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ua de Derecho A
dministrativo
Labor
ua de Derecho Administrativo Labora

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Gua

Derech
administrativo l

Gu
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios (sspd)

Gua de

Dere
Derecho
administrativo laboral
Diego Machado Arias

Contratista Direccin Administrativa

Bogot, Septiembre de 2012.

superintendencia de servicios pblicos domiciliarios (sspd)

Gua de
Derecho
administrativo laboral
Diego Machado Arias
Contratista Direccin Administrativa

Bogot, septiembre de 2012

Gua de Derecho Administrativo Laboral

Contenido

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

1.

Apologa a la constitucionalizacin del derecho en colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

|3

2. Principios constitucionales de la funcin administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11


3. Principios mnimos fundamentales del derecho laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
4. El empleo pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
5. El servidor pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
6. La carrera administrativa en colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
7. Situaciones administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
8. Referencias jurisprudenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
9. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
10. Anexos: conceptos relevantes elaborados desde la direccin administrativa
de la superintendencia de servicios pblicos domiciliarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

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Gua de Derecho Administrativo Laboral

Introduccin
En el mundo de hoy, el rol del Estado como proveedor de empleo desempea un
papel superlativo y, en consecuencia, se hace necesario que la ciudadana en general y,
en particular, el conglomerado de ciudadanos que conforman la estructura orgnica
de la Administracin Pblica adquieran los suficientes criterios interpretativos, en lo
relativo al marco constitucional y legal de las relaciones de trabajo entre el Estado
y sus servidores.

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As las cosas, proporcionar a la ciudadana y a la Administracin Pblica los elementos


conceptuales, polticos y jurdicos que permitan adquirir algunas competencias sobre
el marco constitucional y legal de la relacin de trabajo que existe entre el Estado y
sus servidores, en un contexto globalizado, en donde la exigencia sobre la aplicacin
de los principios de eficacia y eficiencia en la gestin de las Entidades Pblicas
deviene un imperativo, resulta entonces insoslayable la consideracin de algunos
elementos que fomenten el desarrollo y solucin de las problemticas que en la
coyuntura actual debe afrontar la Administracin Pblica.
El Derecho Laboral Administrativo, como parte del Derecho Administrativo,
adquiere una gran importancia, debido a que el Estado requiere el recurso humano
para el pleno cumplimiento de sus fines esenciales constitucionales. En el Derecho
de la Funcin Pblica encontramos en un extremo al Estado empleador y en el otro
al servidor pblico, donde precisamente radica la importancia de este estudio, ya
que es necesario que se cuente con slidas bases jurdicas para que se garantice la
prevalencia del inters pblico, pero sin menoscabar los derechos laborales de los
trabajadores.
Lo que se pretende con el estudio del Derecho Laboral Administrativo es conocer
y analizar las normas, principios y lineamientos jurisprudenciales que rigen la
relacin entre la Administracin Pblica, empleadora, y los servidores pblicos, y

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los principales derechos y obligaciones de estos para que exista una armona en el ejercicio de las funciones
administrativas.
La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus objetivos estratgicos, ha
estimado conveniente implementar, a travs de la elaboracin de una Gua de Derecho Administrativo Laboral,
un escenario para la construccin de espacios deliberativos de conocimiento, en donde se procure el debate
de varios temas de cotidiana aplicacin por parte de los nominadores y jefes de recursos humanos de las
distintas entidades pblicas de los rdenes nacional y territorial y de la ciudadana en Colombia.
En desarrollo de cada uno de los temas propuestos en el ndice temtico de la gua, se pretende ofrecer
al lector un panorama amplio del entorno normativo vigente y la jurisprudencia aplicable a cada materia,
armonizado con algunos de los conceptos elaborados por la Direccin Administrativa de la Superintendencia
de Servicios Pblicos Domiciliarios, a travs del Grupo de Talento Humano, de esta Superintendencia.

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Todo lo anterior, sin pretender invadir la rbita de las entidades estatales cuyo objetivo misional consiste
precisamente en la elaboracin y difusin de este tipo de contenidos, se reitera el propsito pedaggico y
acadmico que reviste esta iniciativa.
La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, cuya visin como organizacin estriba en ser
reconocida como una excelente entidad por su labor frente a los usuarios, prestadores de servicios pblicos y
dems organismos del Estado, ha establecido en su Plan Estratgico 2012-2014 los lineamientos estratgicos,
presupuestales y los parmetros para el desarrollo y fortalecimiento de la gestin de la Entidad, mediante
instrumentos de planeacin estratgica.
Es as como, dentro de los objetivos estratgicos N 4 Gestionar informacin oportuna y con calidad para el
beneficio de la misin institucional y de las autoridades del Estado y N 5 Fortalecer la imagen institucional,
la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios ha contemplado, entre otras, las siguientes estrategias:
Fortalecer la imagen institucional y los canales de comunicacin con los usuarios, prestadores y organismos
del Estado.
Generar los mecanismos para ajustar de manera efectiva el impacto de la normatividad laboral.
En virtud del anterior referente institucional, se plantea la posibilidad de realizar la publicacin de la
presente gua con propsitos eminentemente acadmicos, encaminada a establecer algunos parmetros
de interpretacin de la normatividad vigente en materia de Derecho Administrativo Laboral, acompasado
siempre de la insoslayable referencia a los principios de rango constitucional que se erigen como pilares de la
Funcin Pblica. Esperamos sea de agrado para el lector y se sume a los esfuerzos en procura de optimizar la
interpretacin normativa de la materia.

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Captulo

uno

Apologa a la
constitucionalizacin
del Derecho en
Colombia

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Gua de Derecho Administrativo Laboral

Captulo 1
Apologa a la constitucionalizacin del Derecho
en Colombia

Con el propsito de ofrecerle al lector un panorama amplio del orden temtico que desarrollaremos a
continuacin, es menester indicar el orden argumentativo, las lneas discursivas que se pretenden seguir a lo
largo de la exposicin temtica.
La disciplina del Derecho Administrativo Laboral no es ajena a las discusiones contemporneas de ndole
epistemolgico jurdicas, tendientes a establecer el qu, el cmo y el para qu del derecho, la revalidacin
de sus fuentes, sus criterios de interpretacin, la pertinencia de los principios, su aplicabilidad en un mundo
globalizado, etc.
Como en las otras disciplinas del derecho, de una revisin a la Constitucin y a las normas que regulan la
disciplina del Derecho Administrativo Laboral se desprende una conclusin rotunda: nuestro ordenamiento
jurdico est penetrado por un absolutismo jurdico sin fisuras, por un exagerado prurito legalista, por un
formalismo en que nada escapa a la norma, nada puede sustituir a la norma, nada puede estar contra la norma;
concepcin derivada de un riguroso positivismo. Segn esta filosofa, no hay ms derecho que el derecho del
Estado, el derecho puesto como ley por el Estado, ninguna otra fuente de derecho, ni el derecho natural, ni la
costumbre, ni el generado por las comunidades integradas en el Estado, solo el derecho positivo formulado
por este.
Todo lo anterior, so pretexto de seguridad jurdica, y no es para nadie desconocido que, en particular, la
disciplina del Derecho Administrativo Laboral est ampliamente regulada por un nmero superlativo de
normas jurdicas, que al operador jurdico y a todo aquel que pretenda interpretar y adecuar la norma a los
supuesto de hecho que se requiera, le deviene un papel de malabarista jurdico, tomando de aqu y de all los
insumos normativos que se encuentran de manera dispersa y un tanto obsoleta, en nuestro ordenamiento
jurdico.
As las cosas, un concepto que requiere revalidarse es aquel que indica que el fin del Estado es, nada ms, la
realizacin del derecho, la legalidad formal, sin que la trasciendan valores y principios enunciados a lo largo

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de la Constitucin, ya que no se concretan en las normas y actos que la aplican, como son: unidad nacional,
libertad, paz, justicia social, desarrollo integral, deberes sociales del Estado, funcin social, inters social, equidad,
moral, buenas costumbres, orden pblico, bien comn.
Mentalidad juridizante, bajo la inspiracin de la escuela kelseniana que todo lo redujo a norma, que tiene
su culminacin en el control del derecho por el derecho mismo, en la ley que garantiza a la ley, en el orden
jurdico tutelndose a s mismo. La ciencia jurdica, como toda ciencia, tiene un propsito que, en particular, va
ms all de la bsica concepcin positivista del derecho.
No puede perderse de vista el carcter instrumental del derecho, que no tiene su fin en s mismo, pues no
se justifica per se, ni la naturaleza servicial del Estado. Sin estas directrices, su administracin y el derecho
que lo regula se deshumaniza, se reduce a tramitologa engorrosa, burocracia y normatividad inerte, papeleo
inconducente, en sntesis, desgobierno.
De all la imperiosa necesidad de conocer y reconocer las fuentes materiales del derecho, los principios,
los valores que inspiran el ordenamiento jurdico y propender, as, por la constitucionalizacin del derecho,
que de una forma directa facilitar la interpretacin normativa y la aplicacin de los postulados que deben
considerarse en el devenir diario.
En suma, bajo la necesidad de considerar factores adicionales de interpretacin, la presente gua constituye
un mnimo insumo que coadyuve a la correcta aplicacin de postulados normativos, basados en los principios
y valores consagrados en nuestra Constitucin Poltica y algunos de los principales pronunciamientos del
mximo tribunal constitucional de nuestro pas.

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Principios
constitucionales
de la funcin
administrativa

Captulo

dos

2.1.

Anlisis Integral Artculo 209 Constitucin Poltica de Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2.1.1. Principio de Igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14


2.1.2. Principio de Moralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
2.1.3. Principio de Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
2.1.4. Principio de Economa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2.1.5. Principio de Celeridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.1.6. Principio de Imparcialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.1.7.

Principio de Publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

2.1.8. Descentralizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
2.1.9. Desconcentracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.1.10. Delegacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

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Captulo 2
Principios constitucionales de la funcin
administrativa

2.1.

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Anlisis Integral, Artculo 209 Constitucin Poltica de Colombia.

Toda Constitucin Poltica contiene las normas de direccin y organizacin del Estado, de su gobierno y,
dentro de este, de su administracin.
Es as como el artculo 209 de la Constitucin Poltica seala:
(...)ARTCULO 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de
funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de
los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se
ejercer en los trminos que seale la ley(...).
Se puede afirmar, pues, que la administracin pblica est determinada, tanto en su estructura como en
su funcionamiento general, por las disposiciones constitucionales que fijan sus principios, sus objetivos, sus
organismos, su jerarqua y competencias y los controles y las reglas a que deben ceirse sus funcionarios para
garanta de los administrados. Vienen a ser tales disposiciones el marco dentro del cual las leyes, en concreto,
llevan a la prctica aquellas orientaciones, directrices y prescripciones.
Las mencionadas disposiciones estn formuladas bsicamente en el Ttulo V de la Constitucin que trata,
como lo dice bien su epgrafe, de la Organizacin del Estado pero, dispersas en dicho estatuto, se encuentran
otras normas que son tambin soporte preceptivo de las actuaciones administrativas, aunque no se refieran
especficamente a estas, por ser comprensivas de toda la actuacin estatal, sin diferencias funcionales u
orgnicas.

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La Constitucin Poltica incluye otros principios fundantes del ordenamiento legal y orientadores del
comportamiento, tanto de las autoridades pblicas como de los particulares. Estos principios son igualmente
derroteros de la funcin administrativa, porque privilegian el respeto y garanta de los derechos humanos y la
vida armnica en comunidad.
As lo entendi la Seccin Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia dictada el 29 de agosto de 2007 en
el proceso nmero: 850012331000030901 Radicado interno: 15324, Consejero Ponente, Dr. Mauricio Fajardo
Gmez, al manifestar:
(...)La Carta Suprema en su artculo 209 ordena que el ejercicio de la funcin administrativa se
encuentra sometido a los principios de igualdad, de moralidad, de eficacia, de economa, de celeridad,
de imparcialidad y de publicidad, razn por la cual en la medida en que la contratacin estatal puede
identificarse como una actividad administrativa, necesariamente deben aplicrsele estos mismos
principios, sin perjuicio de muchos otros que tambin forman parte del texto constitucional y que
revisten enorme importancia en relacin con las actividades de las entidades del Estado(...).
Con el propsito de esclarecer el contenido del primer inciso del precepto constitucional, es preciso realizar
un anlisis doctrinal y jurisprudencial, sobre cada uno de los principios all descritos, frente a lo cual podremos
decir lo siguiente:
2.1.1. Principio de Igualdad
Este principio-derecho aparece regulado en el artculo 13 de la Carta. Como principio de la funcin pblica,
obliga a la administracin a actuar conforme la regla de la no discriminacin y a promover dentro del mbito
de sus competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de los grupos discriminados
o marginados, as como proteger especialmente a quienes por su condicin econmica, fsica o mental estn
en circunstancias de debilidad manifiesta.
En palabras del mximo Tribunal Constitucional1 este principio implica la exigencia constitucional de que la
gestin de la Administracin Pblica no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre
respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones
adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute
de los beneficios que genera la actividad estatal.
El principio de igualdad no le impide al legislador reconocer entre las personas distinciones legtimas, sino
que inadmite tratos desiguales que sean irracionales, esto es, que no contengan una justificacin objetiva y
razonable, o que no guarden proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines
que esta persigue2.

1 Vase Corte Constitucional, Sentencia T-489/99. As mismo, en la Sentencia C-124/96 se dice que la igualdad, en abstracto,
implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo especfico requiere un discernimiento, una diferencia y una
proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologacin, sino por adecuacin.
2 Sentencia C-339 de 1996. M. P. Julio Csar Ortiz Gutirrez.

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2.1.2. Principio de Moralidad


La moral como principio constitucional aparece en seis oportunidades en la Carta y debe ser siempre
entendida como moral social, as:
En la obligacin del Estado de ejercer inspeccin y vigilancia de la educacin con el fin de velar por su calidad,
por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formacin moral, intelectual y fsica de los educandos (artculo
67); en la extincin del dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del
Tesoro Pblico o con grave deterioro de la moral social (artculo 34); en la funcin administrativa que se
desarrolla con fundamento en los principios de moralidad (artculo 209); en la obligacin de los congresistas
de poner en conocimiento de la respectiva Cmara las situaciones de carcter moral o econmico que
los inhiban para participar en el trmite de los asuntos sometidos a su consideracin (artculo 182); en las
acciones populares, que podrn ser invocadas para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con la moral administrativa (artculo 88), y como causa de formulacin de peticiones por parte
de los miembros de la fuerza pblica (artculo 219).
La moralidad no responde a exigencias confesionales o subjetivas, sino al marco tico conceptual, propio de
la moral media o social al que se refiere la Constitucin en su artculo 34. El principio de moralidad busca la
honestidad en la actuacin de los servidores pblicos.
2.1.3. Principio de Eficacia
La eficacia est contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad
pblica: en el artculo 2, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad
de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitucin; en el 209 como principio de obligatorio
acatamiento por quienes ejercen la funcin administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestacin
de los servicios pblicos, y en los artculos 256 numeral 4, 268 numeral 2, 277 numeral 5 y 343, relativos al
control de gestin y resultados.
La Corte Constitucional3 entiende la eficacia como un concepto propio de la teora de la administracin, que
vincula ciertos objetivos con determinados resultados. Afirma que se diferencia de la mera efectividad, en
cuya virtud se efecta lo dictado por las reglas a pesar de siempre conseguir los objetivos de la mejor manera
posible; por lo que el escenario ejemplar de la eficacia se plasma al interior del concepto de eficiencia que
reside en el logro de los propsitos a travs de los medios ms ventajosos; el principio de eficacia requiere una
preocupacin adicional por las consecuencias que pueda acarrear la decisin acogida; el Modelo de Estado
Social de Derecho impone a los funcionarios una mayor atencin al individuo y sus circunstancias.
Entonces, la eficacia es un concepto propio de la teora de la administracin, que vincula ciertos objetivos con
determinados resultados. Se diferencia de la mera efectividad, en cuya virtud se cumple con lo prescrito por
las reglas pero no se logran los objetivos. La situacin ideal de la eficacia se realiza en el concepto de eficiencia,
que consiste en el logro de los objetivos a travs de los mejores medios posibles.

3 Sentencia T-056 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.

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Para hacer del derecho un conjunto de postulados inocuos no siempre es necesario acudir a la rebelda o a
la oposicin de las personas frente a las normas; muchas veces basta con cumplir la voluntad normativa de
manera tal que los fines buscados no se logren. La Constitucin de 1991 quiso poner fin a esta costumbre
que carcome las instituciones, debilita su capacidad reguladora y deslegitima al Estado, por medio de la
consagracin del principio de eficacia, concepto que va ms all del cumplimiento puntual de lo prescrito por
la norma y exige del funcionario una especial diligencia para que con dicho cumplimiento se logren ciertos
resultados.
Este principio implica el compromiso de la Carta con la produccin de efectos prcticos de la accin
administrativa. Se trata de abandonar la retrica y el formalismo para valorar el cumplimiento oportuno, til y
efectivo de la accin administrativa.
2.1.4. Principio de Economa
Para precisar el alcance del principio de economa resulta pertinente revisar lo sealado por el artculo 3
del Decreto 01 de 1984, que indica que este postulado alude al hecho de que las normas de procedimiento
se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la
menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que los
estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene
en forma expresa.
El principio de economa fue descrito con ocasin de la pertinencia en la actividad contractual del Estado, por
la Seccin Tercera del Consejo de Estado4, as:
(...)Estas reglas, que junto con muchas otras, hacen parte del principio de economa apuntan a
asegurar:
i.
ii.
iii.
iv.

La prevalencia de lo sustancial sobre lo formal o puramente adjetivo;


La verdadera y real planificacin de las actividades de la Administracin;
La eliminacin de trmites innecesarios, demorados y engorrosos;
La optimizacin del tiempo y de los recursos de que dispone la Administracin en todas las etapas
del contrato;
v. La atencin real y oportuna de las peticiones que formulen los contratistas;
vi. La solucin de las diferencias suscitadas en razn del contrato en la instancia
administrativa, para evitar difciles y costosos procesos judiciales(...).

La maximacin de los resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de recursos y en el menor
tiempo posible es lo que comprende el principio de economa.
El anterior postulado, fue reiterado por la Ley 1437 de 2012, en el numeral 12, del artculo 3, al disponer:

4 Consejo de Estado. Sala delo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez.
Providencia del 29 de agosto de 2007. Radicacin nmero: 15324.

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(...)Las autoridades debern proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de
los dems recursos, procurando el ms alto nivel de calidad en sus actuaciones y la proteccin de los
derechos de las personas(...).
2.1.5. Principio de Celeridad
Este principio que aparece irreductiblemente asociado a la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal,
busca la agilidad en los trmites y la gestin administrativa. Es congruente con lo prescrito en el artculo
84 de la Constitucin que prohbe a las autoridades pblicas la creacin de licencias, requisitos o permisos
adicionales cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general.
Tambin guarda concordancia, en materia procedimental, con el principio de economa procesal, que en
palabras de la Corte Constitucional, se describe de la siguiente manera:
(...)El principio de la economa procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con
el mnimo de actividad de la administracin de justicia. Con la aplicacin de este principio, se busca la
celeridad en la solucin de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de
la economa procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservacin del proceso
a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, sealado como causal de nulidad(...)5.
2.1.6. Principio de Imparcialidad
El principio de imparcialidad debe ser entendido como la garanta con la cual se asegura que el funcionario
que adelante una investigacin, una actuacin administrativa, o que conozca de los recursos interpuestos
contra las actuaciones adelantadas, obre efectivamente como tercero neutral, tanto ante el sujeto o situacin
investigada como ante la causa misma y el objeto o situacin fctica que se analiza. Un tercero que adems
deba desarrollar sus competencias, sin prejuicios ni posturas previas que afecten su nimo y la sana crtica
para actuar y en su momento decidir. Se entiende, en consecuencia, desde las obligaciones inherentes a los
poderes pblicos de obrar sin tomar partido respecto de los intereses privados.
El mencionado principio, a criterio de la Corte6, puede ser comprendido desde dos rbitas, a saber:
Imparcialidad Objetiva e Imparcialidad Subjetiva.
(...)La imparcialidad objetiva exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera
tal que no tenga inters de ninguna clase ni directo ni indirecto. Hace referencia a que un eventual
contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideracin, desde un punto de vista funcional
y orgnico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad.
La imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que
afecten la formacin de su parecer(...).

