14). de 1873 (secci6n I.
an. I ) , de 1889 (seccih I, art. 1): Santa Fe de 1863 (capihdo I, a r t I ) , de 1872
(capitulo I. a r t I ) . de 1890 (capitulo I. art. 1): Entre Rios de 1860 (aeccih I,
art. 2): Grrientes de 1856 (secci6n IV, a r t 9). de 1889 (capihdo I, art 1): Cbr-
doba de 1855, de 1870 y 1883 (arts. 13, 4 y 4, respectivamente): San Luis de 1855
y 1871 (capitulo I, art. 2. en ambas).
Pocas provinclas expresan taxativamente el deber de armane en defensa de la
patria. No obstante hay algunas: Entre Rios de 1860 ( s ~ c i 6 nXIII, art. 85), de
592 DARDO P ~ R E ZGILHOU

3) Por 10s articulos 31, 100 y 19 se establece el principio de supre-

macia de la Constitucion y de legalidad, afirmando, por otra parte, por
el articulo 21, que manda annarse en defensa de la Constitucibn."
4 ) La separaci6n y control reciproco de organos en el ejercicio del
poder para evitar 10s abusos, surge de la parte organica de la Consti-
tucibn. Esta garantia se refuerza con el articulo 29, que prohibe la
concesibn de facultades extraordinarias, ni la suma del poder pfiblico.
ni otorgar sumisiones o supremacias.14
5 ) El derecho a la igualdad como repudio a 10s privilegios de titulbs
de nobleza, de sangre, de nadmiento o de fueros personales consagra-
do en el articulo 16, que implicaba paralelamente rechazar "10s favori-
tismos en la nominad6n para cargos p f i b l i c o ~ . ~ ~
6 ) La primacia del bien public0 sobre 10s bienes propios esti consa-
grada, no obstante el fuerte individualismo de la Constituci6n. El bien-
estar general del preimbulo, que esta calificado como utilidad pClblica
en el articulo 17 como fundamento de la expropiad6n. tambien se con-
sagra en el inciso 2 del articulo 67 como requisito para que la naci6n.
excepcionalmente, pueda imponer contribuciones directas. Es el que
inspira la acdbn del Estado en el Programa proclamado en el indso 16
del mismo articu10.~~
7) Por 6ltimo. el articulo 19 subraya la importancia de la moral pu-
blica como limite de las acciones prjvadas de 10shombres. Moral pcbli-
ca que trata de salvar 10s valores que cimentan a toda re~cblica:la dig-
nidad del hombre, la frugalidad y probidad en las costumbres, amor y
obediencia a la ley, etcetera; moral publica que no esta refiida en nues-

1883 (seccibn I, art. 17). de 1903 (secc16n 1. art. 18); Corrientes de 1889 (capitulo
I. art. 26). de 1913 (capihllo I. art. 17); San Luis de 1855 (capitulo X. art 73). de
1871 (capitulo I, art. 21). de 1905 (capitub I, art. 12).
" C6rdoba de 1821 (capitulo XXIII. art. 3); Entre Rios de 1822 (capihh 1X.
art. 99); Catamarca de 1823 (capitulo I. art. 3 ) ; Buenos Aires de 1833 (secc~on
9, art. 161); Jujuy de 1839 (secci6n VIII, art. 53); Santa Pe de 1841 (secc16nart. 7);
Buems Aires de 1854 (section VIII, art. 162), de 1873 (secci6n I, art. B ) , de
1889 (secciim I, art. 24); Santa Fe de 1900 (caphdo I, art. 8 ) ; Entre Rios de 1883
(seccih I, art. 36). de 1903 (seccion I, art 48); Corrientes de 1889 (capitulo I.
art 22).
" Entre Rios de 1822 (capitulo X. art. 94); Buenos Aires de 1833 (secci6n 111.
art. 10); Jujuy de 1839 (secci6n 111, art. 8 ) ; Santa Fe de 1841 (secci6n I, art. 5):
Tucuman de 1852 (secci6n I. art. 2 ) ; Buenos Aires de 1854 (seccibn 111. art 15);
C6rdaba de 1855 (seccibn 111, art. 13).
ZS Todas las comtihlciones citadas en las notas anteriores cooragran la igualdad.
28 Corrientes de 1889 (capitulo hico, art. 37); San Luis de 1871 (capitulo I, art.
17). de 1905 (capihdo I. art. 9 ) ; San Juan de 1878 (seccibn primera, art. 21): Bue-
nos Aires de 1873 (seccih I, art. 28); Santa Fe de 1872 (seccih I, art. 22); Entre
Rios de 1883 (seccibn I. 9).
 RESPONSABILWAD EN EL DERECHO ARGENTINO 593

tro pais con 10s principios c r i s t i a n o ~ que

, ~ ~ hacen a la moral privada de
la mayoria de su poblacion.
Sagiies cita un importante fallo dictado por la CBmara Nacional Es-
pecial de Buenos Aires en 10s autos "Doura de CBrdoba. Maria":

Dentro de 10s fines que hacen a la esencia misma del Estado -dice
la Cbmara-, la promotion de la moralidad pLlblica ocupa un
lugar preferente y alcanza a todos 10s 6rdenes de la sociedad, en
tanto y en cuanto las acciones de 10s individuos que la integran,
atenten contra ella en forma alguna. En la esfera de la adminis-
traci6n pubblica, el Estado debe siempre tratar de defender y afian-
zar tan elevado principio. evitando y reprimiendo actos contraries
a1 mismo, realizados por funcionarios inescrupulosos en provecho
personal o de t e r c e r o ~ . ~ ~

Como se aprecia. tanto en el orden nacional como en el provincial,

nuestro constitucionalismo ha querido, y quiere, que vivamos de acuerdo
a 10s principios republicanos. No dudamos de que la Llnica manera de
que la reptiblica democrbtjca sobreviva, tenga continuidad y estabilidad.
es la practica cierta de la virtud republicana, ya que, como decia Mon-
tesquieu, "cuando se corrompe este principio las mejores leyes se hacen
malas y se vuelven contra el E ~ t a d o " . ~ ~
A ) Es por ello que tambien el constitucionalismo, nacional y provin-
cial, para hacer efectivo el ejercicio de tal virtud, consagro medios e ins-
trumentos. No siempre y en todos lados fueron 10s mismos. Sobre todo
en las provincias, el cambio fue m6s notable en el siglo XIX.En el pe-
riodo del derecho patrio, es decir, hasta 1853, por ejemplo, subsistio el
juicio de residencia en algunos lugares. A fines del siglo comenzaron a
institucionalizarse 10s tribunales de cuentas. Finalmente, en el siglo xx.
las ultimas constituciones, entre las que merece destacarse la de Cata-
marca de 1965, han introducido novedades verdaderamente intere-
santes.
B ) Corresponde destacar que es la propia estructura del poder divi-
diendo sus funciones en tres organos que ejercen actividades unas de
modo predominantes y otras compartidas, la que hace que necesaria-
mente se impongan reciprocos coutroles. De ahi que ademas de sepa-

27 Grdoba de 1821 (capitulo XXIII, art. 2); Buenos Aires de 1873 (secci6n l.
Santa F e de 1863 (capitulo I, art. 15): EntreRios de 1860 (secci6n XIII. art.
art. 24):
83): Corrientes de 1889 (capitulo I. art. 41); San Luis de 1855 (capitulo X,art. 71).
28 Sagiies. N6stor Pedro. El presupuesto..., cif., pp. 54-55.
Montesquieu, El espirifu...,cit., lib10 VIII, capitulo IX, p. 84.
594 DARDO P ~ R U GILHOU

raci6n se deba habl'ar de colaboracion en las funciones con presencia

muy frecuente de un 6rgano predominante.
C ) Por otra parte, la divisi6n del poder tambih es camino para la
participaci6n en 61 de todos 10s gmpos sociales. Montesquieu, cuando
concibe el sistema, no solamente lo hace para evitar 10s abusos del des-
potism~,sino tambih para lograr el equilibrio soda1 en la conducci6n
de Prancia. Insiste en hacer bicameral a1 6rgano Legislativo para que
pueda partidpar la nobleza en el poder a travks de la c h a r a alta fre-
nando a1 estado llano que se manifestarh en la camara baja. Son varios
10s autores que sostienen que la doctrina de Montesquieu no es una
teoria juridica de la separaci6n del poder, sino una concepci6n plitico-
social del equilibrio de p o d e ~ e s es
; ~ decir,
~ que se torna tambikn un ca-
mino de control politico social.
En definitiva, vemos entonces que la teoria en su planteo primigenio
procura asegurar el control. la colaboraci6n y la participaci6n en el ejer-
cicio del poder. Notas que no deben olvidarse, porque mantenedas vi-
gentes es el camino mas efectivo para asegurar la repihlica, el gobierno
de todos y para todos.

Veamos ahora, someramente, cuales son 10s medios de control que

ha utilizado el Derecho Publico Provincial Argentino.

1. Control moral

Este control de vigor espiritual es mas de caracter preventivo. Pue-

den seiialarse como principales medios:
A) El juramento exigido a la mayor parte de 10s funcionarios im-
portantes a1 asumir su cargo. Para 10s que creen en Dios, y/o en la
Constituci6n. tal juramento inscribe una ley en su coraz6n y condencia
fijando un compromiso interior de dificil violaci6n por temor a1 perjurio."

ao Hemos desarrollado este tema en nuestro trabajo "La Grte Suprema de Juscf-
cia: irrgano politico y comtituyente, en Anales de la Academia Nacional de Daecho
y Ciencim Sociales de C6rdoba. ardoba, tomo XXI. a50 1982. 1983, pp. 37-55.
Ver tambib Touchard, Jean. Histoire de4 idees politlque, Paris, tomo 11. P m s
Universitaires de France, 1959. p. 397; Althusser, Louis. Montesquieu, la politique
et I'hisfoire, Paris, Presses Universitaires de France, 1959, capitulo 5.
a1 Toda las comtituciones provinciales exigen el juramento por la Gnstituciirn
y la patria para 10s altos funcionarios. Algunos tambien por Dim. Montesquieu, El
.
espiritu. ., cit., libm VIII. cap. XIII,p. 86, dice que "en los m a n o s el juramento
tuvo tanta fuena que fue la mejor garantia del cumplimiento de las leyes''.
 RESPONSABlLlDAD EN EL DERECHO ARGBNTINO 595

B) La prohibition de nombrar parientes cercanos. Las constitudones

d e Mendoza y N e u q u h prohiben a1 gobernador electo ser pariente del
funcionario saliente. La primera, dentro del segundo grado de consan-
guinidad y afinidad; la segunda, dentro del cuaao grade de consangui-
nidad y el segundo de afinidad.sZY prohiben el nombramiento de minis-
tros par el gobernador hasta el cuarto grado de consanguinidad la de
Neuquen, y las de Jujuy, La Pampa, La Rioja y Misiones hasta el cuaao
grado de consanguinidad y segundo de afinidad.= El espiritu de estas
prohibiciones reside en el intento de evitar el continuismo nep6tico.
C ) La declaraci6n jurada de bienes. Este aparente control patrimo-
nial previo y posterior pmcura asegurar una conducta honesta que evite
el enriquecimiento ilegal. La Constituci6n de Catamarca trae una ~ 1 s ~-
sufia interesante:

Todos 10s funcionarios pfiblicos inclusive cada uno de 10s miem-

bros de 10s tres poderes y todo agente adrninistrativo que maneje
fondos fiscales o administre bienes de la Provincia, antes de tomar
posesi6n del cargo y a1 dejar el misrno deberin hacer una dedh-
radon jurada de 10s bienes propios y de 10s de sus padres, hijos y
c6nyuges. que se inscribiriin en un registro especial que sera pfi-
blico, a fin de que, en cualquier tiempo, durante o despuCs d e
terminar sus funciones, cualquier habitante puede requerir judicial-
mente la verification de la legitirnidad del enriquecimiento deE
gobernador o agente adrninistrativo?'

En otra cliusula se dispone que esta declaraci6n jurada de bienes

tambikn se prestara ante el Tribunal de Cuentas.B6
D) Se inserta tambien como control la exigencia de la Constituci6n de
la provincia de Buenos Aires, de 1833. con respecto a1 gobernador,
de que "no saldra del territorio de la provincia, durante el tiempo de
su mandato y un afio despues, sino cuando fuere absolutamente precis0
y con previo consentimiento de la asamblea general por las dos terce-
ras partes de sus v o t o ~ " . ~ ~
De igual mod0 incluye, dicho control, el Estatuto de la provincia d e
'2 Canstituci6n de Mendoza de 1916, articulo 115, y Constituci6n de Neuquen de.
1957. articdo 114.
8 3 Cmtihlci6n de NeuquCn. citada, artiulo 126; Gnstitucih de Jujuy de 1910,
art. 97; Constituci6n de La Pampa de 1960, art. 76; Constituci6n de La Rioja de.
1909. art. 76; Comtitucion de Misiones de 1958. art. 121.
Constituci6n de Catamaica de 1965, art 167, primera parte.
86 Idem, art. 193.
36 Gnstihlci6n de la Provincia de Buenos Aires de 1833, secci6n quinta, articulo
102.
Jujuy de 1839, a1 establecer que el Poder Ejecutivo "no pod16 en
ningirn caso ausentarse del territorio de la provincia, durante el periodo
de su administraci6n ni tres meses despuks, sin el consentimiento de la
Junta o de la Cornision Permanente".3T

2. Control Politico

Dentro de este calificativo caben la mayor parte de 10s controles, pues

tomamos la funci6n gen&icamente en la medida en que es necesaria a
la realizaci6n de 10s fines de orden politico del Estado, entre 10s que
figuran asegurar la iibertad de 10s individuos y evitar el abuso de poder.

A. Fundacional o de legitimidad

Este control es el primero en las repfiblicas democriticas. Al consa-

grarse la soberania del pueblo Cste tiene derecho a elegir 10s gobernan-
tes y a participar en el poder. De ahi que las elecciones sean un gran
instrumento para vigilar la eficacia, pues dan la posibilidad de optar
entre 10s mas id6neos. moral, civica y tknicamente. La periodicidad
en el ejercicio de las magistraturas aumenta esa posibilidad y permite
discernir frente a la posibilidad de reelection. Este control se ejerce
directamente las mas de las veces para diputados, senadores y gober-
nadores provinciales: per0 se puede efectuar indirectamente en algunas
provincias cuando eligen gobemadores. 10s miembros de la justicia y
miembros de otros 6rganos tales como tribunales de cuenta, fiscales de
Estado, superintendente y consejeros del Departamento General
de Irrigaci6nn,etcktera.
Sin lugar a dudas, este control por el pueblo esta complementado por
el principio de publicidad de las leyes y de 10s actos de gobiemo cqnsa-
grado por todas las constituciones provinciales. Casos interesantes de
control direct0 se producen con motivo de lla reforma de la Constituci6n
en algunas provincias en donde la decisi6n de la legislatura de reformar
la carta fundamental se somete ad referendum del pueblo, previamente
a convocar a elecciones para constituyente~.~~
T a m b i h es el 6rgano elegido quien puede fiscalizar c6mo actira el
pueblb como elector. Todas las constituciones aceptan que la legislatu-

31 b s t i t u c i 6 n de Jujuy de 1839. secciim V, articulo 38. i n c h 4. En e

l mismo
sentido legisla la de Mendoza de 1854.
*a Buenos Aires de 1934. art. 192, inciso b: Chaco de 1958. art. 201; Mendom
de 1916, art. 221: N e u q u b de 1957, art. MO.
 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARCENTINO 597

Ta, o cada cimara de ella si el sistema es bicameral. "es juez de las elec-
ciones, derechos y titulos de sus miembros en cuanto a su validez".

a. Infra poder

Cuando el 6rgano se controla a si mismo: es el caso en que cada

scamara del Legislativo ~ u e d ecorregir a cualesquiera de sus miembros
en ejercicio del poder disciplinario.
Cuando en el sistema bicameral una cimara no trata 10s proyectos
.aprobados por la otra.
Cuando una camara no se relina suspendiendo sus sesiones por mas
d e tres dfas sin consentimiento de la otra.
Cuando el 6rgano Ejecutivo controla a sus propios empleados requi-
riendoles informes sobre su gesti6n.

b. Inter poder

Cuando 10s miembros de 10s 6rganos. como ya dijimos antes, se con-

trolan reciprocamente.

--
1 ) El 6rgano Legislativo controla a1 6rgano Ejecutivo:
No dando tremite a ibs proyectos de leyes enviados por Cste.
Insistiendo con 10s dos tercios de sus votos cuando el Ejecutivo

--
veta una ley.
Aprobando o rechazando la cuenta de inversi6n.
Negando el acuerdo o dando la conformidad ya sea a travCs de:
la legislatura cnando se trata de aprobar la autorizaci6n para que el
Ejecutivo contraiga emprestitos, firme tratados con otras provincias,
aceptando o rechazando su renuncia, dindole permiso para que se
ausente de la provincia: o a traves del Senado -en caso de bicamera-
lismo- para que Sean designados 10s miembros deh Poder Judicial, tri-
bunales de cuentas, fiscal de Estado y todos 10s funcionarios que la

-
Constituci~no las leyes disponen que necesitan tal acuerdo.
Nombrando comisiones de su seno para examinar y pedir infor-
mes sobre la conducta de funcionarios que dependen del Ejecutivo.
-- Dictando leyes reglamentarias de las leyes cuando el Ejecutivo no
dicte ibs decretos en el termino constituci~nal.~~
+ Juzgandolo a traves del juicio politico.

3s Catamarca de 1965, art. 149. inciso 2.

 - Llamando a los ministros para pedirles explicaciones o informes

--
verbales.
Aceptando o rechazando la renuncia del gobernador.
Participando en la designacibn de 10s gobernadores en 10s siste--
mas de eleccibn indirecta cuando se transforma en cuerpo electoral
cuando el candidato no obtienen mayoria absoluta en el Colegio Elec-
toral.

-2) El brgano Legislative controla a1 judicial:

Juzgando a la Corte Suprema a travCs del juicio politico y a 10s
jueces inferiores a travCs de 10s legisladores que conforman el Tribunal

--
de Enjuiciamiento.
Prestando acuerdo a 10s nombramientos y ascensos de 10s jueces.
Aprobando y rechazando su presupuesto.
3 ) El organo Ejecutivo controla a1 6rgano Legislativo:
- Mediante el veto de las leyes.
- No reglamentando las leyes.
- No convocando a sesiones extraordinarias o no prorrogando las
ordinarias.
- Asistiendo 10s ministros a 10s debates de la legislbtura.
4 ) El brgano Ejecutivo controla a1 6rgano Judicial:
- Mediante la designaci6n y ascenso de 10s jueces.
- A waves del indulto y conmutaci6n de las penas.
5) El 6rgano judicial controla a1 brgano Legislativo:
- Mediante la declaraci6n de inconstitucionalidad de las leyes ya
sea por via de excepci6n o por via directa.
6) El 6rgano Judicial controla a1 6rgano Ejecutivo:
- Mediante la declaraci6n de inconstitucionalidad de 10s decretos y
actos de kste.
- Mediante el habeas corpus y el amparo.

3. Control extrapoder

A) Los ministros controlan al Ejecutivo cuando se niegan a dar su

refrendata. En el orden nacional el lenguaje de la Constituci6n ha dado
lugar a diferentes interpretaciones sobre la importancia de la firma mi-
nisterial. Pero en varias provincias el texto es m b explicit0 y no que-
dan dudas sobre el valor de su acuerdo; por ejemplo, la Constitucibn
del Chaco dice en su articulo 141: "Los ministros secretaries despacha-
r6n de acuerdo con el gobernador todos 10s asuntos de su competencia
 RESPONSABlLIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO 599

y refrendarhn con su firma las resoluciones de este, sin cuyo requisito

carecerhn de validez y no seran cumplimentadas.. ." 'O
Se le puede negar importancia a este control porque se supone que
el ministro que rehusase refrendar puede ser dejado cesante por el go-
bernador sin acuerdo ninguno: pero tambih es posible que la negativa
a firmar de un ministro de prestigio constituya un verdadero freno en
un determinado momento. '
B) Hay provincias en donde el fiscal de Estado, ademas de ser el
encargado de defender 10s intereses del fisco, tambih tienen persone-
ria para demandar, ante la Suprema Corte y demis tribunales de pro-
vincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resoluci6n contrarios
a las prescripciones de la Constituci6n o que en cualquier forma perju-
diquen 10s intereses fiscales de la provincia."
C) El Tribunal de Cuentas es un poderoso instrumento de control!
pues en las provincias en que se ha constituido tiene poder bastante
para aprobar o desaprobar la percepci6n e inversi6n de caudales p"bli-
cos hechos por todos 10s funcionarios, empleados y administradores de
la provincia.
En la mayor parte de 10s textos se les da esta facultad sin perjuicio
de la que tiene la legisliatura de aprobar y desechar la cuenta de in-
versi6n.
Nos parece importante que sus fallos sean susceptibles de ser recu-
rridos ante la justicia provincial, preferentemente ante el Tribunal o
Corte Suprema, por la jerarquia del 6rgano en cuanto a su caricter
colegiado, 10s requisitos para ser miembro de 61 -abogados o conta-
dores- y la forma de designaci6n de sus miembros -Ejecutivo con
acuerdo del Senado o legislatura-.
D) Tribunales de enjuiciamiento o jury de enjuiciamiento que juz-
gan: en general, la justicia inferior c a u n q u e en algunos cams tambih
a las cortes supremas-, a 10s fiscales de Estado a 10s miembros del
Tribunal de Cuentas, etcetera. Estos tribunales son de 10s que han
operado con mas eficacia. Es interesante su composici6n. En algunas
constituciones se 10s preve formados por miembros del Poder Judicial y
de !as cimaras legislativas: en otras, por miembros del Poder Judicial,

40 La de Chubut dice: ". . .sin cuvo requisito no tendrin efecto ni se les dar&
cumplimiento" (art. 152). La de La Pampa dice: ''. . .sin cuyo requisito carecen de
validez. excepto cwndo se trate de la propia remoci6n" (art. 77). La de Misiones:
". ..sin cuyo requisito carecen de validez" (art. 122). La de Neuqu6n: "...sin lo
cual Cstos no tendran efecto ni se les dare cumplimiento" (art. 127).
Mendma, art. 177; Catamarca, art. 162.
 600 DARDO P ~ R E ZGILHOU

de 10s colegios de abogados y del 6rgano Legislativo: en otras mas. se

expresa que deben haber legisladores de la minoria: etcetera.
El Los partidos politicos estAn tacitamente reconocidos como 6rga-
nos de control. En primer lugar, son muchas las constituciones que ase-
guran que en la ley electoral a dictarse en ninguna oportunidad se de-
jara de dar representaci6n a la minoria. Ademas, como ya hemos visto,
tambibn se preve en algunos casos de tribunales de enjuiciamiento que
la minoria tmga representaci6n. Muy importante es algo que 10s hechos
y el sistema han consagrado de mod0 insoslayable y es que 10s partidos
son 10s dueiios de las bancas. Esto tambib ha sido ya reconocido en
el derecho public0 provincial. L a Constituci6n de Catamarca dice en su
articulo 242: "La banca pertenece, en principio, al Partido que postul6
a1 legislador. En caso de expulsi6n del Partido dispuesta por la auto-
ridad suprema partidaria, confirmada por el Tribunal Electoral, si hu-
biera apelacibn, el legislador sera reemplazado por el suplente que co-
rresponda." "
No cabe dudas entonces de que el partido ejerce control. Principal-
mente -como seiiala Oyhanarte- el partido opo~itor.'~

4. Control social

A ) . El Consejo Econ6mlco Social creado por la Constifucion d e Ca-

tamarca. Ya todos sabemos de la significacibn politica que han adqui-
rido en el siglo xx las entidades que expresan a 10s distintos grupos
econ6micos sociales y c6mo el constitucionalismo hace un esfuerzo por
incorporarlas a su campo para darle mas perfecci6n a la democracia re-
presentativa y participativa.
Una de las formas de canalizar esta manifestaci6n es a t r a v h de 10s
consejos econ6mico-sociales. Mucho se ha discutido si estos deben ser
meramente asesores y consultivos o si deben .tener fuerza deliberativa
para intervenir decididamente en la aprobaci6n de las normas.
Creemos que la polemica es de relativo valor, pues la misma parece
ignorar la fuerza que time la opini6n de Pas consultas o asesoramientos.
El hecho de que no sea formalmente decisiva no quita relevancia a la
opini6n de 10s cuerpos representativos.
Sabemos que el poder politico, desde que piensa o proyecta una me-

4a %
! interesante consignar que esta Constituci6n por su articulo 243 acepta en
las eieeciones provinciales y municipales la existencia de candidates independientes
"aue no d i n ser afiliados a ~artidosreconoeidos".
'4s ~ ~ h a n a r t e
Julio.
, Poder politico y cambio estntctural, Buenos Aires. Paid&.
1969. capitulo HI.
 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO 601

dida hasta que llega a la realizaci6n de la misma en 10s hechos, cumple

una compleja y m6ltiple sucesion de pasos. Sanchez Agesta ha intenta-
do una sistematizacion de ellos," El segundo de 10s pasos, la deliberacion
-que es el que ahora nos interesa- comprende la discusion, inforrna-
ci6n y redacci6n. Esta deliberacih es un act0 complejo que encierra
distintos momentos; alli, tanto la discusi6n que fija 10s distintos inte-
reses politicos y sociales, como el asesoramieuto que viene a traves de
la competencia tCcnica por la materia especifica, juegan un papel impor-
tante. LQuien puede dudar del peso del control que ejerce un Consejo
Econ6mico-Social aunque tenga funciones puramente consultivas?
El Consejo creado par 10s caramarquelios es interesante. El articulo
160 inciso 3 dice:

El gobernador sera asesorado: Par eli Consejo Econ6mico-Social

que tendra caracter puramente consultivo, y seri integrado y fun-
cionari de acuerdo a la ley reglamentaria que a1 efecto se dicte.
Este Consejo deberi expedirse acerca de todo el proyecto de ley
que el Poder Ejecutivo envie a la Legislatura y de las sanciones que
Csta aprueba en materia economica y social, antes que el gober-
nador ejerza el derecho de veto. Tendran naturaleza representati-
va las entidades econ6micas-sociaks de la Provincia y sus miem-
bros serin nombrados par el gobernador, de ternas t resent ad as
par aquellas.

Se aprecia sin dudas su significativa participacibn y control en dos

momentos: primero, sobre lbs proyectos del Ejecutivo, y luego, sobre
las leyes antes de ser aprobadas o vetadas par el Ejecutivo.
B) E l P d e r Judicial coma expresidn d e un grupo o estamento social-
cultncral. Ya hemos sostenido en otra oportunidad, de manera amplia.
que el Poder Judicial argentino, tanto en el orden nacional como en el
provincial, en especial en el primero, esti integrado por abogados de
un minimo de capacidad economica y prestigio, sobre todo 10s altos
tribunales, lo que 10s hace pertenecer a1 grupo de la burguesia intelec-
tual argentina.''
Los constituyentes del siglo XIX tenian uua conciencia mas clara
sobre 10s diferentes gmpos o intereses sociales que representaba cada
organo. No en van0 pusieron lla exigencia de la renta anual de dos
mil pesos fuertes que diferenciaba a 10s senadores de 10s diputados. Los
a Sanchez Agesta. Luis. Derecho politico. Granada. Libreria Prieto. 1959. p. 338.
45 PPerez Guilhou. D a d o , ''La Corte Suprema de Justicia: 6rgano wlitico y cons-
tituyente", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencies Sociales de
Ccidobn, cit.
primeros representarian al viejo patriciado y la alta burguesia, y 10s
segundos a 10s grupos mas dkbiles social y econ6micamente.
La democratizaci6n del pais hizo repugnante la diferencia de la renta
y se derog6 por la costumbre; pero sigue en pie el requisito de ser
abogado, y de contar con cierta antigiiedad en el titulo, para desem-
peiiarse como miembro de 10s tribunales superiores. N o hace falta una
especial perspicacia para observar que solamente una minorla califi-
cada puede acceder a ellos.
Soler Miralles, en su estudio sobre sociologia de la funci6n juris-
dictional, demuestra c6mo 10s miembros del Poder Judicial tienen un
saber tecnico, apoyado en un titulo y en la estabilidad que le da pres-
tigio, qae supone un estilo de vida de referenda netamente estamental.
que rescata un sentido de permanencia y tradicionalidad que acuiia un
perfil notoriamente distintivo."
S s i a interesante pensar si no ha sido en parte este papel de mante-
ner el equilibria social, el que le ha dado prestigio a lbs tribunales en su
tarea de control a expensas del 6rgano Legislative.
c) Nos hemos detenido en 10s consejos econ6micos sociales y en el
Poder Judicial como 6rganos de control social porque no olvidamos
la sabia kcci6n de Montesquieu de realizar la repfiblica con el p o d s
controlado a traves de la participaci6n de 10s distintos grupos sodales.
Bertrand de Jouvenel pregunta: "iQuC es un contrapoder?" Contesta:

Evidentemente una potencia social, un inter& Eraccionario consti-

tuido como lo estaba en tiempos de Montesquieu la alta nobleza
inglesa que el admiraba. Como lo son en nuestros tiempos 10s sin-
dicatos obreros o patronales y. en fin, como lo son en todos 10s
tiempos esos conglomerados de intereses y afecciones que se for-
man esponthneamente en la sociedad, y que el instinto autoritario
tiende a disolver. ." .
5. Juicio d e residencia p a t r i ~ ' ~

A) Creemos que esta instituci6n merece phrrafo aparte. En el siglo

$8 Soler MiraUes, Julio E..Son'ologia de la funcion jiurisdiccional en la fum'dn

judicial, Buenos Aires. Depalma. 1981, pp. 95-202.
fl Jouvenel, Bertrand de, El ~ o d e r .Hidoria natural de su mwimiento, Madrid.
Editorial Nacional. 1956. p. 329.
48 Marilul Urquijo, Jd M.. Los jrticios de reridencia en el derecho pafrio. cit.;
Castagno. Antonio. "Juicio politico", en Enciclopedia Omebe, Buenos Aires, t w o
XVII, pp. 433-471. Este autor hace un m i n v c i w relato sobre las nonnas que
despuCs de 1810 reglarorr el juicio de residencia.
 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO 603

xx en general, sin analirarla mayormente casi, no se la considera como

via para hacer efectiva la res~onsabilidadde 10s funcionarios mas por
rechazo a lo que puede significar como sin6nimo den period0 colonial
.que por haberla descartado por no satisfacer la's exigencias republicanas.
B) Sin embargo, no obstante lo manifestado, luego de la revoluci6n
de 1810, la instituci6n continu6 en vigencia a nivel nacional. El 23 de
,enero de 1812 se dicta el reglamento de instituci6n y por el articulo
51 se preceptlia que "todo ciudadano que Negara a tener administra-
~ i 6 pliblica
n de cualquiera especie estara sujeto de juido de residencia".
La Asamblea del a50 XI11 decret6 el 9 de marzo de 1813 un juicio
de residencia a todos 10s que habian ejercido el gobierno desde 1810.
Es la primera rendicibn de cuentas a1 pueblo. En realidad era un
juzgado de residencia y un tribunal revolucionario.
El Estatuto Provincial de 1816 disponia que el Director seria resi-
denciado al concluir su mandato. El Reglamento Provisorio dictado por
el Congreso de Tucuman en marzo de 1817 dispone el juicio de resi-
'dencia para el director y todo funcionario, y en septiembre de 1818 el
mismo Congreso por resoluci6n resewada incluye a 10s gobernadores
y tenientes gobernadores en dicho juido.
C) Producida la crisis de 1820, cada provincia asume su autonomia
y en ejercicio del poder constituyente local dicta su Constituci6n o
normas supremas para organizar 10s 6rganos del poder.
Todavia desde esta crisis hasta 1853 en que se dicta la Constituci6n
.de la Confederation, se recurre a1 juicio de residencia como medio de
control sobre la conducta de 10s altos funcionarios.
b) En la Provincia de Buenos Aires. en su legislatura, tiene lugar
,en 1824 un interesante debate sobre un proyecto de Esteban Gascon.
.opositor de Rivadavia, para establecer el juicio de residenda. El pro-
yecto no prospero, per0 tenia algunas notas interesantes: que 10s
jueces residenciadores eran nombrados por el legislativo, asistia perso-
nalmente a1 proceso el imputado, existia un fiscal para 10s cargos y se
fijaba la doble instancia.
c) Se conservo e n algunas provincias y aparece expresamente en
la Constitucibn de las provincias de Cuyo de 1821, en la de Corrientes
d e 1821 (articulo 16). Catamarca de 1823 (articulo 6). San Luis de
1832 (capitulo 111, articulo 7). Buenos Aires de 1833 que se residencia
a 10s ministros (articulo 111 ).
Mendoza, como se sabe, no dict6 Constituci6n: sin embargo, en
1852, hizo juicio de residencia a1 gobernador saliente Mallea por razo-
nes de administraci6n financiera. El juicio se termin6 con la condens
a que abonara cierta suma de d i n e ~ o . ~ ~
Todas las provincias aceptaron el sistema del juicio politico, luego.
de 1853, y derogaron las normas referentes a1 juicio de residencia. Sin
embargo, en la actualidad, superados 10s prejuicios antihispinicos y
ante la inoperancia del juicio politico para hacer efectiva la responsabi-
kdad de 10s altos funcionarios, ha renacido el inter& por la instauracion
de una instituci6n de mayor eficacia que se asimile o parezca a1 juicio
de residencia. En el reciente VII Encuentro Argentino de Profesores de
Derecho Constitucional fue presentado y aprobado un interesante tra-
bajo sobre el tema.m

Creemos que merece un capitulo aparte las previsiones de la Cons-

tituci6n de Catamarca de 1965. No hay que olvidar que se trata de una
moderna Constituci6n provincial.
En 10s debates de la convenci6n constituyente, previa a su sanci6n.
se puso en evidencia el espiritu de superar las deficiencia de algunas.
instituciones puestas de manifiesto por la prictica.
No obstante conservar ha institucibn del juicio politico para el gober-.
nador, vicegobernador y miembros de la Corte de Justicia, y tener
el Tribunal de Enjuiciamiento para 10s jueces inferiores y miembros del
Tribunal de Cuentas, en el articulo 167 se consagra un instrumento de
responsabilidad que llama la atencion por sus caracteristicas especiales.
Ya en paginas anteriores dijimos, cuando nos referimos a1 jura-.
mento, que dicho articulo en su primera parte disponia que:

Todos 10s funcionarios publicos inclusive cada uno de 10s miem-

bros de 10s tres poderes y todo agente administrativo que maneje
fondos fiscales o administre bienes de la Provincia, antes de tomar
pos'esi6n del cargo y a1 dejar el mismo deberan hacer una decla-
raci6n jurada de 10s bienes propios y de 10s de sus padres, hijos y
conyuges, que se inscribiran en un registro especial que sera publi-
co, a fin de que, en cualquier tiempo, durante o despuCs de termi-
nar sus funclones, cualquier habitante pueda requerir judicialmente
la verificacion de la legitlmidad del enriquecimiento del goberna-
dor o agente administrativo.
' 8 Seghesso de L 6 p z A r a g h , Cristina, E! juicio de re~idemiaen el derecho.
patrio (en pmnsa).
so C a s t a g ~ .Antonio. El juicio de residencia. Su constitucioneliraci6n como
instihlto de la reqmnsabilidad politica de 10s mandetarios y funcionarios ptiblicos.
 RESPOXSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO 605

La segunda parte establece:

El Tribunal podra decretar preventivamente el embargo de 10s

bienes o valores seiialados como legitimamente adquiridos, por
influencia o por abuso de sus funciones, y si ello fuera comproba-
do, la perdida de 10s mismos en provecho del fisco, y ademis la
inhabilitaci6n para ocupar cargos a sueldos de la Provincia. Que-
dan equiparados a 10s funcionarios pfiblicos 10s directores y em-
pleados de entidades authquicas o sociales o de economia mixta, o
entes para estatales, empresas o entidades pfiblicas que adminis-
tren bienes o servicios pfiblicos.

Como se ve, estamos en presencia de un original procedimiento que

puede hacer efectiva la responsabilidad, por razones de enriqueci-
miento indebido, tanto durante como despub del ejercicio de las fun-
ciones.
El control lo ejerce el 6rgano Judicial, quien ~ u e d eaplicar penas Pa-
trimoniales llegando hasta dis~onerla phdida de 10s bienes del impu-
tad0 en beneficio del fisco, y penas politicas a1 fijar la inhabilitaci6n
para ocupar cargos a sueldos de la provincia.
Pensamos que el procedimiento no impide que paralelamente se
puede instrumentar el juicio politico correspondiente, si las irregularida-
des se comprueban durante la gesti6n del gobernador, vicegobernador y
miembros de la Corte de Justicia: o constituir el Tribunal de Enjui-
ciamiento para 10s jueces inferiores y funcionarios del Tribunab de
Cuentas. La Constitucion no lo prevC y no conocemos si se ha dictado
una ley reglamentaria de esta instituci6n ni si se ha aplioado a aIg6n
funcionario desde 1966 a nuestros dias.
Tambikn creemos que si se pone en marcha despues que el funcio-
nario ha cesado, asume ciertos caracteres del juido de residencia a1
llegar a imponer penas de consecuencia politica como es la inhabilita-.
ci6n para ejercer otros cargos a sueldo.
La clausula constitucional sin lugar a dudas resulta insuficiente. La.
ley reglamentaria debe prever aspectos tales como el definir quC juez
es competente para actuar. No creemos conveniente que un juez de pri-
mera instancia deba hacerlo frente a 10s altos fundonarios como el go-
bernador. Tampoco puede dejarse sin fecha de termino o de plazo
fijo la posibilidad de la denuncia luego que el funcionario ha terminado.
de desempeiiarse en el cargo.
Finalmente, es interesante destacar que este instrumento de control:
se extiende a directivos que en eB mundo actual han tomado mucha im-.
portancia tales como "10s directores y empleados de entidades autir-
quicas o sociales de economia mixta, o entes para estatales, empresas
y entidades piiblicas que administren bienes o servicios p6blicos".
Aqui terminamos la breve enumeraci6n de 10s resortes del constitu-
cionalismo provincial para hacer efectiva la responsabilidad de 10s
funcionarios.

VII. LA REALIDAD ACTUAL

Nuestro pais presenta una serie de notas en su comportamiento po-

litico que son importantes tener en cuenta, mixime si se considera que
han desbordado el mero formalismo juridico.
1) En primer lugar, existe un arraigado hibito de vivir en la ile-
galidad o de no acatar consciente o subconscientemente la ley, y, lo
que es mis grave, la gran ley: la Constituci6n. La impaciencia por
salir de la crisis con urgencia hace desesperar de 10s lentos remedios
legales.
2) Pero no obstante eso, tambien hay conciencia de que el poder
estatal avanza cada vez mas sobre el individuo. De ahi que se haya
progresado en la enundaci6n de garantias para proteger a1 ciudadano
y no se dude de que hay que crear medios eficaces de control.
3) Tambien se ha puesto en evidencia que el Estado ha avan-
zado creando una vasta y complicada burocracia que tiene tanta entidad
por si misma que no ha sufrido mayores alteraciones con 10s iiltimos
golpes de Estado. Ademis, ella ha acostumbrado a juzgar a 10s gobier-
nos mis por la eficacia que por otros valores.
4) Esta vasta burocracia depende en su mayor parte del6rgano eje-
cutivo, el que, si bien nuestro constitucionalismo, siguiendo la inspira-
ci6n de Alberdi, hace y quiere fuerte, no imagin6 jamis que escaparia
con facilidad a 10s resortes de las limitaciones: 6rgano ejecutivo que se
ha personalizado en caudillos politicos de prestigio que, ejerciendo un
indiscutible liderazgo, imponen su persona, y sus familiares, en el poder
con fuerza incontrastablk. No pienso en 10s Cantoni de San Juan y 10s
Lencinas de Mendoza, me refiero a 10s Sapag de Neuquh, 10s Bravo
d e San Juan, 10s Menen de La Rioja y 10s Saadi de Catamarca.
5) La nueva democraaa de partidos. La partitocracia que no pen-
saran tampoco 10s constituyentes del siglo XIX, ni principios del xx.
Los partidos organizados con ferrea disciplina hacen intocables a sus
dirigentes, rnis aiin si detentan la mayoria electoral.
El liberalism0 que concibio a1 hombre actuando individualmente frente
a1 Estado no pudo evitar que naturalmente se asociara con 10s que pien-
 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO 607

san politicamente igual y creara 10s partidos como uno de 10s mis
fuertes canales de diilogo con el poder.
6) Esta disciplina partidaria ha desdibujado la divisi6n del poder en
Clrgano y sus controlks reciprocos. El partido gobernante como super-
estructura, controla decididamente a1 6rgano Legislativo y a1 Ejecutivo
con toda su burocracia, y menos a1 Judicial, a1 que no deja de hacer
posible de sus intentos de avasallamiento.
7 ) Por otra parte, el mayor grado de cultura ha traido una mayor
ansia de participaci6n en el poder, y el pueblo, ademes de sentirse i d 6
neo para opinar y gobernar cada dia mas, "quiere saber de que se
trata".
8) El hombre ha proyectado tambien su naturaleza social hacia otros
campos y se ha unido con 10s que tiene 10s mismos intereses sociales.
econ6micos, culturales y hasta deportivos, creando organizaciones de un
formidable poder politico, social y econ6mico. que discuten a 10s par-
tidos el monopolio de la participacih y la capacidad para resolver
idbneamente ciertos problemas sociahes. Hablando de la nueva democra-
cia participativa. pretenden intervenir en la decisi6n politica y contro-
larla en el mas lato sentido.
9 ) Esto explica la poca y ninguna vigencia que han tenido ciertos
resortes constitucionales de control, tales como el juicio politico y la
aprobaci6n de la cuenta de inversi6n por parte del Congreso. Mas espe-
ranza se tiene en las minorias legislativas, en el control judsdiccional
d e constitucionalidad y en 10s tribunales de cuentas.
10) Pueden marcarse varias notas mis dadas por la realidad a que
hemos arribado pero creemos que las enunciadas simen para meditar
sobre las soluciones para enmendar 10s vicios y deficiencias.

VIII. POSIBLES
SOLUCIONES

Si se tienen en cuenta 10s antecedentes hist6ricos y la realidad a

que hemos arribado y se quiere dar respuestas que operen con posibi-
lidad de ofrecer garantias se comprueba que no es facil.
Toda solucion que ignore las notas marcadas en el punto ante-
rior corre el riesgo de embarcarse en una utopia que culminaria en el
m i s completo fracaso. No es cuesti6n de proponer una repfihlica ideal.
normarla y querer incorporar la vida instit'ucional de las provincias a
ella. Seguramente la mejor respuesta -por lo posible- sea a lograr
a largo plazo.
Los pueblos no han obtenido con celeridad sus avances. M i s bien
con prop6sitos claros y constancia. La naci6n argentina y sus provin-
cias estin cansadas del ofrecimiento de recetas migicas: pero, por otra
parte, k s cuesta allanarse a iniciar un esfuerzo firme y sostenido de
practicar las instituciones existentes y/o mejorarlas por el cambio lento
pero meditado y seguro.
1 ) Lo primer0 que se nos ocurre, y que consideramos de capital
importancia, es que la mejor responsabilGdad en el ejercicio del poder
y mas justo control se va a lograr por la educacion en la virtud
republicana.
"En el regimen republican0 -dice Montesquieu- es en el que se
necesita de toda la eficacia de la educacion.. . pues la virtud politica
es la abnegation, el desinteres, lo mas dificil que hay." J1
"Ahora bien -continua nuestro autor- la forma de gobierno es
como todas las cosas de este mundo: para conservarla es menester amar-
la. Jamas he oido decir que 10s reyes no amen la monarquia, ni que 10s
despotas odien el despotismo. Asi 10s pueblos deben amar la republioa:
a inspirarles este amor debe la educacion a encaminarse."
Y para dejar claro que la educacion no puede ser neutra sino que
debe estar cornprometids con el regimen politico, dice:

Las kves de la educaci6n son las a rimer as aue recibimos. Y como

son ellas las que nos preparan a la ciudadania, cada familia en par-
ticular debe ser gobernada con el mismo plan de la gran familia
que las comprende a todas.
Si el pueblo, en general, tiene un prinupio, las partes que lo
componen, Csto es, lhs familias lo tendran tambiin. Luego las leyes
de la educacion no pueden ser las mismas, sino diferentes en cada
forma de gobierno: ..
.en las republicas tendrin la virtud por
n~rma.~~

Como se aprecia, no hay en Montesquieu educacion neutra. Si se

quiere educar para la republica, se debe preparar para ella y se debe
enseiiar a amarla y la virtud que le sirve de sost&.
La experiencia nos enseiia que en nuestra nacion en general, y en las
provincias en particular, hay un bagaje historic0 riquisimo que nos per-
mite extraer de 61 innumerables ejemplos de hombres que construyeron
el pais practicando la virtud republicana.
Un revisionismo, de derecha e izquierda, ha intentado demoler a 10s
hombres e instituciones que nos fundaron y dieron patria. Los revisio-

51
$2 Ibidem, p. 44.
.
Montesquieu, El espiritu.. . cit., libro 1V, cap. V, p. 43.
Q Ibdem, libro IV, opitulo I. p. 39.
 RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO 609

nistas han fracasado en su prop6sito y ahora, luego de 10s recientes

infortunados y variados intentos, estamos en condiciones de hacer
una sintesis positiva que nos permite exhibir con orgullo un capital es-
piritual y civico que sirve de lecci6n estimulante para mirar el futuro.
Sabemos que el camino es dificil de recorrer, pero tambien es cierto
que tenemos una experiencia de mas de siglo y medio que nos ca-
padta para revalorar la virtud primera que puso el pais en marcha.
Si mejoramos republicanamente a 10s argentinos por dentro, facil
seri poner en marcha la responsabilidad de todos y el ejercicio de 10s
controles.
2 ) La segunda sugerencia es la de no borrar 10s resortes de control
existentes. Si bien aDgunos no han funcionado. Podemos pensar que no
lo han hecho todavia, pero no quiere decir que no puedan hacerlo en el
futuro. Su presencia no molesta, ni entorpece. Un ejemplo basta: el jui-
cio politico a Martinez Baca en Mendoza, con todos sus defectos y
frustraciones, permitio impedir que la provincia fuera un cuartel general
de 10s montoneros.
Por ello, no propugnamos, en principio, la derogacibn de ninguno.
Esto no impide que en una eventual reforma constitucional puedan pu-
lirse sus defectos e introducides mejoras para hacerlos mbs eficaces.
Este mantenimiento de estos medios no es incompatible con la incor-
poraci6n de otros.
Naturalmente que cuando hablamos de mantener 10s existentes ha-
blamos en general, y tenemos conciencia de que algunos de los que
hemos visto como incorporados a1 derecho piIblico provincial e s t h lejos
todavia de la normativa de algunas provincias. Ejemplo: lh prohibici6n
de suceder en el poder a parientes prbximos, la declaracibn jurada de
bienes, 10s tribunales de cuentas, etcetera.
3) Creemos que en caso de que se decida derogar la instituci6n del
juicio politico, atendiendo a las miIltiples criticas, se podria intentar la
creaci6n de un Tribunal Constitutional,, o Superior Tribunal de Enjui-
ciamiento, que podria juzgar a 10s miembros de todos 10s bganos del
Estado. Este tribunal en instancia iInica podria ponerse en funciona-
rniento a requerimiento de cualquier funcionario, 6rgano o ciudadano y
daria todas las garantias del debido proceso.
Actuaria por irregularidades o delitos y podria ser motivado durante
la gestibn o dentro de un plazo miximo una vez que el funcionario
haya cesado en ella. De esta manera se reunirian las ventajas del juicio
politico y de la residencia.
Es importante que este compuestos por exmagistrados de superiores
610 DARE0 P ~ R E ZGILHOU

tribunales, o expresidentes, o exlegisladores que hubieran superado 10s

sesenta aiios y ya tuvieran goce de una jubilaci6n. Tendrian que ser
abogados. Estas circunstancias les daria una autoridad, libertad e
idoneidad muy especial y necesaria para poder enjuiciar a altos fun-
cionarios.
Sus miembros serian designados por el 6rgano Ejecutivo con acuer-
do del Senado, o legidatura, y durarian diez aiios en sus funciones.
Este lapso les permitiria superar 10s tCrminos de 10s otros 6rganos
aumentando su independencia.
4 ) Finalmente, creemos que merece un pirrafo aparte la instituci6n
del Ombudsman o Comisionado Parlamentario. dltimamente en Argen-
tina la doctrina se ha hecho eco de ella y se han escrito numerosos tra-
bajos analizindola y propiciindola en nuestro medio. Tampoco han
falkado sus detract ore^.^
Coincidimos con las conclusiones de Padilla en el sentido de que el
avance del poder administrador exige "la urgente necesidad de extre-
mar el control de 10s actos de a q ~ e l " . 6 ~
Que el ombudsman escandinavo adoptado a nuestra realidad per-
mitiria poner en marcha "un sistema que de manera espontanea, Bgil
e informal, vigik la actividad del poder adrninistrador", no excluyendo
por cierto otros medios de control.
Creemos que tal instituci6n podria probarse, sin necesidad de refor-
ma constitucional, reglandola previamente mediante la ley a 10s efectos
de experimentar su real receptividad por las comunidades provinciales.
No podemos cerrar este breve estudio sin dejar constancia de que el
cambio en las provincias se operari mejor si tambib time eco en
la naci6n.

M Padilla. Miguel M.. La institucMn del comisionado parlementario (El "om-

budsman"), cit. Ver tarnbiCn Gordillo, Agustin A.. Problemas del control de la
adminfsfrafi6n pibliea en America Latina. Madrid. Editorial Civltas. S. A,, 1981:
Maiorano. Jorge Luis. "Apuntes para un debate parlamentario. El ombudsman sueco".
en Boletin de La Ley, del 4 de junio de 1984. Del mismo autor. "Apuntes para un
debate padamentario: el defernor del pueblo esparioy, en BoleHn de La Ley del
10 de agosto de 1984.
Padilla. Miguel M.. La itwtituci6n del. . . , cit., p. 97.
 REPRESENTACAO MAJORITARIA REPRESENTACAO
PROPORCIONAL E VOTO DISTRITAL

*
Luiz PINTOFERREIRA

SUMARIO: I. Represenfasiio majorifiiria. 11. Vanfagens da represenfaggo

majoritiiria e do vofo distrifal. 111. Desvanfagens da representaglo m a
ioritiria. IV. 0 sisfema majorSfcirio de dois furnos. V. 0 sisserna majw
ritirio no Iapiio. VI. As origens hisf6ricss do voto distrital. VII. 0 s
grandes modelos hisf6ricos do voto disfrital. VIII. As fonnas hisf6rkas
de represenfa~lopolitica e a sua influencia sobre os parfidos. IX.
Mecanismo da repartiga'o dos disfritos eleiforais. X. Nacionaliza~Zioda
opinilo v. municipatiza~a'ode opiniao. XI. A nova experihcia politica
eleiforal da Alemanha do Bonn. XII. A experiencia bresileira.

A representaGo majoritaria foi e primeiro modelo dominante na re-

presentaeo politica, surgindo na Inglaterra no s6culo XIII, antes das
tCcnicas de representaGo proporcional, dominantes depois do s k u l o
XIX.
A representaqzo majoritgria consiste na diviSo do territ6rio de urn
pais em tantas circunscri~6eseleitorais quantos forem os mandatos, ele-
gendo-se o oandidato mais votado ou a lista de candidatos mais votados
em cada circunscriGo.
A representaGo majorit6ria admite duas variantes principais: a) o
voto disfrital; b) o escmfinio em doEs furnos.
a ) Vofo disfrital. 0 territ6rio 6 dividido em distritos eleitorais, cada
urn elegendo um ou v6rios candidatos. A maioria simples ou relativa,
isto 6 maioria dos votantes, eis o necesshrio para el eleiqgo.
0 distrito eleitoral pode ser uninominal, isto 6, cada distrito eleitoral
sC elege um deputado, C o voto disfrital uninominal.
0 distrito eleitoral pode ser plurinominal, ou seja, cada distrito elege
um numero maior de candidatos. 6 o voto distrital plurinominal.
Diretor e professor de direito constitutional da Faculdade de Direito da
Universidade Federal da Pernambuco; diretor da Faculdade de Direito de Caruaru;
ex-senador federal; membro da Academia Brasileira de Letras Juridicas; membro
da Cornis50 Provis6ria de Esrudos Constitucionais.
61 2 LUIZ PINTO FERREIRA

b) Escrutinio em dois turnos. 0 escrutinio em dois turnos ecerre

quando nenhum candidato obtkn maioria absoluta (motade dos votantes
mais um), fazendo-se en60 uma segunda rodada (ballotage), ou seja,
apelando-se para um segundo escrutinio e ekgendo-se aquele que ob-
tiver maior nftmero de votos entre os primeiros colocados no primeiro es-
crutinio (primeira rodada) .
0 direito eleitoral franc&, usa as express6es ballotage (segunda
votaGo), balloter (proceder a uma segunda votacHo, desempatar). Em
alenzo: Stichwalel. Em franc&: scrutin d e ballotage.

A representaczo majoritsria, atraves de suos principais variantes.

isto 6 o voto distrital e o escrutinio em dois turnos, apresenta vantagens
e desvantagens.
As vantagens da representa60 majoritgria G o as seguintes:
a) Provoca governos estaveis;
b Evita a pulveriza~80partidaria;
c) Cria entre os dois macro-partidos urn eleitorado flutuante, que na
verdade serve de fie1 de balanca na definiczo da possivel maioria par-
lamentar;
d) Permite o governo com uma maioria parlamentar:
e) A sua extrema simplicidade, que permite saber logo o ntlmero
de candidatos eleitos:
f) Aproxima o candidato e o eleitor.
g ) Permite o melhor conhecimento do candidato pelo eleitor, que
vota na pessoa e suas qualidades, mais do que no partido e sua ideo-
logia;
h) Torna o candidato eleito mais dependente do eleitor;
i) Elimina pequenos grupos ou fac@es, que afinal G o absorvidos
pelos macro-- partidos;
j) Confere a disputa eleitoral em caracter competitivo e concreto,
pois o eleitor niio vota em idgias abstratas, mas em candidatos com
respostas objetivas e praticas de governo.

A representa~50majoritaria k duramente criticada, sobretudo pelos

que aderem a s teses da representaciio proporcional.
Pesa bastante contra o voto distrital a falta de representatividade
do candidato eleito em face da totalidade do eleitorado. Exemplifique-
mos: num determinado distrito eleitoral de 75.000 votos concorrem
trCs partidos, A, B e C, cada um apresentando um candidato. 0 Par-
tido A obtem 30.000 votos, o Partido B consegue 25.000 votos e o
Partidos C obtem 20.000 votos. Elegese somente no caso o candidato
do Partido A, com 30.000 votos, ficando 45.000 eleitores sem repre-
sentatividade, aniquilados na sua vontade politica, com os seus votes
jogados na cesta de papel.
Outro defeito grave do voto distrital resulta do criterio artificial de
repartic20 dos distritos eleitorais, em recortes artificiais, que influen-
ciam de mod0 positivo ou negativo o resultado das eleicbes. Determina-
dos grupos podem patrocinar favoravelmente estes recortes artificiais,
dos distritos eleitorais, favorecendo os seus interesses. o que se
chama de geometria eleitord, ou pratica do gerrmancfer, proveniente
do, nome de certo governador na America que a idealizou. Como exem-
plo: un distrito eleitoral A abrange 100.000 eleitores na zona urbana de
urn pais, onde certo partido pode ter maior vincula60 eleitoral e so
elege um candidato; mas o distrito eleitoral B s6 abrange ge 20.000
eleitores, drcunscritos numa area rural, onde autro partido tem preva-
ICncia. H a assim discorddncia de reparticgo artificial de distritos
*eleitorais, favorecendo ou desfavorecendo os resultados eleitorais dos
diversos partidos.
Alem disso, o voto distritah uninominal, como na Inglaterra, pode
trazm ao poder e conduzir a0 governo, com maioria de cadeiras no
parlamento, um partido que n?io obteve maioria de votos em deter-
minada eleic50. Nas eleiq6es parlamentares gerais da Inglaterra em
1951, o Partido Trabalhista obtem 13.000.000 votos e 6 elegeu 295
deputados para a Cgmara dos Comuns, mas o Partido Conservador
conseguiu 13.700.000 votos, isto 6, 200.000 votos a menos porem elegeu
320 deputados em 320 distritos eleitorais correspondentes.
Afora isso, entende-se geralmente que o voto distrital dificulta ou
quase veda a representaGo das minorias. 0 s pequenos partidos n5o
se representam, ndo logram uma fatia do poder, uma parcela de repre-
sentagzo, nunca chegam ao poder.

IV. 0 SISTEMA MAJORITARIO DE DOIS TURNOS

A Frranqa adotou o sistema majoritario de dois turnos, com a

maioria absoluta no primeiro escrutinio (primeiro turno, primeiro "ro-
dada", e a maioria simples ou maioria relativa no segundo escrutinio,
ou segundo turno, ou segunda rodada). Duverger acha que o sistema
614 LUIZ PINTO FERREIRA

fracCs provoca a multiplicafio e a fragmentaqzo de partidos, que ele

denomina "de multipartidarismo temperado por alianqas". Sobre ele
escreve Vicente Barreto, no estudo Represenkg50 (lornal da Tarde,
Siio Paulo, 2.04.1983) : "Adotado na Franqa durante extenso peri6do
da Terceira Repdblica, teve ali consequCncias deplorhveis, debilitando
ao extremo o funcionamento do govern0 e pondo em risco, pelo exce-
ssiva pulverizaciio partidsrio e instabilidade politica dai decorrente,.
as pr6prias instituic6es democr5ticas."

0 s partidos escolhem com liberdade o nfimero de candidatos apresen-

tados em cada lista de acordo com o ndmero de cadeiras que esperam.
conseguir.
0 eleitor s6 vota em um candidato e'em um dnico escrutinio. Quanto
8 atribuido de cadeiras, siio eleitos os candidatos das diversas listas
que obtiveram a maioria ordinaria. 0 seu resultado pratico t o de con-
seguir uma dieta ou assembl6ia que reflete a pr6pria fisionomia politica
do Japiio.

VI. As ORIGENS H I S T ~ R I C A SDO VOTO DISTRITAL

0 voto distrital aparece historicamente na Inglaterra, em 1254, quan-

do o rei Henrique I1 convoca dois cavaleiros por condado para deliberar
sobre a concesdo de auxilio, e mais tarde, em 1265, em nome do rei
prisioneiro. Simon de Montfort, convoca dois representantes por burg@
ou vila privilegiada para o parlamento inglEs. 13 essa a ra&o pela qua1
Simon de Montfort t considerado como o fundador e criador do parla-
mento inglCs.
Determinados pensadores politicas entendem, portm, que foi o parla-
mento modelo (great and model parliament), convocado por Eduardo
I, em 1295, que representou significativamente o parlamento inglCs. Tal
parlamento modelo comprendia os representantes da naqiio inteira for-
mado dos tres estados (nobreza, clero e burguesia). A representa~tio
p o p u k historicamente identificada corn a burguesia, como o foi origina-
riamente na Inglaterra e depois na Franca, objetivou-se na Ciimara dos
Comuns, crescendo progresivamente na hist6ria.
A eleifio en60 realizada para originar a CImara dos Comuns se
prendeu ao hoje chamado voto distrital, variante do voto majoritsrio.
Define Eduardo K. M. Carrion no estudo Representaca'o Proporcio-
nal e Voto Distrital (na Revis& Brasileira de Estudos Potiticos, Belo
Horizonte. janeiro de 1983. p. 140) : "0 escrutinio majoritdrio C um
mod0 de escrutinio ao fim do qua1 o candidato ou a lista de candidatos
que obtiver a maioria de votos e eleitor".

VII. 0 s GRANDES MODELOS H I S T ~ R I C O SDO VOTO DISTRITAL

A representaciio majorithria assumiu modelos hist6ricos diferentes nos

diversos paises.
0 primeiro modelo histdrico 6 o do escrutinio majoritdrio uninominal
em um furno, em que o distrito eleitoral elege apenas um s6 represen-
tante. 0 escrutinio uninominal em um s6 turn0 6 utilizado desde longa
data na Inglaterra onde se originou, depois transplantado para o siste-
ma eIeitoral norte-americano, em tais paises se exigindo a maioria rela-
tiva dos votos para a eIeiGo do representante popular.
Este modelo foi adotado no Brasil pele Lei dos Circulos, no Segundo
Reinado. em 1858.
0 segundo modelo histdrico e o do escrutinio majoritario pkrrinomi
nal, em que diversas cadeiras G o preenchidas no distrito eleitoral, pela
lista de candidatos que obtiver maior nlimero de votos. Este modelo foi
adotado no Brasil pela Lei Rosa e Silva (1904) e durante a Primeira
Reptlblica.
0 terceiro modeto histbrico C o escrutinio majoritiirl'o em dois furnos,
como ocorre na Franca, cuando o candidato pel0 distrito pode ser eleito
no primeiro turno quando consegue a maioria absoluta, e se n5o con-
segue, os mais votados se candidatam nem segundo turno ( b a t l o ~ g e ) .
elegendo-se entiio os que tiveram maioria relativa ou maioria simples.
0 quarto modelo histdrico e o do escrutinw majoritiirio em dois fur-
nos com a f+Zo de um piso minimo d e votos, como condi@o indispen-
sdvel para que o partido possa apresentar-se no segundo turno, orienta-
GOque desfavorece e aniquila generalmente os pequenos partidos.
Alias, esta exigcncia tamben pode ocorrer na representaq.50 propor-
cional, quando o partido deve ter urn piso minimo de votos para conco-
rrer no segundo turno, a fim de participar na atribui@o proportional
das cadeiras, tamben esta medida desfavorecendo os pequenos partidos.
Foi o que ocorreu j a na RomEnia e na F r a n ~ a ,inclusive com a repre-
sentaBo proporciona1.
Na Romcnia (enGo as duas guerras mundiais), o seu sistema de re-
presentaczo proportional admitia que o partido que obtivesse 40% dos
sufr6gios no plano nacional obtinha tamben 50% de cadeiras; a outra
metade de 50% seria repartida proporciona1'mente entre todos os parti-
616 LUIZ PINTO FERREIRA

dos, incluindo-se ainda o partido majoritario, que assim ficava altamente

beneficiado.
Na FranGa, ainda com o sistema proporcional, em 1919 e 1924, a
lista que obtivesse a maioria absoluta dos votos expressos em certa cir-
cunscri~zorecebia a totalidade das cadeiras de tal circunscriqiio.
Ainda na F r a n ~ a ,em 1951 a 1956 o ~ a r t i d oou o CoaliZio de parti-
dos no plano nacional que conseguisse em uma circunscri@o a maioria
absoluta dos votos expressos recebia a totalidade das cadeiras em tal
circunscriGo.
Na Italia, em 1953 tambkn no regime de representaGo proporcional,
as coaliz6es corn a maioria absoluta dos sufrggios no plano nacional
deveria receber 64.5% das cadeiras.
Evidentemente este ultimo modelo, tanto no escrutinio majoritbrio
como no escrutinio proporcional, tendo a desfavorecer os pequenos par-
tidos.

VIII. AS FORMAS H I S T ~ R I C ADE

S REPRESENTACAO POL~TICAE A
SUA INFLUENCIA SOBRE OS PARTIDOS

Hd um interrelacionamento entre os sistemas eleitorais e a vida dos

partidos politicos. As reformas da IegislaGo eleitoral podem ter ate
imporancia sobre o existencia e permanencia hist6rica dos partidos
politicos. (v. Jean-Marie-Cotteret e Claude Emerl, Les Systemes Elec-
taraux (Duf, Paris, 1978, 3-d., p. 47).
Determinados autores de renome como Raymond Aron e Duverger
classificam os regimes politicos inclusive de acordo com os sistemas par-
iidarios.
Arom fala dos regimes constituciomis pluralistas e dos regimes de
partido monopolitico. Duverger alude aos regimes pludistas e regimes
unitarios.
Esta tipologia corresponde genericamente o dualism0 existente entre
o Estado-de-partidos (Parteeinstaat) e o Estado unipartidhrio (Ein-
heitsprteistaat) .
Duverger na sua obra 0 s Partidos Politicos (Les Partis Politiques,
Librarie Armand Colin, Paris, 1973, 8-d., p. 246-258, 269-286, 358-
364). enumera trCs leis que repercutem sobre a vida e a existencia dos
partidos:
l o a representa#io proporcional tende a um sistema de partidos mlilti-
plbs, rigidos e independentes;
29 o escrutinio majoritario em dois tem a tendencia de permitir a flo-
racbo de partidos multiples, flexiveis e dependentes;
 39 o escrutinio majoritario em um turno tende ao dualismo dos par-
tidos.

IX. MECANISMO
DE R E P A R T I ~ ~ DOS
O DISTRITOS ELEITORAIS

Referencia especial deve ser feita ao mecanismo de repartiGo ou d e

determinag50 dos distritos eleitorais.
Caso se procura realmente a igualdade de representa~iio,C indispen-
savol repartir os distritos deitorais com igual peso, para evitar distor-
~ 6 e no
s process0 eleitoral, o que 6 tarefa dificil, mas niio impossivel,
levando-se em consideraqiio o quadm geogrkfico, econ6mic0, politico-
cultural e administrativo.
fi de considerar-se que a realidade demografica e sobretudo o rkpido
crescimento da popula~60,assim como Cxodo rural, tende a alterar o
quadro des distritos eleitorais.
A Irlanda faz revisaes peri6dicas de cinco em cinco anos, mas 6 urn
pequeno pais de populaGo estkvel.
0 grande perigo do voto distrital e o furioso grito contra ele decorre
da criaGo de desigualdades muito visiveis e desconcertantes de repre-
senta60 dos ditos distritos.
Tal practica tem o nome de gerrymandering, derivado de urn gover-
nador norte-americano que o engendrou e imaginou, consistindo em
dividir os distritos eleitorais de acordo com circunstdncias politicas
ocasionais.
Vejamos aliguns exemplos :
Nos Estados-Unidos, a relag50 entre distritos chegou a alcancar a
propor@io de 1 a 10 na Georgia, a at6 de 1 a 16 no Alabama.
Na Franqa, em 1973, a circunscricbo de Mende-Florao (Lozere)
tinha 28.980 eleitores inscritos e a circunscrig50 de Longjumeau (Esson)
145.769 eleitores inscritos, numa desproporGo evidente.
Ainda na Franca, no ano de 1958, quando se adotou o escrutinio
majoritkrio em dois turnos, o poderoso PC fiances conseguiu 3.882.000
votos e apenas 10 deputados, mas URN, que era o partido situacionista,
teve menos votos ou 3.604.000 votos, mas elegeu 196 de~utados.Quer-
se dizer: um deputado do P C era equivalente a 388.200 votos e o do
URN a 18.387 (em 1962: 97.640 e 25.570 respectivamente: 1967:
69.980 e 44.608, respectivamente; 1968: 134.380 e 31.282, respectiva-
mente. )
Comenta E. K. M. Carrion que na Franca, caso tivesse sido aplicada
a representa~ioproporcional no primeiro turno das eleicdes legislativas
618 LUIZ PINTO FERREIRA

de 1978, a oposigo n5o teria sido derrotada, mas teria uma maioria de
10 deputados.
Na Inglaterra deve-se obsewar o fato ocorrido em 1951, nas suas
eleiq6es gerais, quando os trabalhistas obtiveram 13.900.000 votos mas
s6 ehgeram 295 deputados h CBmara dos Comuns, enquanto os conser-
vadores lograram menos votos no nCmero de 13.700.000 sufrligios (isto
C, 200.00 votos a menos, no pais inteiro), mas elegeram 320 deputados,
correspondentes aos 320 distritos eleitorais em que obtiveram maioria
relativa.
Ainda na Inglaterra, em 1974, um de~utadotrabalhista correspondeu
a 35.915 eleitores, um deputado conservador a 37.771 eleitores e urn
deputado liberal a 41 1.288 eleitores.
TambCm na Inglaterra. quando ainda nZo haviam terminado as gi-
riindolas da vit6ria conservadora nas elaic6es de 1983, verificou-se qua-
se semelhante geometria eleitoral.
0 Partido Conservador conquistou 397 cadeiras num total de 650 na
recente eleieo para a Cdmara dos Comuns, Obtendo 60% das cadeiras
parlamentares pelo sistema do voto distrital uninominal.
Mas a observaqiio direta do fen6meno eleitoral mostra que o Partido
chefiado por Margareth Thatcher conquistou 44% dos votos e em con-
trapartida 61 % das cadeiras parlamentares.
De total de 29.570.753 votos apurados, os Consewadores conquista-
ram 13.012.602 votos, isto C, 44% da votago, que Iho valeram 60%
das cadeiras parlamentares ou 397 deputados na CBmara dos Comuns.
As oposic6es conquistaram 16.658.197 sufrligios, isto C, uma diferen-
$a de 3.000.000 a mais entre os dois partidos da oposiGo e do governo.
Caso fosse utilizado o sistema do quociente eleitoral, que 6 um dos
modelos da representac50 proporcional, o Partido Consewador s6 ele-
geria 285 deputados e n5o 397, como ficou, quer-se dizer, perderia 112
cadeiras e permaneceria em minoria, obrigado a perder para uma pas-
sivel coliga~iiodos partidos oposicionistas.
Tal oposiqZo C formada hoje na Inglaterra pelos Trabalhistas, Libe-
rais e Social-democratas, que teriam 355 cadeiras como 70 mandatos a
mais do que os conservadores.
Tudo dependendo, destarte, do sistema eleitoral adotado, represen-
taqgo proporcional ou voto majoritario com um s6 turno.
No recente pleito inglCs de 1983 ocorreu a fragmentacgo das oposi-
$6es, dos seus 16.658.197 votos.
Esta fragmenta60 assim se real'izou: Partido Liberal, cerca de
4.000.000 de votos e 17 cadeiras; Partido Socia-Democrata aproxima-
damente 3.500.000 de votos: Partido Trabalhista cerca de 9.100.000
votos. 0 s votos obtidos pelos liberais somados com os dos social-demo-
cratas, 7.500.000 aproximadamente, se aproximaram da votaqzo do
partido trabalhista 9.100.000.
0 s liberais obtiveram 17 cadeiras e os social-democratas um pouco
menos pel0 sistema do voto majorithrio, mas deveriam ter 92 e 78 ca-
deiras respectivamente. Se outro fosse o sistema, qua1 seja a represa-
t a e o proporcional.
Assim sendo, o Partido Conservador obteve 44% dos votos e 61%
dosmandatos parlamentares.
Como diz Barbosa Lima Sobrinho, no artigo 0 s casuismos britiinicos
Jornal do Brasil, 16.6.1983); trata-se de um regime eleitoral que asse-
gura a vit6ria de minorias eleitorais.
Ocorre en60 o fen6meno chamado por Carrion de uma sobrerepre-
sentasdo (mais valia) de algums partidos.
Com esta geometria eleitonal e a sofistificaeo artificial, os partidos
politicos evidentemente niio ficam representados na propor60 de sua
respectiva f o r ~ aeleitoral e do ncmero de sufrsgios consignados.

Hh um confront0 entre os dois sistemas dominantes, o do voto majoc

ritario o da representa~doproporcional. N o fundo este antagonism0 se
realiza mediante o esquema: municipalizacgo da opinigo decorrente do
voto majoritario contra a nacionaliza~iioda opinGo proveniente da re-
presentas50 proporcional.
0 escrutinio majoritario tende a favorecer e a consolidar verdadeiros
feudos eleitorais, a concentraqdo do poder econdmico e de sua exage-
rada influencia,a cooptaGo dos candidatos, os feudos eleitorais, a mente
paroquial dos elleitores e eleitos (espirito de par~quia,localismo). B a
chamada municipalizaci?io da opinizo. Ele favorece ainda, como assinala
Duverger, ou pel0 menos tende ao sistema bipartidhrio, bloqueando ou
dificultando o nascimento de novos partidos politicos. 0 surgimento no
partido trabalhista na Inglaterra no fundo foi permitido pel0 declinio
do partido liberal, substituindo o conflito eleitoral dos conservadores x
liberais pel0 dos conservadores x trabalhistas.
0 sistema da representaqBo proporcional tende B desenfeuda~iiodo
voto paroquial e B nacionalizaedo da opiniBo e do ideario politico, favo-
receu a multiplica@io dos partidos e a regular representaeiio, mas tende
620 LUIZ PINTO FERREIRA

em contrapartida a desestabilizar o governo, com as permanentes coali-

z a ~ 6 e spartidarias.

XI. A NOVA EXPERIENCIA POL~TICA ELEITORAL DA ALEMANHA

DO BONN

A Akmanha de Bonn se inclinou a adotar um sistema muito equili-

brado.
Esta orientas50 da mistura e da simbiose dos dois sistemas, o do es-
crutinio majoritario e o da representaGo proporcional se mostra com
variantes e op~6es,quais sejam: o sistema misto equilibrado, o sistema
misto corn prodominiincia majoritaria e o ~istemamisto com predomi-
nlncia proporcional.
0 novo sistema eleitoral alemHo parece ser superior tecnicamente a o
modelo inglfs, e ao modelo francfs, ambos estes estabelecendo o siste-
ma majoritario, com um ou dois terrenos,
Na Alemanha pelo sistema misto equilibrado a metade dos represen-
tantes (deputados federais) no Bundestag (Cbmara Federal dos Depu-
tados) 6 eleita pel0 escrutinio majoritario, mas a outra metade k eleita
p e h representas50 proporcional em cada Estado federal (Land). Cada
eleitor tem direito a dois votos, com um voto ele manifesta a sua von-
tade e a sua opinGo politica no distrito, o outro vota para uma das listas
do Estado-membro (Land).
J3 preciso, poren, que cada partido participe com um piso minimo na
distribuiq50 proporcional das cadeiras, piso este que 6 de 576, o que
aniquila on pelo menos desfavorece os pequenos partidos, a cl6usula
dos 5% que n5o se aplica as minorias nacionais.
Vide a respeito a obra A Alemanha de Hoje (Lexikotbek Verlag
Gueteral. 1982. p. 118) :
"As elei~6espara qualquer representaGo popular G o por principio
gerais, diretas, livres, iguais e secretas. A maioria eleitoral ativa e passi-
va e alcan~adaaos 18 anos, podendo candidatar-se qualquer cidadiio
akm5o. Na Repfiblica Federal da Alemanha inexiste o sistema de elei-
q6es prkvias. 0 s candidatos aos cargos eletivos d o escolhidos por qua-
dros partidarios e exclusivamente destes.
0 sistema eleitoral para Parlamento Federal e bastante complexo.
Trata-se de um chamado "direito eleitoral proporcional personificado":
248 deputados ou seja a motade dos parlamentares (sem considerar 0s
deputados por Berlim), G o eleitos em circunscriq6es (distritos) eleito-
rais segundo o sistema majoritario simples. A outra metade, os restan-
tes 248, G o elkitos por listas dos partidos. 0 calculo dos votos k feito
de tal forma que o Parlamento Federal seja constituido proporcional-
mente a distribui~hodos votos (com os limites da jA mencionada clau-
.
sula de obstrugo) Se um partido alcan~arnos distritos eleitorais mais
mandatos do que o que Ihe caberia segundo a proporcionalidade do
votes estabelecida pela lista do candidatos estadual ole poderg ficar
com estes "mandatos suplernentares". Nestes casos o Parlamento Fe-
deral possuirb mais de 496 deputados com pleno dereito de voto. 0 s
deputados federais do estado do Berlim (ocidental), que n50 gozam do
pleno direito de voto no parlamento, s8o escolhidos pela Csmara par-
lamentar berltnense dentre seus pr6prios membros.
Em todas as eleiqbes a popula+o demonstra un vivo interesse PO-
litico. Nas eleiq6es parlamentares federais de 1980 a participaGo elei-
toral foi de 86,696 e mesmo em elei~6esmunicipais esta participa~506
de ate 80% dos eleitores.

XII. A E X P E R I ~ N C I ABRASILEIRA

Durante o Impkrio prevaleceu o voto distrital, sendo bastante conhe-

cida a Lei dos Circulos, datada de 1855. Ainda durante a RepGblica
prevaleceu o voto distritall, e em ambas a s gpocas sempre ocurreram
prAticas viciosas, nho pela legislagbo em si, mas pelo context0 socio-
cultural e econ6rnico.
Atualmente, desde 1930 a 1982, domina a representa~iioproporcio-
nal, porgm con variadas formas de alteragbo do seu conte6do mais puro.
Esta forma de a k e r a ~ b oda representaGho proporcional reside na
f i x a e o do nGmero de representante 8 Cdmara Federal sendo feita por
Estado desproporsionalmente ao nlimero de seus eleitores: C F de 1934,
C F de 1946, C F de 1976, C F de 1967 (red. de Ec n. 8/1977) ou ainda
de seus eleitores ( E C n. 1/1969).
Em raziio de tal sistema de Estados industrializados do centro e do
sul do Pais G o sub-representados, e os menos industrializados s o
sempre sobre-representados.
Nas eleif6es para a Cdmara dos deputados em 1974 o partido oposi-
cionista obteve 48% dos sufragios o 43% das cadeiras; o partido do
governo atingiu 50,5% dos votos o 55% das cadeiras.
Do mesmo mod0 permaneceu o panorama em 1978; o partido oposi-
cionista obteve 49,5% dos sufragios o 45% das cadeiras, o partido do
governo atingiu 50,.5% dos votos o 55% das cadeiras.
Na Cpoca houve tambCm a prevalcncia da popula~horural sobre a
urbana, dando margen ao coronelismo, voto do curral ou do cabresto
622 LUIZ PIN^ FERREIRA

o famosas aligarquias rurais. A popula&o rural prevaleceu da seguinte

maneira, com respeito a populac$io urbana: 1940: 69,78%; 1950:
63.84%; 1960: 54.91%. Agora prevalece a populaeo urbana (1980).
A ad-o do voto distrital, consoante a opiniiio do Eduardo K. M.
Carrion o.c.. p. 146), "possui um caracter inequivocamente con-
sewador".
Atualmente a CImara Federal tern 479 deputados, prevendo a C F
(red. da EC n. 2211982) que o n ~ m e r odo deputados.ser5 estabelecido
pela justi~aeleitoral, para cada legislatura, proporcionalmente a popu-
la~iio,com o reajuste necessiirio para que nenhum Estado tenha mais
do 60 ou menos de oite deputados (art. 39, Q 29), prevendo-se o futuro
sistema distrital misto majoritario o proportional ( C F de 1967, art.
148, pariigrafo hnico, red. da EC n. 22/1982).
 ACTUALIZACION DOCTRINARIA DE LA TEORfA
SOBRE LOS DERECHOS PQBLICOS

LAVI~
Humberto QUIROGA

I. Concepfos generales g euoluckin hisfbrica. 11. Variables

SUMARIO:
teckicas que d a n fundmenfo a los daechos piblicm subjefivos. 111.
La progeccik sodel de 10s dereehos pibli- subjefbos. IV. Los de-
rrchas piblicos subjdivos y la proteccibn de 10s idereses difusm.
V. Conclusiones de indole operativiva sobre k docfrina de [os derechos
pliblicos subje4iuos.

I. CONCEPTOS
GENBRALES Y E V O L U C I ~ N HISTORICA

La idea que encuentra sustento en la defensa del concepto "derecho

public0 subjetivo" esti diredamente referida a la necesidad de pro*
teger a1 inter& ptiblico como ~bstracturndel patrimonio social, a efec-
tos de q w la sociedad no se encuentre impedida de defender h propio,
frente a la acci6n dafiina o perjudicial de 10s gobernantes o de 10s
propios integrantes de la sociedad. Es por ello que el derecho public0
subjetivo define su carscter por ser no &lo un ius frente a1 Estado.
sino una pretensidn en defensa del inter& social.
Debemos tener presente que durante el proceso de desenvolvimiento
del deraho romano. a t e entendi6 a1 derecho subjetivo como un wncep-
to objetivo -lo justo, lo equitativo, lo util-, de fipo sistemitico, pero
no subjetivo. Se tra65 de un iusnaturalismo de tipo objetivo, d o re-
vertido por el nominalismo individualists d r Occam, Hobbes y Dum
Scotto. Asi nace un concepto de individualism0 absoluto e ilimitado.
en cuyo ambiente se desenvuelve lo que modernamente se conoce como
.,
demcho ptiblico". vale decir, como la prutecci6n del individuo frente
a1 Estado, pmo no como la protecci6n de lo p6blico eu si mismo. De
este mudo el derecho p6blico nacid gobernado p a 10s principios del
d m h o privado, sin especificar sus propios principios. Es pasando a1
pensamiento de Ihering cuando se produce el punto de inflexi6n que
implica el retorno a1 objetivismo romano de origen, de forma tal que el
derecho subjetivo sea la pmteccih de la objetividad de la cosa co-
624 HUMBERTO QUIROGA LAVIE

mun. lo cual ha sido el sustento del fundamento de las popdarem

actionem en la antigua Roma. Es decir, el derecho subjetivo, no como
un beneficio exclusive a favar de su titular, sino como una multitud
de lazos que engendran ventajas y cargas en relacion a destinatarios
multiples. Se protegi6 mas el orden comun en el derecho romano que
en el derecho contemporaneo, como veremos en seguida.
La escuela alemana de 10s derechos publicos subjetivos sostienen
que ellos tienen un sustento de net0 corte patrimonial estamental. Los
derechos subjetivos se tenian p r pertenecer su titular a una unidad
feudal de domination patrimonial. En Gerber y Sarwey el subjetivis-
mo fue radical, pues se entiende que 10s derechos civicos que forman
la opinion publica son un verdadero peligro para la salud del Estado.
por ser su objetu indeterminado. En cambio, es en Gneist donde el
cuncepto se publiscita, pues 61 sostiene que esos derechos implican la
participaci6n de la sociedad en la actividad organica del Estado; claro
que ello no aceptado como a priori, sino como consecuencia del con-
cepto de que el Estado el que distribuye esos derechos entre 10s miem-
bros de la sociedad. En Jellinek hay otro viraje pues para el 10s dere-
chos publicos se subjetivizan como reflejo formal -no material como
en Gneist- de la proteccion a la libertad que hace el Estado: ademas,
la sociedad no es titular de esos derechos, sino 5610 10s individuos.
per0 en relacion a la "formalidad" de poner en movimiento el aparato
protector del Estado. Asimismo, Jellinek entiende que 10s individuos son
organos del poder publico y que ser titulares de derechos individuales
es equivalente a ser titular de un derecho publico. De alli que el status
negationis resulta ser un reflejo de la ley del Estado. Pero la concep-
cion jellinekiana de 10s derechos publicos subjetivos implica una con-
cepcion restrictiva de 10s mismos, pues no se tiende la posibilidad de
ampliar la proteccion de 10s derechos individuales: estos valen so10
como reflejo y no como substancia; tampoco se protegen 10s intereses
materiales d e la sociedad. Jellinek no niega el apriorismo del derecho
subjetivo: pero --despues de votar i s ciudadanos- el apriorismo se
convierte en posterioridad y todo depende de la voluntad organizativa
del Estado. Estos derechos se clasifican en status de 10s ciudadanos:
como status negationis o libertatis, donde 10s ciudadanos sol0 pueden
reclamar omisiones; como status subjetmnis, que implican la obligaci6n
de cumplir 10s deberes publicos: como status civitatis, que atribuye la
potestad de reclamar por 10s daaos que produce el Estado, y como
status activae civitatis que habilita a participar en el manejo de la cosa
publica. En sintesis, lo que logra Jellinek es "estatizar" al individuo
 A C T U A L I Z A C I ~ NDOCTRlNARlA DE LA TEOR~A SOBRE DERECHOS 625

mas que socializarlo. Hasta kpocas recientes el patrimonialismo aleman

s e manifiesta en la doctrina del Tribunal Administrativo Federal que
niega proteger la regularidad vbjetiva cuando no hay interis individual
afectado. Es un resabio de la nocion de "derecho adquirido". que sig-
nifica que el ciudadano le compra a1 Estado sus titulos sobre 10s bienes.
La doctrina francesa se desenvuelve, en forma prictica, a partir de la
jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el recurso por exceso de
poder, que permite anular 10s actos administrativos del Estado con
vicios objetivos respecto de la regularidad legal, a despecho de existir
derecho adquirido de particular alguno. Se protegen 10s intereses idea-
les de la comunidad y no la finalidad de la ley, porque es la sociedad la
duziia de 10s derechos pfiblicos, en razon de ser el ciudadano el titular
del derecho electoral (ello implica un apriorismo que da fundamento
a1 derecho de resistencia a la upresion). De este mod0 se protegen 10s
intereses simples de una forma objetiva, con el efecto de anular erga
omnes 10s actos viciados; dicho interes, en el pensamiento de Hauriou.
no precisa ser pecuniario, sino simplemente moral, como el que tiene un
cuerpo constituido a hacer respetar sus prerrogativas; solo se exige la
justificacion de pertenecer a un grupo territorial ( a un municipio) Asi.
se ha despatrimonializado la proteccion del derecho ptiblico en Francia.
Pero en la practica la proteccion de 10s derechos objetivos se ve resen-
tida porque subsiste la presuncion de legalidad de 10s actos administra-
tivos. La proteccion objetiva no implica un proceso entre partes sino
a1 act0 administrativo, que lleva a la nulidad; se aplica, verdadera-
mente, m b el derecho ptiblico que el privado, aunque no el concepto
de acci6n popular. pues siempre se exjge la justificacion de, a1 menos,
un interes simple. La doctrina francesa rescata el concepto de "opinion
publica", sosteniendo que es alli donde se mnjugan 10s intereses pfibli-
cos con 10s privados, a travhs de una mediatizacion agregadora, claro
que considerando a dicha "opini6n" como una soberania de sujeci6n.
lo que viene a relativizar el concepto. La dactrina del exceso de poder
tiene dos consecuencias no deseables: la excesiva centralization con
desmedro del regionalismo y no tomar en cuenta la defensa de 10s
intereses sociales, sino so10 la regularidad objetiva de la ley. Hay un
enfrentamiento entre el patrimanialismo aleman y el institucionalismo
frances (Houriou), donde se protege la substancia de la libertad y no
sblo su forma ni el mero reflejo. Se enfrentan el corporativismo org6-
nico alemsn con la nocion de instituci6n social de Hauriou que desen-
vuelve el drama humano: la persona no es un 6rgano -como para
Jellinek- sino que tiene organos, es por ello que 10s ciudadanos son
10s verdader~s6rganos o fiscales publicos de la sociedad. La ley no
es el producto, para Hauriou, de una negociaci6n contractual, sino del
reflejo automatic0 del drama humano que es la instituci6n: por ello
10s 6rganos actuan con semilibertad y por ello es que se debe admitir
el control de la discrecionalidad del acto administrativo. Lo que no
podemos admitir en el pensamiento de Hauriou es su concepto pasivo
y de sujecion de la voluntad social, que lo lleva a sostener que 10s
individuos ~510pueden realizar su libertad cuando realizan negocios
privados, per0 negando la potencialidad de la libertad social. Lo pdblico
es s61o el ambito para desarrollar la vida privada, a1 margen de la
protecci6n del inter& social.
b. escuela italiana, en vez de discutir el concepto te6rico d e derecho
pirblico subjetivo. como la alemana, o el concepto de legalidad, c0m.o
la francesa, lo que hizo fue precisar el concepto de inter& legitimo.
Los derechos subjetivos son materia de la jurisdicci6n judicial, y 10s
intereses legitimos de la administrativa. En el inter& legitimo coincide
el inter& del administrado con el inter& general postulado en la ley.
de forma que derecho publico subjetivo es interes publico reconocido
en la ley. En el pensamiento de Santi Romano, principal exponente de
la escuela, se distingue claramente el derecho public0 subjetivo contra
10s actos depredatorios del Estado, de 10s que buscan obtener una pres-
tacion positiva del 6rgano publico.
En la legislacion espaBola se ha recibido el precedente del exceso
de poder franc&, con base en la protecci6n del inter& objetivo: sin
embargo, Garcia de Enterria objeta el enfoque objetivo del recurso d e
anulaci6n. sosteniendo que la administraci6n no le debe a1 ciudadano
el respeto a la observancia de la legalidad, sino son titulares de dere-
chos subjetivos. La protecci6n de la regularidad objetiva s61o quedaria
en manos de la autodefensa de la administraci6n. en la medida que lo
efectuara de oficio. Esta posici6n parece insuficiente y alimentadora
de un sindrome de sociedad pasiva ajena a 10s postulados de la demo-
cracia social.

11. VARIABLES
T E ~ R I C A SQUE DAN FUNDAMENT0 A LOS DERECHOS
PUBLICOS SUBJETIVOS

Una cosa es la protecci6n del interes material a una situaci6n d e

ventaja personal y otra la que se funda en enmntrarse alcanzado por
la irregularidad de la ley, por el solo hecho de pertenecer a un grupo
social. Lo primer0 implica una pretensibn, para subordinar a1 inter&
 ACTUALIZACI~N DOCTRlNARlA DE LA TEOR~ASOBRE DERECHOS 627

propio el de otro: lo segundo una acci6n para que el respeto a la ley

asegure la convivencia social. De ese modo, "la accidn" no implica
lucha entre partes, sin0 el restablecimiento del orden legal. Esta es la
distincion entre pretensi6n y accion efectuada por Windscheid: 10s
titulares de pretensiones deben probar daiios materiales en su patrim*
nio, 10s de acciones el solo daiio a la ley y su pertenencia a1 imbito
donde la ley se aplica. Los titulares de derechos publicos subjetivos
son titulares de acciones que implican la pretensibn de que se respete
la ley. Confundir ambas cuestiones implica robustecer, en relaci6n
con el derecho publico, el corporativismo juridico que se da en el dere-
cho privado, que s610 defiende 10s intereses privados y no 10s p~iblicos.
En las pretensiones privadas el proceso se basa en relaciones d e igual-
dad entre las partes, a fin de lograr imponer la raz6n del inter&
pdvado; en las acciones publicas se parte de la desigualdad del Estado
y la sociedad a fin de lograr la reparaci6n igualitaria del inter64 social.
Esto demuestra lo anacr6nico de seguir exigiendo la legitimaci6n pat+
monial del interes violado, como condici6n para ejercer una accion
publica, sin perjuicio de que sea 16gico exigirlo para la reparaci6n
patrimonial eventual de 10s particulares afectados.
El proceso no so10 debe implicar lucha e imposici6n de intereses,
sino tambien lograr el equilibrio social del sistema juridico. Es por eso
que no tiene por qu6 haber intereses contrapuestos entre la sociedad
y el Estado depredador: ambos buscan el referido equilibrio. Pen, la
acci6n ppirbca no s610 debe buscar la reparaci6n objetiva frente a
la vio!acion de la ley, sin0 la reparaci6n del inter& social, a1 margen
de dicha violacidn objetiva. Las acciones publicas no rwisten el carac-
ter de constitutivas de derechos subjetivos, declarativas o sancionato-
rias, como lo tienen las acciones privadas; ellas no hacen nacer derecho
alguno sino que funcione la aplicaci6n de k ley. La accidn publics es
un poder de control de 10s ciudadanos, para lograr el equilibrio social.
de acuerdo con el programa legislative vigente. Ellas tienen por objeta
lograr la regularidad administrativa cuando ella no se produce.
Pem esto no significa que sea correct0 considerar a la acci6n publics
como de caricter objetivo, para ser actuado de oficio por 10s jue-
ces, como un procedimiento contencioso de introspecci6n administrativa
(Hauriou), pues de ser asi 10s tribunales se convertirian en comisiones.
investigadoras de la regularidad administrativa, marginando la activi-.
dad procesal de 10s ciudadanos. Los controles internos que suele pre-
ver el sistema suelen ser siempre insuficientes.
Entre 10s derechos publicos subjetivos a nombre del inter& social;
 10s derechos de 10s particulares y lor del aparato del Estado, si hu-
biera confrontation entre ellos, deben prevalecer 10s primeros, salvado
el ambito de reserva de 10s derechos individuales, cuando ellos fueran
ajenos a todo interks publico.
JA naturaleza del derecho public0 subjetivo no es de un derecho
natural, de caracter metafisico, sino de un derecho positivo a priori
del impuesto por el Estado, dado que tambikn la sociedad, a travks de
sus necesidades estahlecidas por sus costumbres o valoraciones acep-
tadas, crea un derecho que es positivo, frente a1 concept0 abstract0
de una idea de derecho. Las cuatro libertades de Roosvelt sintetizan, de
algun modo, el c6digo aprioristico de esos derechos: la libertad de reli-
gi6n. de necesidad, de expresion y de temor. Esos derechos son una
reaccidn y no un reflejo frente a la ley del Estado, pero reacci6n no
a10como respuesta a un daiio producido por el Estado, sino tambien
como accion potenciadora de la libertad social.
La unica razon para continuar erigiendo un interes legitimante para
iniciar la acci6n publics, esta referida a justificar la pertenencia del
titular a1 grupo social afectado, pues 61 actuari como "representante"
del mismo. De este modo se evita el desinteres de los individuos por
10s intereses sociales y se hace activa a la sociedad. Se debe entender
que la acci6n publica time la funci6n preventiva de evitar que se con-
suman 10s da6os contenidos en una legislaci6n irregular, aun antes de
que ellos se produzcan. Lo contrario implicaria el amor a la muerte
y no a la vida, en el funcionamiento del orden juridico.
Los derechos publicos subjetivos son un sistema de control, para
compensar la insuficiencia que provoca el desequilibrio de la divisi6n
de 10s poderes del Estado; un control externo para evitar los daiios a1
patrimonio social, para que la legislacion se cumpla y para agilizar
el flujo de la informaci6n publics. Los derechos publicos son un ins-
trumento de informaci6n y no un arma de lucha: un instrumento para
realimentar a1 sistema, a traves del cumplimiento del postulado de la
variedad requerida de 10s controles sociales, ejercidos en f o m a bi-
directional -del Estado a la sociedad y viceversa-; acciones popu-
lares, de sector, grupales, abogados pirblicos, defensor del pueblo. Mi-
nisterio Publico, tribunales administrativos y control variado por el
Poder Judicial, son modalidades posibles a ser ejercidas para cumplir
con el postulado de variedad requerida en cuanto a1 control.
Quienes si tienen derechos publicos subjetivos como reflejos son 10s
funcionarios publicos, en la medida que sus pretensiones no surgen
 A C T U A L ~ Z A C ~DOCTRINARIA
~N DE LA TEOR~ASOBRE DERECHOS 629

d e una substancia institucional, sino de la voluntad de la ley que les

otorga competencia.

111. LA P R O Y E C C I ~ N SOCIAL DE W)S DERECHOS PUBLICOS SUBJETlVOS

Se trata del derecho de la sociedad a la procura existencial, que se

debe modalizar como derech,o prestacidn a cargo del Estado y a favor
de toda la sociedad, para completar la trilogia juridica con el derecho
autonomia a autoorganizarse y con el derecho participacion a intervenir
en la gestion pitblica. Es obvio que la dificultad proviene de la gene-
ralidaa en que estan formuladas las prestaciones, que son el contenido
d e las obligaciones publicas, de la circunstancia de no ser habitual que
dichas prestaciones esten dispuestas de modo imperativo y de que ello
implica la discrecionalidad a favor de la administraci6n de la mferida
prestaci6n. Para obviar estas aificultades s pueden sugerir las siguien-
tes modalidades de precisi6n:
a) Derecho de 10s usuarios a ser consultados sobre programaci6n
y organizaci6n de 10s mismos;
b) A ser informados sobre su funcionamiento;
c) A lograr la supresi6n de daiios, suspendiendo el servicio:
d) A exigir el acceso a1 servicio:
e) A ser tratados en forma igualitaria todos aquellos que se encuen-
tren incluidos en grupos sociales uniformes;
f) A excluir a 10s usuarios incumplidores de las cargas pliblicas;
g) A controlar la equidad y proporcionalidad de 10s servicios.
Forstroff ha alertado que pasar de un derecho administrativo mera-
mente habilitante a otro de prestaciones obligatorias, aseguraria la re-
construcci6n prestacional del Estado. Esto se podra lograr a traves
d e las siguientes clases de acciones pitblicas:
a) Acciones dirigidas a impedir que el Estado interfiera en la auto-
nomia organizativa de la sociedad:
b) Acciones que Glo exijan la demostraci6n de que se afecta un
interes simple, con intention preventiva;
c) Acciones que exijan el cumplimiento de 10s servicios pitblicos;
d) Acciones dirigidas a lograr la reparaci6n de daiios por acci6n
u omisibn; particularmente cuando se afecta lo ecol6gico y econ6mico
de la sociedad;
e) Acciones dirigidas a obtener el debate ptiblico de las medidas de
gobierno de caracter discrecional:
630 HUMBERTO QUlROGA L A V ~ ~

f)Acciones dirigidas a lograr la participation en la formaci6n d e

la voluntad del Estadb;
g) Acciones dirigidas a lograr la reglamentaci6n de la Constituci6n.
en cams de emergencia social que lo hagan aconsejable:
h) Acciones directas de inconstitucionalidad. a favor de todo titular
de inter& simple, cuando el patrimonio social se encuentre afectado:
i) Acciones dirigidas a lograr la ilegalidad de 10s reglamentos le-
gislativos que daiien a la ley o a los intereses sociales:
j ) Acciones dirigidas a ohtener el foment0 de actividades privadas
que colaboren con el desarrollo del interis publico;
k) Acciones para lograr el cumplimiento por 10s particulares de 10s
deberes publicos impuestos por la ley;
I) Acciones dirigidas a lograr o controlar la eficiencia del sistema
administrativo;
m) Acciones dirigidas a develar cual es el sistema administrativo
real o aparente --el parasistema, en tCrminos de Gordillo- a fin d e
achicar la brecha del sistema postulado con el existente.
El rol integracionista y asociativo de 10s derechos publicos subjetivos
adquiere relevancia pues le permite al hombre desmasificarse y salir
de su condici6n de individuo aislado, a partir del ejercicio participativo-
que le permite formar agrupaciones sociales potenciadoras de su ser
social. De ese modo pueden 10s individuos romper su aislamiento y
luchar contra las grandes corporaciones de inter& que, incluso desde
la corporaci6n burocratica del Estado, oprimen, con el miedo del bu-
rbcrata, el ternor del ciudadano pasivo, perjudicado pwr carecer de 10s
referidos derechos. El desconocimiento de estos derechos implica l a
negaci6n de la personalidad moral activa de la sociedad: para Jellinek.
la voluntad social lo es del Estado cuando sus 6rganos crean la ley;
para Hauriou, la voluntad social es un acto de sujeci6n, per0 no crea-
dor; en Rousseau, la voluntad general es una libertad natural, negatoria
de la raz6n como impulso de la wrganizaci6n social; en Durkkeim, la
voluntad social esta constreiiida por los conceptos colectivos hasta
llegar a1 suiddio; con Mase la voluntad social esti constreiiida por l a
lucha de clases, y sdw depende de una vanguardia que la libere: en
Montesquieu las leyes resultan de la naturaleza de las cosas y no de la
voluntad social gestando su propio destino. Descuidar 10s roles o fun-
ciones que desenvuelven la convivencia, y no fundamentar en ellos
la invocaci6n de derechos publicos para proteger la integraci6n social.
dejando &lo a1 interks patrimonial el papel activo que mueva la so-
ciedad, es lo que ha ~ermitidouna sociedad de an6nimos y desintegrada.
 ACTUALIZACI~NDOCTRINARIA DE LA TEOR~ASOBRE DERECHOS 631

Otra cuesti6n de trascendencia es la relativa a 10s derechos publicos

subjetivos que tiene el Estado, a favor de las competencias publicas
que sus 6rganos desenvuelven, tanto cuando esos derechos se ejerzan
para hacer cumplir puntualmente 10s deberes publicos de 10s ciuda-
danos (cumplir con las prescripciones de la ley y del poder de policia;
pagar impuestos; prestaciones de sangre, etcetera), cuanto para im-
pedir que 10s 6rganos de otros poderes del Estado invadan o impidan
el ejercicio de las competencias que les atribuye la Constitution o las
leyes. Entre esos derechos podriamos distinguir: a la personalidad del
ente ptiblico, que presentan situaciones conflictivas con motivo de diri-
mir las competencias federativas; el acceso, permanencia, contenido y
amplitud de las competencias publicas: de prestacion, en relacibn con
10s deberes publims de la sociedad: y de dominio publico, para garan-
tizar la protecci6n ambiental.

IV.LOS DERECHOS P ~ B L I C O SSUBJETNOS Y LA P R O T E C C I ~ NDE LOS

INTERESES DIFUSOS

Hablar de inter& difuso como forma de caracterizar a1 substracturn

que subyace a1 derecho publico subjetivo, implica perjudicar el enten-
dimiento del dato cdectivo de lo social y significa negar la viabilidad
de dicha protecci6n. Los derechos sociales son plenos, 10s intereses
afectados tarnbikn, la representation de cada individuo del inter& so-
cial debe entenderse plena: lo unico difuso es el dafio a la pluralidad
de intereses individuales afectados, raz6n por la cual dicho dafio no
debe ser reparado y si en caso mntrario. Tambien es difusa la deter-
minaci6n del alcance del grupo social afectado. Mantener el concept0
de difusividad es impropio en relaci6n con la necesidad de convertir
a la opinion publica de un ser pasivo en un ente activo.
Los grupos sociales son de existencia necesaria voluntaria. Los ne-
cesarios lo son por razones territoriales (Estado nacional, provincias.
municipio, etcetera), o funcionales (asociadones profesionales o gre-
mios, consumidores, opini6n p~iblica,usuarios) : ellos deben ser prote-
gidos por 10s derechos publicos subjetivou. Los voluntarios surgen para
propiciar el gobierno y organizacibn de 10s gntpos necesarios, segfin
las lineas quc se formen. En ambos casos 10s intereses publicos que
esthn detras de estos grupos deben ser protegidos a traves de 10s si-
guientes medios:
1. Rcciones populares. Ellas legitiman la acci6n de cualquier ciuda-
dano para reclamar en sede judicial la pmtecci6n de la legalidad ob-
632 HUMBERTO QUIROGA LAVIB

jetiva, y ello puede complementarse con la oficiocidad del trimite. La

acci6n puede preveerse tanto en defensa del interks publico general o
local de determinadas corporaciones, como das municipalidades, cuando
sus autoridades omitieren cumplir con sus obligaciones. La acci6n po-
pular no tiene el mismo efecto que la procuraci6n del derecho privado.
porque no puede ser alcanzada toda la sociedad por la impericia del
ciudadano actuante: la cosa juzgada alcanza a1 interviniente solo in
bona parte, pero no cuando contradiga su interks: el interks ptiblico
no puede caducar ni prescribir nunca, pues aqui no hay necesidad de
certeza: la via de reparaci6n debe estar siempre abierta. Estas acciones
son fungibles. de mod0 que pueden ser continuadas por cualquiera
si han sido desistidas por otro, o estuvieren extinguidas. Si hubiera
grupos perjudicados ellos pueden plantear la respectiva terceria en
juicio para ser reparados. S e g h Bielsa, ique sentido tendria la ley
si strlo dependiera su cumplimiento de la voluntad de 10s funcionarios?
El interes en lo pfiblico de 10s ciudadanos es un supuesto no sujeto a
prueba. El efecto erga omnes de la acci6n popular se produce &lo si se
declara la nulidad de 10s actos irnpugnados, para evitar una conviven-
cia entre un denunciante y el denunciado para fraguar el rechazo
de la acci6n. No estamos de acuerdo con Gordillo cuando sostiene
que 10s jueces no pueden ordenar hacer un puente cuando lo disponga
la ley, por tratarse de una cuesti6n tkcnica, ajena a la justicia, pues 10s
peritos deben suplir la referida impericia.
2. Las accwnes en interis publico (interes public action) son aque-
llas que deben ser ejercidas a nombre de toda la sociedad afectada.
s610 por abogados que estin encargados u organizados a tal efecto, a
fin de paliar la indiferencia de 10s ciudadanos. ( E n Estados Unidos
la fundaci6n Ford ha impulsado estudios juridicos con estas caracte-
risticas.) En este caso 10s intereses en juego son verdaderamente
difusos.
3. Las acciones & clase (clases action) son aquellas que se ejercen
para proteger intereses de sectores especificos de la poblaci6n (consu-
midores), a fin de evitar la dificultad prbctica para realizar la acumu-
lacidn de acciones en una sola representaci6n. por parte de cualquiera
de 10s que se encuentran en esa situaci6n. En este caso, 10s intereses
individuales afectados no son difusos, pues pueden ser probados por
cada uno de 10s afectados: per0 -por razones pricticas- conviene
unificar la representacion del grupo a 10s efectos de la defensa de 10s
intereses individuales afectados.
En ambas acciones se debe notificar a todos 10s implicados en 10s
 ACTUALIZAC~ON DOCTRINARIA DE LA TEOR~ASOBRE DERECHOS 633

respectivos grupos para lograr el efecto erga omnes de las sentencias

negativas para 10s intereses individuales, pero no para lograr dicho
efecto en relacion con 10s resul&dos positivos del juicio para dichos
intereses. Mientray la acci6n de clase es una accion de solidaridad, la
acci6n en inter& publico lo es de indole participativa.
4. La accion popular grupal tiene la particularidad que es otorgada
solo a determinadas agrupaciones representativas del grupo (asocia-
ciones de consumidores) y, en tal caso, 10s efectos suelen ser erga
amnes, tanto en las malas como en las buenas (aunque ello depende
de la legislaci6n). Fuera de su actuacion en juicio, esas asociaciones
deben tener intervention en la formation de 10s contratos tipos o a
actuar en forma conjunta con el Ministerio Publico.
5. Las acciones representativas de asociaciones que agrupan intereses
sectoriales de pertenencia individualizada (las retahors acfions). caso
de las asociaciones gremiales o profesionales, porque su integraci6n no
es indeterminada, dado que se llevan registros de sus miembros. Las
asociaciones representan 10s intereses de todos sus miembros (caso de
la Ley 5177 de la Piovincia de Buenos Aires que le otorga esa repre-
sentaci6n a1 Colegio de Abogados) .
6. Las acciones grupates derivadas (derivate actions) que son las
ejercidas por 10s miembros de agrupaciones contra 10s directivos por
irregularidades en su manejo. No es el caso de utilizar el modelo de la
estipulacion por terceros o la gestion de negocios, que provienen d d
derecho civil, para resolver necesidades del derecho publico.
7. Las accbnks priblims delegadas, que son las que provienen de
delegaciones que efectue a1 efecto el Ministerio Publico, sin resignar
este su dmbito de competencias.
8. La protection de 10s intereses publicos por la intervenci6n del
Estado, no se debe desdefiar a pesar que son conocidas las razones
que hacen preferible la intervenci6n de 10s remedios sociales a 10s del
Estado, debido a que, pop lo general, ias oficinas del Ministerio Pu-
blico se burocratizan y ritualizan, de mod0 que no representan efecti-
vamente a los intereses de la sociedad. Empero, tal funci6h no puede
abandonarse: para lograr un contrapeso a1 peligro de la corporatiza-
ci6n pmveniente del ejercicio de las acciones publicas. Lo que si seria
preferible es reorganizar a1 Ministerio Publico sobre la base de que
represente efectivamente a la sociedad, que sea electivo, que interven-
ga no solo en el impulso de las acciones publicas penales, sino tambien
en las civiles, a fin de terminar con la prescindencia actual del Minis-
terio en el seguimiento dirigido a lograr que se cumpla la ley. Es incon-
634 HUMBERTO QUlROGA LAVIB

veniente continuar con el regimen actual del solo control de legalidad

de la actividad administrativa, desentendiendose el poder de control del
mMto, oportunidad y real eficiencia en el cumplimiento de la ley, por-
que dicho control no asegura, de ningun modo, el equdibrio del sistema
social. No seria impropio que el referido control de merit0 sea efec-
tuado por tribunales administrativos, en vez de judiciales, pero asegu-
rando la inte~enci6njudicial para ejercer el control de legalidad. Los
tribunales administrativos dispondran de mayor inmediates en relacion
con las materias sujetas a control y mayor criterio politico, por tal razon.
Ademas, 10s procedimientos judiciales son lentos y siempre sus deci-
siones llegan tarde para evitar 10s daiios que busca remediar una
nulidad. Cumplir con la k y no basta nunca. 9610 asegura un discipli-
namiento de la incapaddad encubierta por el mero respeto a la legali-
dad formal. Se debe ir a un control de resultados de la regularidad
legislativa. A1 control de 10s tribunales administrativos debe adodrsele
un control social de acciones publicas, o del propio Ministerio Publico.
para asegurar un sistema de control integral.
No estamos de acuerdo con Carnellutti con que un tribunal de con-
trol deba estar desinteresado del proceso. Por caer en tal postdado en
forma dogmitica. el controlador se ha desinteresado de las cuestiones
que debe controlar y no las promueve: 10s controles sociales objetivos.
evitaran tal desfasaje. Un sistema de control integral debe respetar
10s siguientes postulados:
a ) El Poder Judicial debe asegurar el respeto de la legalidad y la
justicia distributiva en el reparto de 10s bienes sociales:
b) Los tribunales administrativos deben cuidar el cumplimiento de
la ley c o r n sistema objetivo, en funci6n de la efidencia de 10s fines
d e la ley:
c) La sociedad debe custodiaz la defensa de 10s intereses sociales al-
ternativos. para realimentar el poder publico.
Controlar s61o la regularidad legal, realimenta el ritudismo regla-
mentario. Los jueces repararan daiios, 10s tribunales administrativos
anularan actos irregulares y la sociedad buscara la eficienda en la
aplicacih de la ley. De este modo el control de la discrecionalidad
por 10s tribunales administrativos no podria ser impugada: ellos perte-
necen, de alg6n modo, a1 Area politica del gobierno.
9. Los abogados pub!icos, que cuentan con apoyo del Estado, incluso
las asesorias publicas que forman cuerpos de abogados, tratan, en 10s
Estados Unidos, de romper el dilema de la burocratizacion del Minis-
terio Publico, manteniendo el apoyo fiscal de esas oficinas, pero siendo
 A C T U A L I Z A C I ~ N DOCTRlNARlA DE LA TEOR~ASOBRE DERECHOS 635

entregadas en su conducci6n a1 Bmbito privado, para que desde ellas

promuevan la defensa de 10s intereses sociales inexpresados y 10s ayu-
den a organizarse. De esta forma se cumple el postulado sistemico de
la bidirecci6n en el control, alimentando el Estado la organization
de su propio control.
10. Un defensor del pueblo que tenga por misi6n facilitar el acceso
a la information a la sociedad, para asegurar el acceso a la justicia,
cierra el circulo que conforma el sistema de controles de 10s intereses
sociales. Su funcion sera: informar, inspeccionar, investigar, exhortar,
controlar, discutir, disentir, recomendar, influir, criticar, censurar, ac-
cionar en justicia o ante la administraci6n. encuestar, proyectar, pro-
gramar y realizar toda otra actividad dirigida a salvaguardar 10s
intereses p~iblicos.Podri actuar a nombre de la base social que lo elija
o como comisionado parlamentario.

V. CONCLU~IONES
DE ~ N W L E OPERATIVA SOBRE LA DOCTRINA DE LOS
DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

1. El cumplimiento del postulado sisthico de la variedad reque-

rida de controles, como ha sido expuesto, garantizari el equilibrio del
sistema social, y a ello debe tender la protecci6n de 10s derecbos pfi-
blicos subjetivos:
2. La satisfacci611, asimismo, del postulado de la bidirecci6n retro-
alimentante del control social y politico, garantizando que el Estado im-
pulse el control social y viceversa: asi como lograr asegurar no s61o
el control de legalidad, sino tambibn el de eficiencia y de oportunidad
serA un dato insoslayable de la referida protecci6n; la creaci6n de tri-
bunales administrativas tiende a ello:
3. La unificaci6n de las acciones procesales administrativas y con-
tenciosas, sobre la base de un trhmite comfin, quedando habilitada la
protecci6n objetiva y subjetiva de pluralidad de pretensiones -tesis
de Dromi, que compartimos-, es una forma concreta para asegurar
10s postulados referidos en 10s puntos anteriores. La referida unifica-
ci6n termina con el anacmnismo de la clBsica diferenciacibn entre inte-
16s simple, interes legitimo y derechos subjetivos, cuando de la pro-
tecci6n del inter& pfiblico se trata:
4. El impulso de oficio de la regularidad objetiva del cumplimiento
de la ley, la acci6n directa de inconstitucioialidad y la erradicaci6n del
consentimiento de 10s particulares como forma de hacer caducar la
acci6n publica (caso del Decreto 1759/72, articulo 99). son modali-
dades que deben imponerse para asegurar la referida proteccion;
5. Asi como la defensa en juicio de los derechos individuales y el
respeto al debido proceso a tal efecto. son postulados basicos del Es-
tad0 de derecho, tambien lo es la defensa y el debido proceso de los
derechos publicos, que tienen apoyo en el articulo 33, CN, nacido bajo
la inspiracion de Mitre, como apoyo constitutional de 10s derechos
de la sociedad.
6. La proteccion a 10s individuos de los ataques de sus semejantes
se la da la ley; pero la proteccion de ks asechanzas del Estado la da la
Constitution (Gordillo), claro que no puede ser a traves de la inter-
venci6n del propio Estado, sino de la activa participacion controladora
de la sociedad:
7. L a producci6n de daiios como consecuencia del ejercicio de atri-
buciones discrecionales por parte del poder publico, debe ser siempre
impedida y reparada por el Estado, a cuyo fin son operativos los de-
rechos publicos subjetivos. La indetermination de las prestaciones de
una obligation cierta establecida por la ley, no puede significar la irres-
ponsabilidad del Estado, cuando de ello surge un daiio mensurable
al patrimonio social. La discrecionalidad no puede estar excenta del
control de razonabilidad ni del control de gestion dirigido a evitar
los daiios que se produzcan a 10s intereses publicos.
8. Los derechos publicos subjetivos cuando se conjugan como un
haz de derechos hasta formar un sistema, cumplen la funci6n de pro-
teger el dominio publico ambiental, que viene a ser el substracturn de
10s referidos derechos. El dominio publico es un haz d e derechos pu-
blicos subjetivos dirigidos a proteger el ambiente; dicho dominio es
mas un deber de guarda y proteccion del ambiente social, que un dere-
cho de disposicion plena ( a diferencia de lo que ocurre en el derecho
privado). Es por ello que el dominio publico no es otra cosa que el
sistema de control publico sobre 10s actos de gobierno y de adminis-
tracion para salvaguardar al sistema ambiental. No hay derecho de
propiedad, equivalente a la disponibilidad del derecho real civil, en el
dominio publico ambiental, sin0 una funcion social de guarda del pa-
trimonio social que no debe ser utilizado para especular en n i n g h
caso, sin0 para gestar el bien comun.
9. Los diez principios que deben gobernar el dominio publico am-
biental (desenvolviendo el pensamiento de Guillermo Cano) son:
a) El principio del aprovechamiento interdependiente de 10s recursos
naturales;
 ACTUALIZACION DOCTRlNARlA DE LA TEORIA SOBRE DERECHOS 637

b) El principio del aprovechamiento coordinado de esos recursos:

c) El principio del miximo aprovechamiento de 10s recursos na-
turales:
d) El principio de la supremacia del inter& public0 sobre el privado,
en punto a dicho aprovechamiento:
e) El principio del aprovechamiento multiple no singular de 10s
recursos;
f) El principio del aprovechamiento por encima del umbra1 de con-
veniencia econbmica y por debajo del limite de uso abusivo:
8 ) El principio del respeto de la inalterabilidad del recurso:
h) El principio del amparo ambiental para la proteccion del recurso;
i) El principio de la protecci6n de la reserva ambiental recursiva;
j) el principio de la racionalidad en el aprovechamiento de 10s
recursos no renovab!es.
 COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO

Pablo A. RAMELLA

SUMARIO: I. Derecho eztranjero. 11. Derecho argenfino. 1. Docfrim.

2. Pricfica ~arlarnenfaria. 3. lurlrprudencia. 4. Derecho priblico pro-
vincial.

El tema de las facultades de investigaci6n del Congreso revivi6 en la

Argentina una larga controversia sobre el alcance de las facultades
de ese cuerpo con respecto a dicha materia. Primero, se realizar.5 una
breve incursi6n sobre lo que en otras naciones se discute o se dispone
a1 respecto.
En Mixico existe un singular sistema. La Suprema Corte de Justicia
d e la Nacibn, cuando lo pidiese algunas de las cfimaras de la Uni6n.
designarfi alguno o algunos de sus miembros, o algGn juez de distrito
o magistrado de circuito, o designar.5 uno o varios co~nisionadosespe-
ciales, Gnicamente para que averigiie la conducta de a l g ~ njuez o ma-
gistrado federal o algfin hecho o hechos que constituyen la violaci6n
de alguna garantia individual (articulo 97, tercer phrrafo de su Cons-
tituci6n). Quiere decir que el Poder Legislativo tiene el derecho de
investigaci6n s61o a traves del 6rgano judicial.
La Constituci6n de Chile de 1925 (articulo 39, 20.) acordaba a la
Cimara de Diputados la facultad de "fiscalizar 10s actos de Gobierno".
Silva Bascuiian expresa que la ineficacia de esa forma d e fiscalizaci6n
ha llevado a la formaci6n de comisiones investigadoras; una de las
m6s importantes fue la encargada de averiguar la penetraci6n pero-
nista' en Chile. La Comisi6n se expidi6 el 18 de julio de 1956. Entre

Profesor de derecho constitucional en la Facultad de Derecho y Ciendas So-

ciales de la Universidad Cat6lica de Cuyo, San Juan. Argentina.
La investigaci6n se referia a la posible penetraci6n ideoltgica del Partido Pero-
nista (ahora se llama Justicialista) que lideraba el general Juan Domingo Per6n.
Cuando se expidi6 la Comisi6n el general Per6n habia sido depuesto de su cargo
d e presidente de la Reptiblica, por la insurrecci6n del 16 de septiembre de 1955.
639
640 PABLO A. RAMELU

las recomendaciones hechas por la Comisibn figura la de modificar el

Reglamento de la Camara de Diputados en el sentido de dar amplias
atribuciones a las comisiones investigadoras y de conferirles impe-
rio, a fin de obligar a cualquier autoridad o persona a declarar ante
ellas y a proporcionarles 10s antecedentes probatorios correspondientes.
Brasil, en su Constituci6n de 1969 (articulo 37) establece que la
CBmara de Diputados y el Senado federal, en conjunto o separada-
mente, crearan comisiones de investigaci6n y por plazo determinado.
mediante propuesta de un tercio de sus miembros; pero no pueden
ser mas de cinco, salvo resoluci6n por mayoria de la Cimara de Dipu-
tados o del Senado federal (articulo 30, e).
La Constitucibn del Perli de 1978 dispone con precisibn juridica (ar-
ticulo 180) el cadcter de las comisiones investigadoras: "El Congreso
y cada Camara pueden nombrar Comisiones d e Investigacibn sobre
cualquier asunto de inter& publico. E s obligatorio comparecer a1 re-
querimiento de dichas Comisiones, bajo 10s mismos apremios que se
obsewan en el procedimiento judicial."
El derecho europeo reciente tambih ha recogido en sus constitucio-
nes el concept0 de otorgar a las camaras facultades investigadoras.
La Uni6n de las Republicas Sovieticas Socialistas en la Constituci6n
de 1978 dice que "el Soviet Supremo de la U. R. S. S. crearb, cuando
lo estime necesario, comisiones de investigacibn, de revisi6n y otra clase
para cualesquiera asuntos" (articulo 125).
De manera muy completa encara el problema la Constitucibn .de la
Republics Federal Alemana, que expresa en su articulo 44:

1. La Dieta Federal tendra derecho. y si lo pide una cuarta parte

de sus componentes obligacibn, de designar una Comisi6n d e
Investigaci6n que reunira en sesi6n p~blicalas pmebas necesa-
rias, si bien se podra prescindir de la publicidad. 2. Para la ob-
tencibn de las p ~ e b a sse aplicarhn, por analogia las normas d e
enjuiciamiento criminal, sin perjuicio del seueto de la correspon-
dencia, del correo y de 10s telkgrafos. 3. Los tribunales y las au-
toridades administrativas estardn obligados a prestar asistencia
judicial y administrativa. 4. Los acuerdos de las Comisiones d e
Investigaci6n estarin exentos de toda revisi6n judicial, si bien
10s tribunales seran libres en la apreciaci6n y enjuiciamiento
de 10s hechos que hayan dado origen a la investigacibn.

T a m b i h Espaiia en su Constitucibn (articulo 76). delinea con cla-

ridad este derecho:
 COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO 64 1

1. El Congreso (de Diputados) y el Senado, y en su caso, ambas

Cimaras conjuntamente, podrin nombrar Comisiones de investi-
gaci6n sobre cualquier asunto de interis publico. Sus conclusiones
no serin vinculantes para 10s Tribunales, ni afectarin a las re-
soluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la inves-
tigaci6n sea comunicado a1 Ministerio Fiscal para el ejercicio.
cuando proceda, de las acciones oportunas. 2. Seri obligatorio
comparecer a requerimiento de las Camaras. La ley regulari las
sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta
obligation.

El articulo 52 del Reglamento del Congreso establece las normas

para la designaci6n y funcionamiento de la Comisi6n de Investiga~i6n.~
Igualmente, en Italia esti reglado con gran precisi6n juridica el de-
recho de investigacidn en el articulo 82 de la Constituci6n: "Cada
Cimara podri acordar investigaciones sobre materias de interes pu-
blico. Con este fin nombrara entre sus componentes una Comisi6n
formada de tal modo que refleje la proporci6n de 10s diversos grupos.
La Comisi6n de investigaci6n procederi a las indagaciones y a 10s
exhmenes con 10s mismov poderes y las mismas limitaciones que la
autoridad judicial." Los autores italianos coinciden en que la investi-
gaci6n puede tener caricter amplio y que ella es un act0 administra-
tivo, no legislativo. Biscaretti afirma que a veces se realiza por comi-
siones interparlamentarias.
La Constituci6n de Estados Unidos no preve el derecho de inves-
tigaci6n del Congreso. Esto. no obstante la doctrina, la prictica y la
jurispmdencia, lo admiten. Seguiremos a Pritchett, quien se explaya
sobre este tema y cita la opini6n de Woodrow Wilson, quien afirma
que: "la funcion informativa del Congreso deberia preferirse induso
a su funci6n legislativa", en tanto que Walter Lippmann habl6 de "esa
atrocidad legalizada, la investigaci6n legislativa, en la cual 10s congre-
sales, famelicos de legitimo aliment0 para su pensamiento, emprenden
una salvaje y febril caza del hombre, y no se detienen ante la an-
tropofagia".
Segun Pritchett. la pdmera investigation legislativa tuvo lugar en
1792 cuando la Cimara de Representantes design6 una comisi6n para
investigar el desastre acaecido a la expedici6n St. Clair contra 10s
indios. La primera cuestibn judicial lleg6 a la Suprema Corte en el caso

2 La G n s t i t u c i h de &paEa denomina Congreso de 10s Diputadas a lo que

comlinmente se eonoce como Cflmara de Diputados en 10s demas paises.
642 PABLO A. RAMELLA

Kilboum V. Thompson en 1881. Se referia a la bancarrota de la firma

Jay Coone and Company. La Corte neg6 a la Cimara la facultad de
investigaci6n. Esa jurisprudencia cambi6 en el caso Chapman (1897);
surgib de la investigacibn del Senado a raiz de acusaciones hechas a
sus miembros. La Corte la admiti6 aduciendo que se referia a la facul-
tad constitudonal de ambas cimaras de sancionar o expulsar a sus
miembras. Este fallo sirvi6 de precedente cuando en 1927 resolvi6 el
caso McGrain v . Daugherty referido a la investigacibn sobre la con-
ducci6n del Departamento de Justicia por Harry M. Daugherty, bajo
la presidencia de Harding. La Corte dijo que cada una de las cimaras.
individualmente, posee no s610 las facultades que le son expresamente
concedidas por la Constitucibn, sino tambien las facultades auxiliares
que sean necesarias y apropiadas para que resulten efectivos 10s po-
deres expresos.

1. Doctrina

La ConstituciBn argentina no tiene normas expresas relativas a la

facultad d e las cimaras para designar comisiones investigadoras. Hay
unanimidad en la doctrina que esas facultades son de carhcter impli-
c i t ~y, por lo tanto, las cimaras pueden ejercerlas. La mayoria de 10s
autores las fundan en el articulo 67, que establece las funciones del
Congreso y.que, en su ~ l t i m oinciso, el 28, dispone: "Hacer todas
las leyes y reglamentos que Sean convenientes para poner en ejerci-
cio los ~ o d e r e santecedentes, y a todos 10s otros concedidos por la
presente ConstituciBn al Gobierno de la Naci6n Argentina."
Joaquin V. Gonzilez (en la cita de Linares Quintana) sostiene:

En general hay una regla por la que las facultades de investiga-

ci6n del Congreso o las legislaturas, en cuanto no han sido limi-
tadas por 10s estatutos constitucionales, son coextensivas con las
de legislaci6n y, en particular, hay esta otra, segtin la cual, con-
cedida por la Constituci6n una facultad o un poder, se cansideran
concedidas todas las demis necesarias para darle efectividad.

Agustin de Vedia admite las facultades de investigaci611, pero ex-

presa que sus poderes son limitados, debiendo respetarse 10s derechos
individuales, y no debe haber excesos en 10s procedimientos.
 COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO 643

For su parte, Bielsa expresa que la facultad de investigar surge:

a) Del poder de legislar: b) de la de ejercer control sobre 10s actw
del Poder Ejecutivo. Agrega que las atribuciones de allanar domicilios
y detener a las personas repugna a nuestro sistema constitucional y
solamente en casos muy justificados pueden las cimaras sustituir a la
autoridad judicial.
Extensamente trata Linares Quintana, en su Tratado, este punto.
La facultad de investigaci6n de las camaras que componen el 6rgano
legislativo es un privilegio o prerrogativa verdaderamente esencial para
el cumplimiento cabal de sus funciones. Cita. en apoyo de su aserto.
las opiniones de Hello, Mohrhoff, Duguit, Ebershing. Joseph Barthe-
lemy. iEs que el Parlamento seria un oiego constitucional condenado
a no conocer sino lo que el gobierno quisiera comunicarle y prepa-
rarle? Sostiene este autor que en el ejercicio de la facultad inherente
a las cimaras para investigar, debe distinguirse segfin ella se refiera a
organismos y funcionarios pfiblicos o bien a particulares; en el primer
caso es admisible cierta amplitud, en el segundo, el articulo 18 de la
Constituci6n garantiza a 10s particulares que no se allanen sus domi-
cilios ni se viole su correspondencia sin autorizaci6n judicial.
El viejo tratadista Gonzilez Calder6n sostiene que este privilegio
ha sido universalmente reconocido como uno de 10s inherentes a todo
cuerpo legislativo.
Bidart Campos tambien acepta el ejercicio de este derecho por las
cimaras, aunque con limitaciones.
En su reciente obra, Quiroga Lavie afirma que, si bien las comisio-
nes investigadoras tienen fundamento constitucional para realizar sus
averiguaciones, es necesario que sea reglamentada la atribuci6n de ellas
de disponer allanamientos domiciliarios y de correspondencia y la re-
quisitoria de la fuerza publica de testigos; de lo contrario, esas medidas
no son validas, de acuerdo a lo dispuesto en 10s articulos 17, 18 y 19
de la Constituci6n.
En un articulo publicado en la revista juridica La Ley, Bianchi opina
que para que k s comisiones investigadoras puedan proceder a realizar
allanamientos de domicilios, lo que admite con restricciones, se requiere
una ley del Congreso. Se pregunta si habiendse creado la Fiscalia
Nacional de Investigaciones por la Ley 21.383 del aiio 1962, por la
cual el Congreso delega esa funci6n fiscalizadora, puede Cste seguir
ejerciendo esa actividad; se contesta que si puede hacerlo, per0 que
las comisiones carecen de facultad de practicar allanamientos, secues-
644 PABLO A. RAMELLA

tros de documentaci6n o detenci6n de personas que se nieguen a

declarar.
Goya Paz niega que las comisiones puedan erigirse en investigadoras
de delitos determinados y desempeiiar funciones judiciales, deteniendo
personas, clausurando negocios, practicando secuestros e incautaciones
de libros. Aiiade que 10s actos de esas comisiones deben ser contro-
lados por el Poder Judicial por la via del recurso de amparo.
Aftali6n encuentra en el inciso 28 del articulo 67 de la Constituci6n
la base juridica en la que se asienta el derecho de investigaci6n de las
camaras. Deben tener las comisiones facultades limitadas: pero de esto
no hay que inferir que la actividad de una comisi6n parlamentaria
pueda ser obstruida por la infundada renuncia de 10s particulares a
prestarle un minimo de colaboraci6n. Para proceder a1 allanamiento
de domicilios se requiere una ley previa; en cambio, para ser obliga-
toria la comparecencia de un testigo, una ley no es necesaria.
Por su importancia es oportuno transcribir la declaraci6n de la
Junta de Gobierno de la Federaci6n Argentina de Colegios de Aboga-
dos, reunida en la ciudad de San Miguel de Tucumhn (La Ley, Actua-
lidad, del 31 de octubre de 1984) a raiz del llamado caso Klein:

1 ) Que la FACA considera necesario se investiguen 10s ilicitos

del denominado "Proceso de Reorganizaci6n Nauonal" como
condici6n para el afinzamiento del sistema republicano. 2) Esas
investigaciones que realizan las comisiones parlamentarias, con
las m5s amplias facultades, tiene sustento en el articulo 67, inciso
28 de la Constituci6n National. 3) Que en el actual estado de
derecho, va de suyo, corresponde el oportuno control por el Po-
der Judicial; 4) Que consideramos el bmbito del estudio juridic0
tan inviolable como cualquier otro domicilio. Pen, ese becho no
puede impedir la investigaci6n e incautaci6n de pmebas y cuerpos
de delito y que en ellos hubiese, y que afectan a1 bien comdn, el
bien general y 10s supremos intereses de la Naci6n.

De lo expuesto pueden sacarse estas conclusiones, segdn un trabajo

que publicamos con anterioridad (La Ley, tom0 1984. C).
a) Las cbmaras, por si solas o en conjunto, tienen la facultad para
designar comisiones investigadoras para fines de legiskcibn o para es-
tablecer la responsabilidad de 10s funcionarios.
b) Dichas comisiones estan autorizadas para compeler testigos y
ordenar arrestos en caso de incomparecencia.
c) Las comisiones no pueden aplicar penas.
 COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO 645

Lo controvertido es lo relacionado con la facultad de allanamiento.

Parte de la doctrina lo acepb en circunstancias especiales y otra parte
lo rechaza. En este caso, se enfrentan dos derechos: el de 10s particu-
lares y el del bien pfiblico. Los precedentes argentinos indican que si
en ciertas circunstancias no se hubiese procedido a1 allanamiento de
domicilio e incautacion de documentos, la investigation hubiese sido
frustrada. El caso tipico es el relativo a1 comercio de carnes. Si hubiese
vacilado la Comisi6n que presidia el senador Lisandro de la Torre, en
tomar la medida de incautarse de la documentaci6n de 10s frigorificos.
y que deriv6 en el asesinato del senador Bordabehere en el propio
recinto, no se habria sabido nunca las maniobras que se hacian por
un ministro para beneficiar a las empresas. En el asunto de El Palomar
tambitn la Cornision obr6 con mano firme y logro establecer que al-
gunos legisladores habian recibido comisiones. Posteriormente la justicia
penal 10s conden6.
Por la naturaleza de la tarea que cumple el Poder Legislative, una
de cuyas funciones principales es la de ejercer el control sobre 10s
otros poderes del Estado, como representante directo del pueblo, estimo
que debe estar facultado a traves de sus comisiones a efectuar alla-
namientos.
Extraiia en verdad k resonancia que ha tenido el reciente caso de
allanamiento de un estudio por una Comision de la Camara d e Dipu-
tados, cuando se silencio, durante 10s gobiernos de facto de 1955 y
1976. la autorizaci6n que se dio a comisiones especiales para practicar
arrestos, confiscar bienes, aplicar penas, congelar cuenbs bancarias.
nombrar interventores en las fortunas privadas.
E n una proxima reforma constitucional, como lo han establecido
algunas provincias, han de insertarse normas acordando a las csmaras
las facultades de arresto y de designar comisiones investigadoras, pre-
cisando bien sus funciones, entre las cuales debe pensarse en la de
efectuar allanamientos.

Desde antiguo, en la Argentina las c6maras del Congreso han rei-

vindicado el derecho de designar comisiones investigadora~.~
Como lo seiiala Linares Quintana, en la sesi6n de la Cimara de

8 En este punto seguimos en buena parte la expresado por Agustin de Vedih

Linares Quintana y GonzAlez Calder6n.
646 PABLO A. RAMELLA

Diputados del 7 de diciembre de 1894, Indalecio G6mez fundaba el

derecho de investigaci6n en tres axiomas:

Primero: todo poder tiene la extensidn necesaria para llenar sus

fines. E3 un axioma indiscutible. Segundo: el que quiere 10s fines
de que inviste un poder, tiene que darle 10s medios necesarios
para el cumplimiento de esos fines. Es este otro axioma que n o
admite duda. Y hay un tercer axioma que voy a poner bajo la
advocaci6n y la autoridad de Sarmientof procurando conservar
textualmente la frase de ese estadista que tsnta confianza inspira
y cuyo nombre, vemos, dignifica 10s debates. iSe esta bien cuando
se cita a Sarmiento! Y ese axioma es el siguiente: La caracte-
ristica del poder es ejecutarse a si mismo.

En la sesi6n de la Cdmara de Diputados del 10 de septiembre d e

1915. ksta expres6 que es facultad suya. exclusiva. la designaci6n
de comisiones investigadoras de su seno. La Cimara habia dispuesto
nombrar una comisi6n investigadora sobre las obras de embalse e
irrigaci6n en el Rio Tercero, provincia de C6rdoba. El Poder Ejecu-
tivo remiti6 un mensaje a la Cimara expresando que no lo consideraba
facultada para proceder a tal investigaci6n. Fue entonces que la Ci-
mara dict6 la resoluci6n afirmando sus derechos; fund6 el proyecto
de resoluci6n el diputado Vicente V. Gallo, quien hizo notar en su
discurso que, en m6s de cuarenta afios de vida institucional, era la pri-
mera vez que el Poder Ejecutivo desconocia a las cimaras la facultad
de designar comisiones investigadoras: explic6 el fundamento consti-
tucional de esa facultad, derivindola del conjunto de poderes que
ambas tienen para legislar, acusar, censurar y juzgar la conducta del
Ejecutivo.
E n su sesi6n del 13 de junio de 1917, la misma Camara expres6
que: "a1 ejercitar las facultades que le confiere el articulo 63 de la
Constituci6n. le corresponde tambikn determinar la forma en que, en
cada caso y a 10s fines del mejor desempeiio de su funci6n legislativa,
considera que deben serle suministrados 10s informes y explicaciones
que solicite."

Se refiere a Domingo Fautiao S a d e n t o (1811-1888). argentino nacido en San

Juan. Fue gobemador de su pmvincia, presidente le la Rep*Iica (1868-1874) y
senador national.
6 El articulo 63 de la Constituci6n dispone: "Cada una de las CAmaras puede
hacer venir a su sala a 10s ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explica-
ciones e informes que estime convenientes."
 COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO 647

Volvi6 la Cimara de Diputados a reafirmar sus facultades en la

resoluci6n del 16 de s'eptiembre de 1918:

la averiguaci6n de actos cuya comprobaci6n podria determinar

el ejercicio de las facultades que le son privativas, consignadas
en 10s articulos 58 y 45 de la Constituci6n. ella -la Cimara-
por si o por delegaci6n expresa de sus facultades en comisiones
permanentes o especiales, puede requerir el testimonio de perso-
nas y la exhibici6n de documentos que tengan o puedan tener
relaci6n inmediata con el objeto de la investigaci6n.

En su resolution del 14 de septiembre de 1920, reiter6 la Cdmara

de Diputados sus derechos. Declar6 que:

Las facultades, poderes y privilegios. expresos o implicitos que la

Honorable Cimara delega en sus comisiones investigadoras, son
todos 10s que le son propios respecto de estos fines, estando pre-
cisados por las exigencias de la investigacidn y por la naturaleza
de la atribuci6n constitucional que la Honorable Cimara ejercita
o cuyo desempeiio la resuelve a investigar.

El 25 de octubre de 1923 resolvio la Camara de Diputados que

cuando las comisiones por ella designadas se dirigen a 10s poderes pfi-
blicos por intermedio de sus presidentes. ejercen las facultades de la
Cimara para la investigaci6n y estudios que deban realizar. El 22 de
noviembre del mismo aiio la Cimara de Diputados acordb que la facul-
tad de investigar no puede subordinarse a1 beneplacito del Poder
Ejecutivo.
El Senado (Diario d e Sesiones, t. 11, p. 492, del aiio 1934) aprob6
un proyecto de ley que reglaba las atribuciones de las cdmaras y sus
comisiones, en materia de investigaci6n. Se trataba de investigar el co-
mercio de carnes y se otorgaba a la Comisi6n amplias facultades.
Segcn la cita de Linares Quintana, el senador Eduardo Laurencena
fund6 esta iniciativa diciendo que:

Las facultades que este proyecto confiere a las Camaras y a sus

Comisiones les son reconocidas por todos 10s tratadistas, como
facultades implicitas, inherentes y en consecuencia necesaria de
sus facultades legislativas: pero esas facultades, en la practica
y en su ejercicio, han encontrado dificultades para ponerse en
ejecuci6n. Es, pues, conveniente que la ley reconozca y consagre
648 PABLO A. RAMELLA

esas facultades, acordindolas expresamente a1 cuerpo legislativo

y a sus comisiones.

La Camara de Diputados no aprob6 ese proyecto, dictando una re-

soluci6n en la sesi6n del 28 de septiembre de 1934, afirmando sus
derechos a la investigaci6n y expresando que k desobediencia a las
medidas que ordenara relacionadas con citaci6n de testigos y exhibi-
ci6n de libms y documentos, constituiria un desacato.
El senador Matias Sanchez Sorondo, en la sesi6n del 29 de septiem-
bre de 1934, present6 un proyecto de resoluci6n en el sentido de que
10s miembros de comisiones no deben actuar por su cuenta, aislada-
mente, ni ocultar a la cornision ningun documento.
En el aiio 1940 el Senado (Diario d e Sesiones, t. I, pp. 106. 801.
827. 1020 y 1119) resolvi6 investigar lo relativo a la compra de terre-
nos en El Palomar destinados a1 ejkrcito. Se logr6 descubrir un impor-
tante fraude a1 fisco y que se sancionara a 10s culpables.
La comisi6n designada para investigar las actividades antiargentinas.
en la sesi6n del 19 de junio de 1941 de la Cimara de Diputados, soli-
cit6 y obtuvo de este cuerpo la facultad de requerir el auxilio de la
fuerza pliblica y allanar dbmicilio. Requerido el auxilio de la fuerza
publica. le fue negado por el Poder Eejecutivo ejercido por el doctor
Roberto M. Oaiz, aduciendo que esa pretensi6n violaba la Constitu-
ci6n. La Cdmara apmb6 una declaraci6n diciendo que habia obrado
dentro de sus facultades.
Cuando la Cdmara de Diputados design6 una Comisi6n Investiga-
dora de las Torturas, el 26 de julio de 1949, la invisti6 "de todas las
facultades de investigacibn de las Comisiones del Congreso y especial-
mente las de allanar domicilios, requisar documentos, archivos y expe-
dientes, usar de la fuerza publica y cuanto sea necesario para el integral
cumplimiento de estos fines".
Es interesante consignar que esta resolucidn se vota por unanimi-
dad de 10s bloques del Partido Justicialista y del Partido Radical. Con
fecha 27 de julio del mismo aiio el Senado ratific6 esa resoluci6n.
puesto que se trataba de una comisi6n bicameral.
En 1950 se design6 otra comisi6n bicameral para investigar las ac-
tividades antiargentinas.
Se design6 en 1951, igualmente. una Comisi6n Parlamentaria Mixta
Interventora e Investigadora de la empresa comercial propietaria del
diario La Prensa (Lhrio d e Sesiones, Senado, t. I, p. XLIII. sesi6n
 COMISIONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO 649

del 16 de marzo de 1951: diputados, t. V, p. 4160, sesi6n del mismo

&a).
En 10s arios 1958 y 1959 actu6 la Comisi6n del agio nombrada por
la Camara de Diputados.
Durante el gobierno militar que detent6 el poder desde marzo de
1976 a diciembre de 1983. siendo ministro de Economia. Jose A. Mar-
tinez de Hoz, se procedi6 a la compra de la Compaiiia Italo Argentina
de Electricidad. Como se imputaba que esa adquisici6n se habia reali-
zado por un precio superior a1 verdadero, la Cimara de Diputados, en
su sesi6n del 15 de marzo de 1985, resolvi6 designar una comisi6n
investigadora. La medida fue tomada por unanimidad. Por la impor-
tancia y gravedad del asunto se transcribe la parte esezcial del informe
que fundament6 la resolucibn. Los hechos sobresalientes que exigen
una adecuada informaci6n a la opini6n pt?blica, y que deberan ser
motivo de la investigacibn parlamentaria, son 10s siguientes:
lo. Esclarecimiento de la situaci6n de la empresa, que por reiterados
incumplimientos de su servicio motiv6 la inte~enci6na la misma por
Decreto 648/76 del anterior gobierno constitucional. Este hecho se ba-
saba en el dictamen producido por el procurador general del Tesoro,
doctor Edgar Sa, quien consideraba nula la concesi6n de la empresa.
dictamen producido el 30 de junio de 1975.
20. Originado el golpe de Estado demarzo de 1976. el gobierno de
facto dictt, el Decreto 223 (27 de abril de 1976), creando comisiones
asesoras honorarias para que propongan soluciones a 10s diferendos
existentes entre el Estado y las empresas privadas. La Comisi6n nt?-
mero 6 estudi6 el caso Italo, dictaminando en junio de 1976 que las
negociaciones se debian realizar sobre bases que omitan la aplicaci6n
del contrato de concesi6n de 1961, desechando de plano la compra del
activo y la transferencia del pasivo a1 Estado nacional.
30. La presumible incompatibilidad del exministro de Economia.
Jose A. Martinez de Hoz, quien fuera director de la empresa referida
hasta el dim anterior a su juramento coma ministro, para luego firmar
el decreto que reglamenta la ley que aprueba el convenio de compra
de la referida (Decreto 274/76 y 977179).
40. El precio pagado por el Estado no resulta prima facie justificado.
E n 1975 fue estimado por una comisi6n oficial en treinta y cinco
millones de d61ares estadounidenses (resoluci6n M.E. 275/75) por la
totalidad del paquete accionario: la empresa lo estim6 en ciento sesenta
y ocho millones de d6lares estadounidenses (memo 1.413/75). El 11
de junio de 1978 10s diarios informaron que el acuerdo firmado entre el
650 PABLO A. RAMELLA

Estado y la Compaiiia Italo llegaba a noventa y tres millones doscientos

mil d6lares estadounidenses, mis las deudas que figuraban en pasivo.
que quedaban a cargo del Estado nacional. Se calculaban las mismas
en ciento treinta y ocho millones de dolares estadounidenses, por lo
tanto, el precio final pagado (segun estimaciones del diario Clarin)
ascendia a doscientos treinta y un millones de d6lares estadounidenses.
La ley de facto 21.984 aprob6 el convenio citado, pero no mencion6 el
precio de la compra.
50. La reglamentaci6n de la Ley 21.984 se hizo por medio del De-
creto 977 del aiio 1979, disponiendo las medidas necesarias para poder
ejecutarlo, y se emitieron bonos y letras, que fueron exentas del im-
puesto de sellos y de ganancias. Este decreto fue firmado por Jose A.
Martinez de Hoz, quien estaba excusado de intervenir como ministro
de 10s asuntos en que fuera parte la Italo.
Todos estos hechos, denunciados oportunamente por el doctor Car-
los Emerito Gonzilez, que podrian ser calificados como irregularida-
des, resultan suficientes para justificar la creaci6n de una comisi6n
investigadora propuesta, que deberi investigar 10s hechos y determinar
responsabilidades de 10s sujetos activos de estas maniobras. Pues el
caso Italo es el paradigma de lo que significa la apropiaci6n del Es-
tad0 por un gmpo de negociantes, y aqui conviene recordar las pala-
bras del presidente Alfonsin, cuando el 10 de diciembre de 1983, ante
la Asamblea Legislativa expresd: "...el Estado no puede ser propiedad
privada de 10s sectores econdmicamente poderosos.. ."
La labor de esta comisi6n investigadora satisfad esencialmente la
exigencia de no dejar que 10s hechos producidos a consecuencia de
un golpe de Estado se diluyan en el tiempo, reafirmando asi las ins-
titudones de la naci6n y logrando la finalidad sustancial de la uni6n
de 10s argentinos sobre la base de la justicia y la verdad.

A pesar de que. como se ha visto, han actuado numerosas comisiones

investigadoras, son escasos 10s fallos jurisprudenciales relacionados
con el funcionamiento de aquellas.
A la Comisi6n Especial Parlamentaria para investigar las cuestiones
relativas a denuncias de torturas (Diario de Sesiones, diputados, t. 111.
p. 1893, sesi6n del 26 de julio de 1949; Senado. p. 983, sesi6n de
igual fecha) se le aiiadieron las funciones para que investigara las
denuncias del diario Democracia sobre la conducta de ciudadanos ar-
 COMlSlONES INVESTIGADORAS DEL CONGRESO 651

gentinos y extranjeros (Diario de Sesiones, diputados, t. IV, p. 2934,

sesi6n de 10s dias 26-29 de agosto de 1949: Senado, t. II,-p. 1526, se-
si6n del 2 de septiembre del mismo aiio).
El presidente de la ComisiBn, diputado Emilio Visca, tom6 algunas
medidas como clausura de peribdicos, secuestros de papel y allana-
miento de domicilios. Ante la Cimara Federal de Rosario, se plante6
un caso judicial (La Ley, t. 61, p. 381, fallo No. 29.175 in re Molinas
cJ Visca. sentencia del lo. de septiembre de 1950). La Cimara invoc6
el pensamiento de Sarmiento en la sesi6n del 23 de septiembre de
1876, cuando dijo, dtando a Cushing: "Lou juicios y decisiones del
Parlamento son finales y decisivos, y no pueden ser revocados ni sus-
pendidos por ningun otro tribunal." Agreg6 que la CBmara de Dipu-
tados invisti6 a la Comisi6n "de todas las facultades de investigacibn
de ]as Comisiones del Congreso y especialmente allanar domicilios.
requisar documentos, archivos y expedientes, usar la fuerza phblica y
cuando sea necesario para el integral cumplimiento de estos fines".
y que el Congreso tiene facultades de investigacibn y las comisiones,
por representar a1 cuerpo respectivo, obran y actuan como si fueran
el cuerpo mismo, mientras no Sean desautorizadas por 6ste.
El caso mas reciente se suscit6 cuando una Comisi6n Investigadora
de la Cdmara de Senadores, allan6 el estudio juridic0 del abogado
Guiflermo W, Klein y secuestr6 documentaci6n relacionada con 10s
hechos que se imputaban. (Sentencia de la Camara Nacional Federal
en lo Criminal y Correctional. de Buenos Aires, sala 11, del 30 de
octubre de 1984, en La Ley, t. 1984-D fa110 No. 83.446, in re Carlos
H. Franco, con nota de Alberto B. Bianchi.)
La parte pretendia que se anulara la resoluci6n del Senado y que
se dwolvieran a1 doctor Klein 10s documentos incautados. El juez de
primera instancia no hizo lugar a la nulidad y resolvib que la docu-
mentaci6n se entregara a1 juzgado para que pudiese ser, examinada
por la Comisi6n.
La Camara confirm6 la resolucibn de primera instancia. Admite la
facultad de investigar del Congreso, pero la limita en cuanto le niega
el poder de decretar alknamientos. "En efecto -dice- no se niega la
facultad de investigar de las cimaras del Congreso, pero ello no puede
redundar en que se les reconozca la posibilidad juridica de hacer todo
lo conveniente a ese fin." Afirma que se requiere una ley del Congreso
para allanar domicilios, para rebatir el argument0 del Senado que esa
ley no es necesaria. "Esta sala -dice- no lo ve asi: el dictado de
una ley supone una decisi6n general y abstracta de ambas chmaras
652 PABLO A. RAMELLA

del Congreso y del Poder Ejecutivo, condiciones que no solo aseguran

su origen en la mas amplia base de representaci6n politica, sin0 que
ademas la pone fuera de las pasiones momentineas."

4. f i r e c h o publico provincial

El derecho pfiblico de las provincias, *lo en cinco de sus 22 cons-

tituciones, acuerdan a las camaras la facu!tad de investigar.
L a Constituci6n de la provincia de Buenos Aires dispone en su ar-
ticulo 77: "Cada Cimara podri nombrar comisiones de su sen0 para
examinar el estado del Tesoro y para el mejor desempeiio de las atri-
buciones que le conciernan, y podra pedir a 10s jefes de departamentos
de la Administracion y por su conduct0 a sus subalternos, 10s informes
que crean convenientes."
Contienen disposiciones similares las constituciones de Catamarca
(articulo 95). Mendoza (articulo 93) y Tucuman (articulo 55).
La Constitucion del Chaco (articulo 102) establece la "facultad
de fiscalizaci6n e investigacion de 6rganos de la administraci6n pbblica
y libre acceso de 10s diputados a 10s actos y procedimientos admi-
nistrativos".
Como se ve. el alcance del poder investigador es muy limitado y no
tiene la amplitud que le atribuye la doctrina y el derecho comparado
a las facultades de investigacion del Poder Legislativo.
 LA "CONSTITUCIONALIZACION DEL OMBUDSMAN:
INTERROGANTES Y ALTERNATIVAS

Nestor Pedro S ~ c i i k s
A Hector Fix-Zamudb con pm*
funda estima.
SUMARIO: I. IntFoducci6n, El Ombudsman ante el derecho const~Yu-
cionel. 11. Conttifucionalizacidn del Ombudsman. 111. Su demminaci6n
IV. lUno o vados Ombudsman? V . Situacidn idtucional. VI. Com-
petencias constitucionales del Ombudsman. VII. El Ombudsman ante
el silencio conrfifucional. VIII. Conclusiones.

EL OMBUDSMAN
I. INTRODUCCI~N. ANTE EL DERECHO CONSTlTUClONAL

Aqui nos interesa tratar la situaci6n del Ombudsman en el texto cons-

titucional: es, pues, una evaluaci6n entorno a la presencia o ausencia
del Ombudsman en la Constitucidn formal, y no en la legislaci6n infra-
constitucional. Tampoco se entrari a considerar el grado de vigencia
material (vale decir, real) del Ombudsman en la experiencia juridica
concreta. El nivel de anilisis, pues, aludiri principalmente a una sola
dimensi6n del derecho, la normativa, y, dentro de ella, a su c6spide.
como es la Constituci6n.
En este punto, conviene recordar que la Constituci6n formal puede
y debe ocuparse hicamente de aquellos temas que hacen a la verte-
braci6n esencial del Estado. La Constituci6n formal no es una ley
comfin, ni un c6digo ordinario: su misi6n es diseiiar la arquitectura
fundamental de la organizaci6n politica, determinar las pautas princi-
pales del comportamiento de 10s poderes y disciplinar sus relaciones
bisicas con la comunidad y con 10s otros Estados. No tiene que
atender aspectos de tip0 accesorio o secundario, ya que kstos, de natu-
raleza contingente y mutable, son impropios para figurar en un texto
constitucional que se supone debe ser flexible, perdurable y con voca-
ci6n de futuridad.
El Ombudsman no ha sido indiferente para el derecho constitucional,
cosa explicable porque no se trata -habitualrnente- de un funciona-
rio d e segundo orden, sino de un personaje muy significative que
intenta protagonizar roles importantes en el escenario juridico-politico
moderno. Y aqui surgen tres o cuatro cuestiones inevitables. Asi, cabe
preguntarse prim- si es adecuado o no insertarlo dentro de una
Constituci6n formal: de responderse afirmativamente. corresponde es-
tudiar de que modo, esto es, con que situaci6n institucional y en que
nbmero. Naturalmente, tambikn debe inquirirse acerca de la convenien-
cia de definir en la Constituci6n sus roles mas significativos, y la deno-
minaci6n para el mas adecuada.
Para atender a esas preguntas, se seleccionan aqui nueve constitu-
ciones escritas de distinta factura: cuatro de Europa boreal (Suecia,
Dinamarca. Finlandia y Alemania Federal), dos de la Europa latina
(Portugal y Espafia), una del irea socialista (Yugoeslavia, con su pe-
culiar procurador de Autogestion, aunque la inclusi6n de este en la
n6mina del Ombudsman pueda suscitar criticas) y dos de Am6rica
Latina (Peru y Colombia). La atencion de este complejo material pue-
de aportar distintas perspectivas para enfoca~esta temktica.

Con variantes muy pronunciadas, tales textos constitucionales hablan

expresamente del Ombudsman, o de figuras proximas a 61. El trata-
miento del mismo es por lo comun breve. aunque la Constituci6n sueca
es algo mas extensa sobre el punto, tanto en comparaci6n con las
demas clausulas del "instrumento de gobierno", como con las normas
analogas referentes a1 Ombudsman y que obran en las otras constitu-
ciones citadas. La Constituci6n de Yugoeslavia es tambien relativa-
mente prolongada en tal tema (articulo 131); pero ello no debe llamar
a asombro, puesto que tal documento constitucional -quizit el mas
largo del mund- se caracteriza por su tonica detallista y minuciosa,
poco ajustada a una ley suprema.
La inclusi6n o exclusi6n del Ombudsman en un texto constitucional
resulta muy opinable. Aparte de 10s paises indicados responden afir-
mativamente, como explica Hector Fix-Zamudio: Dominica (Consti-
tuci6n de 1978). Fiji (ConstituciBn de 1970). Guyana (Constitution
de 1966). Mauricio (Constituci6n de 1968). Papba-Nueva Guinea
(Constituci6n de 1975). Santa Lucia (Constituu6n de 1978). Tanza-
nia (Constituci6n de 1965). Trinidad-Tobago (Constituci6n de 1976)
y Zambia (Constituci6n de 1973); pero otros Estados. como Francia.
Austria o Costa Rica, no han considerado indispensable introducir ex-
 DEL OMBUDSMAN
CONSTITUCIONALIZAC~~N 655

presamente en sus constituciones a dicho funcionario ( o sus equivalen-

tes nacionales), para tornarlo operativo por medio de la legislacibn
infraconstitucional.'
En favor de la insercibn del Ombudsman en la Constituci6n, puede
argumentarse, primero, que aventa las dudas entorno a la constitucio-
nalidad de esa figura, a1 mismo tiempo que da a1 mismo una solidez
y un prestigio juridico-politico mayor a que si fuera creado por la ley
comiin: status aquCl que puede repercutir favorablemente en la actua-
cibn posterior del propio Ombudsman. Ademis, claro esG, de figurar
en la Constituci6n, no podria ser abolido por la legislaci6n infra-
constitucional.
En oposici6n a dicha constitucionalizaci6n se indica que un enclave
constitucional rigido del Ombudsman puede perjudicar la adaptacibn
y flexibilizaci6n de tal brgano a otros tipos de estmctura y roles, si la
experiencia aconseja cambiar el modelo fijado por la Constitucibn.
TambiCn es posible conjeturar que la "constitucionalizaci6n" del Om-
budsman no es tarea simple, sobre todo en paises que siguen un modelo
rigido o semipCtreo de Constituci611, o que habiendo adoptado uno fle-
xible (desde el punto de vista formal), de hecho continitan con creen-
cias constitucionales rigidas.
Paralelamente, es de agregar que la "constitucionalizaci6n" del Om-
budsman no garantiza obligadamente su supervivencia o vitalidad
frente a la normatividad infraconstitucional, ya que si d legislador
ordinario no dicta las normas complementarias regulatorias del insti-
tuto, el mismo quedari enervado (total o parcialmente), ante esa re-
nuencia legisferante. Por itltimo, aquella "constitucionalizaci6n" no
garantiza que en el dmbito existencial el Ombudsman efectivamente
sea operativo, cosa que en algunos paises en cambio s e logra, sin fi-
gurar tal funcionario en la Constitucibn.
Un balance del problema puede aconsejar la "constitucion~alizaci6n"
Cfr., Fix.Zamudio, Hector, La profeceidn procesal de 10s derechos hurnanos
ante las jurisdicciones nacionales, Madrid. 1982. Ed. Universidad Nacional Autboma
de Mexico y Ed. Civitas, pp. 284 y ss., esp. p. 344. con menci6n dde 10s distintos
regimenes (constitucionales o infraconstitucionales) del Ombudman. Sobre su difu-
si6n en el derecho cornparado, c f r , tambien, Jose Luis, Maiorano, "Apuntes para
un debate parlamentario: el OmbuJswn sueco", en La Ley, Buenos Aires, 1984.
C-837; Bar Cend6n. Antonio, "El defensar del pueblo en el ordenamiento juridic0
espafiol", en El desarrollo de la Constitucidn espariola de 1978, Zaragou. 1982.
Se debe tambien tener presente que en 10s paises comunistas la Procuraduria
asume roles en ciertos casos ~arecidosa1 del Ombudsman occidental, en particular
respecto a la fiscalizaci6n y vigilancia de la legalidad sodalista; Fix-Zamudio, Hec-
tor, op. cif., pp. 249 y ss.
del Ombudsman, ya que esa decisi6n define la polkmica sobre la pro-
cedencia o no del comisionado parlamentario. Ex, sentado, es conve-
niente que la Constituci6n determine nada mas que 10s rasgos bisicos
del Ombudsman (su ubicacibn institucional y papeles fundamentales,
asi como el period0 de nombramiento), dejando a la norma infracons-
titucional el resto, a fin de posibilitar una instrumentaci6n maleable y
dinamica de aqukl. Al mismo tiempo, el constitucionalista debe tener
presente que con la "constitucionalizaci6n" del Ombudman no se re-
suelven todos 10s problemas relativos a 61, y que sera necesario contar
con la colaboraci6n del legislador ordinario para el Cxito de dicha
figura. Por 6ltimo. si la introduccidn del Ombudsman en el texto cons-
titucional resulta dificil ante mecanismos constitucionales de enmienda
rigidos, bueno es pensar en la creaci6n infraconstitucional de aquel
6rgan0, claro est5 que dentro de 10s condicionamientos que emanan de
la Constituciirn en vigencia.

E n este apartado conviene destacar que la terminologia constitucio-

nal es disimil, ya que la ley suprema de Portugal habla del "procu-
rador" (provedor) de Justicia (articulo 24); la espafiola del "defensor
del pueblo" (articulo 54. lo mismo que el articulo 250. inciso 4. de la
Constituci6n peruana): el articulo 131 de la Constituci6n de Yugoesla-
via, del "procurador social de Autogesti6n". el articulo 45, inciso b):
la ley fundamental de Bonn, del "comisario de la Dieta para Asuntos
Militares". y el citado articulo 6 del capitulo 12 de la Constituci6n
sueca, del Ombudsman, traducido babitualmente en espaiiol como "co-
misionado parlamentari~".~
Es posible apuntar que la diversidad terminol6gica del Ombudsman,
aunque no sea de por si nociva, puede auspiciar confusiones entorno
a 10s roles y a la situaci6n institucional de dicho funcionario. El titulo
&I Ombudsman debe condensar de la manera mas explicita su come-
tido y situaci6n institucional: dicho de otro modo, debe decir d6nde
esti y para qu6 esti. La opci6n seguida por la Repoblica Federal

Naturalmente, cuando las funciones de Ombudsman son adosadas a las de otro

funcionario (como en el caso de Colombia o Perb, donde se encomiendan a1 Mi-
nisterio Palico), el titulo del Ombudsman es el asignado al funcionario en cuestih
( v . gr., el procurador general de la naci6n: v.. Fix-Zamudio. Hector, op. cit.. p.
340).
 CONST~TUCIONALIZACI~N
DEL OMBUDSMAN 657

Alemana es asi correctisima, maxime tratindose de un Ombudsman

"especializado".
Claro esta que si las funciones del Ombudsman son mis amplias.
el tema se complica y puede generar m L dudas. De todos modos, el
empleo de r6tulos solemnes y altisonantes no parece ser la mejor receta
juridica; de ahi que la denominaci6n de "comisionado parlamentario
para la Administraci6n" pueda ser quizi la mis oportuna, en funci6n
de tareas genericas y siempre que el Ombudsman sea un delegado del
Poder Legislativo.

IV.i U ~ oo vnruos OMBUDSMAN?