5 Sentencia C-037 de 1998. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.


6 Sentencia C-762 de 2009. M. P. Juan Carlos Henao Prez.

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2.1.7. Principio de Publicidad


Para permitir el control ciudadano sobre la funcin pblica es que nace el principio de publicidad. La efectividad
de este principio se logra cuando la administracin comunica, publica o notifica sus decisiones y cuando cumple
el deber de motivar los actos administrativos, as lo ha manifestado la Corte, entre otros pronunciamientos,
de la siguiente manera:
(...)El deber de motivacin de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administracin,
hace efectiva la clusula de Estado de Derecho, el principio democrtico, el principio de publicidad en
las actuaciones de la administracin, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de
juicio suficientes para ejercer su derecho de contradiccin y defensa a fin de acudir ante las instancias
gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta
forma a la Administracin corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su
decisin, mientras que a la jurisdiccin compete definir si esas razones son justificadas constitucional
y legalmente(...)7.
Por ello, en principio no deben existir en la administracin actuaciones secretas ajenas al conocimiento pblico
y a la correspondiente fiscalizacin popular.
Continuando con el anlisis de los postulados constitucionales esgrimidos en el artculo 209 de la Constitucin,
valga decir que dicho precepto, estableci, a su vez, los mecanismos idneos en cuya virtud la Administracin
Pblica podra materializar los Principios de la Funcin Administrativa, antes contemplados. Se trata de los
mecanismos de descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.
2.1.8. Descentralizacin
En la teora del Estado nace la organizacin administrativa como respuesta al absolutismo que ha sostenido
como tesis la concentracin del poder en el aparato estatal para consolidar el mando absolutista y monrquico.
Consiste de manera general en un criterio de divisin funcional en el fin de lograr la realizacin estatal en lo
referente al cumplimiento de los objetivos esenciales del Estado.
En palabras de la Corte8, dicho mecanismo se define as:
(...)Un principio organizacional que tiene por objeto distribuir funciones entre la administracin
central y los territorios (descentralizacin territorial), o entre la primera y entidades que cumplen con
labores especializadas (descentralizacin por servicios), de manera que el ejercicio de determinadas
funciones administrativas sea realizado en un marco de autonoma por las entidades territoriales o
las instituciones especializadas(...).

7 Sentencia SU-917 de 2010. M. P. Jorge Ivn Palacio Palacio.


8 Sentencia C-496 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.

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Modalidades:
1. Descentralizacin territorial.
2. Descentralizacin por servicios.
3. Descentralizacin por colaboracin.
2.1.8.1. Descentralizacin Territorial

Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales para


que la ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. En Colombia esta descentralizacin se
manifiesta acorde con lo consagrado en el artculo 286 a travs de los departamentos, distritos, municipios y
los territorios indgenas recibiendo el nombre de Entidades Territoriales la misma constitucin deleg en la
ley la facultad de darle carcter de entidad territorial a las regiones y provincias que se creen o constituyan
conforme a la Constitucin y/o la ley.
Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses y por lo tanto tienen los
siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les corresponden.
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.
2.1.8.2. Descentralizacin Especializada o por Servicios

Es el otorgamiento de competencias o funciones de la Administracin a entidades que se crean para ejercer una
actividad especializada (establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Sociedades
de Economa Mixta. El artculo 1 del Decreto Ley 3130/68 los califica de entidades descentralizadas).
Tiene su fundamento en la necesidad de especializacin y tecnificacin que exige la modernizacin de la funcin
administrativa junto con la democratizacin de las actividades estatales y el implemento de los mecanismos
de participacin; para cumplir los objetivos de la organizacin gubernamental el Estado se despoja de algunas
funciones y las entrega a entidades creadas exclusivamente para que ejerzan y cumplan dichas funciones.
2.1.8.3. Descentralizacin por Colaboracin

En el Derecho Pblico, la frase por colaboracin agregada al concepto descentralizacin denomina una
clase de descentralizacin en la cual los particulares colaboran al logro de los fines del Estado mediante el
cumplimiento de funciones pblicas.
Cierto es que la frase descentralizacin por colaboracin no aparece en la Constitucin, pero no por esto
puede negarse su existencia en el ordenamiento jurdico colombiano.

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En primer lugar, si la descentralizacin es el otorgamiento de funciones pblicas a una persona diferente de la


Nacin, el otorgamiento de funciones pblicas a los particulares, que obviamente son personas diferentes a la
Nacin, tiene que encajarse como una clase de descentralizacin.
Y en segundo lugar, la Constitucin no consagra explcitamente la descentralizacin por colaboracin, pero s
la consagra implcitamente en varias de sus normas: el inciso 2 del artculo 26, el inciso 4 del artculo 116, el
inciso 3 del artculo 123, el inciso 2 del artculo 210, el inciso 2 del artculo 267, el artculo 269 y el inciso
6 del artculo 272.
La existencia de la descentralizacin por colaboracin es entonces indudable, y puede definirse como el
otorgamiento de una funcin pblica a un particular (persona natural o jurdica de Derecho Privado) para
que la cumpla en su propio nombre.
Los otros mecanismos idneos, para la transferencia de funciones, son la desconcentracin y la delegacin.
2.1.9. Desconcentracin
La desconcentracin hace relacin a la transferencia de potestades para la toma de decisiones, a instancias o
agencias que se encuentran subordinadas al ente central, sin que necesariamente gocen de personera jurdica,
ni presupuesto, ni reglamento administrativo propio. El propsito de esta figura es el de descongestionar la
gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir
a un rpido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional9 se ha referido a este concepto de desconcentracin, en los
siguientes trminos:
(...)La desconcentracin en cierta medida es la variante prctica de la centralizacin, y desde un punto
de vista dinmico, se ha definido como transferencia de funciones administrativas que corresponden a
rganos de una misma persona administrativa.
La desconcentracin as concebida presenta estas caractersticas:
1. La atribucin de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurdico.
2. La competencia se confiere a un rgano medio o inferior dentro de la jerarqua. Debe recordarse, sin
embargo que, en cierta medida, personas jurdicas pueden ser igualmente sujetos de desconcentracin.
3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisamente
por el rgano desconcentrado y no por otro.
4. El superior jerrquico no responde por los actos del rgano desconcentrado ms all de los poderes
de supervisin propios de la relacin jerrquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de
nueva atribucin legal(...).
9 Sentencia 561 de 1999. M. P. Alfredo Beltrn Sierra.

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2.1.10. Delegacin
El otro mecanismo lo determina la Delegacin. La delegacin desde un punto de vista jurdico y administrativo
es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos
por la Ley10 se faculta a un sujeto u rgano que hace transferencia.
Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegacin11:
1. La transferencia de funciones de un rgano a otro.
2. La transferencia de funciones, se realiza por el rgano titular de la funcin.
3. La necesidad de la existencia previa de autorizacin legal.
4. El rgano que confiere la Delegacin puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.

10 Artculos 9 y s.s. Ley 489 de 2011.


11 Sentencia T-024 de 1999 M. P. Alejandro Martnez Caballero.

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Principios
mnimos
fundamentales
del Derecho Laboral

Captulo

tres

3.1.

Igualdad de Oportunidades para los Trabajadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

3.2.

Estabilidad en el Empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

3.3.

Irrenunciabilidad de Beneficios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

3.4. Favorabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.5.

Condicin ms Beneficiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

3.6.

Primaca de la Realidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

3.7.

Ius Variandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

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Captulo 3
Principios mnimos fundamentales del Derecho
Laboral

La Constitucin Poltica, en su artculo 53, establece los principios que rigen la relacin laboral, lo anterior, de
la siguiente manera:
(...)ARTCULO 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en
cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a
la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos
establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin
de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y
el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores(...).
As las cosas, resulta importante conocer cul ha sido el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional
le ha dado a los principios antes mencionados.
3.1. Igualdad de Oportunidades para los Trabajadores
El artculo 125 de la Constitucin Poltica nos indica:

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(...)ARTCULO 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptan
los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los dems
que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitucin o la
ley, sern nombrados por concurso pblico.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harn previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se har: por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo; por violacin del
rgimen disciplinario y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley.
En ningn caso la filiacin poltica de los ciudadanos podr determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remocin.
PARGRAFO. Los perodos establecidos en la Constitucin Poltica o en la ley para cargos de eleccin
tienen el carcter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos,
en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harn por el resto del perodo para el cual este fue
elegido(...).
Al analizar el artculo 125 de la Constitucin, la Corte Constitucional ha sealado que el sistema de carrera
administrativa por concurso de mritos es un proceso tcnico de administracin de personal y un mecanismo
de promocin de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permite garantizar que al ejercicio de
12
la funcin pblica accedan los mejores y ms capaces funcionarios y empleados .
Mediante la adopcin del criterio del mrito para el nombramiento y la provisin de cargos se pretende,
entonces, garantizar la igualdad de oportunidades en armona con lo preceptuado en el artculo 40-7 de la
Carta que confiere a todos los ciudadanos igual derecho a acceder al desempeo de cargos y funciones
13
pblicas ; asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, cuales son el servicio a la comunidad, la satisfaccin
del inters general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la Constitucin reconoce a los
14
habitantes del territorio nacional , as como procurar un ejercicio de la funcin pblica ceido a algunos
objetivos bsicos, dentro de los que se cuentan la moral administrativa, la imparcialidad en materia poltica y
15
un desempeo eficiente, eficaz y calificado de las labores propias del servicio pblico.
La importancia de las finalidades sealadas y los trminos en los cuales est concebida la regulacin
constitucional de la carrera, han llevado a considerar que este sistema es un pilar fundamental de la estructura
organizacional del Estado, que, debido a tener esa calidad, constituye un principio de orden superior y que
por interpretar, del mejor modo posible, el criterio de merecimiento, en cuanto determinante del acceso al
16
ejercicio de cargos pblicos, adquiere un innegable carcter prioritario .
12 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
13 Sentencia C-517 de 2002. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez.
14 Sentencia C-1079 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
15 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
16 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.

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El comentado carcter prioritario surge, pues, del criterio del mrito y erige al sistema de carrera administrativa
en regla general que, a juicio de la Corte, se extiende de tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de
provisin no haya sido establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a
17
la regla general, es decir, al concurso pblico de mritos para la provisin de cargos en el servicio estatal .
La carrera administrativa, con todo y constituir la regla general, tiene excepciones, pues el artculo 125 de
la Constitucin Poltica, que se viene comentando, expresamente ubica por fuera del radio de accin del
sistema prioritario los empleos de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, as como los
correspondientes a los trabajadores oficiales, pero es del caso destacar que la mencin explcita de estos
supuestos excepcionales en el texto superior viene a confirmar el predominio del nombramiento a travs de
18
las reglas del concurso pblico como garanta de la efectividad del sistema de carrera .

3.2.

Estabilidad en el Empleo

En cuanto al principio de estabilidad en el empleo, se traduce en permitir que los servidores en carrera tengan
la garanta de permanencia en sus cargos. La razn de ser de este se explica, de una parte, en asegurar que el
Estado se nutra de los conocimientos y experiencias de sus funcionarios, y de otra parte, que estos gocen de
un sustento que les permita mejorar sus condiciones y calidad de vida.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el referido principio no implica una inamovilidad absoluta e
injustificada en el trabajo19, pues, entre otras circunstancias, por medio del sistema de la evaluacin en el
desempeo y la calificacin de los servicios se puede determinar la permanencia o no en el empleo. En este
sentido, el inciso 4 del artculo 125 de la Constitucin establece que el retiro se har por calificacin no
satisfactoria en el desempeo del empleo.
En cuanto al mrito como principio que informa a la carrera administrativa, el inciso 2 del mismo artculo 125
establece que, salvo las excepciones que determina la Constitucin y desarrolla la ley, los empleados sern nombrados
mediante el sistema de concurso. Con ello quiere significarse que las personas que ingresan, permanecen y ascienden
con arreglo a dicho sistema se encuentran en la obligacin permanente de demostrar la calidad de su trabajo, su
buena conducta, sus conocimientos, preparacin, e idoneidad en el desempeo de sus labores.

3.3.

Irrenunciabilidad de Beneficios

La Corte Constitucional, en el ejercicio de constitucionalidad realizado mediante Providencia C-401 de 1998,


con el propsito de esclarecer el desconocimiento eventual de las prestaciones sociales a los empleados
supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administracin Pblica, prescribe que resulta contrario
a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones.
El supuesto de hecho analizado en la citada jurisprudencia, a juicio de la corte, desconoce, en primer trmino, el
principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculacin sea transitoria, no es bice legtimo
17 Ibdem.
18 Sentencia C-073 de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
19 Sentencia C-1381 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

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para establecer diferencias frente a aquellos servidores pblicos vinculados permanentemente a la Administracin.
Esta desigualdad en el trato no se justifica por ningn objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a
travs de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la
Administracin, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. Adicionalmente, la restriccin
que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos
establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de
ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a
esta categora de beneficios mnimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores pblicos.
Con posterioridad, en la Sentencia C-968 de 2003 la Corte Constitucional se pregunt si el artculo 53 de la
Carta, que establece el carcter irrenunciable de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales,
resultaba infringido por el artculo 35 de la Ley 712 de 2001, al impedir que el juez encargado de fallar la
apelacin de una sentencia pudiera pronunciarse a favor del apelante respecto de otros derechos que pese
a no haber sido objeto del recurso, deben serle reconocidos por tratarse de derechos mnimos irrenunciables
del trabajador e, igualmente, la Corporacin se pregunt si la situacin planteada vulneraba el artculo 228
superior, por cuanto el principio procesal de consonancia podra sacrificar los derechos sustanciales de los
trabajadores representados por el carcter irrenunciable de sus derechos mnimos laborales.
Para responder a los interrogantes formulados la Corte destac que la consonancia es un efecto propio y particular
de las decisiones que resuelven la apelacin, pues ellas deben ser acordes con las materias que son el objeto del
recurso, dado que este ha sido instituido para favorecer el inters del recurrente y que tratndose del trabajador,
se supone que lo interpone precisamente para propugnar por la vigencia y efectividad de sus derechos y garantas
laborales mnimas e irrenunciables que considera conculcadas por el sentenciador de primer grado.
Sin embargo, la Corporacin advirti que si el juez de primer grado deja de reconocer beneficios mnimos e
irrenunciables del trabajador, pese a haber sido debatidos dentro del proceso y debidamente probados y el
recurrente no repara en ello o no sustenta debidamente, la exgesis del precepto acusado obligara al juez
de segunda instancia a ceirse a la materia del recurso de apelacin, impidindole extender su decisin a
aspectos diferentes, para lo cual le bastara argir que en tal situacin el apelante est indicando tcitamente
su conformidad con los aspectos no apelados de la sentencia de primer grado.
La Corte estim que esa interpretacin es contraria al ordenamiento superior, pues evidentemente comporta
no solo un flagrante desconocimiento del principio de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos
en las normas laborales que consagra el artculo 53 superior, sino tambin del principio de la prevalencia
del derecho sustancial que le impone al juez laboral, como director del proceso, el deber de aplicar las
normas procesales para hacer efectivos los derechos de quienes intervienen en el proceso, especialmente los
derechos de los trabajadores.
La Corte puntualiz que en las anotadas condiciones deba entenderse que el examen del superior no se
limita a los asuntos desfavorables del fallo de primera instancia sobre los cuales versa la impugnacin, sino que
debe comprender todos aquellos aspectos desfavorables al trabajador que involucran beneficios mnimos
irrenunciables y por ello declar la exequibilidad de la disposicin en lo relativo a la apelacin de la sentencia,
pero bajo el entendido de que las materias objeto del recurso de apelacin incluyen siempre los derechos
laborales mnimos irrenunciables del trabajador.
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3.4. Favorabilidad
Como los principios antes mencionados, la Corte ha considerado pertinente analizar los elementos del
principio de favorabilidad laboral20, cuales son, la nocin de duda ante la necesidad de elegir entre dos o ms
interpretaciones, y la nocin de interpretaciones concurrentes. En estos aspectos, la Corte ha considerado
que la duda debe revestir un carcter de seriedad y objetividad, pues no sera dable que ante una posicin
jurdicamente dbil, deba ceder la ms slida bajo el argumento de que la primera es la ms favorable al
trabajador. En este orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las
interpretaciones. En efecto, la fundamentacin y solidez jurdica de las interpretaciones, es la que determina
que la duda que se cierne sobre el operador jurdico sea como tal una duda seria y objetiva.
Con antelacin, la Corte, en Sentencia T-555 de 2000, al referirse al alcance del citado principio, indic que (...)
el principio de favorabilidad en la interpretacin de las normas laborales, contemplado en el artculo 53 superior, en
ningn momento obliga al juez, a aceptar como interpretacin correcta la que propicie el trabajador, sea que acte
como demandado o demandante, sino aquella que desarrolle el principio de duda a favor del operario o empleado.
Este principio determina al juez, a acoger entre dos o ms interpretaciones la ms favorable al trabajador, pero,
naturalmente, siempre que aquella sea producto de una disparidad interpretativa resultante de la comprensin que
el mismo fallador consider posible al aplicar las reglas generales de hermenutica jurdica y las especficas o propias
del Derecho Laboral. Luego, tambin debe la Corte precisar que el principio de favorabilidad solo se circunscribe a
los eventos complejos de los conflictos de normas, pero que dicho principio nunca puede aplicarse entratndose de
la valoracin de las pruebas. Por lo tanto, en el evento en el cual las disposiciones que se adopten por parte de los
jueces en materia legal, deben aplicarse en su integridad y nunca parcialmente(...).

3.5. Condicin ms Beneficiosa


El principio de la condicin ms beneficiosa, como los anteriormente anotados, se desprende del artculo 53 de la
Constitucional Poltica, que prescribe en su inciso final: (...)La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores(...). El desarrollo jurisprudencial
ha procurado establecer este principio en materia laboral, principalmente en el escenario de trnsito normativo.
Respecto de ese axioma constitucional, consider la Corte que la condicin ms beneficiosa para el trabajador,
se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicacin del principio de favorabilidad que se consagra en
materia laboral, no slo a nivel constitucional sino tambin legal, por el cual se determina en cada caso concreto
cul norma es ms ventajosa o benfica para el trabajador21.

3.6. Primaca de la Realidad


El principio consagrado tambin en el artculo 53 de la C.P., que seala la primaca de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, ha sido objeto de pronunciamientos por
la Corte quien, frente al particular, se ha pronunciado en el siguiente sentido:
20 Sentencia T-871/05. M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
21 Sentencia C- 168 de abril 20 de 1995. M. P. Carlos Gaviria Daz.

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(...)Este principio guarda relacin con el de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas
externas, consagrado en el artculo 228 de la Constitucin en materia de administracin de justicia.
Ms que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relacin que contraen, o de
la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la
Constitucin, el contenido material de dicha relacin, sus caractersticas y los hechos que en verdad la
determinan.
Es esa relacin, verificada en la prctica, como prestacin cierta e indiscutible de un servicio personal
bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen
en todo su rigor las normas jurdicas en cuya preceptiva encuadra.
Eso es as, por cuanto bien podra aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y
de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relacin
jurdica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicacin de las
disposiciones laborales vigentes, merced a la utilizacin de modalidades contractuales enderezadas a
disfrazar la realidad para someter el vnculo laboral a regmenes distintos(...)22.
Ya con antelacin, la Corte haba sumado los insumos necesarios para pretender dirimir una controversia que,
hasta la fecha, ha causado mltiples debates y cuestionamientos, ello con la consideracin de las diferencias
entre un contrato laboral y un contrato de prestacin de servicios, anlisis que conlleva la aplicacin de los
postulados del principio de la primaca de la realidad.
Todo lo anterior, al establecer que:
(...)El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestacin de servicios independientes.
Para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestacin personal del servicio, la
continuada subordinacin laboral y la remuneracin como contraprestacin del mismo. En cambio,
en el contrato de prestacin de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de
una persona jurdica con la que no existe el elemento de la subordinacin laboral o dependencia
consistente en la potestad de impartir rdenes en la ejecucin de la labor contratada. Sus elementos
son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y dismiles, que
se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los
mismos.
El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya
optado por los contratos de prestacin de servicios para esconder una relacin laboral; de manera que,
configurada esa relacin dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador
del principio se concretar en la proteccin del derecho al trabajo y garantas laborales, sin reparar
en la calificacin o denominacin que haya adoptado el vnculo que la encuadra, desde el punto de
vista formal. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estar
frente a un litigio ordinario cuya resolucin corresponder a la jurisdiccin competente con la debida
22 Sentencia T-166 de 1997, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo

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proteccin y prevalencia de los derechos y garantas ms favorables del contratista convertido en


trabajador en aplicacin del principio de la primaca de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales(...)23

3.7. Ius Variandi


La Corte Constitucional ha establecido en diferentes pronunciamientos que la facultad del empleador de trasladar
a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus lmites en las disposiciones de la Constitucin Poltica que
exigen que el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios mnimos fundamentales
sealados por el artculo 53. En su jurisprudencia, la Corte ha sealado que la facultad discrecional de la administracin
para modificar la ubicacin territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma arbitraria, y que, en caso
de que as lo sea, podr ser acusada, en situaciones especiales, por medio de la accin de tutela. Ello significa, en
primera instancia, que los traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es decir, a empleos
de la misma categora y con funciones afines. Y en segundo lugar, que en algunas ocasiones la decisin sobre el
traslado deber consultar el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios considerables.
Es menester considerar los pronunciamientos que, con relacin al IUS VARIANDI, en traslados en una planta
de personal global y flexible, ha producido la Corte:
(...)Uno de los elementos que caracteriza el ejercicio del ius variandi consiste precisamente en
la facultad de ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor
funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial), pero sin que pueda
desmejorarse al servidor en sus condiciones laborales. No obstante, an cuando su aplicacin es
tanto para la esfera de lo privado como de lo pblico, es comprensible que en materia de traslados
haya diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del
Estado media siempre el inters general y los principios de la funcin pblica que permiten, en
ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho ms expedita. Algunas entidades disponen de
plantas globales y flexibles. En ellas el director goza de un margen de discrecionalidad ms amplio
al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa potestad pueda
confundirse con arbitrariedad, no solo porque siempre debe atender las necesidades del servicio sino,
adems, porque las especiales circunstancias de la persona y sus condiciones laborales son aspectos
a tener en cuenta en decisiones de esta naturaleza.
El diseo de plantas globales al interior de la administracin no afecta por s misma el derecho al
trabajo, ni ningn otro derecho fundamental, sino que supone su armonizacin con las necesidades
del servicio pblico y del inters general. En este orden de ideas, la estabilidad territorial de quienes
laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de
entidades pues, como fue sealado, razones de inters general justifican un tratamiento diferente. No
obstante, el ejercicio del ius variandi para ordenar traslados, por ejemplo de una ciudad a otra en
instituciones del orden nacional, tiene como supuesto la necesidad del servicio, y encuentra su lmite en
el respeto a los derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales(...).24
23 Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
24 Sentencia T-468 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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El empleo pblico

Captulo

cuatro
4.1.

Marco Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

4.2.

Marco Normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

4.3.

Niveles Jerrquicos de los Empleos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

4.4.

Competencia para establecer requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

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Captulo 4
El empleo pblico

4.1. Marco Constitucional

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El empleo encuentra su base constitucional en el artculo 122 de la Carta que, a su tenor literal, precepta:
(...)ARTCULO 122. No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento
y para proveer los de carcter remunerado se requiere que estn contemplados en la respectiva
planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitucin y desempear los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo
solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaracin slo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la aplicacin de las normas
del servidor pblico.
Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, no podrn ser inscritos como candidatos
a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados como servidores pblicos, ni celebrar
personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en
cualquier tiempo, por la comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotrfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores pblicos, con su conducta dolosa o gravemente
culposa, as calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparacin
patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del dao(...).

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A travs de varias Sentencias25, la Corte Constitucional ha venido aclarando el concepto y los elementos del
empleo pblico a la luz de la Norma Superior. El empleo pblico, como fundamento bsico de la estructura de
la funcin pblica, es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una
persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propsito de satisfacer el cumplimiento de
los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Dentro de los elementos esenciales del empleo pblico, que resultan del texto de la Carta Poltica, estn: la
clasificacin y la nomenclatura; las funciones asignadas; los requisitos exigidos para desempearlo; la autoridad
con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; la remuneracin correspondiente,
y su incorporacin en una planta de personal26.
La clasificacin hace alusin a la forma de organizacin de los empleos pblicos en diferentes grupos. Dicha
clasificacin tiene su origen en la Constitucin o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificacin
atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera la regla general, de eleccin popular, de libre
nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los dems que determine la ley.
Una manera de clasificacin tradicional que contempla la ley es por niveles jerrquicos que tiene en cuenta
la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.
Con base en la clasificacin se adoptan otras medidas, como la determinacin del rgimen salarial, el sistema
de seleccin y el rgimen de competencia y responsabilidades de los servidores pblicos.
La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominacin) y/o dgitos (cdigo numrico) que se le asignan a
un empleo para identificarlo e individualizarlo de los dems.
El artculo 122 de la Carta prescribe que no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la
ley o el reglamento, y el 123 ibdem seala que los servidores pblicos ejercern sus funciones en la forma
prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento. Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades
claramente asignadas para ser desempeadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento
jurdico.
Del artculo 125 de la Constitucin tambin resulta que el empleo debe contener los requisitos mnimos que
debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como
experiencia y educacin. En ciertos eventos es directamente la Constitucin la que seala los requisitos
para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art.
232) o de senador de la Repblica (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijacin de los
requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303). Lo pretendido con la fijacin de los
requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones pblicas y la consecucin de los
fines esenciales del Estado.

25 Tngase en cuenta principalmente las Sentencias C-793 de 2002 y C-1174 de 2005.


26 Entendida como el instrumento tcnico que permite determinar el nmero de empleos que son necesarios para poder cumplir
con el plan de desarrollo institucional acorde con el presupuesto asignado a la entidad. Permite, entre otras cosas, establecer la
nomenclatura de los empleos, la denominacin, cdigo, grado y los requisitos de los cargos en las entidades pblicas.

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Todo empleo pblico otorga autoridad a quien lo desempea, que en realidad es una consecuencia del vnculo
entre empleado y empleo.
Finalmente, el artculo 122 de la Constitucin Poltica seala que para proveer los empleos de carcter
remunerado, se requiere que estn contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la
remuneracin que perciba su titular, es decir, la retribucin por la prestacin personal del servicio.

4.2. Marco Normativo


Por su parte, tenemos desde el punto de vista de normativa legal y reglamentaria, el Decreto 2400 de 1968,
que en su artculo 2, establece:
(...)ARTICULO 2. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968. Se entiende por empleo
el conjunto de funciones sealadas por la Constitucin, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad
competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesin
del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la Repblica.
Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de
conciencia o de votacin; temporales, como los tcnicos y obreros contratados por el tiempo de
ejecucin de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administracin Pblica y no se consideran
comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carcter permanente se crearn los empleos correspondientes, y
en ningn caso, podrn celebrarse contratos de prestacin de servicios para el desempeo de tales
funciones(...).
Con posterioridad, por va reglamentaria, el Decreto 1042 de 1978, en su artculo 2, nos ofrece la siguiente
definicin del concepto de empleo:
(...)Artculo 2.- De la nocin de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes
y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades
permanentes de la administracin pblica.
Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la
Constitucin, la ley o el reglamento, o asignados por autoridad competente(...).
Luego, el artculo 2 del Decreto 770 de 2005, define el empleo como el conjunto de funciones, tareas
y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el
propsito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

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Adems, consagra la norma que las competencias laborales, las funciones y los requisitos especficos sern
fijados por los respectivos organismos o entidades, atendiendo a los establecidos por el Gobierno Nacional,
en los trminos del artculo quinto del mencionado decreto, con excepcin de los empleos cuyas funciones
y requisitos estn sealados en la Constitucin Poltica o en la ley.
La Ley 909 de 2004 en su artculo 5, establece la clasificacin de los empleos de las entidades y organismos
regidos por dicha Ley y consagra, como regla general, que los empleos son de carrera, con excepcin de los
de eleccin popular, los de perodo fijo, conforme a la Constitucin Poltica y la ley, los de trabajadores oficiales
y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indgenas de acuerdo con su legislacin.
Adems, seala los criterios para la clasificacin de los empleos de libre nombramiento y remocin.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 125 de la Constitucin, comentado en el captulo anterior, tenemos
que los empleos se clasifican en:





Empleos de Carrera (regla general).


Eleccin Popular.
Libre Nombramiento y Remocin.
Perodo Fijo y Cuerpos Colegiados.
Trabajadores Oficiales.
Trabajadores en Comunidades Indgenas.

4.3. Niveles Jerrquicos de los Empleos


Finalmente, valga recordar que los niveles jerrquicos de los empleos de las entidades y organismos del orden
nacional se encuentran sealados en el Decreto 770 de 2005 que, en sus artculos 3 y 4, prescribe lo
siguiente:
(...)ARTCULO 3o. NIVELES JERRQUICOS DE LOS EMPLEOS. Segn la naturaleza general de sus
funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeo, los empleos de las entidades
u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerrquicos:
Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Tcnico y Nivel Asistencial.
ARTCULO 4o. NATURALEZA GENERAL DE LAS FUNCIONES. A los empleos agrupados en los
niveles jerrquicos de que trata el artculo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:
4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de direccin general,
de formulacin de polticas institucionales y de adopcin de planes, programas y proyectos.
4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar
directamente a los empleados pblicos de la alta direccin de la rama ejecutiva del orden nacional.
4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecucin y aplicacin de los
conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la tcnica profesional y tecnolgica,
reconocida por la ley y que segn su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder

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funciones de coordinacin, supervisin y control de reas internas encargadas de ejecutar los planes,
programas y proyectos institucionales.
4.4 Nivel Tcnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y
procedimientos en labores tcnicas misionales y de apoyo, as como las relacionadas con la aplicacin
de la ciencia y la tecnologa.
4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades
de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se
caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecucin.
PARGRAFO. Se entiende por empleos de alta direccin de la rama ejecutiva del orden nacional, los
correspondientes a Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros, Subdirectores
de Departamento Administrativo, Directores de Unidad Administrativa Especial, Superintendentes y
Directores, Gerentes o Presidentes de Entidades Descentralizadas(...).

4.4. Competencia para Establecer Requisitos


De conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional,27 la Constitucin otorg al legislador
la competencia para establecer los requisitos de acceso a cargos pblicos. En efecto, el artculo 125 superior
consagra que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, debe hacerse previo cumplimiento
de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes. As
mismo, el artculo 150 del Estatuto Superior establece que corresponde al Congreso de la Repblica hacer
las leyes, asignndole en el numeral 7 la funcin de determinar la estructura de la administracin nacional y
crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos
y otras entidades del orden nacional, sealando sus objetivos y estructura orgnica. Ms adelante, el numeral 23
del mismo artculo, le impone la tarea de expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la
prestacin de los servicios pblicos.
As, corresponde al Congreso determinar mediante ley las calidades y requisitos para desempear los cargos
pblicos salvo aquellos casos en los que el Constituyente ha sealado expresamente los atributos que deben
reunir los aspirantes, sea cual fuere la forma de vinculacin, esto es, de carrera, de eleccin popular, de libre
nombramiento y remocin, o contractual, en el evento de los trabajadores oficiales. No obstante, el legislador
debe respetar la Constitucin, al determinar tales condiciones, de modo que no puede crear exigencias
irrazonables o desproporcionadas que impidan el ejercicio del derecho de acceso a los cargos pblicos28.
La facultad otorgada al legislador para regular lo relativo a los cargos pblicos, se sustenta en el hecho de que la
funcin administrativa es una actividad que, por su naturaleza y alcances, debe estar orientada al inters general
y al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. En tal virtud, debe desarrollarse con fundamento en los
principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad,
27 Vase especialmente la Sentencia C-109 de 2002, M. P. Jaime Arajo Rentera.
28 Al respecto, ver Sentencias C-537 de 1993, M. P. Ciro Angarita Barn; C-200 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-408
de 2001, M. P. Jaime Arajo Rentera, entre otras.

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con el fin de garantizar la prestacin eficiente de los servicios pblicos a todos los habitantes del territorio
nacional, asegurando as el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin. De ah
que sea la ley el instrumento jurdico idneo para consolidar la estructura de la administracin, determinando
la existencia, fusin o supresin de los diferentes empleos, las funciones correspondientes, los mecanismos
para garantizar el respeto a los principios aludidos y la observancia de los lmites de la administracin, los
cuales estn determinados por los derechos constitucionales de las personas y de los funcionarios29.

29 Sentencias C-041 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz y C-474 de 1999, M. P. Alejandro Martnez Caballero.

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El ser vidor pblico

Captulo

cinco
5.1.

Vinculacin legal y reglamentaria Empleados Pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

5.2.

Vinculacin Contractual- Trabajadores Oficiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

5.3.

El rgimen del ingreso a la Administracin Pblica Provisin de Empleos . . . . . . . 48

5.4.

Empleos de Carrera Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

5.5.

Empleos de Libre Nombramiento y Remocin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

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Captulo 5
El ser vidor pblico

El artculo 123 de la Constitucin Poltica establece:


(...)ARTCULO 123. Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.

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Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la
forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.
La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones
pblicas y regular su ejercicio(...).
Esquemticamente, podramos significar el precepto constitucional de acuerdo a lo siguiente:
Tabla N 1 30
Servidor pblico

1) Miembros de Corporaciones Pblicas


FUNCIONES PERMANENTES
(Servidores Pblicos)

2) Empleados Oficiales
2.1) Empleados Pblicos
2.2) Trabajadores Oficiales
Contina en la pgina 44

30 El desempeo de los particulares que cumplen funciones pblicas, se caracteriza por ser:
Excepcional: Dado que la Funcin Pblica supone y presume empleo pblico empleado pblico planta de personal, para
atender necesidades permanentes.
Temporal: Por su carcter ocasional o circunstancial.
Accesorio: La funcin realizada es diferente de la funcin principal.
Auxiliar: Carcter de mera colaboracin.

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continuacin tabla N. 1
Servidor pblico

3) Auxiliares de la Administracin
FUNCIONES TRANSITORIAS
(Particulares que cumplen
Funciones Pblicas)

3.1) Supernumerarios
3.2) Contratos Administrativos de Prestacin de Servicios (CAPS)

Para efectos de darle aplicacin a los postulados constitucionales respecto del servidor pblico, en la prctica
cotidiana del empleo pblico en Colombia, es oportuno indicar de acuerdo a cada tipo de entidad de la
Administracin, qu tipo de servidor pblico le corresonde.
El Decreto 3135 de 1968, en su artculo 5, define quines son considerados empleados pblicos y trabajadores
oficiales, de la siguiente manera:
(...)Artculo 5.- Empleados Pblicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que presten sus servicios
en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos pblicos son
empleados pblicos; sin embargo, los trabajadores de la construccin y sostenimiento de obras pblicas
son trabajadores oficiales.
Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, son
trabajadores oficiales; sin embargo los, estatutos de dichas empresas precisarn qu actividades de
direccin o confianza deban ser desempeadas por personas que tengan la calidad de empleados
pblicos (...).
De tal suerte que tenemos lo siguiente:
Tabla N 2
Persona natural que trabaja en

Son por regla general

A excepcin de

1) Presidencia
2) Ministerios
3) Departamentos
Administrativos

Empleados Pblicos

Los Trabajadores Oficiales que


laboren en la construccin,
sostenimiento y mantenimiento
de obras pblicas.

4) Superintendencias
Contina en la pgina 45

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continuacin tabla N. 2
Persona natural que trabaja en

Son por regla general

A excepcin de

1. Los Trabajadores Oficiales


que laboren en la construccin,
sostenimiento y mantenimiento
de obras pblicas.
5) Establecimientos Pblicos

6) Empresas Industriales y
Comerciales del Estado

Empleados Pblicos

Trabajadores Oficiales

Las personas que desarrollen


Actividades
de
direccin,
confianza o manejo, sealadas por
los estatutos de la entidad como
propias para ser desempeadas
por Empleados Pblicos.

Trabajadores Oficiales

Las personas que desarrollen Actividades de direccin, confianza


o manejo, sealadas por los estatutos de la entidad como propias
para ser desempeadas por Empleados Pblicos.

Trabajadores Privados

Las personas que desarrollen actividades de direccin, confianza


o manejo, sealadas por los estatutos de la entidad como propias
para ser desempeadas por Empleados Pblicos.

Empleados Pblicos

Los Trabajadores Oficiales que


laboren en la construccin,
sostenimiento y mantenimiento
de obras pblicas.

7) Sociedad de Economa Mixta

7.1) Aporte Estatal Superior


al 50%

7.2) Aporte Estatal Inferior al 50%

8) Departamentos
9) Municipios

2. Las personas que desarrollen


las actividades sealadas por los
estatutos de los Establecimientos
Pblicos, para ser vinculados
mediante contrato de trabajo.

Con relacin al vnculo que cada uno de los servidores pblicos, puede tener con la administracin, podemos
establecer lo que sigue:

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Tabla N 3
Servidores pblicos

1) Miembros de
Corporaciones
Pblicas

2.1) Empleados
Pblicos

Denominacin
del acto

Tipo de acto
administrativo

Procedimiento
Electoral

Acta de
Escrutinio

Acto
Unilateral

Vnculo legal
reglamentario
o estatutario
(Acto unilateral,
quien cumpla
condiciones
preestablecidas,
acto compuesto
que requiere de
posterior acto de
posesin)

Acto de
Nombramiento
y Acto de
Posesin

Acto
Unilateral

Vnculo
contractual
laboral

Contrato de
Trabajo

Acto Bilateral

Vnculo Jurdico
Administrativo

Resolucin
Administrativa

Resolucin
Administrativa

Acto
Unilateral

Vnculo Jurdico
Administrativo

Contractual
Administrativo
(no laboral)

Contrato
Administrativo
de Prestacin
de Servicios

Acto Bilateral

Vnculo

Vnculo Jurdico
Administrativo

*Vnculo Jurdico
Administrativo
Laboral
*Ley 6 de 1945
*Decreto
2127 de 1945
(Contrato de
Trabajo)

2.2) Trabajadores
Oficiales
3.1) Supernumerarios

3.2) CAPS

Qu clase de
vnculo es?