La cuesti6n de la unidad o pluralidad del Ombudsman no ha esca-

pado a 10s textos constitucionales, que se hallan divididos en tal
materia.
La tesis de la unidad prevalece en Portugal, Espaiia. Finlandia y
Yugoeslavia, cuyas constituciones, cuando aluden a1 Ombudsman. o a
sus figuras pr6ximas. hablan "del" procurador de lusticia, defensor
del pueblo, delegado judicial o procurador social. La Constituci6n de
Finlandia contempla, eso sf, un Ombudsman suplente (articulo 49).
La tesis de la pluralidad aflora nitidamente en la Constituci6n sueca.
que en el citado articulo 6 del capitulo 12 prescribe: "El Parlamento
elegiri uno o uaul'os Ombudsman.. ."
La de Dinamarca, a su vez, men-
ciona "una o dos personas" como eventuales "Ombudsmand" (articu-
lo 55) : asi fue como las leyes de 1954. 1959 y 1961 s610 instrumen-
taron uno. per0 por ley de 1974. enseiia Hector Fix-Zamudio, se cre6
tambien el Ornbudsmand para 10s cons~midores.~
La Constitucion del Perri asigna a1 Ministerio Priblico el "actuar
como Defensor del Pueblo ante la administraci6n piiblica", y dicho
ministerio es plural, compuesto por el fiscal de la naci6n. 10s fiscales
ante la Corte Suprema, 10s fiscales ante las cortes superiores y 10s
fiscales ante 10s juzgados de primera instancia y d e instruccibn (ar-
ticulos 250/1). A su turno. la Constituci6n de Alemania Federal se
situa en una posici6n peculiar, ya que menciona "un comisario" de la
dieta para 10s asuntos militares (articulo 45, inciso b, segfin la reforma
de 1956), cliusula que posee una ticita vocaci6n de pluralidad -ya
que parece insinuar la posibilidad de instrumentar Ombudsman en
Sobre la rnultiplicidad de Ombudsman en Suecia, segtin la implementaci6n que
hace de la Constituci6n la ley ordinaria, v., Maiorano, Jose Luis, o p . cif.. p. 839. En
cuanto Dinadarea. Fix-Zamudio. Hector, op. cif., p. 290.
658 N ~ S T O RPEDRO S A G ~ ~ ~ S

otras Breas-. Actualmente, segun el autor citado en ultimo tkrmino.

hay tanto un Ombudsman para la fiscalizaci6n de las fuerzas armadas
federales como otro para la informaci6nf

V. SITUACI~N
INSTITUCIONAL

Por supuesto, la tendencia prevaleciente ubica a1 Ombudsman en la

esfera legislativa, respondiendo asi a 10s origenes del instituto, imagi-
nado como una delegation del Poder Legislative. La Constituci6n
sueca expresa que debe actuar "con arreglo a las instrucciones que
el propio Parlamento acuerde". En la Republica Federal de Alema-
nia, el comisario de la Dieta es un "6rgano auxiliar" de ella (articulo
45 b). En Espaiia (articulo 54). es un "comisionado de las cortes ge-
nerales". dando cuenta a ellas de su gesti6n. La Constitucibn finlan-
desa, por su parte, despuks de llamar "delegado judicial del Parla-
mento" a1 Ombudsman, aclara que dicho funcionario actuari "con
arreglo a las instrucciones que le dk el Parlamento", debikndole pre-
sentar ademas un informe anual sobre la gesti6n a su cargo, el estado
de la administraci6n judicial y 10s defectos que baya percibido en la
legislaci6n (articulo 49).
Pero las cosas no son siempre iguales. En la Constituci6n de Yu-
goeslavia, el procurador social de Autogestibn es nombrado y relevado
por la Asamblea de la Repcblica Federal, pero su inserci6n esti dentro
del capitulo relativo a1 tribunal federal y a1 Ministerio Publico. Con
esto nos aproximamos a la Constituci6n del P&: aqui las tareas de
defensor del pueblo van encornendadas a1 Ministerio Publico, conce-
bid0 como 6rgano extra poder (articulos 250/1).
En Portugal. el procurador de Justicia es tambihn designado por la
Asamblea de la Re~tiblica (articulos 166, inciso d ) . pero nace del
aaiculo 24 de la Constituci6n. referido a 10s "derechos y deberes fun-
damentales", previkndose una gesti6n "independiente de 10s medios
graciables y contenciosos previstos en la Constituci6n y en las leyes".
Esta normatividad constitucional puede fomentar un comportamiento
bastante aut6nomo del funcionario que tratamos, si asi lo dispone la ley
ordinaria.
Precisamente. conviene tener presente el caso de la Constituci6n d e
Dinamarca, que situa a1 Ombudsman (segun el idioma local) en la
esfera del Parlamento, y que segun la legislaci6n mmplementaria de-

4 Fir-Zamudio. Hector, op. cit.. p. 308.

 DEL OMBUDSMAN
CONSTITUCIONALIZAC~~N 659

bi6 ser elegido por el Poder Legislative despues de cada elecci6n gene-
ral, y revocable ad nutum por el mismo cuerpo. Sin embargo, escribe
Mariano Daranas, "de hecho, el Ombudsman. Obre con total inde-
pendencia funcional del parlamento", aunque este haya instituido una
comisi6n especial encargada de analizar y proveer sobre 10s informes
que el Ombuds&and envie.O
El caso colombiano es singular: las tareas comunes del Ombudsman
son encomendadas a1 Ministerio Pfiblico, cuyo procurador . .
General.
segun las reformas constitucionales de 1979, es nombrado por un pe-
riodo de cuatro afios por la Cimara de Representantes, de una terna
remitida por el presidente de la Repfiblica. Debe elevai a1 Congreso
un informe anual sobre su desempeiio, y tambikn proyecbs de ley con-
cernientes a su misibn, y en particular, en cuanto la tutela de 10s dere-
chos humanos y garantias sociales (articulos 142 y 143 de la Cons-
tituci6n)." La posicion institucional del Ministerio Pfiblico tiende
entonces a ser aut6noma. no obstante que el texto original del articulo
142 de la Constituci6n indic6 que el Ministerio Pablico "seri ejercido
bajo la suprema direcci6n del Gobierno".
La legislacion infraconstitucional ha ubicado algunas veces a1
Ombudsman en el irea del Poder Ejecutivo.'

VI. COMPETENCIAS
CONSTITUCIONALES DEL OMBUDSMAN

Los textos constitucionales ban previsto distintas tareas para el

Comisionado Parlamentario.

1. Roles especializados

E s frecuente encontrar cliusulas constitucionales que determinan

funciones especificas para el Ombudsman.

A. El Ombudsman judicial
Tal es, por ejemplo. la actitud de la Constituci6n de Finlandia, q u e
8 Daranas Peliez, Mariano, Les constihrciones europeas, Madrid, 1979, Ed. Na--
cional, t. I, p. 691.
Fix-Zarnudio. Hector, op. cit., p. 340.
7 Sobre funcionarios similares a1 Ombudsman pero situados por la n-a infra--
constitutional en la esfera del Poder Ejecutivo, o designados por este (v. gr., eE
Mediateur frances o 10s Executive Ombudsman norteamericanos), v., Fix-Zamudia..
Hector, op. eit., p. 323).
program6 un "delegado judicial del Parlamento", a1 que le toca "super-
visar la obsemancia de las leyes en las actuaciones de 10s tribunales".
aunque el mismo texto extiende esa gesti6n hacia "otras autoridades".
En cumplimiento de tales tareas, le corresponde asistir a las reuniones
del Consejo de Estado, de 10s tribunales y dependencias publicas, y
bajo la responsabilidad de la ley, entablar o hacer que se entablen
acciones penales con& acusados por delitos priblicos de prevaricaci6n
o negligencias en 10s cargos publicos (articulo 49).

B. El Ombudsman militar

Tal es el conocido caso de Alemania Federal, cuyo "comisario de la

Dieta para Asuntos Militares" tiene por fin "salvaguardar 10s derechos
fundamentales" y actuar como 6rgano auxiliar de la Dieta en el ejer-
cicio del control parlamentario (articulo 45).

C. El Ombudsman de la autogesti6n
Segun el articulo 131 de la Constituci6n de Yugoeslavia, a este fun-
cionario le corresponde adoptar las medidas y plantear 10s secursos
legales "para realizar la protecci6n social de 10s derechos de autoges-
tion de 10s trabajadores y de la propiedad social". En tal misi6n. debe
iniciar ante la Asamblea de la Cornunidad sociopolitica, ante el Tri-
bunal de Garantias Constitucionales y demas tribunales, el procedi-
miento de amparo de aquellos derechos, y tambih el t r h i t e de
suspensi6n o anulaci6n de las decisiones y demas actos que hubieren
vulnerado tales garantias (articulo 131) .
2. Rdes amplios

Por el contrario, otras constituciones programan a1 Ombudsman con

una actuation mucho mas genhica.
Asi. la de Portugal indica que 10s ciudadanos podrin formular que-
jas ante el procurador de Justicia "por acci6n u omisi6n de 10s poderes
publicos". y dicho funcionario dirigira "a 10s 6rganos competentes" las
recomendadones necesarias para prevenir y reparar injusticias (articu-
.lo 24). Tambi6n podia reclamar la inconstitucionalidad de cualquier
norma, ante el Consejo de la Revoluci6n (articulo 281).
El Ombudsman sueco ejerce supecvisi6n sobre la aplicaci6n de las
:leyes "en la administraci6n pirblica", y en virtud de ello, puede asistir
a deliberaciones de 10s tribunales o de autoridades administrativas y
requerir informes, desempeiiandose con la asistencia de 10s acusadores
publicos (capitulo 12, articulo 6, de la Constituci6n). El articulo 8.
por su parte, le confiere importantes facultades acusatorias ante el
Tribunal Supremo por infracciones de miembros de 6ste o del Consejo
de Gobierno.
En Dinamarca, el Ombudsmand controla "la administracion civil
y militar del Estado" (articulo 55 de la Constituci6n): en tanto que
en Espaiia supervisa "la actividad de la administracion" (articulo 54).
encontrindose legitimado para interponer en tal caricter 10s recursos
de inconstitucionalidad y de amparo (articulo 162).
En America, la Constituci6n del PerG encomienda a1 Ministerio Po-
blico actuar como defensor del pueblo "ante la administraci6n pGblica"
(articulo 250, inciso 4 ) : en tanto que la enmienda constitucional co-
lombiana de 1979 le asigna al procurador general defender 10s derechos
humanos y la efectividad de las garantias sociales, pronunciarse sobre
las quejas que recepcione por atentado a esos derechos y garantias
por parte de funcionarios y empleados pGblicos, dindoles el curso
legal pertinente, promoviendo la imposici6n de sanciones, etcetera.

VII. EL OMBUDSMAN
ANTE EL SILENCIO CONSTITUCIONAL

Fuera de la discusi6n sobre la conveniencia de incluir o no a1 Om-

budsman en la Constituci6n formal ( y en su caso, c6mo hacerlo), cabe
enfrentar el tema de la viabilidad juridica de ese funcionario cuando
la Constituci6n no alude a el. Ese silencio puede provenir de una
omisi6n intencional del constituyente (cuando no ha querido pronun-
ciarse sobre el Ombudsman), o de una omisi6n hist6rica (propia
d e constituciones de antigua data, como, por ejemplo, la argentina de
1853, dictadas en una kpoca donde el Ombudsman carecia de divulga-
ci6n en el derecho public0 comparado).
Como pauta general, puede anticiparse que la respuesta a esa duda
depende bisicamente de la repartici6n de competencias prevista cons-
titucionalmente en cada Estado. Concebido el Ombudsman como agen-
te del Parlamento, cabe averiguar primer0 la cuota de atribuciones que
la Constituci6n otorga en concreto a1 Poder Legislativo, y en parti-
cular, si el posee la llamada "cliusula de los poderes residuales" o de
10s "poderes implicitos" a1 estilo, v. gr., del articulo 67, inciso 28,
de la Constitucion argentina, que encomienda a1 Congreso "hacer
todas las leyes y reglamentos que Sean convenientes para poner en
662 N ~ T O RPEDRO S A G ~ ~ E S

ejercicio 10s poderes precedentes (que son 10s propios del Legislativo)
y todos 10s otms c o n d i d o s por la pdesente Constitucidn a1 Gobierno
de Ia Naci6n Argentina". Una norma de este tip0 posibilita en prin-
cipio disponer por el Parlamento sobre atribuciones y papeles propios
del Estado, no asignados expresa o ticitamente por la Constitucion
a 10s poderes Ejecutivo y Judicial.
Tambien es del caso contemplar la estructura -presidencialista o
parlamentaria- adoptada por el Estado. Corno se sabe, la rigurosidad
distintiva d e 10s poderes es mis propia del prima sistema antes que
del segundo, donde por cierto no hay "equilibrio" de poderes, ante
la preeminencia del Legislativo. De ahi que la viabilidad del Ombuds-
man en un esquema parlamentarista (aunque aquel funcionario no esM
mencionado por la Constitucibn) no ofrezca, por lo cornfin, vallas
insalvables.
Con referencia a 10s paises "presidencialistas", cabe reconocer que
el tema es de dificil soluci6n. Es obvio que ante el silencio constitucio-
nal, la facultad del Congreso de controlar a la administracibn ptiblica
(en el imbito del Poder Ejecutivo) y a la administracion judicial por
medio de un comisionado parlamentario, depende de 10s poderes de
control que tenga el Legislativo sobre 10s otros dos poderes. Dicho
de otra manera, el Congreso no puede, a traves d e la creaci6n infra-
constitucional del Ombudsman, hacer mis de lo que la Constitucion
encomienda a ese C o n g r e ~ o . ~
Respecto a esto tiltimo, las constituciones encomiendan a1 Poder
Legislativo roles no sblo legisferantes, sin0 tambien de indole jurisdic-
cional (como el juicio politico, la fijacibn de limites interprovinciales)
y de control (de la cuenta de inversibn, de la ejecucibn del presu-
puesto, etcetera). En esos quehaceres, el Congrex, puede y debe rea-
lizar estudios e investigaciones concernientes a cbmo mejorar la legis-
lacion concerniente a la administracion publica (general y judicial) y a
efectivizar la responsabilidad plitica de 10s sujetos pasivos del juicio
politico.

8 Sobre el tema, ck.,Badeni. Gregorio, "Presidencialismo, parlamentarismo y la

ombudsmania", en El derecho, Buenas Aires. 108-982; Padilla, Miguel. "La Cons-
tihlci6n y el Ombudsman", en El derecho, 109-967; Fairen Guillb. Victor, "~Posi-
bilidad y conveniencia de introducir 10s Ombudsman en 10s ordenamientos iuridicos
de las naciones de Iberoamerica?', en Revista de Estvdior Politicos, Madrid, 1980.
La discusiba es interesante en 10s E E UU.,donde a raiz de la estructura cons-
titudonal presidendalista se han cre=do executive Ombudsmen en la eafera del
Poder Ejecutivo, aunque en varios Estados el Ombudsman fue eoncebido camo
cornisionado parlamentario: v.. Fix-Zamudio, Hector, op. cit., p. 324.
 DEL OMBUDSMAN
CONSTITUCIONALIZAC~~N 663

En conclusi6n. quizi la inc6gnita de la viabilidad juridica del Om-

budsman como delegado parlamentario, cuando no este expresamente
previsto en la Constituci6n de un Estado presidencialista, dependeri
sustancialmente del paquete de competencias que esa Constitution de
a1 propio Parlamento. En la medida en que la ley infraconstitucional
confie a1 Ombudsman papeles destinados a auxiliar a1 Congreso en el
cometido de sus funciones constitucionales (requiriendo para ello 10s
informes pertinentes, y formulando las denuncias adrninistrativas o
judiciales que corresponds hacer, por actos irregulares de 10s que tome
conocimiento), su creaci6n y operatividad por una norma infraconsti-
tucional no resulta an6mala. Fuera de este imbito, en cambio, la ges-
ti6n del Ombudsman careceria de apoyatura constitucional.
Un punto debil en la creaci6n del Ombudsman cuando no esti tra-
tad0 por la Constituci6n. es el relativo a si resulta valido conferirle
funciones que eaparentemente- tendrian que ser desempeEadas por
10s 6rganos parlamentarios intuifu personae (vale decir, por 10s mismos
legisladores y autoridades de cada cimara), y no por un delegado o
comisionado del Parlamento. E n pro de esta alternativa se ha dicho
que esta delegaci6n es valida, siempre que no se trate de actos espe-
cificamente atribuidos por la Constituci6n a legisladores o autoridades
de las salas del Parlamento.8 y conforme con la doctrina de la "impu-
taci6n de funciones" (que permite transferir ciertas tareas en el inte-
rior de un Poder del Estado).
Sobre esta pol6mica puede decirse que un analisis exclusivamente
formalists de una Constituci6n puede conducir a una tesis negativa.
Sin embargo, resultaria incongruente adoptar un cdterio rigido aqui, en
tanto que la doctrina sigue un punto de vista 146s indulgente cuando
se trata de imputaci6n de funciones en el ambito del Poder Ejecutivo:
o incluso, cuando el Congreso transfiere competencias legislativas n a
s610 a1 titular del Poder Ejecutivo, sino tambien a 6rganos inferiores
a este la atribucidn de reglamentar la ley, facultad en principio exclu-
siva del pre~idente.'~Por lo demis, la tendencia permisiva se impone,
respecto a1 Ombudsman, teniendo presente que si tal funcionario ca-
rece de poder decisorio (a1 estilo del articulo 24 de la Constituci6n
portuguesa), sus tareas serin fundamentalmente de recolecci6n d e
informes y de formulaciirn de denuncias ante 10s 6rganos pertinentes

0 Cfr., la polbmica trabada en 10s articulos publicados por Gregorio Badeni y

Miguel Padilla, cit. en nota anterior.
10 Ver por ejemplo. Bidegain. Carlos M., Cuadernos del curso de derecho c o w
titucional, Buenos Aires. 1980. Ed. Abeledo-Perrot, t. Ill, pp. 129 y 130.
y ante la opinion publica, roles en definitiva que no importan una
interferencia compulsiva en el desenvolvimiento de la administraci6n
pliblica.

VIII. CONCLUSIONES

Cabe resumir as; lo puntualizado en 10s anteriores parigrafos:

1. E l Ombudsman no ha sido indiferente para las constituciones
contemporineas, que en muchos casos lo han incorporado expresa-
mente a su texto.
2. La "constitucionalizaci6n" del Ombudsman resulta en principio
positiva, en tanto importa un pronunciamiento juridicamente conclu-
yente sobre la admisibiildad de tal funcionario.
3. E s conveniente que la Constituci6n defina con precisi6n la si-
tuaci6n institucional del Ombudsman y sus roles principales, asi como
su r6tulo en funci6n de tales factores, y deje a la legislaciBn ordinaria
el encuadre flexible y accesorio de tal figura.
4. En el derecho comparado hay regimenes de unidad y de plurali-
dad de Ombudsman. Parece preferible que la Constituci6n deje abierto
a1 Poder Legislativo la posibilidad de implantar, segun razones de
oportunidad y conveniencia, uno o mis Ombudsman. especializados
o no.
5. La situaci6n institucional natural del Ombudsman es parlamen-
taria, ya que hist6ricamente nace como delegado del Poder Legislativo.
Pero nada impide que la Constituci6n lo situe como 6rgano extrapoder.
o en la esfera del Poder Ejecutivo.
6. Los roles constitucionales del Ombudsman son diversos en el
derecho comparado, segirn se le confieran competencias especializadas
(Ombudsman militar, judicial, de defensa del consumidor, etcetera) o
genicica (Ombudman ante toda la administraci6n publica). La op-
ci6n por alguna de estas alternativas depende de las conveniencias.
necesidades y experiencias propias de cada Estado.
7. Ante el silencio constitucional, el Ombudsman puede ser juridica-
mente viable, dentro de ciertas pautas y condiciones. Cuando el sis-
tema constitucional es padamentarista. la programacion y actuaci6n de
un comisionado del Poder Legislativo ante la administraci6n publica no
ofrece. en principio, reparos constitucionales serios, y, por el contrario,
empalma con la filosofia politica que anima a ese tip0 de regimen.
Cuando el sistema constitucional es de tip0 presidencialista, el Om-
budsman parlamentario podra ser planeado por ley ordinaria s6lo
 DEL OMBUDSMAN
CONSTITUCIONALIZAC~~N 665

dentro del marco de las competencias de control (explicitas e impli-

citas) que seg6n cada Constituci6n tenga el Poder Legislative sobre
el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Si el Ombudsman -o figura
analoga- es situado por la ley en la esfera del Poder Ejecutivo, sus
facultades deberin igualmente ceiiirse a la actuaci6n en el 6mbito de
gesti6n y de control propio de tal 6rgano del Estado.
 LA MONARQUiA E N LA CONSTITUCI6N DE 1978

Luis SANCHEZAGESTA

U n proceso hist6rico ha determinado la concepcion de la monarquia en

la Constitucion de 1978. Hay que comenzar reconociendo que su acep-
taci6n ha sido en este caso menos polemica que en 1869. El proceso de
transici6n se inici6 desde una situ,aci6n de hecho, aceptada internacio-
nalmente, con la proclamaci6n de don Juan Carlos de Borb6n como rey.
de acuerdo con la legalidad entonces vigente. Un gobierno constituido
bajo dicha legalidad hizo aprobar una Ley de Reforma Politica que,
ratificada en referendum el 15 de diciembre de 1976, permiti6 la
convocatoria de unas cortes casi enteramente elegidas por sufragio uni-
versal. El rey en el act0 mismo de su apertura, el 22 de julio de 1977.
salud6 con un mensaje en el que decia: "Este solemne act0 de hoy
fiene una significaci6n hist6rica muy concreta: el reconocimiento de la
."
soberania del pueblo espaiiol.. Como "monarca nonstifucional", el rey
reconocia la soberania del pueblo, y situaba netamente sus facultades
en el cuadro de un regimen en el que correspondian 10s poderes de
decision a1 gobierno y las Cortes, ofreciendo ejercer una funcidn de in-
tegracion y un poder arbitral.
Estas cortes, actuando como Cortes Constituyentes en nombre de
la naci6n espaiiola ("Preimbulo"), sobre la base de un texto redacta-
do por una Cornision constitucional establecida por ellas mismas.' dis-
cutieron y aprobaron una Constitucion que fue sometida a1 &etlendum,
para definir asi un orden racional estable, que, como obra de un poder
constituyente, legitimara todas las instituciones.
La discusi6n se inici6 desde el primer debate p~blicode la Comisidn
del Congreso con 10s mejores auspicios de obtener un consenso, por
ser el proyecto obra de una ponencia "donde estaban representadas
todas las fuerzas politicas" que componian el Parlamento, y tratar de
conseguir la "decision soberana de una asamblea constituyente". El
portavoz de la minoria mayoritaria del gobierno aceptaba la monarquia,

Diario de Sesiones, Congreso. 7 de julio de 1977 y 5 de mayo de 1978. p. 2031.

667
a1 margen de toda discusi6n te6rica de sus ventajas, porque "ha sido
el motor que ha permitido la pacifica instauraci6n de la democra~ia".~
El parrafo 3 del articulo 1v afirmaba que "la forma politica del Es-
tad0 espaiiol es la Monarquia parlamenfan'a".J y el titulo I1 del texto
regula la instituci6n y sus facultades o funciones mis generales. A
reserva de hacer alguna obse~aci6nde detalles, nos interesa destacar
aquellos caracteres a que estan unidas facultades explicitas, o implici-
tas, que configuran esta instituci6n en el ordenamiento juridic0 espa-
601 actual.
1V E s una instituci6n que ha sido curiosamente raciodisada en el
texto constitucional como consecuencia del consenso Msico establecido
con el mas importante partido de la oposici6n. El PSOE present6 ini-
cialmente una enmienda que definia la repablica como forma politica
dei Estado espaiiol, junto con otras. coherentes con dicha enmienda.
a1 titulo 11. Hay, sin embargo, que subrayar que dicha enmienda repre-
sentaba un compromiso politico hist6rico. en no pequeiia parte senti-
mental, y que no suscit6 una discusi6n seria, por voluntad expresa d e
10s enmendantes. No hubo pues un gran debate sobre este tema que
sea comparable a1 de la Constituci6n de 1869. El Partido Socialists
estaba dispuesto a aceptar la monarquia si el pueblo espaiiol aceptaba
la monarquia a1 aprobar la Constituci6n. en la medida en que esa
instituci6n respetara la soherania popular y la Corona fuera compatible
con la democracia. No se plante6, pues, como una anfitesis entre demo-
craoia y manarquia en el sentido d e 18691
29 Se unieron en el propio texto de la Constituci6n las ideas d e
"soberania nacional" y de soberania "popular", aunque eludiendo la
distinci6n entre "naci6n". como una entidad hist6rica durable. con pro-
yecci6n de pasado y futuro, y "pueblo" como sujeto de una voluntad
actual, expresada a traves del sufragio universal. El articulo 1v. 2, afir-
ma que: "La soberania nacional reside en el pueblo espaiiol, del que

2 DiKio de Sesiones, Congreso, p. 2023.

3 La definici6n de una "forma politica del Estado" est.4 inspirada en la doctrina
del siglo x~x. Asi. Santamaria de Paredes, Curso de derecho polifico, 5a. ed.. pp.
3M) y ss.. y G. de Azcarate, E i dgimen parlamentario en la prtictica, Madrid.
1885, definian un poder armonico, como p d e r supremo. Influy6 pmbablemente M.
Fraga, miembro de la ponencia y autor de un libro en que recuerda esta doctrina
La monarquia y el pais, Madrid. 1977. Desde la minoria socialists, cito a Santa-
maria dc Paredes y A d r a t e . el senador Mor6n L6pez. LXario de Sesiones, Senado.
29 de septiembre de 1978. p. M98.
4 D i d o de Sesiones. Congreso. 11 de mayo de 1978. pp. 2193-2197. y especial-
mente p r una voz de republlcanos que se mantienen como tales, el se6or Barrera
Costa. Diario de Sesiones, Congreso, p. 2210.
emanan 10s poderes del Estado": para definir en el parrafo siguiente
que: "La forma politica del Estado espariol es la Monarquia parlamen-
taria", y terminan esta construction basica en el articulo 20,en que se
afirma que: "La Constitucion se fundamenta en la indisoluble unidad
de la Naci6n espariola. ..", afirmacion que refuerza ese concepto di-
ferenciado entre "naci6n" y "pueblo", a que hemos hecho referen~ia.~
3"nte todo hay que decir que la monarquia, de acuerdo con la ex-
presion que emplea el mismo texto constitutional, es sirnbolo de la
unidad y permanencia del Estado. Nos hallamos aqui ante un termino
que, siendo popular, tiene una singular carga filosBfica. Simbolo e s la
expresi6n mediante una cosa concreta o una persona de una realidad
moral o intelectual inaprensible. Cassirer define como simbdlicas las
representaciones de sentido de lo sensible; son algo mas que las meti-
foras, pero pr6ximas a ellas, en cuanto suponen tambikn una operaci6u
de sentido figurado. Cuando Arist6teles expuso la unidad de una CO-
munidad politica por el "organismo", fleti, una metBFora fecunda en la
ciencia politica, y lo mismo hizo San Plablo cuando habla del "cuerpo
mistico" de la iglesia. El simbolo es algo mas que la metafora; expresa
algo inmaterial o complejo que establece una sintesis de lo sensible y
lo significado, y que promueve y sustenta un impulso lntegrador. Es
fundamentalmente emotivo y activo en la historia. La persona fisica
del rey se convierte en simbolo de la unidad del Estado, promoviendcm
su unidad y continuidad a traves de la herencia. El rey, como persona
"pfiblica", distinta de su personalidad fisica privada, se institucionali-
za y da cuerpo mediante una percepci6n irrational a ese proceso d e
unidad ~ o n t i n u a d a ;como
~ recuerda Garcia Pelayo, para Jung es una
manifestation de las profundidades del inconsciente, que emerge Y

<a diferencia entre voluntad "popular" y "national" fue objeto de una cierta
atencih por nuestros constituyentes.
La verdad es que en Esparia esta dstincidn habia tenido un valor propio, d e
cierta trascendencia politica, que sin embargo no fue mencionada. La idea de sobe-
rania "popular" estaba vinculada a1 federalismo pactista para significar que la
soberania no reside s61o en la naci6n sino tambien en 10s municipios, en las regiones
y en las provincias. El concepto de soberania debia reflejarse asi en la organizaci6n
del Estado. Era una tradicibn del republicanismo federal y asi lo subray6 Gumersindo
Azearate, en un estudio publicado en una revista francesa (Revue de Droif Public
ef de la Science Polifiqne, eenero-febrero de 1896); Los parfidos politicos en Espana
cuyo original espaiiol fue reproduddo en 1969, "ease: Azcarate Pablo de, Gurnersin-
do de Arciirate. Esfudio biogrifico y documental, Madrid. Tecnos. 1969. p. 489.
6 Sanchez Agesta. L., "La educacibn e iinstituci6n del rey", en ABC, 28 de fc-

brero de 1984.
 motiva actitudes conscientes:' Es uno de 10s factores mas importantes
de 10s datos irracionales de la vida politica. Esta funcion integradora de
la vida politica y de su continuidad es algo que no comprendieron (y
que a la altura de su tiempo no podian comprender) 10s hombres de
1869, que denunciaban la herencia como contraria al principio demo-
cratic~.La formacion de ese simbolo esti en su raiz historica. El Es-
tado, como simbolo de justicia y de par nacib en la alta edad media.
superando la guerra y la venganza privada. Por eso la soberania, como
caricter esencial del Estado ( y despues de las naciones, como "sobe-
rania nadonal"), se fundio con la existecia misma de 10s reyes a 10s
'que por antonomasia se llam6 "soberanos".
4 9 Como confirmacion del caracter relativamente juridico formal de
l a naturalera de la "nacidn", en cuanto al fundarmenm de la constitu-
cidn, que define un Estado unitario que es monarquia parlamentaria,
esta afirmaci6n y todo el titulo I1 que desarrolla las caracteristicas y
facultades de la monarquia, se revisti6 de una especial rigidez que hace
dificil su reforma y asegura su duration con independencia de la volun-
tad que en cada momento exprese el sujmgio universal. Hay, pues, una
voluntad popular, pero diferenciada de la soberania nacional, esto es,
la voluntad de la naci6n expresada como poder constituyente.
5 9 A1 ponderar el contenido legitirnador de la monarquia en la Cons-
titucion espaiiola, no se debe perder de vista lo que estrictamente sig-
nifica en el orden juridico politico la idea de legitimation. La legitima-
cion, como fundamento de la autoridad o indirectamente del poder
eficaz, tiene un valor radicalmente sociol6gico: significa ante todo que
quien tiene autoridad y ejerce un poder es aceptado como tal por 10s
miembros de la comunidad en que dicha autoridad o dicho poder se
ejerce. La autoridad, como derecho a mandar, y el mando efectivo, son
hechos sociales que estan condicionados por el hecho de que se les
presta obediencia; manda quien puede, porque se le obedece. Autori*
dad o poder legitimo es aquel que se ejerce eficazrnente, porque encuen-
tra obediencia; este reconocimiento social puede basarse en el derecho
positivo que describe una situacibn de autoridad, pero se basa tambien
.en el prestigio personal, o en otros fundamentos que trascienden a la
.persona concreta cuya autoridad se acepta por la representation que
ostentan como un hecho existencial o simb6lico. o incluso por el recuer-
do o esperanzas de beneficios recibidos de su direction.
El rey no es *lo un organo del Estado, aunque convenga a ciertos
1 Garcia Pelayo, M.,Ensago de una feoria de 10s sirnbolos politicos, Madrid.
Taurus. 1964. pp. 133 y ss.
efectos reconocerle esta consideration, sino sobre todo es el simbolo
que identifica con su persona. la unidad y la continuidad del Estado.
y aunque no lo diga expresamente la Constitucion, con la identidad his-
tdrica de [a n a c i ~ n .Tal
~ es el fundamento simbolico de su autoridad
que le permite una influencia para realizar una funcion de integracibn
y arbitraje, aun sin ejercer ningun poder efectivo. Por eso decimos que
la Corona y su personificaci6n en el rey se institucionaliza. A esta legi-
timacion s~ocialde su autoridad, se suma legitimacion juridicamente for-
mal por la Constitucion, y con ella, en la medida en que la Consti-
tucion ha sido aprobada por el pueblo espaiiol. con este refrendo de
nna soberania popular.
Esta no es una especulaci6n compleja, sin0 la descripci6n compkjz
de una realidad compleja. Esto permite a la monarquia encontrar audien-
cia en 10s mas amplios sectores. Pkra unos, como ocurre en la misma
doctrina, el rey es un drgano del Estado nombrado asi en la Constitu-
cion, que le asigna ciertas funciones simb6licas. cuyo ejercicio transfie-
re a otros organos, tambien definidos en la Constituci6n: para otros, es
el sirnbolo de la unidad y permanencia del Estado. Para otros mas, es el
continuador de la unidad y permanencia de la nacidn espaiiola, como
heredero de una dinasria histdrica: hay otros para quienes es simple-
mente el promotor y deflenmr de un regimen democratico, y para otros,
simplemente, es una persona que por su posicion constitucional tiene
protegida su vida y libertad con sanciones penales y esta normalmen-
te rodeada de una proteccion material efectiva, porque el temor tambib
juega como fundamento de la autoridad y de poder, asi como una cier-
ta pampa externa, y distanciag fisicas y espirituales definidas por la
accesibilidad y 10s tratamientos protocolarios.
Esto no es sincretismo, ni tomar ~ a r t i d opor una especifica fundamen-

8 E n el discurso de 22 de julio de 1977, al que hemos hecho referencia.afirm6:

"A1 tener la soberania popular su superior personificaci6n en la Corona". Sin em-
bargo, en la discusi6n ccoilstituyentc se neg6 expresamente este caracter porque las
Cortes mismas eran el 6rgano de representaci6n de la soberania popular.
E n parte coincide con este estudio aceptando una representacim social y una
funci6n jjuridica embebida en el proceso de constitucionalizaci6n de la monarquia,
el excelente estudio sobre la "Monarquia Parlamentaria" de Jose Maria Beneyto
PGrez, en el tomo V de 10s Cornenfarios a ias (eyes politicas, de la Editorial de
Derecho Privado (dirigidos per 0. Alzaga), y hasta cierto punto el estudio del
mismo titula de M. Aragbn, en Comenfario a la C o n s t i t u c i 6 ~de Predieri y Garcia
de Enterria. Madrid, 1981. en su comentario al articula 1, 3. La rnonarquia ~ n r i a -
menfaria, pp. 410-458, con un analiris critic0 de esa misma expresi6n y de su
definici6n como "forma politica del Estado".
taci6n de la monarquia, sin0 descripcion de las realidades en que se
apoya ese fen6meno de la legitimation de la monarquia.
68 En fecha reciente, otro profesor, con notorias responsabilidades
politicas, ha llamado la atenci6n sobre las frecuentes y dispares referen-
cias que la Constituci6n hace a la historia, preguntandose si la Consti-
tucion esta abierta a algun tip0 de legitimismo historicista? Entre estas
referencias historicas esta el articulo 57: "La Corona de Espaiia -dice
dicho articulo- es hereditaria en 10s sucesores de don Juan Carlos I
de Borbon, legitimo heredero de la dinastia historica. . ." En este pre-
cepto hay una directa referencia a la existencia de una dinastia histo-
rica. como dato del que se derivan consecuencias que unidas a ese
simbolismo se articulan como preceptos en la Constituci6n~. que se ,

limita a darles "forma" y contenido juridico. La legitimaci6n de la mo-

narquia tiene aspectos tambien claramente tradicionale~.'~
79 La fundamentacion de la monarquia, aun haciendo compatible
dos doctrinas tan contradictorias, como las de Schmitt y Kelsen, se basa
en una voluntad estabCe de la nacian y en la existencia de una dinastia
historica como hipotesis previas de decisiones fundamentales sobre la
forma y especie de la unidad politica, y esta asentada en normas que
les dan "forma" y protegen esa forma y la cefuerzan con una legitimi-
dad democratica y rational. Las constituciones como derecho, son asi
de complejas, y rara vez se basan en un solo fundamento. Y esta cons-
tatacion que hace el texto constitucional de una dinastia hist6rica que
refuerza su funci6n de simbolo, es algo mas que "ilustrativa"; puede ser
base de una interpretacion en situaciones limites de las facultades de la
Corona (comportamiento del rey y de quienes le prestaron obediencia
el 23 de febrero de 1982," con independencia del juramento del rey d e
"guardar y hacer guardar la Constituci6n" (articulo 61 ) que D. Juan
Carlos, curiosamente, no habia prestado formalmente). Con agudeza,
en nombre de la minoria del gobierno, el seiior Jimenez Blanco dijo:
"En esta forma politica la corona y su titular en cada momento, el
rey son elementos fundamentalmente simMlicos, desposeidos de atri-
buciones concretas para la conduccion de la vida politica del pais y

9 T o m b y Valiente. La Constituci6n de 1978, catedra de estudios hisp=nieos.

Colegio Mayor Cheminade, 1985, pp. 9, 10 y 26.
lo Diario de S e s i o w del Senado, pp. 2145-2148.
fl Es curioso que esta situaciim se previo en las discusiones constitucionales. Las
palabras m i s discretas que se escucharon, es que no era un problema juridico, sino
una situaci6n de hecho, revolucionaria, y lor que recordaban la prerrogativa de la
Corona britinica, pp. 2768-2774,
dotados s610 de un fondo ultimo e inconcreto de poder, que quizi actka
d o en caso de gravisima crisb".'"
8 9 Esta racionalizaci6n normativa que realiza la Constituci6n tratb

de suprimir, en principio, casi todas las facultades arbitrales y discre-

cionales de la monarquia, y ha superado toda concepci6n pactista y con
ella el principio tradicional de la doble confianza; incluso, se han des-
plazado a1 presidente del gobierno las facultades arbitrales que el pro-
yecto de Constitution concedia a1 rey, con la posible iniciativa de un
referendum previo a la sanci6n de la ley y la misma facultad de disolua
ion.'^ En el Bmbito de esta racionalizaci6n normativa, s610 quedan
como actos que el rey realiza libremente: la distribucibn de las cantida-
des que recibe d e 10s presupuestos del Estado para el sostenimiento de
su Casa y familia, y el nombramiento y relevo de 10s miembros civiles
y militares de su Casa (articulo 6 5 ) , y otras que indicaremos mas
adelante.
9 No obstante esta racionalizacibn normativa, hay enumeradas
en dos articulos de la Constituci6n (62 y 63). y desarrollados y exten-
didos en otros varios, diversas facultades atribuidas a1 rey. A1 ejercicio
de estas facultades se extiende el principio o prerrogativa de inviola-
vilidad e irresponsabilidad, y la comparticibn de su ejercicio mediante
a1 refrendo qne transfiere la responsabilidad, caracteristicos del regimen
~arlamentario.Hemos hablado de "compartici6n" porque, aunque el
refrendo transfiere la responsabilidad, no excluye el conocimiento, ni la
posibilidad de animar o advertir, que tradicionalmente se atribuye por
10s constitucionalistas britanicos a 10s monarcas y que fue expresamente
recordado como facultad del rey en la Discusi6n Constituyente."
1 0 p Esta facultad de conocer y, en su caso, advertir o animar, esta
a su vez condicionada en muchos actos que se atribuyen al rey por la
letra expresa de la Constituci6n. En unos casos, el texto ennumera esas
facultades con la expresion "en 10s casos" o "en 10s t6rminosV"previs-

'Wiario de Sesiones, Senado. 25 de septiembre de 1978, p. 2889. A un2 conclusi6n

semcjante llega Lbper Guerra, quien, aunque rechaza que corresponds al rey por
su juramento el deber de "hacer guardar la Gnstituci6n. admite que puede tener
una acci6n ddecisiva en momento de crisis"; De Esteban, Mpez Guerra y otras. El
r6gimen coNtitucional espaiiol, 11. p. 41.
ZS V6ase el estudio del profesor J. Santamaria, "Los poderes del rey". El Pais.
23 de diciembre de 1977.
" Fue reconncido expresamente por diversos oradores que intelvinieron en 10s
debates: Herrero de M E b . Diario de Sesiones. Congreso, p. 2028; Perez Liorca.
Diario de Sesiones, Congreso, p. 2200: Alzaga. Diario de Sesioms, Congreso, p.
2205; Sanchez Agesta. Diario de Sesiones. Senado, p. 2317, y Moren L6pez. Diario
de Sesiones, Senado, p. 3097.
 tos en la Constitucidn; en otros, hace referencia a la "conformidad con
la Constitucidn y las leyes"; en otros mas, precisa "auforiracidn de las
Cortes" y, por dtimo, en otros casos precisan "propuesta dew,o se rea-
lizan "a peticion dew.El rey, en contraste con la tradici6n secular espa-
iiola, ya no es simplemente la cabeza del ejecutivo, sino el titular de la
Corona. como una institucidn separada de 10s poderes clasicos (legisla-
tivo, ejecutivo y judicial). No obstante, hay que advertir que en varios
casos lo que se define en la Constitucibn como poderes del rey, son
poderes d e la Corona, en el sentido clisico britinico de poderes que
ejerce el gobierno o el presidente del gobierno. El gobierno esta clara-
mente discernido en la Constituci6n como organ0 aut6nomo con pode-
res que le estin directamente atribuidos: pero esta separaci6n no es
absoluta y en cierta manera se funde con 10s poderes de la Corona.
"Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones" son
facultades especificamente atribuidas al rey (articulo 62, b ) , y "convo-
car a referendum'' (articulo 62, c) , y el "mando supremo de las Fuerzas
Armadas" (articulo 62, h ) , son facultades especificamente atribuidas
a1 rey que, sin embargo, estan unidas a las facultades del gobierno, no
so10 por el refrendo, sino por otros preceptos (por ejemplo el articulo
115) de la nueva Constituci6n. En muchos casos no hay problema de
interpretaci6n y la opini6n publica recordara el precept0 que no puede
infringirse. El rey no puede disolver las Cortes sin propuesta del pre-
sidente del gobierno y la Constituci6n prohibe esa propuesta en deter-
minados casos (articulo 115, 2 y 3, y 116. 5).
Por presentar un supuesto que se ha dado hist6ricamente con un
caricter discutible, recordaremos que el rey, antes de proponer un can-
didato a la presidencia del gobierno, debe realizar una "consulta con 10s
representantes designados por 10s grupos politicos con representaci6n
parlamentaria" (articulo 99),act0 que esta sujeto a la responsabilidad
del presidente de las Cortes (articulo 64).
Como el rey no tiene por qu6 ser competente en derecho constitucio-
'nal y parlamentario, el rey puede "advertir": pero por regla general
debe aceptar las indicaciones o propuestas de personas a escuchar que
el presidente le propone. Hay la posibilidad de una interpretaci6n de
que son "grupos politicos con representaci6n parlamentaria". El prin-
cipio general es que la interpretaci6n de 10s preceptos constitucionales
corresponde a 10s que asumen la responsabilidad.
El principio de inviolabilidad e irresponsabilidad alcanza a todas las
facultades del rey y a todas sus actividades, con las finicas excepciones
del articulo 64, lo cual quiere decir que todos 10s actos de la Corona
que aparecen enumerados en 10s articulos 56, 57, 4 y 5, 60, 62 y 63,
necesitan de alguna forma de refrendo: las modalidades de ese refren-
do se han fijado por la prictica, bien por la firma del presidente, bien
por la de un ministro, bien simplemente por su presencia en viajes o
actos significativos. P6r ser el rey una magistratura de aubridad e in-
fluencia, el aspect0 mas significativo de su autoridad es la influencia
que puede ejercer con la informacion que recibe y sus facultades de
advertir o animar. La Constituci6n menciona como contenido de esta
informaci6n 10s asuntos de Estado. En general, hay que considerar
como asuntos de Estado, no s61o aquellos que por su entidad superior
a una politica de partido pueden ser identificados como tales, sino todos
aquellos qne de alguna forma aparecen mencionados entre las compe.
tencias del rey.
No hay dominio " r e s e ~ a d o "a la informacion del jefe del Estado,
pero si materias "sensibles" que por ser atribuidas a1 rey por la Cons-
titucitrn exigen su conocimiento: ass, por ejemplo, todas las referentes
a las "relaciones internacionales" en que ostenta y mantiene la mi$
alta representation, con especial referencia a 10s representantes diplo-
miticos que debe acreditar, 10s referendum que haya de convocar, 10s
decretos que haya de wpedir, 10s asuntos relacionados con el mando
de las Fuerzas Armadas y aquellos otros actos que exigen expresamente
su firma, como la convocatoria y disolucion de Cortes y elecciones. que
es obvio que han de someterse a su conocimiento. Lo mismo puede de-
cirse del derecho de gracia y nombramiento de altos puescos de la Ad+
ministration. Su derecho a la informacidn garantiza sus oprhrnidades
de influir, con su aliento o advertencia.
Quizi merece una especial mencibn el nombramiento y relevo libre
de su Casa. Son personas que tienen un estrecho y cotidiano contactom
con la persona del rey y que pneden considerarse quiz6 por el propio
rey, como sus consejeros y como tales fueron considerados por un poli-
tico relevante de la oposicion, durante la discusion constit~cional.'~
11' Consideracion especial merece la propuesta del candilafio a pre-
sidente del gobierno (articulo 62, y 99). En primer lugar para subrayar
que dicha propuesta (de acuerdo con la interpretation de las fuen-
tes que permita el Diario de Sesiones) es el knico resto de poder arbi-
tral que queda a1 rey, tipico de un jefe de Estado, como facultad de
enjuiciar el resultado de uua eleccion y la relacion de confianza que
debe existir entre el Parlamento y el Gobierno. El rey que ha escuchado

l5 Diario de Sesioms, Senado, 29 de septiembre, p. 3098.

a 10s representantes designados por 10s grupos politicos con representa-
cion parlamentaria, tiene la mejor informacih en caso de que no haya
una mayoria definida ( y aun si la hay, sin un lider claro) sobre quien
puede proponer con posibilidades de alcanzar esa confianza del Parla-
mento. En sengundo lugar para subrayar que el refrendo, de acuerdo
con esa misma interpretation, es de legalidad y no de o p o r t ~ n i d a d ? ~
129 El rey, por su funcion simbolica de integration y en cuanto ar-
bitra y modera el funcionamiento regular de 10s poderes publicos, tiene
facultades implicitas que no estin previstas taxativamente en la Cons-
titucion, como pur ejemplo conceder audiencias a lideres politicos que
n o esten en el g~bierno.'~o pronunciar discursos dirigidos a la nacibn
(por radio o television) o las Cortes que no supongan ejercicio del
Poder Ejecutivo. De la primera hay varios precedentes prActicos y fue
definida como funci6n propia de la Corona por el entonces lider del
partido de la oposicion, don Felipe Gonzalez; de la segunda hay un
testimonio reiterado, en mensajes de navidad o aiio nuevo, dirigidos
por radio a1 pueblo espaiiol, y fue definida como un hecho que confor-
maria la practica por el lider de la oposicion en la Comision Constitu-
cional del sen ad^.'^

16 Diario de Sesiones, 15 de julio de 1978, p. 4230. Puede reforrar esta inter-

pretacibn la historia del texto. El proyecto elaborado por la primera comision, decia:
"a efectos de autentificar el cumplimiento de 10s requisites establecidos por la Cans-
tituci6n."
?
' Vease La Prensa del dia 25 de abril de 1980, en que se hace explicitamente
esta afirmaci6n de que es una funci6n espccifica de la Corona. BspuCs lo ha rea-
lizado sin darle ~ublicidad, incluso con lideres sociales, sin una posicion politica
especifica. "A su juicio -dijo el lider de la mayoria minoritaria de la oposici6n
don Felipe Gonralez, a la salida de la audiencia real- este t i p de consultas debian
conveNrse en algo acostumbrado.. . *ria el propio jefe del Estado quien deba juw
gar a quien dene que ver y cuAndo debe hacerlo.. ." Y volvi6 a insistir en el
caricter de la visita que &I habia solicitado. Esta idea "supendria el desamollo del
poder moderador que la Constituci6n atribuye a la Corona y que esta por definir.
aunque dada su complication no ~ u e d eregularse sino mediante la practica".
La declaraci6n no tiene desperdicio, reconoce un poder moderador que estaba
ciertamente por definir, que solo habia sido mencionado en el articulo 56 de k C o r n
tituci6n. y asimismo reconoce el valor vinculante que la "prictica" debe tener en
esta regulaci6e. Es mas, reconoce que hay actos del rey en q w hay que respetar
su "iniciativa'' (lo que la doctrina italiaea llama actos "aut6nomos" del jefe del
Estado). esto es, su libre apmciaci6u del tiempo y la oportunidad para realizarlos.
Diario El Pais. de 25 de abril de 1980.
' 8 Diario de Sesiones, Senado. 31 de agosto de 1977.
El profesor Marias trato de definir esta facultad de pronunciar discursos como
un derecho de "mensaje". que aunque fue, como tal derecho, formalmente rechazado
en una votad6n, ha quedado como una prekfica consistente. El senador Marias, en
su rectificacion, hizo precisiones que no fueron contestadas N refutadas y que pro-
 13? En general, todas estas facultzdes definen un poder simb02ico.
integrador y d e influencia (el rey es la persona m6s influyente del rei-
no, se dijo en la discusion constitutional). Es una institucion peculia-
risima que exige un exquisito tacto en todas las personas que inter-
vienen en su realizacibn. N o pueden darse reglas concretas para su
ejercicio. E s uila funcibn de consulta de las decisiones sobre la que 10s
politicos, responsables de 10s actos del rey. estan obligados por un
estricto ,secret0 que solo les permite exponer a1 pliblico 10s fundamentos
politicos y juridicos d e interpretacibn de 10s actos cuya responsa-
bilidad asumen.

bablemente han quedado como indicadorcs de esta prsctica: "es menester a veces
dirigirse a1 pais para hablar no de asuntos politicos concretes, sino del pais. Hablar
del horizonte general de la naci6n. Se trata de que no se limite la vida de la nacion
.
a au detalle conGreto politico.. hay una serie de temas que no pueden ser objeto
de un discurso politico del presidente del Gobierno, ni de un diputado ni de un
senador, acerca de las cuales me parece importante que el rey asuma esa modera-
ci6n y arbihaje y a la marcha general historica, y no politica del pais." Antes ha-
bia afimado que estas palabras debian estar naturalmente refrendadas, como exige
el urticulo 56 y que eran las palabras que podia pmnunciar "una persona que esta
por encima de 10s paitidos y no es un politico".
EL EVANGELIO, IDEA E IDEAL E N EL DESCUBRIMIENTO
Y CONQUISTA D E AMERIC,A, VISTO BAJO S U
REGULACION E N LA EVOLUCION DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL M E X I C A N 0

Francisco Arturo SCHROEDER

CORDERO

SUMAR I. ~Infroduccidn.
: 11. Las ideas d e la pr6dica evangslica como
justificacidn y deber de conquista. 111. LDs sofismas humanos. 1V.
Apuntes hist6ricnr sobre lep'sfiaci6n mexicana en maferia de refigidn.
V . El Evangelio en el arfe colonial mexicano, como festimonio y como
adodrinamiento. V I . Conclusiones.

En este breve ensayo trataremos de proyectar una revisi6n panoramica

del espiritu religioso que, como quiera que se considere el descubri-
miento y conquista del nuevo mundo, anim6, autoriz6 y hasta legaliz6,
dentro del context0 hist6rico de su epoca, las empresas emprendidas
a1 respecto por Espaca, asi como tanlbien inferiremos sobre la predica
del Evangelio a traves de su expresi6n artistica en las bellas artes.
espejo fie1 de lo que acontecia entonces, como su exaltaci6n oficial
conforme a la legislaci6n positiva en el devenir de 10s tiempos y hasta
la primera mitad del siglo pasado en Mexico, pero que hay pervive
plenamente, no so10 dentro deI derecho a la libertad de creencias y su
correspondiente culto, consagradas como garantias individuales dentro
de 10s limites seiialados por la Cons,tituci6n federal, sin0 que ciertos
aspectos o vivencias evangklicas prohibidas expresamente por nuestro
c6digo fundamental lo violan francamente, como son, por ejemplo.
las manifestaciones publicas de caracter religioso en la Semana Santa,
de fuerte resonancia, y las innfimeras formas de vida monastica que
existen o las magistenales de tip0 confesional que se ejercen, acredi-
tandose nuevamente asi lo que siempre han sido el Evangelio y la
Iglesia catolica romana en Mexico: un factor real de poder.
680 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

11. LAS IDEAS DE LA PRBDICA EVANGELICA COMO JUSTIFICACION Y

DEBER DE CONQUISTA

I. 1492, singularisimo y memorable aiio para Espafia y el mundo

Dos acontecimientos marcaron el cambio de la historia para la madre

patria y para el mundo entero en 1492: primero, el dia 2 de enero,
entraron victoriosamente 10s reyes catolicos en la Alhambra, palacio
de Boabdil El Chico, Sultan de Granada, y poco despues a la ciudad,
ultimo reducto de 10s musulmanes en el pais,' consolidando asi la hege-
monia politica y militar del reino; sepndo, el 12 de octubre. Cristbbal
Colon (1451-1506). genoves. quien habia firmado con Fernando e
Isabel las Capitulaciones de Santa Fe (frente a Granada), el 17 de
abril anterior, descubre el continente americano, iniciandose de esta
suerte la epopeya de la gran E ~ p a f i a . ~

2. Las bulas alejandrinas, la doctrina omni insular

A raiz del descubrimiento de America y creyendo 10s portugueses

(como todos) que 1as tierras halladas por Colon pertenecian a las In-
d i a ~orientales, reclamaban la prioridad de sus derechos, reconocidos
por diversas bulas pontificias: nadie suponia que entre Europa y las
tierras orientales de Asia pudiera haber un nuevo continente.

El habil y sagaz Fernando El Catolico quiso fortalecer sus de-

rechos con la autorizacion pontificia para igualarlos a 10s del mo-
narca portugues y sin perdida de tiempo solicit6 del Papa Alejan-
dro V I (Rodrigo Borgia), espaiiol por nacimiento, que expidiese
una bula sefialando 10s derechos de Espaiia. Asi lo hizo el Pon-
tifice por las Bulas eximiae 'Devotionis sinceritas de 3 de mayo
de 1493 y otra Inter Caetera. que ampliaba la primera, del dia
siguiente y disponia la particion de las tierras descubiertas y por
descubrir, mediante una linea imaginaria, trazada de polo a polo.
que habia de distar 100 leguas a1 oeste de las Islas Azores o
de Cabo Verde, debiendo corresponder a Portugal las que se
hallaren a1 oriente de dicha linea y a Castilla las del occidente.

1 Cfr., Perez Bustamante. C., Marmal de historia universal, Santander, t. IV.

primera parte. 1931. pp. 27 y 28.
2 Cfr., P h z Verdia. Luis, Grnpendio de la historia de MCxim, 7a. ed.. corre-
gida por Eenito Jlavier Perez Verdia. Guadalajara. Ialisco. MCxico. Libreria y Casa
Editorial Font. 1935. p. 117.
 La division no convencio a1 Rey de Portugal y despues de labo-
riosas negociaciones diplomaticas se estipul6 el Tratado de Tor-
desillas, 7 de junio de 1494, conviniendose en que se trasladase
la linea divisoria 370 leguas a1 oeste de las Islas de Cabo Verde."

"La decision de Alejandro V I se encuentra perfectamente amparada

por un capitulo de Derecho Publico europeo, en vigencia a fines del
siglo xv. Las bases juridicas de las Bulas Alejandrinas remontan sus
hasta hoy inexplorados antecedentes, a1 siglo XI."' Se trata de la Bula
Cum Universae Insulae de Urbano I1 (eudes de Chatillon), expedida
durante su pontificado (12 de marzo de 1088 a1 29 de julio de 1099),
que alimenta la doctrina omni insular, o sea que todas las islas occi-
dentales correspondian por derecho a San Pedro y sus sucesores, por
la donacion de Constantino (Constantini Privilegio), la cual se tiIda
de apocrifa; pero que aun suponiendola cierta, "debe considerarse
-coma lo indica el doctor Weckmann- que no se trata de una dona-
cion continental sino insular, lo cual se olvid6 posteriormente"."
Ahora bien, las bulas alejandrinas no fueron aisladas, sino el resul-
tado de una secuencia juridica iniciada, como ya se dijo, en el siglo XI
y con otro antecedente: la donaci6n que en 1420 hizo el papa Martin V
(Oddone Colonna), a 10s portugueses, de tierras de infieles en la India
oriental, confirmada despu~spor Nicolas V (Thomas Parentucelli)
y Calixto 111' (Alfonso Borgia), quienes la amplian a ciertas provin-
cias del A f r i ~ a . ~

3. Ideas de fray Bartolome de [as Casas sobre fa prPdica del Evangelio

en las Indins mcidentaks y el seiiorio que sobee ellas ejercian 10s
reyes de Espaiia

El celebre obispo de Ciudad Real, Chiapas. fray Bartolome de las

Casas, cuyas disputas y controversias con el doctor Gines de Sepul-
veda, cronista del emperador, sobre la legitimidad del prop6sito de
conquista y medios para lograrla en America, se llevaron a cab0 en

Cfr., PCrez Bustamante, op. cit., pp. 54-56.

" Cfr., Notiega Robles, Eugenio, Weckmann, Luis. Las bulas elejnndrinas de
1493 y la twria politica del papado medieval. Estudio de la supremecia papal sobre
islas. 1091-1494, MCxico, Editorial Jus,1949, p. 29.
Cfr., Noriega Robles. Eugenio, Weckmann. Luis, Aspectos sociddgico y jurj-
dico sobre la conquista, mloniraci6n y pobkdon de la Nueva Espana. Mexico.
1967, p. 28.
"bidem.
682 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

Valladolid, Espaiia, el a60 de 1550, y expresan en sus proposiciones

numero XIV:

Necesario fue y obligaci6n tuvo de precept0 divino el summo

pontifice Alejandro VI, so cuyo pontificado fue descubierto el
nuevo orbe grandisimo de las que llamamos Occidentales Indias,
de elegir un rey cristiano a quien se impusiese oficio de proveer
y tener la solicitud, diligencia e cuidado de la promulgaci6n del
Evangelio e ley de Cristo y fundaci6n y ampliaci6n del culto di-
vino y universal Iglesia por todos 10s reinos dellas, e de la con-
versi6n y salvaci6n de 10s vecinos naturales y moradores que en
ellos vivian y de todo lo demas necesario y conveniente a1 dicho
fin, y en remuneraci6n del tal oficio y cuidado donalle la dignidad
y corona imperial y soberano seiiorio dellas.

Y en la numero XVII:

Los reyes de Castilla y Le6n son verdaderos principes soberanos

e universales seiiores y emperadores sobre muchos reyes, e a quien
pertenesce de derecho todo aquel imperio alto, e universal juris-
diction sobre todas las Indias, por la auctoridad, concesion y
donaci6n de la dicha Sancta Sede Apost6lica. y asi, por aucto-
ridad divina. Y este es y no otro el fundamento juridic0 y subs-
tancial donde esta fundado y asentado todo su titu1o.l

4. Pensamienb de Juan Gin& de Sepulveda sobre herejes y krejias

Por s u parte, el doctor Gin& de Sepulveda, entre las causas vdidas

para la guerra justa, seiiala:

La lucha contra la herejia; si por Derecho Natural es justa la

defensa de 10s bienes, mucho mas lo tiene que ser contra 10s here-
jes, que hacen extraordinario daiio a la Republics, ya que la
Religi6n es el mas alto de todos 10s bienes8

' De las Casas. Bartolome. Tratados, t. I (pr6logo de k w i s H a k e y Manuel

GimCnez Fernindez, transcripcib de Juan Perez de Tudela Bueso y traducciones
de Agustin Millares Carlo y Rafael Moreno). Mexico. Biblioteca Americana. Se-
rie de Cronistas de Indias. primera reirnpresi6n. 1974. Fondo de Cultura Economics,
pp. 477 y 481.
8 Gin63 de Sepalveda. Juan. Tratado sobre las jusfas camas de la guerra contra
20s imlios (con una advertencia de Marcelina MenCndez y Pelayo y un Estudio por
Manuel Garcia Pelayo), MPxico, Fando de Cultura Econ6mica. primera reirnpre-
si6n. 1979. p. 26.
 EL EVANGELIO. E N EL DESCUBRIMIENTO DE AMBRICA 683

5. E l rnandato divino de la predica evangilica en 10s Cexfos respectivos

Si a lo anterior aunamos 10s propios textos evangelicos, o sea lo que

la doctrina cat6lica considera como "Palabra de Dios","

resulta 16gico que, ante tal dilema, aquel pueblo espaiiol y sus
lideres, que acababan de terminar las sempiternas luchas de ocho
siglos de conquista de su propio suelo contra el poder del Imperio
de la Media Luna, se sintieran legit~mamenteautorizados y hasta
obligados para realizar la conquista militar y espiritual de 10s
indigenas americanos, a quienes se les hacia tambien la merced
de quitarles nefandas costumhres, como eran 10s sacrificios hu-
manos y cierta medida de canibalismo; asi, todo el honor, las
riquezas y el poder que ello traeria para 10s peninsulares (m6-
viles obvios de sus empresas), eran tambien justas y debidas
recompensas, a mas de que peleaban por la gloria de Dios y
del rey.

Dichos textos evangelicos, a la letra dicen:

San Mateo, Capitulo XXVIII, versiculos 18 a 20:

"Entonces Jesus, acercandose, les hablo en estos terminos: A
mi se me ha dado toda potestad en el cielo y en la tierra; Id, pues,
e instruid a todas las naciones, bautizindolas en el nombre del
Padre y del Hijo, y del Espiritu Santo; Enseiiindolas a observar
todas las cosas que yo os he mandado. Y estad ciertos que yo
mismo estare continuamente con vosotros hasta la consumaci6n
de 10s siglos." y
San Marcos, Capitulo XVI, versiculos 15 y 16:
"Por ult~moles dijo: Id por todo el mundo: predicad el evan-
gelio a todas las cr~aturas.El que creyere y se bautizare, se sal-
vari: pero el que no creyere sera con den ad^."^"^'^

"fr., Historia de la Iylesia cafdlica, d d e su fundacid" hasta mestros dias,

Hermanos de las Escuelas Cristianas: 3a. ed.. Paris. Procuraduria General de la
Comunidad, sf, p. 33; parrafo 14: "El Nuevo Testamento lo integran: 10s cuatro
Evangelios, que refieren la vida, pasib" y muerte de Cristo: 10s Hechos de 10s
Ap6stoles. ]as Epistolas y el Apacalipsis."
10 Cfr., Los santos evangelios (traducci6n de Felix Torres Amat, notas de Se-
vcriano del P6rarno. S. J. y de Jose Gonzilez Brown), 3a. ed., MCxico, Acci6n Car
t6lica Mericana, 1936. Evangelio segdn San Mateo. cap. XXVIII, vers. 18-20, p. 87.
10 ' ' 8 ibidem. Evangelio seglin San Marcos. cap. XVI, vers. 14-16, p. 140.
684 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

111. L€JS SOPISMAS HUMANOS

El hombre siempre ha buscado el apoyo de los sentimientos y c i - ~

nones religiosos para justificar sus acciones, incluso cuando se ha tra-
tad0 de 10s peores crimenes politicos; ejemplos de ello tornados al
azar, son: a) La matanza de La Noche de San Bartolome, 24 de agos-
to de 1572, en que Catalina de Medicis decret6 el exterminio de 10s
hugonotes, en Paris," b) la represi6n sangrienta contra 10s protes-
tantes ingleses al subir a1 trono Maria Tudor, hija de Enrique VIII y
Catalina de Aragon, quien logro el 3 de febrero de 1555 la abolition
de todas las disposiciones de su real padre y de su hermanastro
Eduardo VI, contra la Iglesia de Roma, pues en van0 Carlos V y
su hijo el principe don Felipe, con quien la reina habia contraido ma-
trimonio el 25 de julio de 1554, le aconsejaron la mayor moderaci6n. ya
que "se puso en vigor la antigua legislaci6n contra 10s herejes y una
comisi6n pronunci6 sin pudor sentencias de muerte contra 10s que pro-
testaban por la reconciliation con Roma", a mis de 10s tremendos
suplicios que tambien se les infligian, lo cual le vali6 el mote de
"Bloody Mary" (Maria la Sang~inaria);'~ c) en estos dias que vivi-
mos, 31 de octubre de 1984, la primera ministra de la India, Indira
Gandhi, fue asesinada por tres de sus guardias personales, que eran
"sikhs", como venganza par haber ordenado al Ejercito la toma del~
Templo Dorado de Amritsar en el P e n ~ a b , ' ~
ciudad sagrada para esa
secta, donde ya el 13 de abril de 1919 hubo otra matanza brutal, en
el propio Jallianwala Bagh, ordenada por el general Reginald Dyer,
en represalia y sujecion de la cruenta rebeli6n que eta116 contra 10s.
europeos, especialmente ingleses."

2. La verdad desnuda

No el balde Karl von Clausewitz, tratadista militar alemin, define

la esencia del casus belli expresando: "La guerra es, en consecuencia.
11 Cfr., Gibbes. Lucas T.. Carnpendio de histon'a genere/, 133. ed., Paris. Libreria
de Hachette. 1929, p. 258.
'2 Perez Bustamante, op. cit., pp. 169 y 170.

~.. Peri6dia Exc6lsior. del lo. de noviembre de 1984. seccion A, primera

13 Cfr..
plana y pp. 14 y 36.
" Cfr., Selecciones de! Reader's Digest. Mexico, t. LXXXVII, ndm. 523, junia
de 1984, pp. 152-192. Articulo relativo a Alfred Draper.
un act0 de fuerza para imponer nuestra voluntad a1 adversari~";'~asi
de simple y verdadero. Sin embargo, no ponemos en tela de duda la
sinceridad y convicci6n que 10s hispanos sintieron sobre la evangeli-
zacion, como ideal y tarea, a1 realizar el descubrimiento del nuevo
mundo y su conquista militar, considerando como un deber mesianico
la salvaci6n de las almas de 10s indigeuas y un derecho inalienable de
que aquellos debian proteger en su beneficio y aun en contra
de su voluntad.

IV. APUNTESHISTORICOS SOBRE L E G I S L A C I ~ N MEXICANA EN

MATERIA DE RELIGION

De maxima importancia politica para la vida de 10s pueblos, son las

disposiciones legislativas que se expiden en 10s paises sobre la ardua
cuestion de creencias religiosas, ya que de ellas depende la posibilidad
d e su predica y culto publico. Veamos en forma rapida y concisa
cuales han sido para Mexico, y como pinceladas que dibujan la t6nica
oficial, algunas de las principales e innGmeras disposiciones legales
sobre el particular. durante su ya larga historia.

1. En la epma prehispanica

Dice Jaques Soustelle que:

La religion mexicana era una religion abierta. Los aztecas vence-

dores solo buscaban anexar a1 Imperio, con las provincias con-
quistadas, 10s dioses que estas adoraban. El recinto del gran
teocalli acogia a todas las divinidades extranjeras.. la medita-.
ci6n de 10s sacerdotes tendia a ~ntroducirun orden en ese caos
.
teol6gico.. lo que es seguro en todo caso es que esta religi6n,
con su ritual minucioso y exigente, con su abundancia de mitos.
penetraba profundamente y bajo todos 10s aspectos en la vida
cotidiana de 10s hombres. Constituia una interpretaci6n del mundo
y suministraba una regla de conducta. Daba un sentido, total-
mente y a cada instante, a la existencia del pueblo me xi can^.'^

U Clr.. CIanseUTitz. Karl "on. De la guerra, Buenos Aires. Ed~cionesMar Oceu-

no. 1960. p. 9.
' 8 Cfr., Soustelle, Jacquez, La vida cofidiana de 10s aitecns (traduccion de Car-
los Villegas). Za. edicion en espafiol. 1970, tercera reirnpresi6n, MCxico. Fondo de
Cultura Econ6mic.a. 1977. pp. 124-127.
686 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

Por su parte. Mendieta y Nfiiiez expresa: "Existia por tanto, una

intima relaci6n entre la Iglesia y el Estado":l' era, pues. urn sociedad
eminentemente twcratica.

2. E n la ipoca colonial

a) Instruccibn dada a Hernin Cartes por Carlos V, en Valladolid,

26 de junio de 1523:

Yo os encargo y mando cuanto puedo, que tengais especial y

principal cuidado de la conversidn y doctrina de los tecles e indios
de esas partes e provincias que son debajo de vuestra goberna-
.
cibn.. y Sean convertidas a nuestra santa fe catdlica e indus-
triados en ella para que vivan como cristianos y se ~ a l v e n . ' ~

b) Respecto a este gran y singular personaje. Robert Ricard

nos dice:

Imposible estudiar la historia de la evangelizacidn de Mexico sin

dar el debido realce a las preocupaciones religiosas que llenaron
en todo tiempo el alma del Conquistador Cortes. De grandes
ambiciones, ficil en sucumbir a la carne, politico de pocos es-
crupulos, tenia Cortes sus aspectos de Don Quijote. Pese a las
flaquezas, de que con humildad se doh6 mas tarde, estaban en 61
hondamente arraigadas las convicciones cristianai.'*

c) Felipe I1 en sus Ordenanzas 32 y 33 de Poblaciones, libro IV,

titulo 1, Ley Primera, ordena y manda:

Que antes de conceder nuevos descubrimientos se pueble lo des-

.
cubierto.. Porque el fin principal que nos mueve a hacer nuevos
descubrimientos es la predicacidn y dilataci6n de la santa f P catd-
lica y que 10s indios Sean ensdados y vivan en paz y policia.?'
.,
fl Cf Mendieta y Nfiiler, Lucio, El derecho precolonial, 3a. ed.. Mexico, Pornia.
1976, p. 55.
1s Cfr., Disposiciones Complementarias de las Leyes de Indias, Madrid, vol. I.
Ministerio del Trabajo y Previsi6n. Publicaciones de la Inspeccih General de
Emigration, 1930, p. 1.
I* Cfr., Ricard, Robert, La conquista spiritual & MCn'co (traducci6n de Angel
Maria Garibay K., Mexico, Edit. Jus-Edit. Polis, 1947, p. 79.
Cfr., Selecci6n de las b y e s de Indias, Madrid. Ministerio de Trabajo y Pre-
~-~~ Publicaciones de la Direcci6n General de Acci6n Social y Ernigraci6n. Ser-
visi6n.
vicios de Ernigracibn, 1929, p. 13
 E! ernperador don Carlos, ordenanza n6m. 3 de 1556: don Felipe
11, ordenanza nlim. 9 de Poblaciones, libro I V , titulo 11, Ley Tercera:

Vayan en cada uno de 10s navios, que fueren a descubrir, dos

pilotos, si se pudieren haber y dos sacerdotes, clerigos o religio-
sos, para que se empleen en la conversi6n de 10s indios, a nuestra
santa f O cat6lica:"'

d ) Por su parte, ya iniciado el adoctrinamiento en la Nuwa Espaiia,

fray Martin de Valencia, Custodio de la Provincia del Santo Evan-
gelio y otros religiosos de la Orden de San Francisco, dirigieron carta
a1 emperador, fechada en Guatitan (CuautitlBn. Estado de Mexico), a
17 de nobienbre (sic) de 1532 y en la cual, refirihdose al resultado
de sus misiones entre 10s indigenes le dicen:

. . .y por medio de estos pobres religiosos, no muy grandes letra-

dos, su convirsi6n aya sido encaminada. Lns quales, luego que
en estas partes llegamos, no descuydados de conserbar 10s chris-
tianos que en ellas hallamos, con yncreybles trabajos avemos
procurado de traer a estos gentiles a1 berdadero conocimiento y
corral de las obejas christianas; lo cual no dejamos de pensar
aya cabsado ser llegado el tiempo que la divina clemencia quiso
que del sonido del Sacro Evangelio esta tierra participase y a6n
como la tierra herede las costumbres de su principe y seyendo
V.M. tan catdlico, de quien dice la Escritura que dixo Dios:
-hallado he el barbn, etcetera-, se avia de seguir que todo lo
sujeto a 61 fuese c a t o l i ~ o . ~
e ) Durante 10s tres siglos de dominaci6n espaiiola (1521-1821).
no s6l0 leyes adecuadas protegieron el credo cat6lico romano, sino que
hubo tambibn un tribunal ad hoc, para la pesquisa (inquisitio) y cas-
tigo de 10s delitos contra la fe y las buenas costumbres, llamado pre-
cisamente la Jnquisicidn, institucidn perfilada y moldeada ya por S.S.
Gregorio I X (Ugolino, Conde de Segni), en 1231, quien la encargd
a 10s d o m i n i ~ o s poco
; ~ ~ despues, Inocencio I V (Sinibald Fieschi, Conde
'2 Ibidem.
122 Cfr., Cartas de Indius, Madrid, publicadas por primera vez por el M i ~ s t e r i o
de Fomento, 1877, Edici6n Pacsimilar, Secretaria de Hacienda y Credito Piiblico,
Mexico, 1980. Prescntaci6n de AndrCs Henestrosa, Miguel Angel Pomia, S.A., Li-
brcro Editor. pp. 54 y 55.
29 Cfi.., Kuhner. Hans, Dirtionnaire des Pepes, de SsiM Pierre a Jean X X I I I
(traduit de I'allemand par Marquerite Diehl. E d i t i m Buchet-Chaste1 (Correa).
Paris. 1958, p. 90.
688 FRANCiSCO ARTUXO SCHROEDER CORDER0

de Lavagna), cre6 formalmente el primer tribunal en 1248, que se

establecio en Tolosa, provincia de Guipuscoa, extendiendose luego
el sistema a Italia. Francia, Alemania. Portugal, etcete~a.~'Los reyes
catolicos impetraron del papa una bula, que otorgo Sixto 1V (Fran-
cisco della Rovere), en 1478 y establecieron en Sevilla el Tribunal de
la F e o S a n b Oficio. en 1480, que dos aiios mfts tarde se implant6
en 10s reinos de Castilla y L&n,
f) En la Nueva Espaiia, la Inquisici6n se erigi6 formalmente el 4
de noviembre de 157Iz6y se extingui6 el 8 de junio d e 1813, dia en
que se public6 en Mexico el Decreto de las Cortes aboliendo esta clase
de tribunales," siendo virrey ( 1813-1816) el aguerrido general don
Felix Maria Calleja del Rey ( 1755?-1828).
g) Por otra parte, en la epoca colonial se cncontraban tan herma-
nados Estado e Iglesia, que el monarca tenia no 5610 influencia en
esta, sino un poder grande y efectivo en ella, a traves de la instituci6n
denominada Real o Regio Patmnato Indiano, constituida por "privi-
legios pontificios, concedidos por Alejandro V I en 1493 y 1501, y por
Julio I1 (Juliano della Rovere) en 1508, a 10s Reyes Catdlicos (Titulo
que les fue conferido por el Papa Inocencio VIII), en compensaci6n
por la obligation que &st09 se impusieron de evangelizar a 10s indios
y erigir las nuevas iglesias":z8 este Patronato:

Abarcaba tres derechos fundamentales: el de presentar candi-

datos para 10s cargos y beneficios eclesiasticos; el de revisar las
sentencias de 10s tribunales eclesiasticps; y el de conceder el pase
o autorizar la aplicacion y circulation en Espaiia, de todas las
disposiciones y documentos papales. En America a estos derechos
se sumaron otros tres: el de percibir 10s diezmos que la Iglesia
recaudaba para sus atenciones; el de designar religiosos para la
obra misional; y el de autorizar la erecci6n de iglesias y la dota-
" Cf ., Diccionario Enciclo@dico Espass, Madrid, t 14, octava ed., Eipasa
Calpe. S.A.. 1979. p. 622.
9 s Cfr., G r a d Enciclepedia del Mumlo, Bilbao, t. 10, Durvan. S.A. de Ediciones.
1979, pp. 1OOO y 1M)I; Perez Bustamante, op. cic., pp. 29 y 30.
26 Cfr., Jimenez Moreno. Wigberto, Jose Miranda y Maria Teresa Fernandez.
Hisforia de Mtxico, 4a. ed., Mexico. Edit. E.CA.L.. S.A.. Libreria de Pomia Her-
manos y Cia., SA., 1969, p. 295.
27 Cjr., Mexico a fraves de 10s sigh, t. 111. "La guerra de independencia", es-
crita por Julio =rate (director general de la obra: Vicente Riva Palacio). lla.
ed.. Mexico. Edit. Cumbre. S.A.. 1974, p. 382.
zw Cfr., Diccionan'o Pomia de Historia, Biagrafia y Geografia de Mexico, t. 0-2.
4a. ed., Mexico, corregida y aumentada con un suplemento, Edit. Pomia. S.A..
1976, Voz "Patromto indiano", pp. 1587 y 1588.
 ci6n de templos, monasterios, hospitales, etcetera. Como contra-
partida de estos derechos recayeron en la Corona Castellana
las siguientes obligaciones: la de edificar y sostener iglesias ne-
cesarias y la de sufragar 10s gastos del culto y clero. A causa
de esto, la Iglesia americana dependi6 de 10s soberanos espaiioles
aun mas que la peninsular: el monarca hispano apareci6 como
su jefe mucho mis que el remoto Sumo Pontifice. Con Madrid
y no con Roma se relacionaban continuamente 10s altos digna-
tarios de aquella iglesia, ya que Madrid y no Roma concedia las
prebendas y pronunciaba la palabra deci~iva:'~

h j Por ultimo, la vinculaci6n Estado-Iglesia era tal, que de 10s 63

virreyes que tuvo la Nueva Espaiia, diez fueron obispos y arzobispos:
a) Pedro Moya de Contreras, arzobispo de Mexico (1584-1585): b)
Fray Garcia Guerra, O.P., arzobispo de Mexico ( 1611-1612) : c ) Juan
de Palafox y Mendoza. obispo de Puebla (1642): d j Marcos de To-
rres y Rueda, obispo de Yucatan (1648-1649): e) Diego Osorio de
Escobar, obispo de Puebla (1664); fj Fray Payo Enriquez de Rivera.
OESA. arzobispo de Mexico. (1673-1680): g) Juan de Ortega y Mon-
tafiez, obispo de Michoacan ( 1696-1701 ); h) Juan Antonio Vizarr6n y
Eguiarreta, arzobispo de MPxico (1734-1740); i) Alonso Nuiiez de
Haro y Peralta, arzobispo de Mexico ( 1787). y j) Francisco Javier
de Lizana y Beaumont, arzobispo de Mexico ( 1809-1810) Todo
esto acredita la fuerza de la Iglesia cat6lica y la exaltaci6n del Evan-
gelio, y a este como ingrediente mistico en el ser del Estado espaiiol
y sus stibditos, ,aun en medio de graves trifulcas politicas con Roma;
pero el advenimiento de la independencia de 10s Estados Unidos de
America ( 4 de julio de 1776) y su Constituci6n como la primera se-
pfiblica federalista (17 de septiembre de 1787), asi como la revoluci6n
francesa (14 de julio de 1789) y las ideas de la ilustracibn y su movi-
miento m6s radical, el Enci;lopedismo, rompieron 10s antiguos moldes
politicos y sociales de la humanidad y Psta empezb a virar lentamente
hack otros mundos. buscando ya no la felicidad eterna, mis a116 de la
vida terrena, sino el bienestar humano en esta, a travPs de importantes
avances filos6ficos y cientificos de la epoca sobre la Iglesia, ya no mis
esta como dispensadora divina y absoluta de reyes y reinos; sin em-

"8 Cfr., Jimcnez Moreno, Wigberto, op. cit., p. 292.

30 Cfr., Decorme. S. J. Gerard, La obrs de 10s jesuitas mexicanm duranfe la
6poca cofionial [1572-17671, MCxico. t. I. "Pundaciones y Obras". Antigua Librerfa
Robredo, de Jose Porrria e Hijos. 1941, pp. XVII y XVIII; Diccionario Pomia, t.
0 - Z , op. cit., p. 2282.
690 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

bargo, las ideas evangelicas perdurarian aun oficialmente un tiempo, a

traves de 10s cambios politicos mas graves y drasticos en nuestra patria.
3. E n el Mexim independiente

El "Grito de Dolores" (16 de septiembre de 1810), inicio la gesta

de independencia y don Miguel Hidalgo y Costilla (1753-1811) tom6
como labaco de la insurgencia una imagen de la Virgen de Guadalupe
en el Santuario de Atotonilco, G~anajuato;~' de esta suerte, una idea
mistica, llave de la evangelization en el siglo xw, volvia a cobrar ma-
xima importancia politicit, ahora en la lucha por la libertad y como
protectors de la nueva nacion, ligindola con las tradiciones religiosas
que representaba: asi, seria un Mexico independiente, pero tambien
un Mexico catolico.
Esparia misma se estremecia de dolor y sangre, por su propia liber-
tad, frente al invasor franc&; las Cortes se reunen en la Ciudad
Puerto de Cbdiz, en ausencia del rey, y promulgan, el 19 de marzo
de 1812, la Constifucidn Politica de la M'onarquia Espaiiola, cuyo ar-
ticulo 12 dice: "La Religion de la Nacion Espaiiola es y sera perpe-
tuamente la catolica, apost6lica. romana, itnica verdadera. La Nacion
la protege por leyes sabias y justas y prohibe el ejercicio de cualquiera
~ t r a " .Este
~ ~ C6digo politico se jur6 en Mexico el 30 de septiembre
de 1812, por el virrey (1810-1813) Francisco Javier Venegas y las
altas autoridades y el pueblo, en la Plaza Mayor: de ahi que despues
se le diera, oficialmente, el nombre de Plaza de la Constitu~i6n.~~
Ahora bien, lo importante para nuestro estudio es que las leyes
constitucionales o sus antecedentes inmediatos, en la primera mitad
del d6cimonono. reproducen, si no textualmente el articulo 12 de la
Constituci6n gaditana, si lo hacen en cuanto a su contenido, veamos:
a) Elementos Constitucionales de Raydn (Ziticuaro. Michoadn.
1811): "lo. La religion cat6lica seri la unica sin tolerancia de otra":
de idkntico modo lo expresan 10s Sentimientos de la nacidn o 23 puntos
para la Consfituci6n, dados por don Jose Maria Morelos y Pav6n en
Chilpancingo, Guerrero, el 14 de septiembre de 1813.34
31 Cfr., JimCnez Moreno, Wigberto, op. cit., p. 354.
32 Cfr., Comtihlcidn Polifica de la Momrquia Espariola. expedida por las Cortes
de G d i z el 18 de marzo de 1812 y promulgada al dia siguiente, reimpresa, lmprenta
Nacional de Madrid. 1820. p. 7.
33 Cfr., Mexico a travCs de 10s siglos, t. Ill, "La guerra de independencia". op.
cit., pp. 363-364.
34 Cfr., Tena Ramirez. Felipe. Leyes fundarnentales de Mizico, 1605-1964, 2a.
ed.. MCxico. Pornia, 1964, pp. 24 y 29.
 b) Acto solemne de la daclaracidn de la independencia de Am6tica
xpAentriona1 (Chilpantzingo (sic), Guerrero. 6 de noviembre de
1813) : "..
.que no profesa ni reconoce otra religion mas que la cato-
lica, ni permitiri, ni tolerara el us0 p~ibliconi secret0 de otra alguna:
que protegeri con todo su poder y velara sobre la pureza de la fe y
de sus demis dogmas y conservaciBn de 10s cuerpos r e g ~ l a r e s . " ~ ~
c) Decrefo constitudonal para la libertad de la Amirica mexicana
(Apatzingan, Michoacan, 22 de octubre de 1814) : ''art. 1' La religibn
catblica, apostolica, romana, es la unica que se debe profesar en el
Estado." 9 6
d) Plan de Iguala, del 24 de febrero de 1821. proclamado en Iguala.
Guerrero, por don Agustin de Iturbide, base la.: "La religi6n catdica,
apost6lica, romana, sin tolerancia de otra a l g ~ n a . " ~Ese
' mismo dia.
Iturbide recibib la Bandera de las Tres Garantias, que habia mandado
hacer a un sastre peluquero, llamado Magdaleno Ocampo, quien cobro
por ello 24 pasetas; tenia 10s colores blanco, verde y rojo, terciados
en barra (fajas diagonales de izquierda a derecha), con una estrella
dorada a1 centro de cada uno, significando: el blanco la conservacidn
y pureza de la religidn catdlica, el verde la libertad y el rojo, tal vez
porque no se encontrb el color pfirpura o morado del pend6n de Cas-
tilla, la union de a~nericanosy europeos, las estrellas atestiguaban el;
cumplimiento de dichos postulados, por garantizarlo as; el Ejercito, ya.
unido, de Iturbide y de Guerrero, que por eso recibid el nombre de Tri-
garante, y desfil6 en la capita! de la nueva nacibn el 27 de septiembre
de 1821. consumando ese dia con dicho acontecimiento la indepen-
dencia de M ~ X ~ C O . ~ ~
e ) Acta de independencia mexicana de 28 de septiernbre de 1821:
". . .que va a constituirse con arreglo a las bases que en el Plan de
Iguala y Tratados de Cordoba establecib sabiamente el Primer Jefe
del Ejercito Imperial de las Ties Garantias.. ."3s
f) Reglamento provisional politico del imperio mericano, aprobado
por la junta Nacional Instituyente en febrero de 1823:

Art. 3: La Naci6n Mexicana y todos 10s individuos que la for-

Idem. p. 31.
35
Idem, p. 32.
36
37 Idem, p. 114.
38 Cfi... Dicciomrio IuridiCo Mcxicam, M ~ x ~ c o t. . I , A-B; Institnto de Invest;-
gaciones Juridicas, Universidad Nacional AutBnorna de Mexico: Serie E, Varios.
n h . 18. 1982. V o z "Bandera", pp. 272-275.
39 Tena Rarnirez, Fclipe, op. cit.. pp. 122 y 123.
692 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

man y formarkn en lo sucesivo, profesan la religi6n catolica, apos-

tolica, romana, con exclusi6n de toda otra. El Gobierno como
protector de la misma zeligion la sostiene y sostendrk contra sus
enemigos. Reconoce por consiguiente la autoridad de la Santa
Iglesia, su disciplina y disposiciones conciliares, sin perjuicio
de las prerrogativas propias de la potestad suprema del Estado.'O

Debemos decir tan solo que Iturbide (1783-1824), habiendo sido

coronado emperador el 21 de mayo de 1822, se vio obligado a abdicar.
por el Plan de Casa Mata, el 19 de marto de 1823; de esta manera.
el pais tom6 otros derroteros, constituyendose como una republics
federalista, organizaci6n politica a la que eramos totalmente ajenos
y contraria a la traditional estructura centralists mexicana de siglos:
per0 la Doctrina Monroe estaba ya presente en la politica de America.
.
'
g) Acta Constiiutiw d e la Bederacidn, de 31 de enero de 1824:
Art. 49: La religi6n de la Naci6n Mexicana es y sera perpetuamente
la catblica, apost6lica, romana. La Nacion la protege por leyes sabias
y justas y prohibe el ejercicio de cualquiera otra."
h) Consfitucidn Federal de 10s Estados Unidos Mexicanos, de 4
de octubre de 1824; su articulo tercero copia exactamente la dispo-
sici6n que a n t e ~ e d e . ~ ~
i) Bases constitucionaies expedidas por el Congreso Constituyente
el 15 de diciembre de 1835 (Partido Consewador) : "Articulo lq: La
Naci6n Mexicana, una. soberana e independiente como hasta aqui, no
profesa ni protege otra religi6n que la catblica, apost6lica. romana.
ni tolera el ejercicio de otra alg~na.'~<onsecuencia de dichas Bases
fueron las Siete Leyes Constitucionales (centralistas), expedidas el 29
de diciembre de 1836; Ley Primera, art. 39: "Son obligaciones del me-
xicano: I. Profesar la religi6n de su patria, et~.""'
j) Bases d e Organizacidn Politica de la Republics Mexicana (Bases
OrgZnicas), de 12 de junio de 1843 (Partido Conservador), art. 6:
"La Naci6n profesa y protege la religi6n catblica, apost61ica. romana,
con exclusi6n de cualquier otra";'" esta fue la ultima disposici6n cons-
titucional en Mexico en tal sentido, ya nunca volveria a producirse
otra asi.

4" Idem. p. 126.

41 Idem. p. 154.
*2 Idem. p. 168.
4s Idem. p. 203.
44 Idem, p. 206.
45 Idem, p. 406.
 k) Restablecimiento de la Constitucidn de 1824, decretado. el 22 d e
agosto de 1846, por el general Mariano Salas, como consecuencia de la
rebeli6n de la Ciudadela que encabez6, decreto el restablecimiento de
la Constitunion d,e 1824. El 21 de mayo de 1847 fue jurada el Acta
d c Reformas a dicho c6digo fundamental, estando ya casi por entrar
a la capital de la Repcblica el ejercito invasor norteamericano -in-
creible pero cierto-.
1. Constitucidn Politica de la Rrpirblica Mexicans, expedida en la
ciudad de Mexico (Palacio Nacional), diez aiios despues -5 d e fe-
brero de 1857- y como consecuencia del Plan de Ayutla (de lo. de
marzo de 1854, reformado en Acapulco el dia 11 siguiente). Esta carta
(liberal e individualists) fue omisa en materia religiosa, apenas si hay
algunas taxativas seiialadas a1 respecto en sus articulos 5, 27. 56 y 77.+6
m) La Reforma. La lucha por el poder entre 10s partidos liberal y
conservador llev6 a1 pais a la m&s cruenta y fratricida Guerra de Tres
AAos (1856-1860),,iniciada con el Plan de Tacubaya, 17 de diciembre
de 1857, a1 grito de "jreligi6n y fueros!", que mucho se habia escu-
chado ya antes y desconocia la Constituci6n de 1857, asi como tam-
bien mediante sendos Decretos del 28 de enero de 1858 anulaba la
Ley Lerdo o de Desamortizacion de Bienes Inmuebles de Corporaciones
Civiles o Eclesiasticas, del 25 de junio de 1856, y otras disposiciones
legales contra la Iglesia, promulgadas por 10s regimenes liberales. Asi
llegamos a la formaci6n de dos gobiernos, el conservador en la ciudad
de Mexico, donde Miguel Miram611 ejerci6 la presidencia interina, y
el liberal en el Puerto de Veracruz, donde Benito Juarez, habiendo
asumido la primera magistratura, estableci6 su regimen y expidi6 las
controvertidas Leyes de Reforma, a saber: la. Ley de Nacbnalizacidn
dc 10s Bieies Eclesiisticos, de 12 de julio de 1859; 2a. Ley del Ma-
trimonio Civil, del dia 23 siguiente; 3a. Ley Organica del Regisfro
Givil o Ley Sobre el Estado Civil de las Personas, del dia 28 del
mismo mes; 4a. Decreto por el cual se daclard: Cesa en toda la Repu-
blica la inrervencidn del clew en cementerias y camposantos, del dia
31 del propio mes de julio: 5a. Decreto por el cual se declard: Dias que
deben tenerse como festims y se pmhibe la asistencia oficial a Zas fun-
cioms de la Jglesia, de 11 de agosto de 1859; 6a. Ley Sobre Libertad
d e Cultos, de 4 de diciembre de 1860 (todavia esta disposici6n y la an-
terior, ostenta conlo lema del gobierno liberal: "Dios y libertad)";
7a. Decreto por el que se declaro: Quedan secularizados 10s hospitales
694 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

y establecimientos de beneficencia, del 2 de febrero de 1861 (esta dis-

position y la siguiente fueron ya promulgadas en la ciudad de Mexico,
a la cuai habia entrado Juarez el 11 de enero de dicho aiio, despuPs
del triunfo de las armas liberales); 8a. Decreto por el que se ordend:
Quedan extinguidas en toda la Republics las comunidades de s&oras
religiosas. del dia 26 de febrero de 1963 (esta disposidon tiene ya
como lema gubernamental el de: "Libertad y ref0rma".4"~'n
Si bien podemos decir que la Iglesia no es la religion, resultaria sin
embargo muy dificil la predica del Evangelio fuera de ella: seria como
querer separar la ufia de la came: el dogma evangelico es la idea, la
Iglesia quien la administra, interpreta y protege: atentar contra esta
es menguar aqutl.
Ahora bien, politicamente hablando, 10s paises que oficialmente pro-
fesan o protegen un solo credo religioso. tienen asegurada en buena
paae su unidad nacional: pero donde hay varias o muchas creencias
religiosas, 10s conflictos estan a la orden del dia. Por eso y para con-
trolar integralmente a1 hombre, 10s gobiernos t r a ~la Cortina de Hierro
han sustituido hace tiempo la idea de Dios por la del Estado, nueva
y unica deidad de sus pueblos.
n) Derrocamiento politico, social y economico de la Iglesia. Por las
Leyes de Reforma, Benito Juerez logro la separation absoluta y defi-
nitiva de la Iglesia y el Estado, con supremacia de este sobre aquella.
asi como su exclusion de la vida civica, ya que hasta entonces y coma
importantisima funcion, la Iglesia controlaba oficialmente 10s princi-
pales acontecimientos de la existencia humana: el nacimiento (bautizo) ,
el matrimonio (contrato-sacramento) y la defuncion (exequias y en-
tierro en el camposanto); pero 10s que no eran catolicos padecian
tremenda situation, pues no podia11 realizar ninguna actuation valida
en relacion a tales hechos, ya que 10s registros relativos se constre-
Bian a 10s cuadrantes de las parroquias, donde el cura-notario asentaba
las partidas correspondientes (corno basta la fecha), y estas eran ins-
trumentos publicos para todos 10s efectos legales: pero, de esta suerte.
10s no catolicos estaban privados de ellos, injusticia que liquid6 la
Reforma.
Por otra parte, a1 establecerse el derecho a la libertad de creencias.
y correspondiente ejercicio de 10s diversos cultos, la Iglesia catolica
sufri6 el derrocamiento de su predominio espirtual, ya que el politico.
social y economico lo habia perdido desde 1856, por la Ley Lerdo y

'"'= Idem, pp. 630-667

otras diversas disposiciones de 10s gobiernos de Gomez Farias y de
C~monfort.~' El Evangelio quedo encerrado asi dentro de 10s muros
de 10s templos que el gobierno federal quisiera concederle a la Iglesia;
no mbs, pero peor afin, si dicho Evangelio iba a predicarse con otros
criterios por las sectas protest ante^,'^ ya permitidas.
Estatuto provisional del imperio mexicam, de 10 de abril de 1865,
que carecio de vigencia practica durante el efimero reinado de Maximi-
liano de Hapsburgo (1832-1867)." A pesar de que en su articulo
primer0 dice: "La forma de gobierno. proclamada por la Naci6n y
aceptada por el Emperador, es la monarquia moderada, hereditaria, con
un principe catolico". y de que el articulo tercero seiialaba para la toma
de posesion del mando el juramento hecho "a Dios y por 10s Santos
Evangelios", en el precept0 numero 58 establecio como una de las
garantias individuales para 10s habitantes del Imperio: "El ejercicio
de su culto", o sea de su creencia religiosa, y Maximiliano, de espiritu
liberal, sostuvo las Leyes de Reforma.
p) Disposiciones de las Leyes de Reforma elevadas a rango cons-
titucionat. El Imperio y el Partido Conservador fueron derrotados y
sepultados en Queretaro, 19 de junio de 1867, dia del fusilamiento del
emperador y sus generales don Miguel Miramon (1831-1867) y don
Tomas Mejia (1820-1867). en el Cerro de las Campanas, donde las
piedras taifen. El 15 de julio siguiente, el presidente Juirez hizo su
entrada triunfal a la ciudad de Mexico, con lo cual la republics qued6
restaurada. Toco a SebastiAn Lerdo de Tejada, en su mandato presi-
dencial (19 de julio de 1872 a1 20 de noviembre de 1876), incorporar
a la Constitucion de 1857 algunas disposiciones de las Leyes de Re-
forma, segcn Decreto de fecha 25 de septiembre de 1873."
q) La dictadura porfiriana. Durante el gobierno de don Porfirio
Diaz (1830-1915). primer period0 1876 a 1880 -despub de electo

4 7 Cfr., De la Torre Villar, Emesto; MoisCs Gonz6lez Navarro y Stanley Ross,

Historia documenfa1 de M@.rico, 2a. ed.. MCxico, t. 11. Institute de Investigaciones
Historicas, UNAM, Serie Documental n6m. 4, Pubiicacion n6m. 71, 1974, pp. 265-
275.
48 Cfr., Ducoudray. G.. Compendia de historia general (nueva tiaduccion. expli-
cation y notas por Lucas T. Gibhes). I3a. ed., Paris, Libreria de Hachette. 1929.
p. 253. G r l o s V . tratando de salvar la unidad cristiana en medio de las luchas
que sostenia contra Francia y 10s turcos, convoc6 y "proclam6 en la Dieta de Es-
pira la libertad de discusibn, no reservando sino algunas puntos (1529). Los refor-
mados pratestaron contra las decisiones de la Dieta y de ahi el nombre de pro-.
testantes que recibieron y conservan".
'9 Tena Ramirez, Felipe, op. cit., pp. 668-670.
5 0 Idem, pp. 697 y 698.
696 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

constitucionalmente y se reeligi6 seis veces ( 1884-191 1 ) -, hubo paz

y concordia entre el Estado y la Iglesia, pero sin modificaci6n del
status legal imperante; el Evangelio se predic6 sin dificultad alguna.
r ) La carta magna de 1917. En medio de la violencia revoluciona-
ria, don Venustiano Carranza (1859-1920). log16 dificilmente integrar
el Congreso Constituyente de Queretaro (diciemhre de 1916 y enero
de 1917), que expidio la Constitucidn Roiitica de 10s Estados Unidos
Mexicanos vigente, pero ya muy reformada, cuyo articulo 130 ordena:
"El Congreso no puede dictar leyes estableciendo o prohibiendo re-
.
ligi6n cualquiera.. La Ley no reconoce personalidad alguna a las
agrupaciones religiosas denominadas iglesias. . .":50b1' en el articulo 24
consagra la libertad de credos:

Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que mas

le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del
culto respectivo, en 10s templos o en su domicilio particular, siem-
pre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Todo
act0 religioso de culto publico debera celebrarse precisamente
dentro de 10s templos, 10s cuales estaran siempre bajo la vigilan-
cia de la autoridad.=%

Pero sucede hoy dia lo que siempre ha ocurrido en MCxico, por

cuanto toca a la Iglesia catblica y a las vivencias evangelicas en ciertos
generos de vida, de tal manera que desafian y violan flagrantemente
la Constituci6n. pues resultan incontables las comunidades de votos
religiosos que existen en el pais, de varones y de mujeres, contra lo
dispuesto al respecto por el articulo 59, pirrafo quinto, de la ley su-
prema.JZ asi como tamhien se infringen 10s articulos 39-IV (educa-
c i 6 ~ ) 27-111
; ~ ~ (beneficencia);" 130, parrafos octavo y noveno (10s
ministros del culto deben ser exclusivamente mexicanos por nacimiento,
etcetera) ,55 y no se diga las procesiones de indole religiosa durante la
Semana Santa, cada aiio, como la que se realiza en las calles aledaiias
al Templo de La Sagrada Familia, colonia Roma, y la tremenda y
populachera escenificacion de la "Pasi6n de Cristo" en el Cerro de
la Estrella. Iztapalapa, Distrito Federal: la suntuosa "Procesi6n del

"'la Idem, p. 875.

51 Idem, p. 825.
5: Idem, pp, 819 y 820.
s V d e m , pp. 818 y 819.
5 4 Idem, p. 828.

"'Idem, pp. 875 y 876.

Silencio", que se lleva a efecto en las principales avenidas y Plaza
M a y a de la ciudad de San Luis Potosi, y la cruenta e impresionante
de 10s "Penitentes Encruzados" en calles y callejones de Taxco, Gue-
rrero, todas ellas palpables cuanto reiteradas violaciones constitucio-
nales. pero que acreditan la fuerza del Evangelio y a la Iglesia cat6lica
romana como un factor real de poder, ni mas ni menos.
s) La persecucidn religka. En la dicada de 10s aiios veinte, 10s go-
biernos de 10s generales PIlvaro Obregon ( 1 9 2 0 - 1 9 2 4 ) y Plutarco
Elias Calles ( 1 9 2 4 - 1 9 2 8 ) . persiguieron a la Iglesia, y el Evangelio
enmudecio. Calles promulgo disposiciones de orden penal, tipificando
como delitos determinados actos de culto y enseiianza religio~a;~" fue-
ron clausurados 10s templos y escuelas particulares, asi como aprehen-
didos varios prelados, sacerdotes y cat6licos muy conocidos, algunos
fueron fusilados sin juicio. como el jesuita Miguel Agustin Pro, su
hermano Humberto y el ingeniero Luis Segura Vilchis ( 2 3 de noviem-
bre de 1 9 1 7 ) ; el gobierno extrem6 su radicalismo y estall6 la rebeli6n
de 10s cristeros, terrible y sangrienta lucha de 1926 a 1929;" Obreg6n.
incluso, fue asesinado por un fanitico catolico. Josi de Leon Toral
(1901-1929).SB
t) Par y entendimiento !enfre ambas f~~erzas. Posteriormente vino
el regimen del general Lazaro Cirdenas ( 1 9 3 4 - 1 9 4 0 ) . quien procla-
m 6 la educaci6n socialists y fustig6 severamente la cat6lica. Fue hasta
el mandato del general don Manuel Avila Camacho ( 1 9 4 0 - 1 9 4 6 ) .
cuando se hizo realmente la paz duradera entre el Estado y la Iglesia.
a1 grado que ista disfruta hoy de toda libertad a1 respecto; sin em-
bargo, las disposiciones legales citadas estin vigentes y a rango
constitucional. Existe asi, dc facfio, una situaci6n que el licenciado Adol-
fo L6pez Mateos defini6 hace aiios en uno de sus informes presiden-
ciales diciendo: "hemos sido tolerantes con la intolerancia". Pero la
pregunta obligada y trascendente sobre el dilema de supervivencia que
ahora amaga a esta sociedad occidental, tan materialists y entregada
" Publicado en el Divrio Qficial de la Federaddn el 2 de julio de 1926.
J7 Cfr., Dccionario Juridico Mexicano. Mexico, t. VII, P-Reo, institute de
lnvestigaciones Juridicas, UNAM, 1984: Voz "Rebelion", pp. 333-337.
58 SU muerte ocurri6 durante el banquete sue le ofrecieron sus partidarios, en el
restaarante llamado "La Bombilla", en San Angel. el dia 17 de julio de 1928.
cuando celebraban su reelecci6n como presidente de la Repliblica. 6 m o Obreg6n
debia tomar posesi6n de su cargo hasta el lo. de diciembre, no fue magnicidio o
crimen politico, por lo cual Jose Le6n Toral fue juzgado por homicidio intentional
con las kes calificativas y sentenciado a la pena capital, que se cumpli6 el 9 de
febrero de 1929, en la Penitenciaria del Distrito Federal (Palacio Negro de Lecum-
berri, hoy Archivo General de la Naci6n).
698 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

a1 consumismo, es: jse vive el Evangelio?, jen la 6poca colonial o del

Mexico independiente se vivi6 el Evangelio?, o una cosa se predica
y otra se hace.. .: ya Rabinranath Tagore (1861-1941). gigante es-
piritual que el Gandhi llam6 "Gran centinela de la India","g lo advirtio
dirigiendose a occidente: "Si vosotros 10s europeos hicieriis las cosas
como decis creer, Asia estaria a vuestros pies, pero como no lo haceis.
Asia esta contra v o s o t r ~ s " .i
~Y~ en la America nuestra, quC ocurre en
el Caribe, Centro y Cono Sur? A quinientos aiios de su descubrimiento
otras ideas y sistemas politicos adoctrinan la mente de 10s pueblos,
consecuencia de haber faltado sistemiticamente al supremo manda-
miento evangelico sobre el amor a Dios y al projimo, solo que esa
ideologia propicia la lucha de clases y la desestabilizaci6n de 10s paises.
como arma para imperar, sin dar a cambio otra respuesta a la problema-
tica humana que el Estado totalitario y brutal.

V. EL EVANGELIO
EN EL ARTE COLONIAL MEXICANO, COMO TESTIMONIO
Y COMO ADOCTRlNAMiENTO

La conquista espiritual se desenvuelve dentro de un marco arquitec-

t6nico incomparable, como son 10s conjuntos conventuales del sesqui-
cento, en lo que el ingenio de 10s frailes misioneros fragu6, con el
concurso de brazos y manos indigenas, nuevos elementos que satisfa-
cieron las imperiosas necesidades sociopolitico-religiosas de aquel ini-
cio de nuestra nacionalidad.
El Evangelio se predico no solo con el aprendizaje de las lenguas
nativas, sino mediante la lecci6n artistico-doctrinal permanente: a) en
las maravillosas cruces de piedra labrada, a1 centro de 10s atrios (Cuau-
titlin. Mexico: Huichapan, Hidalgo: Ajusco y Atzacoalco el Viejo.
Distrito Federal, e t ~ e t e r a ) : ~b)' En 10s paramentos de 10s claustros.
pintura mural a1 fresco (como en A c t ~ p a ne ~lxmiquilpan,
~ Hidalgo),
5s Cfr., Rebiradranaz Tagore, obra escogida (traducci6n de Zenobia Camprubi
de Jimenez. ApCndice de Juan Ram6n JimCner, pr6logo de Agustin Caballero Ro-
bredo), Za. ed.. Madrid. Aguilar, S.A.. de Ediciones, 1956, p. 60.
Palabras profeticas que pronunci6 en 1941, poco antes de morir en Santini-
ketan, Bolpur, a 33 leguas de Calcuta, la populosa urbe bengali, su tierra natal.
Cfr., Schroeder. Francisco Arturo, "Las CNces atriales del siglo xvl, articulo
ilustrado, en peri6dim Exc6lsior. primera plana del rotograbado. 8 de enero de
1967. Mexico.
" Cfr., Mac Gregoi. Luis, Adopen, Memarias del Instituto Nacional de Antro-
pologia e Historia-IV. INAH-SEP. MCxico. 1955, pp. 91-168.
y c) en 10s incomparables relieves escult6ricos de 10s sillares, en las
capillas posas (Huejotzingo 6 z y Calpan/3 Puebla), y en 10s de
las capillas abiertas, o capillas de indios (Tlalmanalco, Mkxico).

2. S a n k Maria, Ozurnba, M6xico

Ejemplo sobresaliente en el arte de 10s tlacuilos, por el impact0 y

significacion politico-religiosa que tuvieron, si bien hechas ya a princi-
p ~ o sdel siglo XVII,son las pinturas hlsi6ricas en la porteria del con-
vento franciscano, hoy Parroquia, de Ozumba, Estado de Mtixico.
donde se mira a Cort6s hincado frente a fray Martin de Valencia y
10s once religiosos que con d llegaron a estas tierras en 1524. en mi-
si6n evangtilica y p~ntificia.~'

3. Las columnas en la fachada del Temp10 de Ozumba, representation

arquitecfdnica de 10s cuatro euangelios

En el mismo lugar. la magnifica fachada del Temp10 de Santa Maria

(siglo XVII),presents en su primer cuerpo las cuatm acostumbradas
y ritmicas columnas, que como invariante contemplamos en la estruc-
tura arquitect6nica de esta clase de obras y que simbolizan precisa-
mente 10s cuatro evangelios, ya que sobre ellos se levanta el edificio
de la Iglesia, y tan es asi, que en el caso de Ozumba ostentan pequeiias
cartelas a1 pie del im6scapo o tercio inferior de cada columna, con el
nombre del consiguiente evangelista: pero si afin se duda del aserto,
no hay sino ver el expltindido colateral mayor del temp10 monjil de
Regina Coeli, en la ciudad de Mexico, estilo barroco churrigueresco, y
mirar adosadas a las cuatro pilastras estipites, las correspondientes
figuras de 10s evangehtas, en tamaiio natural y de cuerpo entero, con
sus respectivos simbolos y muy bellamente talladas: son ellos y sus

"' ' 0 Cfr.. Fiores Guerrero. Ralii, Las capillas posas de Mexico (pr6logo de Ma-
nuel Toussaint), Mexico, Ediciones Mexicanas, S.A., 1951, pp. 4349.
"J Cfr., Schroeder Cordero. Francisco Artura, "El retablo plateresco siglo xW.
jrz fine, de la cuarta capilla posa de San Andr~sCalpan, Puebla", MCxico, articulo
en la revista Ingenieria, 6rgano oficial de la Facultad de Ingenieria, UNAM, nlim.
1 de 1981, pp. 93-116.
" Cfr., Romero de Terreros, Manuel, ''El canvento franciscano de Ozumba y
!as pinturas de su porteria", articulo en Anales &I Inst#uto de Inoesfigaciones Es-
feticas, MCxico. nlirn. 24, UNAM, 1956. pp. 9~21:cb., Diar del Castillo. Bemal.
Historia verdadera de la conquista de la N w v a Espafia, t. 111 (introduccih y notas
)>or Joaquin Rainirer CabaBas). MCnico. Editorial Pedro Robredo, 1939, pp. 9-11,
700 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO

testimonies 10s pilares de la Iglesia, que el cristianisrno reverencia como

palabra de D i o ~ . ~ '

4. Pechinas y evangelistas

Ahora bien, en 10s templos con planta de cruz y bajo el tambor o

el anjllo de la cfipula, vemos contrapuestos cuatro triangulos, inver-
tidos y cuwilineos, llamados pechinas, que ligan 10s arcos torales y
visualmente parecen sostener el cimborrio, en su campo esGn general-
mente representados 10s consabidos cuatro evangelistas con sus atri-
butos, como idea basica que sostiene la imagen del microcosmos.
representado este por la cupula, que serena y equilibrada corona el
edificio religiose, a manera de expresi6n que sublima el alrna hacia
Dios.OG Eatas representaciones en Mexico van, desde lo apoteotico
como en el caso de las soberbias figuras escult6ricas de la iglesia de
Santiago Tlaltelolco, D.F., estilo renacimiento mexicano de principios
del siglo xv~r,hasta las dulzonas y decadentes pinturas en el templo
parroquial de San Pedro Tepotzotlan, Estado de Mexico, de finales
del decimonono, estilo barroco republicano: pero la idea es la misma,
la predica perenne del Evangelio. de comunicar ;la buena nueva! (euag-
gelion, en griego) .

5. El ser y el mod0 del set

Por ultimo, el pensamiento de un Mexico independiente pero oficial-

mente cat6lico. tal y como ocurri6 durante la primera mitad del siglo
pasado, se vio preconocido claramente en la pIistica dieciochesca del
Retablo Mayor de San Lorenzo Rio Tenco, Mexico, el cual "es una
pagina histbrica, abierta e increible del mas puro nacionalismo mexi-
cano y franca exposici6n de libertad politica",BT hecho cincuenta afios
antes del "Grito de Dolores" y donde la herildica e iconografia del
$6 Cfr., Historia de la ig1wMacaC6llca, de& su findacid" hasta mestros dies.
op. cit., pp. 33-36.
@ Cfr., Sebastian Santiago, Espacio y simbolo. &dab=, Ediciones Escudero,
Departamento de Arte. Universidad de C6rdoba. 1977, p. 149; cfr., Zevi. Bruno.
Saber ver la arquitedura (traduccion par Cino Calsaprina y Jestis Bermejo Goday).
3a. cd.. Buenos Aires. Edit. Poseid6n, 1958, p. 104; Vocabulario Arquitect6nico.
Mexico, Secretaria del Patrimonio Nacional. 1975. p. 336; Gloserio de f6m'nos
arquifecf6mmcos,Mexico. Secretaria del Pahimonio Nacional: 1970, p. 102.
" Cfr., Schroeder Cordero. Francisco Arturo. "Retablo mayor del templo d e
San Lor- Rio Tenco, Estado de Mexico, articulo en revista Artes de Mexico.
Mexico. n6m. 106. Retablos mexicanos. aao XV. 1968, p. 4 y portada.
colateral, maravillosamente realizadas en simbolos y figuras, magistral-
mente colacados, nos hablan del pais que se estaba gestando en la
segunda mitad del siglo XVIII y de su ansia de independencia, como
el ser de una nueva naci6n: pero, a1 mismo tiempo, con la mistica evan-
gelica tradicional a su destino, cristianisima y mariana, o sea el modo
del ser, Mexico si, pero Mexico cat6lic0, f6rmula que el Estado liberal
suprimi6 desde la Reforma, pero que aun persiste en el sentimiento
del pueblo, como palpablemente lo demostraron las tumultuarias mani-
festaciones de adhesi6n a1 romano pontifice en su visita a Mexico, a
fines de enero de 1979 y que Juan Pablo I1 emocionado agradeci6 y
reconoci6 entonces que recogia 10s frutos de aquellos granos de mos-
taza sembrados por 10s frailes misioneros del siglo XVI, humildes pero
grandes hombres que trajeron el Evangelio como idea e ideal en el
descubrimiento y conquista de America, pero que, aun mejor, lo vi-
vieroc.

VI. CONCLUSIONES

Primera. La empresa atlintica obedeci6 a 10s mdviles humanos d e

sobra concxidos, pero Espaiia tuvo tambiin como idea e ideal la evan-
gelizacihn de estas tierras y el cumplimiento del que sintieron 10s pe-
ninsulares como un mandato divino, en tanto que para l w anglosajones,
que poblaron Norteamhrica, y expresindolo con su notorio y lapidario
dicho: ''El mejor indio es el indio muerto."
Segunda. Sin la predica del Evangelio y sus heraldos, o sea 10s
frailes misioneros del siglo xvi, jamis hubieran podido 10s espaiioles
conquistar y colonizar Iberoamerica.
Tcrcera. La reconciliaci6n entre vencedores y vencidos, por m i s
que haya una placa alusiva en Tlaltelolco que diga que no hub0 ni.
unos, ni otros, sin0 el nacimiento de una nueva raza, se pudo hacer
exclusivan~entemerced a la doctrina evangelica predicada por hombres:
que, entregados a su nobilisimo ministerio, dieron testimonio vivo de
ella y cimentaron las bases de una religi6n cuya mistica es aim hoy el
lazo mis fuerte que une a la mayoria de 10s mexicanos y cuyo emblema
nacional, la exquisita e inefable imagen guadalupana cmilagro para
10s creyentes y simbolo de la mexicanidad en sus mis altas virtudes.
para todos- fue tambien, en aquel momento crucial de la colonizaci6n,.
el factor decisivo para lograr la evangelizacibn de 10s pueblos indigenas.
Cuarta, El Evangelio pervive plenamente en la mente y el corazhn,
de la gran mayoria de ios mexicanos, ahora bien, si como hemos enun-.
702 FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDER0

ciado que en general una es la prgdica y otra la prktica, nos pregun-

tamos hasta cuindo resistirhn afin estas ideas religiosas que han sus-
tentado nuestras estructuras sociales, si no se cumplen con su esencia
de caridad cristiana y, con mayor razon, frente a 10s huracanes poli-
ticos que traen incisivas y prometedoras ideas, con organizaciones de
igualdad para las masas, aunque ello, como lo sabemos, se trate solo
d e un espejismo.
Quinta. Reafirmamos la gran y original belleza artistica con que se
inmortaliz6 la prCdica del Evangelio en 10s monumentos del virreinato
mexicano, siendo por esto justo motivo de orgullo para nuestra patria.
pero tambiCn de grave responsabilidad por su conservaci6n y restau-
raci6n. puesto que pertenecen a1 patrimonio cultural de la humani-
dad: per0 es una tarea con la cual no se cumple ni medianamente
siquiera, pues la legislacibn protectora de estos bienes es francamente
inadecuada y las autoridades correspondientes, en general, ineficientes.
 G R O W T H A N D CRISIS O F "PRESIDENTIAL
GOVERNMENT" I N T H E UNITED STATES
AND MEXICO: A POLITICO-LEGAL
COMPARISON

Esfe trabajo comparafivo est.4 dedicado en

homenafe el disfinyuido maesfm Hecfor Fix-
Zsmudio, quien nos ha dado fanfa ilumina-
ci6n sobre el derecho mnsfitncional-proce-
sal comparative, y, a mi, su apoyo in-
fimable duranfe nuesfra amistad de veink
ar?os.

Carl E. SCHWARZ'

SUMMARY:I. Introdaction and Overview. 11. Consfifufionsl Origins

of the Modern/Plebiscifary Presidency in the Unifed Sfates and Mexico.
111. The Growth of the Modern Presidency in the United Sfates and
Mexico. IV. The Powers "Roles" of the Mexican and United States
Presidents Compared. V. Politico-Legal Limits on Presidential Power
in Mexico and the United States. VI. Conclusions: R e f o m Toward
Limiting and Reinforcing Presidential Power in the Unifed States Based
in Pad on the Mexican Experience.

T h e President of the United States has dominated policy-making in the

National Government since the Franklin Roosevelt Administration of
the New Deal and World W a r 11. T h e extent of such governmental
centralization in recent years is unparalleled in the history of the Repu-
blic and would astonish even the most ardent advocates of executive
leadership in the Constitutional Convention of 1787. In some policy
areas, such as foreign relations and national defense, presidential po-
wers rival or even surpass those of the Mexican President, the latter
an internationally-regarded prototype of a stable and strong executive

+ Professor. Political Science/Law Fullerton College/University of California.

San Diego (Center for U. S.-Mexican Studies).
703
704 CARL E. SCHWARZ

system.' The presidencies of both countries assume the functional roles

of Chief Executive, Chief Legislator. Commander-in-Chief of the armed
forces (thus formulating military policy and commitment of combat
forces), Chief Foreign Policy-Maker. Economic Manager, Chief of
State. Chief of his political party, and Protector of Internal Peace
(roles based on the classic typologies of Clinton R o s ~ i t e r ,regarding
~
the United States presidency, and of Jorge Carpizo: on Mexico).
Scholars on both sides of the Border assert that the immense expan-
sion of power for the presidencies of their respective countries has
produced an alarming imbalance in their constitutional mechanisms for
decision-making. In the United States, Professor Schlesinger concluded
(after the Vietnam W a r on the Watergate crisis) that we have an
"Imperial Presidency", especially in forming military and foreign poli-
cies.' Louis Koening describes an excessive reverence for the person of
the President as the "sun King Comple~".~ Thomas Cronin sees a
"Cult of the Presidency", in which the President is perceived as "bene-
volent, omnipotent, and omnicient"."or me, the most persuasive expla-
nation is that of Theodore Lowi: that we have a "personal/plebisci-
tary" presidency; i.e., a President who is the focus and the personifi-
cation of the Government, but without the institutional, legal, and
cultural capacity to govern effectively alone. Lowi holds that the pre-
sidency operates with extensive delegation of Congressional authority
(with some delimiting laws as exceptions), affirmations by the Su-
preme Court (with a few delimiting decisions as exceptions),, and the
adulation or fixation of public opinion. The president has no ongoing
institutional resources such as a stong political party system to fulfill
the high hopes of his many "publics" or mass constituencies. Often the
result is the practice of deception or manipulation of information to
cover the lack of compliance, as well as frustration for the President
himself and the ultimate weakening of the institution of the presidency.?
Lambert. Jacques. AmCrica Latina, Barcelona. Ed. Ariel, 1970, pp. 552 and 553.
2 Rossiter. Clinton. The American Presidency, 2d ed., Nuew York. Harcourt.
Brace. 1960.
Grpizo. Jorge. El preridencialismo mexicano, 3rd. ed.. MCxico. Siglo Veintiuno
Editares. 1983.
+ Schlesinger. Arthur M. Jr.. The Imperial Presidency, Boston. Houghtoo M i f b .

1973.
Koening. Louis W., The Chief Executive. 4th ed., Harcourt. Brace. Jovanovich,
1981. p. 11.
Cronin. Thomas. E.,The State of the Presidency. Zd. ed.. New York, University
Press. 1980. pp. 76 and 90.
7 Lowi. Theadore J., The Personal President: Power Invested, Promise Unfulfilled,
Cornell University Press. 1985. espec. Chapter 6.
 T h e central thesis of this study is that the sheer scope of presidential
powers in the United States also contains the sources of profound
weakness: the lack of political accountability to Congress and his own
party leadership creates a reliance on public opinion for his governing
support. T h e recent crisis for President Reagan involving secret and
possibly illegal arms shipments to Iran and "laundered military aid to
the contras in Nicaragua merely illustrates the pattern among recent
Presidents: e.g., Eisenhower and the U-2 "spy" plan over the Soviet
Union which scuttled the pending summit conference: Kennedy and
the Bay of Pigs fiasco; Johnson's continuing deception and secrecy on
the Vietnam W a r d and the Dominican Republic intervention: Nixon
and the Watergate affair. By-passing the institutional arrangements
such a s Congress and the party system results in populism, "Power-
mania", and the ultimate instability of the presidency itself.
W h a t of the Mexican presidency, then? Does it offer lessons for
correcting such a syndrome in the United States, both in demonstrating
the negative a s well a s positive aspects of the ways the Mexican pre-
sidency has exercised its power? In both the selection process and
administration of the office, the Mexican presidency has been similarly
and rightly criticised a s too bureaucratic, technocratic, and central to
the maintaining of an authoritarian political system which has only the
trappings of democracy.' b'* Thorough and pointed indictments have
also been leveled on the regime's excessive and often corrupt response
to organized interested groups representing the foreign investor, corpo-
rate industry, large agriculutral landholders, and the middle class
bourgoeisie in generaL8 These criticisms notwithstanding, this study

' b L S Aothors representing this thesis, in varying degrees, are: Grpizo, Jorge.

op. cit., supra note 3; Gsio-ViUegas, D.. El estilo personal de gobernar, MCxico.
Joaquin Mortiz. 1975; and La sucesidn presidential, MCxico. Joaquin Mortiz. 1975:
Smith, Peter. Labyrinths of Power: Political Recruitment in Twentieth Century
Mexico, Princeton, Princeton University Press, 1979, known for fomenting the
"two-elite" thesis -that the capitalist bourgeoisie in Alignment with foreign
investors can strongly influence but do not control policy processes in the
hands of a separate governing, technocratic elite-: Hellman, J. A,, Mexico in Crisis,
2d. ed.. Holmes & Meier. 1983, who closely follows the Smith hypothesis but em-
phasizes the stronger degree of bourgeois influence and gains from PRI-presidential
authoritarianism: and Padgett. Vincent, The Alexican Political System, 2d.. Houghton-
Mifflin. 1976. Less critical of "presidential government" in Mexico are Scott. Robert,
Mexican Government in Transition, 2d. ed.. Urbana, Univ. of Illinois Press. 1964.
and Needler, Martin, Mexican Politics: Containment of Congllct, New York. Praeger.
1982.
.-
8 See especially Riding. Alan, Distant Neighbors: A Portrait of the Mexicans.
New York, Knopt. 1985; Mom. 1. M. de, ".. .por la gracia del seeor presidente".
706 CARL E. SCHWARZ

will show that both the structure and limits of Mexican presidential
power, strongly rooted in the dominant party system and its internal
"sector" leadership, produce more stabi!ity and ultimate accountability
than the increasingly chimera1 power base of its Anglo-American
counterpart.

1. Article I1 of the United States Constitution of 1787 creates the

office of President and grants to him "the executive power" as well as
specific authority to 1 ) act as commander-in-chief of the armed forces;
2) issue pardons and reprieves (suspensiones temporales) of sentences
cr punishments administered by the federal courts; 3) make treaties as
ratified by a two-thirds vote of the Senate; 4) nominate ambassadors,
other public ministers and consuls, judges of the federal courts, and
other officers of the Federal Government: and 5) deliver the annual
State of the Union message, recommend and veto (per Article I/7).
convene extraordinary sessions of the Congress, receive foreign diplo-
mats, and "faithfully execute the laws".
2. Do the foregoing powers signify great powers a s implied, residual.
or inherent in the first phrase, "the executive power" of which the
specified subsequent powers are merely examples?; or, on the other
hand, do they encompass the total range of presidential powers as
similar to the enumerated powers of Congess in Article U8. Put simply.
does the broad phrase "executive power" parallel the "implied powers"
of Congress as contained in the "necessary and proper clause" of

Mexico: k gran mentira, Mexico, Ed. Asociados. 1977; Aguilar Mora. Manuel.
El bonapartismo mexicano, tomo I: "Ascenso y decadencla". MCxico. Juan Pablos..
Ed., 1982. in a class-oriented Marxist analysis, speaks of the internal contradictions
between "el aburguesamiento del bonapartismo estructural" (p. 180). resulting fmm
conflict between the technocratic-bourgeoi elites and "the corrupt and venal practices"
of the professional politicians. In their recent ascendancy, "the former now direct
invmtment policy, agrarian reform, foreign trade, higher education and rearch, region-
al development planning. foreign policy, and efforts to reform corruption in the
bureaucracy". (Loc.cit.). See also GonzAlez Casanova. Pablo, La democracia en
MCxico. 1965. Eng. trans. 1972. and El Estedo y los partidos politicos en MexG
co, Mexico, ed. Era, S . k , 1981: Kenneth F.. Johnaon. Merican Democracg: A Cdfial
View, 3rd. ed., New York. Praeger, 1984: and, in a more maderate critique of the
regime's favoritism toward capitalism while conceding aome modest redistribution
program (which he terms "populist corporatism"): Reyna. J& Luis. "Redefining
the Authoritarian Regime", in Reyna J. L. and R. S. Weinert (eds.). Authoritar-
ianism in Merico, 155. Phila.. Institute for the Study of Human Issues. 1977.
Article 1/8/18 (for such a broad interpretation of congressional implied
powers, see McCulloch o. Maryland, 4 Wheat. 316, 1819).
A ) Part of the answer can be found in the disagreement between
Alexander Hamilton and James Madison, the two principal authors
of the Federalist Papers and among the most influential members of
the 1787 Convention.
a ) For Madison, the powers of the President were limited to those
enumerated in Articles I1 and I/7; he held that if greater powers could
ultimately be justified as inherently or concurrently executive. "no
citizen could any longer guess at the character of the government under
which he lives; the most penetrating jurist would be unable to scan the
extent of constructive prerogati~e".~ b's
b) On the other side, Hamilton believed that "the general doctrine
of our Constitution, then, is that the executive power of the nation is
vested in the President: subject only to the exceptions add qualifica-
tions which are expressed in that instr~ment".~ His assumption was that
the objective of leadership is to assure "liberty against the anterprises
and assaults of the ambition of faction, and of anarchy" (Federalist
No. 70). One of the methods for fulfilling this purpose was to be a
national system of election by the electors of the people of each state;
i.e., by way of the popular vote as diffused through the Electoral
College. The second is to require "energy and wisdom" in the effective
administration of the government; i.e., combining personal and institu-
tional elements in the exercise of presidential power?'
B) The "great debate" between Hamilton and Madison" finds
expression in two conflicting theories of executive power: that of "ste-
wardship", best represented by President Theodore Roosevelt, and that
of "strict construction" or "constitutionalist" as advanced by President
Taft W.H., among others. According to President Roosevelt, "the Pre-
sident can do anything that the needs of the nation demand unless such
action is forbidden by the Constitution or by the laws".12 Taft'' belie-

8 ~ Madison,
s James. Leffers and Other Writings of James Madison, Fendall.
Phillips ed.. Phila.. Uppincott. 1865, p. 621.
e Hamilton, Alexander and John C., Works of Alexander Hamilton. New York.
C. S . Francis sr 6., 1851, p. 76.
Per Federalist No. 70, see Eidelberg. Paul. The Philosophy of the American
Constitution, New York. The Free Press. 1968, pp. 191 and 192.
" Hamilton, Alexander: James Madison, and Jay. John. The Federalist Papers.
Rossiter. Clinton ed.
708 CARL E. SCHWARZ

ved, to the contrary, that the President must be able to justify each
decision as it directly emanates from constitutional grants of authority
or statutory grants by Congress.'*
3. Comparative Notes on the Mexican Presidency. The strength of
the Mexican President cannot be legitimized by any such interpretive
or customary expansion of powers as represented by the "stewardship"
theory, according to presidential scholar Jorge Carpizo. The President's
authority is grounded to the express "constituted powers and limits
of the Fundamental Charter of 1917 (mainly Articles 80-93). and not
the "constituent powers" of his electoral or political base, per Hamilton.
or as he. the President, perceives the need to expand them, per Theo-
dore Roosevelt. The constitutional limits on the President comprise a
fundamental legal right for all Mexican citi~ens.'~ Within these limits.
however, the President has an enormous range of powers as chief of
State, government, and the dominant Party of Revolutionary Institu-
tions (PRI). This theme will be developed in later sections of this
study.

1. The views of Hamilton and Theodore Roosevelt have prevailed

in the practices of United States presidents since George Washington
(1789-96), most especially since the administration of Franklin Roose-
velt ( 1933-45). Notwithstanding presidential abuses during the crises
of Watergate and Vietnam. "few voices call for replacing the expansive
stewardship presidency with a constitutional one".'6
2. The historical causes of the expansion of presidential power are
well known, and apply with variations to Mexico. Peru. Venezuela.
Colombia, Argentina, Brazil and other strong executive systems in the
democracies of the Americas. Such reasons include the pressures for
social and economic modernization, the complexities of the technolo-

'2 Roosevelt, Theodore. Aufobiography, New York. MacMillan. 1913. p. 389.

'3 Taft. William Howard. Our Chief Magistrate and His Powers, New York.
Columbia University Press. 1916.
" Stephens. Otis H.. and Gregory J. Rathjen. The Supreme Court and the Allaca-
tion of Constitutional Power: Introductory Essays end Selected Cases. San Pran-
cisco, W. H.Freeman & 6.. 1980, p. 272.
15 Carpizo. Jorge, op. cit., supra note 3.
18 Stephens, Otis H.. and Grego~y1. Rathjen, op. cit., supra note 14.
gical agc, international and domestic crises, decentralized power struc-
ture of Congress and the party system, the various imprints of indivi-
dual presidents who set their own expansive precedents, and, in the
case of the United States, the ambiguity of Article I1 of the Constitu-
tion. Legally, the centralization of presidential authority can be attribu-
ted to the delegation of powers by Congressional s t a t u t ~and support-
ing decisions of the Supreme Court.
3. In Mexico, there are similar causes, but with unique additional
factors. According to Professor Carpizo (1982, 25-26), the latter
include:

a) [The President] is the chief of the predominant party [the

PRI] which is composed of the large labor, farmworker, and
professional groups;
b ) The weakness of the legislative branch, because the great
majority of the legislators are members of the predominant party
and know that to oppose the President is to risk their possibili-
ties of succeeding and thus their political careens:
c ) The Supreme Court is composed of political elements who
wfll not oppose the President in cases wherein he has an interest:
d ) The marked economic influence of the mechansims con-
trolled by the central bank, decentralized (independent) agencies,
and the quasi state enterprises, as well as the broad management
power of the President in all economic matters:
e) The institutionalization of the army, whose.generals depend
on him:
f) The President's strong influence on public opinion through
the [the government's] controls and authority over the mass
communications media;
g) The concentration of financial resources in the Federal
Government, especially as controlled by the Executive:
h) The President's broad constitutional and extra-constitutio-
nal powers, such as his designation of his successor and state
.governors:
i) His determination of all aspects of international relations.
against which there exists r.0 brake by the Senate:
j ) His direct governance of the most important region of the
country, the Federal District, and
k) A psychological element: that public opinion generally
accept the predominant role of the Executive without question.
710 CARL E. SCHWARZ

For Andres Salcido." centralized presidential hegemony results

marily from unipartidismo, or the monopoly of the political subsystem
by the PRI. Pyrammidical organization of the cabinet departments with
their secretaries appointed and directly removable by the President, of
the decentralized and parastate agencies (such as CONASUPO), and
allegiance of state governors to the President, all ensure presidential
control of the entire federal governing sy~tem.'~Martin Needler calls
these partisan levers of administrative control camarillas, or personal
networks of power and influen~e?~
4. The majority of United States presidents since Theodore Roose-
velt (1901-09) have been active believers in the concept of "steward-
ship". Following the typology of Professor James BarberVmthere are
four types of presidential personalities (with examples of each) :

ACTIVE PASSIVE

T. Rwsevelt Taft
F. D. Roosevelt Harding
POSITIVE Truman Reagan ( ? ) *
Kennedy
Ford
Carter

Wilson Coolidge
NEGATIVE Hoover Eisenhower
Johnson
Nixon

Some scholars do not agree with this classification of Reagan, who see him as
very "activist" on his goals of budgetary cuts, increased in military spending, and
assistance for the contra rebels in Nicaragua. He also can be considered "'positive"
because he appears to enjoy his responsibility and work as "decision-maker" in the
White House.

17 Salcido, Andrbs, La crisis esfrucfural del risfeme politico mexicano, enero de

1983, pp. 19-43.
lB Idem. DD. 38-43,
'* ~ e e d l eM
iartin C.. Mexican Polifics: The Containment of Conflict, New York.
Praeger Publishers. 1982. pp. 89-91.
10 Barber, James D.. The Presidential Character: Predicfing Performance in the
White House, 3rd. ed.. Fhglewwd Cliffs N. J.. Prentice-Hall. 1985.
 Richard Nuestadt insists "activist" presidents need to maximize
their power to persuade others, especially in the Congress and the
federal bureaucracy, in orden to gain support for their programs. This
means using the threat or rewards of presidential power to influence
supportive behavior, rather than open confrontations and formal
mandates.
5. An essential element in the Mexican President's ability to per-
suade is his and the PRI leadership's ability to coopt all manner of
dissident group leaders, the success of which has been the hallmark
of the party's 70-year hegemony over the political system. As Lorenzo
Meyer 21 has so well put it:

Institutionalization, continual renewal of the leadership, and the

acceptance of new actors in the political arena have made it pos-
sible for cooptation to become one of the central elements of
Mexico's present political system. Almost any person with a
political vocation can be accepted by the regime and given
a chance within the Party or the administration. ...
The Party
is open to all classes and ideologies: only the extreme right and
left are excluded, not necessarily by the Party but by themselves.
The PRI has room for both Marxists and classical liberals who
believe that strict observance of the doctrines of Adam Smith or
Milton Friedman is the only way out of underdevelopment. The
thousands of jobs available -at state and national levels- in
goverment agencies every six years provide adequate rewards
for those coopted.

judith Hellman's 23 interesting little study of a graduating class of

the Faculty of Political Science at the National University illustrates
coopation even further. This class of the early 1960's had a huge ma-
jority of Marxist or "left-wing" students openly and stridently anti-
government. Two years after graduation, only one of its members had
taken a job that was not with the PRI or the government.
Government controls of advertising revenue, newsprint and needed
equipment (via import permits), licensing to broadcast, and patronage

21 Neustadt. Richard E..Presidentiel Powec The Politics of Leadership from

FDR to Johnson, 2d. ed., New York, John Wiley & Sons, 1964.
22 Meyer. Lorenzo. "Historical Roots of the Authoritarian State in Mexico".
Reyna, Jose Luis, and Weinert. Richard S.. eds.. Authoritarianism in M6xico. Phila.
Institute for the Study of Human Issues. 1977. p. 16.
*a Hellman. Judith Adler. Mexico in Crisis, 2d. ed., New York & Zondon. Holmes
& Meier Publishers. 1983, pp. 139 and 140.
712 CARL E. SCHWARZ

greatly enhance the Mexican President's over-all media effectiveness

as compared with his United States c~unterpart.~'
The President's "power to persuade", however, has not prevented
and even disguises serious underrepresentation of the student left.
non-PRI urban workers, and independent small farmer^.^' Such exclu-
sion or neglect is a continuing danger signal for the future stability of
both the presidential and one-party systems in Mexico. One "safety
net" in comparison with the United States, of course, is Mexico's poli-
tical tradition reflecting and reinforcing popular subordination to a
s~ngleking or ruling group.2BAnd a "safety valve" might prove to be
the political reform law of December 31. 1977 .Federal Law on Politi-
cal Organizations and Electoral processes). It liberalized procedures
for politcial party recognition, increased minority party representation
in the federal Chamber of Deputies ( a minimum of 100 out of 400
members), expanded opposition party involvement in the federal and
state electoral commissions, and allowed all parties access to mass com-
munications media.z' W e shall explain this laws's consequences for
the President's electoral base in later sections of this study.

IV. THEP o w e ~ s / " R o r ~ sOF

" MEXICANAND UNITEDSTATES
PRESIDENTS COMPARED

1. The powers of the Mexican and United States Presidents will be

compared briefly with regard to the following "roles" that each exer-
cises (pursuant to the classic model of Clinton Rossiter. 1956): Chief
Executive, Chief Foreign Policy-Maker (corollary to his role as Chief of
State), Commander of National Defense, Protector of the Public
(Internal) Peace, Chief Legislator. Manager of the National Economy.
and Chief Party Leader. On the one hand, these power roles are
interdependent and reciprocal; e.g., the President needs to mobilize his
informational and technical resources in the federal bureaucracy (ma-
ximizing his role as Chief Executive) in order to influence foreign

'2 See Riding. Alan. DLtant Neighbors: A Portrait of the Mexicans, New York.
Knopf. 1985. pp. 82 and 83.
25 See Hellman, Judith Adler, op. cit.. pp. 213-215, and Meyer, Lorenm, op. cit,
p. 17.
Paoli. Francisco Jose. Estado y socieded en Mexico, 1917-1984, Mexico, Edi-
ciones Oceano. 1985. pp. 2Q27.
2' See Middlebrook, Kevin J.. Political Liberalization in a n Authoritarian Regime:
The Case of Mexico, Center for US.-Mexican Studies. University of California. San
Diego. Research Report Series No. 41. 1985.
relations, maintain a strong military response to overseas crisis points,
or to persuade a Congressional committee to adopt his budget propo-
sals. On the other hand, some o f these roles can conflict with others:
e.g., his role as Chief of Party may work against his role as Chief of
State or as Economic Manager he may have to recommend budgetary
recommendations which offend the military leadership.
The sum result of these multiple and diverse pavers exercised by
the activist or "stewardship" President is a presidency which is, in
John Kennedy's phrase, "the vital center of action" and the central
political force within the entire American system of government." All
this and more can be attributed to the Mexican Presidency. According
to Jorge Carpizo, "in our country, without doubt, the President is the
keystone of the governing system and has enormous predominance over
all other political elements that make up that system".2e
2. The United States and Mexican congresses have delegated and
their Supreme Courts have affirmed great powers to both nation's
presidents. Both the legislative and judicial branches therefore consti-
tute key sources for the immensity of those powers today Examples
follow with respect to each power role.

A. The President as Chief Executive:

a ) The United States President can dismiss the secretaries arid
directors of his cabinet and key departments of the Executive Branch;
see Myers u. U.S. (272 U.S.52, 1926), approving President Wilson's
removal of his Postmaster without Senate approval and invalidating
in the same decision a congressional statute denying the President
such power. But this "presidential patronage" authority does not extend
to members of the independent or decentralized agencies such as the
Federal Trade Commission, as per Humphrey's Executor u. U.S.
(295 U.S. 602, 1935; analyzed further under Section V, infra).
b) The President has the sole responsability to nominate members.
of the same independent agencies and the Congress cannot share this
function; in Buckley v. Valeo (424 U.S. 1. 1976). the Supreme Court
struck down a 1972 law granting to Congress the authority to name
four of the six members of the newly-created Federal Elections
Commission.
c) By contrast, the President of Mexico has almost unlimited power

28 See Cronin, Thomas E.,op. cit.. supra note 6 , p. 156.

28 Calpim, Jorge, op. =it., supra note 3, pp. 23 and 24.
714 CARL E. SCHWARZ

to appoint as well as to remove all high-ranking executive officials.

Even where the Constitution (principally Article 89) mandates con-
currence by the Senate or Chamber of Deputies for appointments, the
President retains effective control through the practice of mass resigna-
tions at the beginning of each new President's sixyear term (sexnio),
the patronage monopoly of the President's party the PRI, and highly
centralized budgetary controls administered by the President through
his Secretary of Planning and Budget (Secretm.a d e Programacidn y
Presupuesto). The latter gives to the President tools of centralization
which far exceed the impressively similar function of the Office of
Management and Budget in the Executive Office of the United States."
T h e only constitutional exceptions to the President's total discretion
over appointments or removals are those 1) subject to Senate review.
such as diplomatic ministers and agents, high officials of the finance
ministry, consul generals, military officers from colonel to general, and
the members of the national Supreme Court; and 2) subject to review
by the Chamber of Deputies, namely judges of the federal appeals
courts in the Federal District. According to Carpizo and others, the
President may freely remove all above except for justices of the Supre-
me Court, officers of the armed forces, and top finance officials. Also
in direct contrast to the United States, the Mexican President uses his
constitutional and political powers to designate the state governors,
mayors of principal municipal governments, all federal senators (no
non-PRI Senate candidate has ever been elected since the Revolution).
the majority of federal deputies, and, course, all the serious contenders
for his own s u c c e s ~ i o nFurthermore.
.~~ Article 76. 5 ) of the 1917 Cons-
titution effectively allows the President to remove distastful. incom-
petent. or corrupt governors when the Senate declares .their powers
have "disappeared, usually at the initiative of the Secretary of GD-
vernment. Infrequently used since the 1930's. the threat of removal is
more often employed as a way to force the resignation of problem
governor^.^^
d) The President of the United States can withhold information or
documents from the courts or Congress by invoking the doctrine of
"executive privilege". However, this power is limited, according to the
Supreme Court's decision in U.S.v. Nixon (418 U.S. 683. 1974). In

Idem, Chapters VI. X/1-2, and XIII.

31 Idem, pp. 117-121.
82 See Needler, Martin C,op. cit.. supra note 19, p. 94, and Carpiro. Jorge.
o p . cit., pp. 198 and 199.
the first use of the phrase Attorney General William Rogers sup-
ported President Eisenhower's refusal of a demand by Senator Joseph
McCarthy to reveal information regarding "Communism" in the Armed
Forces and in the Department of State. The Supreme Court in U.S.
v. Niawn denied to President Nixon the right to reject a subpoena
from the federal judge in the trial of the "Watergate" defendants to
release the audio tapes recording White House conversations. But the
Court still affirmed the constitutionality of the doctrine as inextricably
intertwined in the separation of powers according to the Constitution
and this includes the necessity of conserving private conversations
between the President and his advisers.
e) There is little controversy in Mexico as to whether the President
can legally or constitutionally withhold requested documents from the
Congress or the courts. One authority held that such privilege may be
necessary, but that it should be "only temporary, and while the matter
is pending", after which the President should give account if asked
in order to determine if he had exceeded his powers.38 professor Car-
pim states that the issue simply has not been tested, and that "any
congress which knows only which the executive wants it to know, is
not an independent ~rgan".~'
f) The United States Congress has also ~ i e l d e dto the President an
impressive array of powers to support his capacity to govern For
example:
1 ) The Employment Act of 1946, establishing a Council of Eco-
nomic Advisers to assist the President in the planning and economic
development of the country and charging him with the task of main-
taining full national employment (see infra. for the role as Economic
Manager) ;
2) The National Security Act of 1947. creating the National Secu-
rity Council ( N S C ) , with the President. Vice-President, and Secretaries
of Defense and State as members. along with a recently expanded and
controversial staff. Frequently attending are key resources such as the
Chairman of the Joint Chiefs of Staff. the President's foreign policy
adviser, the Central-Intelligence Agency chief, and even the head of
the Federal Bureau of Investigation. The recent presidential crisis over
arms sales to Iran and possibly illegal military aid to the Nicaraguan

3 3 "Gtecismo politico de la Federaci6n Mexicana", in Derechos del pueblo me-

xicano. Mexico. C ~ a r ade Diputados. 1967, cited in Carpizo. Jorge, op. cit., p. 112.
34 Carpim. Jorge, o p . Cif., p. 113.
71 6 CARL E. SCHWARZ

contras resulted from an unsupervised and zealous group of NSC staff

members (see "Conclusion", infra) .

Bureau of the Budget -

3 ) The Budget and Accounting Act of 1921, which created the
in turn changed to the Office of Management
and Budget (OMB) by President Nixon's Executive Order in 1974.
The OMB increases the ability of the President to oversee and compel
obedience of his policy objectives by all the agencies subject to the
discretionary portions of the Executive Budget. The OMB can also
exert great pressure to prevent department chiefs from appealing to
and even appearing before Congress in order to change the President's
priorities.
4 ) The Executive Office of the President established by Executive
Order of President Franklin Roosevelt in 1939, which now includes
the aforementioned, CEA and OMB, and the White House Staff. The
latter contain most of the personal advisers and counselors of the Pre-
sident: those for foreign affairs, domestic issues, national security.
congressional relations, and the Press Secretary. The dramatic increase
in the White House Staff demonstrates the recent expansion of presi-
dential responsiblities and influence over the national government (note
especially increases in full-time staffers) : 3 3

Full Time Temporary Loan Total

F. Rwsevelt (1937) 45 112 157
Truman (1947) 190 27 217
L. Johnson (1967) 251 246 497
Nixon (1973) 550 34 584
Reagan (1984) 575 17 592

5) Since 1939, Congress approved a series of Executive Reorgani-

zation Acts permitting the President to restructure federal agencies
and cabinet departments according to plans he must submit to that
body. If the Congress does not expressly reject such plans within sixty
days, however. they become effective immediately.
g) The Mexican President's central leadership role in the single-
party political system reinforces and assures his centralized control of
the entire federal bureaucracy as well as the federal judiciary and legis-

$8 Cronin. Thomas E.."The Swelling of the Presidency: Can Anyone Reverse

the Tide". WoU. Peter ed., American Government: Readings and Cases. 9th. ed..
Boston, Toronto. Little. Brown & Co.. 1987.
 lature: thus. "presidential centralisim is a fundamental requisite for
the functioning of the State a p p a r a t ~ s " . ~ ~
Primary among the President's tools of executive and politico-legal
power is the Secretarist of Government (Gobernaoidn). It includes
most functions of the United States Attorney General, but also super-
vises federal-state relations and organizes election^.^^ The government
minister is the chief of the cabinet and as such is the most powerful
person in the country next to the President of Mexico himself.38 Since
1946, four of the last seven presidents were chosen from those holding
that position.
The cabinet itself is an extra-constitutional institution over which
the President exercises almost total control as to its membership, policy
directives, and meeting as a body.39 Nonetheless, the President must
consider the interests and feelings of the "barons of the party" when
making his top-level choice^.'^ Composition of the cabinet varies greatly
with each President. Only when it Functions as a European-style
Council of Ministers in cases involving the suspension of individual
guarantees directed by the President to Congress does any law specify
its membership (per Organic Law of Federal Public Administration,
article 6 ) : the secretaries of government and each regular department,
chiefs of administrative departments, and the attorney general (Pro-
curador General). But otherwise each President has narrowed or
widened his use of the cabinet at his own discretion; for example, it
can include the President's private secretary (Ortiz Rubio) or the
attorney general of the Federal District (Calles). A grand cabinet
(gabinetote) potentially may incorporate the decentralized agencies
and state enterprises such as the government oil monopoly ( P E M E X ) ,
social security institute (IMSS), and federal electric power company
( C F E ) . Unlike the United States cabinet in recent years, composed
disproportionately of corporate businessmen, lawyers first, then engi-
neers dominate Mexico's top executive leaders."
Perhaps the sharpest contrast with the President's control of his
own branch in the United States is the Mexican chief executive's cen-
tralized leverage over the "independent agencies" of the Federal Go-
vernment; i.e., the decentralized agencies and state-controlled enterpri-
se Salcido, AndrQ, op. cit.. supra note 17, p. 41.
8' Needler, Martin C.. op. cit, supra note 19, pp. 91 and 92.
Carpizo, Jorge, op. cit., p. 74.
idem, p. 77, and Salcido. AndrCs, op. cit., p. 41.
" Needler. Martin C.. ap. cit., p. 90.
" Carpiro. Jorge, o p cit.. p. 77.
718 CARL E. SCHWARZ

ses. The principal delegating statute is the 1970 Law for Control of
Decentralized Agencies by the Federal Government, which unequivo-
cally asserts that such agencies "remain subject to the control and
supervision of the Federal Executive". except for cultural and educa-
tional institutions and agencies dealing with public credit and finance
(Article 1). The latter, however, are dependent on certain cabinet
secretaries who themselves, as we have seen are spokesmen for the
President: i.e.. the Secretary of Finance and Public Credit, on credit
policy. Secretary of Presidency (now Planning and Budget, see infra),
on investments, an Secretary of National Patrimony, on inspections and
accounting for general service agen~ies.'~ The importance of Mexico's
independent agencies for the national economy and social welfare
overshadows even the line cabinet departments - again unlike the
United States. In 1978, the expenditures of all these agencies totalled
478 billion pesos compared to 434 billion for the centralized cabinet
agencies."
The strategically placed and influential Secretariat of Planning and
Budget (Secreta~a de Prograrnacidn y Presupuesto), formerly the
secretariat of the presidency, further centralizes the operation of the
entire Federal Government in the hands of the President. The office
functions as a general "think t a n k and coordinator for the President
as well as budget controller. It thus combines the counterpart positions
of White House Chief of Staff and Director of the OMB in the Exe-
cutive Office of the United States. It also houses the President's private
secretary, director of general administration, news secretary, and other
planning and research staff. The 1976 amendments to the Organic
Law of Federal Public Administration greatly expanded the secreta-
riat" responsibilites (now renamed). The planning and budget minister
now can "control and supervise financially and administratively the
operation of the decentralized agencies, institutions, corporations, and
enterprises that manage, develop, and possess natural resources and
wealth of the nation, or corporations and institutions in which the
federal administration possesses ...
patrimonial interests not expressly
entrusted or subordinated to other agencies" (per Article 32. XII). He
also has sweeping oversight and coordinative powers in relation to all
cabinet departments as well through his control over the income and
spending in line with the federal budget."
IZ Idem, pp. 152 and 153.
3' Idem, p. 153.
Idem. pp. 152 and 153.
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 719

B. The President as Chief of National Defense

(Commander-&Chief)

a) A few important cases show that the Supreme Court can delimit
presidential powers to protect national security (see, e.g., the Steel
Seizure and Pentagon Papers decisions. Section V , infra). But "it
would be foolish to expect the Court to place more than marginal
constitutional restraints even on those national security powers wielded
solely by the president, let alone those which the president and Con-
gress exercise together"." Examples of major affirmations by the Court
of the President's broad authority as "Commander-in-Chief (in the
phrase of Article 11) :
1) The Prire Cases, 2 Black 35 ( 1863). approving President Lin-
coln's blockade of Southern ports during the Civil W a r
Congress expressly approved the action and declared a state of war:
-
before

2) Ex p a r k Vallandingham, 28 Fed. Case. 874 (1863). in which

the Court declared its lack of jurisdiction to review a criminal sentence
of a non-military person by a military tribunal during the Civil War:
3) Mississippi v. Johnson, 4 Wall. 475 (1867). denying judicial
review to prohibit the President from establishing a military government
in the South conquered during the Civil War;
4 ) Korematsu v . U.S.323 U.S. 214 (1944). affirming presidential
authority to detain thousands of Iapanese Americans in "concentration
camps" on the Pacific Coast during World W a r 11;
5 ) Massachussetss v . Laird. 400 U.S. 886 (1970), which rejected
the standing of Massachussetts to challenge the constitutionality of the
"presidential war" in Vietnam and the military conscription system
supporting that war; see also Holtzman v. Schlesinger, 414 U.S. 1304
(1973).
b) The Congress also has delegated by statute or implicitly permitted
by inaction presidential authority to conduct wars or military activities
in foreign lands. In partial response to the judicial abdication just
described, Congress has tried to reverse the historical tendency to
approve de fact0 presidential military interventions after the fact by
way of budgetary appropriations, etc. The most significant of these
delimitations is the passage of the W a r Powers Act in 1973 over the
veto of President Nixon. It requires the President to consult with the

4' Shapiro, Martin and Douglas Hobbes, American Constitutional Law: Cases end
Analysis, Cambridge. Mass.. Winthrop. 1978. p. 495.
720 CARL E. SCHWARZ

Congress within 48 hours and receive its approval after a maximum

of 90 days of overseas troop commitment. But as several commentators
have concluded, the Act gives the President enormous discretion within
that 90 days to inflict all kinds of combat damage -
directly against
the constitutional power of Congness to declare war per Article I,
Section 8." Indeed, the Act has never been fully implemented or tested
through several armed interventions by Presidents Ford, Carter, and
Reagan in various international "trouble spots" from the rescue of the
merchant ship Mayaguez in Cambodian waters and of Iranian hostages
to the more protracted military involvements in Central America.
Greneda, and Lebanon.'" Finally, the President can use his great
powers as Commander-in-Chief to assert and maintain the.principle of
civilian supremacy over the military, sometimes at great political risk.
Such was the case when President Truman dismissed General Douglas
MacArthur from his post as chief of allied forces during the Korean
War.'8
c) The Mexican Constitution assigns to the President a much greater
role, as shared with the Congress, than does the United States Consti-
tution in Article I ( 8 ) . According to Articles 89 (VII) and 73 (XII).
Congress must legislate formal declarations of war but as based on the
initiative and facts presented by the President: in the United States,
on the other hand, the President is empowered solely to execute the
war policy of Congress as Commander-in-Chief. In these respects.
the Mexican President's authority is similar to his role in activating a
suspension of individual guarantees by the Congress in "states of
national emergen~y".'~Article 89 ( V I I ) further accords to the Pre-
sident the responsibility to "declare war in the name of the United
Mexican States" as authorized by Congress. Query: can the President
declare war without such authorization? According to Professor Carpi-
zo, the Constitution says "no", but international law. "maybe". Con-
gress would have to renounce formally the President's policy and
actions to involve the nation militarily- difficult to do. at best.m
" See, e.8.. Mullen. W. F.. Presidential Pourer end Politics, N e w York. St.
Martin's Press. 1976, p. 103.
" Freedman, Leonard and Roger A. Riske. Pourer end Politics in America, 5th.
ed.. Monterrev. Calif.. Braoks/Gle. 1987. pp. 21@-219.
' 8 Miller. Merle. "Firing the General". WoU. Peter ed. Behind the Scenes in
American Government: Personalities and Politics, Zd. ed.. Exton. Little. B m m . 1979.
pp. 157-173.
'9 See 1917 Gnstitution. Article 29. and Grpizo. Jorge. op. cit.. pp. 121. 122
and 127.
6 r p b , Jorge, cit., p. 122.
 Civilian control of the Mexican military seems secure, at least for
the present. Even the consistent critic of the PRI. Mexican sociologist
Pablo Gonzilez Casanova, cites the decrease in federal spending on the
armed forces (2.5 per cent in 1981) especially by comparison with
the rest of Latin America, the small size of the army compared to the
total labor force (120,000 troops in 1982). and the absence of gene-
rals in the line of recent presidents (the last being Avila Camacho,
1940-46)." There has been no attempted military coup since 1937-38.
when President Cdrdenas personally commanded the crushing of a
revolt by General Saturnino Cedillo. President Avila Camacho delive-
red a final blow to military politicization by removing the military as
one of the four "sectors" of the PRI." The Mexican armed forces have
not been dispatched to a foreign combat area since the expeditionary
units fighting with allied troops during World W a r 11.
Yet the political role of the military cannot be entirely discounted.
As David Ronfeldt, Judith Hellman, and Ed Lieuwen have emphasized.
the government has employed the army to suppress student movements,
rural guerrilla activities, peasant demonstrations, land invaders, and
labor strikes, and to maintain order during contested elections. The
thirty-six or so military zone commanders provide the government and
the PRI with valuable intelligence about potential trouble spot^.'^ The
Mexican President's control over the armed forces through his budge-
tary and appointive powers strongly reinforces his role as Protector of
Public Peace, to be discussed later. As in all nations with the strong
military caudillo tradition, however, civilian leaders must always be
alert to the emergence of the armed forces in politics.

C. The President as Chief Foreign Policy-Maker

a ) The President's role in formulating and executing foreign policy
in the United States has received the same favorable response from
the national legislature and high court as in the area of national defense
and military policy. In the rare instances of conflict between the
President and Congress in this area. Supreme Court, with few excep-
tions, has ruled in favor of the President. Historical factors such as
weapons technology, war, economic crisis, and the decentralized power
6 1 Gonz6lez Casanova. Pabla, Democracy in Mexico. New York. Oxford U. Press.
1972, pp. 36 and 37: Hellman. Judith Adler, op. cit., supra note 23, p. 235.
5 2 Lieuwen, Edwin, Mexican Militarism: The Political Rise and Fall of the Revo-
lutionary Army, 1910-1940. Albuquerque. U. of New Mexico Press, 1968, p. 308.
" Idem, p. 309, and Hellman, Judith Adler, cif., p. 236.
722 CARL E. SCHWARZ

structure of Congress have required the Nation "to speak with one
voice." Examples:
1) United States v. Curtiss-Wright Corp., 299 U.S. 304 (1936).
declaring that the President's power to prevent the sale of arms to
Bolivia during a foreign war is founded in the "inherent" power of the
President to make foreign policy. especially when the Congress has so
authorized, as it did broadly in this case with the Embargo Act of
1934;
2) Other important decisions affirming the foreign policies of pre-
sidents include those that approved his power to use "executive agre-
ements" instead of the treaty-making process -i.e.. agreements not
requiring Senate approval, and constituting the great majority of U.S..
international accords in economic and military matters- per U.S. v.
Belmont, 301 U.S. 324 (1937)and U.S. v. Pink. 315 U.S. 203 (1942):
to recognize foreign governments (Guaranty Trust of New York v.
US.,304 U.S. 126 (1938);to ratify foreign "acts of state" against
private property of United States citizens (Banco Nacional de Cuba v.
Sabbatino, 376 U.S. 398, 1964). and Oetjen v. Central Leather Co..
246 U.S. 297, 1918); to rule with finality on foreign airlines routes
involving U.S. carriers (Chicago & Southern Airlines v. Waterman
SS Corp.. 333 U.S. 103. 1948); to interprete treaties as conclusive or
self-executing (Terlinden v. Ames, 184 U.S. 578, 1948); to determine
whether a foreign government has sovereign immunity in civil lawsuits
(Ex parte Peru, 318 U.S. 578. 1948); to deport foreigners. though
with minimum due process required (US. ex re[. Knauff v. Shaugh-
nessy, 338 U.S. 537, 1950);and, in a decision with great meaning for
presidential power within the federal system of the United States, to
affirm a 1918 law recognizing the federal government's obligation to
enforce a treaty with Canada to protect migratory birds, and under
which the President has great discretion when conflicting with the
powers of individual states (Mismm v. Holland, 252 U.S. 416, 1920).
3) More recent decisions following this pattern of favoring presiden-
tial autonomy in foreign policy include:
Goldwater v. Carter (444 U.S. 996. 1979), wherein the Supreme
Court without oral argument let stand a court of appeals decision
upholding President Carter's termination of the Mutual Defense Treaty
with Taiwan without the consent of Congress. Dictated by a desire
for improving relations with the People's Republic of China. Carter's
notification to Taiwan was challenged by several U.S. senators arguing
that because the Senate had ratified the treaty, it should consent to its
 , GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 723

abrogation. The administration defended its action, saying the treaty

itself required only a year's notice by either signatory. The Court's
denial of review should be noted for its distinguishing presidential
independence in foreign affairs from its dependence on Congress in
dealing with internal mattersP4
Dames & Moore v. Regan (101 S. Ct. 1981), affirming President
Carter's executive agreements with Iran to secure the release of Amer-
incan hostages held by Iran during 1979-81. President Carter had
revoked all permits and licenses of Iran creditors to comply with Ira-
nian--American agreements resulting in the hostage release. President
Reagan then confirmed these agreemnts by his own executive order
soon after taking office. The Supreme Court upheld the denial of
American creditor complaints against these two presidential actions by
a federal district court. The decision on the merits greatly reinforced
the status of executive agreements to by-pass the treaty process, via the
thesis that congressional acquiscence or inaction means congressional^
approval and Supreme Court deference to the executive in foreign
policy.
6) Through several legislative acts, Congress has delegated enor-
mous powers to the President for conducting foreign relations. Though
too many to specify here. Michael Parenti has named some 470 of
such laws granting the President authority to seize private property.
declare marital law, control transportation, restrich travel, and deter-
mine the terms and volume of international trade.66
Examples:
1 ) National security Act of 1947, discussed above (section IV. 2.
A. f. 2 ) supra), authorizing "declarations ofemergency" under certain
circumstances as definable and reportable by the President after con-
sultation with' his National Security Council (see the criticisms of
President Reagan and his NSC staff on this point regarding the Iran-
contra arms transfers, in Senator Muskie's summary for the Tower
Commission Report,"= cited infra);
2 ) Reciprocal Trade Agreements Act of 1934, permitting the Pres-

54 Mason, A. T. and D. G.. Stephenson. American Constitutional Law: Intro-.

dudory Essays and Selecfed Cases. 8th. ed., Englewood Cliffs, N. J.. Prentice-Hall..
1987, p. 84.
58 Parenti, Michael, Democracy for the Pew, 4th. ed.. St. Martin's Press, 1983,
p. 277.
66 Tower, John. Senator, Chairman. "The Tower Commission Report: The FulN
Text of the President's Special Review Board, New York Times February. 1987.
724 CARL E. SCHWARZ

ident to modify tariffs, "as may be necessary", through executive

agrement instead of treaties or laws requiring congressional approval;
3) Trade Expansion Act of 1962. Section 232(b), authorizing the
President to "adjust" import fees when he determines that such imports
"threatens to impair national security." A federal district judge
challenged an executive order of President Carter in 1980 imposing a
surcharge on petroleum imports, but this kind of ruling is exceptional
(see Independent Gasdim Marketers Council v. Duncan, 492 F. Supp.
614, 1980; also "Limitation on Presidential Power". infra).
4 ) International Emergency Economic Powers Act, sections 1701-06.
providing for national economic mergencies as declared by the Presi-
dent, who can then transfer or prohibit the sale of foreign goods (see
especially 1702 ( a ) ( 1) ( B ) ) . This was the statutory basis of two
presidential actions against Iranian creditors in 1981, and affirmed by
the Dames & Moore decision, supra.
c) Three sources of authority support the Mexican President's inde-
pendent conduct of foreign relations:
1) Article 89(X) of the 1917 Constitution empowers the President
to "direct diplomatic negotiations and make (celebrar) treaties with
foreign powers, submitting them for ratification by the Federal Con-
gress." Reinforced by his appointive and removal powers and constitu-
tional status as Chief Executive, the President is uniquely the national
representative in internacional affairs. According to Cesar Sepulveda.
his actions on behalf of Mexico are considered to be direct "acts of
state"."
2) The President's power to make and negotiate treaties is subject
only to approval by a simple majority of those present in the Senate.
unlike the United States where a two-thirds vote of the entire mem-
bership is required (see U.S. Constitution, Article I1 (2).and Mexican
Constitution, Article 7 6 ( I ) ) Although Mexico's Article 76(I) subjects
both treaties and "diplomatic agreements" (convenciones diplomiticas)

consent" -
to such majority approval, the language does not include "advise and
only the power to reject or accept presidential initiatives.
Further. the President's unquestioned control over the Senate through
his role as Chief of Party. the PRI, virtually assures positive conside-
ration in that body. Mexico thus avoids the Unites States practice of
"executive agreements", discussed above, which enable presidents to
by-pass the Senate in reaching and enforcing agreements with other

57 Quoted in Grpizo. Jorge, op. cit.. p. 131.

 GROWTH AND CRISIS I N THE UNITED STATES AND MEXICO 725

nations. Mexican presidents have recently resorted, nonetheless, to a

form of executive agreement (convenio ejecutivo) which avoids even
the pro forma requirements of Article 7 6 ( I ) . This practice has included
President Echeverria's creations of the Latin American Economic Sys-
tem (SELA), a maritme development enterprise for Central America
and the Caribbean, commercial agreements with India and Brazil
through an exchange of diplomatic notes, and exchanges of commercial
.and technological information, equipment, and expertise with several
,Central and South American nations."' Professor Carpizo and others
believe that such activities indicate lack of respect for both the Senate
a n d the Constitution (loc. cit.).
3) Ancillary powers can also give the Mexican President great
flexibility and impact in crisis or politically explosive situations: these
include his powers to recognize or no recognize foreign governments.
break off diplomatic relations, enter into alliances, make foreign policy
pronouncements, and control the votes of Mexican delegations to inter-
national organizations such as th'e United Nations and the Organiza-
tion of American States. These give the President his independent
power to conduct relations and make foreign policy, and suffer fewer
formal and institutional contraints as compared even to the awesome
power of the United States President (see infra, "Limitations on Pres-
idential Power"). Nonetheless, Mexican presidents must keep an eye to
the winds of public opinion when considering radical departures from
traditional policies. Luis Echeverria's hasty support of the antiZionist
resolution in the United Nations General Assembly in 1975, resulted
in a disaster for the Mexico's tourist trade and an unseemly retreat
from that position by the G o ~ e r n m e n t . ~ ~

D. The President as Protector of Internal Peace

a ) Both the Mexican and United States presidents possess broad

powers to repress domestic violence as founded in their respective
constitutions. Judicial and legislative affirmations have reinforced such
authority. In the United States, the President has the duty under
Article I V ( I V ) to provide military assistance to any state on applica-
tion of a state legislature or governor to curb internal violence (see
Luther v. Borden, 7 How. 1, 1849) From the Whiskey Rebellion for-
ward, presidents have been asked for aid, either because of rebellion
"8 Idem, pp. 132 and 133.
" Idem, p. 133, and Riding. Alan, op. cit.. supra note 24, p. 347.
726 CARL E. SCHWARZ

against a lawful state government or because of riots arising from

conflicts such as labor strikes. If the disorder results in violation of
federal law, the President may then act pursuant to his authority under
."
Article I1 "to take care that the laws be faithfull executed.. He acts
as commander-in-chief in directing federal troops once c0mmitted.m
Even without approval of a state governor. the President can use
military force or other means to fulfill his obligation to "faithfully
execute" the laws (In re Debs, 158 U.S. 546. 1895). Martial law may
be authorized whenever a state governor or fhe President considers it
necessary to restore public order (e'g., Moyer v. Peabody, 212 U.S. 78,
1909; Sterling v. Constantin. 287 U.S. 378 1932). In re Neagle (135
U.S. 1. 1890), however, is the fountainhead of the President's sweep-
ing and unilateral power to preserve domestic order. The case involved
a federal marshall (Neagle) who shot a man who had threatened the
life of a famous and long-time justice of the Supreme Court, Stephen
Field. T h e marshall was accused by state authorities of murder. In
considering Neagle's appeal, the Supreme Court had to decide if the
President's authorization of the marshal1 to defend Field without
express congressional mandate was "consistent with the laws of the
United States." T h e Court affirmed such presidential authority, and
added that he had the "implicit" power to protect the internal "peace"
of the United States under his executory functions. In re Neagle helped
to mold the doctrine of "inherent powers" as established by U.S. v.
Curtiss-Wright Export Corp. (1936) which affirmed the President's
foreign-policy authority (see supra, IV. 2.c a ) .
b ) The Mexican President. likewise, has a broad range of options
in dealing with threats to internal order. T h e Constitution (Article 89,
V I ) empowers him "to dispose of all permanent military forces ...
for the internal security and external defense 6f the Federation."
followed by a similar grant of authority over the national guard (Sect-
ion VII ).
After some debate over whether Congress should be involved in
such presidential decisions, in the constitutional assembly of 1824, the
idea of cointenrention was dropped and never rein~tituted.~'This
compares with the United States President's authority to "federalize"
the national guard of a state and use is against persons interfering
with federal murt orders as well as, of course, in times of war or

a, Mason, A. T.and D. G.Stephenson, op. cit., supra note 54, p. 83.