En trminos generales, tenemos dos formas de vinculacin laboral al servicio pblico: la legal y reglamentaria,
para empleados pblicos, y la contractual, para los trabajadores oficiales.

5.1.

Vinculacin Legal y Reglamentaria - Empleados Pblicos

El rgimen de administracin de personal de los empleados pblicos se encuentra consagrado en el Decreto


2400 de 1968, reglamentado en el Decreto 1950 de 1973. En cuanto a la carrera administrativa general, este
tema se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004 y sus normas complementarias y reglamentarias.
La caracterstica principal de esta forma de vinculacin consiste en que el rgimen del servicio est previamente
determinado en la ley y, por lo tanto, no hay posibilidad de que el empleado pueda discutir las condiciones
del empleo, ni fijar alcances distintos de los concebidos por las normas generales y particulares que la regulan.
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Los empleados pblicos tienen con la administracin una relacin legal y reglamentaria que se materializa en
un acto administrativo de nombramiento y su posterior posesin.
En tal sentido, el Decreto 1950 de 1973, en sus artculos 46 y 47, establece lo siguiente:
(...)Artculo 46. Dentro de los diez (10) das siguientes a la fecha de aceptacin de un empleo, la
persona designada deber tomar posesin.
Este trmino podr prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa
justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prrroga no podr exceder de
noventa (90) das y deber constar por escrito.
Artculo 47. Ningn empleado entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y
hacer cumplir la Constitucin y las leyes, y de desempear los deberes que le incumben. De este hecho
deber dejarse constancia por escrito en acta que firmarn quien da la posesin, el posesionado y un
secretario, y en su defecto dos testigos.
La omisin del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesin, no
invalidar los actos del empleado respectivo, no lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus
funciones(...).
En consecuencia, desde el momento en que la persona designada toma posesin del empleo adquiere la
calidad de empleado pblico. Tal calidad se conserva hasta el momento en que se configure cualquiera de las
causales de retiro del servicio y se produzca el cese definitivo de funciones pblicas.

5.2.

Vinculacin Contractual - Trabajadores Oficiales.

La modalidad de vinculacin contractual otorga a quien por ella se vincula a la Administracin, el carcter de
trabajador oficial, lo cual se materializa en un contrato de trabajo que regula el rgimen del servicio que se
va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el
contrato como posteriormente por medio de pliegos de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una
convencin colectiva.
Al respecto, el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, principal referente normativo de este tipo de vinculacin,
en sus artculos 1 y 2, seala:
(...)ARTCULO 1o. Se entiende por contrato de trabajo la relacin jurdica entre el trabajador y el
patrono, en razn de la cual quedan obligados recprocamente, el primero, a ejecutar una o varias
obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo
y bajo su continuada dependencia y este ltimo a pagar a aquel cierta remuneracin.
ARTCULO 2o. En consecuencia para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos
tres elementos:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo;

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b) La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a este la facultad de imponerle
un reglamento, darle rdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantnea
ni simplemente ocasional;
c) El salario como retribucin del servicio(...).

5.3.

El Rgimen del Ingreso a la Administracin Pblica - Provisin de Empleos

Los empleos pblicos se pueden proveer de manera definitiva, o de manera transitoria mediante encargo o
nombramiento provisional. Los trminos de las mismas varan dependiendo de si el cargo es de de carrera
administrativa o de libre nombramiento y remocin.

5.4.

Empleos de Carrera Administrativa

La provisin definitiva de los empleos para el sistema general de carrera administrativa se har de acuerdo al
orden de prioridad establecido en el artculo 7 del Decreto nmero 1227 de 2005, as:
1. Con el funcionario que ostentaba derechos de carrera al momento de su retiro del servicio y cuyo
reintegro sea ordenado por autoridad judicial.
2. Con los funcionarios de carrera administrativa desplazados por razones de violencia ordenada por la
Comisin Nacional del Servicio Civil (art. 52, Ley 909 de 2004).
3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado
por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas
establecidas en el citado decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisin Nacional del Servicio
Civil.
4. Con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente para el cargo y entidad
respectiva.
5. Con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente conformada con ocasin de un
concurso general.
6. Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, segn lo establezca la Comisin Nacional
del Servicio Civil.
Finalmente, de no ser posible la provisin del cargo en el citado orden, se realizar con quien ocupe el primer
lugar en el proceso de seleccin que se efecte para la respectiva entidad.
En el evento de realizarse la provisin a travs de nombramiento en perodo de prueba, solo hasta que se
produzca la calificacin satisfactoria de dicho perodo se entiende que est provisto definitivamente el cargo,
en razn a que puede darse el caso de una calificacin insatisfactoria o que el nombrado no lo culmine (inciso
2 numeral 5 del artculo 31 de la Ley 909 de 2004).

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Los cargos de carrera administrativa tambin pueden proveerse de manera transitoria mediante encargo
o nombramiento provisional. El encargo recae en personal con derechos de carrera y el nombramiento
provisional con personal que no haya sido sometido a un proceso de seleccin. Respecto del encargo, el
mismo ser tratado en el desarrollo del tema de las situaciones administrativas.

5.5.

Empleos de Libre Nombramiento y Remocin

De conformidad con la Ley 909 de 2004, los empleos de libre nombramiento y remocin sern provistos por
nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeo del empleo y
el procedimiento establecido en esta ley.
Frente al particular, dijo la Corte en la Sentencia C-195 de 1994, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo
Mesa, lo siguiente:
(...)por tanto, como base para determinar cundo un empleo puede ser de libre nombramiento y
remocin, hay que sealar en primer trmino que tenga fundamento legal; pero adems, dicha facultad
del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no est
legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepcin. En segundo lugar,
debe haber un principio de razn suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones
a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una
potestad infundada. Y, por ltimo, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que
son de libre nombramiento y remocin son aquellos que la Constitucin establece y aquellos que
determine la ley (art. 125), siempre y cuando la funcin misma, en su desarrollo esencial exija una
confianza plena y total, o implique una decisin poltica. En estos casos el cabal desempeo de la
labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su
permanente vigilancia y evaluacin(...).
Con posterioridad, siguiendo la lnea jurisprudencial sentada en la Sentencia C-195 de 1994 citada, la Corte
analiz nuevamente la facultad del legislador para clasificar un empleo como de libre nombramiento y
remocin, expres que:
(...)siendo la regla general la de pertenencia a la carrera, segn los mandatos constitucionales, las
excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza
misma de la funcin que se desempea, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya
virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a
su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento
y remocin, no pueden ser otros que los creados de manera especfica, segn el catlogo de funciones
del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conduccin u orientacin
institucional, en cuyo ejercicio se adoptan polticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este ltimo
caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda funcin pblica, que constituye
precisamente uno de los objetivos de la carrera, pues el trabajador que es nombrado o ascendido
por mritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestin, sino de la confianza inherente al

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manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo mbito de la reserva y el cuidado que requiere cierto
tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia
para el ente de que se trata. Pinsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la
Repblica o en un Ministro del Despacho.
Desde luego, quedan excluidas del rgimen de libre nombramiento y remocin las puras funciones
administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una funcin de direccin poltica ni resulta ser
fundamental el intuito personae(...)31.

31 Sentencia C-514 de 1994 M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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La carrera
administrativa
en colombia

Captulo

seis

6.1.

Sistemas Especficos de Carrera Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

6.2.

Comisin Nacional del Servicio Civil: Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

6.3. Integrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
6.4.

Funcin de vigilancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

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Captulo 6
La carrera administrativa en Colombia

En Colombia, la carrera administrativa fue elevada a canon constitucional a partir de la promulgacin de la


Constitucin de 1991, que en su artculo 125 antes analizado dispuso: Los empleos en los rganos y entidades
del Estado son de carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de
trabajadores oficiales y los dems que determine la ley.
En desarrollo de este mandato constitucional, el legislador expidi inicialmente la Ley 27 de 1992, a travs
de la cual se regul lo atinente a la conformacin de la Comisin Nacional del Servicio Civil, se reglament
el sistema de carrera para las entidades tanto del nivel nacional como territorial, se clasificaron los empleos,
se asign a las entidades la competencia de desarrollar los procesos de seleccin; se desarroll el derecho a
la reincorporacin e indemnizacin; se establecieron garantas para los limitados fsicos y la maternidad, y, se
consagr un sistema de ingreso extraordinario para los empleados del nivel territorial.
Posteriormente, el Congreso de la Repblica expidi la Ley 443 de 1998 que se convertira en el nuevo
estatuto de carrera administrativa, el que introduca reformas a la Comisin Nacional del Servicio Civil, creando
comisiones Departamentales y Distritales, tambin se le asignaron competencias sancionatorias; en virtud de
la citada Ley se prohben las inscripciones extraordinarias en el escalafn de carrera; se precis la clasificacin
de los empleos de libre nombramiento y remocin; se dispuso la unificacin de la nomenclatura para los
empleos de los diferentes niveles territoriales; se estableci que las modificaciones a las plantas de personal
deberan estar respaldadas por un estudio tcnico y por razones del servicio, y se hicieron precisiones sobre
el derecho preferente para la reincorporacin por supresin de un empleo de carrera el que podra hacerse
efectivo en cualquier entidad y no solo en la que se laboraba.
Sin embargo, al ser sometida al control de constitucionalidad32, buena parte del articulado de esta ley es
declarado inexequible por la Corte Constitucional al considerar que el legislador erraba en la interpretacin
de precisos mandatos constitucionales sobre la carrera administrativa, el servicio civil y la funcin pblica en
general. Debe advertirse, adems, que el Congreso de la Repblica, despus de producida la Sentencia C-372
32 Sentencia C-372 de 1999. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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de 1999, se abstuvo de expedir con prontitud una nueva ley de carrera ajustada al mandato constitucional,
de conformidad con los planteamientos del mximo tribunal constitucional, lo que prcticamente mantuvo
inoperante la carrera administrativa en aspectos esenciales, como la realizacin de la oposicin o concurso,
situacin que solo comienza a subsanarse con la promulgacin de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional33, en el Estado social de derecho la carrera
administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurdica superior de aplicacin
inmediata, que contiene una base axiolgica-jurdica de interpretacin, cuyo desconocimiento vulnera la
totalidad del ordenamiento constitucional.
As las cosas, de acuerdo con el mencionado precedente jurisprudencial, el rgimen de carrera administrativa
impulsa la realizacin plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta
en la promocin de un sistema de competencia a partir de los mritos, capacitacin y especficas calidades
de las personas que aspiran a vincularse a la administracin pblica; solo cumpliendo esos objetivos, que se
traducen en captar a los mejores y ms capaces para el servicio del Estado, este, el Estado, est en capacidad
de garantizar la defensa del inters general, pues descarta de manera definitiva la inclusin de otros factores
de valoracin que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el
favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestin pblica.
En mltiples ocasiones34, la Corte se ha pronunciado en relacin con los fines que orientan la carrera
administrativa en Colombia.
En tal sentido, existen unas claras lneas jurisprudenciales de que aquella permite al Estado contar con Servidores
cuya experiencia, conocimiento y dedicacin garanticen, cada vez, mejores ndices de resultados; asegura que
la Administracin est conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitacin profesional
e idoneidad moral, para que la funcin que cumplan est acorde con las finalidades perfectivas que el inters
general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; permite seleccionar adecuadamente a
los servidores pblicos y garantiza que no sean los intereses polticos, sino las razones de eficiente servicio y
calificacin, las que permitan el acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, y asegura la vigencia
de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio pblico, la igualdad de oportunidades en el acceso a
cargos pblicos, as como los derechos subjetivos reconocidos mediante el rgimen de carrera administrativa.
Con relacin al principio de eficiencia relacionada a la prestacin del servicio pblico, la Corte35 entiende
la eficacia como un concepto propio de la teora de la administracin, que vincula ciertos objetivos con
determinados resultados. Afirma que se diferencia de la mera efectividad, en cuya virtud se efecta lo dictado
por las reglas a pesar de siempre conseguir los objetivos de la mejor manera posible; por lo que el escenario
ejemplar de la eficacia se plasma al interior del concepto de eficiencia que reside en el logro de los propsitos
a travs de los medios ms ventajosos; el principio de eficacia requiere una preocupacin adicional por las

33 Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morn Daz.


34 Entre otros pronunciamientos ver Sentencias C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996;
C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de
2001; C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004.
35 Sentencia T-064 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.

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consecuencias que pueda acarrear la decisin acogida; el Modelo de Estado Social de Derecho impone a los
funcionarios una mayor atencin al individuo y sus circunstancias.
Entonces, la eficacia es un concepto propio de la teora de la administracin, que vincula ciertos objetivos con
determinados resultados. Se diferencia de la mera efectividad, en cuya virtud se cumple con lo prescrito por
las reglas pero no se logran los objetivos. La situacin ideal de la eficacia se realiza en el concepto de eficiencia
que consiste en el logro de los objetivos a travs de los mejores medios posibles.
Para hacer del derecho un conjunto de postulados inocuos no siempre es necesario acudir a la rebelda o a
la oposicin de las personas frente a las normas; muchas veces basta con cumplir la voluntad normativa de
manera tal que los fines buscados no se logren. La Constitucin de 1991 quiso poner fin a esta costumbre
que carcome las instituciones, debilita su capacidad reguladora y deslegitima al Estado, por medio de la
consagracin del principio de eficacia, concepto que va ms all del cumplimiento puntual de lo prescrito por
la norma y exige del funcionario una especial diligencia para que con dicho cumplimiento se logren ciertos
resultados.
Ahora bien, sobre el fin de la carrera administrativa relacionado con la efectividad de proteccin de
los derechos subjetivos, la Corte ha sealado36 la especial proteccin de los derechos subjetivos del
empleado de carrera, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la
carrera y los beneficios propios de la condicin de escalafonado, pues esa Corporacin ha sealado que
las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos adquiridos, que deben ser protegidos
y respetados por el Estado. Por consiguiente, todo anlisis constitucional de una regulacin especfica de
la carrera administrativa debe tomar en consideracin no solo la libertad de configuracin que la Car ta
confiere a la ley en esta materia sino tambin estas finalidades constitucionales propias de la carrera
administrativa.

6.1. Sistemas Especficos de Carrera Administrativa


De conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la Ley 909 de 2004, se entiende por sistemas
especficos de carrera administrativa aquellos que en razn a la singularidad y especialidad de las funciones
que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones especficas para el desarrollo y
aplicacin de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitacin, permanencia, ascenso y retiro del
personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la funcin pblica. Se estableci
igualmente en el mismo artculo que la vigilancia de estos sistemas especficos corresponde a la Comisin
Nacional del Servicio Civil.
Esta disposicin fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual tuvo que abordar dos problemas
esenciales: si dentro de las atribuciones que le otorgan los artculos 125, 130 y 150 de la Constitucin Poltica,
el legislador puede crear o no sistemas especficos de carrera distintos del rgimen general; y si al asignarle a
la Comisin Nacional del Servicio Civil la vigilancia de los sistemas especficos de carrera excluyndola de la
36 Ver, entre otras, las Sentencias C-479 de 1992, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero; C-391
de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-527 de 1994, M. P. Alejandro Martnez Caballero; C-040 del 9 de febrero de 1995,
M. P. Carlos Gaviria Daz; C-063 de 1997, M. P. Alejandro Martnez Caballero; T-315 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.

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administracin de tales sistemas, se desconoce el mandato contenido en el artculo 130 de la Carta Poltica
que le asigna a esta Comisin ambas funciones en relacin con las carreras de los servidores pblicos, con
excepcin de las que tengan carcter especial.
La Corte estableci37 que el legislador, en virtud de los artculos 125 y 130 de la Constitucin, tiene competencia
para crear sistemas especficos de carrera aplicables a determinadas categoras de servidores pblicos, los
cuales difieren de los sistemas especiales de origen constitucional, como los de las Fuerzas Militares, la Rama
Judicial y la Procuradura General, entre otros. De esta manera, existen tres categoras de sistemas de carrera:
el general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, los sistemas especiales previstos por el constituyente
y los sistemas especficos creados por la ley.
La Corporacin precis38 que la especificidad de tales sistemas radica exclusivamente en aquellos aspectos
relacionados con la especial naturaleza de la entidad o la misin a su cargo, sin que esto signifique que se
sustraigan de los principios y reglas bsicas del rgimen general referentes al mrito e igualdad de oportunidades
para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de la carrera administrativa.
Adems, acorde con el mandato del artculo 130 de la Carta, que atribuye a un rgano autnomo tanto
la administracin como la vigilancia de las carreras de los servidores pblicos, la Corte encontr que el
legislador incurri en una omisin contraria al ordenamiento superior, al reducir la competencia de la
Comisin Nacional del Servicio Civil a la vigilancia de las carreras especficas. De ah que haya condicionado
la exequibilidad del numeral 3) del artculo 4 de la Ley 909 de 2004 a que se entienda que la funcin de
dicha Comisin tambin comprende la administracin de los sistemas especficos de carrera.
La Corte tuvo ocasin de manifestarse adems39 sobre las caractersticas que deben tenerse en cuenta al
disear sistemas especficos de carrera. Se considera inicialmente que los sistemas generales de carrera, as
como los sistemas especficos de carrera, sin excepcin y por mandato constitucional deben ser administrados
y vigilados por la Comisin Nacional del Servicio Civil. Esto conlleva tanto a la unificacin de los criterios a
partir de los cuales se conforma la estructura de los concursos, como a que en lo relativo a la operatividad de
los mismos, se cierre la potestad reglamentaria del Ejecutivo por cuanto la competencia para ello la estableci
el Constituyente de 1991 en la Comisin Nacional del Servicio Civil, sin perjuicio de la potestad reglamentaria
de carcter general del artculo 189.11 Superior.
Establece igualmente la Corte que los sistemas especficos de carrera configuran una especie dentro del
concepto gnero de los Sistemas Generales de Carrera, por lo que estn sometidos a los principios que
inspiran y desarrollan dicho gnero y su sentido no puede rebasar el marco de los sistemas generales. Adems,
la definicin del legislador de sistemas especficos de carrera, como aquellos en los que es permitido contemplar
regulaciones especficas en materia de ingreso, capacitacin, permanencia, ascenso y retiro del personal de
la entidad a la que se le aplica el mencionado sistema especfico, no puede ser interpretada en contra de los
principios generales del sistema general de carrera, como la igualdad, imparcialidad, mrito, entre otros. Las
regulaciones especficas que lo diferencian del sistema general solo pueden ser establecidas en razn a las

37 Sentencia C-1230 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.


38 Ibdem.
39 Sentencia C-1262 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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particularidades de la naturaleza y funcin de las actividades de la entidad, pero no pueden establecer una
carrera diferente, ni en su estructura, ni en sus etapas, ni en los principios que inspiran su implementacin.