61 Grpizo, Jorge, c i t , pp. 126 and 127.
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 727

national military mobilization. Recent U.S. presidents have invoked

this power against civil disturbances and obstructions of federal court
orders to integrate racially Little Rock High School in Arkansas
(Eisenhower, 1957), University of Alabama (Kennedy, 1962), and
the University of Mississippi (Johnson, 1965). Unlike Mexico, how-
ever, U.S. presidents have employed broad statutory delegations by
Congress rather than unilaterally interpreting their constitutional
powers.B2 Part of the reason for this difference may be that the
United States Constitution gives to Congress the control of "the militia
to execute the laws of the Union, suppress insurrections, and repel
invasions" (Article 8/8). The only constitutional restriction in Me-
xico is that the Senate must consent to presidential use of the national
guard outside of their respective states (Article 76, IV).
The main force of such repressive power for the Mexican President.
of course, is the regular military, not the widely scattered and weak
local militia. Through his military zone commanders (39 as of 1984).
the President can dispatch troops quickly and effectively to any trouble
spot in the nation. Recent major examples: occupation of the National
Polytechnic Institute after student demonstrations, 1956; suppression
of the national railway strike, 1959; and the most traumatic, the attack
on student demonstrators during the Olympiad summer of 1968.63
The Mexican President's power to suspend individual guarantees in
the name of a national emergency constitutes a final and most signifi-
cant comparison with U.S. presidential declarations of martial law and
intervention. The Mexican Congress and Council of Ministers (cabinet.
as renamed in these situations) must approve such actions but only
on the initiative and the facts submitted by the President. This must
be done and an emergency actually declared, however. before the
President can legislate via decree on the basis of his emergency powers.
The policy areas of such decrees furthermore must be specifically
authorized by the Congres~.~' The President's political controls over
the Congress do not make this constitutional requirement insuperable.

E. The President as Chief Legislator

a) Sources of power in the constitution, federal law, court decisions.

62 Corwin. E. S. and J. W. Peltason. Understanding the Constitution. 9th. ed.,

New York, Holt, Reinhart, & Winston, 1982, p. 68.
6s See Carpilo. Jorge, eit., p. 127, citing Jorge Alberto Lozoya lectures, in 1977.
" Idem, pp. 100-103: per Constitution. Article 29.
728 CARL E. SCHWARZ

and custom have given "activist" and "stewardship" presidents of both

countries the tools to control the agendas of their national legislatures.
manipulate outcomes, and even legislate on their own without the
formal consent of either house of the Congress.
b) Articles I and I1 (2.3) of the United States Constitution provides
three such instruments. T l e President has two types of veto power, the
regular and "pocket," pursuant to Article I (7). The pocket veto
applies to any legislation passed by Congress within ten days of ad-

employ the veto frequently was Cleveland -

journment which the President does not sign. The first President to
413 in four years (1888-
89)! The Congress was able to override, requiring two-thirds vote.
only twice in that period. President Franklin Roosevelt registered 635
vetos (1933-45), but Congress could note override more than nine
times. Figures. for recent presidents are as follows:
Regular Pocket Overrides
Vetos Vetos
Kennedy 12
L. Johnson 16
Nixon 24
Ford 44
Carter 13
Reagan ( t o 1984) 18
Important to note are the many times that presidents facing a Con-
gress dominated by the opposition party exercised their veto power in
comparison with those who did not; e.g., Nixon, Ford, and Reagan.
President Eisenhower recorded 181 vetos over eight years (1953-61).
with only two overrides from Congress: but T ~ m a ntook twelve
overrides of 250 vetos in almost the same period of time (1945-53).
Yet both leaders confronted hostile majorities during part of their
presidential terms.
c) Presidents have used the "State of the Union" address befure
Congress and other speaking opportunities such as the annual economic
message to command the agenda of the legislature by way of his policy
recommendations. The State of the Union is mandated by the Consti-
tution (Article II/3), the economic address by the Employment Act
of 1946.
d) A third constitutional tool for the President as chief legislator
is his power to convene extraordinary sessions of Congress. However,
 presidents have rarely used it; e.g., President Roosevelt's call for decla-
ration of war against Japan after the attack on Pearl Harbor.
e) The most persuasive of legislative powers over the Congress
are extra-constitutional. As chief of his party, the President can mobi-
lize his members of both Houses behind his programs through a close
working relationship with the congressional leaders of the same party.
The latter include the Speaker of the House (if the presidential party
has a majority), the Majority or Minority leaders of the Senate and
House, the party "whips" of both hourses, the chairmen of various
partisan steering committees and caucuses. The President's influence
on open flbor votes, even among members of the opposition party, is
frequently decisive; his impact is less visible on members voting in the
standing committees and sub-committees. Even in the most critical
times, when presidents have reached the bottom of public opinion polls.
no president during 1953-84 ever scored less than 53 per cent (Nixon,
late 1972) in congressional roll votes on bills which he s u p p ~ r t e d . ~ "
f) Building on their constitutional powers as "chief executive" and
to "take care that the laws be faithfully executed" (Article 1111).
modern president have amplified their use of the Executive Order to
control their own executive agencies in the Federal Government. T h e
President can therefore directly legislate in very significant ways
through such orders, mainly because the federal bureaucracy has grown
into a Fourth Branch of the government. Examples of more important

-
executive orders by recent presidents include:
Order No. 12092 by President Carter directing the Council of
W a g e and Price Stabilization to formulate voluntary limits on wages
and prices and commanding that all federal contracts and purchasing
cam with such limits. The latter included all salaries paid through
federal contracts with civilian enterprises. A federal court of appeals
affirmed such authority as based on the Procurement Act (section
3 ( b ) which grants to the Presient the power "to promote economy and
efficiency in purchasing." and this was sustained when the Supreme
-
Court refused to review the case (AF of L CIO v . Kahn. 618 F. 2d

-
784, 1979: cert. denied, 443 U.S. 1915, 1979).
Order No. 12356 by President Reagan restricting divulgation
of information to the Congress and the press which pertains to "na-

-
tional security."
Order No. 12391 by President Reagan imposing limits on infor-
6s Gngressional Quarterly, Congressional Quartely Almanac of 1984. Washing-
ton. D.C.. 1984, p. 19C.
730 CARL E. SCHWARZ

mation, documents, and other data disseminated by the federal bureaus

-
all in the name of budgetary reductions.
Order No. 12362 by President Reagan promulgating regulations
limiting employment in countries termed "danger zones" by the State
Department.
Important executive orders in the more distant past include Pre-
sident Franklin Roosevelt's authorization to inter Japanese Americans,
whether citizens or aliens, in "relocation camps" on the West Coast
for the duration of World W a r 11: President Truman's order to ra-
cially integrate the armed forces in 1948: and President John Kennedy's
mandate that all federal grants and contracts require anti-discrimi-
nation compliance by those receiving federal funds.
9) The President of Mexico likewise has broad legislative powers,
greater even than the United States President. Decision-making re-
quired dudng time of internal and foreign emergencies, the need for
the technical expertise of the Executive, and the requirement of pre-
cision in government regulations all are reasons explaining the Chief
Legislator role in both c o ~ n t r i e sBeyond
.~ these, however, political and
constitutional features unique to the Mexican system account for a
presidential legislative role that is different from the United States
Presidency in several respects. The most important contrast is the
Mexican President's leadership of the party dominating the election
process and both houses of the Congres since the 1917 Constitution
was put into effect. As mentioned earlier, no opposition party has ever
won a seat in the Federal Senate or a state gover nor ship. Even with
the political reform measure of 1977, and the participation several new
political parties and coalitions, The PRI continued to dominate the
Chamber of Deputies, though with a small drop in its share. The o p
position's total proportion of the popular vote rose from 20.1 per cent
in 1973 and 13.9 per cent in 1976 to 24.3 per cent in 1979 and 30.7
per cent in 1982, while winning some 27 per cent of the 1982 presi-
dential vote; in actual seats held, the opposition, led by the PAN, a
conservative-business-Church group, were given 26 per cent in 1979
and 25.3 per cent in 1982, as compared with 17.4 per cent held by
only three parties (PAN, PPS, and PARM) under the old system
during 1976-79." There are constitutional factors as well:
h) The Mexican Constitution grants to the President specific auth-
ority to legislate in certain emergency situations: (1) threats to inter-
e6 Carpizo. Jorge, cit.. p. 103.
fl Middlebrook. Kelvin J.. op. cit., supra note 27, pp. 24-26.
nal peace posed by invasion or domestic violence, discussed at section
IV. 2.D supra.: ( 2 ) to issue regulations and orders to promote "the
general public health," per Article 73 ( X V I ) , specifically with re-
ference to the functions of the Council and Secretariat of Health and
Assistance to combat epidemic diseases, drug and alcohol abuse.
and environmental contamination: ( 3 ) to expedite international treaties
through his negotiating power (Article 76JI) and bring internal law
into conformity with international and treaty law (per Article 133):
( 4 ) to issue general regulations and orders to his own executive agen-
cies so as to conform to the intent or, in the phrase of Article 89/I),
"the exact observance of" the statutory law, with the exception of
presidential regulations of groundwater allocation which are deemed
"autonomous" per articles 21 and 27; (5) to deport any foreigner
"whose presence he may deem incxpedient." an apparently absolute
power that is constitutionally non-reviewable by the courts (per Ar-
ticle 33); and ( 6 ) to control with specific legislation (or "to legislate."
per Article 49) a broad variety of matters relating to international and
national commerce, including tariffs, import and export quotas or bans,
and production controls, all pursuant to Article 131 (for elaboration
of all above. see Carpizo. pp. 100-109). More of the latter will be
developed under the President's role as Manager of the National
Economy, infra.
i) T h e Mexican Constitution (Article 72) accords to the President
the power to veto congressional legislation, but with some important
differences with the United States counterpart.
1 ) Mexico has no equivalence with the "pocket veto." Article 72
is very clear: "All bills will be deemed approved by the Executive
when not returned with his observations to the chamber of origin
within ten working days: if this term expires because the Congress has
adjourned or suspended its sessions, the return must be made during
the first working day when the Congress is reconvened" (article
72/B).
2) Long sought but never achieved by United States presidents.
Mexico has the "item" (partial) veto. Without doubt, the item veto
enhances the maneuverability and thus the bargaining power of the
executive in the legislative process, as evidenced by its frequent use in
the hands, of most state governors in the United States.
3 ) The Mexican Constitution prohibits use of presidential vetos of
certain congressional actions: decisions of any chamber regarding
election disputes, impeachment proceeding, or ony other "exclusive
732 CARL E. SCHWARZ

power" of that chamber; calls for extraordinary sessions and other

actions by the Permanent Committee (serving as the interim legislature
when congress is out of session): resolutions of both chambers meeting
in joint session; and, most importantly, all proposed constitutional re-
forms or amendments. According to the predominant scholarly opinion.
these restrictions are either inoperable or superfluous for the most part.
No important action from either chamber has legal effect unless passed
by both, and thus at that point subjet to veto; the same is true for joint
resolutions and interim actions of the Permanent Committee. Regard-
ing proposed constutional changes, it need only be said that a) the
President himself initiates these reforms as Chief Legislator and Chief.
of Party, along with his other dominant roles in the political System;
and b) the Congress requires a two-thirds vote to make such proposals.
far less thant the proportion of the President's party, the PRI, in the
Senate (100 per cent) and the Chamber (75 per cent as of 1985).
Therefore Professor Carpizo'seBconclusion is not surprising: that the
presidential veto has not played a key role in the legislative process.
In the United States, although presidential vetos have been sustained
or unchallenged in nine uses out of ten,'@presidents can suffer strate-
gic losses on key bills when the Congress overrides. Examples of this
occurred recently for President Reagan. In the aftermath of the scandal
involving the Iran arms sale and illegal contra military aid. Reagan lost
successive override votes on four congressional bills within six months
on such wide-ranging issues as South African sanctions, federal aid to.
the homeless, expansion of federal investment in clean water, and.
most recently, a bill providing almost 90 billion dollars in highway-
construction and rehabilitation (April, 1987).
j) Informes presidenciales, or presidential messagest to Congress, are
important tools for the Mexican President as Chief Legislator as they
are in the United States. Pursuant to Article 69, the President must
inform Congress on the opening of the annual session (usually Sep-
tember 1 ) regarding the "general state" of the nation as "protected by
the ~ u b l i cadministration." In contrast to the United States, the Presi-
dent of the Chamber of Deputies ("Speaker") answers after the Chief
Executive concludes, ~redictablya eulogy. W h a t was a constitutional
duty, now has become a ~oliticalceremony, laced with the President's
priorites serving as the congressional agenda.'O
6s Clrpiw, Jorge. cit., p. 89.
a* Idem, p. 92.
'0 Idem, pp. 113 and 114.
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 733

k) Its short annual sessions further incapacitates the Mexican Con-

gress and subordinates it to the Executive. In keeping with President
Carranza's concern for retaining strong presidential government, the
1917 Constitution (Articles 65-66) limits the ordinary sessions to four
months (September 1 -December 31), a reduction compared to pre-
vious constitutional provisions in 1857 and 1874." The frequency
of national holidays during this period makes serious consideration of
bills even more difficult. The Permanent Committee must call for
extraordinary sessions of the Congress or any of its chambers, although
the President can and often does initiate such a request (per Articles
79/IV and 891x1). Prior'to the 1923 amendments to Article 89(XI).
the President alone could convene extraordinary sessions. That amend-
ment thus produced the only constitutional power lost to the President
since ratification of the 1917 Constitution, and returns the suggestive
role of the President to that of the 1824 and 1857 provisions on extra-
ordinary ~essions.'~
Unlike some of their Anglo-American counterparts, Mexican presi-
dents have had little trouble maintaining disciplined response within
their own party and have thus commanded large congressional majori-
ties in favor of presidential initiatives. In one dramatic instance, priista
Senator Gustavo Guerra Castaiios, speaking for the entire Senate in
calling for adjournment of the 1977 session, proudly announced his
chamber had legislated all bills requested by President Lopez port ill^.'^
Indeed, according to Gonzalez Casanova, behveen 1935-1965, unani-
mous approval of the vast majority of presidential initiatives was not
unusual: dissenting votes never totaled more than 4 per cent the Cham-
ber of Deputies (in 1943 and 1959)J4
Reason for such legislative subsemiense to the President as Chief
of partie PRI include:
1) The PRI constitutes the dominant majority of both houses (10a
per cent in Senate, currently 75 per cent in the Chamber);
2) Rebels will probably lose their political careers because the Presi-
dent controls all major patronage in the federal agencies, state run
enterprises, and candidate selection for Congress, state governors, and
the Supreme Court;

71 Idem, pp. 110 and 111.

l2 Idem.. >o. 112.
---
l3 Idem, p. 116.
T* Gonzklez Casanova, Pablo, o p . cit.. supra note 51, p. 17.
734 CARL E. SCHWARZ

3) Presidential dispensation of economic benefits to the congress-

person's home district or state:
4) Following presidential initiatives requires the least time work
and political conflict. and
5) The Constitution bans immediate reelection of incumbents.
Defections from the PRI in Congress are rare and swiftly punished.
sometimes severely. Deputy Victor Manzanilla Schaffer offended the
majority leader in 1977 by voting against the expropriation of ejido
farmlands desired by PEMEX. This was a constitutional amendment
to Article 27. Mexico's basic agrarian reform law, proposed by Presi-
,dent Lopez Portillo. Prevented from presenting his argument on the
.floor. Manzanilla persisted and then resigned all his positions on legis-
lative committees. He was later reinstated after the presidential initia-
tive prevailed by a vote of 222-4, the dissenting votes cast by Man-
ranilla and three minor party deputiesJS

F. The President as Economic Manager

a ) The President of the United States is political charged with the
.role of Manager of the National Economy, but legally has direct res-
ponsibility and controls over fiscal rather than monetary policies: e.g.,
the power to make decisions about the level of federal government
spending, revenue sources and taxation, and the size of the federal
budget deficit. But the levels of money supply (currency emission and
bank deposits) and credit rates are in the hands of the Federal Reserve
Board and the private banking sector. The Mexican President, as will
be seen, possesses far broader and more direct decision-making autho-
rity over both fiscal and monetary policy directions.
b) The core legislation for presidential economic-fiscal powers in
the United States is the Employment Act of 1946. Responding to the
economic dislocations brought about by the end of World W a r 11.
Congress granted to the President broad independent authority "to
use all practicable means to promote maximum employment, production.
and purchasing power." A s mentioned above under the President's
role as Chief Executive, the Act also created a Council of Economic
Advisers to help with long-range economic research, planning, and
policy recommendations. The Budget and Accounting Act of 1921 had
already given the President responsibility to submit a single unified
.budget to Congress which represents all the requests of the federal
l5 ( s r p u o . Jorge, cif., p. 116.
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 735

agencies and departments. The Bureau of the Budget was reinforced

and expanded under the name of Office of Management and Budget
in 1971. Both the OMB and the CEA are important tools by the
President can persuade Congress and public opinion to support his
economic programs, along with the Secretary of the Treasury and of
Commerce. The Employment Act further provided the President with
an additional communications vehicle when it required him to give an
annual economic message to the Congress.
Additional laws delegating to the Chief Executives great economic
authority include the Taft-Hartley Act of 1947. by which he can delay
major labor strikes through his Attorney General and the courts. Under
the Economic Stabilization Act of 1970, the President can invoke wage
and price controls without congressional consent: the Office of Price
Administration during the Second World W a r provided the precedent
for this kind of extreme regulatory power.
c ) The federal courts have generally confirmed these broad econo-
mic powers when exercised. In AF of L v . Kahn (618 F. 2d 784 1979:
cerf. denlied by the Supreme Court, 443 U.S. 915, 1979), for example,
the appeals court sustained an executive order by President Carter.
previously mentioned, which imposed voluntary limits on prices and
wages for all federal contractors. Although the President's actions were
taken in the name of the Federal Procurement Act, the court empha-
sized Carter's broad authority to "promote economy and efficiency in
procurement."
d ) The President of Mexico as economic manager possesses even
more diverse and wide ranging powers than his United States ccunter-
part. Through the Constitution and statutory delegation, the President
can exercise direct control over monetary as well as fiscal policy, con-
sumer prices, supplying basic items in the national diet, capital invest-
ment and public works, foreign trade and import tariffs, water conser-
vation, energy policy (petroleum, natural gas, and petrochemicas).
tourism, and industrial development. W e have already seen the specific
instruments of those controls as reviewed under the presidential role
a s Chief Executive in section IV. 2. A supra: i.e., his authority to
direct the budget process as well as the decentralized agencies and
"enterprises of state ~articipation." As Professor Carpizo states. "the
President is the determining factor in the national economy; his resour-
ces and powers are very broad and his decisions, indirectly or directly,
affect all the inhabitants of Mexico (at 135).
e ) The basic statute sso empowering the President, comparable in
736 CARL E. SCHWARZ

importance to the Employment Act of 1946, is the Law on the Econo-

mic Powers of the Federal Executive (December 30, 1950). Though
rather remotely based on the powers of Congress to regulate commerce
and the subordination of private property "to the public interest"
(Articles 73/X. and 27(3). 1917 Constitution), the law squarely puts
the State in defense and control of the national economy (Antonio
Martinez Baez, finance secretary when the law was passed, quoted
in Carpim, p. 136). The President is charged with a number of direc-
tive responsibilities including many of the controls mentioned in ( d ) .
above, plus clothing, development of raw materials for industry, mar-
keting of industrial and commerical products, technical expertise and
equipment vital to national industry which may require waiver of cer-
tain tariff at his discretion, price ceilings, rationing of scarce com-
modities. and even the government's occupying of industries in order
to maintain or increase prouction of goods which the President defines
as "indispensable." In 1974, President Echeverria increased such arti-
cles subject to price controls to 177; a 1978 executive order reduced
this number to 85." These powers are reinforced and enlarged even
more by the President's controls over fiscal policy and the budgetary
process; i.e., through his cabinet secretaries of Commerces and Industry.
Finance and Public Credit, and Planning and Budget, the Mexican
parallet to the OMB in the Executive Office of the United States.
f) In direct contrast to the United States presidency, however, the
President of Mexico directly controls national monetary policy.
Through his appointive powers and his secretary of finance and credit.
the President can manipulate Mexico's central bapk, the Bank of
Mexico. The Organic Law of the bank, in turn, gives the bank sole
power to fix legal deposits of member banks, currency and securities
emission, rediscount rates, and international currency exchange rates.
Unlike the U.S. Federal Reserve Board, the board of directors of
Mexico's central bank serves at the pleasure of the President. Further-
more, the Secretary of Finance and Public Credit can veto any decision
of that board (per Organic Law. Article 71 ). As if to leave no doubt.
the Organic Law of the Federal Public Administration (Article 31/IX)
authorizes the aforementioned secretary "to direct monetary and credit
policy".
8) The Mexican President directly influences the national economy
through a plethora of other powers. These powers are subject to few
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 737

judicial or congressional limits, even as compared to the United States

presidency:
1 ) He can, with broad guidelines fixed by Congress, borrow money
or make government loans on the public debt: to date exercise of this
power has placed Mexico among Latin America's highest debtor
nations. Between 1971 and 1975, the national debt octupled and as of
1982, the foreign debt alone rose to more than 80 billion dollars."
2 ) Through his Secretary of Planning and Budget, he is charged
with "planning, authorizing, coordinating, overseeing, and evaluating
all programs of public investment" emanating from the cabinet depart-
ments and other state agencies and enterprises (per Organic Law,
Federal Public Administration. Article 32/VI). This includes great
discretion over the amounts and types of foreign investment, especially
as controlled through the National Commission on Foreign Investment.
which he appoints, and its broad powers delegated by the Congress
through the foreign investment law (Article 12):
3 ) He formulates tax policy independent from Congress (per the
Constitution of 1917, Article 74/IV. as amended in 1977). though the
latter must approve such a bill, first by the Chamber of Deputies. The
secretary of finance may draw up011 federal accounts within amendable
limits set by the General Law of Public Debt and the Law of Federal
Revenue of 1978 (Article 2 of the latter). "Extraordinary economic
circumstances" may justify further withdrawals (per the federal reve
nue law, infra), but Professor C a r p i z ~ 'holds
~ this to be clearly un-
constitutional) ;
4 ) Another controversial "free hand" exercised by recent presidents
relates to exceeding spending limits set by Congress. A 1977 constitu-
tional amendment returned the function of public accountability for all
expenditures to the Chamber of Deputies, per Article 7 4 ( I V ) , as it
had been since the 1857 Constitution and an 1874 statute. T o facilitate
its budgetary oversight. Congress created a fiscal accountability office
similar to the functions of the General Accounting Office and the Con-
gressional Budget Office in the United States. By this means the
two congresses can monitor the executive budget and propose alter-
natives. Under law, therefore. Mexican presidents cannot exceed spend-
ing limits as overseen by the Chamber of Deputies. Yet, as one flagrant
example. President Echeverria did so by 48 per cent more than Con-

" Zden pp. 141 and 142, and Riding, Alan, op. cit., supra note 24, p. 149.
idem, p. 145.
738 CARL E. SCHWARZ

gress had authorized and this added to the already heavy federal
budget deficit.'* Such controversy provides an interesting contrast to
the limits on United States presidential authority to impound (hold
back) funds authorized by congressional appropriation bills, as will be
discussed under "Limits on Presidential Power", infra:
5) The Mexican President can control a vast array of agrarian land
use and tenure practices. The most significant is his power to issue
"certificates of inaffectability" (certificados de inafectabilidad) to
favored landowners seeking exemption from limits on farmlands to
protect the ancient ejidal rights so traditional to the Indian-mestizo
villages of rural Mexico. With such certificates, large landowners may
sue for protection against expropriation of their farms, ranches, or
waters by petitioning for a writ of ampam in federal court (per Cons-
titution. Article 27/XIV, as amended in 1947 at the initiative of Pres-
ident Aleman):
6) Expropriation of private property can be unilaterally "decreed"
by the President under the broad authority of Article 27 of the Cons-
titution. Such takings require only the consent of the cabinet acting as
the "Council of Ministers" pursuant to the constitutional emergency
provisions of Article 29. This was most dramatically exercised in 1938
when President CBrdenas exprorpriated American and British oil com-
panies, and again in 1981 when, in one of the last acts of his adminis-
tration, President IApez Portillo nationalized all private banks and
imposed total foreign exchange controls.80Contrast this with the limits
on presidentially-ordered occupations of private industry as defined in
the U.S. Supreme Court decision of Youngstown Sheet and Tube Co.
v. Sawyer, discussed in the next section.

1. The central constraints on presidential power in both nations

derive from the conflicts within the political process, rather than legis-
lative, judicial, and even constitutional limits. In the latter respects.
however, the American President encounters some major brakes on
his authority as compared with his Mexican counterpart. In addition.
both presidencies face enormous challenges to their abilities to control-
their respective party and government bureaucracies. Such failures can
7s Idem, pp. 149 and 150.
" Riding. Alan, op. cit., pp. 150 and 157-161.
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 739

lead to debilitating consequences. Each type of limitation will be sum-

marized below.
2. Although infrequently, the United States Supreme Court and
lower federal courts have set limits on the President in the exercise of
some important policy-marking functions, both foreign and domestic.
These have included court decisions against:
A. The suspension of the writ of habeas corpus during times of war
or civil conflict, whether to avoid either military or civil trials of sus-
pected subversives in areas wherein the regular courts were operatio-
nal (Ex paste Milligan, 4 Wallace 2. 1866). or in situations wherein
the military courts had replaced civilian tribunals (Duncan v. Kahana-
nuoku, 327 U.S. 304, 1944):
B. The occupation of private property by army troops, in this case
steel factories, by order of the President acting as Commander-in-
Chief. but without the express authority of Congress and when other
statutory remedies existed to stop a prolonged labor strike (such a s
the injunction power under the Taft-Hartley Act of 1947: see Youngs-
town Sheet and Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 1952):
C. An attempt by the federal government (on orders of the President
to his Attorney-General) to prevent a major newspaper from publish-
ing documents classified as "Top Secret" and which had been stolen
from a secured research institute (New York Times v. U.S., 403 U.S.
713, 1971, known also as the Pentagon Papers Case):
D. Presidential refusal to spend (impoundment of) funds appmpria-
ted by Congress for a variety of public programs and services, in this
case Nixon's ordering the Environmental Protection Agency to cut
billions from that authorized by the Federal Water Pollution Con-
grol Act (Train v. City of New York, 420 U.S. 136, 1975): see also
the Budget and Impoundment Act passed by Congress during the
Court's consideration of the Train case:
E. The Attorney-General's authorization of electronic spying ("bug-
ging") of citizens and groups suspected of subversive internal activi-
ties (United States v . U.S. District Court, 407 U.S. 297. 1972):
F. The dismissal of members of independent regulatory commissions
having "quasi-legislative and quasi-judicial" powers conferred by Con-
gress (Humphreys Execudor v. US., 295 U.S. 602, involving a mem-
bers of the Federal Trade Commission, and Weiner v . U.S., 357 U.S.
349, 1958, involving the W a r Claims Commission):
G. Use of "execut~ve privilege" to avoid revealing documents or
information, in this case the White House tapes in the Watergate
740 CARL E. SCHWARZ

crisis, when subpoenaed by a federal judge during a criminal trial

proceeding ( U S . o. Nixon, 418. U.S. 683, 1974; discussed supra.
section IV. 2. A. d); the decision also confirmed the constitutional
standing of executive privilege when it might be used in other cir-
cumstances) ;
H . The claim of "absolute immunity" by President Nixon and other
members of his cabinet and Executive Office, affirming that they could
.
be open to civil suit for violating rights of privacy of individuals
,
wiretapped" in their homes and offices without prior approval or
warrant from a judge (Halperin v. Kissinger, 606 F. 2d 1192: D.C.
Cir. 1979, cert. denied by the Supreme Court).
3. The United States Congress also, and more often, has responded
to an expanding presidency with restrictive legislation. These occurred
particularly during the immediate aftermath of Vietnam and Watergate.
and such limits on presidential power were not restricted to internal
policy matters. Examples:
A. The Budget and Impoundment Act of 1974. establishing a Con-
gressional Budget Office and permanent budget committees in each
house of Congress to strengthen the legislative capacity for sharing
responsibility over the budgetary process. It also (through Tjtle X )
requires the President to inform the Congress regarding his plan to
withhold funds authorized by statute, at which point the Congress has
45 days within which to act against the impoundment;
B. The W a r Powers Resolution of 1973, seen by several leading
scholars as only a partial obstacle to "presidential wars" (see critical
discussion at section IV. 2. B. b). supra).
C. The Arms Export Control Act, requiring that the President
consent to any arms transfers to foreign countries, subject to certain
procedural requirements set by Congress (22 U.S.C. 2753 ( a ) , ( d ) ).
The President may waive these limits, but only after providing written
justification to the foreign affairs and appropriations committees of
the Congress, that the arms sales are "vital to the national security
interests of the United States" (22 U.S.C. 2374 (3)." This was
one of the major statutes allegedly violated in the Iran-contra arms
transfer crisis facing the Reagan presidency as of mid 1987."
D. The National Emergencies Act of 1976, terminating all per-
manent powers held by the executive resulting from past emergencies
to take effect in 1978: all future emergencies must be declared by the
Tower, rohn. op. cit.. supra note 56, pp. 75, 76 and 524.
82 ibidem.
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 741

President for a specific and temporary period.83 However, there still

exist some 470 separate statutes that allow the President to "seize
property, institute martial law, control all transportation, and restrict
travel," even if for specified times;s4 for example the International
Emergency Economic Powers Act (sections 1701-06), discussed supra,
IV. 2. C. b).
4. The ultimate constitutional mechanism for correcting abuse of
power is impeachment, pursuant to Article I1 ( 4 ) :

The President, Vice President and all civil officers of the United
States, shall be removed from Office on Impeachment for. and
Conviction of, treason, Bribery, or other High Crimes and Mis-
demeanors.

Only one President, Andrew Johnson in 1867, was "impeached by

the House, but he was acquitted by one vote in the Senate. Attempts
to impeach presidents Tyler and Nixon were made in the House, but
only in Nixon's case did the articles of impeachment clear the judiciary
committee. Nixon resigned in 1974 before the process could continue
to a full House and Senate vote. According to Corwin and Pelatason,
"impeachable offenses need not be criminal in character but must
reflect a serious dereliction of duty, a substantial violation of consti-
tutional and legal responsibilities, and a sustained failure to meet one's
obligation^".^^
5. The divisions of constitutional authority between the states and
national government pursuant to the federal system also limit presi-
dential power. Governing authority is effectively decentralized through-
out the fifty state governments, each with their own civil, criminal,
and administrative codes and under the protective umbrella of the
4'
residual powers clause" of the Tenth Amendment. Although presi-
dents and the Congress can reduce federal funding and involvement
with local services and policies and thus their influence, the states
have their own, albeit limited resources to deal with their own pro-
blems. A dramatic example of this pattern of increased state control
following in the wake of federal budget and regulatory cutbacks is
public education.

8 3 Zeidenstein, Harvey G., "The Reassertion of Congressional Power: New Curbs

on the President", 93 Polifical Science Quarterly 393 (Fall, 1978).
Parenti. Michael, op. cit.. supra note 55, p. 277.
G r w i n . E. S. and J. W. Peltason, op. cit., supra note 62, p. 92.
742 CARL E. SCHWARZ

The reductions in federal spending under the Reagan Adminis-

tration during 1981-85 and taxpayers protests against the local pro-
perty tax to finance local schools propelled the state governments inta
centralized policy-makers over public e d u c a t i ~ n On
. ~ ~ the other hand.
expanded federal regulation of schools beginning with the civil rights
laws and Supreme Court decisions in the 1960's has not effectively
curbed independent state and local school board authority over edu-
cation policy. The latter includes employment standards for teachers.
curriculum content, instructional aids, construction funding, student
discipline and due process right, and parent- teacher relation^.^' Pre-
sident Reagan and his Department of Education have little effect on
the overall operation of the nation's school districts, even less than
other presidents.
6. Presidential power and influence is also limited by the federal
or highly decentralized structure of the political party system in the
United States. In the 1984 election. for example, President Reagan
exceeded even his decisive victory of 1980 over incumbent President
Carter by winning in every state except Democratic candidate Walter
Mondale's home state of Minnesota. He also maintained Republican
control of the Senate. But the Democrats continued their majority of
-
the House and did well at the state level controlling 34 governorships
(unchanged), 65 per cent of the state legislatures, and, in 18 states
compared to only four for the Republicans, the governorship, the upper
house, and lower house combined (Public Opinion 7 (Dec.-Jan., 1985.
26).
The result of all has been an era of "divided government"
and post-"Imperial" weakening of presidential power. The former is
characterized by Republican captures of the presidency in four of the
last five elections (1968-84) and the Senate for part of that time
(1981-87), while the Democrats have dominated the House and state
offices without interruption. The latter has been characterized by the
-
86 Schwarz. Carl E.."Federalism and the Public Schmls in the United States
of America: Inverse Pattern in the Distribution of Power". Research paper delivered
at the First International Congress on the Constitutional Law of Provincial Autonomy
( I Congreso International del Derecho Constitutional Auton6mico), at Peifiscola.
Castell6n. Spain: November. 1985. (Forthcoming in published proceedings of the
Congress by the Law Faculty, University of Valencia, Spain.)
87 Idem, p. 14.
88 Flodg. Dennis, "Presidents. Parties. Philosophies, and Policies: From FDR to
Ronald Reagan" (Paper presented at Annual MeetIng of Western Political Science
Assn. Anaheim. March 27. 1987).
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 743

several aforementioned efforts of Congress to reassert its powers, which

after the debilitating revelations of the recent Iran-contra scandal.
will continue unrelentingly in the near future.
7. Presidents of the United States, even the most vigorous and
assertive, find it difficult to know, supervise, let alone control every
action within their own executive agencies that may have major con-
sequences for presidential objectives. President Reagan's failure to
manage the Iran arms sale-oontra military aid initiative illustrates a
problem not uncommon to all modern presidents in their capacities as
Chief Executive:

In his obvious commitment [to the Iran arms sale exchange for
the release of American hostages], the President appears to have
proceeded with a concept of the initiative that was not accurately
reflected in the reality of the operation. The President did not
seem to be aware of the way in which the operation was imple-
mented and the full consequences of U.S. participation."

And again, from the Tower Commission:

The President's management style is to put the principal respon-

sibility for policy review and implementation on .. .
his advisors.
Nevertheless, ..
. the President should have ensured that the
..
National Security Council system did not fail him. . He must
insist upon accountability. For it is the President who must take
responsibility for the NSC system and deal with the conse-
quence~.*~

Even when the President uses the bureaucratic process to work his
will with Congress and the public, he frequently, in the words of the
Tower Commission,

encounters a natural resistance from the executing departments.

While this resistance is a source of frustration to every President.
it is inherent in the design of the government. It is up to the
politically appointed agency heads to ensure that the President's
goals designs and policies are brought to bear on this permanent
structure .. . .
T h e President must act largely through them . ."

89 Tower, John, op. cit.. p. 79

" Idem, pp. 79 and 80.
0' Idem. p. 89.
744 CARL E. SCHWARZ

Joel AberbachS2has captured this accountability problem for presi-

dents through his study of senior civil servants and "super-grade civil
servants" (SCS and SGCS) during the Nixon administration. He
found that most of these agency heads were hold-over Democrats and
more liberal than the President's policy goals. Ford followed by

-
weakening the White House Staff and strengthened the cabinet depart-
ments and thus the old-line bureaucracy. Reagan reasserted control
through the "ideological mandate" approach to his own SGCS appoint-
ments, as opposed to the agency heads independently responding to
"market forces" lobbying for group self-interest or acting as "idea
innovators" free from White House direction. Reagan's decisive vic-
tories in 1980 and 1984 strengthened his control over SCS and SGCS
appointments. But his practice of massive delegation to subordinates
helped set up the Iran-contra fiasco of 1987.
8. Fluctuations in the health of the national economy due to forces
beyond the President's immediate control can trigger negative respon-
ses from influential labor and business groups which. in turn, can derail
presidential programs in the Congress. Ben W. Heineman has focused
well on this problem and implicit limit on presidential power:

Fifteen years ago, the economy was a strong ally of presidential

power. It appeared to respond magically to executive will, pro-
viding on a lavish scale the resources needed for a long agenda

-
of social reforms. Today the economy is an adversary of presi-
dential power perhaps the greatest adversary. It appears to
mock all executive ministrations, provides insufficient resources
for a host of governmental objectives and vexes presidents with
choices between politically unacceptable evils".93

9. T h e important limits on the Mexican President vary significantly

with those on the President of the United States. Constitutional res-
trictions exercised through the impeachment process, the Congress, and
the Supreme Court are more formal than real threats to presidential
power abuses. Professor Carpizo distinguishes five potential powers

92 Aberbach, Joel. "Impact of Reagan Administration on the Bureaucracy".

S~eakerat Svmoosium on "The Reaaan Presidenev: An Assessment" (California
state universky'at Fullerton, sponsorei by the CSUP Political Science department.
April 23. 1987).
93 Heineman. Ben W. Jr. and Curtis Hessler, Memorandum for the President: A
Strategic Approach to Domestic Affairs in the 1980s. New York. Random House,
1980. p. 56.
 GROWTH A N D CRISIS I N THE UNITED STATES A N D MEXICO 745

of Congress to control the Executive: (a) the process of impeachment,

(juicio politico de responsabilidad) which is similar to the U.S. Cons-
titution, with the difference that Mexico's constitutional phrase, "for
treason and grave crimes against the common order" (commonwealth),
pursuant to Article 108, has never been tested in any attempt to im-
peach a President; therefore, the scholarly consensus on the U.S.
grounds for impeachment (discussed under V. 4. supra) is uncertain
in Mexico, although opinion leans toward the broader view: that the
Senate may remove for attacks or abuses against democratic or cons-
titutional institutions and rights:04 (b) power of approving or modifying
the presidential budget by the Chamber of Deputies; (c) ratification
of certain presidential initiatives such as treaties, appointments to high
office, and travel abroad; d) the authority of the Permanent Com-
mittee to convene Congress into extraordinary session, a potentially
important power given the short duration of ordinary sessions (four
months) and the tendency of Mexican presidents to legislate by decree
when Congress is idle; and fie) the implicit powers (per Article 73) to
issue laws to effect congressional functions granted in the Constitution;
i.e., to initiate checks on executive powers.BJ
10. The Supreme Court and federal lower courts have enormous
potential power to curb presidential excesses because of their unique
authority to issue the all-purpose Constitutional Writ of amparo.
Directed solely against abuses of governmental authority. the writ is
specifically authorized by the Constitution (Article 107), and combines
the judicial functions of several Anglo-American writs and appeals
such as habeas corpus, prohibition, injunctions, mandamus, coram nobis.
and certiorari. No official is exempt from its jurisdiction, as "respon-
sible authorities", not even the President. The amparo is heavily liti-
gated and frequently successful in civil, labor, criminal, and adminis-
trative-fiscal law cases. But the Mexican federal courts view attacks
on presidentially-initiated directives as "political questions" and thus
off-limits to critical review.Q6Because of its focus on individual rights
violations by all manner of authority, the frequency and types of cases
"'Carpizo, Jorge, cit.. pp.209-214.
S5 Idem. pp. 216 and 217.
98 Schwarz, Carl S., Jueces en la penumbra: la independencia del pader judicial
en 10s Estadas Unidos y en MCxico." I1 Anuario Juridico 143 (1977). translated
version of "Judges under the Shadow: Judicial Independence in the United States
and Mexico". 111 Calif. Western Infernational Law Journal 260 (1973): and "Rights
and Remedies in the Federal Trial Courts of Mexico and the United States", I V
Hvstings Constitutional Law Quarterly 1 (Winter. 1977).
746 CARL E. SCHWARZ

litigated through ampam may well act as a political barometer of dis-

content with the Gobernment in general.
11. In addition to the relative independence of the federal judiciary.
Carpizo cites five other concrete sources of irritation or brakes on
presidential power (1983, 217-19). First and foremost, of course, is
the absolute prohibition on reelection after his six-year term (sexenio)
ends (per Article 83, 1917 Constitution). Even before, at varying
points prior to the close of his term, the President struggles against the
"lame duck" syndrome, particularly as his successor becomes El Des-
tapado. Alan Ridinge' poignantly describes "the Fall":

For the system to work, the President must be strong (during

the six-year term), and for his authority to be recognized, he
- -
must turn at least symbolically against his predecessor. By
sacrificing the officals and policies of the past in an Aztec ritual.
pent-up frustrations are thus released and loyalties renewed. At
the same time, unwilling to accept that the ritual will eventually
demands his own destruction, the incumbent struggles to project
his power and influence beyond his own administration . . . Once
he picks his successor, the President therefore becomes obsessed
with his own place in history and, to judge by the last three
regimes, the waning power of his final months in office creates
a sense of despair. Concerned more about himself than the nation,
and increasingly resigned to "betrayal" at the hands of his own
personally chosen successor, he may then act irrationally.

12. As in the United States, fluctuations in the national economy

prompted by both domestic and international stimuli can delimit the
options available for Mexican presidents as well as the degree to which
his policy decisions are successful. In responding to economic crises,
the President also must consult the several sectors within the PRI
-agrarian, labor, and "popular"- as well as powerful bourgeoisie-
private industrial groups outside the official party "family". Even in the
day-to-day operations of government selection of ranking officials
(including presidential succession), such groups can have strong in-
fluence on final decisions. The two most dominant and permanent bu-
siness group acting on the President and his agency heads are the
National Confederation of Chambers of Industry (CONCAMIN) and
the National Confederation of Chambers of Commerce (CONCANA-

Op. cif., supra note 24, p. 72.

 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 747

CO). They have direct influence in the "popular" sector of the PRI
which controls the appointments of almost every level of the govern-
ment bureaucracy and several elective representatives as ~ e 1 1 . 8Alt-
~
hough, according to Judith Hellman, it is "clear that the bourgeoisie
does not 'rule' directly, that it does not control the functioning of the
Mexican state in any absolute sense, and that the government is run
..
by a political elite that is . distinct from the industrialists, hankers,
commercial landowners, and commercial elite who make up the bow-
geoisie,

..
. it is equally clear that the influence of the bourgeoisie over
the policy wakers who manage the state is more powerful than
that of any other group in society, if it is not, a t all times absa-
lutely d e t e ~ m i n a n t . ~ ~
Mexico's economic dependency on the advanced industrial or deve-
loped nations such as the United States and Western Europe is a third
and closely related constraint on presidential controls. C a r p i ~ o 'cites
~~
as examples foreign credit restrictions, high tariff barriers against cer-
tain Mexican exports. and limits on freedom of movement and travel
by Mexican nationals, particularly as laid down in United States im-
migration policies in regard to the migration of labor. And close con-
nection with U.S. business partners can produce American policies and
diplomatic pressures "to push the Mexican president along lines more
satisfactory to foreign and domestic capital".lO' President Echeverria
felt this power directly:

By witholding investment funds and encouraging its foreign bus-

iness partners to do likewise, the national bourgeoisie underscored
its position of power and expressed its discontent with Echeve-
rda's policies as it set off or contributed to a series of serious
economic problems (loc. cit.) .
Fourth, the Mexican President and his PRI leadership have had to
contend with several independent labor and agrarian groups bolting
the main sectors of the domenant party. The most serious of these have
arisen in the rural areas, in attempts to reassert the revolutionary land

08 Hellman. Judith Adler, op. cif., supra note 23, p. 211.

99 Idem, p. 55.
100 Carpizo, Jorge, op. cit, p. 219.
'01 Hellman. Judith Adler, op. clt., p. 211.
748 CARL E. SCHWARZ

reform/distribution objectives of Emiliano Zapata and G z a r o Cdrde-

nas. These attempts to organize and press the PRI for greater internal
democracy and the government to pursue more equitable agrarian poli-
ticies usually end up in one of two ways: total co-optation of the group
within the Agrarian sector controlled by the National Confederation
of Farmers ( C I N C ) , or violent repression. The latter is by far the
rarest outcome. The rise and co-optation of the Independent Farm-
worker's Central (CCI) during the b p e z Mateos government (1958-
64) is perhaps the most famous example. Its neo-Cardenist agitation
did produce more liberal land distribution measures for the first time
since Cdrdenas (1934-40). until its eventual agreement to join the
CNC. Similar fates and results were associated with more recent
movements such as the National Coordinator of the Plan de Ayala
(CNPA. named after the Zapata program), the Regional Union of
Peasant Ejidos of Huasteca ( U R E C H ) , the Union of Peasants and
Workers of Mexico ( U G O C M ) , the Mexican Agrarian Council
( C A M ) and the long and provocative history of the Central Union
of ejidatarios in the Laguna region of north-central Mexico (1939-68)
until its assimilation by President Diaz Ordaz. President Echeverria
was able to bind all the disparate and once-independent peasant groups
under the Ocampo Pact, with the exception of the Plan de Ayala coa-
liton of ejidos in central states. Organized in 1983, the coalition is now
watched warily by the government. This group, too, will probably be
a~similated.'~~ Those few who do not compromise or cooperate have
been killed, such as Ruben Jaramillo, Francisco Medrano, Jenaro Viz-
quez and Lucio Cabafias or radical labor organizers like Efrain Calde-
r6n Lara.'Os The sum effect of all these, often spontaneous movements
is to keep the President's eye riveted on the plight of the mass wor-
kers, especially the peasant half of the population.
Finally, the "semi-free" newspaperslO' provide some occasional
pointed criticism of government and presidential actions or inactions.
Government controls over advertisements, newsprint, government
"perqs" to reporters, covered under earlier sections, plus the limited
readership of editorials in outlying areas tend to minimize the indepen-
dence and influence of the Fourth Estate.

102 idem, regarding the Central Union story, pp. 140-163, and Paoli, F. J., op. cit,
supra note 26, pp. 99 and 100: Riding. Alan, op. cit.. supra note 24, pp. 184-189.
l o q ~ e eHelhan. Judith Adler. cit., p. 164, and Riding, Alan. cit., p. 186.
1- Netdler, Martin C.. op. cit., supra note 19, p. 60.
 GROWTH AND CRISIS IN THE UNITED STATES AND MEXICO 749

VI. CONCLUSIONS:
REFORMSTOWARD LIMITING
AND REINFORCING
PRESIDENTIAL
POWERIN THE UNITEDSTATESBASEDI N PARTO N
THE MEXICAN EXPERIENCE

The consensus among recent scholars in the United States is that

the presidency has acquired a complex of powers which overwhelm
the limits imposed on it by the Congress. the Supreme Court, the elec-
tions process, and the constitutional principle of federalism. As Theo-
dore Lowi "'trenchantly observes,

The decline of institutionalized restraints and of clear legislative

rules has not been compensated for by any strengthening of in-
formal restraints, such as programmatic political parties . ..
All
things considered, it seems rather clear that a presidential system,
especially one constructed the ways ours was constructed, pushes
liberalism toward an extreme where it is difficult to develop a
basis for saying no to any important arguments. Everything is
good to do. There is no sense of priority and no procedure for
establishing one.

The United States presidency has its power base rooted directly
-
in public opinion its national constituency. It is therefore subject to
enormous fluctuations and lack of stable linkages to its popular base.

-
-
The Congress is still too decentralized or atomized, according to some
in its internal power structure to mount a sustained alternative at
present. Since the Watergate crisis and Vietnam it has initiated certain
efforts to reaasert itself, such as the aforementioned reforms in relation
to the budget process and in reinvigorating control of its committees by
the congressional leadership. But clearly it cannot act as a delimiting
force for sustained periods nor as a source of support for the President
in meeting the troubling challenges to and tasks of national leadership.
T h e federal courts, too, cannot be considered as a regular source of
control against the modern pattern of expanding residential authority.
although they have outlined some of the parameters of abusive power.
In the past decade or so, however, almost all decisions against exe-
cutive decisions have been directed at the lower echelons of the federal
bureaucracy.

7. p. 157.
" ' W p . cit., supra note
'"'Ramey. Austin, "Candidates, Coalitions, Institutions, and Reforms". Woll,
750 CARL E. SCHWARZ

Most importantly, the political parties "have almost disappeared,

except as labels, from national presidential politic^":'^

Party organizations and leaders at all levels have been largely

stripped of their once-considerable power to select national con-
vention delegates and deliver them to one candidate or antoher.
Hence no presidential aspirant today bothers much with the party
organizations in his drive for the nomination: indeed it may be
most effective. as it certainly was for Jimmy Carter in 1974-76.
to run for the nomination as the candidate who is not in any way
involved with or supported by the "party bosses".
Everett C. Ladd, Jr.'07 anticipated Theodore Lowi's diagnosis by
seven years when he noted:
W e have now pretty much cut the presidency loose from the
-
party.. . Such ties, such supports, such checks for strong parties
-
can restrain as well as bolster have been substantially removed.
The personal, plebiscitary character of the presidency has been
powerfully extended by the party decline.
W e have, in sum, a very personalistic and "plebiscitary" presidency
needing intermediaries to govern effectively within constitutional limits
- intermediaries such as a strong Congress and more nationally disci-
plined political parties.
For the Mexican President, any "crisis of legitimacy" and accoun-
tability would stem from a rather different syndrome. Opposition
groups are either co-opted or, if they "refuse to modify their demands
or to accommodate themselves or their organization to the system, they
are repressed"."' Examples of both tactics were given in the last sect-
ion. The result is monopolization of political power by the PRI and
the President's "revolutionary family." Even the opposition political
parties recognized and expanded in their congressional representation
by the election reforms of 1977 (see supra, 1V.2. E. 8.)do not dare
attack the President or his policies directly. Except for the PAN
(with 15.7 per cent), none of the five other opposition parties fielding

Peter, ed.. Debating American Government, Boston. Toronto. Little. Brown. 1986.
and idem, "The President and His Party", Woll. Peter, ed.. American Government;
readings and Cases, 9th ed., Boston. Toronto, Little, Brown. 1987, pp. 320-324.
lm Ladd. Everett Carll, Jr., Where Have All the Voters Gone: The Fracturing
of America's Political Parties, Ney York. W . W . Norton 1978, p. 76.
10s Hellman, Judith Adler, cif., p. 163.
presidential candidates could poll more than 3.5 per cent of the popular
vote in the 1982 general elections.*0sSuch a lack of sustained "loyal
opposition" in and out of government prevents a release of political
tensions and frustration with the governing party. Thus is posed the
greatest danger to political stabiiity in Mexico.
It is only within the presidential party that legitimate protest can
bevented and the President himself held accountable. The strong "sec-
tor" organization of the PRI, disciplined but accomodated from the top
down, provides the President with his support mechanisms as well as
the limits on his decisional options. As we have shown in Section V
above, outside groups representing business and independent worker
interests may also influence the process through the popular, labor, and
agrarian sectors, through representation (as in the case of commercial
groups) in government financial institutions and sub-cabinet appoint-
ments, and, to a limited extent, in the broadcast and print media. T h e
uni-party basis of presidential power thus far has served well the
cause of Mexican political stability and accountability, but the system
contains the seeds of its own destruction.
If the Mexican presidency can adapt to some of the diversity and
choice of United States institutions a s a means to represent opposition
alternatives, so also can the United States learn from the Mexican
presidential system. W h a t follows are several proposed reforms to both
limit and reinforce presidential leadership in the United States: i.e.. t o
restore the constitutional balance in the separation of powers principle.
but without the necessity of amending the Constitution.Some seem
even more persuasive in light of the Mexican presidential experience.
and some may also 4e applied to correct abuses of executive power in
Mexico. Both kinds of applications will be noted.
1. Each country could benefit from broadening the participation of
national parties in the process for selecting presidential candidates. A
national primary election should follow a pre-primary party convention
at either the state or national level. According to the latter
each party would organize a national convention to select two or three
candidates favored by the leaders and delegates from provincial par-
ty organizations. Then the national executive committee of each party
would conduct a national presidential primary to select the final no-

100 Middlebrook. Kevin J.. op. cit., supra note 27, p. 22.
Per Cronin. Thomas E. and Robat D. Loevy, "Putting the Party 63 as Well
as the People in President Picking", Woll. Peter, ed.. Debating American Govern-
ment, Boton, Toronto. Little. Brown. 1986, among others.
752 CARL E. SCHWARZ

minee of his party to compete with others in the general election. In

Mexico, this could mean a final pool of six presidential candidates
besides the PRI nominee (based on the 1982 field). In the United
States, the reform would eliminate separate, costly, and often unrepre-
sentative primary elections in some 36 states. This proliferation of the
last 20 years has divided the constituent party base for the President
and confused the volters. State parties could still organize a system of
local "caucuses" and conventions to choose delegates to the pre-primary
national convention, and thereby preserve the current value of localized
popular input into the process of nominating presidential candidates.
2. T o help the electorate identify the leadership and re~~onsibilites
of executive power, the President could name the members of his Ca-
binet prior to the presidential election in November."l Mexico now
comes to closer to this practice than the United States, but both could
benefit from such a practice in European parliamentary elections.
3. T o fortify the Congress as a source of both controling and sup-
porting presidental programs, a Congressional Budget Committee could
be established, with representation from both legislative chambers in
the United States and Mexico. This would provide technical expertise
and independent informational sources to both national legislatures. In
the United States, such a committee might help to end the division and
conflict between the two houses on budgetary appropriations.
4. T o increase the influence of party leaders in each congressional
chamber and broanden their ability to respond to presidential recom-
mendations, convert the power of "veto" of bills now exercised by
United States standing committees to the advisory role performed at
present by the Mexican committees. This would create congressional
committees as "study groups" and put the congressional leadership
squarely in the hands of the Speaker and majority leadership of both
houses, as authorized by the party "caucuses" in each chamber. As
party accountability increases in the House and Senate so also can
Congress speak more "with one voice." This enables the President to
govern with a stronger ~arliamentarybase, instead of the more fragile
and precarious base in public opinion and special interest groups
(knows a s "political action committees" or PACs). T h e hope of this
reform is that deception and manipulation of public opinion will be
replaced by open debate of realistic policy alternatives.

"1 Lowi, Theodore J., op. cit.. supra note 7, p. 195.

 FEDERALISM0 E DISCRIMINACAO CONSTITUCIONAL
D E RENDAS

Jose Afonso DA SILVA'

SuMnRlQ: I. Estructura do Esfado e discriminqSo de rendas. 1. Pi-
do Esfado, despesas e receitas priblicss. 2. Realirap5o dos fins do Es-
tado e forma de Estado. 3. Estado cenfralirado, Esfado descenfralirado
e realizacgo dos encargos Bsfafais. 4. Esfado pditicamenfe descetdrali-
rado. reparticgo de encargos e rendas pziblicas. 5. Csracteristicas gerais
do Estado federal. 11. Discriminac.50 de rendas e sutonomia federativa.
1. Posic.50 do problems. 2. Aufonomia das entidade federafivas.
3. Conceito de a u f o m i a federafiua. 4. A stribuicb de poder tributanfe
como suporte maferial da autonomia federafiua. 5. Discriminac.So de
rendas e federalimo nominal.

1. Fins do Esfado, despesas e reoeifas publicas

A. Coloca$Ho dos problemas

A natureza deste trabalho n8o cornporta maior i n d a g a ~ hsobre os

temas do presente parigrafo. Sua abordagem. nos seus aspectos gerais,
entretanto, torna-se necessiria, como premissas da temitica geral
desde estudo.

B. Fins do Estado
0 tema 6 mais discutidos em direito public0 como em ciencia politics.
Publicistas h i que arrolam extenso elenco de tarefas especificas de
Estado.' Outros, ao contririo, sutentam que o Estado n8o se destina a
realizar fins determinado~.~Esti visto que a soluq8o do problema de-
b Profesor titular na Faculdade de Direito da USP.
1 Paul Leroy-Beaulieu C dos que procuram discriminar rigorasamente as fung6en
do Estado. enmerando suas tarefas eutensamente, na sua obra L'Efef Moderne e
aes Fonction. 2a. ed., Paris, 1891, Librairie Guiaumin et Cie.
Cfr., por eremplo, Balladori Pallieri, para quem "Scopi dello Stato appaiono
754 JOSE AF'ONSO DA SILVA

pende sempre da p i $ o doutrineria do analista. Para os liberais. a s

atividades do Estado deveriam ser limitadas ao minimo, resewando-lhes
as tarefas pura e simples de um "Estado policia", com a incumkncia
Go-so de manter os sewigos de policia, da justi~a,da armada e da
diploma cia.^ resumidas na f61mula de rnanufen@o da ordem publica e
da defensa externa. Para socialistas e intervencionistas, incumbe ao
Estado, mais ou menos, regular a totalidade das rela~aessociais, en-
carregando-se de assegurar o bem estar e a prosperidades coletiva.
0 certo 6 que o Estado modern0 e intewencionista. ~ u a starefas.
em consequCncia, aumentaram extraordinariamente, "0 conceit0 da
esfera pr6pria das atividades do Estado -escreve Ursula K. Hickis-
deve ser entendido em duas d w B e s :

Em primeiro lugar, rapidamente se aproxima a epoca de ser

aceito como responsabilidade do Estado garantir a todos os indi-
viduos a satisfaGo das necessidades essenciais da vida alimen-
ta+o correta e suficiente, abrigo adequado, s e w i p s de saIide e
educagio, conforme as necessidades de cada um. Tem-se como
certo, atualmente, que o Estado deve garantir esse minimo atravks
da compra ou ~ r o d u e oe distribuiq50 dos meios de satisfazer as
necessidades basicas, sempre que se tornar aparente que elas nZo
esGo sendo satisfatoriamente atendidas pela iniciativa privada.
Em segundo lugar, tem-se como certo, atualmente, que constitui
inirudivel dever do Estado -a tarefa que ele pode executar so-
zinho- assegurar o nivel maximo de atividade econ6mica e de
bem estar social wnfonne as recursos ~ermitidospela economia.'

Enfim, para concluir corn o pensamento de Balladori Pallieti, o

Estado:

N5o tem como seu fim especifico nem a administraGo da justiga.

nem a defensa militar, nem a tutela da ordem p~iblica, nem o
controle da economia, se bem que assuma esses deveres e nume-
rosissimas outros ainda. 0 s escopos do Estado aparecem de todo
indefinidos: quaisquer que sejam as funqaes que nele se assomam
em dado momento, essas n5o exaurem nunca a possivel esfera
d e sua atividade: e continuamente vemo-lo abandonar antigos
del tutto indefininiti". Diritto Costifurionale. p. 10, 4a. ed., Milano. Don. a Giuffre-
Editores, 1955.
5 Cfr., Duverger. Maurice. Finances Publiques, IntrodugZo, p. 1.
4 Hi&. Ursula K., Finawsr P~iblicas(had. de Leopoldo C Fontenele), revista
pa Cdrsio Fonseca, Zahar Editores, Rio de Janeiro. 1961, p. 33.
 deveres e assumir outros novos. 0 Estado 6, na verdade, uma
comunidade politica de fins gerais, G o voltada para uma fina-
lidade especifica.5

Isso n i o quer dizer, segundo o mesmo autor, que os fins do Estado

sejam indeterminados e incertos. " 0 Estado surge com um fim preciso
e determinado: regular globalmente, em todos os seus aspectos, a vida
social de uma dada comunidade. 0 Estado surge com o ambicioso pro-
p6sito de monopolizar toda a vida social de dado gmpo humano e de
por-se como seu unico r e g u l a d ~ r . ~

C. Despesa publica

A realizaGo das tarefas do Estado importa disphdios de recursos

publicos, constituindo as despesas publicas. Estas serio tanto maiores
quanto mais expandem as tarefas do Estado modern^.^ Esquematica-
mente, poder-se-a dizer que o Estado realiza despesa: a) no cumpri-
mento de seu dever de "defender a sociedade contra a violencia e
injustica de outras sociedades independentes": b ) no exercicio de sen
dever de "assegurar justiqa interna entre os cidadios"; c) com seu
dever de proporcionar bem-estar coletivo, ou seja, despesas com obje-
tivos econ6micos e s o c i a i ~ . ~
Em todos esses casos, somas enormes saem do Tesouro:
a) "Para equipar forqas modernas". "prover equipamento de capital,
fabricas e barracas assim como navios, avi6es e tanques, exigidos para
o serviqo ativo: deve tambem prover estoques mequipamento tkcnico
de um lado e vestuirio de outro- forma o "capital de movimento da
miiquina de defensa."
b ) A "manutenqso da justiqa entre os individuos, segundo as exigen-

" Diriffo Cartilurionale, pp. 9 e 10.

0 Cfr., Diritto Cosf~azionale,n. 4, p. 10.
1 A progresfio da despesa pcblica C fenbmeno que, entre n b , j i foi salientad*
por Jo%oPedro da Veiga Filho, em ohra publicada em 1906, quando, entgo, dizia:
"0aumento ininterrupto da despesa pliblica C urn fenbmeno de ordem financeira
h i muito observado. em todas as nacbes civilizadas" (Manueal da Cisncia das.
Pinanps. 926. p. 62. atualizamos a ortografia). No $27. o autor d6 as razbes
eeonbmicas e politicas da progressso das despesas p6blicas no Estado modemo.
8 Cfr., Hicks, U. K., op. cif.. cap. 11, pp. 36 e segs.: Duverger, op. cit., cap. 19..
pp. 23 e segs.: Veiga Filho, ap. cit., 016, citando Adham Smith.
9 Cfr., Hicks. U. K..ap. cit.. p. X): e tambCn, Lindholm, Richard W., Infradue-
ci6n a lla Pditica Fiscal, pp. 19/22, onde d i o volume dos gastos dos EE. UU. n a
eltima guerra mundial.
cias da vida moderna, requer, todavia, mecanismo mais extenso que o
aparato da policia. das cortes de justi~a e as pri&es. 0 custo da
elaboraqHo e execu60.das leis, o trabalho do Parlamento e dos depar-
tamentos do govern0 central -espedalmente do Tesouro e do Ministk-
n o do Interior- e o trabalho administrative das autoridades locais
dwem ser incl~idos".'~
c) A despesa publica com objetivos econ6mico-sociais tornouse a
mais ampla nas ultimas decadas; S o de tipos multiformes, como manu-
ten60 de empresas estatais, subsidies a empresas privadas: manuten-
G o de escolas publicas, subvenq6es a instituiqdes educacionais privadas:
manuteneo de seguro social e instituiq6es de previdencia social.
0 que se constata k a continua expanGo da despesa priblica, em
mnsequencia dos novos encargos do Estado, especialmente no terreno
da internen60 na vida econ6mico-social da comunidade.'l Enfim, cada
vez mais aumenta o custo de manuten60 das tarefas do Estado. Ele
constr6i estradas, usinas elktricas: monta empresas industriais e comer-
ciais, que, na conce&o do Estado liberal, s6 competiam ao setor
privado; faz amplos investimentos publicos, de natureza econ6mica e
social; paga os sernifos burocriticos: compra armas de n a ~ 6 e sestran-
geiras ou de empresas privadas. Custeia, enfim, todo um aparato cada
vez mais amplo e mais caro.12

D. A receita publica

Para satisfazer o montante das despesas publicas, o Estado necessita

de recursos, os quais v% formar a feceita pliblica. Esta "compi5e-se de
todos os rkditos ou proventos destinados a despesa geral do Estado
(omissis) e a manutenMo e desenvolvimento de seu patrim6~io".1a
Forma-se a receita piiblica das rendas estatais ordinirias e extraordie
nirias. Enfim, assinalam os financistas que os recursos publicos G o
obtidos em quatro fontes: a) rendas patrimoniais; b) rendas tributirias:
'0 Hi&. U K.. op. cit.. p. 39.
" Ver quadro estatistico dessa expansso, para a Inglaterra, em Hi&, U. K.,
op. cit., p. 51: para a Franca. em Duverger, op. cit, pp. 57. 58 e 61; para w EIY
tados Unidos, Philip E. Taylor, Economia de la Hacienda Publics (bad, espanhola
de Maria Teresa Fuentes Quintana e Jose Maria Lozano I ~ e s t e ) Madrid.
, Aguillar.
1960, p. 42. onde dA a pmgressao da despesa ptiblica na UniRo, Estado e locab
de 1913 a 1951, isso depois de dizer (p. 4 1 ) : "Las estadisticas de gastos en las
tiempos modernos demuestran uo aumento lo suficieotemente persistente coma para
justificar la afirmaci6n de Wagner de que este hecho constituye uma 'ley'."
'3 Cfr., Duverger, op. d f . , p. 27.
1% Filho, Veiga, op. cif., p. 71, 5 30.
impostos, taxas, contribui~bes, parafiscalidade; c) emprestimos: dl
operagdes do Tesouro, inclusive emissdes." Para nossar indagaqdes, so
tem interesse as fontes de rendas tributirias, especialmente as prove-
nientes dos impostos, taxas e das contribui$bes de melhoria. Primeiro.
porque, nos paises capitalistas, constituem os fundamentos da receita
phblica, com um coeficiente da ordem de cerca de 90% das rendas
estatais. Segundo, porque 6 nesse campo que se insere a teoria da
discriminag2io oonstitucional das rendas, que nos preocupa aqui.

2. RealizagZo dm fins do Estado e forma de Estado

A. Colocacio do problema

0 problema da realizaGo dos fins do Estado 6 questiio eminente-

mente politica. A concepcZo politica informadora do regime vigente
determina a elei~zodos fins a serem atingidos pelo Estado em dado
momento historico. Urn regime politico liberal postula um Estado de
fins limitados; um regime politico intervencionista busca ampliar a
esfera de a t u a ~ z oestatal, realizando tarefas que o Estado liberal nZo
aceitaria; um regime socialists pretende ampliar ainda rnais as atividades
d o poder p~iblico,reivindicando, para o Estado, o escopo de regular
todas as rela~besglobais da comunidade. Bern diz Fritz Neumark que
ideias e circunstdncias meramente potiticas G o as que fizeram, por
exemplo, que os gastos de car6cter social se considerem hoje indis-
pensaveis em todo Estado Moderno ( e ainda a mesma quantia desses
gastos est& fixada politicamente) .I5
Se a escolha dos fins C urn fendmeno de natureza politica, a deter-
m i n a ~ odos meios para atingi-10s tambem o seri, na medida em que
deve haver uma adequa~doentre meios e fins. Para realizar estes, como
vimos, o Estado faz despesas; para atender a estas, necessita de recur-
sos financeiros. Nisto se insere a atividade financeira do Estado, que
uma determinante particular da politica.16

'' Sobre o assunto, que nao comporta maior desencolvimento aqui, cfr.. Duverger,
o p . cit., caps. I1 e 111; Hicks, Ursula K., op. cit., cap. V ; Filho Veiga, op. cit..
tit. 111: Deodato, Alberto. Ciencia das Finan~as,caps. V e segs.. SSo Paulo, Seraiva.
1967.
~ ~~, 109 ed.: Baleeiro. Aliomar. Uma IntroducSo B Ci6ncia das Pimncas, caps.
XV e segs.. k i o , Forense, 1984, 14* ed.
15 Fritz Neumark, Problemas Econ6micos y financeiros del Estsdo Interven-
cionista, (trudu~Roespanhola de ]as= Maria Martin Oviedo), Madrid, Editorial de
Dcrecho ~inanceiro. i964, p. 153.
1s Morselli, Emanuele. Curso de Ciencia das Pinencas Ptiblicas, (da traduqao
 Revela-se, assim, o aspecto politico da atividade financeira do Esta-
do, que alguns financistas levam ao extremo, como Emanuele Morselli.
para quem "a teoria cientifica da finanqa deve basear-se na doutrina
politica e na teoria geral do E ~ t a d o " . 'Carvalho
~ Pinto, na sua festejada
obra sobre a discriminaeo de rendas, tambCm destaca "0s aspectos
eminentemente politicos do fenbmeno financeir~".'~acrescentando, a
nosso ver, corn raGo que:
Estando a f i x a ~ i oda receita publica subordinada as exigencias
da despesa, e dependendo esta da extens50 e natureza das fun-
qbes do Estado, k evidente a dependsncia da finanqa em relac50
i politica. Superwe-se, nestas condiqdes, ao aspecto puramente
financeiro, o carater politico do problema. como consequencia
imediata da supremacia do fim sobre o meio, isto 6, da propria
finalidade politica do Estado sobre o mero recurso econbmico
necessario a sua conse~uqio.'~
0 reconhecimento do que acabamos de dizer nZo implica, porCm.
desprezar aquele aspecto sociologico da atividade financeira, conforme
expbe Lello Gangemi." Diz ele que a atividade financeira do Estado
e complexa e pode ser estudada de diversos pontos de vista. apresen-
tando diferentes aspectos:l e desenvolve-se em funqio da "organiza-
60social" e da "organizagio p o l i t i ~ a " , referindo-se
~ as estruturas
sociais, politicas e econdmicas, para determinar os caracteres das "es-
truturas financeira~".~~ Termina por distinguir quatro aspectos da ati-
vidade financeira: o social, o econbmico, o tecnico-administrative (Or-
ganizaeo Financeira) e o tecnico-juridico." declarando ser urn
equivoco conceber-se como de carater politico os procedimentos a fins
da atividade financeira, pois que G o "econbmicos" os meios a que o
Estado recorre para alcanqar seus fins, e na eleieo dos mesmos in-
fluem as foqas sociais e as ideias politicas.-
bra~ileirade Elza Meschick e revis30 tecnica de Salvador Maana). Rb de Janeiro.
Edicks Pinanceiras. S. A.. 1959, p. 11.
" Op. cit.. acima, nQ 18, p. 41.
' 8 Carvalho Pinto. DLscrirnina'so de Rendas, n? 1. 2a. ed., Prefeitura do Municipio
de Sao Paulo, 1943. p. 9.
18 Idem. p. 10, nq 2.
Gangemi. Lello. Tratado de Hacienda Priblica, "01. I. (da trad. esp. de Pran-
cisco FemAndez). , . Madrid. Editorial Financeiro. 1964, .pp. 83 e segs.
~

21 Op. cit., no 3, p. 10.

Idem, p. 83.
2a Idem, p. 85.
2 4 Idem, p. 24.
2s Op. Fit,, p. 13. Por comodidade de linguagem, limitamo-nos, nessa pasagem,
 Certo 6 que o momento dessa escolha constitui um problema de na-
tureza politica, embora possa ser feita em considerasio a objetivos eco-
n6micos-sociais. Naturalmente que o pr6prio problema politico da es-
colha nZo e totalmente isento de condicionamento econ6mico-social e
tecnico, cabendo razio, nesse passo, a Gangemi, quando afirma que
a composisZo e a tCcnica da gestZo fiscal dependem das estruturas
econ6micas e s o c i a i ~ Poderiamos
.~~ acrescentar que tambem est5o su-
jeitas 21 estrutura formal do Estado, conforme alinharemos nos t6picos
e paragrafos seguintes. Mas isso ji e tambCm situar a quesfio em
termos politicos.

B. Forma de Estado. repartigio de encargos e rendas p&licas

Situado o problema da natureza da atividade financeira do Estado,

nos termos acima, cumpre examinar a rela60 entre forma de Esta-
do, repartifso de encargos e rendas tributarias. A forma de Estado
influi no mod0 de realizaeo de seus fins e, par consequencia, tambem
no sistema de captagio de rendas tributarias destinadas i s despesas
estatais na satisfagio das necessidades coletivas.
Contudo, para se chegar a urn exame mais aprofundado dessas ques-
taes, temos que proceder a algumas distingbes. k que a estrutura for-
mal do Estado modern0 6 bastante variada, passando por graus d e
descentralizagio, sem que isso, s6 por si, importe numa deci&o poli-
tics fundamental, para usarmos uma expressio muito ao gosto de Carl
Schmitt."
Quer dizer que, para se ter uma descentralizafio de tip0 politico, 6
necessario sejam verificados certos requisistos, com o que a forma es-

a ressaltar o essential do pensamento do autor peninsular. 0 texto final, acima

resumido, apresenta-se, na hadug50 castelhana, in verbis:
"El sujeto de la actividad financiera, es. indudablemente el Estado, cualquiera
que sea su forma (democrAtica, socialists, liberal, etcetera): el Estado, es el titular-
de la elecci6n en la ewnomia financiera, es 'el ente congente'.
"Como 10s procedimientos y 10s fines son 10s requeridos y ejercFtados por el
Estado, se &ce de ellos que son de 'car6cter politico' incwriendo en equivocacionea
que es precis0 aclarar. Los medios a 10s que el Estado recurre para alcanzar sus
fines son 'econ~imimicos'y en la eleccitm de 10s mismos influyen, como hemos obser-
vado, las fuerzas sociales y las ideas politicas." Essa concepg%o 6 a wnhecida.
coma socioliKlica.
" no estudo das atividades financeiras, contra a .oosicSo
. extremada
dos que a colocam como atividade preponderantemente politica.
26 Lello Gangemi, op. cZ., p. 91.
'm Teoria de la Corutihrci6n Madrid, reimpressso, Editorial Revista de Derecho
tatal se transforma, com implicaq6es mais ou menos profundas no
sistema fiscal.
Restringiremos, entretanto, nossa anilise A s formas de Estado uni-
tirio e de Estado federal, sem preocupaeo, com as confederaq6es de
Estados e outros tipos hist6ricos de uniio estatal, que nHo constituem
propriamente formas de Estado, como observa Vicenzo Guelli,= e onde
nHo poderi haver discriminaqHo constitucional de rendas. Se discrimi-
nacHo houver sera de direito international, nHo de direito constitucional.

3. Estado centralizado, Estado descentralizado, e realizafio dos en-

cargos estatais

A. QuesGo de ordem

Vamos referir-nos aqui aos Estados centralizado e descentralizado.

Convem, primeiramente, fazer distincio necessaria. fi preciso nao con-
fundir a n-o de Estado unitirio e Estado federal com os conceitos
de centralizacHo e descentraliza~Hopolitica, no fato de o poder ser exer-
cido unitariamente para toda a colectividade estatal. Mas isso MO
impede a existhcia de uma forma de descentralizaqHo no Estado uni-
tario. B certo tambem que o Estado federal 6 sempre descentralizado.
0 sentido dessa descentralizaeo sera objeto de consideraqdes mais
adiante, por constituir pressuposto da discriminaqHo constitucional
de rendas.
Nesse parigrafo, si, cuidaremos da estrutura do Estado unitirio, na
sua configura6o centralizada como na descentralizada.

B. Estado unitirio centralizado

e aquele em que "o governo nacional assume exclusivamente a dire-

60de todos os servicos pfiblicos". Pode estar dividido em circuns-
criGo, mas todos os servicos sHo executados pel0 governo nacional.
Na concelyso de Garcia-Pelayio:

Um Estado Unitirio centralizado 6 aquele em que toda atividade

publica emana do centro e para ele converge. Baseia-se, portanto,

28 Cfr., 0 Regime Politico, pp. 47 e 48 (traduc.30 portuguCsa de Luiz Luisi. Ar-

m b i o Amado). Editor-Coirnbra-1951: "k absurd0 falar, por exemplo, de formas
de Estado em todas aquelas uniaes de Estado que n.30 dZo lugar a u m novo Estado
dirtinto dor componentes."
 exclusivamente, nas rela$des de supra e subordina@o. Um s6
centro de poder --o poder central- tem o monop6lio da cria~Ho
de normas juridicas que valem indistrintamente para todo o terri-
t6ri0, a o mesmo tempo que o conjunto da administracHo e da
jurisdicHo se leva ao cab0 por 6rgHos do dito poder.1°

Esse tipo de Estado intensamente centralizado 6 raridade hoje em

dia. S6 Estados pequenos, como M6naco e Luxemburgo, sHo centrali-
zados no sentido acima formulado. 0 pr6prio Garcia-Pelayio adverte
que ele @ "mais um tip0 ideal que real".go
Esse tip0 de Estado nHo da lugar a qualquer forma de reparti60
de encargos, entre comunidade nacional e comunidade regionais ou lo-
cais, porquanto a unidade centralizada sequer permite real formac$io
de comunidades menores no interior do Estado. A realizaeo dos fins
e encargos estatais esti atribuida, exclusivamente. aos 6rgZos uniti-
rios e centralizados do poder. Dai se conclui tambem que nHo ha pos-
sibilidade alguma de existir qualquer forma de partilha de rendas, por
minima que seja.