6.2. Comisin Nacional del Servicio Civil: Naturaleza


En las estructuras administrativas de las democracias contemporneas se han creado organismos paralelos al
lado de las tres ramas tradicionales, desvirtuando as la clsica concepcin del Estado de derecho, es as como
estas autoridades fuera del aparato se especializan en el tratamiento y manejo de materias sensibles, tales
como servicios pblicos: telecomunicaciones, electricidad, gas, agua potable, televisin, as como la garanta de
derechos individuales o colectivos, la informacin, etc.
El tamao y eficacia de estos nuevos sectores es proporcional a su desarrollo institucional, de igual forma, la
justificacin de su existencia encuentra soporte en una caracterstica de todo Estado moderno, el policentrismo
administrativo, varios impulsos de la actividad administrativa, hoy en da el impulso de dicha actividad no
proviene de un nico centro, son mltiples los centros de nacimiento de la actividad administrativa.
Para la Corte Constitucional40, de conformidad con lo establecido en el artculo 113 de la Carta, esta contempl
la estructura bsica para el ejercicio del poder pblico, ya no fundada en la existencia exclusiva de las tres
tradicionales ramas, sino sobre el supuesto de que, adems de ellas y sin hacer parte de ninguna, fueron
creados otros rganos estatales, autnomos e independientes, estatuidos para el cumplimiento de funciones
que no se confan al legislador, al ejecutivo ni a los jueces pero que son igualmente vitales para alcanzar los
fines de la organizacin poltica.
Entre tales rganos se encuentra, con su mismo nivel e importancia, y de ninguna manera como un apndice
del Gobierno, la Comisin Nacional del Servicio Civil, que es la entidad responsable, segn las voces del
artculo 130 de la Constitucin, de la administracin y vigilancia de las carreras de los servidores pblicos, salvo
las que, como la judicial, tengan carcter especial.
El propsito de las normas fundamentales al respecto no es otro que el de sustraer la carrera y su desarrollo
y operacin, as como la prctica de los concursos y la implementacin de los procesos de seleccin de
personal al servicio del Estado, de la conduccin de la rama ejecutiva del poder pblico, que tiene a su
cargo los nombramientos en orden estricto de mritos segn los resultados de los concursos, mas no la
funcin de manejar la carrera, privativa del ente creado por la Carta Poltica con las funciones muy especficas
de administrarla y vigilarla en todas las dependencias estatales, excepto las que gozan de rgimen especial,
obrando siempre sin sujecin a las directrices ni a los mandatos gubernamentales.
Ha dicho la Corte sobre la naturaleza de la Comisin Nacional del Servicio Civil que es una sola y no tiene un
carcter de cuerpo asesor o consultivo del Gobierno ni de junta o consejo directivo de composicin paritaria
o con mayora prevalente de los organismos estatales o de los trabajadores, ni de las entidades territoriales
en cabeza de sus autoridades.

40 Sentencia C-372 de 1999. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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De conformidad con la Sentencia C-372 de 1999, se trata en realidad de un ente autnomo, de carcter
permanente y de nivel nacional, de la ms alta jerarqua en lo referente al manejo y control del sistema
de carrera de los servidores pblicos, cuya integracin, perodo, organizacin y funcionamiento deben ser
determinados por la ley. No hace parte del ejecutivo ni de otras ramas u rganos del poder pblico y debe
ser dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio, para que pueda cumplir con
eficiencia los cometidos constitucionales que le corresponden, tal como lo hizo el legislador mediante la ley
909 de 2004.

6.3. Integrantes
De conformidad con el artculo 8 de la Ley 909 de 2004, para ser elegido miembro de la Comisin Nacional
del Servicio Civil se requiere ser colombiano de nacimiento, mayor de 35 aos, con ttulo universitario en
reas afines a las funciones de la Comisin Nacional, posgrado y experiencia profesional acreditada en el
campo de la funcin pblica o recursos humanos o relaciones laborales en el sector pblico por ms de siete
(7) aos, disposicin que fue demandada ante la Corte Constitucional41 manifestando el actor que establecer
35 aos como edad mnima para poder ejercer el cargo de miembro de la Comisin Nacional del Servicio
Civil contrara, principalmente, el derecho a la igualdad, por constituirse en un requisito desproporcionado.
Para resolver el problema jurdico la Corte abord tres aspectos: primero, la libertad de configuracin del
legislador en la fijacin de requisitos para el desempeo de cargos pblicos; segundo, el equilibrio que debe
presentarse entre el derecho a la igualdad y el establecimiento de requisitos para desempear cargos pblicos,
y, tercero, la razonabilidad del establecimiento de la edad mnima como requisito, llegando a determinar para
el caso en referencia que el establecimiento de la edad mnima de 35 aos es constitucional, puesto que la
fijacin de requisitos para ser miembro de la Comisin Nacional del Servicio Civil se encuadra dentro de la
libertad de configuracin del legislador, y no vulnera el derecho a la igualdad ni establece discriminacin alguna,
ya que se persigue una finalidad legtima cual es la bsqueda de personal ms calificado para desempear
funciones pblicas, reiterando que la edad ha sido encontrada por la jurisprudencia de la Corporacin como
un medio adecuado para conseguir tal fin, siendo tal un medio razonable y proporcionado.

6.4.

Funcin de Vigilancia

De conformidad con el artculo 12 de la Ley 909 de 2004, la Comisin Nacional del Servicio Civil, en ejercicio
de las funciones de vigilancia cumplir, entre otras, la atribucin de recibir las quejas, reclamos y peticiones
escritas, presentadas a travs de los medios autorizados por la ley y, en virtud de ellas u oficiosamente, realizar
las investigaciones por violacin de las normas de carrera que estime necesarias y resolverlas observando los
principios de celeridad, eficacia, economa e imparcialidad.
Toda resolucin de la Comisin ser motivada y contra las mismas proceder el recurso de reposicin. Igualmente,
el pargrafo 2 le da facultad a la Comisin para imponer a los servidores pblicos de las entidades nacionales
y territoriales sanciones de multa, previo el debido proceso, cuando se compruebe la violacin a las normas de
carrera administrativa o la inobservancia de las rdenes e instrucciones impartidas por ella. La multa deber
41 El pronunciamiento se hizo mediante la Sentencia C-452 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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observar el principio de gradualidad conforme al reglamento que expida la Comisin Nacional del Servicio Civil,
cuyos mnimos sern cinco (5) salarios mnimos legales vigentes y mximos veinticinco (25) salarios mnimos
legales vigentes, procedimiento que qued reglamentado en el ttulo V del Decreto 760 de 2005.
Estas disposiciones fueron demandadas ante la Corte Constitucional. La demandante consider que las
disposiciones acusadas confieren a la Comisin Nacional del Servicio Civil una potestad investigativa y
sancionatoria sobre los servidores pblicos que desconozcan las normas de carrera administrativa, cuando
constitucionalmente la competencia en materia disciplinaria fue dada al Procurador General de la Nacin,
permitindose as que dichos servidores puedan ser sancionados dos veces por un mismo hecho.
Adems para la actora, el principio de la doble instancia se infringe al solo proceder el recurso de reposicin
contra las sanciones que imponga la Comisin Nacional del Servicio Civil, sosteniendo, adems, que tal
Comisin al ser quien administra la carrera administrativa, no resulta imparcial para decidir sobre los conflictos
generados por desconocimiento de las normas de carrera y de sus propias rdenes e instrucciones. Finalmente,
en concepto de la demandante, las normas atacadas no garantizan un juicio imparcial, por cuanto la Comisin
Nacional del Servicio Civil decidir sobre conflictos generados en desarrollo de la carrera administrativa, con
fundamento en normas expedidas por la misma Comisin.
Al analizar el problema planteado42, la Corte inicia por reiterar que como se ha explicado, la Comisin
Nacional del Servicio Civil ejerce funciones administrativas y, por lo tanto, sus decisiones estn sometidas a
las reglas propias del debido proceso. El trmite y la sancin a imponer deben estar previamente establecidos
en la ley, segn lo establece el artculo 29 superior, pues de otra manera la autoridad pblica estara impedida
para actuar. Tal es el sentido del artculo 121 de la Carta Poltica, segn el cual las autoridades no pueden
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley. Considera tambin que las normas
que se examinan facultan a la Comisin para imponer multa a los servidores pblicos responsables de aplicar
la normatividad que regula la carrera administrativa. El Congreso de la Repblica, en ejercicio de la facultad
de configuracin legislativa, atribuy esta potestad a la Comisin Nacional del Servicio Civil, con el legtimo
y razonable propsito de dotarla de herramientas jurdicas que le permitan realizar la funcin de vigilar la
aplicacin de determinadas reglas jurdicas.
La multa que podr ser impuesta en virtud de las normas que se examinan, dista bastante en su naturaleza
jurdica de aquella que es propia de las sanciones que el Ministerio Pblico puede imponer merced a un juicio
disciplinario. Mientras la medida prevista en las normas atacadas pretende hacer eficaz el poder de vigilancia
asignado a la Comisin, el proceso disciplinario procura el buen funcionamiento de la administracin pblica,
como tambin la defensa de su imagen y prestigio. Por ello, aclara que las facultades para administrar pueden
ir acompaadas de las atribuciones necesarias para que el administrador realice sus funciones. Por esta razn,
determinadas autoridades encargadas de la gestin pblica pueden adoptar medidas administrativas, tales
como el llamado de atencin verbal o escrito, la orden de suspensin o supresin de un servicio, la cancelacin
de una licencia, la orden de cerrar un establecimiento pblico o privado y la imposicin de una multa, sin que
estas medidas impliquen el ejercicio del poder disciplinario en el sentido que trata la Ley 734 de 2002.

42 Vase la Sentencia C-1265 de 2005. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez.

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Cuando un servidor pblico desatiende las normas relacionadas con la carrera administrativa, como tambin
las rdenes e instrucciones impartidas por la Comisin Nacional del Servicio Civil, respecto de l puede
tener comienzo el proceso regulado en los preceptos que se examinan, como tambin el previsto en la
Ley 734 de 2002 Cdigo Disciplinario nico, pues se trata de dos procesos distintos, cada uno de ellos
con diferente finalidad.
Sobre la doble instancia, la Corte43 considera que los cargos formulados no estn llamados a prosperar, pues
la decisin que puede adoptar la Comisin Nacional del Servicio Civil en virtud de las normas impugnadas,
no tiene carcter judicial, toda vez que ella se inscribe dentro de la rbita de las funciones administrativas y
de vigilancia que le fueron asignadas por el constituyente. Adems, recuerda que las decisiones adoptadas
por la Comisin pueden ser impugnadas ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, atendiendo a
las reglas previstas en el cdigo de esta especialidad. Precisamente, en esta clase de proceso el legislador ha
desarrollado el principio de la doble instancia, estableciendo los trminos dentro de los cuales pueden ser
impugnadas determinadas Sentencias.
Finalmente, para la Corte resulta claro que la buena fe (art. 83, Constitucin Poltica) en el comportamiento
de entidad pblica ha de presumirse, mientras la mala fe debe ser demostrada y, en el presente caso, la
demandante supone que la Comisin estar parcializada al momento de adelantar la investigacin previa a la
imposicin de la multa. Por estas razones, considera la Sala que los argumentos expuestos por la demandante
obedecen a su particular manera de interpretar las normas impugnadas, es decir, la actora presume que la
Comisin actuar de manera parcializada. Las consideraciones subjetivas del actor respecto de la manera como
una norma puede ser aplicada, no son argumento suficiente para solicitar que se declare la inexequibilidad del
respectivo precepto.

43 Ibdem.

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Situaciones
administrativas

Captulo

siete
7.1.

Servicio Activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

7.2. Licencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
7.3. Permiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
7.4.

En comisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

7.5.

Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

7.6.

Concursos de ascenso o cerrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

7.7.

Retiro del Servicio: Artculo 41 Ley 909 de 2004, numerales sometidos


al ejercicio de control de Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

7.8.

Razones de buen servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

7.9.

Retiro por haber obtenido la pensin de jubilacin o vejez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

7.10.

Abandono del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

7.11.

Suspensin en el ejercicio de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

7.12.

Prdida de los derechos de Carrera Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

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Gua de Derecho Administrativo Laboral

Captulo 7
Situaciones administrativas

Pueden definirse como el estado en que se encuentran los empleados pblicos frente a la Administracin en
un momento determinado. El Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400
y 3074 de 1968 y otras normas sobre administracin del personal civil, seala que los empleados vinculados
regularmente a la administracin, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:







En servicio activo
En licencia
En permiso
En comisin
Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo
Prestando servicio militar
En vacaciones
Suspendido en ejercicio de sus funciones.

7.1. Servicio Activo


De acuerdo con lo establecido en el artculo 59 del Decreto 1950 de 1973, un empleado se encuentra en
servicio activo, cuando ejerce las funciones del empleo en el cual ha sido nombrado y posesionado. El servicio
activo es la forma ordinaria en que se puede encontrar un empleado pblico, pues, en principio, su vida
administrativa la consagra para ejercer las funciones del empleo del cual es titular.

7.2. Licencia
Esta situacin administrativa permite que el empleado se separe de sus funciones sin romper el vnculo con la
entidad. Conforme a la egislacin laboral vigente, aplicable a los empleados pblicos, las licencias pueden ser:
por maternidad, por enfermedad y licencia ordinaria.

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Sobre las licencias, la Corte Constitucional ha considerado que es una de las situaciones administrativas en las
que se puede encontrar un empleado del sector pblico, y consiste en la separacin temporal de las funciones
laborales que habitualmente ejerce o, lo que es lo mismo, el retiro transitorio del cargo que ocupa en determinada
entidad del Estado, sin que por ello cese su vnculo laboral con la empresa u rgano estatal respectivo.
Durante el trmino que dure la licencia el empleado no pierde su calidad de servidor pblico, pues sigue
ligado laboralmente a la entidad a la cual presta sus servicios y, dependiendo de la clase de licencia, tiene o no
derecho a continuar percibiendo su remuneracin y las prestaciones sociales a que haya lugar.
Tngase en cuenta adems que si durante el periodo de licencia no se pierde el status de empleado pblico, es
apenas lgico que sigan siendo aplicables a quienes gozan de ese derecho las normas que regulan la funcin pblica.
As las cosas, el empleado se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su
cargo, por solicitud propia, por enfermedad, por maternidad o cuando es llamado a prestar servicio militar o
de reservista.
7.2.1. Licencia Ordinaria
Los empleados tienen derecho a licencia ordinaria a solicitud propia y sin sueldo hasta por sesenta (60) das
al ao, continuos o discontinuos. Si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, la licencia podr
prorrogarse hasta por treinta (30) das ms. Cuando la solicitud de licencia ordinaria no obedezca a razones
de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidir sobre la oportunidad de concederla,
teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Para el Consejo de Estado, existe caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho es imprevisto o improbable
de que ocurra, est por fuera de lo comn y corriente, y adems irresistible en cuanto el autor de la conducta
que quiere justificar el hecho no puede evitarlo con una conducta prudente o diligente.
La licencia no puede ser revocada por la autoridad que la concede, pero puede en todo caso renunciarse por
el beneficiario.
El tiempo de la licencia ordinaria y de su prrroga no es computable para ningn efecto como tiempo de
servicio.
Durante las licencias ordinarias no podrn desempearse otros cargos dentro de la administracin pblica. La
violacin de lo dispuesto ser sancionado disciplinariamente y el nuevo nombramiento deber ser revocado.
Al vencerse la licencia, el empleado debe reintegrarse a su empleo el da hbil inmediatamente siguiente, so
pena de incurrir en abandono del cargo.
7.2.2. Las Licencias por Enfermedad y por Maternidad
Se rigen por las normas del rgimen de seguridad social para los empleados oficiales y sern concedidas por
el jefe del organismo o por quien haya recibido delegacin.

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La empleada oficial en estado de embarazo tiene derecho a una licencia remunerada de 12 semanas desde el
parto. Las previsiones y garantas para la madre biolgica se hacen extensivas a la madre adoptante del menor
de 7 aos de edad, asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se
extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente.
La empleada que en el curso del embarazo sufra aborto tiene derecho a una licencia remunerada de 2 a 4
meses, segn prescripcin mdica.
Para autorizar licencia por enfermedad se proceder de oficio o a solicitud de parte, pero se requerir
siempre la certificacin de incapacidad expedida por autoridad competente.
La enfermedad no profesional es todo estado patolgico morboso, congnito o adquirido, que sobrevenga al
empleado por cualquier causa, no relacionada con actividad especfica a que se dedique, y determinado por
factores independientes de la clase de labor o del medio en que se ha desarrollado el trabajo.
La licencia por enfermedad no profesional le permite al empleado ausentarse del trabajo hasta por 180
das, vencidos los cuales debe reintegrarse al servicio, so pena de incurrir en abandono del cargo. De no ser
posible su reincorporacin por la enfermedad, ser retirado de la entidad, teniendo derecho a una pensin de
invalidez o a una indemnizacin, dependiendo de los aportes al sistema de seguridad social.
Durante la licencia el empleado tiene derecho a una prestacin econmica equivalente a las 2/3 partes de su
salario durante los primeros 90 das, y al 50% de su salario, durante los 90 das siguientes.
Por su parte, la enfermedad profesional es todo estado patolgico que sobrevenga paulatinamente como
consecuencia inevitable, obligada y necesaria de la clase de trabajo que se desempea o del medio en que se
desarrolla su labor, determinado por agentes fsicos, qumicos o biolgicos. La tabla de enfermedad profesional
consagrada en el Cdigo Sustantivo del Trabajo se aplica a los servidores pblicos.
Igualmente, la licencia por enfermedad profesional le permite al empleado ausentarse del trabajo hasta
por 180 das, vencidos los cuales debe reintegrarse al servicio, so pena de incurrir en abandono del cargo.
De no ser posible su reincorporacin por la enfermedad, ser retirado de la entidad, teniendo derecho
a una pensin de invalidez o a una indemnizacin, dependiendo de los aportes al sistema de seguridad
social. Durante la licencia el empleado tiene derecho a una prestacin econmica equivalente al 100% de
su retribucin salarial.
El accidente de trabajo tambin puede originar el otorgamiento de una licencia hasta por 180 das calendario.
Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso imprevisto y repentino que sobrevenga por causa o con
ocasin del trabajo, y que produzca al empleado una lesin orgnica o perturbacin funcional permanente o
pasajera, siempre que no haya sido causado deliberadamente o por culpa grave del trabajador.

7.3. Permiso
El permiso es una situacin administrativa en la cual se puede encontrar el Empleado Pblico, regulada
normativamente por el artculo 74 del Decreto 1950 de 1973, cuyo tenor literal precepta:

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(...)Artculo 74. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) das,
cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la
facultad, el autorizar o negar los permisos(...). (Subrayado fuera de texto).
44

Es as como sobre las caractersticas del permiso tenemos :


(...)Es tambin otra situacin administrativa que persigue la desvinculacin transitoria, muy transitoria
por cierto, de la prestacin de las funciones por parte del empleado, sin que ello le ocasione desmedro
de su salario, como s ocurre con la licencia. Por medio de esta situacin administrativa se busca que
los servidores pblicos puedan atender apremiantes circunstancias de orden personal.
(...) es necesario que exista justa causa para que se pueda conceder el permiso. La expresin justa
causa puede comprender diversas situaciones que el empleado solicitante expone al funcionario
competente, para que ste las valore y conceda el permiso cuando considere que se configura la justa
causa. Anotamos que el concepto de justa causa no puede reducirse, como comnmente se piensa,
a las calamidades domsticas. (Subrayado fuera de texto).

7.4.