C. Estado unitirio descentralizado

I3 aquele em que "o govern0 nacional, limitando-se a dirigir os ser-

vices gerais, deixa a dire60 dos s e r v i ~ locais,
s regionais e especiais,
a autoridade sobre as quais se reserva um poder de fiscalizaqHo".
Na concepe50 de Garcia-Pelayio:

Um Estado Unitirio descentralizado @ aquele que certas entida-

des territoriais -prescindimos aqui da descentraliza60 por ser-
vice- tern uma esfera de cornpetencia que lhes @ propria e que
exerce atrav@sde 6rgHos pr6prios. expresgo de sua vontade e
n5o atraves de agentes do poder central. Distingue-se da "des-
concentras50io"em que esta 6 a mera d e l e g a ~ oa funcionirios ou
agentes do poder central de competencias que pertencem a este.
o que significa uma amplia~Hoda facultade dos 6rgHos estatais
encarregadas da administrac50 local.31

28 Cfr., Derecho Constifucional Cornparado, da 4a. ed.. Manuales de la Revista

de Occidente, Madrid, 1957, p. 242.
30 Op. cit., p. 242. N o mesmo sentido se pronuncia Kelsen. Teoria General del
Derecho y del Esfado. (da tradu~Bomexicana de Eduardo Garcia Miynez). 2a. ed..
Mexico, Imprenta Univertiaria. 1958. p. 364.
0 p . cit., pp. 242 e 243.
 Kelsen, prelecionando sobre o assunto e ap6s firmar sua concelyZo
~ ~ "A afirma@o de que
d e que o Estado C uma ordem j u r i d i ~ a .diz:
o Estado se encontra descentralizado, ou o assert0 de que o terri-
torio estatal se acha dividido territorialmente, significam que a ordem
juridica nacional n i o contem somente normas centrais, mas tam-
bem locais. As difcrentes esferas de validade das ordens locais s i o
as subdivis6es territoriai~."~~ Discorrendo sobre o grau de centraliza@o
o descentralizagHo, afirma, ao depois, que este "se encontra determi-
nado pela p r p ~ o ~ y irektiva
o do nlimero e impodncia das normas
centrais ou l~cais".~'Adverte, mais adiante, que a ideia de descentra-
liza@o se encontra comumente em conexio corn a de um certo nlimero
de 6rgHos. cada um dos quais tem sua sede no distrito a que se estende
sua c~mpetCncia.~~

D. Distribui60 de encargos e func6es no Estado descentralizado

Qualquer que seja o grau de descentraliza&o, h i sempre no Estado

descentralizado, a possibilidade de autorga, a 6rgHos regionais ou lo-
cais. de competcncia para a realiza@o de servifos e encargos pcblicos.
corn o que precisam esses 6rgHos contar com recursos para tanto. Tais
recursos, dependendo do grau de descentraliza60, podem constar do
orcamento da receita geral do Estado, ou de arrecadafio pr6pria das
comunidades regionais ou locais. 0 mais comum 6 que as comunidades
locais disponham de algumas fontes pr6prias de receita que G o wmple-
mentadas por subvenc6es do governo nacional. '
A Gri-Bretanha, por exemplo, 6 urn Estado unitirio descentralizado.
Ai se "permite, nos limites do Estado unitirio, considerivel grau de
autonomia local. exercida por 6rgHos locais, que se relinem mais ou
menos freq~entemente".~~ 0 s encargos G o divididos entre o governo
central e as autoridades locais. Cabe iquele integralmente o cumpri-
mento das tarefas relativas i s relaf6es internacionais e i defesa ex-
terna. Mas as responsabilidades, referentes B manuten&o da ordem e
da justica interna 6 dividida entre o governo central e as autoridades
locais: quase toda a despesa, contudo, recai sobre as finanqas centrais,
a maior parte do trabalho, porem, 6 realizada pelas autoridades locai~.~'
sz O p . cit., pp. 360 e seguintes.
$8 O p . cit., p. 261.

-.~- p.
00. df..o. 363.
J6 Op. cif., 367.
3s Cfr., Hi&, U. K.. P i m n ~ s sPtiblicsr. p. 266.
37 Cfr., Hick. Ursula K., op. cif., p. 40
 FEDERALISM0 E DISCRIMINAFI?OCONSTITUCIONAL 763
..,
A despesa econdmica i responsabilidade administrativa e financeira
d o governo central; as autoridades locais, porem, tradicionalmente tem
sido agentes do Parlamento para execuGo de seviqos sociais."
Situacio semelhante 6 a da F r a n ~ a ,onde os departamentos e as
,comunas prestam os serviqos locais, como policia local, construc$io de
pontes, aterros e outros.

E. Rendas locais nos Estados unitirios descentralizados

Como se viu, pelo exemplo da Gri-Bretanha e da Franqa.Se Bs auto-

ridades locais G o atribuidas competsncias e fun~6esque entendem corn
a realizaqHo dos fins do Estado, inclusive na presta@o de certos ser-
v15os sociais, como assistsncia aos pobres. Para fazerem face i s suas
despesas, as autoridades locais disp6em de razdvel poder tributirio.
Assim, na Gr5-Bretanha, podem elas lac51 a s chamadas "taxas" lo-
cais -"para prover serviqos e amenidades locais", construir pontes,
aterros-, "taxas" para auxilio aos pobres e ate impostos locais sobre
a propriedade imobilii~ia.'~ Na Franqa tambim, as autoridades depar-
tamentais e comunais gozam de certo poder impositivo, com possibili-
dade de impor "taxas" locais sobre vendas ao consumidor, incidmdo
sobre o produto no momento de venda a varejo, "taxas" sobre presta-
q5o de certos serviqos de natureza artesanal, "taxas" sobre proprie-
dades, sobre habitaeo e "taxas" profis~ionais,~~ B moda do nosso im-
posto municipal sobre s e w i ~ o sde qualquer natureza.
Na pritica, contudo, a s autoridades locais est.50 sujeitas aos agentes
do governo central, motivo por que nHo possuem controle efetivo das
formas de aplicagio da receita arrecadada, como observa Ursula K.
Hicks, para a Inglaterra, pois "0s poderes constitucionais supremos
permanecem com o governo central, nHo podendo os governos subor-
dinados4?operar fora dos limites permitidos e aplicar impostos que n50

38 Idem, p. 48.
" 9 s i m . alias. C na generalidade dos Estados uniarios. sendo de notar que a
posicfio da Italia merece estudo B parte. Para a Espanha, cfr., Constituicfio espanhola
de 1978, arts. 143 a 158, e Juan Ferrando Badia. "Teoria y Realidad del Estado
Auton6mico", Separata de Revisfa de Polifica Cornparada, Universidad International
Menhndez Pelayio. n. III-Invemo. 1980-1981, e "Del Estado UnitArio a1 Processo
Autonhico: su Processo". Madrid. Universidad Nacional de Educaci6n a Distancia,
Separata do n. 5 (1979-1980) da Reoisfa del Deparfamenfo de Derecho Politico,
pp. 7 e segs.
*O Hicks. U. K., op. cif., cap. XV, especialmente ns. 2 e 6.
Cb., Duverger. Finances Publiques, pp. 505 e 582.
A ~ x P R s ~ O"govemo
. subordinado", como outra "tambbn jja empregada de
lhes tenham sido especificamente atribuidos. A linha de demarcaqzo
entre as f u n ~ d e scentrais e locais, todavia, nZo e geralmente rigida."'j
Essa observagso, feita a prop6sito de problema na Gri-Bretanha, bem
pode validamente ser generalizada a outros Estados unitarios descen-
tralizados. Na Franga, por exemplo, algumas das chamadas taxas lo-
cais, que d o realmente impostos, ficam dependentes da maior ou
menor incidencia de iguais tributos nacionais, como ocorre corn as.
"taxas" sobre vendas a varejo em rela@o i T.V.A. ("taxe sur la valeur
Ajoutke") e a incidente sobre certos servigos em rela60 a T.P.S.
("Taxe sur les Prestations de Services") 3'
Outra observa+io que se pode fazer, e 6 sempre admitida, 6 que
essas rendas locais, nos Estados unitarios descentralizadas, alem d o
controle que sofrem dos poderes governamentais centrais, G o insufi-
cientes para ocorrerem i s despesas a cargo das autoridades locais. A
prop6sito da Gr5-Bretanha, Ursula K. Hicks escrwe. na sua obra ja
tantas vezes citada, que:

A maior parte das despesas (locais) refere-se a servigos sociais,

mas apenas a metade dos recursos G o obtidos atraves d e tribu-
ta+io local. A diferenga entre os £916 milhdes gastos pelas auto-
ridades locais em contas-correntes em 1953 e os £436 milhdes
que coletaram em taxas foi quase inteiramente coberta mediante
subvengdes, incluidas no orcamento naci~nal.'~

4. Estado politicamente descentralizado, repartiso de encargos e Ten-

das pGblicas

A. Problemas gerais
No paragrafo anterior, examinamos os aspectos gerais do Estado
unitirio descentralizado. Deveremos, agora, analisar outras questdes.
ate chegannos ao conceit0 de Estado politicamente dexentralizado,
objeto central de nossas cogitagdes aqui.
"autonomia local". C da autora, que vimos citando relativamente a Inglaterra, Ursula
K. Hicks. SBo express& evidentemente impr6pprias em se tratando de mera descen-
tralirag80 territorial, embora bastante usadas na literatura eshangeira. N a verdade,
nem se pode falar em governos subordinados na espkie, mas sim de autoridade
locais au subordinadas, como a autora usa ta&m com mais frequencia. As chama-
das "autonomias
-~ locais" nao nassam conceitualmente de "autarquias tertitoriais".
p.
~ ~

43 Hi&. U. K., op. cit., 266.

U Cfr, Duverger, op. cit., p. 582.
4s F i n a r ~ sP"blicas, p. 268. 0 s dados sao antigos, mas servem para indicar
situacso que nZo parece ter mudado substancialmente.
 B. Grau de descentraliza~50

Segundo Kelsen, como jtt vi5to, o "grau de centraliza@o ou descen-

traliza~50se encontra determinlado pela propor* relativa do ntlmero
e importincia das normas centrais e locais. De acordo corn csse crit6-
rio cacrescenta ele- podemos distinguir entre descentralizaq50 e
centralizaeo totais e p a r c i a i ~ " . Adverte,
~ porkm, que a descentraliza-
~t?o e a centraliza~50totais G o polos ideais. Htt um certo minimo ao
qua1 n i o pode descer a centralizaGo, e um certo mttximo que a des-
centralizaGo n50 pode rebaixar sem que se produza a dissolueo da
comunidade juridica.'? Ao meIios a norma basica deve ser vttlida para
todo o territbrio, sen50 este n i o seria o territorio de uma finica ordem,
jurfdica, pelo que jtt n5o se poderia falar em descentraliza@o como divi-
sZo territorial da mesma comunidade juridical's Dentro dessa c o n c e p ~ h .
o Estado Federal aparece como forma avanqada de descentraliza~i~.'~

C. DescentralizaGo administrativa

A base da descentraliza~5oestatal k sempre o territbrio. I3 a divisio

do Estado em comunidades localizadas em territbrios distintos. Recon-
hece-se que a descentralizaq50 territorial assume duas formas: a) a
descentraliza@.o puramente administrativa, e b) a descentraliza~50
regional.
A descentraliza@o pode ter como sujeitos as provincias, os munici-
pios ou a r n b ~ s Mas
. ~ ~ "n5o somente se aplica iadministraeo pfiblica
no sentido estrito, mas tambkm i administrac50 da j u s t i ~ a .Entio,
~~ o
Estado estartt dividido em provincias ou departamentos e estes em
comunas, municipios ou condados. Em cada regGo, instala-se uma
autoridade administrativa e urn tribunal. Estes brgios, entretanto, en-
contram-se ordenados hierrarquicarnente, como salienta Kelsen,"z ou
numa relac50 de supra e subordinaeo, na lic5o de Garcia-Pelayi~.~~.
Significa isso que as autoridades superiores tern o poder de determinar
o conteudo das norrnas ernanadas dessas autoridades inferiores, em-.

Teoria general del deiecho y del Estado, p. 363.

4' Idem, p. 364.
48 Idem, p ,364.
4Q Cfr., Garcia-Pelayio, Derecho constitutional cornparsdo. p. 229.
50 Idem, p. 243.
6 Kelsen, op. cit., p. 372.
'
z2 Op. =if., p. 372.
" Op,cCi, p. 237.
766 JoS~! AFONSO DA SILVA

bora, do ponto de vista jurisdicional, os tribunais inferiores das regices

sejam 60 independentes. quanto o tribunal supremo nacional, salvo
quando as decis6es destes valem como precedentes.'
N a descentralizaqZo regional, cada regiio possui seu pr6prio esta-
tuto e estende sua competcncia ate a esfera legislativa. H a grande
variedade de Estados descentralizados por regiio. Nesse conceito.
pode-se incluir a chamada descentralizaqZo por autonomia local, que:

6 uma combinaeo direta e deliberada das ideias de descentrali-

zag20 e democracia. 0 s 6rgZos criadores de normas locais Go,
neste caso. eleitos por aqueles, para quem tais normas G o validas.
Um exemplo de unidade local autdnoma, encontramos no muni-
cipio e no prefeito. Trata-se de um autogoverno local, descen-
tralizado. A descentralizaqZo se refere somente a certas materias
de interesse local e s p e c i f i c ~ . ~ ~

A Inglaterra e a Franca constituem exemplos de Estados descen-

tralizados por "autonomia local", por formaGo hist6rico-democrHtica.
em oposicHo aos 6rgHos centrais de carater autocraticos." B certo, como
ainda obsewa Kelsen, que, na autonomia local, a descentralizaqZo se
encontra restrita a expedicZo de normas individuais por 6rgZos admi-
ni~trativos.~"o que demostra nSo se trata de autonomia, mas de des-
centraliza~doautarquica. A descentralizaeo por regiHo pode estender-
se tambem a c r i a e o de normas gerais, o que se da com a formaqHo de
provincias ou regices autdnomas."

D. 0 Estado politicamente descentralizado

"Pois bem. a descentralizacZo regional pode estender-x de tal modo
que seja dificil distingui-la do Estado federal, o que faz corn que
alguns tratadistas MO vejam no Estado federal mais que um filtimo
grau de descentralizaeo." I?. essa, com efeito, a opinfio de Kelsen.
m Kelsen, op. cit., p. 373.
3' Kelsen, op. ciP., p. 374. 0 tema da autonomia voltara a preocupahnos v6rias
veres neste trabalho, por sua importincia em relash B disuiminagao de rendas, e
veernos sen conceito.
Cfc., Kelsen, op. cit., p, 375, e Hicks, U. K., op. eif, p. 273.
"'Cfi.. Kelsen, op. cit.. p. 375.
5 8 Scbre o assunto, alem de Kelsen, op. cit.. pp. 375 e 376, veja-se tambem Gar-
cia-Pelayio, op. cit., p. 243: Hi&. U. K., op. cit., pp. 270 e segs.: Arinos de Melo
Franco. Afonso. C u m de Dim'to Condifucional Brasileiro. v. I, pp. 164 e segs..
Rio. Forense. 1958.
Garcia-Pelayio, op. cit., p. 243.
para quem o finico elemento que distingue o Estado unitirio dividido
em provincias aukjnomas, de um Estado federal, e o grau de descen-
trdizagio." Essa diferenqa de grau existe, mas a distinf50 entre uma
e outra estrutura estatal n i o se obteri s6 com esse reconhecimento.
Caberia ainda indagar, como faz Garcia-Pelayio, qua1 e o limite entre
a descentralizafio regional e a descentralizaqlo federal.e' A resposta
certamente envolveria uma serie de considera@es, mas, para notar que
a diferen~an i o 6 apenas de grau, basta verificar que a extensZo da
descentralizaGo gera a mudanqa de sua qualidade. Em outras paia-
vras, a quantidade da descentraliza~Hochega a tal extens50 que trans-
forma a qualidade formal da estrutura estatal, dando como consequen-
cia um tip0 de descentralizaqso de natureza diversa, que vai caracte-
rizar o Estado federal. Bem diz Garcia-Pelayio que "o Estado federal
6 a sintese dialetica de duas tendencias contradit6ria~".~~ Constitui a
sintese dialetica da ten60 entre as tendencias contradit6rias de uni-
dade e diversidade, coesiio e particularizafio.
Por ai jb se vi? que, na base da descentralizagio federal acham-se
elementos que lhe &o qualidade diversa da mera descentralizaq50 do
Estzdo unitbrio. A sintese que se obtem serk uma decisio politica fun-
damental que se traduzira nas normas constitucionais do Estado
federal.
0 pr6prio Kelsen, apesar de sua afirmativa, teve que recorrer a
outros fundamentos para estabelecer o conceit0 de Estado federal. E C
conhecida sua concepC50 de que, no Estado federal, encontramos tres
comunidades locais.eS Alem disso, afirma que o Estado federal se ca-
racteriza pelo fato de os Estados-membros gozarem de certa autonomia
constitucional." para concluir que o "Estado federal se distingue de
um Estado unitbrio relativamente descentralizado, organizado em pro-
vincias aut6nomas, precisamente nesta autonomia constitucional dos
Estados-membro~".~
Isso demonstra que a distinsgo nZo 6 puramente de grau. Est5 na
natureza diversa da descentralizaqlo. No Estado federal, a descentra-
1izac:o 6 de tip0 politico. Esta constitui a base do Estado federal. N5o
h6 federaGo sem que certa dose de pod= politico seja conferido 21s
coletividades regionais. Essa divisHo territorial do poder po1,ifico d6 a
60 Cfr., o p . cif., p. 376.
6' Cp. cit., p. 249.
aZ Op. cit., pp. 239, 240, 241 e 244.
= 3 Op. cit., p. 377.
Op. cif., p. 378.
6 s Op. cit., p. 378.
nota essencial do federalismo, consubstanciado na Constitui~So.Carl
J. Friedrich s6 nisso vE a distinc80 entre Estadu unithrio descentrali-
zado e Estado federal.sBk nisso, realmente, que esth o fundamento da
de~centraliza~io politica.
Em suma, o Estado federal 6 um Estado pliticamente descentrali-
zado. Isso quer dizer que a ConstituiqCo federal confere poderes pr6-
prios i s comunidades regionais e, as vezes, locais tambem (Brasil).
dotando esses poderes de autonomia politico-constitucional, para auto-
organizarem-se e auto-governarem-se nos limites dessa autonomia.
Com essa divisio territorial do poder politico, atribuem-se, 2s uni*
dades federativas, encargos privativos que se inserem no conjunto dos
fins estatais, o que importa em realizaGo de despesas pfiblicas e, p i s .
na necessidade de rendas para sua satisfa60.~' B precisarnenfe nesse
context0 qrde tern lugar a discriminqio constitucbnal de rendas. Bern
dito, alias, por Carvalho Pinto:

Tendo cada uma das unidades federativas responsabilidade bem

definidas no exercicio da finalidade estatal, corn consequentes
encargos privativos, MO poderiam deixar de ter asseguradas, pelo
menos, as fontes pr6prias da receita necesshria a cobertura das
correspondentes despesas. Admitir a livre concorrEncia tributaria
dessas unidades, seria abrir um terreno de competiqdes perigosas.
propiciando conflitos e favorecendo hostilidades entre poderes
cuja a t u a 6 o s6 se compreende conjugada, em plena harmonia e
comunhHo de esforqo~."~

E. Conclusio

Do exposto infere-se que a discriminaGo de rendas se apresenta

66 Cfc., La democrafic Consfitutionnelle (trad. francesa de AndrCe Martinerie.
Simone Dreyfus, Stanley Hoffman e Peirre Trouvat, sob a dirqao de And& Ber-
band), Presses Universitaires de France, Paris, 1958, p. 201.
67 As Constituf~aesfederah sempre se exprimem neste sentido. Cfr. a 1891, art 50
"Incumbe a cada Estado prover. a expensas pmprias, as necessidades de seu governo
.";
e edministra~io.. a de 1934, art. 7*. "Compete privativamente aos Estados: 11.
prouer, a expensas pepries, is necessidades da sue administragio"; a de 1937, apesar
de tudo, tambem no seu art. 8', "A cada Estado cabera organizar os servigos do
sea peculiar interesse e mstei-10s corn sem prdprios recursos"; a de 1946, art. 18.
5 20, 0 s Estados proverao as necessidades do seu govern0 e da sua edmhistre$?io";
a ConstituigZo vigente, de tend&ncia centraliradora, j6 n%o conslgna dispositivo
identico: mas o principio decarre dos poderes resewados aos Estados (art. 13, 8 1.).
bem como do mesmo art. 13, 5 39, quando fala em servigos, leis e decis&s dos
&tados, al6m de outms.
68 Di~crimina~B-o de Rendas, p. 39.
como tema do federalismo, sendo o Estado federal, ou Estado politica-
mente descentralizado, pressuposto politico de sua existencia, e revela-se
como instituiq20 nuclear do sistema tributirio nacional de intenso con-
t ~ d polit~co-constitucional,
o como ja revelara Carvalho Pinto, ao dizer
que "a consideracZo do sistema financeiro sob o ponto de vista de suas
raizes constitucionais, revela o aspect0 mais directamente vinculado ao
terreno politico, onde o regime de discriminaq20 de rendas se edge
como principio superior de estrutura e ~ t a t a l " . ~ ~
Nem todos es6o de acordo corn essa conclus50. Basta citar a dis-
cordilncia de Manso Cabral, para quem uma "anblise objetiva do
problema n5o poderi sen50 chegar ?I c o n c l u ~ ode que ele existe e se
manifesta nos paises unit brio^".^^ Virias passagens de sua obra, con-
tudo, contradizem essa assertiva. Logo depois do texto mencionado,
procurando fundamentar seu pensamento, afirma:

Inda mais, discriminac50 estatuida para paises unitbrios, embora

em lei commum i, generalmente, a que, em aparente paradoxo. i a
mais observada. A razz0 que tal explica 6 muito simples: a fonte
legislativa P ulna sd. A existkncia de uma 6nica fonte legislativa
elimina o conflito discriminatbrio que, frequentemente, surge nos
paises federativos, em que temos diversas entidades tributantes
e o judiciario, apenas, para, em condiq6es normais, garantir a
manutenq50 do eq~ilibrio.~'

?ara n6s, esti nesse texto a maior prova de inexistsncia de verda-

deira discriminaGo de rendas no Estado unitario. Ora, discriminas60
de rendas importa em atribui~50,a entidades menores, do poder impo-

Discrimina~Sode Rendas, p. 15. Em sentido identico pronuncia-se Amicar de

Araujo Falao, no capitulo I de sua obra Sistema TribufBrio Brasileiro, DiscrimG
riacjo de Rendus, onde, citando abundantc doutrina estrangeira, se 18, "A discrirnina-
g.50 de rendas constitui um dos aspectos nucleares da disciplina juridica do Estado
Federal", p. 9; Manso Cabral, Pedro, Alguns Problemas da Discrimina$Bo de Rendas
no Brasil, Tese de Doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade
da Bahia, Livraria Progress0 Editora. 1960, apesar de afirmar o contririo algumas
vezes, deixa eacapar o seguinte trecho: "A discriminagao de rendas C tanto de natu-
reza constitucional, quanto federativa", p. 13; Baleeiro, Aliomar Disrrimina~Sode
Rendas, p. 7. Edig6es Financeira, S. A,, Ria, 1953, C peremptorio: "0 problema da
discriminagao das rendas, como 6 6bvi0, n.50 tern sentido para os paises de tipo
uniario, como a Franga. Itilia. Uruguai, a maioria das nag6es, alik. Peculiaridade
das federa~des,nasce corn o aparecimento da primeira delas no mundo, os Estados
Unidos, na Conveng.50 de FiladClfia em 1787, muito embora j i se esbogasse nas con-
federa~6ere Estados compostos." (giifa nosso).
Alguns Problemas da DiscriminaGSo de Rendas no Brasil, p. 14.
" Op. cit., p. 15 (grifo nosso).
sitivo, corn fonte legislativa pr6pria e autbnoma. Se a fonte legislativa
e uma s6, como assinala o autor citado, enGo nfio ha discrimina6o de
rendas verdadeiramente, mas simples concesSo de receitas. Portanto,
para 116s. a existencia de Lrnica fonte legislativa elimina o conffito
discriminafdrio, como diz o monografista baiano, mas elimina a pr6pria
possibilidade existencial de discriminaeo de rendas. N5o h i , no caso,
conflito, porque nHo ha realmente discriminaeo de rendas, cujo sentido
correto 6 : discrimina60 de cornpetencia tributiria."
Noutro lugar, admite o mesmo autor que o principio da autonomia
constitui o cerne do regime federativo. "do qua1 a discrimina60 de
rendas 6 o principal ~ustenticulo".~~ Esta 6 a tese correta. A discrimi-
n a e o de rendas C o sustentLulo do principio da autonomia, que, por
seu turno, constitui consequCncia necessbria da descentralizaq80 poli-
tics, cerne do Estado federal." M a s G o basta essa afirmativa. ~3
imperioso verificar alguns aspectos fundamentais do Estado federal.
para demonstrar onde se inserem as normas da partilha tributiria.

5. Cacacferisticas gerais do Estado federal

A. Limites de indaga*

NZo cabe nos objetivos deste trabalho pesquisa mais aprofundada

dos problemas do Estado federal. Tomando-o como uma das formas
estruturais do Estado moderno, limitar-nos-emos a sublinhar-lhe as
caracteristicas bisicas, a fim de situar a discriminaao de rendas como
"o ponto central do federalismo"." N6o cogitaremos aqui da gCnese
dessa forma+%oestatal, nem de sua t e ~ r i a . 'Penetrar
~ no meandro des-

'2 0 autor, alids, contradiz constantemente seu ponto de vista. Eis outro texto:
"A discriminacao, porem, hist6rica e ~redominantemente,tern a p a ~ c i d ocomo garan-
tia financeira do equilibtio federativo." (p. 15).
'3 Op. ct., p. 60.
Cjr., Arinos. Afonso, op. cit., vol. I, p. 161.
*" Cfr., Pinto Ferreira, Principios Gerais do Direito ConstihxionaI Moderno,
p. 768, I. 11. 2a. Edi@o, 1951, JosC Konfino-Editor, Rio de Janeiro. e 6a. ed., p. 922.
S-30 Paulo. Saraiva, 1983.
7 6 Temas formosos e dos mais debatidos no direito pt&lico. sobre os quais j6 se
produriram belissimos trabalhos, como as de Hamilton. Jay. Madison. em 0 Fede-
ralista, Brasilia. Editora Universidade de Brasilia. 1961; Calhun. Disquison on
Government and discourse on the Constitution and Government of the United States:
Seydel. Cornentar sur Verfasrung. Urkunde f'ur das deutsche Recht, 1897: Osaaldo
Bandeira de Mello. Natureza Juridics do Estado Federal, pp. 23 e segs., Sao Paulo.
Publicacao de PMSP. 1948.
sas teorias seria fugir muito B doutrina positiva do direito constitutional
tributirio, onde se insere nosso tema.

B. Conceito de Estado federal

JB vimos que o Estado unitirio pode estar +e geralmente esta-

dividido em coletividades territoriais internas -provincias, departamen-
tos, condados, comunas. municipios-. as vezes dirigidas por pessoas
eleitas pelos cidadios locais. No entanto, essas coletividades nZo pas-
suem um poder pr6prio de auto-organiza~oe auto-governo: po:'s, nessa
forma de Estado, ainda que descentralizada, ha unidade do poder poli-
tico, que s6 6 o poder nacional. Este decide sobre todos os problemas
de governo, quer os de interesse geral, quer o de interesse regional ou
local. H i Go-s6 um poder legislativo e apenas um poder executlvo e um
bnico poder judiciarin, e s2o os nacionais. Enfim, as coletividades par-
ticulares n i o G o titulares de poder politico. N i o possuem o poder de
criar normas juridicas de validade geral," nHo formando, por isso, or-
dens juridicas particulares. Unidade d e poder politico e ausencia con-
sequente de ordens juridicas particulares definem o conceit0 de Estado
unitirio, no qua1 "basta a lei ordinaria para fixar e modificar o regime
juridic0 das coletividades internas".T'
No Estado federal, ao contririo, ha distribui* do poder politico
pelas coletividades territoriais internas. Ha. pois -como disse Du-
rand- uma distribui~iode competencias, uma distribcicio do poder
pbblico, entre os 6rgHos de federas% e 0s Brgsos pr6prios de cada uma
das colectividades que a integram, distribuigo que s e d calcada sobre
a ngHo admitida quanto a extengo respectiva do5 interesses comuns
e daqueles divergentes cuja satisfaqzo n5o aparece inconcili&vel com a
dos p r i m e i r o ~ .Teremos
~~ oportunidade de verificar que o pensamento
de Durand nHo dicerne convenientemente os termos fundamentais do
federalismo, mas assirn mesmo oferece ideias gerais sobre a questio.
Para Durand, as exigencias essenciais da noqio de federaqio szo
estas: autonomia das coletividades federadas, autonomia limitada, mas
m m faculdades para opor-se ao legislador ordinario c0mum.8~De fato.

77 A sihlag%o especial da Itaiia ser6 vista noutro lugar.

'a Durand, Charles. EI Esfedo Pederal no direito p i t i v o , In El Federalisrno.
p. 180, trad. espanhola, Editorial Tecniws. S. A.. 1965.
?* Op. cit.. p. 176.
" Op. cit.. p. 176.
a "autonomia do Estado-membro constitui elemento essencial confi-
guraGo do Estado Federal".B'
RepartiqHo t e ~ r i t o r i a de
l ~ ~poderes e autonomia constitucional consti-
tuem, realmente, os alicerces em que repousa o federalismo. Lembrando
a n-20 de descentralizaGo politica, consistente na repartiqio de pode-
res aut6nomos entre as coletividades estatis -central e regionais ou
locais-. podemos conceituar singelamente o Estado federal como Esta-
do politicamente descentralizado. Pinto Ferreira, partiendo da concei-
tuaGo de M o u ~ k h e l y formula
,~~ o seguinte conceito: "0 Estado federal
6 uma organizqAo, formada sob a base de uma repartic20 de compe-
t6ncias entre o gowrno nacional e os g o v e r n s esfaduais, de sorte que
a UnSo tenha a supremacia sobre os Estados-membros. e estes sejam
entidades dotadas de autonomia constitucional perante a mesma
U~SO".~'
E insuficiente, a nosso ver, dizer "repartiGo de competi?ncias", como
faz Pinto Ferreira e Durand, para conceituar o Estado federal. Reparti-
@o de compet6ncia 6 simples espCcie de repartic20 de poderes, e C esta
que ocorre no federalismo, aquela vem por consequEncia. Mas o conceito
d e Pinto Ferreira destaca bem os dois esteios do federalismo: reparti-
g.io de poderes e autonomia das cdetiuidades internas. Desprezariamos
alguns aspectos daquele conceito, porque autonomia j i pressup6e exis-
tencia de um poder superior que a delimita, pois 6 uma capacidade de
agir dentro de uma esfera mais ampla. Diriamos, pois, que o Estado
federal 6 a organiza~Aoformada sob a base d a distribui$&ode poderes
ard6nomos entre a U&o e os Estados-membros. Ou ainda: P o Estado
s1 Macbado Horta. Raul. A Autonomia do Estado-membro no Direito M i h m -
cional Brea'kiro, p. 13.
a O u repartigo vertical de poderes, conforme terminologia usada por Duverger,
Maurice. Droit Corutihrcionnet et Institutions Politiques, I, p. 214. Presses Univer-
sitaires de France. Paris. 1959: "I1 s'agit en somme d'une sorte de separation "ver-
ticale" des pouvoirs."
83 Mouskhely, Teoda juridice del Estado federal, p. 319.
Pinto Ferreira. Pn'mipios Gerais do Direito Constihmcional Moderno, 6a. ed.,
t 11, p. 909. Mouskhely, op. cit., p. 319, d i o seguinte conceito na tradugao de
Pinto Ferreira: "0 Estado federal C um Estado que se caracteriza por uma descen-
traliragao de forma especial e de grau elevado; que se c o m a de coletividades
membms por ele dominadas, mas que possuem autonomia constitucional e participam
na formag20 da vontade federal, distinguindo-se desta maneira de todas as demais
coletividades ptiblicas inferiores." Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Natureza
It~ridicado Estado Federal, p. 214. Nova irnpressSo. Publicagao da Pref. do Mun.
& Sao Paulo, 1948, conceitua: "Estado descentralirado por vla de constituigao
rigida, em que os Estados federados 60coletividades adminisbativa e comtitucio-
nalmente aut6nomas. e participam sempre, corn maior ou menor extenSo, nas deli-
berages da UniFio."
politicamente descentralizado medianfe a ouforga constitucional de po-
deres norrnativos as coletiuidades terntoriais infernas.
Posto assim o problema, cumpre analisar o tema da discriminac;50
de rendas em relaqio a aufionornia constitucional e i repartigzo de pnde-
res. no Estado federal. E o que tentaremos no capitulo seguinte.

1. P o s i ~ odo problema

A. Base do Estado federal

C ponto pacific0 que a autonomia constitucional das comunidades re-

gionais constitui a base em que assentam as colunas do federalismo.
Sem autonomia, conferida por uma Constituiq5.0 rigida i s entidades
descentralizadas, n2o h i federaqzo.

B. Fundamento material da autonomia constitucional

A discriminaqHo de rendas, por seu turno, constitui o suporte material.
financeiro, da autonomia constitucional. Sem discriminas20 de rendas,
que d8 i s entidades federadas um minimo de independencia financeira,
a autonomia dos Estados-membros -e dos Municipios no Brasil- fica-
ria sacrificada, ou, pelo menos, seria uma autonomia mutilada. Dai, sua
importZncia na teoria do federalismo. Sua p r o j e o , como tema do
direito tributario constitucional brasileiro, adquire fundamental rele-
v%ncia, especialmente depois da Constitui@o de 1934, com a constitu-
cionaliza<20 de principios municipalistas, elevando os Municipios B
categoria de titulares de poder impositivo prbprio, como consectario
d e entidades autanomas a que foram erigidos.

C. Limites de investigaeo

0 reconhecimento dessa conexso necesdria entre autonomia consti-

tuclonal e discriminaqzo de rendas obriga-nos a examinar os principais
problemas da autonomia. Certamente, procuraremos destacar as vigas
mestras desse interessante tema do constitucionalismo federal, mas sb
o faremos nos limites restritos i cornpreens50 da nossa tese de que a
discriminaqio de rendas 6 matkria tributiria da teoria constitucional do
Estado federal.
774 J O S ~APoNSO DA SILVA

2. A autonomia das entidades federativas

A. ColocaqZo do problema

0 termo autoraornia, s6 por si, n i o disp5e de sentido capaz de expri-

mir a particular situaqco dos Estados-membros de uma federaGo. Ge-
ralmente, ele C empregado acompanhado de uma qualitificativa, na
busca de precis50 terminol6gica, para expurga-lo de contddo pertuba-
dor da pureza tecnico-juridica: autonornia mnstitucional, autonomia
normativa, autonomia politics, contrapostos a autonomia autrirquica,
autonomia adrninistrativa, etc. 0 surgimento do Estado dito regionalisfa
veio conturbar ainda mais o problema, pois, nele, outorga-se tambem
autonomia $s regides por via da Constitui~Zo,como se dh na Repfiblica
1taliana.- Disso decorrem grandes dificuldades h fixagio do conceito
de autonomia das entidades federativas. Nco pretendemos aprofundar
a materia aqui, para n i o sairmos dos limites deste trabalho, mas neces-
sitamos tracar o contefido essencial da autonomia federativa ( e aquC
vai mais um qualificativo), para exrema-lo de outros conexos.

B. Elementos da autonomia
Tem-se admitido a tese de Charles Durand, segundo a qua1 autono-
mia constitucional. que d i fundamento ao federalismo, se baseia em
dois elementos: a) existzncia d e drgzos prdprios; b) posse de compe-
Hncia e ~ c l u s i o a s .A
~ nosso ver, esse entendimento n i o C suficiente
para firmar o conceito de autonomia federati~a.~' Basta ver que esses
elementos existem tambem na autonomia das regides italianas, tambCm
chamada autonomia constit~cional,~~ sem que essas regides gozem da
natureza de Estados federados. 0 que 6 certo 6 que n i o ha autonomia
federativa sem a ocorrZncia daqueles elementos, mas nem todos os tipos
de autonomia, que os tenham, podem incluir-se na categoria bisica d e
federalismo. Isso mostra que 6 necesshrio perquirir mais profundamente
na busca de maior precis50.
88 Costituzione della Repubblica Italiana, "Art. 5. Lg Repubblica, una e indwi-
sibile, rimnosee e promuove le avtonornie locali (114-133). . .'': "Ad. 115. Le
Regioni sono costifuite in enti autonomi con propri poferi e fumioni seeondo i
pn'neipi fissati nella Costituzione."
8C Op. cit., p. 190.
87 Gmecernos a usar essa expresslo, porquanto aufonomia comtitucional j6 n2o
expressa mais, com precislo, o sentido de autonomia das enbdades federativas.
88 Cfr.. CoNtitui~Zoitaliana, arts. 5'. 115 e segr.: Balladore Pallieri G., Dirrtto
Cosfiturionak, pp. 294 a 295.
 C. Autonomia constitucional

Tem-se procurado identificar o conceito de autonomia, base do Esta-

do federal. com o conceito de autonomia constitucional. Mas esse
conceito se tem prendido ao fato de a autonomia das comunidades
regionais decorrerem de determina+ de normas da ConstituiGo cen-
tral. Ora, dentro dessa perspectiva ja nSo se pode entende-la como
autonomia das entidades federativas, porquanto a autonomia das Re-
gi6es italianas tambem defluem de normas constitucionais centrais,8O e
elas nSo constituem Estados-membros, nem a Italia -como nota Bal-
ladori Pallieri- pode,, em consequtncia do ordenamento regional, figu-
rar como um Estado federal ou qualquer tip0 de Estado composto: 6,
ao contririo, "uma Repfiblica, una e indivisivel".*0 Chega-se, pois, B
conclusio de que a tese de que os Estados-membros de uma Eederagso
se caracterizam por lhes ser atribuida autommia constitucional, ja n2o
satisfaz, diante das novas estruturas aut6nomas que vHo surgindo e
~ ~valeria a tese se desse B expres-
firmando-se no Estado r n o d e r n ~ .56
G o novo significado, concebendo-se, como autonomia constitucional, a
possibilidade de a entidade auanoma poder dar-se sua prbpria consti-
tui&. E ha conceito de autonomia federativa nesse sentido, como o de
Mouskhely."

D. Autonomia normativa

Importante parte da doutrina cespecialmente de autores italianos-

pee como base da autonomia a capacidade de uma entidade formar sua
prbpria ordem juridica. Identifica autonomia com atividade n o r m a t i ~ a . ~ ~

8s ComfiCui~Boitaliana, arts. 5.. 115 e segs.

PO CoIUtituifiio italiana, art. 5': "La Repubblica. una e indbibile.. ."; Cfr., Balla-
dmi Pallieri, on. d., D. 293: "Non vi 6 dubbio che la reoione " m n & uno Stato, e
the rIfalia non pud. in conseguema dell'ordinarnento regionale, raffiguarar-si come
un Sfafo federele o comunque urn StMo composto."
81 0 Estado Sovietico tamb6m esta estmturado ern Repcblicas e mgi6er aut6m-
mas, por via constitucional (cfr., CoMtirUis.50 ds, Reptiblicas Socializfas Sovi6ficas.
arts. 13, 24 e segs.). Mas a organizasao do Estado Sovietico, em tub, represents a
situagSo especial. Espanha. ConstituigSo de 1978, arts. 143 e segs.
02 Cfr.Teoria jurldica del Edado federal. p. 319.
9s Cfr.,Sica, V i c e m , Com+ibuto alla Teoria della Aufonoda Costituzionale,
p. 36: "L'autonomia & identificata come capacita di autc-determinarse normativa-
mente". Guido Zanobini. Corso di Diriffo Admim'strativo, vol. I, p. 77: Machado
Hata, Raul, op. cit.. oferece uma sintese dos autores e respectivas bibliografias.
sustentando a autonomia como ~ o d e rde cria@o de normas juridicas pr6prtas ( p p
16 e 17). Ele prdprio 6 desse entender, qxando diz que a "autonomia 6, portanto, a
 Kelsen, entretanto, dissertando sobre prooincias aut6nomas, a nosso
ver, com boas razees, desfaz aquela tese. A provinda autdnoma 6 uma
forma de descentraliza~ioque se estende B 1egislaGo. "o sea la creation
de normas generales".e' Acrescenta que os orgios das provincias aut6-
nomas G o um corpo legislativo local, eleito pelos cida&os da provincia
e que so a legisla60 e a administraGo se encontram divididas entre
uma comunidade juridica central e outra local.sJ Quer dizer que essas
provincias tambem tfm poder de produzir normas juridicas e, pois, de
formar sua pr6pria o r d e n a ~ i ojuridica.
N5o se pode negar que essa capacidade de criaGo de normas juri-
dicas com validade geral 6 uma caracteristica da autonomia. Se uma
entidade p~iblicatem essa capacidade, certamente estamos diante de
urn ente aut6nomo. 0 que queremos mostrar 6 que a pertinancia desse
poder, si, por si, G o 6 suficiente para caracterizar a autonomia dos
Estados-membros de uma federaGo. Tanto que o propprio Kelsen ad-
verte que, nesse ponto, "existe uma grande semelhanG entre a estrutura
de urn Estado federal e a de urn Estado unitirio subdividido em pro-
vincias aut6noma~".'~

E. Autonomia e autarquia

"Autonomia, autarquia e descentralizaGo G o termos que designam

realidades distintas, embora as fronteiras entre elas possam ser diluidas
pelos movimentos de retraimento e de expanGo, registrados nas formas
concretas e hist6ricas". bem o disse Raul Machado Horta.*' A doutrina
costuma distinguir autarquia e autonomia. dizendo que aquela "indica

revelac3o de capacidade para expedir as normas que organiram, preendrem e deren-

volvem o ordenamento juridic0 dos entes ptiblicos". (p. 17, nv 5 ) .
" Op. eit., p. 375.
Op. cit., p. 376.
Op. "t., p. 377. Para canfirmar nossa afirmativa no texto, bmta mencionar,
outra vez, as Regi6es italianar, $3 quais a Constitui~aoda Rcpllblica italiana, art.
117, outorga o poder de criar nomas legislativas nas mat6rias ali relacionadas: "la
Regione emana per le seguenfa materie nome legislative nei limiti dei principi fon*
darnertali stabiliti dalle leg@ dell0 Stato, semprecch6 le nome stesse non siano in
contrado con i'infereue narionale e con qvello di altre Regione." Confrontado esse
dispositivo cam o art. 5? e o art. 115 da mesma ConstiNgao, v@-se,logo, que foi
-
atribuida 8s Regi6es capacidade de criag5o de nomas juridica nonne legislative.
Mas, nesse mesmo dispositivo, encanha tambem a confirmag50 de que essas Regibes
nso constituem Estados-membros, nem a Italia C um Estado federal.
Op. Cif., p. 21.
uma atividade administrativa, enquanto a autonomia pressup6e ativi-
dade n o ~ m a t i v a . ~ ~
"Endo -curno assinala Vicenzo Sica- na configuraGo dos entes
autirquicos se se isolou o exercicio do poder normativo, tal poder vem
cpalificado como afirmaqHo de a u t o n ~ m i a " . ~ ~
No entanto, a doutrina insiste em que a entidade autirquica goza de
uma qualidade de autonomia -a aufionomia administrativa.
Seria uma autonomia relativa.lw
A distinGo, como se nota, e ainda um tanto obscura e equivoca. Se
a autonomia se qualifica como atividade normativa, como obsema Vi-
cenzo Sica.'ol e exigencia necessaria distinguir bem a esfera da autono-
mia daquela da autarquia.
Pertuba ainda mais o fato de atribuir-se o nome de autarquia aos
entes pcblicos da administraqio descentralizada por servi~oe com o
mesmo nome a certo tipo de descentraliza~50territorial, ao mesmo tem-
po em que se afirma que as entidades autirquicas gozam de autonomia.
"autonomia reduzida", "autonomia mutilada", mas sempre se fala em
autonomia.
A pobreza linguistica talvez seja responsive1 pela confus.50 termino-
16gica 60 verificavel no direito pbblico.
Afonso Arinos procura evitar a confusHo, entendendo por autonomia
"a capacidade de auto-organiza~soda entidade componente, dentro
dos limites da cornpetencia que lhe 6 assegurada pela ConstituiGo
federal".102 e coloca a autonomia como figura resultante da descentra-
lizaqio politica e, pois, como principio peculiar das entidades federati-
vas. A autarquia, para ele, sera "a capacidade para gerir os neg6cios
da sua competEncia, mas de acordo corn a organizaC50 legal que nSo
emana dela prbpria, porem do poder estatal, que lhe 6 estranho e su-
p e r i ~ r " . ' ~Parece-nos
~ que, em essencia, o pensamento daquele consti-
tucionalista esta correto. Discordamos apenas da assertiva de que o
poder estatal organizador da autarquia lhe seja estranho e superior.
NHo 6 estranho, porque a autarquia age como manifestaGo do poder

Cfr.. Arinos, Afonso, Curso de Direito ConsfiffitucionalBrasileiro, vol. I . nq 269.

p. 161: Zanobini, Guido, op. cit.. p. 647: Seabra Fagundes. 0 Controie dos Atos
Adminisfrafivos pelo Poder Judiddrio, 3a. ed., Revista Forense. Rio, 1957, pp. 44
e 45; Machado Horta. Raul, op. cif., p .22.

Gr.
..
3s 00.cit.. o. 10.-
Sica, Vicenzo, op. cif., p. 55.
101 o p . cit.. p. 55.
102 Curso de Direito Constitutional Brasileiro, vol. I , p. 161.
778 JOSE APONSO DA SILVA

estatal, na esfera de sua competcncia. N5o 6 superior, porque 6 o pr&

prio poder estatal em a@o, por via indireta. Sente-se, entretanto, que
se esti tratando da autarquia com o pensamento voltado para os ser-
vices descentralizados, sem atinar com as peculiaridades daquilo que a
doutrina costuma chamar de autarquia territorial e que tambem se habi-
tuou a chamar-se de autonomia local.
Diz-se que. no Estado unitario descentralizado, se obsewa uma es-
ptcie de descentralizaGo autirquica, o que nso esta bem de acordo
com aquele entendimento de que a autarquia se qualifica como atividade
administrativa e autonomia como atividade normativa, pois. MO raro.
as entidades territoriais descentralizadas gozam tambem de atividade
normativa, ainda que limitadamente.lo4 E isso nos leva a considerar as
relas6es entre autonomia e descentraliza@o.

F. Autonomia e descentralizac50

J i tivemos oportunidade de examinar alguns problemas da descentra-

lizaeo. Verificamos, entZo, que descentraliza-j&o nem sempre e carac-
teristica do federalismo. Vale dizer. portanto, que autonomia federativa
e descentralizaGo constituem conceitos diversos, mas diretamente rela-
cionados. 0 crescimento da descentraliza* importara no aumento de
capacidade autbnoma. Mas isso nzo define autonomia federativa. Pois.
como assinala Pontes de Miranda: "Quem diz federalismo diz dexen-
tralizaGo, mas quem diz descentralizaGo nem sempre diz federalis-
mo".'w E, para complicar o problems, o mesmo autor j i dissera com
toda rase: "A descentraliza@o puramente administrativa evidenciaria
tratar-se de Estado unitirio, mas ha Estados unitarios em que a des-
centralizaGo n$o 6 sb admini~trativa".'~~ Coisa que, alias, ja vimos no
capitulo anterior.
Se tivermos, porem, em mente, no nosso conceit0 de Estado federal,
o exame, ja feito no capitulo anterior, sobre o Estado unititrio descen-
tralizado, poderemos concluir que somente a descentralizqZo pditica
conduz a autonomia das entidades federadas. Descentraliza*~ politica
envolve a atribuiGo de poder politico As entidades federadas. Significa,
por conseguinte. admitir, com Afonso Arinos, que autonomia federativa

1- Cfr., Kelsen, op. cif., pp. 374, 375 e 376.

1- Cornenfirios a Comtihri~60de 1946, nq 208. 3.3. ed.. Editor Borsoi. Rio. 1960.
p. 239.
'0' Op. cit., acima. nQ 204, p. 235.
 FEDERALISM0 E DISCRIM~NA@O CONSTITUCIONAL 779

6 resultante da descentralizafio politica.10' Por isso, ?C que Carl Schmitt

afirmou que:

Coexistem em uma FederagHo duas classes de existencia politica:

a existencia politica da Federaqio e a existencia particular dos
Estados-membros. Ambas subsistirgo enquanto deva subsistir uma
federaeo. Nem a existencia comum desta pode suprimir a exis-
tEncia particular dos Estados-membros, nem vicemersa. Nem os
Estados-membros sHo simplesmente subordinados a F e d e r r n o
(UniHo), nem esta se encontra subordinada iqueles. A Federa-
$50 consiste Go-s6 nesta vincula~ioexistencial e nesse equi-
librio?08

Nessa particular vinculaeo de nHo-subordinag20 entre as classes de

existencia politica 6 que situa a idiia de autonomia federativa. UnGo.
Estados-membros e Municipios (no Brasil) constituem trEs esferas
governamentais, tres ordens de existencia politica, que coexistem. N5o
s e cogita de mera descentralizaggo, por outorga do centro para a peri-
feria. Mas de um tip0 particular de descentraliza~Hoconferida por via
constitutional.
De tudo isso se conclui que o Estado federal nso revela simples sis-
tema de descentraliza~50.Ao contririo, a descentralizaGo federal apa-
rece como resultado de uma deciGo politica fundamental que tern
como pressuposto a organiza60 regional e local autGnoma, decorrente
d e evolug6o hist6rica e de um process0 sociol6gico consistente na for-
m a 6 0 de nhcleos comunitarios de interesses pr6prios.

3. Conceito de aufonornia federativa

A. Amplitude e elementos da autonomia federativa

As considerag6es anteriores ja nos permitem tracar as linhas maestras

d o que estamos chamando de autonomia federativa, que caracteriza a
autonomia das entidades componentes do Estado federal. Visto que as
Op. cii., p. 161.
108 Teoria & Ca Constituci6n p. 427, bad. espanhola. Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, reimpressS.0, s.d. Nota-se urn pouco de confusZo no emprego
da palavra federe~So,no texto Schmitt. Na prirneira vez, surge ela corn seu sentido
prdprio, sindnirno de Estado federal. Nas autras vezes, 6 outro o signibcado, est6
ernpregado como UnGo. Devers-se-ia dizer: "coexbtern em u m a Federagso (i. 6: em
urn Estado federal) duas classes de existencia politica: a existencia politica da
UniS.0 e a existencia particular dos Estados-rnembros."
unidades federadas, para serem tais, necessitam de organizaeo gover-
namental e constitucional pr6prias e independentes do governo central,
a primeira exigencia da autonomia federativa esti em que seja concedi-
da pel0 poder constituinte nacional, atraves de uma constituieo rigida.
que discipline a diviso territorial do poder politico. Isso significa que
a constituiGo central hh de conferir 2s unidades federadas a possibili-
dade de organizar seu pr6prio sistema governamental, mediante inves-
tidura dependente da escolha da populaczo subordinada ao governo
estadual; esse elemento da autonomia federativa 6 o que se chama
auto-goverm. Outra exigcncia desse tip0 de autonomia 6 que a Cons-
tituiczo central possibilite um minimo de condic6es para a auto-organi-
zag.Go das unidades federadas, atraves de uma ConstituiGo pr6pria
votada e aprovada por um poder constituinte formada de representantes
exclusives dos habitantes do territ6rio dessas unidades; certamente.
que esse poder constituinte e condicionado aos limites de poder autor-
gado, na constitui@o central, pel0 poder constituinte nacional: mas.
assim mesmo, ha que se lhe dar a possibilidade de estruturar a vida
da comunidade aut8noma com independ6ncia dos 6rgZos centrais; o
importante 6 essa liberdade de a@o do legislador constituinte estadual;
pode ser que a constituieo federal ]he reserve poucos poderes, a vista
da absoreo e da centralizaqGo de competencias, mas, nos limites ainda
que estreitos, ha que haver liberdade de estruturaezo, para caracterizar
a sum-organizqZo, que se traduz no poder de dar-se sua pr6pria
constituiGo e de reger-se ~ e l a leis
s que adotar.
Nisso se encontram os fundamentos da autonomia federativa. des-
de que essa possibilidade de auto-govern0 e auto-organizqcio nZo seja
puramente formal, como praticamente acontece no federalismo brasileim
da Constitui@o de 1969, gerando federalismo puramente nominal. 0
auto-govern0 n i o precisa envolver sistema pr6prio de investidura elei-
toral: pode estar sujeito i s regras eleitorais centrais, pode at6 ser mode-
lado na constituiGo central ao da UnSo; mas, para permaneca aut8-
nomo, 6 imprescindivel nzo estar sujeito aos 6rgZos da UnSo, na sua
forma~Zoe atuaao. A auto-organizqh implica a a d 6 0 de consti-
t u i e o e atividade normativa pr6prias. compreendendo a capacidade
de dispor sobre mat6rias de mmpetencia exclusiva.

B. Autonomia federativa e autonomia municipal

0 sistema constitucional brasileiro reconhece a autonomia dos Muni-

cipios, com os dois elementos do conceit0 de autonomia de Durand:
 a) existPncia de drgrios prbprios -executive e legislativo formados
por process0 de escolha independentes dos governos da UnGo e do
Estado-, quando diz que a autonomia municipal ser& assegurada pela
eleiGo direta de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores; b) emisfCncia
de urn minimo de competencias exclusioas, quando estatui que a auto-
nomia municipal s e d tambem assegurada pela administra60 propria.
no que concerne ao peculiar interesse local, especialmente quanto
decreta@ioe arrecada60 dos tributos de sua cornpetencia e i aplicaflo
de suas rendas, e B o r g a n i z e 0 dos semi~ospublicos l o c a i ~ . ' ~ ~
Significa isso que os municipios brasileiros gozam de autonomia
oonstituoional, no sentido em que essa express50 6 tomada na doutrina:
autonomia mnferida pela constituieo federal. No entanto, M o dis-
pdem eles daquela aub-organiza@o de que falamos acima, pois sua
organiza~Zodepende de lei estadual.l10 NZo se regem pela constituif50
que adotarem, porque G o organizados por leis orgsnicas municipais
sancionadas pelo poder estadual. Por isso, n5o constituem enfidades
federafivas, est.50 numa posiqzo muito semelhante i s RegiBes da Re-
publics Italiana: szo fitulares d e auH3mnomia consfifucional, mais nZ0
srio enfidades federadas, nem h i uma federaqio municipal dentro da
federaqzo estadual. Em outras palavras, os Estados-membros n5o G o
constituidos de uni5o de municipios, como a UniZo federal 6 formada de
Estados-membros.
Essa coloca@o do problema vem a prop6sito da diferenfa que existe
entre aufanomia oonstifucional, que pode ser autorgada a unidades M o
federadas, e aufionornia federatioa. que define a particular situaciio de
unidades federadas, caracterizadoras de Estados-membros.

C. Determina@o da autonomia federativa

A aufionomia federatioa significa a capacidade. outorgada pela cons-

titui6o central, de auto-governo e auto-organizasZo constitucional e
legal, para regular questdes de competencia exclusiva.

4. A afribuicrio de poder tributante como suporte material da autonomia

federativa

lo@Cfrir.,Conrtituist30 Federal, art. 15.

" 0 Cfr., Conrtihst30 Federal, art. 14, parigrafo dnico. 0 s Municipbs do Rio
Grande do Sul, contudo, sZo tradicionalmente organizados mediante cartas, por eles
pr6prios aprovadus. Talvez, sejam os finicos que, desse ponto de vista formal, gorem
de real autonomia.
 A. Poder tributante
Entre as questaes de competencia privativa, necessirias ao conceit0
de autonomia federativa, ha de estar a possibilidade de legislar sobre
materia tribugria pr6pria e aplicaeo de rendas pr6prias. N6o basta.
entretanto, a mera possibilidade de arrecadaeo de tributos. fi impres-
cindivel a pertinencia de fontes tributarias pr6prias. Vale dizer que,
na divigo de poder, entre as entidades federativas, ha de estar tam-
bem uma parcela do poder tributante, sem o que a autonomia federa-
tiva n i o se efetivara na pritica, embora formalmente possa estar re-
conhecida.

D. IndependCncia financeira e autonomia "'

Na reparti* de competencia, cabem as entidades aut6nomas encar-

gos que devem ser cumpridos em favor de sua populaeo e de seu
governo. Esses encargos envolvem, As vezes, elevados gastos gover-
namentais. que dependem de rendas derivadas de fontes tribuurias
pr6prias e adequadas. Ora, se n h se der As entidades auenomas, ao
menos, o poder de decretar um tributo rentavel, ficar6o elas na depen-
&ncia de institui60 financeiras federais ou mesmo de suprimentos do
Tesouro da UnGo, com o que, na pritica, fica anulada a autonomia.
Vale dizer, sem independencia financeira, n i o haveri autonomia.
numa situaqHo muito semelhante a liberdade individual. Esta tamMm
n6o passara de engodo se n%o estiver sustentada numa base econ6mica.
capaz de garantir um Bstema de vida incondicionado. Assim tambem
a autonomia conferida pela ConstituiGo, se esta n i o outorgar tambem
um sistema de rendas pr6prias e dependentes da vontade do ente ter-
ritorial aut6nomo. as normas constitucionais atributivas da autonomia
ser60 vazias de conte~do,visto que a pertinencia de finan~asindepen-
dentes constitui a base econemica em que se ap6ia aquela autonomia.
Por isso 6 que a discriminaGo constitucional de rendas se rwela
como ponto nuclear do federalismo, porque ela pressup6e a atribui~io
d e poder tributante as entidades auenomas.

111 Note-se que usaremos neste n w e r o a expressao autonomia, apenas, e simpler

mente entidade autdnoma, porque o tema d o se aplica so a autonomia federativa e
1 autonomia constitucional, embora fundamentalmente se refira a essas tiltimas.
5. ISiscriminacZo de rendas e federalism0 nominal

A. Federalismos antifederalistas

A expresgo paradoxal quer apenas ressaltar que certas propostas

de federalismo resultam, em verdade, na destrui6o dos principios fede-
ralistas. Niio 6 o caso de descer aqui a pormenores a esse respeito.
Daremos somente algumas indica@es, para nos determos naquele que
esti especialmente ligado i reparticso de rendas, ou seja, o federalismo
oooperativo. A experiencia brasileira 6 pr6diga de ensinamentos nesse
sentido. Primeiro, tivemos um federalismo estadualista deformado. que.
desde a constituinte de 1891. se revelou como ultrafederalismo, que
tinha nos Estados-membros uma entidade soberana. Ruy Barbosa rea-
giu a esses wageros federalistas, advertindo que "o sistema federativo
e o mais interessado em evitar as exagerac6es da sua idolatria"?l2
Daquela postura, no entanto, surgiu o federalism0 ma1 estruturado da
Constitui@o de 1891. causa do desequilibrio federativo, com enfra-
quecimento da UnZo por uma lado e fortalecimento de dois ou tres
Estados (Siio Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul). que acaba-
ram dominando a vida politica do Pais. Mais recentemente despontou
a tese do federalismo de integragio do Prof. Alfredo Buzaid, buscando
explicar e justificar o centralism0 da vigente ConstituiGo brasileira.
no qua1 "0s Estados n5o entram em choque cvm a UniZo: s5o bene-
ficiirios desta na medida em que as regii5es menos desenvolvidas se
recuperam economicamente", superando, segundo o autor, o federalismo
cooperativo, ao atribuir B Unizo maior soma de poderes para dirigir a
politica nacional?'a Aqui o desequilibrio federativo decorre do centra-
lismo de poderes na UnGo. Ao contririo do federalismo estadualista
da Constituifio de 1891.

B. Federalism0 cwperativo

Esse tip0 de federalismo caracteriza-se pela colabora60 entre Uniiio

e Estados com vista a resolver os problemas econdmicos e sociais. A
cooperaciio se manifesta basicamente no campo das atividades finan-

1" Cfr., Comenfiirios a Consfifuis;loFederal Brasileira, voL I . Siio Paulo. Saraiva,

1932. p. 65.
"3 Cfr., "0 Estado Federal Brasileiro", in C o n f d m ' ~ Brasilia,
~, Departamento
de Irnprensa. 1971. p. 128.
ceiras, mas tambem se efetiva noutras formas de colaboracSo. A tecnica
do federalismo cooperativo foi introduzido, no Brasil, de mod0 incipien-
te, pela Constituieo de 1934. Desenvolveu-se na ConstituiGo de 1946
e racionalizou-se no sistema vigente, de tal sorte que a repartiGo de
rendas tributarias entre as entidades aut6nomas (Uniio. Estados e
Municipios) se realiza, fundamentalmente, pel0 sistema de participa-
G o no receita tributiria da Uniio pelos Estados e Municipios, e destes
na receita estadual.
Na verdade, o federalismo cooperativo vem-se revelando uma tecnica
de centralizaGo de poderes na UniSo. Raul Macbado Horta, ainda
sob a egide da ConstituiGo de 1946, advertiu que a "cooperaGo finan-
ceira se compromete quando as discriminac6es capricbosas de arbitrio
reclamam atos de vassalagem, certamente incompativeis corn o barmo-
nioso convivio federativo", e acrescenta: "A coopera~iofinanceira, na
base de decis6es unilaterais do Govemo Federal, pode eletrocutar a
autonomia." 114
A atual Constituieo adotou um sistema uibutirio, cercado de nor-
mas limitadoras da capacidade financeira dos Estados e Municipios,
que penderam verticalmente para uma politica fiscal de tendencia mo-
netarista, sacrificando o federalismo.

Ela reduziu -dissemos de outra feita- praticamente a nada, a

autonomia financeira dos Estados e dos Municipios. Como sem
base financeira, a autonomia politica dessas entidades nZo encon-
tra embasamento material, podemos concluir que o federalismo,
entre n6s, se tornou meramente nominal. Acabou-se efetivamente
como principio constitucional apesar de a ConstituiGo ainda falar
em Rep~blicaFederativa (art. 19) e formalmente distribuir pode-
res entre a Uniio e os Estados e firmar o principio da autonomia
municipal. Mas, se descermos ao rigor da anilise, veremos que
tudo isso ficou na dependPncia da vontade do Governo Federal,
cujo poder dominador paira sobre tud~"."~

Mas temos que reconbecer que o drama do federalismo esti aqui,

bem advertido nestas palavras: "o ceme dos problemas do federalismo
fiscal 6 o dilema: como atingir certos objetivos nacionais corn a presenqa
de esferas aut6nomas de govern0 e sem ferir essa autonomia ou, pelo

',1 Op. C i f , 308.

1x5 Cfr., noso Tributos e No- de Politica Fiscal na Constitu$Go do Braril,
SZo Paulo, 1968. p. 307.
menos, mantendo o regime federativo em seus contornos mais signifi-
cativos?" "e

C. Federalismo nominal

B a esse tip0 de federalismo, em que a autonomia das coletividades

regionais e locais C puramente formal, que denominamos federalismo
nominal, federalismo apenas de nome, apenas porque a ConstituiGo
fala que o Brasil 6 uma Republica Federativa. Federalismo nominal
sera toda forma de federalismo formalmente estabelecido na Constitui-
Go, mediante enunciado de formulas conceituais genericas, que n5o
encontram desenvolvimento substancial nas demais normas constitu-
cionais, tal como declarar que se trata de uma Republica Federafiva,
com disposiq6es que indiquem competgncias i s entidades aut6nomas.
mas, no fundo, essas mesmas normas de competgncia realizam centra-
lizaGo de poder, e a ConstituigHo introduz outros mecanismos que
esvaziam a autonomia de Estados e Municipios.
Um desses mecanismos, na Constitui~zobrasileira, C precisamente
a tecnica do federalism0 cooperativo, pelo qua1 se estruturou urn sistema
d e discriminagzo de rendas tributhrias que entregou B UniHo o dominio
das atividades financeiras e de programagzo econamica, a ponto de es-
tar prevista a possibilidade de intervenczo do governo federal no ES-
tad0 que "adotar medidas ou executar planos econ6micos ou financei-
ros que contrariem as diretrizes estabelecidas em lei federal" (art. 10,
V, c). Sempre que as tecnicas do federalismo cooperativo passam a
ser o principio basilar da organiza60 do Estado federal, cai-se no
federali~m~o nominal: algo que tern o nome de Estado federal, mas, em
realidade, nzo o 6 .

"6 CFr., Barbora de Aratijo Aloisio, e outros, Transferencias de Zmpostos aos

E s t a d o ~e Municipios, Rio de Janeiro. IPEAIIPES, 1973. p. 19.
 LOS LfMITES DEL CONSTITUCIONALISMO LOCAL

Diego VALAD~S*

A Hector Fix-Zamudio, por su admirable

capacidad de enaeiiar y por su insuperable
genemsidad.

SUMARIO:
I. Tcon'n conrfitucional federal y local. 11. Constitucionnlismo
originnrio. 111. Constift~crunalisrnoreflejo. IV. Conciencia hisf6rico y con-
ciencia critica. V. Federalism0 tradicionel y nwfederalismo. VI. Limifes
del centralismo. VII. Lirnites del federalismo. VIII. Localismo y regio-
nalism~.IX. Federalism0 y muni~i~alismo. X . E l horironte estafal.

A pesar de que en el constitucionalismo modern0 es comlin la pre-

sencia del sistema federal, la teoria de la Constituci6n se ha venido
desarrollando, en todo el mundo, entorno a la organizaci6n del Estado
central o, en su caso, del federal. H a prevalecido la visi6n juridica del
gran Estado y se ha dejado a un segundo termino la perspectiva de la
entidad asociada a traves de la Federaci6n.
La teoria constitucional moderna ataiie al conjunto de instituciones
que configuran el fen6meno politico nacional. en franca preterici6n del
fen6meno politico local. Esta es una sensible laguna de la teoria de la
Constituci611, habida cuenta de que la prictica normativa local merece
tambien un encuadramiento te6ric0, toda vez que ha dado lugar a1
surgimiento de un nuevo modelo, d e una nueva concepci6n globaliza-
dora, de instituciones de derecho pcblico.
El federalismo ha sido visto como una tecnica del ejercicio del poder
o, cuando mis, como una forma de su organizaci6n. Ampliamente es-
tudiado el fen6meno juridico-politico a partir de su concepci6n moderna.
en el constitucionalismo norteamericano, el sistema federal es apenas
parte de la teoria de la Constituciirn sin que. par lo mismo, quienes.
se han ocupado de ese fundamental tema de la cultura juridica con-.

' Antiguo miembro del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM.

787
temporinea, hayan reparado que donde existe organizaci6n federal el
constitucionalismo local es fuente de una nueva teoria constitucional.
Los lineamientos generales de una teoria de la Constituci6n local
tienen que partir de la entidad federativa como base de estudio, y no
de la unidad federal. Cuando se examina el fen6meno de la organi-
zaci6n del poder desde la perspectiva federal, la organizaci6n de las
entidades aparece como parte de un proceso subordinado; por el contra-
rio, cuando la organizaci6n del poder se examina desde la perspectiva
de la organizaci6n local, 10s poderes federales aparecen como una en-
tidad supraordinada. El cambio es de no poca monta, supuesto que en el
primer0 de 10s casos 10s poderes locales son considerados apenas como
un elemento m b de la vida nacional, mientras que en el segundo de
10s casos, esto es desde la perspectiva estatal, 10s paderes nacio-
nales son entendidos como la fuente de la que dimana la organizaci6n
misma del poder local.
La dualidad de 10s regimenes constitucionales -national y estatal-
s6l0 ha sido entrevista a partir del nivel nacional. Es oportuno plantear
la conveniencia de una elaboraci6n te6rica cuya perspectiva primaria
este constituida por el horizonte local. Ya no se trata de ver el llano
desde la montaiia, sino de contemplar la elevaci6n desde la planicie. Po-
dd decirse que es un mero retmkano caprichoso, pero tambien podri
dernostrarse que se trata de una authtica realidad juridico-politics.

En el Estado federal modern0 es posible distinguir a1 constituciona-

lismo originario, que corresponde a la organizaci6n federal, del deriva-
do o reflejo, que corresponde a la organizaci6n estatal.
El constitucionalismo originario seiiala limites y posibilidades para
la Federaci6n y para las entidades federativas, en tanto que el consti-
tucionalismo derivado o reflejo solamente se acoge a esos limites y po-
sibilidades elaborando su propio perfil.
El constitucionalismo originario es la suma de disposiciones normati-
vas que establecen facultades y limitaciones para el Estado federal y
para las entidades federativas. Ese constitucionalismo originario esti
integrado por la suma de las decisiones que organizan y definen el
funcionamiento del Estado nacional. El poder, contemplado desde una
perspectiva global, es encuadrado por la Constituci6n de origen de
una manera totalizadora. Comprende sus diversas manifestaciones: la
forma como se integran sus Brganos equilibrindose y controlindose
 LOS L ~ M I T E SDEL CONSTITUCIONALISMO 789

~eciprocamente;10s diversos factores que influyen en su ejercicio, y las

distintas modalidades que pueden darse para matizar ese ejercicio, a
partir de la consideracien de 10s factores que influyen en la vida del Es-
tado, como son el pluralismo, )as garantias constitucionales y el propio
federalismo.
El constitucionalismo originario es el que ha sido objeto de sistemati-
zaci6n por 10s diferentes te6ricos de la Constituci6n. Se ha visto, en
ese horizonte, c6mo funciona el poder constituyente y c6mo actfia -y
dentro de qu6 limites- el poder revisor de la Constituci6n: se ha visto
la integraci611, organizaci6n y funcionamiento de 10s poderes consti-
tuidos: se han visto 10s diversos controles, horizontales y verticales, que
s e proyectan sobre la esfera del poder: se han visto, en fin, 10s concep-
tos normativos del supuesto basic0 del Estado, que es la soberania po-
pular. Pero todo, absolutamente todo lo anterior, se ha na analizado de
manera exclusiva referida a1 Estado nacional y a su marco normativo
propio, que es la Constituci6n general.

Derivado del marco constitucional general se ha forjado, en 10s esta-

dos organizados federativamente, un constitucionalismo reflejo que se
mueve dentro de 10s margenes mis anchos o mas estrechos que el cons-
titucionalismo originario le permite. Sin embargo, este constitucionalismo
reflejo tiende, paulatinamente, a generar modalidades tambi&n origina-
les en lo que se refiere a la concepci6n. organizaci6n y fundonamiento
del poder.
Asi, mientras que para el Estado Federal la entidad federativa es un
componente fundamental, para el Estado federado el componente mas
importante es el municipio. Por otro lado, en la entidad federativa no
s e aprecia una triple separaci6n de 10s Brganos del poder, sino la pre-
sencia de seis 6rganos distintos del poder, a saber: 10s poderes eje-
cutivos federal y local, 10s poderes legislativos federal y local y 10s
poderes judiciales federal y local. Puede verse, por lo mismo, que mien-
tras que en el ambito del constitucionalismo originario solamente se
tiene que plantear la coexistencia y limitaci6n reciproca de tres 6rganos
del poder, en el hmbito estatal debe plantearse la coexistencia y limi-
taci6n reciproca de seis 6rganos del poder. Esta complejidad organi-
rativa es un elemento diferenciador fundamental entre el Estado fede-
ral y el Estado federado.
Pero hay otros aspectos mhs. Quiz& 10s mis significativos Sean la
existencia de un poder constituyente subordinado y de una soberania
limitada.
Por lo que se refiere a1 poder constituyente subordinado, es evidente
que la comunidad local tiene facultades de organizaci6n que ejerce con
libertad, pero dentro de 10s limites que le permiten las decisiones poli-
ticas adoptadas por el poder constituyente originario. La subordina-
ciBn, pues, se traduce en la potestad de actuar dentro de 10s limites y
conforme a las posibilidades planteadas por el constituyente nadonal.
Los limites del poder revisor de la Constituci6n local tambien son
distintos de aquellos que resultan aplicables al poder revisor federal.
En este filtimo caso. hay limites explicitos e implicitos: en tanto que en
el primer caso todos 10s limites son implicitos: *lo se puede hacer lo
que expresamente esta permitido o lo que expresamente no fue prohi-
bido. Se tiene, por lo mismo, una visi6n distinta de las facultades del
poder revisor de la ConstituciBn, segfin el nivel federal o estatal que
se contemple.
Por lo que se refiere a1 concepto de soberania, cuyo depositario es
el pueblo, tambien es posible establecer la diseccien entre una sobe-
rania omnimoda cuando se ejercen facultades de carscter federal y
una soberania derivada, secundaria o limitada cuando se ejercen atri-
buciones de caracter estatal. En el Estado federal hay, por lo mismo.
una dualidad de soberanias que coinciden en tiempo y lugar: el pueblo
tiene la suprema potestad de organizarse de una manera incondicionada
cuando se trata del ambito federal y de una manera condicionada man-
do se trata del imbito estatal.
Las concepciones tradicionales sobre el concepto de soberania popu-
lar parecen, en su mayoria, acuiiadas para el Estado unitario. El Es-
tad0 federal, como se acaba de mendonar, merece sin embargo un an&
lisis propio por lo que se refiere a este fundamental tema de la teoria
constitutional.

IV. CONCIENC~A
H I S T ~ R I C AY CONCIENCIA CR~TICA

Para comprender 10s limites del constitucionalismo local es necesa-

rio, tambien, desentraiiar 10s elementos constitutivos de la conciencia
histdrica de 10s estados federal y federados, y la conciencia critica
que acompaiia a su quehacer contemporineo.
HistBricamente, 10s estados federados propenden a la repetici6n me-
cinica de clises que se van elaborando en el transcurso del tiempo y
que acaban por ser aceptados como verdades inmutables. La concien-
 LOS L~MITES DEL CONSTITUCIONALISMO 791

cia histbrica, o se traduce en la abnegaci6n total, o se proyecta en l a

inconformidad sistematica.
Ambos extremos parecen nocivos en tanto que lleven a la ocultaci6n
del ser propio o a la negaci6n del ser ajeno. L a conciencia hist6rica
es el producto de pautas y conductas reiteradas que no siempre se
traducen en instituciones innovadoras. De ahi que el principal obsticulo
para el desarrollo de la creaci6n institucional de 10s estados federados
sea la rutina que acompaiia la repetici6n continua, mon6tona, simplis-
ta, ficil, de 10s esquemas organizativos impuestos o sugeridos por el
Estado federal.
La conciencia critica, por el contrario, es la suma de elementos que
perfilan a un Estado federado moderno, capaz de imaginar, innovar
y aun revolucionar dentro de 10s mirgenes que le ofrece el constitu-
cionalismo federal. La conciencia critica de las entidades federativas
tiene que ir acompaiiada por una conciencia critica de la Federacibn
misma. Las primeras, concibiendo nuevas posibilidades dentro de vie-
jos margenes, y las segundas ensanchando esos m8rgenes. La vida del
Estado democritico. republicano y federal se traduce, precisamente.
en una capacidad transformadora que tiene su punto de arranque en
el equilibrio de la conciencia hist6rica que impone continuidad y de l a
conciencia critica que opone modernidad.

E n sus origenes, el federalismo fue un paliativo, primer0 del sepa-

ratism~,luego del aislacionismo. La vigencia de 10s intereses locales
y su preeminencia por encima de 10s nacionales fortaleci6, en 10s pri-
meros tiempos del sistema federal, la necesidad de esa forma de orga-
nizaci6n politica. La existencia de caciques result6 fundamental para
la demanda de una organizaci6n de tipo federativo.
El federalismo tradicional descans6, originalmente, en la suma de in-
tereses mis que en el total de convicciones. Influy6, tambih, la di-
mensi6n territorial del Estado y las limitaciones fisicas de la comuni-
caci6n. Esto no quiere decir, desde luego, que el federalismo haya
surgido entre nosotros a1 margen de la voluntad politica de organi-
zarnos conforme a una pauta de libertad. Quiere decir, tan ~610,que
junto a 10s factores politicos de la decisi6n convergieron 10s factores
sociales y geogr.ificos de la necesidad. El federalismo tradicional. mis
que una organizaci6n potestativa, fue una organizaci6n necesaria.
Por su parte, el neofederalismo no obedeci6 a la existencia de fuer-
zas centripetas, oriundas de las entidades federativas, sino a fuerzas
centrifugas de caricter nacional. El neofederalismo esti siendo empu-
jado por la decisi6n politica del Estado federal, que propende a des-
centralizarse como una medida racional de subsistencia, y se debe asi-
mismo a1 surgimiento de poderosas fuerzas sociales economicas que
buscan nuevos dmbitos para su expansi6n. Mientras que el federalismo
traditional era el producto de un tir6n desde afuera, el neofederalismo
es el resultado de un impulso desde adentro. La dinimica exterior ha
sido sustituida por la dinimica interior. Al fen6meno separatists y
aislacionista ha seguido ahora el fen6meno expansionista. El neofede-
ralismo es el resultado de una sociedad politica y econ6mica en cre-
cimiento. La racionalidad del proceso se ha invertido: ya no se trata
de preservar el poder caciquil, sino de ocupar espacios menos satura-
dos y mis prometedores. Las nuevas formas de comunicaci6n estin
posibilitando que este fenbmeno se vaya acentuando dia a dia.

VI. L~MITES
DEL CENTRALISMO

El poder central se ha visto acosado por la presencia importante de

grupos de presi6n y de interks. Parad6jicamente. un Estado centrali-
zador tiende, en la vida politica moderna, a debilitarse. Entre mayor
sea el numero de atribuciones que concentre, mayor sera la magnitud
de presiones que deba soportar. El centralismo no tiene viabilidad, a
menos que se traduzca en Estado represivo. La centralizaci6n hace que
se propenda a la rigidez y a1 enfrentamiento cuando, por el contrario,
10s atributos del poder moderno son la negociacibn y la concertaci6n.
Los limites del centralismo est2n determinados por su propia imp*
tencia. La centralizaci6n del poder, que fue importante para abrir 10s
cauces del Estado moderno, se ha convertido en un factor de herme-
tismo del propio Estado. Por lo mismo, la centralizaci6n es un fen6-
meno caduco. A mayor concentraci6n de facultades, mayor oposici6n
generalizada. El Estado contemporineo es de cardcter expansivo. Se
tiende a la descentralizaci6n como una respuesta estratkgica frente a
la concentraci6n de fuerzas sociales y econ6micas que se abatian sobre
las fuerzas politicas del Estado centralizado.
Los limites del centralismo estin dados por la capacidad de asimi-
laci6n del Estado a su entorno histbrico y a las necesidades que plan-
tea el porvenir. Esos limites traducen nuwos horizontes para el sistema
federal. Ese sistema ya no es s610 el producto de intereses e incluso
d e convicciones, sino el resultado de necesidades modernas.
 LOS L ~ M I T E SDEL CONSTITUCIONALISMO 793

VII. L~MITES
DEL FEDERALISM0

Tampoco puede pensarse, por otra parte. en un federalismo sin limi-

tes. En la teoria y en la prictica es posib!e encontrar que el federa-
lismo tiene un doble limite: hacia arriba, la necesidad de conservar la
unidad del estado: hacia abajo, la necesidad de transferir atribuciones
a1 municipio.
El titular de 10s derechos del sistema federal es el Estado federado;
per0 este Estado no puede negar ni desconocer a1 Estado federal, co-
mo tampaco puede hacerlo con relaci6n a la organizaci6n municipal.
La descentralizacion tiene el impact0 sucesivo de un impulso hacia afue-
ra que no se agota en la mera transferencia de facultades a las enti-
dades federativas, sino que las rebasa hasta incidir en el imbito mu-
nicipal.
En este sentido, 10s limites del federalismo, mis que normativos, son
politicos. El federalismo demanda la presencia de una clase politica
plenamente desarrollada y de una burocracia progresivamente limitada.
El federalismo se opone, por su propia naturaleza, a la hipertrofia bu-
rocritica del Estado modern0 y plantea, como respuesta orginica, el
desarrollo vigoroso de una clase con capacidad de gobierno, funda-
mentalmente en 10s niveles estatal y municipal.
El federalismo se ha convertido en un impulsor de la modernizaci6n
del Estado. Los conceptos arcaicos de autoridad, cifrados fundamen-
talmente en el ejercicio sigiloso y monop6lico del poder, tienen que ser
dristicamente modificados para dar lugar a un ejercicio abierto y par-
ticipativo del propio poder.
Los limites del federalismo son 10s limites de la modernizaci6n. Fren-
te a ambos se erige toda suerte de tendencias inmovilistas, estiticas,
rigidas, propias de la organizaci6n centralizadora.

VIII. LOCALISMO
Y REGIONALISMO

La concepci6n traditional del federalismo, como un sin6nimo de loca-

l i s m ~ ,tender6 a ir siendo sustituida por la visi6n regional. El desa-
rrollo desigual de las entidades federativas: desigual en lo social, de-
sigual en lo politico y desigual en lo econ6mico. hace necesario que
se produzcan factores de convergencia entre entidades federativas d e
una misma region, con actividades fundamentales que permitan supe-
rar las diferencias superficiales.
El federalismo no puede ser leido, actualmente, como sin6nimo d e
localismo. La necesidad de fomentar esfuerzos coordinados y de satis-
facer necesidades en un imbito que rebase a1 de las solas necesidades
federativas consideradas de manera aisladas, hace indispensable que se
recapitule y reconsidere a la organizacibn federal como organizacibn
regional.
El localismo tiene una reminiscencia separatista y aislacionista in-
compatible con la necesidad moderna de un Estado en el que partici-
pen crecientemente las entidades federativas, pero sin romper el esque-
ma fundamental de la organizacibn estatal nacional. La complejidad
misma del marco de relaciones internacionales impone a1 federalismo
un limite importante: se trata de descentralizar el poder pero no de
atomizar el poder. Y es importante que se comprenda que la descen-
tralizaci6n del poder trae aparejado su fortalecimiento de la misma for-
ma que, como ya se dijo antes, su centralizaci6n implica debilitamien-
to. Ese fortalecimiento que se consigue mediante la descentralizaci6n
permite que el Estado federal ejerza satisfactoriamente la defensa de
10s intereses soberanos en el marco de la comunidad intemacional. Un
estado debil es un Estado vulnerable, y un Estado vulnerable no pue-
de descentralizarse. L a descentralizaci6n se lleva a cab0 para robus-
tecer la capacidad negociadora del Estado federal y no para condicio-
nar, limitar o aniquilar su capacidad de concertaci6n fuera del imbito
d e sus fronteras.