En Comisin

El empleado se encuentra en comisin cuando, por disposicin de autoridad competente, ejerce temporalmente
las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente
actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular. Las comisiones pueden ser:
7.4.1. De Servicio
Para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones
especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de
observacin que interesen a la administracin y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el
empleado. Hace parte de los deberes de todo empleado la comisin de servicios y no constituye forma de
provisin de empleos. Puede dar lugar al pago de viticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones
legales sobre la materia.
La comisin de servicios no puede tener carcter permanente, debindose sealar el trmino de su duracin
en el acto administrativo que la confiere, que en todo caso no puede extenderse con sus prrrogas a un
trmino mayor de 60 das. Por excepcin puede superarse este trmino para quienes desempeen empleos
de inspeccin y vigilancia.
Dentro de los 8 das siguientes al vencimiento de toda comisin de servicio, deber rendirse informe sobre
su cumplimiento.

44 Younes Moreno Diego. Derecho Administrativo Laboral, novena edicin.

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7.4.2. Para Adelantar Estudios.


Solo podr conferirse a los empleados que satisfagan las siguientes condiciones: Que estn prestando
servicios con antigedad no menor de un (1) ao, y que durante el ao a que se refiere el numeral anterior
hayan obtenido calificacin satisfactoria de servicios y no hubieren sido sancionados disciplinariamente con
suspensin en el cargo. Los funcionarios inscritos en el escalafn de la carrera administrativa, en igualdad de
condiciones con los dems empleados, tendrn prelacin para las comisiones de estudios.
El gobierno y los jefes de los organismos administrativos podrn revocar en cualquier momento la comisin
y exigir que el funcionario reasuma las funciones de su empleo, cuando por cualquier medio aparezca
demostrado que el rendimiento en el estudio, la asistencia o la disciplina no son satisfactorios, o se han
incumplido las obligaciones pactadas. En este caso el empleado deber reintegrarse a sus funciones en el plazo
que le sea sealado y prestar sus servicios so pena de hacerse efectiva la caucin y sin perjuicio de las medidas
administrativas y las sanciones disciplinarias a que haya lugar.
Al trmino de la comisin de estudio, el empleado est obligado a presentarse ante el jefe del organismo
correspondiente o ante quien haga sus veces, de lo cual se dejar constancia escrita, y tendr derecho a
ser reincorporado al servicio; si dentro de los treinta (30) das siguientes al de su presentacin no ha sido
reincorporado, queda relevado de toda obligacin por razn de la comisin de estudios.
Todo el tiempo de la comisin de estudios se entender de servicio activo. No obstante, en los casos
de comisin de estudios podr proveerse el empleo vacante transitoriamente, si existieren sobrantes no
utilizados en el monto global fijado para pago de sueldos en la ley de apropiaciones iniciales del respectivo
organismo, y el designado podr percibir el sueldo de ingreso correspondiente al cargo, sin perjuicio del pago
de la asignacin que pueda corresponderle al funcionario designado en comisin de estudio.
7.4.3. Para Adelantar Estudios en el Interior
Todo empleado a quien se confiera comisin de estudios en el interior del pas que implique separacin total
o de medio tiempo en el ejercicio de sus funciones, por seis (6) o ms meses calendario, suscribir con el
jefe del organismo respectivo un convenio en virtud del cual se obligue a prestar sus servicios a la entidad en
el cargo de que es titular, o en otro de igual o de superior categora, por un tiempo correspondiente al doble
del que dure la comisin, trmino este que en ningn caso podr ser inferior a un (1) ao. (Artculo 86 del
Decreto 1950 de 1973).
Para respaldar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas conforme al artculo anterior, el funcionario
comisionado otorgar a favor de la nacin, una caucin en la cuanta que para cada caso se fije en el convenio,
pero que en ningn caso ser inferior al cincuenta por ciento (50%) del monto total de los sueldos devengados
durante el lapso de la comisin, ms los gastos adicionales que ella ocasione por un trmino equivalente al
doble del que dure la comisin, sin que sea inferior a un (1) ao. (Artculo 87 del Decreto 1950 de 1973).
El Gobierno y los jefes de los organismos administrativos podrn revocar en cualquier momento la comisin
y exigir que el funcionario reasuma las funciones de su empleo, cuando por cualquier medio aparezca

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demostrado que el rendimiento en el estudio, la asistencia o la disciplina no son satisfactorios, o se han


incumplido las obligaciones pactadas.
En este caso el empleado deber reintegrarse a sus funciones en el plazo que le sea sealado y prestar sus
servicios conforme a lo dispuesto en el artculo 86, so pena de hacerse efectiva la caucin y sin perjuicio de
las medidas administrativas y las sanciones disciplinarias a que haya lugar.
Al trmino de la comisin de estudio, el empleado est obligado a presentarse ante el jefe del organismo
correspondiente o ante quien haga sus veces, de lo cual se dejar constancia escrita, y tendr derecho a
ser reincorporado al servicio. Si dentro de los treinta (30) das siguientes al de su presentacin no ha sido
reincorporado, queda relevado de toda obligacin por razn de la comisin de estudios.
Todo el tiempo de la comisin de estudios se entender como de servicio activo.
7.4.4. Para Adelantar Estudios en el Exterior.
El artculo 1 del Decreto 3555 de 2007 establece:
(...)Artculo 1. Modifcase el artculo 7 del Decreto 1050 de 1997, el cual quedar as:
Artculo 7. De la Comisin de estudios. Se podr conferir comisin de estudios en el exterior al
servidor pblico que tenga por lo menos un (1) ao continuo de servicio en la respectiva entidad,
y para tal efecto, adems de las autorizaciones de la Junta, Consejo Directivo o Superior respectivo,
cuando a ello haya lugar, debern cumplirse los siguientes requisitos, sin excepcin:
Convenio mediante el cual el comisionado se compromete a prestar sus servicios a la entidad que
otorga la comisin o a cualquier otra entidad del Estado, por el doble del tiempo de duracin de la
comisin y Pliza de Garanta de cumplimiento por el trmino sealado en el aparte anterior y un
(1) mes ms, y por el ciento por ciento (100%) del valor total de los gastos en que haya incurrido
la entidad con ocasin de la comisin de estudios y los sueldos que el funcionario pueda devengar
durante el transcurso de su permanencia en el exterior.
El plazo de la comisin de estudios no podr ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un
trmino igual hasta por dos (2) veces, siempre que se trate de obtener ttulo acadmico y previa
comprobacin del buen rendimiento del comisionado, debidamente acreditada con los certificados del
respectivo Centro Acadmico.
Cuando se trate de obtener ttulo acadmico de especializacin cientfica o mdica la prrroga a que
se refiere el presente artculo podr otorgarse hasta por tres (3) veces, bajo las mismas condiciones
contempladas en el inciso anterior.
En todo caso, si vencido el trmino de la comisin de estudios el servidor pblico no se reintegra al
servicio deber devolver el valor total de las sumas giradas por la entidad otorgante al Tesoro Nacional,
junto con sus respectivos intereses liquidados a la tasa de inters bancario, sin perjuicio de las dems
acciones previstas, cuando se hubiere otorgado beca a travs del Icetex.
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Si el empleado Comisionado se retira del servicio antes de dar cumplimiento a la totalidad del tiempo
estipulado en el convenio, deber reintegrar la parte de las sumas pagadas por la Entidad, correspondiente
al tiempo de servicio que le falte por prestar, incluidos los intereses a que haya lugar(...).
A los funcionarios en comisin de estudios en el exterior se les aplica las mismas normas generales aplicables
a la comisin de estudios en el interior especficamente en lo que tiene que ver con la situacin del funcionario
durante este tiempo, la provisin del empleo vacante, la finalizacin de la comisin, la revocatoria, entre otras.
7.4.5. Para Desempear un Cargo de Libre Nombramiento y Remocin en la misma Entidad o en Otra.

Atendiendo a la filosofa de la carrera administrativa, la Ley permite que quien sea funcionario inscrito en
el escalafn de carrera pueda tener tambin la oportunidad de llegar a escalar posiciones en los niveles de
direccin y mando, sin perder la condicin de funcionario de carrera.
De conformidad con la legislacin vigente, los empleados de carrera con evaluacin del desempeo
sobresaliente tendrn derecho a que se les otorgue comisin hasta por el trmino de tres (3) aos, en
perodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un trmino igual, para desempear empleos
de libre nombramiento y remocin o por el trmino correspondiente cuando se trate de empleos de perodo,
para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados
o en otra. En todo caso, la comisin o la suma de ellas no podr ser superior a seis (6) aos, so pena de ser
desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automtica.
Finalizado el trmino por el cual se otorg la comisin, el de su prrroga o cuando el empleado renuncie al
cargo de libre nombramiento y remocin o sea retirado del mismo antes del vencimiento del trmino de la
comisin, deber asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior,
la entidad declarar la vacancia de este y lo proveer en forma definitiva. De estas novedades se informar a
la Comisin Nacional del Servicio Civil.
En estos mismos trminos podr otorgarse comisin para desempear empleos de libre nombramiento y
remocin o de perodo a los empleados de carrera que obtengan evaluacin del desempeo satisfactoria.
7.4.6. Para atender Invitaciones de Gobiernos Extranjeros, de Organismos Internacionales
o de Instituciones Privadas.
Las comisiones para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o entidades
particulares solo podrn ser aceptadas previa autorizacin del Gobierno Nacional y conforme a las
disposiciones legales vigentes.

7.5.

Ejerciendo las Funciones de Otro Empleo por Encargo

El encargo es una figura que se encuentra contenida en el Decreto 1950 de 1973 como situacin administrativa
(art. 58) y como una forma de provisin de empleos en caso de vacancia temporal o definitiva de estos (art.
23). La misma norma, en sus artculos 34 a 36, dispone que:

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(...)Artculo 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total
o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular,
desvinculndose o no de las propias de su cargo(...).
El encargo temporal es una situacin administrativa de creacin legal que le permite al Estado sortear las
dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor
es indispensable para la atencin de los servicios a su cargo. Se trata, realmente, de una medida de carcter
excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos
cortos.
La Corte Constitucional45 se ha referido al encargo y su temporalidad al establecer lo siguiente:
(...)El empleado encargado no puede recibir la remuneracin del empleo para el cual ha sido asignado
provisionalmente, pues ello supondra una doble carga prestacional para la Administracin pblica por
un mismo empleo y, adems, una doble remuneracin para el encargado, quien, dada la naturaleza
excepcional y transitoria del encargo, en ningn momento deja de recibir el salario correspondiente
al empleo que originalmente desempea y al cual regresar luego de cumplido el encargo. Permitir
que quien desempea un empleo por encargo temporal reciba la asignacin del titular estando ste
devengndola, contraviene lo dispuesto en los artculos 122 y 128 de la Constitucin Poltica.
El encargo temporal es una situacin administrativa de creacin legal que le permite al Estado
sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un
empleado cuya labor es indispensable para la atencin de los servicios a su cargo. Se trata, realmente,
de una medida de carcter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de
urgencia y que se cumple en lapsos cortos(...).
7.5.1. Encargo en Empleos de Carrera
Frente al particular, los dos primeros incisos del artculo 24 de la Ley 909 de 2004 establecen:
(...)ARTCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de seleccin para proveer empleos de
carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrn
derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las
aptitudes y habilidades para su desempeo, no han sido sancionados disciplinariamente en el ltimo
ao y su ltima evaluacin del desempeo sea sobresaliente. El trmino de esta situacin no podr
ser superior a seis (6) meses.
El encargo deber recaer en un empleado que se encuentre desempeando el empleo inmediatamente
inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando rena las condiciones y
requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deber encargar al empleado que acreditndolos
desempee el cargo inmediatamente inferior y as sucesivamente(...).

45 Sentencia C-428 de 1997. M. P. Vladimiro Naranjo.

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7.5.2. Encargo de Empleos de Carrera por Vacancia Temporal


Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separacin
temporal de los mismos, ya sea que se encuentren en encargo, en comisin de estudios, en comisin de un
cargo de libre nombramiento y remocin, en licencia, en vacaciones le sern provistos en forma provisional
solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con
servidores pblicos de carrera. (Art, 25 Ley 909 de 2004).
De acuerdo con lo anterior, una vez realizada la exclusin de los empleados de carrera administrativa y
verificado que ninguno de estos rena las condiciones para su otorgamiento, se puede proveer en forma
provisional.
Cabe precisar que el encargo y el nombramiento provisional son formas de proveer de manera transitoria los
empleos de carrera; el encargo recae en personal con derechos de carrera y el nombramiento provisional con
personas que no se encuentran vinculadas con la administracin. As mismo, el legislador seala que cuando
se presenta una vacante, se deber proveer de manera preferencial con el personal de carrera que cumpla
con los requisitos para ser ocupada el trmino de esta situacin no podr ser superior a seis (6) meses. El
evento que no haya personal de carrera que cumpla con los requisitos se podr efectuar el nombramiento
provisional. (Arts. 24 y 25 de la Ley 909 de 2004).
7.5.3. Encargo en Empleos de Libre Nombramiento y Remocin
Los empleos de libre nombramiento y remocin en caso de vacancia temporal o definitiva podrn ser provistos a travs
del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remocin, que cumplan los requisitos y el perfil para
su desempeo. En caso de vacancia definitiva el encargo ser hasta por el trmino de tres meses, vencidos los cuales
el empleo deber ser provisto en forma definitiva. (Art. 26 Ley 909 de 2004).
Tratndose de empleos de libre nombramiento y remocin, en caso de vacancia temporal o definitiva, pueden
ser provistos a travs del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remocin, que cumpla los
requisitos y el perfil para su desempeo. En el evento de vacancia definitiva el encargo ser hasta por el trmino
de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deber ser provisto en forma definitiva. (Ley 909 de 2004, art. 24).
Al vencimiento del encargo, quien lo vena ejerciendo cesar automticamente en el desempeo de las
funciones de este y recuperar la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeando
simultneamente. (Art. 35 del Decreto 1950 de 1973).

7.5.4. Funcionarios de Carrera en Empleos de Libre Nombramiento y Remocin


La Corte Constitucional46 considera que de conformidad con el ordenamiento jurdico, la posibilidad de
que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remocin ocurre en las
siguientes circunstancias:

46 Sentencia C-501 de 2005, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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Por encargo hasta por seis meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remocin se encuentre
vacante, segn lo establece el artculo 24 de la Ley 909 de 2004. En este evento, dado que es la administracin
la que decide proveer el cargo de libre nombramiento y remocin, mediante la figura del encargo, deber
expedir el acto administrativo correspondiente.
Por comisin hasta por tres aos, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificacin de desempeo sobresaliente, de conformidad con lo que establece el inciso
primero del artculo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, el empleado de carrera tiene un derecho
a que se le otorgue la comisin para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remocin para
el cual ha sido nombrado, o elegido. Para ello, recibida la noticia de su nombramiento o eleccin, deber
hacer la respectiva solicitud a la entidad. Sin esa solicitud, la Administracin no puede, de oficio, otorgar
la comisin, dado que se requiere que el funcionario en cuestin manifieste su intencin de aceptar el
nombramiento o la eleccin. Si a pesar de la solicitud de la comisin, la Administracin no responde y el
funcionario se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remocin, el afectado puede interponer las
acciones administrativas y jurisdiccionales para el restablecimiento de sus derechos de carrera.
Por comisin hasta por tres aos, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificacin de desempeo satisfactoria, de conformidad con lo que establece el inciso final
del artculo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, queda a discrecin de la entidad decidir si otorga o
no la comisin. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisin, por lo tanto,
si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remocin, asume las consecuencias de su decisin.
Por posesin en el cargo de libre nombramiento y remocin, aunque no medie la comisin respectiva,
caso en el cual se entiende que el funcionario en cuestin acepta las consecuencias de su decisin, de
conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artculo 42 de la Ley 909 de 2004.
7.5.5. Encargo por Vacancia en Empleo de Carrera sin Previa Convocatoria a Concurso.
El artculo 44 del Decreto 760 de 2005 dispuso que cuando por razones de estricta necesidad para evitar
afectacin en la prestacin del servicio, la Comisin Nacional del Servicio Civil, previa solicitud sustentada
del Jefe del Organismo o entidad, podr autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a
concurso; en las vacancias temporales generadas por el encargo se podr efectuar nombramiento provisional.
Esta disposicin fue demandada ante el Tribunal Constitucional, ya que el demandante considera que hay
extralimitacin de la ley de facultades, pues la Ley 909 de 2004 acab con la figura de la provisionalidad y,
adems, se viola el artculo 125 de la Carta que consagra la regla general de que los empleos pblicos son de
carrera, con las excepciones all previstas. Sin embargo, la disposicin acusada, afirma, revivi la provisionalidad.
La Corte47, entonces determin:
(...)Cuando se produce la vacancia temporal en un cargo de carrera, se autoriza la provisin del mismo
sin previa convocatoria a concurso y por encargo, lo que encuentra justificacin en la necesidad de la
continuidad en la prestacin del servicio pblico, sin que ello signifique que con posterioridad pueda
47 Sentencia C- 1175 de 2005. M. P. Alfredo Beltrn Sierra.

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prescindirse de la realizacin del concurso para proveer el empleo conforme a las reglas que regulan
la carrera administrativa. Ahora bien, si como consecuencia de la designacin por encargo se produce
a su vez una vacancia temporal, porque el encargado no pueda simultneamente desempear los dos
empleos, el artculo 44 de la norma que ahora se estudia autoriza que se efecte un nombramiento
provisional. De tal manera que concluido el encargo, volver entonces el titular del empleo a su cargo
original.
Distinta es la situacin de la vacancia definitiva. De acuerdo con el artculo 44 del Decreto 760 de
2005, en este evento, puede darse el encargo, bajo las siguientes condiciones all previstas: que se
presenten razones de estricta necesidad para evitar la afectacin del servicio pblico; que exista previa
solicitud motivada de la entidad interesada ante la Comisin Nacional del Servicio Civil; que no exista
un empleado de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado; y que no haya lista de elegibles
vigente. En estos casos podr efectuarse el nombramiento provisional y slo por el tiempo que dure
la situacin(...).

7.6.

Concursos de Ascenso o Cerrados.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte48, resulta contrario a la Constitucin el establecimiento de


criterios de seleccin, cuya evaluacin no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo
tanto a los inscritos en carrera como a los no inscritos.
El establecimiento de factores que pretenden incentivar a los empleados de carrera mediante la oportunidad
de promocin, incorporados como elementos constitutivos de la seleccin de personal para cargos de
carrera mediante concurso, es contrario a la Constitucin en tanto privilegia injustificadamente a algunos
participantes en detrimento de otros.
La lnea jurisprudencial que se acaba de describir dispone para el juez constitucional la obligacin de analizar
la constitucionalidad de las regulaciones legales de los sistemas de concursos independientemente de si
se trata de un sistema general o un sistema especfico de carrera para proveer los cargos de carrera
administrativa en las entidades pblicas a partir de elementos mnimos, que a manera de test le permiten
establecer la conformidad o inconformidad de dichas regulaciones a la luz de la Constitucin. As pues, los
presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarn acordes con la
Constitucin: si no se establece una distincin que disponga una regulacin para el ascenso en la carrera
y otra ms restrictiva para el ingreso a la misma; si no se derivan de las normas que regulan la carrera,
condiciones de desigualdad que impidan la determinacin objetiva del mrito de cada concursante; si no
se incluyen tems de evaluacin cuya aplicacin proceda solo para algunos concursantes y no para todos;
si no se disponen criterios de seleccin que evalen la idoneidad frente a ciertas actividades especficas
o tcnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados y si
no se remite la regulacin de cuestiones propias de la administracin de la carrera al Ejecutivo, salvo lo
48 Vanse, entre otras, la Sentencia C-1262 de 2005, M. P. Humberto Sierra Porto, relacionada con el sistema de seleccin para
empleos de carrera en la DIAN, y la Sentencia C-1263 de 2005, M. P. Alfredo Beltrn Sierra, a travs de la cual se analiz la
constitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto 790 de 2005, por el cual se establece el Sistema Especfico de Carrera
Administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil, Aerocivil.

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correspondiente a la potestad reglamentaria general. Una regulacin normativa que genere una situacin
contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional.
Es claro entonces para la Corte que el concurso de ascenso para proveer cargos de carrera es inconstitucional
si vulnera alguno de los elementos del test, ya que en la prctica son concursos cerrados, por lo que se
vulneran la clusula de igualdad, el acceso a la funcin pblica y los principios que guan la regulacin de los
empleos de carrera (arts. 13, 40.7 y 125 de la Constitucin Poltica).
Por ello, cuando el alto tribunal analiz el artculo 4 del Decreto 790 de 2005, por el cual se establece
el sistema especfico de carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil,
encuentra contrario a la Constitucin la disposicin cuando establece que en los procesos de ascenso se
tendr en cuenta adicionalmente la experiencia especfica comprobada y la evaluacin del desempeo laboral.
Para la Corte, la norma que se acusa consagra la realizacin de un concurso en el que no solo se tiene en
cuenta el mrito de quien pretende acceder al rgimen de carrera, sino que por el contrario se valora una
serie de acreditaciones, experiencia especfica comprobada y evaluacin del desempeo laboral, violatorias
del derecho a la igualdad, del acceso a cargos pblicos y del artculo 125 de la Constitucin que consagra
como regla general la realizacin de concursos pblicos abiertos como el mecanismo idneo para proveer un
empleo en la administracin. As mismo, considera el Tribunal que en este caso no se da ninguna circunstancia
que justifique tener en cuenta adicionalmente la experiencia especfica comprobada y evaluacin del
desempeo laboral por el slo hecho de pertenecer al rgimen de carrera, circunstancia que en s misma
desconoce el derecho a la igualdad.

7.7. Retiro del Servicio: Artculo 41 Ley 909 de 2004, Numerales Sometidos al
Ejercicio de Control Constitucional
7.8.

Razones de Buen Servicio

Como se recuerda, la Ley 909 de 2004, en el artculo 41, literal c), incorporaba esta causal de retiro, entendiendo
que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al
funcionario afecten directamente la prestacin de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se
proceder al retiro del empleado, mediante resolucin motivada que incluya la descripcin del incumplimiento
de la funcin y el nexo causal entre este y la afectacin del servicio, contra la cual procedern los recursos del
Cdigo Contencioso Administrativo.
Dispona, igualmente, que el uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreara las
sanciones contempladas en el Cdigo nico Disciplinario. El problema que debe entonces dilucidar la Corte
es si esta disposicin vulnera el principio de estabilidad en el empleo, y los derechos al debido proceso y a la
igualdad, anlisis que har en la Sentencia C-501 de 200549, encontrando que dadas las proyecciones de esta
disposicin hacia el mbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con
la plenitud de garantas en l previstas, no siendo esto lo que prevn las normas acusadas puesto que estas
49 El Magistrado Ponente de esta decisin fue Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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permiten que la sancin de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantas para el funcionario de carrera,
motivo por el cual declara la inexequibilidad del literal c) del artculo 41 de la Ley 909 de 2004.

7.9.

Retiro por Haber Obtenido la Pensin de Jubilacin o Vejez

El literal e) del artculo 41 de la Ley 909 de 2004 contempl tambin como otra causal de retiro del servicio
el haber obtenido la pensin de jubilacin o vejez, por lo cual tuvo que analizar el Tribunal Constitucional50
si se vulnera la proteccin especial del trabajo y la estabilidad en el empleo, con la posibilidad de retirar a un
funcionario de carrera cuando obtiene la pensin de jubilacin o vejez, interrogante frente al cual la Corte
declara su exequibilidad, siempre y cuando adems de la notificacin del reconocimiento de la pensin, no se
pueda dar por terminada la relacin laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su
inclusin en la nmina de pensionados correspondiente.
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solucin de continuidad entre la terminacin
de la relacin laboral y la iniciacin del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al
trabajador y a su familia los ingresos mnimos vitales, as como la efectividad y primaca de sus derechos, de
conformidad con los artculos 2 y 5 de la Constitucin Poltica.

7.10. Abandono del Cargo


El literal i) del artculo 41, de la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, estableci como una causal de retiro del
servicio la declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.
De acuerdo con los cargos formulados en la demanda de inconstitucionalidad, corresponde a la Corte
establecer si la consagracin del abandono del cargo como causal autnoma de retiro del servicio atenta
contra las garantas propias del debido proceso (art. 29 de la Constitucin Poltica), por carencia de regulacin
especfica del procedimiento que debe adelantar el funcionario competente.
La Corte considera51 que existe una multiplicidad de disposiciones legales y reglamentarias relativas a la
administracin pblica que consagran dentro de las causales de retiro del servicio el abandono del cargo, sin
perjuicio de la iniciacin del respectivo proceso disciplinario.
La Corte Constitucional ha establecido adems que la coexistencia del abandono del cargo como causal
de retiro del servicio en el rgimen de la administracin pblica y como falta gravsima en el Derecho
Disciplinario no implica la vulneracin de la prohibicin del doble enjuiciamiento o principio constitucional del
non bis in idem, sino que los dos regmenes estn regidos por principios, funciones y finalidades diversos y que,
si bien la posibilidad para la autoridad administrativa de declarar la vacancia del empleo ante la configuracin
de la causal de abandono del mismo conlleva una consecuencia negativa para el servidor o el funcionario
pblico, esta no constituye una medida sancionatoria. No obstante, en esta actuacin la Administracin debe
ofrecer las garantas propias del debido proceso por mandato de la Carta Fundamental y de los instrumentos

50 Sentencia C-501 de 2005, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.


51 Sentencia C-1189 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y la Convencin


Americana sobre Derechos Humanos.
El debido proceso implica el respeto de unas garantas previas a la expedicin de la decisin, as como de
unas garantas posteriores, que en el mbito de los procedimientos administrativos guardan relacin con
el agotamiento de los recursos de la va gubernativa, as como con la posibilidad de someter al control
jurisdiccional la validez jurdica de dichas decisiones. Por ello, del examen efectuado, la Corte colige que la causal
de retiro del servicio por abandono del cargo, consagrada en el literal i) del artculo 41 de la Ley 909 de 2004,
no tiene proyeccin hacia el derecho disciplinario, sino que se enmarca dentro de las medidas administrativas
que tienden a dar plena aplicabilidad a los principios que rigen la funcin pblica y a evitar traumatismos en
su marcha normal; sin embargo, como se ha dicho, es preciso garantizar un debido proceso que excluya la
arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su eventual desvinculacin,
antes de que esta se produzca, condicionando por ello la norma en referencia a la plena aplicacin de los
derechos de defensa y contradiccin del empleado, antes de la expedicin del acto administrativo mediante
el cual se produzca su eventual retiro del servicio, siguiendo el procedimiento establecido en el inciso primero
del artculo 35 del Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).

7.11. Suspensin en el Ejercicio de Funciones.


Durante la investigacin disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravsimas o graves, el
funcionario que la est adelantando podr ordenar motivadamente la suspensin provisional del servidor
pblico, sin derecho a remuneracin alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que
permitan establecer que la permanencia en el cargo, funcin o servicio pblico posibilita la interferencia del
autor de la falta en el trmite de la investigacin o permite que contine cometindola o que la reitere.
El funcionario pblico puede ser sujeto de una suspensin en el ejercicio de sus funciones originada en una
orden de una autoridad judicial o como resultado de una sancin impuesta dentro de un proceso disciplinario,
segn lo dispone el artculo 44 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, dentro del proceso disciplinario el servidor
pblico puede ser suspendido provisionalmente, de conformidad con el artculo 157 de la ley cuando durante
la investigacin disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravsimas o graves, el funcionario
motive la suspensin provisional del servidor pblico, sin derecho a remuneracin alguna, siempre y cuando
se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, funcin o
servicio pblico posibilita la interferencia del autor de la falta en el trmite de la investigacin o permite que
contine cometindola o que la reitere.
El trmino de la suspensin provisional ser de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensin
podr prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o nica instancia.
Igualmente, la suspensin puede ser el resultado de una sancin disciplinaria, caso en el cual esta no ser
inferior a un mes ni superior a doce meses.

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Tambin, la autoridad judicial competente podr ordenar la privacin de la libertad de un servidor pblico, y
como consecuencia necesaria de esta determinacin, solicitar al jefe del organismo la suspensin del ejercicio
de las funciones del empleo del cual es titular el servidor pblico, objeto de la accin penal.

7.12. Prdida de los Derechos de Carrera Administrativa


Como consecuencia de los supuestos de hecho regulados en el artculo 41 de la Ley 909 de 2004, en donde
se establecen las causales de retiro del servicio pblico, el artculo 42 de la mencionada Ley establece la
inexorable consecuencia de la adecuacin de los supuestos de hecho antes descritos, al disponer:
(...)ARTCULO 42. PRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.
1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artculo anterior, implica la
separacin de la carrera administrativa y la prdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando
opere la incorporacin en los trminos de la presente ley.
2. De igual manera, se producir el retiro de la carrera administrativa y la prdida de los derechos de la
misma, cuando el empleado tome posesin de un cargo de libre nombramiento y remocin sin haber
mediado la comisin respectiva(...).
De igual manera, el artculo 42 de la Ley 909 de 2004 establece que se producir el retiro de la carrera
administrativa y la prdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesin de un cargo de
libre nombramiento y remocin sin haber mediado la comisin respectiva. Ante el enjuiciamiento de esta
disposicin, la Corte52 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre si vulnera la proteccin especial del trabajo,
la posibilidad de retirar de la carrera a un funcionario, cuando se posesione en un cargo de libre nombramiento
y remocin, sin haber mediado la comisin respectiva. Considera el Tribunal Constitucional que la disposicin
en manera alguna desconoce el principio de estabilidad laboral o que con ella se haya establecido una causal
de retiro de la carrera que resulta arbitraria o irrazonable.
Adems, dado que las condiciones que ha fijado el legislador para el nombramiento y posesin de funcionarios
en los distintos cargos la clasificacin del empleo como de carrera o de libre nombramiento y remocin, los
requisitos y calidades exigidos para cada cargo y funcin, y el procedimiento para su provisin son pblicas
y conocidas, la decisin de un funcionario.

52 Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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Captulo

ocho

Referencias
jurisprudenciales

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Captulo 8
Referencias jurisprudenciales

Tabla 4

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RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMTICA


Temtica

ACCIN DE REINTEGRO DE
EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA CON FUERO Agotamiento de va gubernativa
ACCIN DE TUTELA-Procedencia en caso de funcionarios de carrera administrativa nombrados en
provisionalidad separados del cargo mediante acto sin motivacin
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA DESEMPEADO
POR EMPLEADA EMBARAZADA-Proteccin

CARRERA ADMINISTRATIVA

Providencias

SENTENCIA
T-1189/01

SENTENCIAS
T-064/07,
T-1092/07

SENTENCIAS
C-199/99, T-768/00,
T-1023/00
SENTENCIAS
T-410/92, S.V.
T-422/92, C-479/92,
T-515/93,
T-181/94, C-405/95,
C-522/95, C-126/96)

Temtica

Providencias

ACTO
ADMINISTRATIVO-Deber de motivar la desvinculacin de funcionario que
ejerce en provisionalidad cargo
de carrera administrativa

SENTENCIAS
T-696/05,
T-1159/05,
T-974/06,
T-857/07

ACTO
ADMINISTRATIVO-Lnea jurisprudencial sobre la motivacin de la desvinculacin de funcionario que
ejerce en provisionalidad cargo
de carrera administrativa

SENTENCIA
T-010/08

CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios para


determinarlo

SENTENCIA
C-387/96

CARRERA ADMINISTRATIVA
EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Eficiencia y eficacia
de la gestin pblica

SENTENCIAS
SU.086/99,
T-1701/00

Contina en pgina 82
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continuacin tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMTICA
Temtica

Providencias

Temtica

Providencias

CARRERA ADMINISTRATIVA EN
REESTRUCTURACIN DE ADMINISTRACIN PUBLICA-Supresin del cargo

SENTENCIAS
C-954/01, C-942/03

CARRERA ADMINISTRATIVA EN SUPERINTENDENCIAS-Etapas

SENTENCIA
C-1122/05

CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance de la discrecionalidad del


nominador

SENTENCIA
T-850/99

CARRERA ADMINISTRATIVA-Aprobacin periodo de


prueba

SENTENCIA
C-368/99

SENTENCIA
C-077/04

CARRERA ADMINISTRATIVA- Cargo de carrera desempeado provisionalmente por


empleado que no es de carrera

SENTENCIA
C-942/03

CARRERA ADMINISTRATIVAConfiguracin
legislativa
de
regmenes especiales

SENTENCIA
C-517/02

CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterio para determinar


entre el sistema general y las
carreras especiales

SENTENCIA
C-230A/08

CARRERA ADMINISTRATIVADebido proceso en evaluacin de


desempeo

SENTENCIA
C-501/05

CARRERA ADMINISTRATIVA-Estabilidad no significa inamovilidad

SENTENCIA
C-039/06

CARRERA ADMINISTRATIVA-Garantas del empleado


por variacin de denominacin
y grado de remuneracin

SENTENCIA
C-954/01

SENTENCIA
C-994/00

CARRERA ADMINISTRATIVA-No prdida de derechos


por nombramiento en periodo de prueba para cargo de
carrera

SENTENCIA
C-808/01

SENTENCIA
C-1146/01

CARRERA ADMINISTRATIVA-Prrroga de los encargos


o nombramientos provisionales sin que medie existencia de
concurso cuando se den unas
circunstancias

SENTENCIA
C-109/00

CARRERA ADMINISTRATIVACarcter esencialmente temporal


del nombramiento Provisional

CARRERA ADMINISTRATIVAFines constitucionales que persigue

CARRERA ADMINISTRATIVAMotivacin de reformas de planta


de personal

CARRERA ADMINISTRATIVAProlongacin excepcional de


nombramiento en Provisionalidad

SENTENCIAS
T-374/00,
C-734/03

contina en pgina 83

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continuacin tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMTICA
Temtica

CARRERA
ADMINISTRATIVA-Prrroga del trmino de duracin de los encargos y de los nombramientos provisionales cuando
no puedan culminarse
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Reglas jurisprudenciales sobre
ingreso

DEBIDO PROCESO EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento de quien obtuvo el primer


puesto

EMPLEADO NOMBRADO EN
PROVISIONALIDAD EN CARGO
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculacin
SISTEMA DE NOMENCLATURA
Y CLASIFICACIN DE EMPLEOS
DE CARRERA ADMINISTRATIVA
EN ENTIDADES TERRITORIALES-Equivalencias entre estudios y

Providencias

Temtica

Providencias

SENTENCIA
C-109/00

CARRERA ADMINISTRATIVA-Regmenes especiales de


rango constitucional y de origen Legal

SENTENCIA
C-517/02

SENTENCIA
C-211/07

COMISIN NACIONAL DEL


SERVICIO CIVIL-Vigilancia de
la carrera administrativa

SENTENCIA
C-1265/05

SENTENCIA
T-514/01

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de


carrera administrativa

SENTENCIAS
T-800/98,
T-1101/03,
T-1206/04,
T-222/05,
T-267/05,
T-454/05,
T-752/05,
T-804/05

SENTENCIA
C-279/07

INSUBSISTENCIA EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Procedencia de tutela como mecanismo transitorio

SENTENCIA
T-752/03

SENTENCIAS
T-070/06, T-257/06

SERVIDOR PBLICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Facultad para desempear cargos


de libre nombramiento y remocin hasta por tres aos se
ajusta a la Constitucin

SENTENCIA
C- 1148/03

SENTENCIA
C-109/02

SISTEMA ESPECFICO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA
O RGIMEN ESPECIAL DE
ORIGEN LEGAL-Concepto

SENTENCIA
C-1230/05,
C-895/06

Experiencias
contina en pgina 84

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continuacin tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMTICA
Temtica

84 |

Providencias

Temtica

Providencias

SENTENCIAS
C-1230/05,
C-895/06

SENTENCIA
C-725/00

SISTEMA ESPECFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Administracin por la Comisin Nacional del Servicio Civil

SENTENCIA
C-1263/05

SISTEMA ESPECFICO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Relacin de conexidad y
dependencia con el rgimen
general de carrera

SISTEMA ESPECFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Tiene


naturaleza de excepcin

SENTENCIA
C-532/06

VINCULACIN DE SUPERNUMERARIOS-No requiere


sujecin a normas propias de
carrera Administrativa

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Captulo

nueve

Conclusiones

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Captulo 9
Conclusiones

De la revisin jurisprudencial presentada puede concluirse que ha sido tarea encomiable de la Corte
Constitucional interpretar, a la luz del Constituyente de 1991, los principios y valores que inspiran el sistema de
mrito en el pas, adoptando, mediante las acciones revisadas, decisiones trascendentales sobre la concepcin y
el alcance de la carrera administrativa; la Comisin Nacional del Servicio Civil; los sistemas de carrera; el empleo
pblico; los procesos de seleccin y el retiro del servicio; decisiones que son una evidente demostracin de
su funcin como celoso guardin del ordenamiento constitucional colombiano.
De la sorprendente actividad desplegada por la Honorable Corte Constitucional, son muchos los balances y
conclusiones que se pueden sacar en torno a cmo est a la fecha nuestro ordenamiento jurdico y la ciencia
del derecho.
Respecto del derecho administrativo en general y del derecho administrativo laboral en particular, existe
actualmente una profunda preocupacin en cuanto a la naturaleza de los cambios acaecidos bajo el imperio
del denominado nuevo derecho, y del nuevo derecho constitucional, jalonado en nuestro pas por la prolija
actividad de la Corte Constitucional, la cual debe aceptarse encuentra su fuente en lo adelantado por otros
Tribunales Constitucionales del Mundo, especialmente el Tribunal Federal Alemn y el Tribunal Constitucional
Espaol.
En efecto, se plantea en la doctrina y en la prxis, si el derecho administrativo clsico sigue siendo orientado
por el principio de legalidad y por el sendero marcado por el Honorable Consejo de Estado, o si por el
contrario estamos frente a un nuevo y nico camino guiado por la primaca de los preceptos constitucionales
y por la huella que dominantemente deja la Corte Constitucional.
La tensin generada por dicho fenmeno ha suscitado una especie de inseguridad jurdica del derecho
administrativo colombiano, lo cual sirvi como causa suficiente para emprender este estudio investigativo con
el propsito de que arroje algunas luces sobre cul es la situacin actual de nuestro derecho administrativo
colombiano, del derecho administrativo laboral y as logremos prepararnos para adaptar los cambios que

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genere el citado fenmeno de la constitucionalizacin del derecho administrativo y de all el derecho


administrativo laboral.
En forma muy elemental la constitucionalizacin del derecho hace alusin al fenmeno segn el cual el
ordenamiento jurdico de un pas, por tanto, el derecho en s mismo considerado, debe estar regido en su
interpretacin y aplicacin con la Constitucin de dicho pas. Ello quiere decir que la norma primaria a la cual
debe acompasarse en forma obligatoria el derecho del pas respectivo debe ser la Constitucin.
Tambin se ha definido el referido fenmeno como el desplazamiento del eje jurdico que lo constituan la
Ley, la Corte Suprema y el Consejo de Estado, hacia la Constitucin y la Corte Constitucional, por lo cual
adems de todas las consecuencias filosficas y acadmicas, el fenmeno encierra una implacable lucha por
la detentacin del poder jurdico en un determinado pas, lo que coloquialmente se ha llamado en el nuestro
el choque de trenes.
Como puede evidenciarse el tema resulta universal y toca fronteras de la filosofa del derecho, por tanto en
todos los pases de avanzada jurdica, de Europa continental y de Amrica, ha habido una profunda reflexin
sobre todo a partir de la existencia de las democracias constitucionales y de los tribunales constitucionales.
Esperamos, allende de coadyuvar en el cumplimiento de lo establecido en el Plan Estratgico 2012/2014 de
la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, a travs del objetivo estratgico N 4 Gestionar
informacin oportuna y con calidad para el beneficio de la misin institucional y de las autoridades del Estado
y N 5 Fortalecer la imagen institucional, y de manera particular con las estrategias de Fortalecer la imagen
institucional y los canales de comunicacin con los usuarios, prestadores y organismos del Estado y Generar
los mecanismos para ajustar de manera efectiva el impacto de la normatividad laboral, haber ofrecido al
lector un panorama amplio sobre los principales desarrollos jurisprudenciales que de manera directa vinculan
la relacin legal y reglamentaria de los Servidores Pblicos en esta Superintendencia.
As mismo, sumar un muy breve insumo para la discusin de la ciencia jurdica, aplicndola al caso concreto
de la normatividad administrativa- laboral y otorgar a todo aquel servidor que por razn o con ocasin de
sus funciones deba conocer y aplicar la normatividad que regula la materia, mayores elementos de juicio, que
robustezcan y solidifiquen la argumentacin en el devenir diario de sus gestiones en la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios.
diego machado arias
abogado especializado
contratista

direccin administrativa

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Anexos:
Conceptos relevantes
elaborados desde la
Direccin Administrativa de la
Superintendencia de Ser vicios
Pblicos Domiciliarios

10

Captulodiez
10.1.