Si bien la organizacibn municipal es un fen6meno politico de viejo

cuiio, su asociacibn con el sistema federal tiene un efecto potenciador
innegable. La forma moderna de fortalecer el federalismo se cifra en
el fortaledmiento sistemitico, responsable y ordenado de las atribucio-
nes normativas del municipio. Sin embargo, el municipalismo tiene ex-
presiones que hacen peligrar el ejercicio aut6nomo de sus facultades
y que se traducen, en ocasiones, en su excesiva atomizacibn politica y
geogrbfica.
En to& caso, es precis0 reconocer que en la organizacibn munici-
pal se produce el mis trascendente germen que impulsa el desarrollo
democratico de un Estado moderno.
De acuerdo con ese propbsito, la reforma del asticulo 115 constitu-
cional se caracteriza por lo siguiente:
1Q S e establecieron las bases para la suspensibn de ayuntamientos
y para la declaracibn de que han desaparecido o de que se suspenda o
revoque el mandato de alguno de sus miembros. Se deja a1 imbito de
la ley local definir las causas graves que puedan dar lugar a cuales-
 LOS L~MITES DEL CONSTlTUClONALISMO 795

quiera de las consecuencias antes a~untadas,previniindose, en todo

caso, que 10s miembros del ayuntamiento en cuesti6n debedn tener
oportunidad suficiente para rendir las pruebas y hacer los alegatos que
a su juicio convengan. Asimismo, se fijaron las bases para que, en
a s o de declararse la desaparicion del ayuntamiento o de producirse
la renuncia o falta absoluta de la mayoria de sus miembros, se pueda
designar a un consejo municipal, constituido por vecinos del propio
municipio, que concluirin el period0 correspondiente a1 ayuntamiento
que hubiera estado en funciones, siempre que no fuese posible que en-
traran en funcionamiento 10s suplentes o que se celebraran nuevas elec-
ciones.
La raz6n de esta disposicidn obedece a que las distintas constitucio-
nes locales regulaban de muy distintas formas 10s procedimientos para
la suspensi6n de ayuntamientos o de alguno de sus miembros y para la
declaraci6n de desaparici6n del ayuntamiento mismo. En algunos casos
s e llegaba a1 extremo subjetivo de que 10s ayuntamientos podian d e
saparecer, o ser suspendidos en sus funciones, cuando el gobernador
del estado correspondiente lo considerara indispensable. Tampoco se
garantizaba, en todos 10s casos, el derecho de audiencia que asiste a
todo ciudadano para expresar lo que a su interes convenga cuando se
trata de la defensa del caso propio o de la institucidn de la que forma
parte.
El precept0 de la Constitution federal, en este caso como en 10s
demis que se verin mAs adelante, ha sido recogido por las constitu-
ciones locales. En este caso, ademas, ha correvpondido a las leyes or-
ganicas municipales de cada estado determinar 10s casos precisos en
que proceda cualquiera de las declaraciones (de suspensidn de ayun-
tamientos, suspensi6n o revocaci6n de alguno de sus miembros, o de
declaraci6n de desaparici6n del ayuntamiento) a que ya se hizo alusion
con anterioridad. Las mas comunes de esas causas se refieren, para
la desaparicibn del ayuntamiento, a1 quebrantamiento del sistema fe-
deral, a la imposibilidad fisica para el desempeiio de las labores, a la
impsibilidad material por condiciones de circunstancias ajenas a la vo-
luntad de los miembros del ayuntamiento, por renuncia de la totalidad
de 10s miembros del ayuntamiento y por violaci6n a 10s principios de-
mocratiws de legalidad, como pudiera ser la pr6rroga de su mandato.
Asimismo, entre las causas de suspensi6n se seiial6 la inobservancia de
la ley y, entre las de revocaci6n del mandato, el que se hubiera deter*
minado, en un momento posterior a la election, que algum o algunos
 de 10s miembros del ayuntamiento no hubieran reunido 10s requisitos d e
elegibilidad.
Por lo demis, se ha observado que, en tanto que la suspensi6n -ge-
neral o parcial- tiene efectos constitutivos, la desaparici6n 10s tiene
meramente declarativos y la revocaci6n. de un caracter mixto. Esta
ultima instituci6n permite, ademas, que en el dmbito municipal tenga
vigencia el democratic0 principio del recall.
29 Se faculta a 10s ayuntamientos para expedir, con fundamento en
las bases normativas que adopten las legislaturas locales, bandos de
policia y buen gobierno y 10s reglamentos, circulares y disposiciones
administrativas que se hagan necesarios para organizar la vida comu-
nitaria.
Con esta disposition se supera una laguna constitucional como con.
secuencia de la cual no existia fundamento que legitimase la actividad
reglamentaria de los ayuntamientos. Entre 10s efectos practices que
generaba esa laguna se daba el hecho frecuente de que fuesen !os 6r-
ganos estatales del poder quienes dictasen las dispositions reglamen-
tarias susceptibles de ser aplicadas en 10s distintos municipios.
Otro efecto importante es que, al introducirse el principio de la ca-
pacidad normativa del ayuntamiento, a la que se suman las atribu-
ciones de orden ejecutivo y, asi sea en casos de poca monta, jurisdic-
cional, se confiere a la organizaci6n municipal el caracter de authtico
gobierno.
3c Se confiere a 10s municipios la prestaci6n de 10s servicios de agua
potable y alcantarillado, alumbrado publico, limpia, mercados y cen-
trales d e abasto, panteones, rastro, calles, parques, jardines, seguridad
pfiblica y 10s demis que libremente determinen las legislaturas locales:
sin embargo, y en atenci6n a las diversas caracteristicas de 10s muni-
cipios en el pais, se considera que estos servicios, cuya prestaci6n co-
rresponde originariamente al municipio, podrin ser prestados con el
concurso de 10s estados cuando asi se haga necesario y lo determinen
las leyes locales.
Debe tenerse en cuenta, como ya se plante6 con anterioridad, que
las caracteristicas del desarrollo municipal varian considerablemente
en 10s distintos estados y en 10s multiples municipios en el pais. POI
eso mismo se dej6 abierta la opci6n para que algunos de 10s servicios
apuntados puedan ser prestados con el concurso de las autoridades es-
tatales. De manera inversa, tambicn se admite que 10s 6rganos locales
del poder legislativo puedan ampliar el numero de facultades corres-
pondientes a 10s municipios. En este sentido, la fraccion 111 del articulo
 LOS L~MITES DEL CONSTITUClONALlSMO 797

115, ya citado, dispone que 10s municipios tendrin a su cargo, ademis

de 10s semicios enunciados, aquellos que 10s cuerpos legislativos loca-
les determinen, segfin las condiciones territoriales y econ6micas d e los
municipios, asi como su capacidad administrativa financiera. Con esto
se evita convertir el progreso institucional del municipio mexicano en
un pretext0 para asfixiar a aquellas entidades municipales que obje-
tivamente no puedan asumir respnsabilidad de una magnitud que ex-
ceda a sus capacidades.
Entre las acciones que de manera inminente se planteari para que
Sean asumidas por 10s ayuntamientos, estsn las concernientes a la pres-
taci6n de semicios medicos de primer nivel ( o contact0 primario), mas
lo conducente a1 control sanitario de 10s servicios pfiblicos municipales.
4c Se admite asimismo la posibilidad de que 10s municipios y estados
celebren acuerdos para coordinar y asociar esfuerzos para la eficaz
prestacibn de 10s servicios pfiblicos que les corresponden.
De esta suerte se aspira a romper la dependencia de las autoridades
municipales con relacion a las estatales y a superar el aislamiento que
entre si han practicado 10s propios municipios. La posibilidad de que
10s municipios celebren acuerdos de coordinacibn entre si o con 10s.
estado de que formen parte, abre considerables oportunidades para el
desarrollo administrativo y econbmico de esas entidades politicas. Con.
motivo de esa facultad habri de desarrollarse en Mexico, en 10s pr6xi-
mos aiios, un importante derecho municipal que, hasta este momento,.
habia estado ausente de las preocupaciones de 10s publicistas nacio-
nales.
50 Se modifica sustancialmente el regimen financier0 de 10s muni-
cipios a1 establecerse 10s ingresos que en todo caso les deberan mrres-
ponder. Con esto se supera la traditional limitaci6n econ6mica de que
habia sido victima el municipio mexicano y que habia entorpecido, sig-
nificativamente, sus posibilidades efectivas de desarrollo politico con-
forme a un criterio de autonomia democrhtica.
Es previsible, sin embargo, que un precepto de estas caracteristicas.
d6 lugar a numerosas resistencias a1 cambio institucional.
Hasta antes de esta reforma 10s recursos locales eran manejados,
esencialmente, por las autoridades del Estado. Con motivo de la re-
forma se han ampliado las facultades del municipio y, al darsele recur-
sos econ6micos, se le situa en la posibilidad real de tener un creciente
desarrollo politico. Para evitar cualquier desviacibn interpretativa, la
fraccibn IV del articulo 115 en cita dispone que 10s municipios admi-
nistren libremente su hacienda y que Psta se constituiri con 10s rendi-.
 mientos de 10s bienes que les pertenezcan, con las contribuciones que
les corresponden y con 10s demis ingresos que las legislaturas de 10s
estados establezcan a su favor. En todo caso, el propio precapto dis-
pone que 10s municipios percibirin las contribuciones que establezcan
10s estados sobre la propiedad inmobiliaria, su fraccionamiento, divisi6n.
consolidaci6n, traslaci6n y mejora. asi como las que tenga como base
el valor de 10s inmuebles. Si 10s municipios asi lo consideran conve-
niente, podrin celebrar convenios con 10s estados a que pertenezcan
para que estos se hagan cargo de algunas de las funciones relaciona-
das con la administraci6n de esas contribuciones.
Tambi6n se dispone que 10s ingresos municipales contarin con las
participaciones federales que serin cubiertas por la Federaci6n a 10s
municipios conforme a las bases, montos y plazos que anualmente sean
determinados por 10s legisladores de cada estado, asi como v r 10s in-
gresos derivados por la prestaci6n de 10s semicios pdblicos a cargo
de cada municipio.
La Constitution tambign dispone que las leyes federales no limita-
r8n las facultades de 10s estados para establecer las contribuciones en
materia de propiedad inmobiliaria y de prestacibn de servicios, ni con-
cederin exendones, como babia venido acostumbrindose con relaci6n
a esas fuentes de ingreso fiscal. Asimismo, se probibe que las leyes
locales establezcan asignaciones o subsidios, sobre las mencionadas
contribuciones, en favor de personas fisicas o morales o de institucio-
nes ohciales. Se dispone que finicamente 10s bienes del dominio pdblico
de la Federaci6n. de 10s estados o de 10s municipios, quedarin exentos
de dichas contribuciones.
Ademis, y por corresponder asi a un sistema de responsabilidad
relativo a1 manejo de fondos pfiblicos, se previene que las legislaturas
estatales aprobaritn las leyes de ingresos de 10s ayuntamientos y revi-
saran sus cuentas pdblicas: pero se deja a 10s ayuntamientos definir, con
fundamento en sus ingresos disponibles, sus presupuestos de egresos.
69 Se confiere a 10s municipios la facultad de formular, aprobar y
administrar la zonificaci6n y 10s planes de desarrollo urbano municipal.
De esta forma se auspicia la responsabilidad de las autoridades mu-
nicipales en 10s procesos de urbanizaci6n que en cada caso se vayan
produciendo. Por lo mismo, tambih se les faculta para partidpar en
la creaci6n y administraci6n de sus reservas territoriales, para contro-
lar y vigilar la utilizaci6n del suelo en su jurisdicci6n. para intervenir
a n la regularizaci6n de la tenencia de la tierra urbana, para otorgar
 LOS L~MITESDEL CONSTITUCIONALISMO 799

licencias y permisos para construcci6n y para participar en la creaci6n

y administrad6n de zonas de reserva ecolbgica.
7v Se introduce el principio de representacidn proporcional en la
elecci6n de la totalidad de ayuntamientos del pais. Con anterioridad
(a partir de 1977) so10 10s municipios con poblaci6n superior a 300,000
habitantes habian incluido ese principio de representacibn proporcional.
De acuerdo con la anterior disposici6n. no mas de treinta de 10s
municipios del pais se habian visto beneficiados con la integraci6n plu-
ral de sus ayuntamientos merced a1 principio de representaci6n propor-
cional. Asi, pues, la nueva disposicion implica un considerable avance
en esta materia. Debe tenerse en cuenta que el principio constitucional
tendra que ser reglamentado a traves de las disposiciones electorales
locales, mismas que determinaran las modalidades de la participacibn
proporcional, habida cuenta de que muchos ayuntamientos estan com-
puestos por un muy reducido nGmero de concejales.
89 Otra cuesti6n de gran trascendencia se refiere a la definici6n
de las relaciones laborales entre 10s estados y 10s municipios y sus tra-
bajadores. A partir de la reforma del articulo 115 constitucional se
estableci6 que las legislaturas locales deberin expedir las disposicio-
nes aplicables en esta materia, conforme a lo que dispone el articulo
123 de la propia Constituci6n. Aunque en la fracci6n IX del articu-
lo 115 no se estableci6 con precisi6n a cual de 10s apartados del ar-
ticulo 123 se hace referencia, es evidente que la asimilaci6n debe darse.
y asi ocurrid ya en diferentes entidades federativas, adecuandose a lo
dispuesto por el apartado B) del articulo 123, toda vez que el apar-
tado A) se aplica en el caso de las relaciones concernientes a obreros,
jornaleros, empleados domesticos, artesanos y de una manera general
a todo contrato de trabajo.
Los aspectos m L importantes que han contemplado las leyes del
servicio civil formuladas a partir del precept0 constitucional a que se
acaba de hacer referencia, atienden fundamentalmente a las cuestiones
de sindicaci6n. condiciones colectivas de trabajo y ejercicio del derecho
de huelga.
El principio general aplicable a 10s obreros, jornaleros, empleados
y a las personas sujetas a una condici6n contractual de trabajo estable-
ce la sindicaci6n irrestricta, la concertaci6n de las condiciones gene-
rales de trabajo a traves de contratos colectivos pactados entre el em-
pleador y la representaci6n sindical y el ejercicio del derecho de huelga
para conseguir el equilibrio entre 10s diversos factores de la producci6n.
E n el caso de 10s trabajadores que prestan sus servicios a 10s poderes
de la Uni6n. a quienes se aplica el apartado B) del articulo 123 cons-
titucional, esta reconocido el derecho de asociaci6n; pero la ley esta-
blece que &lo podra existir un sindicato por cada dependencia o uni-
dad de trabajo, que las condiciones colectivas de trabajo serfin fijadas
por la autoridad escuchando el punto de vista del sindicato correspon-
diente y que la huelga s610 procedera cuando se violen de manera ge-
neral y sistematica 10s derechos laborales del trabajador, tal como apa-
recen reconocidos en la Constitucion.
La naturaleza del trabajo burocratico en las entidades federativas y
en 10s municipios es analoga a1 que se realiza para 10s poderes de la
Unibn; por ende, las disposiciones reglamentarias adoptadas por las
entidades federativas se han orientado en el sentido de incorporar dis-
posiciones analogas a las que rigen en el ambito federal.
Esta reforma constitucional, como se puede ver, representa una au-
tkntica innovaci6n dentro del sistema mexicano. Subslste, desde luego,
la necesidad de determinar hasta quC punto la norma juridica recien-
temente implantada habra de surtir 10s efectos deseados. Por principio
del decreto promulgatorio de la reforma constitucional estableci6 un
vacatio constifutwnis de un aiio para que cada entidad federativa in-
trodujese las reformas que correspondieran a sus constituciones loca-
les, a sus leyes organicas municipales y a sus leyes de organizaciones
politicas y procesos electorales, asi como para que formularan sus leyes
del servicio civil. Esta fase fue alcanzada en febrero de 1984 y todos
10s estados de la Uni6n adoptaron las medidas legislativas pertinentes.
Ahora bien, si dentro de las condiciones de aplicabilidad de una nor-
ma debe considerarse, ademas de su vigencia, su legitimidad y su efi-
cacia, puede decirse, por lo que se refiere a la legitimidad, que existe
convergencia de intereses entre la Federation, las entidades federativas
y municipales y la expresi6n ciudadana manifestada en foros politicos.
academicos y de opini6n pitblica. Asi, se da el supuesto planteado por
Herman Heller, en el sentido de que es necesaria la relaci6n entre la
normalidad social y la formulaci6n normativa como principio para la
aplicabilidad de las leyes.
Por lo que se refiere a la eficacia de la norma, conviene tener en
cuenta la distinci6n entre disposiciones mandatorias, de cumplimiento
inexcusable, y las directorias que remiten a1 legislador ordinario. En
este caso, nos encontramos ante la disposici6n mandatoria, en la me-
dida que 10s preceptos constitucionales contenidos el articulo 115 n o
forman parte de un enunciado programatico, sin0 que contienen co-
mandos especificos para las autoridades federales y locales.
 LOS L ~ M I T E SDEL CONSTITUCIONALISMO 801

La reforma a la Constituci6n transformari a1 municipio mexicano.

Los efectos no serin inmediatos, 'pero, quizi por ello, cuando s e pro-
duzcan serln duraderos.
El imbito de mayor impact0 seri el fortalecimiento del federalism0
y del sistema democritico.

De acuerdo con todo lo anterior es posible establecer que, en Mpxi-

co, las fronteras del constitucionalismo local son muy amplias. S610 a
manera de ejemplo es posible seiialar que las entidades federativas
pueden organizar su vida constitucional sistematizando 10s preceptos
correspondientes de una manera breve. Aun cuando la tendencia cons-
titudonal mexicana apunte en el sentido de una norma casuistica y
prolija, nada impide que en el Bmbito estatal se opte por un criterio
mis modern0 de una norma sintptica y generica.
Por otro lado, y siempre que no se restrinjan garantias propias de
la Constituci6n general de la Repablica, es posible pensar en la ex-
tensi6n de nuevos derechos y libertades fundamentales en el imbito
estatal. A manera de ejemplo puede decirse que 10s estados tienen ap-
titud para regular que la detenci6n para averiguaciones previas s e per-
mitiri cuando haya indicios fehacientes de la consumaci6n de un deli-
to: pero que no podri durar mis del tiempo estrictamente necesario
para la realizaci6n de las averiguaciones tendentes a1 esclarecimiento
de 10s hechos, y que, a1 practicarse la detencibn, 10s agentes tendrin
el deber de informar a1 detenido sobre la causa de la privad6n de su
libertad y del derecho que tiene para no incriminarse.
Otro ejemplo consiste en regular el derecho de peticibn, con relaci6n
a1 cual se puede fijar plazo perentorio para que la autoridad compe-
tente dp respuesta a1 peticionario. Asimismo, es posible contemplar
disposiciones que protejan a1 individuo para que no quede obligado a
declarar sobre su ideologia, religi6n o creencia, y puede imponerse al
gobierno la obligaci6n de garantizar el derecho al honor. A la intimi-
dad personal y familiar, a1 nombre y al desarrollo de la personalidad.
Una vertiente mis consiste en facultar a las autoridades estatales y
municipales para que colaboren con la familia en la adopci6n de me-
didas que fomenten el desarrollo fisico y mental de la poblaci6n infan-
ti1 y juvenil: que propicien la participaci6n de la juventud en actividades
politicas, sociales y culturales, y que establezcan un sistema perma-
 nente de apoyo e integraci6n social de 10s ancianos y de 10s llamados
minusvilidos.
Tambien puede considerarse como modalidad de derechos constitu-
cionales susceptibles de ser incorporados por las entidades federativas el
derecho de la ciudadania a estar informada de manera regular y su-
ficiente sobre las actividades que lleven a cabo sus representantes po-
liticos y a participar en procesos de consulta que definan aspectos
medulares de la organizaci6n social y politica a que corresponda. Asi-
mismo, es posible contemplar la institucionalizaci6n del juicio de am-
paro local y del defensor de 10s derechos humanos, conocido en otros
sistemas juridicos como Ombudsman.
Las constituciones locales tambikn pueden definir un sistema electo-
ral que adecue las modalidades del existente en el imbito federal y
pueden, por igual, aumentar o disminuir las atribuciones de 10s diver-
sos 6rganos del poder, segfin se desee partidpar en un proceso local
de centralizaci6n o descentralizad6n del propio poder.
Algunas instituciones comunes al constitucionalismo contemporineo
pueden ser tambih incorporadas por las constituciones estatales sin
contravenir el pacto federal. Es el caso de 10s tribunales de lo con-
tencioso administrativo con carActer estatal y con facultades para co-
nocer materia municipal, de 10s consejos de la judicatura como 6rganos
de gobierno del Poder Judicial local, de 10s consejos econ6mico y social
como instrumento de asesoramiento y concertaci6n y del consejo de
municipalidades como 6rgano de consulta, sin facultades decisorias. pe-
ro en todo caso equivalente a lo que en sus origenes represent6 el Se-
nado con relacibn a las autoridades estatales.
Asimismo es posible que en el imbito constitucional local se defina
y reubique la funci6n del Ministerio Pfiblico, bien como 6rgano del
Ejecutivo, bien como 6rgano del Poder Judicial.
Dentro de esta enunciaci6n de ejemplos tambiCn es posible prever.
en el imbito constitucional local, que 10s sewidores pfiblicos que obren
ilicitamente en el desempeiio de sus funciones y con ese motivo causen
daiios o perjuicios a particulares o al propio Estado, se vean obligados
a prestar la reparacidn correspondiente. Esta responsabilidad civil del
sewidor pfiblico tampoco se contrapone al sistema constitucional fe-
deral.
Finalmente, es asimismo posible introducir mecanismos dificultados
de reforma constitucional, tales como el refedndum, sin contravenir el
espiritu ni la letra del pacto federal.
 EN T O R N 0 A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. IntroduccMn. 11. La aparici6n hisf6rica de la legitimidsd.

111. El confradvalisrno como fundamento de la ideologia constifucio-
nal. 1V. Los supuestos legitimadora y el enfendimienfo de la legali-
dad. V. La crisis de la legitimidsd. VI. El consenso como nueva forma
de legitimidad. VII. Las repercusiones en las fonnuleciones de la 1-
galidad de 10s nuevos supuestos legifinradores.

El tema de la legitimidad constitucional ha sido, por lo general, mar-

ginado por la doctrina constitucional clBsica y una buena parte de la
actual. Salvo honrosas y meritorias excepciones. son extraordinaria-
mente parcas y limitadas las referencias te6ricas a1 mismo.' En cuanto
cuesti6n previa y ajena a la 16gica juridica, el tema de la legitimidad
fue, en definitiva, entendido como un presupuesto en el que el jurista
no tenia la obligaci6n ni la necesidad de entrar.
Sin embargo, lo cierto es que esa cuesti6n previa, ese a priori de
la legitimidad, no puede ni debe ser tan facilmente desd&ado por el
te6rico del derecho en la medida en que, s610 a eaves de el, adquieren
sentido y significacibn hist6rica y social 10s procesos de conceptua-
ci6n juridica. Hasta cierto punto se podria sostener que la historia
de la temitica constitucional. y de 10s enfoques diversos en su trata-
miento, no es mis que el correlato y la consecuencia Mgica del proceso
de trasformaciones en el Bmbito de la ideologia y de la legitimidad
constitucional que le s i ~ de e fundamento.
No se trata, en el presente trabajo, de analizar las causas que pu-

Catedritico de derecho constitudonal de la Universidad Ccmplutense de Ma-

drid.
Sobre el significado y alcance de la legitimidad constitucional, cod. Hauriou.
P M s de Droit Consfitufionnel. Paris. 1923. pp 296 y ss.: Heiler H.. Teoria general
del Esfado. Mexico. 1961. pp. 267 y ss.: Schmitt. C.. Legalidad y legitimidad, Ma-
drid, 1971. Entre 10s trabajos mis recientes, especial mend& merece k obra de
Gcunes Canotilho, Constituipio Dirigente e Vi'incula~Zodo legislador. Coimbra. 1982.
y la de Dogliani. M. Interprefezioni &/la Codituzione, Milan, 1982.
804 PEDRO DE VEGA G A R C ~ A

dieron determinar el hecho de que, siendo la problematica de la legi-

timidad un punto d e partida clave para la teoria cmstitucional, su
estudio fuera sistemiticamente eludido. Lo que importa, simplemente.
es constatar esa inexorable conexi6n entre 10s supuestos legitimadores
del sistema constitucional y sus formas de conceptualizaci6n juridica:
cmexi6n que adquirira una importancia decisiva en 10s momentos ac-
tuales en 10s que, a la crisis generalizada de la idea de legitimidad
burguesa clisica, habr6 de acompaiiar un nuevo planteamiento de la
noci6n de legalidad.
En este contexto, y a efectos de otorgar al trabajo la mayor clari-
dad posible, dividire? su contenido en 10s siguientes apartados:
En primer lugar, me referire? a la forja hist6rica del concepto de le-
gitimidad constitucional, desde donde se entendera el sentido de la
aparici6n del concepto de constituci6n formal y el significado politico
de la constituci6n. Es en este apartado en el que, bhicamente, toma-
re como referencia las doctrinas del iusnaturalismo pactista.
En segundo lugar, aludire a1 significado del consenso como inexora-
ble sustitutivo historic0 de la idea de pacto para conformar actualmente
la noci6n de legitimidad, haciendo especial referencia, de una parte.
a la llamada por Habermas legitimidad funcionalista y, de otra, a
las denominadas posiciones neocontractualistas, que tienen en 10s nom-
bres d e un Robert Nozick, de un Brian Barry y, sobre todo, en la
teoria de la justicia de John Rawls, a sus m6s brillantes expositores?
En tercer lugar, y por 6ltimo. hare? referencia, a titulo de ejemplo.
a las repercusiones que 10s nuevos planteamientos de la legitimidad
suponen en tres grandes temas de la teoria constitucional, como son:

a) El nuevo enfoque de 10s derechos fundamentales.

b ) La nueva visi6n de la idea de legalidad.
c) Y el nuevo significado de la interpretaci6n constitucional

Respecto a la forja hist6rica del concepto de legitimidad constitu-

cional, una aclaraci6n inicial se impone, La aclaraci6n es la siguiente:
no tiene sentido hablar de legitimidad constitucional en aquellas situa-
C d Rawls. John, Twria de la justicia. Mexico, Madrid, Buenos Aires. 1979:
Barry. B., The Liberal T h r y of Justice: A Critical Examination of the Principal
Dwtrines, in A Theory of lustice. Clareodon, Oxford, 1973; Nodck, R..Anarchy,
Stafe and Utopie, New York, 1974: Haksar, Equality, Liberty end Perfectwnbm.
Oxford. 1979.
 E N TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCJONAL 805

riones y en aquellos momentos histbricos, en que no operan 10s pre.

supuestos politicos sobre 10s que se definiri luego el regimen o el
Estado constitucional, y la misma nocibn de Constitucibn formal.
Por ello nos parecen arbitrarias y, en definitiva, inadmisibles todas
aquellas posturas doctrinales que, siguiendo las sugerencias de Mac
Ilwain, en su conocido estudio sobre "El constitucionalismo antiguo
y moderno", pretenden encontrar precedentes en la idea de Constitu-
cion en el mundo clisico (Grecia y Roma), o mis cercanamente en el
tiempo, en determinadas concepciones y supuestos del ordo polificus
medievaLs
Ni en Grecia, ni en Roma, ni en la Edad Media se producen 10s
supuestos que condicionan y dan origen a la nocibn de legitimidad.
Y ello porque, a1 configurarse la comunidad politica como una entidad
moral y religiosa. la organizaci6n politica, en cuanto tal, se justificaba
y legitimaba por si misma. ''El ente politico -ha escrito Battaglia-
fue considerado siempre en el mundo clisico como supremo valor
en el orden etico, en el que todo se compendiaba: moral y religi6n.
economia y derecho, disolviendose y perdiendose toda ~osibleautono-
mia del individuo." En estas circunstancias, si no cabia presuponer
unos derechos innatos a1 indivi'duo frente a ese supremo valor en el
.orden @tic0y religiose que era el ente politico (la polis o la civi6as).
menos cabria admitir que el hombre pudiera construir su propia co-
munidad politica.'
El Estado se entendia como algo previo a1 individuo, con lo que
el hombre encontraba, y que en ningfin caso podia interpretarse como
una creacion suya. A1 Estado lo hacian 10s dioses y no 10s hombres:
lo que equivale a indicar que la legitimidad del Estado se producia
en razon de 'su propia existencia: porque la comunidad politica exis-
tia, estaba ya en ssi misma legitimada.
Hablar en estas circunstancias de precedentes del constitucional~
mo en Grecia o Roma, empleando, segitn la terminologia de Schmitt.
un concept0 absoluto de Constitucibn, no parece que tenga demasiado
fundamento. Es cierto que la comunidad politica griega y romana es-
taban organizadas y constituidas de una determinada manera, y, en
ese sentido absoluto schmittiano, se puede decir que tenian una Cons-
tituci6n. Pero no es menos cierto que para el hombre griego, el romano
3 Mac Ilwain, C. H., Conrfitutionalism: Ancient and Modern, New York, 6 r -
nell Universitv, 1953. En el misrno sentido. conf.. or lo demas la meritoria obra
e importante e'studio de Tamayo y ~almorin.R.. 1nfkducci6n a1 esfudio de la Corn.
tifucidn, Mexico, 1979.
Battaglia. Felice. Esfudios de feoriv del Esfado, Madrid. 1966, pp. 158 y ss.
806 PEDRO DE VEGA G A R C ~ A

o el medieval, esa constituci6n y organizaci6n de sus respectivas co-

munidades politicas no era una creaci6n humana ante la que el hom-
bre, en cuanto tal, pudiera hacer valer sus propios derechos y su pro-
pia libertad. La idea de Constituci6n en sentido normativo, tal y como.
por ejemplo la ha expuesto el profesor Garcia Pelayo, y tal y como se
concibe en la racionalizaci6n politica burguesa, en cuanto instrumento
a travCs del cual el hombre organiza para su semicio el Estado, re-
sultaba absolutamente desconocida. Se comprende, d e este modo, que
la idea de legitimidad constitucional no se hiciera tampoco necesaria.
En contra de esta afirmaciirn quizi cupiera alegar, aparte de 10s ra-
zonamientos de Arist6teles sobre la politeia, o las consideraciones de
Cicer6n sobre la Constitutio romana, la propia realidad de las institu-
ciones republicanas de Roma, en las que la decisiva actuad6n del
populus a travk de 10s comitki, permiti6 presentar y contemplar a
la civitas como una constitutio populi en la que, como ha sostenido
Lombardi, llegaron incluso a hacerse equivalentes 10s tCrminos res pu-
blica y res populi.' Sin embargo, es evidente que, ni en el miximo
apogeo de la repfiblica romana, y mucho menos afin con la asimiladbn
por el Imperium de las categorias juridico-pcblicas republicanas, la
participaci6n politica del pueblo trascendi6 nunca 10s limites de la or-
ganizadirn politica en que operaba. Dicho en otras palabras, como ha
seFialado Mommsen, el pueblo partidpaba sin poder ir en contra de
la estructura y las posihilidades que la propia comunidad politica le
ofrecia. Por eso actuaba siernpre dentro de las reglas que le imponia
el usus, la wtustas y la lex. Como ha demostrado sufidentemente
Lubtow, el populus romanus no era un pueblo soberano, sino un con-
cepto abstract0 y una colectividad mitica, que comprendia a todas las
generaciones pasadas, presentes y futuras, y a1 que "Cat6n el Viejo"
defini6 ya lapidariamente, como no unius ingenio sed multorum. nec
una hominis vita sed aliquot constltuta saeculis et aetatibus.'
Para que hist6ricamente maduraran 10s dos presupuestos besicos
sobre lo que habria de formarse la noci6n moderna de Constituci6n.
la humanidad tendria que recorrer un largo proceso cuyas fuerzas
generadoras dificilmente pueden encontrarse en el mundo dksico. La
convicciirn, de una parte. de que el hombre puede crear, esto es, cons-

Conf. Monati, C.. "htituzione dello Stato", Enciclopedia del Diriffo, Mih.
vol. XI, 1962: Lombardi. "Su alcuni concetti del diritto pubblico romano: civitas,
populw, res publica, status rei publicae", en Arehivo giuridico, 1941, pp. 192 y as.
' Conf. Mommsen, Theodor. Historia de Rom. Madrid. 1983. vol. 11, pp. 22
y ss., y Fuenteseca. S., Leccioms de historia del derecho mmno. Madrid. 1978.
 EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL 807

tituir su propia comunidad politica, y, de otra, la idea de que el hom-

bre tiene unos derechos y una libertad que puede hacer valer frente
a1 Estado, exigian previamente la consolidaci6n histhrica de dos pos-
tulados ideol6gicos que, como bien es sabido, no se producen hasta
el triunfo definitivo de la concepci6n del mundo propia de la hurgne-
sia. Me refiero, por un lado, a1 proceso de desacralizaci6n del Estado
y del mundo politico en general, y, por otro, a1 reconocimiento de la
etica individual e inmanente frente a las concepciones objetivas de la
moralidad.
S61o cuando el Estado se entiende como una obra humana y, por
tanto, desacralizada, y shlo cuando se considera que el individuo es
moral e individualmente portador de unos valores que pueden y, de
hecho, deben anteponerse a las razones del poder politico, es cuando
se fijan 10s presupuestos que en el plano de la legitimidad habrhn de
servir de fundamento a1 Estado constitucional, y a1 propio concepto
formal de Constituci6n.
A1 surgimiento hist6rico de esa legitimidad, o si se re fie re, de esa
ideologia constitucional, es a lo que colabora de manera decisiva la
doctrina contractualista que, iniciada en 10s lejanos precedentes me-
dievales d e la teoria del p c f u m subjetionis, encontraria su formulaci6n
definitiva en la doctrina del pacturn societatis del racionalismo iusna-
turalista de 10s siglos xvlr y xvi~r.

1. La doctrina del pactum subjetionis

N o deja de ser sintomitica la circunstancia de que. si en el orden

16gic0, el pacturn socieiatis (esto es, el contrato a traves del cual se
crea la sociedad), es previo a1 pactum subjetionis (esto es, que fun+
damenta el poder politico, y del que derivan derechos y obligaciones
reciprocas para el gobernante y el pueblo) en el orden hist6rico. el
fen6meno se desarrollara a la inversa. Primero se formu16 la doctrina
del p c t u m subjetionis, del pacto d e dominacihn, a la que sigui6 lue-
go, bastante tardiamente la doctrina del pacto social.
En efecto, fue en plena Edad Media cuando apelando a1 concepto
romano de la Lex regia d e imperio, en virtud de la cual el populus
otorgaba a1 Princeps el imperiurn y la potestas, cuando germinark la
opini6n a traves de la cual se intenta explicar el poder politico -a1
margen de connotaciones sacrales- como un acuerdo entre el pueblo y
el principe. Surgirin de esta forma dos versiones de una incipiente
teoria contractualista que, si bien encierran objetivos politicos dife-
808 PEDRO DE V E G A G A R C ~ A

rentes, tendrin no obstante una linea argumental comlin. Para unos

(Accursio. Baldo, Birtolo, Angelo Aretino) defensores de la llamada
traslatio imperii, el act0 en virtud del cual el pueblo entregaba el
poder a1 pnndpe, implicaba la renuncia incondicionada, irrevocable y
definitiva de todos sus derechos: de ahi que la traslatio pudiera justi-
ficar el absolutismo del gobernante, haciendo suyos 10s viejos aforis-
mos quod principe placuit legis habet vigorem (lo que a1 principe
place tiene valor de ley), o el mas conocido: princeps legibus sohtus
est (el principe esta desligado de la ley).
Para otros, en cambio (Cino. Crist6foro Parco, Zarabella), el act0
en virtud del cual el pueblo otorgaba a1 principe su autoridad, se
resolvia en una simple concesi6n (concessio imperii) que no eliminaba
definitivamente la autoridad del pueblo, que podria, de este modo, re-
vocar el contrato cuando el monarca no cumpliera las obligaciones ael
pacto.'
N o hace a1 caso detenernos ahora en las distintas implicaciones de
este diferente planteamiento doctrinal. Lo que importa constatar. como
a p r e c e con toda claridad en la doctrina medieval de la concessio, es
es el hecho de que con ella se intenta ya establecer una justificacibn
racional del poder politico (el poder proviene del pueblo), a1 tiempo
que se perfilan 10s presupuestos sobre 10s que se podria configurar
su posible limitaci6n. Serian justamente esos presupuestos, que como
antes indicibamos conforman la ideologia constitutional, 10s que se
verian luego ampliamente desarrollados por 10s te6ricos mis preclaros
del pacturn subjetionis que, como es sabido, se desenvolveria en una
doble versi6n. En primer termino, la que ofrecen 10s monarcbmanos
protestantes (Hotmann. Bmto, Buchanan, Salomonius), y en segundo
lugar, la que realizan los te61ogos catblicos de la segunda escolistica
(Molina. Bellarmino, Juan de Mariana. Suirez)
No vamos a especificar 10s matices que en cada autor presenta la

6 n f . la obra definitiva de Gierke. Otto Von Giovanni Althusius e lo sviluppo

storico delle teorie politiche giusmhrralistiche. Torino. 1974. pp. 81 y ss. La disti-
ci6n enhe la trenslatio y la coneessio, a donde en Oltimo termlno conduda, era
al heeho de que al pasar con la primera el poder politico del pueblo al prlndpe,
Cste se convertia en maim populo, rnientras que con la concessio, a1 permanecer el
pueblo con la titularidad del pod^ estatal, el pueblo era, en todo caso, maior prin-
cipe, Conf. Kurr, H., Volkssouvariinitat und Volksrepriisenfation. Bonn. 1965, pp.
251 y ss.
8 Cod. Sabiae, Storia delle dottrine polfiche. Mil6n. 1959, pp. 297 y ss.: Gierke,
op. cit., pp. 92 y ss.: Matteucci. N.."Contrattualismo", en Dirionario di politics.
Torino. 1976, pp. 234 y ss.: Touchard. Histoire des id& politiques. Paris. 1963,
tomo I. pp. 283 y ss.
doctrina del pactum subjetionis. Lo que interesa, sin embargo, dejar
perfectamente claro son las dos circunstancias comunes a todos 10s
doctrinarios de este tip0 de pacfum, en las que a la vez se expresan
la grandeza y las limitaciones de toda su construction te6rica.
La grandeza viene dada en el motivo de que, a1 concebirse el poder
politico como producto de un pacto, la doctrina del pacturn subjetio-
nis se presenta como la primera gran construcci6n doctrinal de una
teoria limitadora del poder. La raz6n ees bien simple, ya que a1 verse
sometido el gobernante a las condiciones del pacto, su poder aparece
limitado y controlado, en la medida en que, como correlato 16gico del
contrato, cuando las condiciones del mismo no se cumplan, el pueblo
podra revocarlo. Es en este context0 en el que habria que explicar
la formulaci6n del derecho de resistencia que, como se sabe, tuvo en
10s monarc6macos y en el padre Mariana a sus mas brillantes expo-
sitores."
Por otro lado, a su vez, junto a esa indudable grandeza, la doctrina
del pacfum subjefiortis se veria sometida a una limitaci6n evidente,
cuya existencia no se puede dejar de constatar. Admitir que el poder
politico es producto de un contrato, reconociendo a1 mismo tiempo que
la slocietas civilis sioe pditica, esto es, que la propia comunidad politi-
ca, es de origen y de creaci6n divina, como hicieron 10s te6ricos del
pactum subjetionis, significaba que, si se podian discutir las actuacio-
nes del poder, lo que en ningfin caso entraba en discusi6n era su
fundamentaci6n estructural. El poder, en cuanto tal, seguia teniendo.
segfin la f6rmul'a paulina, non esf potestas nisi a deo, un origen divi-
no. Lo finico que eran humanas y, por lo tanto, criticables, eran sus
formas de actuaci6n. Se pretendi6 de este mod0 compatibilizar las
exigencias del pacto con las concepciones, en el fondo, teocrhticas
del poder, que, si fusron mantenidas por la teologia de la segunda es-
colastica, tambien fueron preconizadas, y con mayor fuerza si cabe,
en las concepciones politicas de un Lutero, un Melanchton, un Zwin-
glio o un Calvin0.~0
Para romper la contradicci6n. la ambigiiedad y las limitaciones pro-
pias de la doctrina del pactum subjetionis, no existia otra posibilidad
-corn0 se deduce en la oenial especulaci6n de Suirez- que la de pa-
sar del pacfum subjetionis a la doctrina del pacto social, que represen-

* Conf. Sabine, op. cif., loc. cif.

lQCmf.Gierke, op, cif. Conf. Waring. L. H.. The Political Theories of Martin
Luther. New York. 1910: Murrav. R. H..The Political conseouences of the Refor-
mation, Londres, 1926.
 ta el primer intento en ia historia de justificar racionalmente, no ya
~ 6 1 0la actuation del poder politico, sino su propia configuracion es-
..
tructural. El poder del Estado, y el Estado mismo, aparecerb enton-
ces como una obra humana, como un aparato de relojeria" en expre-
si6n de Hobbes: pero, en definitiva, como algo creado por el hombre
y no generado por 10s dioses.

2. L a doctrina del contrato social

Como es bien sabido, la doctrina del pacturn societatis que se inida
en Althusius, se continuaria luego en nombres tan significativos como
Grozio, Puffendorf, Spinoza, Locke, Sidney, Hobbes, Kant, hasta Ile-
gar a su consumacion teorica en el Contrato social de Rousseau. N o
es necesario aludir a 10s abigarrados aspectos y matices distintos que
la teoria del pacto social presenta en cada uno de estos autores. LO
que interesa, sin embargo, seiialar es que, a pesar de las notorias di-
ferencias que existen en 10s te6ricos del pacto social, comfin, no obs-
tante, a toda la doctrina es el presupuesto individualists."
En el estado de naturalera, que constituye en cualquier caso el
punto de partida, lo que aparece son 10s individuos aisladamente con-
siderados. Indiferente resulta que ese primigenio status de naturaleza
se conciba como un status d e guerra de todos contra todos, como lo
entienden un Hobbes o un Spinoza, o que, por el contrario, se entien-
da (corno en el resto de 10s autores contractualistas) desde una visi6n
idilica, en la que un conjunto de hombres libres e iguales, acatan las
nonnas que el propio Derecho Natural les impone. Lo decisivo es que
el transit0 de la socialitas natural a la sociedad civil se produce por
un act0 particular, a cuyo travks cada uno de 10s individuos renuncia
a su libertad y autonomia originaria, en aras d e la creacion de una
seguridad y libertad colectivas, con la aparici6n. a travks del contra-
to, de la swietas civilis sive politica.
Hubo ciertamente desacuerdos en las explicaciones de 10s motivos
qne, conforme a la metafisica contractualista, pudieron determinar el
paso de la sociedad natural a la sociedad civil. N o obstante, en lo
que el acuerdo es uninime. es en el hecho de que ese trinsito se ope-
ra siempre por un consenso general en la firma del contrato, que.
porque todos suscriben, para todos tambiCn resulta vinculante. Lo
que significa, como ya puso de relieve Gierke, que, porque la sucietiis
civilis siue politica se deduce del individuo, y 10s individuos preceden
Matteucci, op. cit., IOE. cit.
 EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL 81 1

a la asociaci6n, a la persona ficta de la especulaci6n medieval, el fun-

damento de todo vinculo juridic0 estatal no se puede deducir de otra
fuente que no sea el individuo. La fuente de cualquier obligation po-
litica se explica entonces en tkminos racionales y humanos, a1 mar-
gen de cualquier connotaci6n teol6gica o religiosa, como habia seguido
mantenihdose en la teoria cat6lica y en la tradition protestante, y
como todavia preconiza Leibniz.'?
Obvio es indicar que el pacto social no fue nunca concebido, por
ninguno de sus formuladores, como una realidad histbrica, esto es,
como un facfum desde el que se pudiera explicar el origen del Esta-
do. El contrato social no pasaha de ser, como indic6 Kant, una idea
d e la razdn desde la que se fundamentaba 16gica y humanamente la
comunidad estatal. Lo que no significa que la doctrina contractualista
se perdiera por ello en el idealism0 mis absoluto, sin contact0 con el
mundo y sin dimensi6n politica real alguna.
En cuanto fundamento racional del Estado, el contractualismo apor-
t6 el mas radical argument0 contra las concepciones teocriticas abso-
lutistas, estableciendo, a1 propio tiempo, las bases ideologicas y 10s
presupuestos legitimadores del modern0 Estado constitucional. Lo que
equivaldria a indicar que, con la aparicion de las primeras leyes cons-
titucionales, la metafisica del contractualismo politico desdende a1
mundo y se hace realidad hist61ica.'~
De lo que se trataria entonces seria de precisar con mis detalle ese
sistema de relaciones entre la doctrina contractualista, como criterio
legitimador, y la doctrina y el pensamiento constitucionalista, en cuan-
to creadores de un nuevo sistema de legalidad. Relaciones que, sin
excesivos esfuerzos, cabria especificar de una manera fehaciente, cuan-
do menos en un triple nivel:
En primer lugar, a la hora de procederse a la formulaci6n de la
teoria del poder constituyente.
En segundo tkrmino, en la elaboraci6n de la doctrina de 10s de-
rechos fundamentales.
En tercer lugar, en la consagraci6n de la distinci6n burguesa entre
la sociedad y el Estado.
Veamos separadamente cada uno de estos apartados.

l2 Gierke, op. cif., pp. 91 y ss.

IS 6 n f . Burdeau, Trait6 de Science Politique, Paris, 1969.t. IV,pp. 47 y ss.
812 PEDRO DE VEGA G A R C ~ A

111. EL CONTRACTUALISMO COMO PUNDAMENTO DE LA IDEOLOG~A

CONSTITUCIONAL

1. Contractualismo y poder constituyente

En relaci6n a la incidencia de la doctrina pactista en la formulaci6m

de la teoria del poder constituyente, no ofrece la menor duda que el
contractualismo constituye su principal y definitivo elemento legitima-
dor. Como ha escrito certeramente Burdeau, la teoria del poder cons-
tituyente presupone la admisi6n del principio de que el Estado no es
una realidad inexorable con la que el hombre se encuentra, sino una.
obra humana que el hombre puede constmir y transformar seg6n su
voluntad. Principio y presupuesto que, como hemos dicho, fue defini-
tivamente asentado en la historia como dogma politico indiscutible por
el contractualismo raciodista."
Por otro lado, corresponde tambien a1 pactismo la elaboration d e
la soberania popular, lo que sirvi6 para forjar un sistema de creencias
sociales que si, de una parte, actuaron de instrumento ideol6gico con-
tra las concepciones teocriticas y descendentes del poder, propias del
absolutismo del antiguo regimen, de otra, fueron utilizadas como su-
premo argument0 legitimador de 10s procesos revolucionarios burgue-
ses tanto en America como en Francia. No deja de ser significativo
que las referencias a1 pacto social en 10s panfletos, en la literatura
politica y en las asambleas constituyentes americanas y francesas fue-
ran continuas. Y mas significativo aun, si cabe, es el hecho de que
cuando en nombre de la contrarrevoluci6n se intenta reconstruir el
sistema politico absolutista. la lucha de las dos concepciones de la
legitimidad llevara a 10s contrarrevolucionarios a atacar, bisicamente.
esos dos principios que se acuiian y se explican desde la especulaci6n
contractualista.
Desde esta 6ptica. un Jose de Maistre, representante miximo del
pensamiento contrarrevolucionario. en su conocido ensayo sobre e1
Principio generador de las constitucioms politicas, defendera que toda
Constituci6n es obra divina, y, por lo tanto, no puede hacerla el hom-
bre sin exponerse a su fracaso. Al tiempo que, naturalmente, recha-

l4 Conf. Burdeau, op. cit. p. 183, donde escribe: "Lonque d- rExposition rai-
sonnCe des droits de l'homme et du citoyen. Sieyes affirmair qu'une constitution sup-
pose avant tout un pouvoir constituant, il n'enongait pas, c o m e nous setions tent&
de le penser aujourd'hui, un simple truisrne. Dire qu'un Constitution suppose un
pouvoir constituant, c'est d' abord admettre qu'une constitution pent @ h efaite, c'est
A dire, qu'elle n'est pas un donne mais une creation."
 EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL 813

zar5 que la sociedad pueda aparecer como resultado de un contrato.

Por ello, el profesor Tierno Galvin, en Tradicidn y modernismo, pudo
decir con absoluta raz6n, que la lucha de 10s contrarrevolucionados
y tradicionalistas fue mis una lucha contra la ideologia del raciona-
lismo pactista, que contra 10s politicos que realmente hicieron la re-
voluci6n."

2. Contractualismo y $ererhos fundamentales

En segundo lugar, hay que indicar que si la conexi611 entre el pac-

tismo y la teoria del poder constituyente es clara, no menos evidente
resulta su repercusi6n en la constmcci6n de la doctrina de lok dere-
chos fundamentales. Salvo las excepciones de Rousseau y Hobbes
(para quienes la firma del contrato social implicaba una renuncia de
todos 10s derechos del Estado de naturalera, en aras de la voluntad
general, en el caso de Rousseau, y a favor del Zeviatiin como garante
de la seguridad colectiva, en el caso de Hobbes) es lo cierto que para
el resto de 10s contractu~alistas,la suscripcidn del contrato social no
implicaba la renuncia por 10s individuos a 10s derechos que, como
hombres, poseen en el Estado de naturaleza.
Tanto para Grocio, como para Puffendorf, Locke, Bohmer, es in-
discutible que existe siempre un n6cleo ileso de derechos, una libertad
bisica propia del Estado de naturaleza que no puede quedar lastimada
con la firma del contrato social. La expresi6n mis radical de este
pensamiento probablemente la constituye Cristian von Wolff, quien,
aparte de distinguir unos derechos innatos (20s iura connata) y unos
derechos adquiridos (20s iura acquistata), formula tajantcmente el
principio de que la innata libertad natural es, en su esencia, inenaje-
nable.le
Fue esta linea de pensamiento la que, asumida por el constituciona-
lismo, se plasmaria fehacientemente tanto en el proceso revolucionario
americano como en el franc&. El poder constituyente, capaz de orga-
nizar el Estado a travCs de la redaccidn de una Constitucidn, aparece
entonces, no como un poder omnimodamente arbitrario, segfin la ex-
presi6n d e Hamilton, sino como un poder cuya misidn es la de crear
un Estado en el que esos derechos fundamentales ilesos por el pacto.
y esa innata e inenajenable libertad, fueran en todo caso respetados.

'5T i e m Galvin, E., Tradicidn y modernismo, Madrid, 1962, pp. 83 y ss.

18 6 n f . Gierke. op. cif., pp. 92 y ss.; Sauter. J . Die philosophischen Gmndlagen
des Nahurechts. Viena. 1932. pp. 192 y ss.
814 PEDRO DE VEGA GARC~A

La Constituci6n. como ley formal y como obra del p d e r constitu-

yente, se presenta de este mod0 como el instrumento a1 servicio de
10s derechos y libertades que la especulacibn del contractualismo se
habia encargado previamente de fundamentar. E s este el sentido que
ofrece el famoso articulo 16 de la Declaraci6n Universal de 10s De-
rechos al estatuir que "aquel pais en donde 10s derechos no aparecen
establecidos claramente carece de Constitucidn.
A este respecto, es verdaderamente relevante el hecho de que, tanto
en America como en Francia, se distinguiera cronoldgica y concep
tualmente entre Declaraci6n de Derechos y acto constitutional. Con
ello, a1 establecer primer0 las Declaraciones d e Derechos y a1 proceder
en un segundo momento a la redacci6n de 10s textos constitucionales.
lo que en realidad queria plasmarse era la separaci6n y la distancia
entre 10s principios y valores que fundamentan un sistema de legitimi-
dad, y las disposiciones normativas que configuraron luego la legalidad
constitu~ional?~

3. El contractualisrno y la separvlrion burguesa entre la

sociedad y el Estado

En tercer lugar, y en relacidn a las repercusiones de la doctrina

pactista en la distinci6n burguesa entre la sociedad y el Estado, que
aparece como tel6n de fondo de todo el constitucionalismo liberal,
acaso convenga dejar constancia de un dato que, aunque nada desde-
iiable, no siempre fue suficientemente explicitado y comprendido.
Como es sabido, fueron 10s fisikratas (Dupont de Nemours, Mer-
cier de la Riviere, etc6tera) quienes mis contundentemente formula-
ron en el plano te6rico la separacidn entre la sociedad y el Estado.
considerando a la sociedad como lo natural y espontineo frente a1
Estado. que representaba lo artificial y arbitrario, cuando no era con-
cebido c s e g d n la expresi6n de Dupont de Nemours- "como la en-
carnacibn y fuente de todos 10s males de la tierra".l8
El problema para 10s fisi6cratas y, en definitiva, para toda la cons-
trucci6n liberal, consistia en c6mo fundamentar esa superioridad de

17 Ha sido Came de Malber, Teoria general del Estado. Mexico. 1948, p. 1164.
uno de 10s autores que ha puesto de manifiesto con mayor enfasls la impartancia
que adquiere tanto en el proceso revolucionario americano como en el h c e s , la
distinci6n awol6gica y conceptual enhe Declaraci6n de Derechos. pacto social y
acto mrwtitucional.
'8 Dupont de Nemoun. "Pr6logo de introducci6n a la Physlocratie", en Physio-
crates, Paris, "01. 11, 1846.
 EN TORNO A LA LEITIMIDAD CONSTITUCIONAL 815

la sociedad frente al Estado. Para ello, recurrieron, como es de sobra

conocido. a la doctrina del orden natural, segfin la cual existe un
orden natural que si en el plano econbmico racionaliza por si mismo
el proceso productivo. en el plano politico, a travis de la opini6n pd-
blica c c o m o expusiera Habermas* racionaliza el proceso politico de
legisla~i6n.~~ Dicho m&s contundentemente, la sociedad era entendida
como superior a1 Estado porque representaba la expresibn mis directa
e inmediata en el plano civil del Estado de naturaleza y del orden
natural. La sociedad se terminaria configurando de este mod0 como
la manifestacibn mis authtica del propio contrato social.
Seria luego, sobre esa manifestacibn inmediata del contrato social.
sobre la que, en un segundo momento, se deduciria al Estado como
un product0 derivado: con lo cual, la separaci6n fisiocritica entre so-
ciedad y Estado, tendria que verse inexorablemente acompaiiada de
la distincibn entre pacto social, en cuanto creador del orden natural
de k sociedad, y act0 constitucional, en cuanto creador y organizador
del Estado.
Llegamos asi a la afirmacibn clave que constituye la tesis funda-
mental de este ensayo y que acaso convenga dejar sufiaentemente
explicitada. Puesto que la sociedad constituye el centro de referencia
de toda la construcci6n liberal, nada tiene de particular que para la
legitimaci6n y justificaci6n del orden natural que la reside, se apele
al supuesto de la unanimidad que, segfin todos 10s contractualistas.
requiere la firma del pacto social. El pacto social obliga a todos porque
todos voluntariamente lo suscriben. Su fundamento es, por lo tanto.
indiscutible.
Ahora bien. como consecuencia de la firma del pacto y vinculada
a ella, apareceri la idea de que la obligacibn de respetar el pacto so-
cial suscrito por todos conlleva la necesidad de respetar los acuerdos
que, en virtud del pado social, pudieran contraerse por simple mayo-
ria. Con lo cual, se entiende el significado y el alcance de la distincibn
entre paceo sock1 (que exige la unanimidad de 10s consociados) y
Wto constifucional (para cuya aprobaci6n se requeriri una simple
mayoria). N o obstante. y aunque el act0 constitucional (la constitu-
ci6n) pueda aprobarse por mayoria -y esta es la idea que nos in-
teresa resaltar- es evidente que la legitimidad del act0 constitucional
no podria explicarse al margen del propio contrato social. Como decia
John Wyse, la Constitucibn se obedece, se legitima y obliga a todos

'0 Habenuas, J.,

Gmf. StruktrPwandel der Offenfliehkn't,Neuwled, 1962, pp. 116
Y =.
c a u n q u e se apruebe por mayoria- porque en el pacto social forjado
en la unanimidad se establecid previamente ese c o m p r ~ m i s o . ~
Fue este el razonamiento y la doctrina que se desarroll6 en 10s
procesos revolucionarios burgueses americano y francks, y que mis
tarde presidira el desarrollo de todo el constitucionalismo liberal cli-
sico. A la distincidn entre Declaracidn de Derechos y act0 constitu-
cional, a que antes haciamos referencia, habria que afiadir ahora la
distincidn entre pacto social y act0 constitucional. Son muchos 10s tes-
timonios que para demostrar la veracidad de este aserto, podrian
traerse a coladbn. Por su contundencia, baste recordar las palabras
de Isnard ante la Convencidn en un discurso pronundado el 10 de
mayo de 1793. Decia asi:

Para seguir el orden natural d e la organizaddn social hay que

proceder antes de toda ley constitucional a la redaccibn del pac-
to social. Este act0 debe ser intermedio entre la Declaracidn de
Derechos que le sirve de base, y la Constituci6n a la que sirve
de barrera y de regulador. Si el pacto social difiere de una de-
claracibn de derechos, difiere afin mis de un act0 constitucional.
Hacer un pacto social es redactar el instrumento mediante el cual
un cierto nfimero de personas consienten en formar una asocia-
cidn, con tales o cuales condiciones previas. Hacer una Constitu-
cibn, por el contrario, es finicamente determinar la forma de go-
bierno o el establecimiento pfiblico que ha de regir la sociedad
constituida."

Que este conjunto de conexiones entre contractualismo y constitu-

aonalismo, tan urgente y someramente esbozado, cobre su mayor sen-

20 La obra del pastor John Wyse, A vindication of New England Churches.

Boston, 1772, es importante par el influjo que ejerci6 en la elitie que dirigi6 el prp-
ceso constituyente americano. "Irnaginemos -=scribe Wyse en la p. 30- una mul-
titud de hombres todos libres e iguaies, dispuestas a uear una cornunidad politics.
Cada uno debe cornprometerse por un contrato (covenant) a formar con 10s d c d
una sociedad duradera en la que todos puedan decidir, mediante un voto general.
las medidas necesarias para asegurar el bienestar corn- Un decreto (la C o n s t i b
ci6n) consagrado por una votaci6n mayoritaria establecera a continuaci6n una b
terminada foma de gobierno. Y si el contrato originario que tcdo. suscriben contienc
la clausula expresa de que a todos obligan 10s acuerdos en 61 estipulados, tcdos es-
Qrin comprometidos a aceptar el decreto (la 6nstituci6n) apmbado por mayorla.
en que se estatuye la f o m de gobierno, aunque la opini6n particular de algunos les
llevare a desear otra cosa."
Citado por Carre de Malberg, junto a otros sirnilares discursos de Valdruche.
Romme. Desmeunier, en que se repite k misma idea, en Tecria general del Esfado,
op. cit., p. 1164.
tido en el plano ideol6gico de 10s supuestos legitimadores del Estado
constitucional, no significa en mod0 alguno que su referencia resulta
desdeiiable para el adecuado planteamiento y la correcta interpreta-
ci6n del sistema de legalidad. De c6mo 10s supuestos legitimadores
condicionan el entendimiento de la legalidad quedari suficientemente
explicitado con unas minimas y concretas referencias.

IV. LOS SUPUESTOS LEGITIMAWRES Y EL ENTENDlMlENTO

DE LA LEGALIDAD

En primer lugar, la separaci6n entre Declaraci6n de Derechos y

acto constitucional, y la consiguiente consideration de 10s derechos
fundamentales como un a priori cronol6gico y conceptual, conducira,
de una parte, a otorgar a esos derechos y libertades fundamentales
un valor absolute, en el sentido de que, en cualquier caso, deberan
ser respetados por el poder, y, de otra parte, a entender que 10s de-
rechos fundamentales -por ser previos a la legalidad constitucional-
no nacen y se definen con esta, que tiene por finica misi6n la de ga-
rantizarlos y protegerlos. La legalidad constitucional adquiere de esta
suerte un caricter puramente formal, o si se prefiere, instrumental, en
la medida en que, en ella no se contienen valores ni principios, sino
que se establecen 6nicamente sistemas de garantias del ciudadano ante
el poder. La Constitucibn, decia Stahl textualmente, "no se refiere
a fines ni valores, sin0 tan s610 a1 modo y al caricter de su realiza-
ci611"?~
En segundo lugar, paralelamente a la distincibn entre Declaracibn
de Derechos y act0 constitucional, la separacirjn entre sociedad y
Estado, esto es, entre pacto social y acto constitucional, conduciria
a entender la Constitucibn como una prolongaci6n de la propia nacio-
nalidad hist6rica del orden natural de la sociedad, fundamentado, como
ya dijimos, en el contrato. Lo que significa que. frente a1 concepto
volunbarista de ley se estableceri entonces el concepto racional de
ley. Invirtiendo el aforismo acuiiado por Hobbes para la concepci6n
de ley propia del absolutismo, y segSn el cual aucforitas, non veritas fa-
cit legem, lo que habria que decir ahora seria oeritas, non auctoritas
facit legem.
Precisamente porque la legalidad constitucional se entiende como
una prolongaci6n de la racionalidad social, el legislador politico -se-

z2 Sobre el carActer formal d e l a Constituci6n burguesa, conf. Schmitt. C..Teo-

ria de la Consfituci6n, Madrid, 1934, pp. 146 y ss.
818 PPDRO DE VEGA G A R C ~ A

g6n la famosa frase de Rousseau- no debe ser concebido como el

mecinico que inventa la miquina, sino como el naturalists que, sin
hacer las leyes. las descubre y se limita a formularlas. La Constitu-
ci6n, diria Jefferson, no es m&s que el sentido com6n de la sociedad
expresado en f6rmulas juridica~.~J
Llegamos de este mod0 a tomar conciencia de un dato mucho m5s
significativo y relevante de lo que, en principio. cupiera suponer. Por
ser prolongaci6n del sentido comGn y de la racionalidad interna de
la sociedad, y por poseer ademis un caricter puramente formal, la
legalidad constitucional debera verse presidida por 10s principios de
daridad y transparencia. Si Robespierre sostuvo que una ley ambigua
es peligrosa siempre, Saint-Just llegaria a afirmar que una ley que no
es clara es una ley injusta, y, por lo tanto, no se debe considerar como
tal. Lo que significa, y es aqui donde aparece la relevancia del dato
a que acabo de referirme, que para el primer constitucionalismo. la
claridad de la legislaci6n hace o debe hacer innecesaria la interpreta-
ci6n de la misma. Se comprende asi c6m0, desde una neutralidad que
hace suya aquella afirmaci6n de Beccaria segdn la cual "feliz la na-
ci6n en la que las leyes no fueran ciencia". el papel del juez debe
quedar reducido a1 del puro aut6mata que subsume 10s hechos en el
marco claro de las leyes y que, sin necesidad de recurrir a la inter-
pretacion, se convierte por ello, como decia Montesquieu, en la simple
bouche de la loi.
A tenor de lo dicho, el formalismo. la neutralidad axiol6gica. la
claridad y la consiguiente ausencia de la necesidad de interpretacibn,
serian otras tantas de las caracteristicas con las que aparece en la
historia la legalidad constitucional moderna y que. naturalmente, con-
dicionaron 10s primeros y mas significativos tratamientos doctrinales
de la misma.
Ni quC deur tiene que la crisis de la legitimidad constitudonal da-
sica, forzosamente habria de incidir tambikn en 10s nuevos y actuales
planteamientos de la legalidad. De aqui la importancia de recurrir a
esa noci6n olvidada de legitimidad, como instrumento a cuya luz uni-
camente adquieren la plenitud de su sentido las transformaciones mas
decisivas del constitucionalismo moderno.

ZJ G n f . a este respecto Habermas, "Derecho natural y revoluci6n". en Teoria y

Prsris, Buenos Aims. 1966. pp. 64 y ss.
 V. LA CRISIS DE LA LEGlTlMlDAD

Es de sobra conocido que el entendimiento de la sociedad -desde

la contraposici6n liberal clasica entre sociedad y Estado- como lugar
d e encuentro y racionalizacidn de 10s intereses individuales y don,de
las leyes de la competencia eran capaces de convertir, segfin el eslo-
gan de Mandeville. 10s egoismos privados en intereses comunes (pri-
vate vice public benefits) no pudo mantenerse durante mucho tiempo.
A partir de las actuaciones proletarias de 1830 y 1840 queda bien
patente que las desigualdades y egoismos sociales, lejos de traducirse
en beneficios pfiblicos a trav6s de la competencia social, lo que gene-
ran realmente son injusticias y desigualdades cab vez mayores. Es
entonces cuando la concepci6n politica liberal burguesa sufrir& una
conmocibn notable. Por un lado, la sociedad deja de concebirse como
el lugar m8s propicio para realizar la armonia y la justicia entre 10s
hombres. La imagen de la sociedad como un todo hcmogheo donde
existen intereses comunes, se sustituye por una versi6n hobbesiana
de confrontaci6n y de lucha entre intereses irreconciliables. Pero,
por otro lado, el Estado, que en la concepcidn liberal burguesa
es contemplado con recelo, recibiri una potenciaci6n definitiva come
mecanismo sustitutivo en la soluci6n de 10s problemas que el libre
juego de la competencia social se mostr6 incapaz de resolver. Se pro-
duciri de este mod0 una paulatina socializacidn $el Esfado (el indi-.
viduo busca en el Estado lo que en la sociedad no encuentra) a la
que acompaiiari una paralela estafalizacidn d e la sociedad (la sode-
dad deja de ser el camp0 donde aparece la espontanea actuaci6n de
voluntades individuales para convertirse en el lugar de encuentro de
un complejo c ~ m u l ode grupos y organizaciones donde el individuo
desaparece ) ?'
Las repercusiones en la problematica constituaonal de toda esta
impresionante operaci6n de transformaci6n hist6rica son evidentes. Para
empezar, la Constituci6n como ley formal y axiologicamente neutrar.
en cuanto mero instrumento de garantia de 10s intereses generales
de la sociedad frente a las ingerencias del poder del Estado, pierde.
toda su significacibn. En una sociedad dividida en intereses mfiltiples.
e irreconciliables, proteger a ultranza la autonomia privada significaba.
consagrar el triunfo de 10s fuertes. Asi las cosas resulta ya imposible.

Conf. Garcia Pelayo, Las trensfomciones &I Estado confempor8neo. Ma-.

drld, 1977,pp. 24 y ss.
820 PEDRO DE VEGA G A R C ~ A

mantener, como queria Jefferson, que la Constituci6n sea la prolonga-

ci6n de las verdades que son lugares comunes en la sociedad.
Porque no existe un inter& social 6nico y general. sino una reali-
dad en irreconciliable conflicto, la Constituci6n no puede expresar
una verdad social general y unica, que en la prictica no se produce.
La legitimidad obtenida desde la formuladon del contrato social como
base del aparato constitucional iniciark de este mod0 su proceso de
disolud6n.
Conforme a 10s iniciales esquemas de legitimacibn, la Constituciim
debia ser obededda por todos, aunque el acto constitucional se pre-
sentara como resultado de una mayoria, porque en el pacto social
previamente aprobado por consentimiento uninime existia el acuerdo
de acatar las decisiones de la mayoria. A1 producirse ahora la con-
frontaci6n mis descarnada en el seno de la sociedad, no se trata ya
tan s610 de que se Cree un un hiatus insalvable entre verdad social
y verdad constitucional. entre la realidad y la norma, sin0 que lo que
se pone en duda es el resultado del mismo pacto social. Un pacto
social que genera el caos es un pacto que pierde toda su fuerza legi-
timadora. E s en esta perspectiva en la que se presenta como principal
problema politico de nuestro tiempo, tal y como denunciaron un Ha-
bermas, un CSffe, un Milivan, etcetera, el problema de la crisis de
legitimidad del sistema.
VI. EL CONSENSO COMO NUEVA FORMA DE LEGITIMIDAD

La racionalizaci6n del mundo politico, a la que el contractualismo

contribuy6 de una manera decisiva y eficaz, comenzari a exigir, en
una situaci6n de crisis general de la legitimidad, unos nuevos plantea-
mientos. Planteamientos que sMo podrin deducirse de la politica de
concertaci6n y de consenso que, en la actualidad, preside la actuaci6n
de 10s poderes constituyentes para la redaction de 10s textos constitu-
cionales, y de la que la Constituci6n espafiola d e ' 1978 ofrece un
memorable ejemplo.
La concurrencia en 10s procesos constituyentes actuales de las m L
rdiversas fuerzas politicas y de las ideologias mis dispares, constituye
sin duda la diferencia mis acusada en relaci6n a 10s procesos consti-
tuyentes de las primeras revoluciones burguesas, protagonizados pot
una sola y homogenea clase social. E s esa presencia de m~iltiples
fuerzas politicas en las asambleas constituyentes, quien crea un dilema
de formidable envergadura y nada fkcil de resolver. Ya que si, por
un lado, la Constituci6n. en cuanto expresion de 10s intereses sociales
 EN TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL 821

y politicos generales, requiere una voluntad constituyente unica y uni-

raria, par otro lado, las asambleas constituyentes encierran en su seno
una plnralidad de intereses e ideologias contrapuestas, cuando no con-
tradictorias. Para resolver el dilema, conforme a 10s esquemas de la
legitimacibn clasica, se entendia que la volwtad unitaria de las asam-
bleas constituyentes era la voluntad de las mayorias. Voluntad que las
minorias estaban en la obligaci6n de acatar coma exigencia derivada
del cumplimiento del pacto social. Sin embargo, en una situacibn de
crisis general de la legitimidad, esa solucion ya no es posible. Es en-
tonces cuando se hace necesario apelar a la idea de consenso consti-
tucional, y cuando aparecen las constituciones por consenso de las
que, como acabamos de indicar, la espafiola representa el mis reciente
y destacable ejemplo.
No se trata par supuesto ahora de realizar ning6n tip0 de disquisi-
cibn sobre el consenso constitucional a1 mod0 de las que, con mayor
o menor fortuna, efectuaron en su momento autores como Herrero de
Mifibn o Peces Barba.%eLo que interesa simplemente sefialar, es que
el consenso abre unos nuevos planteamientos en la problemhtica de la
legitimidad. La imposibilidad de deducir socialmente, en un mnndo
fragmentado en mfiltiples y contradictorios intereses, par la via de l a
aceptacibn de la voluntad de las mayorias, un inter& general finico
y universalmente aceptado, ha obligado a la reconstrucci6n de ese in-
ter& par via racional. esta y no otra seria la misih y el objetivo
del consenso. Lo que significa -y esto es lo que le distinguiria del
mero compromiso constitucional- que, a traves del consenso, no se
aspira a que cada una de las fuerzas politicas que partiiipan en su
formaci6n, haga concesiones a las otras en una burda operaci6n de
sumas y restas. Por el contrario, reconstruir el inter& general racional-
mente a traves del consenso, y restaurar la legitimidad constitucional.
significa restablecer y recoger en el texto constitucional el sistema de
valores que, en el imbito de una comunidad determinada, se conside-
ran m a s significativos, relevantes y generalmente aceptados. El con-
senso seria pues el procedimiento mediante el cual se articula un
nuevo sistema de legitimidad, si por legitimidad se entiende, como
dijera Carl Schmitt. "la fbrmula de identidad y autorrepresentacibn
moral ideolbgica y filosbfica de un orden estatal"."
Dos son fundamentalmente las posiciones adoptadas en torno a
2 5 Herrero de Miii6n. M., "Falsas y verdaderas vias del consenso constitudo-
nay. en REP, ntim. 9. p. 73: Peces Barba. G.. La Consfituci6n espariola de 1978,
Valencia, 1981, pp. 13 y ss.
'z6 Schmitt, Carl, "La revoluci6n legal mundial", en REP, n-. 10, p. 7.
822 PEDRO DE VEGA GARC~A

este nuevo e impresionante intento de racionalizacion politica que, come

indica Maier con el titulo de su formidable obra, implica el deseo d e
La refundacidn d e la Europa b~rguesa.~' Por un lado, la solucidn fun-
cionalista y, por otro, la neocontractualista.
Para el funcionalismo, que. en definitiva, se disuelve en una mera
y simple ingenieria constitucional, todos 10s intentos de racionaIizaci6n
politica, no pasaria de ser disquisiciones ideolbgicas que ceden siem-
pre a1 final su puesto a las exigencias de la prictica politica. Desde
esta bptica, lo que en el sistema constitucional importa. no seria tanto
su fundamentacibn y legitimidad. como su operatividad y eficacia en
la solucibn de 10s conflictos. Dicho en otras palabras, la legitimidad
constitucional no se obtendria tanto por 10s valores asumidos por el
ordenamiento a traves del consenso. sino por la eficacia o ineficacia
de la normativa fundamental para controlar, ordenar y resolver el
conflict0 social. N o estariamos en presencia de una legitimidad de ori-
gen (secundum tifulurn), sin0 ante una legitimidad de ejercicio (se-
cundum exercifium). Lo que equivale a indicar que la apelaci6n a la
legitimidad termina perdiendo toda significacibn. Ante una burguesia
que se queda sin moral y sin destino, lo finico que importa es perpe-
tuar, a t r a v b de la eficacia, su dominacidn social y p o l i t i ~ a . ~
Mbs ldgicas y, a la postre, mas correctas, se presentan las posturas
neocontractualistas. que parten inicialmente de la creencia de que nin-
g6n sistema constitucional ~ u e d evivir sin un orden wlorativo que.
como criterio de referencia, sima de apoyo para fundamentar su le-
gitimidad. Serja precisamente a travCs del consenso como se IlevarSa
a cabo en el presente -a falta de mecanismos mas id6neos- la re-
construccidn racional de esos 6rdenes valorativos y cimentadores de
la legitimidad. Ocurre, sin embargo, que 10s valores materiales expre-
sados a traves del consenso, conducen por necesidad a que sus Formu-
laciones se pierdan en la vaguedad y la abstracci6n. Lo que implica.
como con acierto se ha criticado, que el neocontractualismo termina
adquiriendo un significado moral mbs que politico. No deja de ser
aleccionador que tanto en la obra cumbre del neocontractualismo -me
refiero a1 libro de John Rawls T ~ o r i ad e la justicia- como en las
obras d e algunos de sus criticos (Robert Nozick o Brian Barry) se
intente operar una vuelta a 10s sistemas de moralidad kantiana ( y a1
consiguiente entendimiento que Kant hizo del pacto social) mbs que

27Maier. C. S., La rifondazione dell'Europa borghese, Bad. 1979.

28Gnf. Habermas, Prassi politica c feoria critic* della societa. Bologna, 1973.
pp. 13 y s.; Dogliani. M.. Inferprefazioni . . .. op. cit.. pp. 16 y sr.
 EN TORNO A LA L E G I ~ M I D A D CONSTITUCIONAL 823

a 10s posibles desarrollos del pacto que, en thninos politicos, son

deducibles del contrato social de R o u s ~ e a u . ~ ~
No es el momento, sin embargo, de detenerse ahora en considera-
ciones sobre las posturas neocontractualistas. Lo que, para concluir
nuestro razonamiento, mas nos interesa es pones de manifiesto c6mo
el impresionante cambio hist6rico en 10s planteamientos de la legitimi-
dad constitucional, no podia dejar de afectar a 10s propios plantea-
mientos de la legalidad. y, en definitiva. de a1 teoria y la doctrina
constitudonal.

VII. LAs REPERCUSIONES EN LAS PORMULACIONES DE LA LEGALIDAD

DE LOS NUEVOS SUPUESTOS LEGITIMADORES

L a introducci6n. como consecuencia de la nueva estimativa de la

legitimidad, de valores y fines en el ordenamiento constitucional for-
mal, implicaba la ruptura con la concepci6n clasica de la legalidad
constitucional como sistema formalista, a*ptico y neutral. A fin de
cuentas, se trata de una circunstancia pateticamente desuita ya por
Max Weber, en Economia y socieded, con las siguientes palabras:

Ahora que surgen 10s modernos problemas de clase, se hacen

valer frente a1 Derecho nuevas pretensiones materiales, y, rom-
piendo con 10s viejos parametros y basindose en postulados mo-
rales y pateticos (justicia y dignidad del hombre, etcetera) se
exige un nuevo derecho social. Lo cual, en via de principio. con-
tradice y pone en duda el formalismo juridic^.^^

A tenor de estas palabras de Weber, correspondera a1 constitucio-

nalista analizar las consecuencias derivadas de esta contradiccibn y
esta ruptura con 10s esquemas del formalismo. Contradicci6n que, si
bien implica un giro copernicano en el tratamiento de la legitimidad,
supone igualmente una conmoci6n muy profunda en la consideracibn
de la problemitica de a1 legalidad. Son muchos 10s aspectos que de
esa problemitica pudieran en este sentido recordarse. Nos limitaremos,
sin embargo, a 10s mas chocantes y significativos.
En primer lugar, y en relaci6n a 10s derechos fundamentales, que
en la concepci6n clisica aparecian como un a priori conceptual y cro-
nol6gico que el Estado debia respetar absolutamente, y que la legali-

Conf. Barry. The liberal Theory of 7mtice. o p . cit.

SO Weber, Economia y sociedad, Mexico. 1969. t I. pp. 659 y ss.
824 PEDRO DE VEGA G A R C ~ A

dad no definia sino que se limitaba a garantizar y proteger, el pano-

rama ha cambiado radicalmente de sesgo.
La idea de libertad absoluta en el campo de la sociedad, a traves
del reconocimiento sin trabas de la autonomia privada. basada consti-
tucionalmente en el principio de la igualdad formal ante la ley, se ha
visto sustituida por la idea de un Estado programador, que requiere
acotar el campo de actuacibn de 10s derechos individuales. Lo que sig-
nifica la introducci6n de limitaciones y la conversi6n de 10s derechos
absolutos clisicos en derechos relativos. Aunque se siga hablando de
nficleo esencial de 10s derechos fundamentales, y aunque algunos de
estos derechos se califiquen de posici6n preferente (preferred posi-
tion), lo cierto es que las posibles colisiones de unos derechos con
otros, y las exigencias de la misma vida comunitaria obligaran a su
regulacibn legal. Las constituciones ya no pueden limitarse a garanti-
zarlos, sin0 que se verin impelidas a definir sus posibilidades y al-
cance?' Con lo cual aparecerin una serie de fenbmenos nuevos de 10s
que ahora me voy a limitar a resetiar solamente dos. De una parte,
surgirin derechos con distinta eficacia y significacibn juridica, como
recoge claramente el articulo 53 de nuestra Constituci6n. Por otro lado.
y como consecuencia de la estatizacibn de la sociedad y de la crea-
ci6n de 10s llamados poderes privados, 10s derechos fundamentales
que, a tenor de la concepci6n clssica, se entendian referidos siempre
como derechos frente a1 Estado, se concebirin ahora tambien como
posibles derechos ante 10s particulares. De ahi la significaci6n de la
Drittwirkung, de la eficacia frente a terceros de 10s derechos funda-
mentales, tema capital en el constitucionalismo del presente; pero ab-
solutamente desconocido e ignorado por el constitucionalismo c l i s i c ~ . ~ ~
No es el momento de desarrollar ahora cbmo estas transformacio-
nes operan en la doctrina. Basta recordar, como seiiala Lavagna, que
10s cambios en la legalidad han determinado obligados procesos de
adaptaci6n en la dogmitica del derecho pfiblico. La sustitucibn de la
categoria, en ciertos casos. de derecho pfiblico subjetivo por la de ga-
rantia institucional, tal y como la describiera Schmitt, habria que exd
plicarla tambiCn desde esta per~pectiva.~'
En segundo lugar, no quisiera dejar de recordar que, como conse-

31 Conf. Vega. Pedro de, LB reforma consfifucional y la problemritica del pder

mnsfifuyente. Madrid. 1985. pp. 272 y ss.
" 6 n f . par todos Lombardi. Pofere privafo e diriffi fondamentali. Torino. 1970.
S a Lavagna. Basi per uno studio delle figure giuridiche soggdive canfemfe nelle
Costifuzione italiana, en Shdii econarnico-gillridin'. Uoivenitd di Cagliari, XXXVI,
3952-1953, pp. 9-10.
 E N TORNO A LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL 825

cuencia del consenso y de la introducci6n de valores materiales en el

seno de la legalidad (kste seria el caso del articulo 1 de nuestra Cons-
titucion, a1 establecer como valores supremos del ordenamiento la igual-
dad, la libertad, la justicia y el pluralismo), 10s textos constitucionales
pierden daridad.
En unas ocasiones, sus disposiciones resultan demasiado abstractas
y gene*ales. En otras, excesivamente ambiguas, cuando no contradic-
t o r i a (piensese, par ejemplo, en el articulo 38 en relaci6n a1 131 de
nuestra Constituci6n). En estas circunstancias, la claridad y la aplica-
d6n directa del texto constitucion~alsofiada por Beccaria y 10s ilustra-
dos, resulta impensable. Propio de las constituciones consensuadas es
crear un amplio margen a la interpretation. Con lo cual, y aparte de
otras consideraciones posibles, el organo u 6rganos que interpretan y.
por ello, actuan la Constitution, ya no pueden considerarse, como que-
ria Montesquieu, simples bocas de la ley y meros formuladores del si-
logismo judicial.
Ahora bien, si dijimos que la legitimidad en la via del consenso se
obtiene nacionalmente, asumiendo en la legalidad 10s valores que en
una comunidad se consideran mas generales y evidentes, y si ahora re-
sulta que 10s intbrpretes de la Constituci6n son quienes, a la postre.
definen el alcance y funci6n de esos valores, obvio seria concluir que
se produce un desplazamiento de la legitimidad obtenida par consenso
a traves de 10s representantes democr8ticos. a las instancias judiciales,
y m8s concretamente, en nuestro caso, a1 Tribunal Constitucional. Se
comprende de este modo, como dijera Lambert en su libro sobre la
dictadura de 10s jueces, que el problema de la justicia constitucional
es, ante todo y sobre todo, un problema de legitimidad.''
Si he traido a colaci6n estos dos supuestos sobre el cambio en la
consideradon de 10s derechos y en la temitica de la interpretacibn, ha
sido porque quizi representan 10s dos ejemplos mis fehacientes y ex-
tremos, en 10s que se pone de manifiesto el significado y alcance que
para entender debidamente la problemitica de la Constituci6n tiene el
planteamiento de las cuestiones de legitimidad. Parodiando a Ferrero.
cuando en su libro sobre Le pouuoir afirmaba que el descubrimiento
de la idea de legitimidad le permiti6 ver claro y comprender la histo-
ria, quiz6 cabria sostener, en contra del positivismo a1 uso, que sblo
cuando 10s juristas vean claro en las cuestiones de legitimidad consti-
tucional, empezarin a cobrar sentido sus disquisiciones t e b r i c a ~ . ~ ~
Cod. Schmitt, La d e f m a de la Consfifuci6n. Madrid, 1983, con prdogo de
Pedro de Vega. donde se insiste en este tema. pp. 23 y 24.
8s Ferrero. Guiglelrno, Pouvoir. Les gCnies invisible3 de la cite. Paris, 1945, p. 15.
 EL ECUADOR Y LA PROPUESTA D E REFORMA
CONSTITUCIONAL D E 1986

(La consulta popular de junio. Una respuesta politica frente a una

cuesti6n juridico-constitucional)

Luis VERDESOTO
SALGADO

E l preselite estudio, un capitulo de la historia del derecho constitucional

.ecuatoriano, lo escribo en homenaje a Hector Fix-Zamudio, figura
cimera del pensamiento juridic0 de Mexico y de America Latina.
Conoci a Hector Fix-Zamudio en el Instituto de derecho Comparado
de la UNAM, hace mas de tres decadas. Se de su pasi6n por 10s
valores de la cultura. De su trabajo abnegado. De su gran sencillez
humana, muy propia de 10s grandes de espiritu. ,
Bien esta que Mexico, su universidad mayor, la UNAM, el pais
entero, sus amigos del mundo, lleguemos hasta Hector Fix-Zamudio,
con esta ofrenda de admiraci6n y agradecimiento por su tarea de ser-
vicio. Fix-Zamudio es un herw civil en la lucha por el imperio de las
instituciones juridicas de nuestro tiempo: la eterna lucha por el derecho.
El libro-homenaje, bello tributo del gran pueblo azteca que, a1 honrar
a uno de sus hijos preclaros, se honra a si mismo.
Voy a hablar del Ecuador, de su fervorosa preocupaci6n por el dere-
.tho constitucional: de este ultimo aiio, 1986. Un hito en la historia
del derecho constitucional ecuatoriano.
Recurro a las propias fuentes. A 10s documentos recientes del Con-
greso Nacional.
Es una historia cBlida, tiene a h el fuego de la polkmica: como na-
ciendo del espiritu joven de America Latina, que busca, en medio de su
angustia, el drama de su propia realidad econ6mico-social, la afirma-
ci6n de sus instituciones democraticas.
Los documentos de primera mano me 10s proporciona tambien un
ilustre amigo ecuatoriano, el doctor Jorge Zavala Baquerizo, diputado
nacional y exvicepresidente de la Repcblica: pero esencialmente cate-
drhtico y tratadista notable.
827
828 LUIS VERDESOTO SALGAW

La Comisi6n Legislativa Especial de Asuntos Constitucionales der

Congreso Nacional presenta, el 20 de enero de 1986, un Proyecto de
Reformas a la Constituci6n Politica, que lo elabora sobre la base de 10s
diversos proyectos de 1985 y, particularmente, del signado con el nume-
ro 1-85-1 12. Lo discute y aprueba en dos debates, en sesiones ordina-
rias de dicha Comisi6n. en fechas 12. 13, 21. 26 y 28 de noviembre
de 1985: en 10s dias 4, 17 y 18 de diciembre de 1985 y 14 de enero de
1986.
El Proyecto en referencia, es el siguiente:
EL H. CONGRESO NACIONAL
CONSIDERANDO
Que la actual Constituci6n adolece de vacios y fallas que han:
sido reconocidos por la opini6n publica:
Que 10s diferentes partidos politicos, se han pronunciado pot
la necesidad de introducir Reformas a la mencionada Carta:
Que la ciudadania y 10s medios de comunicacidn social con-
cuerdan en aauella necesidad.. . para darle mayor anilidad
- y sen-.
tido practice.
Que la Comisi~nLegislativa Especial de Asuntos Constitucio-
nales ha estudiado detenidamente 10s proyectos propuestos por
diferentes legisladores para introducir cambios en la Constituci6n
vigente y ha recogido 10s criterios y observaciones emitidos en el
Congreso pleno;
Que es fundamental el derecho de todos 10s diputados de par-
ticipar en 10s procesos de legislar y fiscalizar:
Que el ciclo de sesiones del Congreso ordinario es sumamente
corto para dictar leyes en beneficio del pueblo y de la sociedad:
Que 10s legisladores nacionales y provinciales deben tener un
period0 igual para el ejercicio de su mandato:
Que es indispensable y urgente reformar parcialmente la Cons-
tituci6n como medida transitoria para llegar a una reforma total
de acuerdo a 10s requerimientos de la situaci6n actual y con miras
a dictar una Carta Politica estable, acorde con 10s intereses popu-
lares que permita afianzar el sistema democratico: y.
En uso de las facultades que le concede el Art. 143 de la Cons-
tituci6n.
EXPIDE
las siguientes reformas de la Constituci6n Politica de la Rep6-
blica del Ecuador:
 l Sustituyese el Art. 57 por el siguiente:
Art. V

Art. 57. Los Diputados Nacionales y PmvinciaIes dura-

rin cuatro aiios en sus funciones y podrin
ser reelegidos, despues cfe mn periodo. Deben ser
ecuatorianos por nacimiento, gozar de 10s dere-
chos de ciudadania; estar afiliados a uno de 10s
Partidos Politicos legalmente reconocidos o
contar con su auspicio y cumplir con 10s demis
requisitos establecidos en la Constituci6n y las
leyes.
Para ser Diputado Nacional se requiere tener
por lo menos. 30 a5os de edad a1 momento de
la elecci6n; y para ser Diputado Provincial te-
ner, por lo menos, 25 aiios de edad, igualmente,
a1 momento de la elecci6n y ser oriundo de la
respectiva provincia o haber tenido su residencia
principal de mod0 ininterrumpido en ella, por
lo menos tres aiios. inmediatamente anteriores
a la elecci6n.

e letras b ) , c ) y f ) del Art. 58, por las

Art. 29 S u s t i t ~ ~ e n slas
siguientes:

b) Los empleados publicos y en general 10s que perciban

sueldo del erario nacional o 10s que hubieren perci-
bid0 seis meses antes de su elecci6n, con excepci6n
de 10s profesores universitarios:
c ) Los que ejerzan jurisdicci6n o la hubieren ejercido
dentro de seis meses anteriores a la elecci6n con ca-
ricter que no sea ocasional;
f ) Los miembros de la Fuerza Publica, en sewicio ac-
tivo.
Art. 39 Sustituyese el inciso primem del Art. 59, por el siguiente:
Art. 59 El Congreso Nacional se reuniri, sin necesidad de con-
vocatoris, dos veces a1 aiio, en la ciudad de Quito, el 10
Agosto y el 10 de Febrero;
Sesionari en cada periodo, durante ciento cincuenta dias
improrrogables.
En la Sesi6n Inaugural del 10 de Agosto nombrari de
entre sus miembros a1 Presidente y Vicepresidente deli
830 LUIS VERDESOTO SALGAW

Congreso y a 10s vocales de la Comisibn de Mesa.

Durante el periodo que se inicie en la indicada fecha
expediri la Ley de Presupuesto:
En 10s aiios que corresponda posesionar a1 Presidente y
Vicepresidente de la Rep~blica,la Sesibn Inaugural ten-
d r i lugar el 9 de Agosto y en ella se haran las desig-
naciones serialadas anteriormente.
Igualmente, cuando corresponda en este mismo periodo
hari 10s nombramientos que segun la Constitucibn estin
atribuidos a1 Congreso. De no haberlos efectuado por
cualquiera circunstancia o en 10s casos excepcionales
previsto en la ley, podri realizarlos en o h diferente.
El Congreso Nacional conoceri 10s siguientes asuntos:

Art. 49 La letca c) del Art. 59. diri:

c) Reformar e interpretar la Constituci6n:

Art. 59 El Art. 60. dirk:

Art. 60 El Congreso Nacional constituira diez Comisiones Le-
gislativas integradas con siete diputados cada una, que
se ocuparin respectivamente:
a) De Mesa y Asuntos Administrativos:
b) De lo Constitucional, Politico y de Fiscalizaci6n:
c) De lo Civil y lo Penal:
d) De lo Laboral y Social;
e) De Educacibn, Ciencia, Cultura y Asuntos Indigenas:
f) De lo Econ6mic0, Tributario, Bancario, Fiscal y
Presupuestario:
g) D e lo Agrario. Industrial, Comercial y Artesanal;
h) De Asuntos Internacionales:
i) De Recursos Naturales y Presemaci6n del Medio
Ambiente; y
j) De Codificaci6n.
La Comisidn de Mesa y Asuntos Administrativos estarh
integrada tambien, por el Presidente del Congreso Na-
cional quien la presidiri.
Ningun legislador podra integrar mis de una Comisidn,
con excepci6n de aquellos que se nombran para casos
especiales y con caricter temporal.
Art. 69 Sustituyese el Art. 63, por el siguiente:
Art. 63 Las Comisiones Legislativas seran renovadas cada dos
 aiios y en la forma que determina la ley. Sus miembros
pueden ser reelegidos.

Art. 79 Suprimese el Art. 66,

Art. 8 9 Cambiase el Art. 67, por el siguiente:

Art. 67 La aprobaci6n de una Ley exigira su discusi6n en dos
debates. Todo proyecto de Ley o Decreto seri presenta-
do o elaborado en la Comisi6n Legislativa correspon-
diente, excepcibn de lo dispuesto en el inciso cuarto, del
artlculo precedente. Con el informe de la Comisi6n. serd
entregado a cada Legislador con ocho dias de anticipa-
ci6n para su conocimiento y estudio.
El primer debate en el seno del Congreso se iniciard
con la lectura de 10s antedichos documentos y 10s legis-
ladores podran hacer las observaciones a que hubiere
lugar.
Si en el curso de este primer debate se realizaren obser-
vaciones a1 Proyecto, sera devuelto a la Comisi6n de
origen para que informe, exclusivamente sobre aquellas
y, proceda a elaborar el proyecto sustitutivo o modifica-
do, si fuere del caso, incorporando las observaciones que
resulten admis~bles.
Una vez aprobado el Proyecto por la Comisi~n,con el
informe o informes pertinentes, se remitira a1 Congreso.
para el segundo debate, durante el cual no se podran
formular observaciones que impliquen alteraci6n o cam-
bio sustanciales.
La aprobaci6n se hari con la mayoria de votos favora-
bles de 10s diputados asistentes.
Promulgada la ley, el Ejecutivo, de considerar necesario,
dicta16 el Reglamento para su aplicacibn, observando el
precept0 contenido en el inciso segundo, letra e ) del
Art. 78.
Los actos legislativos que no creen o extingan derechos,
ni modifiquen o interpreten la Constituci6n o la Ley,
tendran el caracter de Resoluciones.
Art. 99 Suprimase las siguientes frases de 10s articulos que a
continuaci6n se detallan:
Art. 60 Inciso final, que dice: "Es facultad privativa del Plena-
rio de las Comisiones Legislativas la codificaci6n de las
leyes".
832 LUIS VERDESOTO SALGADO

Art. 65 Inciso cuarto: ". .

.o en su receso el Plenado de las
Comisiones Legislativas. . ."
A a . 68 ".. .o en su receso el Plenario de las Comisiones Legis-
lativas..."
Art. 69 ". . .o por el Plenario de las Comisiones Legislativas. . ."
Art. 78 Letra b ) ". .
.o el Plenario de las Comisiones Leaisla-
tivas.. ." "

letra c ) ; inciso segundo: ". .

.o el Plenario de las Comi-
siones Leaislativas. . ."
"..
"
letra p): .o por el Plenario de las Comisiones Legis-
lativas.. ."
'. . .o el Plenario de las Comisiones Le-
. .,
Art. 91 Inciso segundo.
gislativas.

Art. 99 Inciso ". ..o en su receso Plenario de las Comisiones

Legislativas. .."

Art. 141 Numeral 4. "...o en receso de este Plenario de las

Comisiones Legislativas.. ."
DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERO: Los Diputados Provinciales en actual ejercicio

continuaran en sus funciones hasta el 10 de Agosto
de 1988.

SEGUNDO: Dejase sin efecto la interpretaci6n del Art. 57 de

la Constitution que fue aprobada por el Congreso
Nacional el 27 de septiembre de 1983 y publicada
en el Registro Oficial Nv 601, del 18 de octubre
del mismo aiio.

El presidente de la Republics Le6n Febres Cordero, en uso de la

facultad que le concede el articulo 143 de la Constituci6n politica del
Estado, somete a consideraci6n de la Legislatura el Pmyecto de Refor-
mas Constitucionales que venia anunciAndolo en reiteradas declara-
ciones publicas. Dicho Proyecto es recibido por la legislatura el 2 d e
enero de 1986, con oficio 86-005-DAJ.
 El presidente de la Re~liblicaexpresa, en la exposicibn de motivos,
que la Constituci6n Politica del Estado constituye el basamento que
garantiza la marcha orginica y democritica de la vida nacional. Con-
sidera que es deber fundamental del poder pliblico cuidar que dicho
estatuto guarde la mayor conformi3ad posible con la realidad nacional.
las aspiraciones ciudadanas y 10s requerimientos de una c c a d a v e z c
mas dinimica marcha del Estado. Estima que "la ciudadania se vio
obligada a pronunciarse por un Proyecto Constitucional, sacrificando
la aspiraci6n de escoger lo mejor, frente a1 incontenible anhelo de vol-
ver a1 regimen de derecho".
El Ejecutivo sintetiza su Proyecto de Reformas en 10s siguientes
puntos de vista:

1 ) Se circunscribe virtualmente a la parte organica de la Cons-

tituci6n. En la parte dogmitica, s6lo regula 10s derechos poli-
ticos y las garantias individuales, en la medida que conciernen
a1 aparato estatal, y se relacionan con la aspiraci6n de nuevas
condiciones en la vida social:
2 ) Se reafirma el derecho constante en el Art. 32 de la Consti-
tucibn Politica, segun el que, todos 10s ciudadanos Sean o no
afiliados a 10s partidos politicos, tienen derecho para acceder
a 10s cargos de eleccidn popular: y, consecuentemente, se reco-
noce a 10s partidos politicos el derecho de formar alianzas
tanto para las elecciones unipersonales como para las elecccio-
nes pluripersonales;
3 ) Se reafirma la autonomia e independencia de las funciones de
Poder Pliblico: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, en la
jntegracibn y congestibn de varios organismos del Estado,
como son el Tribunal Supremo Electoral, el Tribunal de Ga-
rantias Constitucionales, Contraloria y Procuraduria General
del Estado y Superintendencias de Bancos y de Compaiiias:
4) Con igual criterio y asimilando una verdadera opinibn nacio-
nal expresada a1 respecto. se establece una nueva modalidad
para la integraci6n de la Corte Suprema de Justicia, el Tribu-
nal Fiscal y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
5) Se confiere a1 Presidente de la Republics la facultad de expe-
dir, dentro del Estado de Emergencia, decretos-Ieyes destina-
dos a contrarrestar sus causas o sus efectos:
6 ) Se robustece el regimen seccional a1 prohibirse la creaci6n de
organismos, que de cualquier manera, disminuyan las rentas
de 10s Consejos Provinciales y Concejos Municipales. Se vi-
834 LUIS VERDESOTO SALGAW

goriza la funci6n de 10s administradores de dichos organismos

seccionales.
7) A fin de dar estabilidad a las representaciones y coherencia
con la duraci6n del periodo presidencial, eliminando la posibi-
Udad de sucesivas y confusas reformas legales, como ya
ha sucedido, se constitucionaliza en cuatro aiios el periodo y
la reelecci6n de 10s diputados, alcaldes, prefectos, consejeros
y concejales;
8) Igualmente, con el fin de elevar la categoria del act0 legisla-
tivo y reconocerle el nivel que le corresponde dentro del De-
recho Constitucional, se reajustan 10s mecanismos de control
de la constitucionalidad, reafirmando la necesidad de ley para
la interpretaci6n obligatoria de la Constituci6n y restituyendo
a la Corte Suprema de Justicia la facultad de suspender 10s
efectos de las leyes, decretos u ordenanzas considerados in-
constitucionales por la forma o por el fondo:
9 ) Se ordena y amplia la instituci6n de la consulta popular para
la aprobacion de las reformas constitucionales. Y, tambikn, se
formulan precisiones respecto de la forma y de 10s casos en
que la consulta popular y la respuesta ciudadana. deben darse.

Habria sido deseo del gobierno proponer tambikn, en esta ocasi6n.

k reforma a1 sistema unicameral en que se sustenta la actual estructura
de la funci6n legislativa (proyecto que el Ejecutivo lo time listo);
pero, sin desistir de este empeiio. se estima que, por el momento. hay
otras reformas que demandan una m6s urgente atend6n.
El Proyecto presentado a la legislatura nacional de la Repriblica es
el siguiente:

REFORMAS A LA CONSTITUCION POLfTICA

DEL ESTADO

Art. 1v.-El numeral 19 del Art. 19 diri:

"La inviolabilidad de la vida y la integridad personal. Las penas

son acumulables, conforme a la Ley. No hay pena de muerte".
"Quedan prohibidas las torturas y todo procedimiento inhuman0
y degradante".
El literal h) del numeral 17 del mismo articulo, diri:
"Nadie seri privado de su libertad sino en virtud de orden es-
crita de autoridad competente, en 10s casos, por el tiempo y con
 EL ECUAaOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE 1986 835

las formalidades prescritas por la Ley, salvo el caso de delito

Nagrante: ni incomunicado ni mantenido sin f6rmula de juicio
por mis de cuarenta y ocho horas".

El primer inciso del literal j) del numeral 17 d i d :

"Toda persona que creyere estar ilegalmente privada d e su liber-

tad, except0 en 10s casos de terrorismo, narcotrifico, violaci6n.
plagio o secuestro, puede acogerse a1 Habeas Corpus. Este dere-
cho lo ejercerh por si o por interpuesta persona, sin necesidad de
mandato escrito, ante el Alcalde o Presidente del Concejo bajo
cuya jurisdicci6n se encuentra o ante quien haga sus veces. La
autoridad municipal ordenari inmediatamente que el recurrente
sea conducido a su presencia y se exiba la orden de privaci6n
de la libertad. Su mandato sera obedecido sin observaci6n ni ex-
cusa por 10s encargados de la circel o lugar de detenci6nS'.

Art. 29.-El Art. 37 diri:

a,
10s partidos politicos reconocidos por la ley podrin presentar
candidatos para toda elecci6n popular".
"Estos candidatos podran ser afiliados o independientes".
"Los ciudadanos independientes, esto es, aquellos que no estin
afiliados a partido politico alguno, padran, tambien, ser candida-
tos a toda elecci6n popular, con el respaldo firmado de, p r lo
menos, el uno por cieuto de 10s electores constantes en el padr6n
electoral del cant611, de la provincia o del pais, segitn la decci6n
de que se trate".
"Los partidos politicos podrin formar alianzas para las elecciones
unipersonales o pluripersonales".

Art. 39.-E1 Art. 38 diri:

"Para que un partido politico pueda ser reconocido legalmente

e intervenir en la vida pfiblica del Estado, deberi cumplir los
siguimtes requisites: sustentar principios doctrinarios que lo indi-
vidualicen y un programa de accidn politica en consonancia con el
sistema democrhtico: y, de conformidad con la Ley, contar con
un detenninado nitmero de afiliados y estar organizado a escala
nacional".

Art. 4Q.-DespuCs del Art. 41, agreguese uno que diri:

836 LUIS VERDESOTO SALGAW

a'
Todo nombramiento de cargos o representaciones de periodo
fijo, determinados en la Constitucidn o en las leyes, except0 10s
de elecci6n popular, cualquiera que sea la fecha en que se hubiere
realizado el nombramiento, caducara a1 concluir el periodo cons-
titucional del Presidente de la Repfiblica".

Art. 59.-El segundo inciso del Art. 56 dira:

"Los diputados son elegidos entre 10s candidatos presentados en

concordancia con lo dispuesto en el Art. 37, en listas que son
calificadas por la Funci6n Electoral, de acuerdo con la Ley. La
base de elecci6n de trescientos mil o fracci6n de doscientos mil
se aumenta en la misma pfoporcion en que se incremente la po-
blaci6n nacional de acuerdo con 10s censos".

Art. 62.-El Art. 57 dira:

"Los diputados d u r a r h cuatro aiios en sus funciones y podtin

ser reelegidos indefinidamente".
"Los diputados nacionales deben ser ecuatorianos pot nacimiento:
gozar de 10s derechos de ciudadania y tener treint? afios de edad,
por lo menos, a1 momento de la elecci6n".
A'
Para ser elegido diputado provincial se requirirb: ser ecuatoria-
no por nacimiento; gozar de 10s dercchos de ciudadania: tener
veinticinco aiios de edad por lo menos, a1 momento de la elecci6n:
y, ser oriundo de la provincia respectiva o haber tenido su resi-
dencia principal de modo ininterrumpido en ella tres afios, por
lo menos, inmediatamente anteriores a la election".

Art. 7v.-El literal j) del Art. 59 dirk:

"Nombrar a1 Contralor y Procurador General del Estado: a1

Ministro Fiscal General y a 10s Superintendentes de Bancos y de
Compaiiias, de las ternas que le Sean enviadas por el Presidente
de la Rephblica y removerlos si fuere del caso. El Presidente en-
viara las ternas hasta el 10 de septiemhre del a60 de su pose-
si6n; en caso contrario, el Congreso elegira a estos funcionarios
libremente. Si remitidas las ternas en dicho plazo, el Congreso
no hiciere 10s nombramientos hasta el 8 de octubre siguiente.
quedara elegido automaticamente el ciudadano que ocupe el pri-
mer lugar de la terna, quien se posesionari ante el Presidente
de la RephblicaV.
"Si dentro del periodo constitucional se produjere la vacancia de
cualquiera de estos cargos, el Congreso hark la designaci6n del
nuevo titular, en el plazo miximo de treinta dias contados a
partir del envio de las ternas, con 10s mismos efectos, previstos
en el inciso anterior".

Art. 8e.-Antes del Art. 65 agrbguese uno que diri:

"Los actos legislativos se expresan en leyes y decretos".

"Se entiende por Ley la norma de caricter obligatorio permanente
que versa sobre materia de inter& general; y, por decreto, la
norma obligatoria que versa sobre objeto de interes particular.
cuando crea, modifica o extingue derechos".
"Se emplearan 10s terminos resolucidn o acuerdo para las decisio-
nes de mero trimite y para 10s actos no comprendidos en el inciso
anterior".

Art. 99.-EI inciso tercero del Art. 65 diri:

"Si el Presidente de la Rep~iblicapresentare un proyecto de Ley

podri intervenir en la discusi6n. sin voto, por si o mediante dele-
gaci6n. Al efecto, el Congreso, le convocarh obligatoriamente".

Art. 10.-Suprimese el Oltimo inciso del Art. 67.

Art. 11.-El Art. 74 dirk:
"Para ser Presidente de la Repliblica se requiere ser ecuatoriano
por nacimiento; estar en goce de 10s derechos de ciudadania:
tener treinta y cinco aiios de edad, por lo menos, al momento de
la elecci6n: ser candidatizado de acuerdo con lo dispuesto en el
Art. 37 de esta Constituci6n y ser elegido por mayoria absoluta
de sufragios, en votaci6n directa, universal y secreta conforme a
la Ley".
Art. 12.-Despugs del Art. 78, agrhguese uno que diri:
"En caso de que ocurran hechos que afecten en forma grave e
inminente el orden econ6mico y social o que revistan las caracte-
risticas de una calainidad pliblica, el Presidente de la Repliblica
p ~ d r kdeclarar tambib el estado de emergencia, con sujecibn a
lo dispuesto en el literal n ) del Art. 78; asumir una o mas facul-
tades extraordinarias determinadas en el mismo expedir decretos-
leyes destinados exclusivamente a conjurar la crisis y contrarres-
tar sus efectos".
838 LUIS VERDESOTO SALGADO

"El Presidente de la Repfiblica podri, mediante tales decretos-

leyes. legislar sobre las siguientes materias: interpretaci6n y refor-
ma a la Constituci6n; sistema electoral y regimen de partidos
politicos; funciones legislativa y jurisdiccional; leyes aprobadas
mediante consulta popular; y* estructura, organizaci6n y funcio-
nes de 10s Consejos Provinciales y Concejos Municipales y de-
m6s entidades autonomas garantizadas especialmente por el Art.
125 de la Constituci6n. Tampoco podri disminuir o desmejorar
10s derecbos de 10s trabajadores consagrados mediante leyes an-
teriores".
"El Congreso Nacional o el Plenario de las Comisiones Legisla-
tivas, podrin, despues d e levantado el estado de emergencia,
reformar o derogar esos decretos-leyes, siguiendo el procedimiento
establecido para la formaci6n de la Ley".

Art. 13.-El Art. 83. dir6:

"En caso de falta temporal del Vicepresidente le subrogarin 10s

funcionarios indicados en el Art. 75, letras b ) y c ) , en el orden
alli determinado. Cuando la falta fuere definitiva, el Presidente
de la Rep~blicasometer6 una terna a1 Congreso Nacional, de
entre la cual Cste elegirfi Vicepresidente con el voto conforme
de la mayoria absoluta de sus miembros por el tiempo que faltare
para completar el correspondiente ~ e r i o d opresidencial establecido
por esta Constituci6n".
"Para esta elecci6n no regiri lo dispuesto en el numeral 5 del
Art. 79 de esta Constituci6n".

Art. 14.-El Art. 86. dir6:

"El n h e r o , denominaci6n y funciones de 10s Ministerios de

Estado se determinarA mediante decreta ejecutivo por el Presi-
dente de la Repfiblica en relaci6n con las necesidades del Estado".
"El Presidente podri, asi mismo asignar, modificar o suprimir
fundones de las entidades aut6nomas adscritas a la Presidencia
de la Repfiblica o a 10s Ministerios de Estado y cambiar esta
descripci6n".

Art. 15.-El Art. 101. diri:

"Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. del Tribunal

Fiscal y del Tribunal de lo Contencioso Administrative, seran
elegidos por el Congreso Nacional, durarin cuatro aiios en el
ejercicio de sus funciones y podran ser reelegidos. Sus atdbucio-
nes y las causas para su remoci6n estaran contempladas en la
Ley. Las vacantes de la Corte Suprema, del Tribunal Fiscal y del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, s e r h llenadas inte-
rinamente por 10s respectivos tribunales, y 10s Magistrados asi
elegidos ejercerin sus funciones hasta cuando el Congreso Na-
cional designe 10s titulares que completaran el period0 de 10s
inicialmente electos".
"La elecci6n de 10s magistrados de cada una de las Salas de la
Corte Suprema, del Tribunal Fiscal y del Tribunal de lo Con-
tencioso Administrativo, se hari en la siguiente forma: uno por
iniciativa de 10s legisladores; otro de las ternas propuestas por el
Presidente de la Rep~blica:y, un tercero, de ternas enviadas por
la Corte Suprema de Justicia en ejercicio".

Art. 16.-El Art. 109 d i d :

"El Tribunal Supremo Electoral, con sede en Quito, y potestad

en todo el territorio national, se encarga de dirigir, vigilar y ga-
rantizar el proceso electoral. Su organizaci6n. deberes y atribu-
ciones se determinan en la Ley. Dispondri que la Fuerza Ptiblica
colabore para garantizar la libertad y pureza del sufragio".
"Se constituiri con siete vocales,, uno de 10s cuales lo presidiri.
designados en la siguiente forma: tres en representacidn de la
ciudadania, pertenecientes a diferentes tendencias politicas, ele-
gidos por el Congreso Nacional de fuera de su seno: dos por el
Presidente de la Repbblica; y, dos por la Corte Suprema de Jus-
ticia. En n i n g ~ ncaso 10s integrantes del Tribunal podran ser
servidores del sector pbblico ni magistrados o jueces de la Fun-
ci6n Jurisdicdonal. Duraran cuatro aiios en sus funciones y po-
drin ser reelegidos".
"Cada vocal principal tendri un alterno elegido en la misma for-
ma que aquel".
"Para ser miembro del Tribunal Supremo Electoral se requiere
ser ecuatoriano por nacimiento, hallarse en ejercicio de 10s dere-
chos de ciudadania, tener titulo academic0 y ser mayor de treinta
y cinco aiios".

Art. 17.-El Art. 120 diri:

.,
En cada provincia habri un Consejo Provincial con sede en su
capital. Sus miembros serbn elegidos por votaci6n popular, direc-
ta y secreta. El Prefect0 Provincial elegido en la misma forma,
840 LUIS VERDESOTO SALGADO

es la autoridad ejecutiva del Consejo, que preside la entidad y

cuyo voto tiene tambien carbcter dirimente, si fuere necesario".
"El Consejo Provincial tiene por finalidad el progreso de la Pro-
vincia y propone a conseguir la mayor vinculacion de la Funci6n
Ejecutiva y de las demas funciones y organismos del Estado,
con la provincia".

Art. 18.-El Art. 121. diri:

"Cada canton constituye un Municipio. Su gobierno estari a

cargo del Concejo Municipal, cuyos miembros serbn elegidos por
votaci6n popular, directa y secreta, con arreglo a la Ley".
"En 10s Concejos de las capitales de provincia y en las demas
que reunan 10s requisitos de poblaci6n y presupuesto exigidos por
la Ley. habri un Alcalde elegido par votaci6n popular, directa y
secreta. En 10s demis Concejos, el Presidente serg elegido en la
misma forma".
"El Alcalde o el Presidente del Concejo en su caso, es la autori-
dad ejecutiva que preside la entidad y cuyo voto tiene tambibn
caracter dirimente, si fuere necesario".

Art. 19.-A1 Art. 122 agreguese un inciso final que diri:

"No se ~ o d r bcrear organismos que, de cualquier manera, dis-

minuyan las rentas de 10s Consejos Provinciales y Concejos
Municipales".

Art. 20.-Despues del Art. 137, agreguese uno que diri:

"Corresponde a la Corte Suprema de Justicia suspender, total

o parcialmente, en cualquier tiempo, de oficio o petici6n de parte,
10s efectos de leyes, decretos, acuerdos, reglamentos, ordenanzas
o resoluciones que fueren inconstitucionales por la forma o por
el fondo. El Tribunal de la Corte Suprema someterti su decisi6n
a resoluci6n del Congreso Nacional o en receso de este al Plena-
rio de las Comisiones Legislativas. Ni la resoluci6n de la Corte
Suprema, ni la del Congreso Nacional, ni la del Plenario de las
Comisiones Legislativas tendrin efecto retroactivo".

Art. 21.+El Art. 138, dira:

"En las causas en las que avocare conocimiento una de las salas
de la Corte Suprema de Justicia del Tribunal Fiscal o del Tribu-
nal de lo Contecioso Administrativo, sin perjuicio de fallar sobre
el caso controvertido, podra declarar inaplicable cualquier precep-
to legal contrario a la Cons'tituci6n. Esta declaratoria &lo tiene
fuerza obligatoria en las causas materia de su pronunciamiento.
La sala informari a1 Tribunal de la Corte Suprema, para que
este ejerza la facultad que se le concede en el articulo anterior".

Art. 22.-El Art. 139, diri:

"En caso de duda sobre el alcance de las normas contenidas en

la ConstituciBn, s610 el Congreso Nacional, mediante Ley las
interpretari de un modo generalmente obligatorio".

Art. 23.-El Art. 140, diri:

"El Tribunal de Garantias Constitucionales, con sede en Quito

y jurisdiccibn nacional estari integrado por 11 miembros, desig-
nados de la siguiente manera:

a ) 3 por el Congreso Nacional, de fuera de su seno, pertene-

cientes a diferentes tendencias politicas;
b) 2 por el Presidente de la Republica:
C) Por la Corte Suprema de Justicia, de fuera de su seno, 2:
d ) Uno por el Colegio Electoral compnesto por 10s Prefectos
Provinciales; y. otro por el Colegio Electoral compuesto por
10s Alcaldes Cantonales;
e ) Uno por el Colegio Electoral de las Cimaras de la Produc-
ci6n reconocidas por la Ley: y,
f ) Uno par el Colegio Electoral de Centrales Nacionales d e
Trabajadores legalmente inscritas".

"Por cada principal habrh un alterno elegido en la misma forma".

"El Tribunal de Garantias Constitucionales elige de entre sus
miembros un Presidente y un Vicepresidente que durarin un a50
en sus funciones".
"Los Ministros de Estado, el Contralor General y 10s directores
de 10s Partidos Politicos legalmente reconocidos, podrin concu-
rrir a las sesiones y. participarin
. en las deliberaciones del Tribu-
nal sin voto".
"La Ley determinara las normas para su organizacibn y funciona-
miento y 10s procedimientos para su actuacibn".
"Para ser miembro del Tribunal de Garantias Constitucionales
se requiere tener el titulo de doctor en jurisprudencia o el d e
842 LUIS VERDESOTO SALGADO

abogado, ser mayor de cuarenta aiios y estar en goce de 10s

derechos de ciudadania".
"Los miembros del Tribunal no podrin desempeiiar ninguna fun-
ci6n pfiblica. Tampoco podrin ejercer funciones en las directivas
de 10s partidos politicos ni intervenir en contiendas d e caricter
electoral. Gozan de inmunidad, salvo el caso de delito flagrante,
calificado por la Corte Suprema de Justicia".

Art. 24.-Suprimese el numeral 40. del Art. 141.

Art. 25.-El Art 143, diri:

"Pueden proponerse reformas a la ConstituciBn por 10s Legislado-

res. por el Presidente de la Repbblica, por la Corte Suprema de
Justicia y por iniciativa popular".
"El Congreso Nacional conoceri y discutiri 10s proyectos de re-
forma constitucional siguiendo el procedimiento establecido para
la formaci6n de las leyes, pero su aprobaci6n requiriri del voto
conforme de, por lo menos, las dos terceras partes d e la totalidad
de 10s miembros del Congreso Nacional. Aprobado el proyecto de
reformas, el Congreso lo remitiri a1 Presidente de la Repbbli-
ca para que lo sancione u objete".
"La sanci6n puede ser total o parcial y se promulgari en el Re-
gistro Oficial".
"El Presidente de la Repbblica podri someter a consulta popu-
lar, en el plazo miximo de ciento ochenta dias, 10s proyectos de
reforma constitucional y de asi resolverlo, dispondri que el Tri-
bunal Supremo Electoral instrumente el proceso correspondiente
y efectbe la convocatoria para la fecha que le sefiale".

"Esta facultad la podri ejercer en 10s siguientes casos".

3,
a ) Cuando el proyecto de reforma propuesto por el Presldente
de la Repbblica, no hubiere sido conocido y resuelto por el
Congreso Nacional en el plazo de setenta y cinco dias con-
tados desde la fecha de su presentacibn o hubiere sido recha-
zado total o parcialmente";
"b) Cuando el proyecto de reformas aprobado por el Congreso.
pero no propuesto por el Presidente de la Repbblica, hubiere
.. sido objetado por Cste, total o parcialmente":
c) Cuando el proyecto aprobado por el Congreso y rernitido
por el Presidente de la Repbblica. hubiere entrado en vigen-
cia por el Ministerio de la Ley; y".
 .'
d ) Cuando el Congreso negare total o parcialmente cualquier
otro proyecto de reforma constitucional".

"La consulta popular podri referirse a la totalidad o a la parte

o parte del proyecto, a criterio del Presidente de la Repfiblica".
"El Presidente de la Repfiblica mandari a publicar, en el Regis-
tro Oficial, 10s resultados de la consulta popular que le notificilra
obligatoriamente el Tribunal Supremo Electoral, con lo cual en-
trarin en vigencia".

"DISPOSICIONES TRANSITORIAS:"

"PRIMERA: En el plazo de treinta dias contados a partir de la

promulgaci6n de las presentes reformas, el Plenario de las Comi-
siones Legislativa codificari la Constituci6n Politica del Estado.
en armonia con aquellas".

"SEGUNDA: En el plazo de treinta dias contados a partir de

la promulgaci6n de las presentes reformas el Tribunal de Garan-
tias Constitucionales y el Tribunal Supremo Electoral, se inte-
grarin de acuerdo con &stas. De no estar reunido el Congreso
Nacional, las designaciones que le corresponden serin hechas por
el Plenario de las Comisiones Legislativas".

"TERCERA: Para la aplicaci6n de lo dispuesto en el Art. 37 no

sera indispensable la ex~edicidnde una nueva ley ni reforma de
las vigentes".
"CUARTA: El periodo de 10s Diputados Provinciales seiialado
en el primer inciso del Art. 57 de la Constituci6n Politica, se
aplicari a partir de las elecciones de Legisladores del aiio 1988.
En todo lo demis. las presentes reformas entrarin en vigencia
desde su publicaci6n en el Registro Oficial".

El Congreso designa una Comisi6n especifica para el estudio de 10s

dos proyectos de reforma constitucional. La integran 10s diputados
doctor Le6nidas Plaza Verduga, quien la preside: el doctor Lenin Ro-
sero Cisneros, que es elegido vicepresidente, y 10s doctores Jorge Za-
vala Baquerizo. Edelberto Bonilla Oleas, lose Espinel Jaramillo y Al-
varo Perez Intriago: 10s licenciados Ignacio Zambrano Benitez y Ca-
milo Ponce Gangotena, y el doctor Joaquin Lalama Nieto, en calidad
de vocales. Los legisladores en referencia pertenecen a diversas ten-
dencias politicas.
844 LUIS VERDESOTO SALGAW

La ComisiBn time un plazo de diez dias para informar. Inicia con

toda responsabilidad el mandato del Congreso y fija 10s iimites d e
su competencia "ciiiendose estrictamente para este fin a1 objeto de su
creaci6n. cual fue el estudio, coordinaci6n y sistematizaci6n de 10s
proyectos de reformas constitucionales presentados por la Comisi6n
Legislativa de lo constitucional y del Ejecutivo",
Por la complejidad de la materia y por las diversas tendencias poli-
ticas de 10s integrantes de la ComisiBn, desde el comienzo estim6 que
era imposible llegar a un consenso y que lo conveniente, como objetivo
final era determinar 10s pronunciamientos de mayoria y minoria, para
que segn apreciados y sirvan de orientacidn a1 Congreso, a1 cual, pri-
vativarnente, le corresponde toda decisidn.
Voy a concretarme a las partes mas destacadas del informe que fue
presentado a la legislatura el 4 de marzo de 1986, luego de una enco-
miable tarea, reconocida asi por la propia legislatura y por la prensa
nacional.
Cuando sea posible. dentro de la breve extensi6n de este trabajo.
enunciari 10s argumentos bisicos y las conclusiones que constan en las
actas de las sesiones realizadas. El estudio seri m&s bien, en estos
pirrafos, una cr6nica breve de la evoluci6n constitucional ecuatoriana;
una visi6n horizontal de la hora actual.
Podria decirse que hasta aqui ha llegado el pais, en la trayectoria
formal de su derecho constitucional, a noviembre de 1986. Casi una
radiografia juridica.
La legislatura tiene en sus manos la definici6n de esta propuesta
constitucional. La pmpia Comisibn lo dice, a1 someter a1 honorable
Congreso Nacional el informe, a fin de que resuelva lo que creyere
conveniente para 10s intereses del pais.
El informe, antes que validez juridica dentro de la tramitaci6n de la
propuesta de reforma constitucional, tiene, diriase, trascendencia aca-
dkmica.

Art. 19, numeral 1:. El Proyecto del Ejecutivo persigue el esta-

blecimiento de la acumulacion de penas. La Comisien, por seis
votos contra dos, se pronuncia contra el proyecto del Ejecutivo.
En las sesiones de la Cornision se estima que, de aprobarse el cri-
terio de la Propuesta Ejecutiva, se iria paulatinamente hacia el
establecimiento de la prisi6n perpetua.
Numeral 17, letra h ) . El Proyecto del Ejecutivo tiene por ob-
jet0 prolongar la incomunicaci6n y la detenci6n de 24 a 48 horas.
 La Comisi6n se pronuncia uninimemente en contra de la reforma.
Numeral 17, letra j ) . El Proyecto del Ejecutivo tiene par objeto
excluir del habeas corpus a 10s casos de terrorismo, narcotrifico,
violacibn, plagio o secuestro.

La ComisiBn se pronuncia en forma unhnime contra la propuesta del

Ejecutivo:

La libertad y la inocencia son derechos consustanciales del bom-

bre y par principio, son ilimitados e incondicionales. Constituyen-
do el habeas corpus la garantia y defensa de aquello, participa
necesariamente de tales atributos. De alli que la reforma resulta
inadmisible, par pretender limitarlo, mediante determinadas ex-
cepciones, mas a6n, que 10s delitos de terrorismo y secuestro ni
siquiera se hallan debidamente ti~ificadosen nuestro C6digo
Penal."
Art. 37. El Proyecto del Ejecutivo tiene par objeto permitir la
participaci6n de 10s independientes, coma candidatos a toda elec-
cibn popular. La Comisibn se pronuncia en contra del proyecto
del Ejecutivo par cuatro votos: dos a favor. La mayoria estima
que los partidos politicos constituyen una realidad social, y por
contar con una filosofia, programas y doctrinas definidos, su con-
tribucibn a la formaci6n y sostenimiento de la democracia es inne-
gable.
La cuarta sesi6n ordinaria de la Comisibn, que se cumpli6 el miircoles
19 de febrero de 1986, enfoca a profundidad este problema.
El honorable Rosero se opone a la propuesta ejecutiva, sugiere que
no sea aceptada en el texto y propone que 10s independientes podrian
ser candidatos con el patrocinio de un partido politico. El honorable
Perez Intriago afirma que el 70% de 10s ciudadanos ecuatorianos tiene
el caracter de independientes y que es necesario restituir o reponer a1
independiente su derecho a ser elegido: coincide con la tesis del go-
bierno. El honorable Castillo Vivanco considera que es indispensable
"Eliminar de la ConstituciBn de la Rep~iblicaioda forma de margina-
ci6n o de discrimen, ya sea de tipo politico, ya sea de tip0 religioso, ya
sea de tip0 econ6mico; que nada se interponga a la participacibn plena
de todo ciudadano en la vida politica del pais". El honorable Zavala
Baquerizo, afirma que: "Una cosa son 10s independientes y otra muy
diversa 10s hombres sin partido"; que lo que tenemos que definir es pre-
cisamente establecer 10s derechos de 10s sin partido: "auuque istos sin
partido estan abanderizados". El honorable Zabala, luego de uponerse
846 LUIS VERDESOTO SALGAW

a la reforma propuesta por el Ejecutivo. acepta la posibilidad de que

el "independiente", ma1 llamado "independiente", si aspira a un cargo
de significaci6n como la presidencia y la vicepresidencia de la R e p b
blica, debe estar auspiciado por un partido politico. "Pero es que en
este caso el partido politico va a avalizar la conformaci6n intelectual, la
estructura moral, la honestidad del candidato." ''No, a1 aventurero de
la politica". El honorable Bonilla Oleas manifiesta que muchos paises
han reconocido la necesidad imperiosa de que la politica se haga en
forma ordenada, sistemitica, a traves de 10s partidos politicos: "surgen
10s partidos politicos mmo una respuesta a la necesidad de preparar en
la sociedad a 10s mejores elementos para que representen a1 pueblo".
A nombre de su partido, el socialists, propone que 10s independientes
podrian intervenir, pero respaldados por alguien: respaldados por un
partido politico. El honorable Espinel Jaramillo expresa que la reform2
tal como esta propuesta, atenta a la organizaci6n del Estado: "se quie-
re entregar a 10s independientes la posibilidad de que sin ninguna exi-
gencia que no sea el reunir un reducido ntimero de personas que 10s
apoyen, pueden llegar a ser candidatos: en cambio a 10s partidos poli-
ticos se les exige una serie de requisitos para poder presentar ems can-
didatos". El honorable Zambrano Benitez: "pienso que 10s indepen-
dientes quimicamente puros no existen"; "hablamos de ese gran sector
de ecuatorianos que no tienen militancia partidista, entre 10s cuales, no
podemos negar que existen grandes capacidades de servicio a1 pais que
esten en posibilidades de enfrentarlas": "es una monstruosidad esta-
blecer que para intervenir como candidato en toda elecci6n popular,
ademis de 10s requisitos exigidos por la Constituci6n. se requiere estar
afdiado a un partido politico": "si la mayoria de ecuatorianos son
independientes, pues para ellos no puede de manera alguna limitarse el
derecho a ser elegidos". El honorable Plaza Verduga, presidente de la
Comisi6n. manifiesta estar de acuerdo con la filosofia de la Ley de
Partidos Politicos y que considera que no se puede aceptar la propues-
ta del sefior presidente de la Repfiblica. "A un independiente se le
podria permitir ser candidato siempre y cuando este auspiciado por un
partido politico." El honorable Perez Intriago afiade que por 10s pro-
nunciamientos escuchados "hay aceptacion de que 10s independientes
puedan participar con el auspicio de un partido politico". Negada la
propuesta del Ejecutivo hay una sugerencia que se desprende de todas
las intervenciones y que se induye de manera literal en el informe de la
Comisi6n "para no excluir a 10s independientes. podria admitirse su
participaci6n. siempre que cuenten con el auspicio de un partido poli-
tico, como una garantia de sus actuaciones".
Art. 38. Proyecto del Ejecutivo que tiene por objeto suprimir la diso-
luci6n de pleno derecho de 10s partidos.
La Comisi6n se pronuncia en contra; 2 votos a favor, 4 en contra.
El razonamiento de mayoria: "El modelo de disoluci6n de 10s partidos
politicos que contempla la Constituci6n, en el inciso 29 de este articulo,
es indispensable para evitar la proliferaci6n de partidos."
Articulo innumerado, que en el proyecto del Ejecutivo se aiiade des-
pues del Articulo 41. Su objeto: Creaci6n de la caducidad de 10s nom-
bramientos y representaciones de periodos fijos a1 concluir el del Pre-
sident~de la Repfiblica. La Comisi6n se pronuncia en contra, por 5
votos en contra y 1 a favor. "El desenvolvimiento normal de las activi-
dades de 10s organismos del Estado exige la continuidad politica admi-
nistrativa."
Art. 56, Inciso 2?. Proyecto del Ejecutivo que tiene por objeto per-
mitir que 10s independientes scan candidatos a Diputados. El pronun-
ciamiento de la Comisi6n es negativo; por 5 votos en contra y 1 a
favor.
Art. 57. Proyectos del Ejecutivo y de la Comisi6n Legislativa Espe-
cial de Asuntos Constitucionales. Tiene por objeto la unificacidn de
10s periodos de 10s Diputados Nacionales y Provinciales ( 4 aiios).
La Comisi6n se pronuncia por mayoria en el sentido de que se man-
tenga en cuatro y dos aiios respectivamente el periodo de duraci6n de
10s Diputados Nacionales y Pmvinciales.
Art. 58. Proyecto de la Comisi6n Legislativa de lo Constitucional.
La esencial: sustituci6n de la letra b, que tiene por objeto incorporar
la excepci6n constante en la Ley de Elecciones que permite ser candi-
datos a 10s profesores universitarios, para la Diputacihn. El pronun-
ciamiento es por unanimidad para la reforma, tomando en cuenta que
si existe la excepci6n en la ley, debe constar en la Constituci6n. Se
recomienda suprimir la palabra universitarios para que la excepci6n
comprenda a todos 10s profesores. En lo que se refiere a la sustitucibn
de la letra c, cuya finalidad es permitir ser candidatos a 10s que hubie-
ren ejercido jurisdicci6n con caricter ocasional, el pronunciamiento de
mayoria es negativo, tomando en cuenta que la reforma es inconve-
niente, por la imposibilidad de determinar el caricter ocasional o per-
manente de la jurisdicci6n.
Art. 59. Inciso 1 9 . Proyecto de la Comisi6n Especial de la Constitu-
ci6n. Tiene por objeto el establecimiento de dos periodos de sesiones
848 LUIS VERDESOTO SALGAW

ordinarias del Congreso, de 150 dias cada uno y la supresi6n del

Plenario de las Comisiones Legislativas Permanentes. La Cornision se
pronuncia por unanimidad, en el sentido que el Congreso se reuna dos
veces a1 aiio, el 10 de Agosto y el 10 de Febrero; pero se recomienda
que se reduzca el tiempo de duraci6n de 10s periodos que contempla el
Proyecto, a 60 dias cada uno, e igualmente que no se suprima el Pie-
nario de las Comisiones Legislativas Permanentes, ya que se restaria
agilidad a la tarea de legislar.
Art. 59. Letra c. Proyecto de la Comisi6n que tiene como finalidad
hacer constar en esta disposici6n la atribuci6n que tiene el Congreso
para reformar la Constituci6n. La Comisi6n se pronuncia en forma
unanime por la reforma.
Art. 59. Inciso 3. (Aiiadido en el Proyecto de Reforma de la Comi-
si6n). Su objeto: Que el Congreso expida el Presupuesto General
del Estado. Hay unanimidad por la negativa.
Art. 59. Letra j. Proyecto de la Cornision y del Ejecutivo, cuya fina-
lidad es determinar la forma y epoca en que el Congreso debe realizar
10s nombramientos de funcionarios. Hay un pronunciamiento de 4 votos
a favor de la reforma propuesta por el Ejecutivo y dos en contra.
Art. 60. Proyecto de la Comisi6n Especial de Asuntos Constitucio-
nales. Tiene por finalidad elevar a diez el n6mero de las Comisiones
Legislativas integradas por siete miembros cada uno. El pronuncia-
miento es uninime para que se aumenten las Comisiones Legislativas
y se sugiere el siguiente texto:
Art. 60. El Congreso Nacional constituiri seis Comisiones Legisla-
tivas que a su vez conformarin el Plenario, en receso del Congreso
Ordinario: y cuatro Comisiones Especiales.
Las Comisiones Legislativas integradas por siete diputados cada una
se ocuparin respectivamente:

a) De lo Civil y Penal;
b) De lo Laboral y Social;
c) De Educaci6n. Ciencia, Cultura y Asuntos Indigenas;
d ) D e lo Agrario. Industrial, Comercial y Artesanal;
e) De lo Economico, Tributario, Bancario, Fiscal y Presupues-
tario: y.
f) De Asuntos Internacionales, Fronterizos e Insulares.
Las Comisiones Especiales. integradas por siete miembros cada una.
se ocuparin respectivamente:
 a ) De Mesa, Asuntos Administrativos, Excusas y Calificaciones:
b) De lo Constitucional, Politico y Fiscalizaci6n:
c) De Recursos Naturales y Preservacion del Medio Ambiente; y,
d) De Codification.

.
Inciso.. (Aiiadido por la Comision). Tiene por objeto impedir que
un Legislador integre mas de una Comision. Se niega la reforma.
Art. 63. Proyecto de la Comisi6n: Su objetivo: Seiialar que la reno-
vacion de las Comisiones Legislativas se realice cada dos aitos. Hay
unanimidad por la negativa y que se mantenga el texto constitucional.
.
Articulo.. (Aiiadido antes del Art. 65). Su finalidad, definir 10s
actos legislativos. La Cornision se pronuncia a favor.
Art. 65. Proyecto del Ejecutivo. Establece la obligatoriedad de la
convocatoria a1 Presidente de la Republica cuando se discute en el
Congreso un Proyecto presentado por dicho Mandatario.
La Comisibn aprueba por unanimidad esta reforma.
Art. 67. Proyecto de la Comisi6n. Su finalidad: abreviar el proceso
de formaci6n de las leyes. La Comisi6n niega por unanimidad el con-
tenido del Proyecto, excepci6n del inciso 5".
Art. 74. Proyecto del Ejecutivo. Se exime a1 Presidente de la Rep&
blica del requisite de ser afiliado a un partido politico. La ComisiBn se
pronuncia por unanimidad en contra del Proyecto del Ejecutivo.
..
Art. . (Afiadido despues del articulo 78). Proyecto del Ejecutivo
que tiene por finalidad la extension de las facultades extraordinarias
del Presidente de la Republica. Se niega por unanimidad. Se razona
ampliamente en el sentido de que la concentraci6n del poder es peli-
grosa "porque engendra arbitrariedad y la represi6nW.
Art. 83. Proyecto del Ejecutivo. Su finalidad: designaci6n del Vice-
presidente de la Republica, en caso de falta definitiva, mediante terna
enviada a1 Congreso por el Presidente de la Republica.
La Comisi6n se pronuncia en contra: dos votos a favor 3 en contra.
Art. 86. Proyecto del Ejecutivo. Su objeto ampliar las atribuciones
del Ejecutivo respecto de las Entidades Autbnomas. El inciso 1 V del
Proyecto se aprueba por unanimidad. El inciso 2q se niega tambien
por unanimidad, a la 1uz de dos principios: Las entidades Aut6nomas
son personas juridicas que se rigen por sus leyes constitutivas: por
otro lado, con un decreto ejecutivo no se pnede derogar o reformar
la Ley.
Art. 101. Proyecto del Ejecutivo se refiere a la forma de elecci6n
de 10s Magistrados de la Funci6n Jurisdiccional. La Comisibn se pro-
850 LUIS VERDESOTO SALGADO

nuncia en contra del Proyecto. Se estima que el texto constitucional

vigente es m8s apropiado y que no es procedente restar expresas fa-
cultades a1 Congreso.
Art. 109. Proyecto del Ejecutivo respecto a la conformaci6n del Tri-
bunal Supremo Electoral. La Cornision se pronuncia en contra del Pro-
yecto, pero se recomienda que se acoja la tesis del Proyecto en cuanto
propugna que 10s tres vocales en representaci6n de la ciudadania y ele-
gidos por el Congreso Nacional de fuera de su seno, sean de dife-
rentes tendencias politicas.
Art. 120. Proyecto del Ejecutivo que se refiere a establecer una ma-
yor vinculaci6n de 10s Consejos Provinciales con la funci6n Ejecutiva.
La Comisi6n se pronuncia a favor; 3 votos a favor 2 en contra.
Art. . . . Proyecto del Ejecutivo. Se refiere a la election de 10s presi-
dentes de 10s Concejos por votaci6n popular. La Cornision se pronuncia
positivamente. 4 votos a favor 1 en contra.
Se considera que el Proyecto es atinado, en virtud de que las fun-
ciones del Presidente del Concejo se equiparan a las del Alcalde. La
Comisi6n sugiere, adem8s. que se acoja el pedido de la Asociacion de
Municipalidades del pais y se cambie la denominaci6n de Presidente
del Concejo por la del Alcalde.
Art. 122. Proyecto del Ejecutivo. Tiene por objeto prohibir la crea-
ci6n de organismos que disminuyan las rentas de 10s Concejos Provin-
ciales y de 10s Concejos Municipales. La Comisi6n se pronuncia favo-
rablemente.
..
Art. . (Aiiadido, despues del Art. 137). Proyecto del Ejecutivo.
Su objeto: otorgar a la Corte Suprema de Justicia la facultad de sus-
pender total o parcialmente las leyes inconstitucionales. La Comisi6n.
por una mayoria de 4 votos, se pronuncia en contra de la reforma; un
voto de minoria a favor. La mayoria afirma que segun la Constituci6n
corresponde unicamente a1 Tribunal de Garantias Constitucionales la
declaratoria de inconstitucionalidad de una Ley y que. a1 cambiar d e
sistema, se pretende privar de esta atribuci6n a1 citado Tribunal y des-
naturalizar la funci6n especifica de la Corte Suprema, de administrar
justicia. La minoria afirma que "cuando la Corte Suprema ejerci6 esta
facultad lo hizo con acierto, por lo que seria conveniente volver a este
sistema, garantizando la imparcialidad y la solvencia cientifica y ju-
ridica".
Art. 132. Proyecto del Ejecutivo. Su finalidad: Suprimir la facul-
tad del Tribunal de Garantias Constitucionales para declarar la incons-
titucionalidad de 10s preceptos legales. El pronunciamiento de la mayo-
ria, en contra 4 votos y 1 a favor.
Art. 139. Proyecto del Ejecutivo. Su objeto: interpretaci6n de la
Constituci6n. mediante Ley. La ComisiBn se pronuncia en contra: 2
votos a favor, 3 en contra. La mayoria sustenta su posid6n en la si-
guiente tesis: la interpretaci6n de la ConstituciBn puede hacerse tam-
b i b mediante resoluci6n. A1 realizarse exclusivamente por Ley se daria
la posibilidad a1 Ejecutivo para que la vete, supeditando la decisi6n
del Congreso a la voluntad del Presidente de la Rep6blica.
Art. 140. Proyecto del Ejecutivo. Modifica la integraci6n del Tribu-
nal de Garantias Constitucionales. La Comisi6n se pronuncia en contra
del Proyecto: 1 voto a favor, 4 en contra.
Art. 141. Proyecto del Ejecutivo. Su objeto es suprimir la facultad
del Tribunal de Garantias Constitucionales para suspender 10s efectos
de leyes, decretds, etcetera, que fueren inconstitucionales. Se niega por
unanimidad.
Art. 143. Proyecto del Ejecutivo. Se determina el procedimiento para
las reformas constitucionales y consulta popular.
La Cornision se pronuncia en contra del Proyecto: 4 votos en contra.
1 a favor.
Finalmente, la Comisi6n se pronuncia sobre el contenido de las dis-~
posiciones transitorias.
Se ha recurrido a las fuentes. A las propias actas del Congreso. A.
10s informes. A1 informe final de la Comisi6n encargada del estudio
de 10s proyectos de reformas constitucionales, y en lo posible, se ha
optado por el texto literal.
Se ofrece, en consecuencia, a1 estudioso del derecho constitucional
comparado contemporineo, una visi6n casi completa del estado en
que se encuentra el anelisis de la Propuesta de Reforma Constitutional
Ecuatoriana, a noviembre de 1986.
La legislatura ecuatoriana de 1986 abdrdari el tratamiento de esta
Propuesta y adoptari la decisi6n definitiva. Pero el criterio acadkmico
de la Comisibn, de mucho contenido cientifico y de gran trascendencia.
historica, posiblemente no sera desoido.

La consulta popular de junio

Una respuesta politica frente a una cuesfi6n ]uridico-Constituciom~'

Mientras el Congreso Nacional estudia la propuesta de reforma cons-.

titucional, tanto el Proyecto de su comisi6n interna como el Proyecta
852 LUIS VERDESOTO SALGADO

del Ejecutivo, el presidente de la Repfiblica acude a la consulta popular.

fundamentendose en la facultad que le confiere la Constitucion de la
Repitblica para "convocar y someter a consulta popular las cuestiones
que a su juicio Sean de trascendental importancia para el Estado".
La prensa de 19 de febrero de 1986, trae la noticia de que el presi-
dente ratifica la convocatoria a1 plebiscito. Yo, dice el presidente, me
acogere a1 articulo 78 de la Constituci6n, literal p, que dispone que el
Presidente de la Republica puede, a su criteria, consultarle a1 pueblo
ecuatoriano sobre cualquier asunto que considere que es de trascenden-
tal importancia. ReaIirma que consultar& a1 pueblo ecuatoriano el cri-
terio sobre 10s independientes, si tienen o no derecho a ser elegidos, sin
restriccibn de ninguna naturaleza. "No es que vamos (dice el Presiden-
te Febres Cordero, segitn declaraciones que constan en El Comercio
de 1Qde febrero de 1986) a esperar que el Congreso nos diga si o no
a las refonnas, que pueden ser en febrero, marzo, abril. mayo o junio.
No -enfatizb- nosotros vamos a convocar a un Plebiscito, a una
consulta popular sobre el tema de 10s independientes."
El 24 de febrero de 1986, el presidente Le6n Febres Cordero expide
el Decreto No. 1624, mediante el cual se convoca a la consulta popu-
lar. El Decreto dice lo siguiente:

No. 1624

Leon Febres Cordero Ribadeneyra, Presidente Constitucional

de la Republica
Considerando :
Que el articulo 78, literal P de la Constituci6n Politica faculta
al Presidente de la Repfiblica a "convocar y someter a consulta
popular las cuestiones que a su juicio Sean de trascendental im-
portancia para el Estado";
Que la Constitucion de la Repfiblica, en su articulo 19 garan-
tiza a todos 10s ecuatorianos "la igualdad ante la Ley":
Que la misma Constituci6n Politica. en su articulo 32 establece
que todos "10s ciudadanos ecuatorianos gozan del derecho de
elegir y ser elegidos";
Que a juicio del Presidente Constitucional de la Repfiblica es
d e trascendental importancia para el Estado ecuatoriano, se de-
vuelva la plenitud de sus derechos politicos a 10s ciudadanos inde-
pendientes, es decir a quienes no estan afiliados a ningun partido
politico;
 EL ECUADOR Y LA PROPUESTA DE REFORMA DE 1986 853

Y, en ejercicio de la facultad constitucional antes mencionada

de conformidad con el articulo 95 de la Ley de Elecciones;

Decreta:

Articulo primero: Conv6case a consulta popular, para el pri-

mero de junio de 1986, a 10s ciudadanos ecuatorianos, con objeto
de que se pronuncien sobre la cuesti6n contenida en la siguiente
pregunta:
"Compatriota: ~Quiereusted que 10s ciudadanos independien-
tes tengan pleno derecho a ser elegidos, sin necesidad de estar
afiliados a partido politico alguno, confirmando asi la igualdad
de todos 10s ecuatorianos ante la Ley?

Articulo segundo: Comuniquese a1 Tribunal Supremo Electoral

a fin de que dirija, vigile y garantice el proceso de la consulta
popular en la fecha sefialada por el articulo anterior.
Articulo tercero: Promulgados 10s resultados de la consulta
popular por el Tribunal Supremo Electoral y publicados en el
Registro Oficial, produciran 10s efectos sefialados en el articulo
35 de la Constitution y en el articulo 100 de la Ley de Eleccio-
nes que en su orden dice: Establecese la consulta popular en
10s casos previstos por esta Constituci6u. La decisi6n adoptada
por este medio seri obligatoria y, "desde la fecha de su publica-
ci6n en el Registro Oficial, la decisi6n popular seri obligatoria
para gobernantes y gobernados".
Articulo cuarto: "El presente decreto entrari en vigencia a
partir de su publicaci6n en el Registro Oficial."

Se produce en el pais una controversia de opiniones respecto a la

constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito.
El jurista Jorge Zavala, diputado nacional, opina que el Presidente si
puede consultar un asunto de trascendencia nacional "siempre y cuando
no implique una reforma constitucional porque, en ese caso, tiene que
someterse a trimite constitucional dispuesto por el Art. 143 de la Carta
Politics. Es decir, el Presidente debe someter a conocimiento del Con-
greso y si merece el rechazo total o parcial podri someter a consulta
popular".
El diputado nacional Carlos Feraud Blum manifiesta que:
854 LUIS VERDESOTO SALGADO

Si se consulta a1 pueblo, como se ha hecho, mediante un plebis-

cite, para que opine sobre el problema de 10s independientes. 10
que resulte de ese plebiscito no va mas alla de una opini6n im-
portante de la poblaci6n y no reforma la Carta Politica. Si real-
mente se ha querido que 10s independientes adquieran el derecho
legitimo de ser candidatos en una eleccibn unipersonal o pluri-
personal, debi6 esperarse que el Congreso se pronuncie sobre el
Proyecto remitido por el propio Presidente.
El diputado Alvaro PCrez sostiene que "el efecto juridico de esa
consulta, de acuerdo con el articulo 32 de la Constitucibn, prevC que
el resultado se convierta en un mandato para quienes tienen que apli-
car la respuesta de esa consulta popular". E s decir. afirma: "si el
pueblo ecuatoriano se pronuncia porque 10s independientes si pueden
participar como candidatos, sin ningun auspicio o tutelaje de 10s par-
tidos politicos, el Congreso tendri que obedecer esa respuesta del pue-
blo y de inmediato tendria que producirse esa reforma constitucional."
El tratadista monseiior Juan Larrea Holguin aclarb que existen dos
posibilidades para que se produzca el llamado a la consulta popular.
Dijo que en el primer caso, de acuerdo con el literal p) del articulo 78
de la Constituci6n. el presidente de la Repfiblica tiene la atribuci6n
especifica para consultar a1 pueblo sobre un asunto de trascendencia
nacional. Esta consulta, enfatiz6, tiene el caracter de orientadora y no
tiene efecto juridico inmediato sino que debe orientar a 10s poderes
pfiblicos sobre cual es la posici6n nacional. En el segundo caso. agregb
el Presidente de la Reptiblica puede llamar a consulta popular para
dirimir una reforma constitucional que haya sido negada o rechazada
por el Congreso Nacional. Explic6 que en el articulo 143 establecido
el procedimiento para el caso de las reformas constitucionales. Adarb
que en el caso de 10s independientes si es consultado el pueblo como
un tema de trascendental importancia para el Estado, esto no causara
efecto juridico y posteriormente tendra que actuarse de acuerdo con
el articulo 143 de la Constituci6n. que establece el procedimiento para
las reformas a la carta politica. (El Comercio, 19 de febrero de 1986).
En la vispera misma del plebiscito se mantenia viva la discrepancia
sobre las consecuencias juridicas de un eventual triunfo del si en la
consulta popular. En un programa televisado dirigido por Carlos Vera.
con el titulo de Informe Especial. el doctor Alejandro Ponce, asesor
juridico de la presidencia de la Rephblica, insistio en que "el resultado
de la consulta popular de acuerdo con la Constituci6n es obligatorio
para gobernantes y gobernados y que, tras su promulgaci6n en el Re-
gistro Oficial, entraba inmediatamente en vigencia". En el mismo pro-
grama, el exvicepresidente de la Republica Le6n Rold6s Aguilera sos-
tenia lo siguiente: "Esta tesis es sumamente peligrosa, por cuanto el
sistema juridic0 ecuatoriano no consagra una reforma tacita de la Cons-
tituci6n." La reforma debe darse a traves del Congreso; hay incons-
titucionalidad en el origen del plebiscito, pues previamente debi6 existir
el rechazo del Parlamento a la propuesta del Ejecutivo sobre 10s inde-
pendientes, lo cual no ha sucedido, aiiadi6.
Desde el dia de la convocatoria hasta la vispera misma del plebiscito
se mantiene una fervorosa campaiia por el si y por el no.
El gobierno asume, como era 16gic0, la defensa del si en la consulta
popular.
El propio presidente de la Republica en discurso pronunciado en la
ciudad de Manta, el 22 de mayo de 1986, expresa lo siguiente:

Cuando vosotros vayais a las urnas tendreis que meditar seria-

mente porque la pregunta que yo he planteado entraiia un asunto
mas de fondo, mucho mas importante de lo que la gente comun
entiende; yo he planteado si que en este pais deben o no deben
haber ciudadanos de primera o de segunda, d e primera 10s afilia-
dos a 10s partidos politicos, 10s que disfrutan de las trincas, 10s
candidatos eternos de siempre, 10s que son candidatos para pre-
fectos, para consejeros, alcaldes, concejales que se pasan a1 puesto
de una familia a otra o si es que pueden ser candidatos todos.
(El pensamiento d e Le6n Febres Cordero.-Ramiro Rivera.-
Ediciones Culturales U.N.P. pag. 224, 1986).

El secretario nacional de Informaci6n, Patricio Quevedo Teran,

formula la filosodia del si, como tesis del gobierno. Son textuales las
siguientes expresiones:
El voto afirmativo en la consulta popular del primer0 de junio,
significad la culminaci6n de un proceso hist6rico orientado a
implantar una autentica democracia en el Ecuador; estableceri la
igualdad entre 10s ciudadanos, corregira gravisimas y peligrosas
contradicciones de la Carta Politica: encuadrara plenamente a1
pais en el marco de los convenios internacionales que ha suscrito
y ratificado acerca de 10s derechos de las personas y permitira
que millones de ecuatorianos se incorporen a1 esfuerzo de alcan-
zar el pleno desarrollo econ6miw social.

La oposici6n politica, antes que discutir el fondo cientifico, la t r a 5

856 LUIS VERDESOTO SALGAW

cendencia juridico-politica y la esencia constitutional del problema con-

tenido en la pregunta, hizo de la consulta plebiscitaria un asunto de
confianza a la gesti6n gubernativa. La campaiia fue dura y se transfor-
m6 en una verdadera lucha politica entre el Gobierno y la oposici6n. El
clima de la campaiia se subio de punto a expresiones realmente volci-
nicas.
El expresidente Galo Plaza Lasso, a1 ser inquirido sobre la consulta
electoral, sefial6 que "el plebiscito se ha convertido en un tema politico
exclusivamente, en el cual, 10s que estkn por el Gobierno votaran Sf y
10s que estkn en contra votaran N O . Seg6n el exmandatario y exse-
cretario de la OEA, se ha creado un clima de confusion, porque "se
convoc6 a este plebiscito en un momento politico. Como lo es el Sf es
la cosa ficil y clara de entender, el Gobierno quiso conseguir y apro-
vechar esta situaci6n para conseguir una declaration mayoritaria del Sf
y querer con esto demostrar que tiene un apoyo mayoritario del
pueblo ecuatoriano". Galo Plaza considera que "todos 10s que e s t h
en la oposici6n van a votar NO: en tal virtud, el resultado de esa elec-
ci6n no va a significar nada inclusive politicamente, pero lo que si va
a significar politicamente es si en las elecciones el resultado es favo-
rable o desfavorable a1 Gobierno". (El Llniwrm, mayo 30 de 1986.)
Las encuestas de opinion, a medida que se acerca la consulta popu-
lar llegan a la conclusion de que la respuesta negativa, el NO, alcan-
zari la victoria. Al efecto, la empresa Gallup del Ecuador concluye:
"En una encuesta efectuada entre el 19 y el 24 de abril, el 62% de
10s entrevistados manifest6 su intenci6n de votar N O en el plebiscito,
en tanto que el 25% seiial6 que votaria Sf, y el 13% restante se man-
tenia indeciso: anularia o no sabia como votar."
La tesis de la consulta popular de 19 de junio, seglin la publicaci6n
oficial del Tribunal Supremo Electoral fue la siguiente:

COMPATRIOTAS :

iQUIeRE USTED QUE LOS CIUDADANOS INDEPEN-

DIENTES TENGAN PLENO DERECHO A SER ELEGI-
DOS SIN NECESIDAD D E ESTAR AFILIADO A PARTIDO
POLITICO ALGUNO CONFIRMANDO ASf LA IGUAL-
DAD D E TODOS LOS ECUATORIANOS ANTE LA LEY?

D E C I D A S U V O T O
 El ciudadano que estime que
todos 10s ecuatorianos tienen
igualdad de derechos para ele-
gir y ser elegidos, deberin ha-
cer la cruz en este casillero del
Sf, representado con el color
cafb claro.
El ciudadano que estime que
tienen derecho a ser elegidos
s610 10s afiliados a un partido
politico, o patrocinados por un
partido politico, deberin hacer
la cruz en este casillero del
NO, representado par el color
rosado.

(CAFfi CLARO) (ROSADO)

FORME LA CRUZ
U S T E D DEFINE

Una tesis juridico-coustitucional. Ese el contenido de la pregunta.

La respuesta fue politica: el triunfo abrumador del NO.
CEDATOS, como una empresa especializada en opini6n publica.
evalua la respuesta ciudadana de esta manera: "Esto lleva a la con-
clusi6n de que el ciudadano ecuatoriano evaln6 la situaci6n socio-eco-
n6mica y politica del pais en forma integral, examin6 la actuacion del
Gobierno, y como resultado de tal anilisis, decidi6 su forma de votar"
(diario HOY, 5 de junio de 1986).
El diario Le Wonde de Paris. en su edici6n del 4 de junio de 1986.
bajo el titulo de "Turbulencias en Ecuador", comenta:

El seiior Le6n Febres Cordero ha perdido su apuesta. Mezclando

las elecciones legislativas parciales de este domingo, 1"e junio,
con un referendum, el Presidente Ecuatoriano creia poder liqui-
dar la oposicion de 10s partidos politicos a su proyecto de refor-
mas constitucionales. Pero la maniobra no ha tenido exito y aquel
que era considerado como un fino estratega, finalmente ha caido
preso en su propia trampa. Segun 10s ultimos resultados, 10s par-
tidos de izquierda y del centro, hostiles a1 poder, refinen alrede-
dor del 58% de 10s sufragios en cada una de las dos consultas.

Si bien 10s resultados del plebiscito con el triunfo del N O se cono-

858 LUIS VERDESOTO SALGADO

deron de manera extraoficial a la media noche del mismo dia de la

consulta, 10s datos definitivos s61o fueron entregados el 6 de noviem-
bre de 1986.
Los resultados definitivos del plebiscito entregados a la prensa, en
forma oficial, pot el Tribunal Supremo Electoral el jueves 6 de noviem-
bre son 10s siguientes:

Blancos
Azuay 16,768
Bolivar 8.761
Caiiar 10.336
Carchi 4,744
Cotopaxi 20,379
Chimborazo 29,639
El Oro 11,006
Esmeraldas 12,821
Guayas 74,080
Imbabura 14,539
Loja 13,313
Los Rios 25,017
Manabi 43,748
Morona S. 2.890
Napo 5,290
Pastaza 1,419
Pichincha 38.466
Tungurahua 17.819
Zamora 1,757
Galapagos 227
Total 358,049

Un editorial del diario quiteiio HOY sintetiza lo que podria constituir

la evaluaci6n d e la consulta popular.

LOS RESULTADOS DEL PLEBISCITO

"El Tribunal Supremo Electoral demo16 mis de cinco meses
en dar a conocer 10s resultados oficiales del plebiscito realizado
el 1v de junio.
El contaje definitivo ampli6 la diferencia en favor del N O
respecto a la versi6n extraoficial.
 Ratific6 que se produjo un abmmador rechazo a la pregunta
planteada por el Gobieruo en torno a la participaci6n de 10s inde-
pendientes en 10s comicios en calidad de candidatos, sin necesidad
de contar con el auspicio de un partido politico.
La pregunta tenia la intenci6n de conseguir un triunfo electo-
ral para el regimen. En el evento de ser positiva la respuesta se
habria interpretado como respaldo a su gesti6n. Para ello se pre-
tendi6 utilizar la inconformidad de muchos ciudadanos con la ges-
ti6n de 10s politicos y de 10s partidos, que se suponia serian re-
chazados en la consulta popular.
Sorpresivamente para muchos. el electorado no admiti6 la pro-
puesta gubernamental por una diferencia de mas de dos a uno.
Las razones del pronunciamiento fueron, segfin parece, el enten-
dimiento de que no cabia desarticular el rkgimen de partidos
porque es un elemento importaute del sistema democratico, a
pesar de sus defectos y altibajos. Ademis -lo que fue mas im-
portante- la consulta se convirti6 en un juicio sobre la acci6n
global del Gobierno.
Los datos oficiales dados a conocer con una demora inacepta-
ble e injustif~cabledeberian conducir a una nueva reflexi6n, espe-
cialmente a1 Ejecutivo, cuya base de sustentaci6n politica se ha
reducido matematicamente y, por tauto, deberia buscar la nego-
ciaci6n y el entendimiento antes de insistir en acciones que po-
drian llevar a1 pais a situaciones de extrema tensi6n y confron-
taci6n." (Diario HOY, Quito, 8 de noviembre de 1986 primera
pagina.)

E l electorado no vot6 por una tesis.

Vat6 contra un Gobierno.
No vot6 por un concept0 juridic0 constitucional.
Vot6 en respuesta a sus frustraciones: a sus anhelos fallidos, frente
a la inexistencia inmediata de pan, techo y empleo, conforme se lo
habia ofrecido en la campaiia electoral. El voto tuvo el significado de
una protesta. Frente a una pregunta juridico-constitucional se dio una
respuesta de contenido eminentemente politico.
La consulta fue inoportuna. Se la uni6 a un proceso electoral en el
cual iban a medir fuerzas, un gobierno en proceso de desgaste y una
oposici6n creciente. Debieron separarse 10s comicios. como fue sugeran-
cia de varios sectores de opini6n estrechamente vinculados a1 gobierno.
El Congreso tiene el deber de concretar una reforma a fin de que 10s
ciudadanos sin partido logren acceso a1 ejercicio de las funciones pti-
860 LUIS VERDESOTO SALGADO

blicas; si es necesario con el auspicio de un partido politico o en l a

forma que se creyere conveniente.
Personalmente creo que 10s ecuatorianos no afiliados a partido poli-
tico alguno. tienen derecho a postularse para una funci6n publics. Con
abundancia de argumentos juridicos lo he sostenido en foms interna-
cionales, alios atris, en las propias conferencias del Instituto Ibero-
americano de derecho constitucional. No es una posici6n de este
instante.
Conviene aclarar, para evitar equivocos, que no existen ciudadanos
realmente independientes.
La independencia absoluta, antes que realidad, es una abstracci6n
del espiritu.
Mi referencia es a 10s ecuatorianos no afiliados. Entiendase asi. Los
ciudadanos no afiliados tienen sus simpatias o tendencias definidas:
hacia la derecha, hacia el centro, hacia la izquierda.
E n el plebiscito se produjo una respuesta politics. El problema juri-
dico constitucional debe dilucidarse a la luz de las discusiones parla-
mentarias. Porque hay que llenar este vacio.
El crecido porcentaje de 10s ciudadanos sin ubicacibn en un partido
-no independientes- demuestra que 10s partidos politicos no han
conquistado todavia una madurez suficiente, que les permita asumir la
exclusividad en el ejercicio de las funciones publicas. En todo caso.
esta exclusividad -si asi se la llama- debe tomarse bajo el concepto
de un pluralismo democrktico. Porque esta es la realidad ecuatoriana.
Robustecer la presencia de 10s partidos pero con ideologias definidas,
y estructuras disciplinarias, sin desatender la posibilidad de oportuni-
dades de servicio a quienes, en nuestras democracias j6venes. no han
optado por una afiliacibn a un partido politico.
La legislatura tiene que analizar, como lo hizo la conciencia nacio-
nal, que la respuesta ~oliticafrente a un referkndum inoportunamente
planteado, conjuntamente con 10s comicios electorales no es propia-
mente la contestaci6n a un problema no suficientemente esclarecido.
De haber un nuevo plebiscito, oportuno, m5s meditado, con interro-
gaciones acertadas, luego de una amplia discusi6n civica, la contesta-
ci6n podria ser diferente.
El Congreso ecuatoriano tiene la palabra.
Quizi una soluci6n: el ensayo juridico-politico de 1938, a1 integrarse
la Asamblea Constituyente de ese mismo aiio, ensayo en el cual 10s
ecuatorianos, por aparente ficci6n de la ley, fuemn ubicados en tres
grandes sectores: de derecha, de centro y de izquierda (jno seri ksta
la gran verdad ecuatoriana?), y todos 10s ciudadanos, sin excepcion.
tuvieron la calidad de electores y elegidos en potencia, sin ningun dis-
crimen, ni religioso, ni economico, ni politico.
S e debe encontrar una solucion juridico-constitutional a1 margen de
10s resultados del plebiscito. Robustecer a 10s partidos: un objetivo de
la democracia ecuatoriana. Pero, simultaneamente, borrar en el que-
hacer politico toda capifis diminufio.
La consulta popular no significir, de ninguna manera, el aval de la
soberania popular a una legislacion de partidos emanada de un regimen
dc facto. Fue esencialmente, lo repetimos, una respuesta politica a una
pregunta juridico-constitutional. indebidamente planteada, ma1 conce-
bida e inoportunamente presentada a la conciencia civica nacional.
SignificB, evidentemente, un error politico del gobierno.
El tema de la consulta popular inteligentemente explotado par la
oposicibn, dio origen a un resultado inequivoco: el voto de descon-
fianza mayoritario a una gestion de gobierno.
En un regimen parlamentario, el gobierno, por 16gica politica, habria
concluido su gestion.
E n la Francia de D e Gaulle el resultado negativo de la consulta
popular tuvo otra soluci6n determinada par la sensibilidad politica de
su mandatario.
En el regimen de republics presidential ecuatoriana, en la hora pre-
sente, el resultado negativo de la consulta n o ha conmovido 10s cimien-
tos juridico-politicos del Estado-oficial: pero si le ha llamado a una
profunda preocupaci6n hist6rica en demanda de nuevos rumbas.
Una experiencia historica. T a n presente. Que tal vez, par esta misma
razon, afin no es historia.