Concepto jurdico actividad de las cajas de compensacin familiar . . . . . . . . . . . . . . 91

10.2.

Concepto sobre descuentos y retencin en la fuente sobre salarios


en cumplimiento de fallos judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

10.3.

Concepto sobre ejercicio legal de cargo pblico de un pensionado


que llega a la edad de retiro forzoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

10.4.

Concepto sobre eventuales deducciones ante la omisin de los deberes


de un funcionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

10.5.

Concepto sobre eventual fuero materno de contratista en estado de gravidez . . . 106

10.6.

Concepto sobre intermediacin en gestiones ante las aseguradoras de riesgos


profesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

10.7.

Concepto sobre notificacin por conducta concluyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

10.8.

Concepto sobre la prima tcnica por evaluacin del desempeo . . . . . . . . . . . . . . . 120

10.9.

Concepto sobre la publicacin y notificaciones de actos administrativos


en el marco de la ley 1437 de 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

10.10. Concepto sobre la restriccin a la circulacin vehicular y los vehculos oficiales . . . 131
10.11. Concepto sobre la situacin administrativa de vacaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
10.12. Concepto sobre uso de vehculos oficiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
10.13. Concepto sobre plantas de personal temporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

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Captulo 10
Anexos: Conceptos relevantes elaborados desde la
Direccin Administrativa de la Superintendencia de
Ser vicios Pblicos Domiciliarios

10.1. Concepto Jurdico Actividad de las Cajas de Compensacin Familiar.

| 91

PROBLEMA

Evidenciar los principales referentes normativos que regulan la actividad de las Cajas de Compensacin Familiar.
Determinar a qu ttulo las Cajas de Compensacin Familiar ofrecen a sus afiliados, el portafolio de servicios
de recreacin, turismo y bienestar.
SOLUCIN

El primer referente normativo que se puede encontrar se establece a partir de la expedicin de la Ley 21 de
1982 donde se ratifica el carcter de prestacin social que tiene el subsidio familiar y se ampli la cobertura
de este rgimen, extendindose a toda la poblacin asalariada del pas, se reiter el carcter de corporaciones
a la Cajas de Compensacin y se le asignaron funciones de Seguridad Social.
Es precisamente esta norma, la que en su artculo 41, establece las principales funciones, referidas a la naturaleza
inicial de las Cajas de administrar los recursos monetarios del subsidio familiar:
(...)Artculo 41. Las Cajas de Compensacin Familiar tendrn, entre otras, las siguientes funciones:
Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje
(SENA), Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP), las escuelas industriales y los Institutos
Tcnicos en los Trminos y con las modalidades de la ley.
Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar
en especie o servicios, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 62 de la presente Ley.

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Ejecutar, con otras Cajas o mediante vinculacin con organismos y entidades pblicas o privadas que
desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades
sealado por la ley.
Cumplir con las dems funciones que seale la ley. (...)
Por su parte el artculo 217 de la Ley 100 de 1993 dispone que las Cajas de Compensacin Familiar debern
destinar el 5% o el 10% de los recaudos del subsidio familiar, segn su cociente particular, para financiar el
Rgimen del Subsidio en Salud.
A partir de esta ley, el 55% que las Cajas deban destinar al subsidio en dinero se calculaba sobre el saldo despus
de deducir el 10% de gastos de administracin, instalacin y funcionamiento, la transferencia respectiva del
Fondo de Subsidio Familiar de Vivienda, la reserva legal, el aporte a la Superintendencia del Subsidio Familiar y
la contribucin para financiar el rgimen de subsidios en salud que se estableci en el mismo precepto.
A su turno la Ley 115 de 1994 o Ley General de Educacin impuso a las cajas de compensacin familiar la
obligacin de contar con programas de educacin bsica y media, en los siguientes trminos:
Artculo 190. Las cajas de compensacin familiar tendrn la obligacin de contar con programas de
educacin bsica y educacin media en forma directa o contratada. En estos programas participarn
prioritariamente los hijos de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar.
Por su parte, la Ley 789 de 2002 modific la denominacin del subsidio en dinero por el de cuota monetaria
y estableci los principios en que se debe sustentar el nuevo procedimiento para su clculo, distinto al
contemplado en la Ley 21 de 1982, conservando la filosofa redistributiva de este ingreso y la obligacin de
asignar un porcentaje del 55% del subsidio familiar para su pago.
Ahora bien, por medio de la Ley 920 de 2004 se autoriz a las cajas de compensacin familiar para adelantar
actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, a
travs de la constitucin de secciones especializadas de ahorro y crdito, con el objeto de captar recursos que
sern destinados posteriormente de manera especial a la adquisicin de vivienda de las capas de poblacin
que no tienen acceso a los recursos del crdito que otorgan los establecimientos de crdito, a la financiacin
de educacin y otros programas de libre inversin.
De lo anteriormente anotado se colige, que desde su creacin las Cajas de Compensacin han tenido como
principal propsito administrar recursos subvencionables o subsidios, bien sean de educacin, familiar, vivienda
o desempleo a sus afiliados.
No obstante lo anterior, realizando la indagacin pertinente, solicitando de manera particular informacin ante
la Caja de Compensacin COMPENSAR, referida principalmente al apoyo que se pueda dar a actividades de
bienestar laboral, entre otras, tenemos lo siguiente:
Efectivamente dicha Caja de Compensacin ofrece a sus afiliados una multiplicidad de servicios conexos a
su afiliacin, servicios que redundan bsicamente en turismo, recreacin y bienestar. Estos servicios en ningn

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momento se ofrecen de manera gratuita, lo que se presenta consiste en una tarifa diferencial respecto a
particulares no afiliados y/o afiliados de distintas categoras.
As las cosas, es claro que el servicio de afiliacin conlleva la eventualidad de hacer uso de los servicios
ofrecidos a ttulo oneroso, con una tarifa preferencial en determinados casos, sin embargo, el suministro de
las actividades de bienestar no es del resorte de las Cajas de Compensacin, podra afirmarse, que su labor
se restringe a la intermediacin o facilitacin de tarifas diferenciales en algunos casos en virtud de campaas
promocionales que dicha entidad ofrezca a sus afiliados.
La experiencia ha demostrado, que la realizacin de actividades de bienestar en la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios, se debe planear y ejecutar sin la concurrencia voluntaria y a ttulo gratuito
de la Caja de Compensacin, quienes amparados en las leyes de mercado, pueden ofrecer tarifas que en la
mayora de las veces no devienen diferentes de las ofrecidas por las dems Cajas de Compensacin Familiar
que ofrecen sus servicios en el mercado.
En virtud de lo anterior, se concluye en primer lugar que la labor principal de las Cajas de Compensacin
Familiar en virtud de la normatividad que les es aplicable, radica en la intermediacin financiera de recursos
de origen privado y pblico para la destinacin y financiacin del rgimen subsidiado en Salud, Educacin,
Vivienda, Desempleo, entre otros. En segundo lugar, que si bien es cierto la Caja de Compensacin Familiar
COMPENSAR ofrece una variedad de servicios conexos a la afiliacin, entre ellos servicios de bienestar, no
es menos cierto que dichos servicios se ofrecen a ttulo oneroso con la prerrogativa eventual de una tarifa
diferencial para sus afiliados bajo campaas de ndole promocional de la Caja de Compensacin.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
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10.2. Concepto Sobre Descuentos y Retencin en la Fuente sobre Salarios en


Cumplimiento de Fallos Judiciales.
PROBLEMTICA

A qu ttulo se deben entender que son otorgadas las indemnizaciones de salarios en cumplimiento de un
fallo judicial?
Debe omitirse el descuento del tributo de retencin en la fuente de salarios y dems emolumentos a pagar
en cumplimiento de un fallo judicial de reintegro e indemnizacin?
TESIS

La Administracin tiene la obligacin Constitucional, Legal y reglamentaria, de realizar retencin en la fuente


en indemnizaciones derivadas de una relacin laboral, legal o reglamentaria.

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El principal efecto de la sentencia judicial que ordena el reintegro, en desarrollo de la orden de establecer que
para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solucin de continuidad en la prestacin
del servicio, consiste en crear la ficcin jurdica de que l deber considerarse que el vnculo laboral no ha
sufrido suspensin o interrupcin alguna.
SOLUCIN

El Decreto 624 de 1989 por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la
Direccin General de Impuestos Nacionales, establece en sus artculos 367 y 368, lo siguiente:
(...)ARTCULO 367. FINALIDAD DE LA RETENCIN EN LA FUENTE. La retencin en la fuente tiene
por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo
ejercicio gravable en que se cause(...)
(...)ARTCULO 368. QUINES SON AGENTES DE RETENCIN. Son agentes de retencin o de
percepcin, las entidades de derecho pblico, los fondos de inversin, los fondos de valores, los fondos
de pensiones de jubilacin e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones
temporales} y las dems personas naturales o jurdicas, sucesiones ilquidas y sociedades de hecho,
que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposicin
legal, efectuar la retencin o percepcin del tributo correspondiente(...). (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el artculo 375 del mismo estatuto, prescribe que estn obligados a efectuar la retencin o
percepcin del tributo, los agentes de retencin que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en
los cuales deben, por expresa disposicin legal, efectuar dicha retencin o percepcin.
A su turno, el artculo 401 del citado estatuto tributario, indica, en sus numerales 2 y 3, lo siguiente:
(...)ARTCULO 401-2. RETENCIN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES. Los pagos o abonos en
cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas
por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artculos 45
y 223 del Estatuto Tributario, estar sometida a retencin por concepto de renta a la tarifa del treinta
y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el pas, sin
perjuicio de la retencin por remesas*. Si los beneficiarios del pago son residentes en el pas, la tarifa
de retencin por este concepto ser del veinte por ciento (20%)(...). (Resaltado fuera de texto).
(...)ARTCULO 401-3. RETENCIN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE UNA
RELACIN LABORAL O LEGAL Y REGLAMENTARIA. Las indemnizaciones derivadas de una relacin
laboral o legal y reglamentaria, estarn sometidas a retencin por concepto de impuesto sobre la
renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores a
diez (10) salarios mnimos legales mensuales (3.580.000)*, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo
27 de la Ley 488 de 1998(...). (Resaltado fuera de texto).
De lo anteriormente sealado, resulta que el espritu de la norma es claro, por lo que es procedente acudir a
lo sealado por el artculo 27 del Cdigo Civil, el cual establece en tratndose de criterios de interpretacin
hermenutica lo siguiente:
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(...)ARTCULO 27. INTERPRETACIN GRAMATICAL. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se


desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu(...).
En virtud de lo anterior, se evidencia la obligatoriedad de la realizacin de la debida retencin en la fuente, en
particular, en tratndose de rubros a ttulo de indemnizacin, especficamente en indemnizaciones derivadas
de una relacin laboral o legal y reglamentaria.
Corroborando lo anterior, la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), al pronunciarse mediante
oficio 064150 de agosto de 2007, conceptu:
(...)De conformidad con lo previsto en el Estatuto Tributario y con lo expuesto en los Conceptos
citados, puede establecerse:
1.- Todo pago efectuado a los trabajadores proveniente o en razn de la relacin laboral o legal y
reglamentaria, constituye ingreso gravado para efectos tributarios y, en consecuencia, est sometido
a imposicin de acuerdo con las disposiciones que regulan este concepto de ingreso. Siendo as, los
pagos estn sometidos a retencin en la fuente a ttulo del impuesto sobre la renta -cuando a ello
haya lugar-, as su reconocimiento provenga de una sentencia judicial(...).
En el mismo sentido, mediante Concepto 2010EE61371 del 3 de septiembre de 2010, la Contralora General
de la Repblica, al definir el alcance sobre dao patrimonial al Estado, conceptu:
(...) De una vez sealemos que la respuesta es afirmativa. S existe dao patrimonial al Estado
cuando por omisin se dejan de recaudar sumas que hacen parte del patrimonio pblico o patrimonio
del Estado. La accin de responsabilidad fiscal de acuerdo al artculo 1 de la Ley 610 de 2000 busca
velar por el patrimonio del Estado(...). (Subrayado fuera de texto).
En este orden de ideas, resulta probable la posibilidad de incurrir en posibles conductas cuya consecuencia
directa sea una accin de responsabilidad fiscal, al omitir realizar el recaudo debido de sumas que constituyen
fuente del patrimonio pblico, como lo es la destinacin pblica que nuestro ordenamiento jurdico otorga a
los tributos.
Pero no solamente resultaran posibles algunas consecuencias de ndole fiscal, por otra parte, la conducta
de aquel agente retenedor que omita el deber legal a l atribuido, podra adecuarse a una conducta tpica,
antijurdica y culpable, tipificada en el artculo 402 del Estatuto Penal, que a su tenor literal, prescribe:
(...)ARTCULO 402. OMISIN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor
o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retencin
en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para
la presentacin y pago de la respectiva declaracin de retencin en la fuente o quien encargado de
recaudar tasas o contribuciones pblicas no las consigne dentro del trmino legal, incurrir en prisin
de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado
sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT(...). (Subrayado fuera de texto).

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As las cosas, resulta evidente la obligacin que le asiste a todo agente retenedor de realizar las retenciones
y/o autoretenciones a que haya lugar, puesto que con un actuar omisivo frente al particular, acarrear para el
Representante Legal de la Entidad, eventuales consecuencias disciplinarias, fiscales y penales.
Esclarecida la obligatoriedad de realizar las retenciones debidas por el tipo de ingresos antes referidos de
conformidad con el Estatuto Tributario, es menester entrar a indagar sobre el alcance de la declaratoria de no
solucin de continuidad en la prestacin del servicio y el ttulo al que debern entenderse, las indemnizaciones
sealadas en un fallo judicial que ordena un reintegro y el consecuente pago de indemnizaciones, frente a lo
cual habr que considerar lo siguiente:
Frente al tema del reintegro por orden judicial y los efectos que tal situacin genera en las cotizaciones al
Sistema General de Pensiones, es necesario sealar que la Corte Suprema de Justicia a travs de Sentencia del
10 de noviembre de 1995, Radicacin 7695, M. P. Jos Roberto Herrera Vergara, manifest:
(...)Estima la Sala que el numeral 5 del artculo 8 del Decreto 2351 de 1965, al otorgarle al juez
la facultad para ordenar el reintegro siempre que las circunstancias demostradas en juicio no lo
hagan desaconsejable, no limit las consecuencias que de l se derivan al simple pago de salarios,
motivo por el cual, como lo admite la recurrente, la jurisprudencia ha aclarado el entendimiento cabal
de tal precepto, de tal modo que si como consecuencia de la ilegalidad del despido se declara la no
solucin del contrato y se causan los salarios dejados de percibir, es lgico que tales emolumentos no
estn exonerados de las obligaciones patronales con la seguridad social sealadas por la propia ley
y por los reglamentos del seguro social, y en especial la atinente al pago de las cotizaciones al ente
recaudador(...)(Subrayado fuera de texto).
() Esta Corte ha precisado que la sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador
declarando sin solucin de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento
de la unidad del vnculo que, por consiguiente, deber considerarse que no ha sufrido suspensin o
interrupcin alguna. Al ordenar la reanudacin del servicio como consecuencia de la ilegalidad del
despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallara de no
haber existido el acto ilcito(...)(Subrayado fuera de texto).
(...)Si se admite que el trabajador reintegrado no pierde su antigedad para efectos laborales
incluyendo obviamente los prestacionales, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, sera un
contrasentido soslayar la obligacin empresarial de pago de cotizaciones durante el perodo
comprendido entre el despido ilegal y el reintegro del trabajador, porque tales deudas con la seguridad
social son la fuente de las prestaciones que ella otorga, por lo que de no sufragarse durante el lapso
que dura la tramitacin de un proceso laboral se corre el riesgo de privar ilegalmente de la pensin
de vejez o de otorgarla en una cuanta reducida a quien le fue conculcado el derecho de estabilidad
relativa, como consecuencia de un despido injustificado(...)(Subrayado fuera de texto).
Con antelacin, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre de 1994, radicacin 6854,
expuso:

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(...)La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solucin de continuidad
el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vnculo que, por
consiguiente, deber considerarse que no ha sufrido suspensin o interrupcin alguna. Al ordenar la
reanudacin del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador
el derecho a ser restituido al estado en que se hallara de no haber existido el acto ilcito()
(Subrayado fuera de texto).
Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un trabajador en el
entendimiento de que la relacin laboral no ha tenido solucin de continuidad, debe restituirlo en las
condiciones de empleo en que se encontrara de no haber mediado el despido y, siendo el contrato
de trabajo de tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que
permaneci cesante por la decisin ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente
el servicio(...).
De otra parte, la consecuencia principal de los fallos que ordenan reintegros laborales es la de retrotraer las
cosas a su estado anterior bajo la consideracin de que no hubo suspensin o interrupcin alguna del vnculo
laboral (solucin de continuidad), observndose, entre otras, las siguientes consecuencias:
Para el trabajador, la garanta de que sus derechos prestacionales se encuentran intactos y, en consecuencia,
una vez se realice el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ese tiempo y cotizaciones
cuentan para todos los efectos pensionales.
Para el empleador, que el pago que realice como consecuencia de la obligacin impuesta por la sentencia
tiene los mismos efectos de haberlo realizado en las fechas correspondientes a los perodos en los que el
trabajador permaneci separado del cargo.
Por otra parte, con relacin a la jurisprudencia aportada por el apoderado peticionario, es necesario indicar
que lo que se discute en la sentencia versa sobre el debate de establecer a qu ttulo se deben tener en
cuenta, los valores recibidos del tesoro pblico durante el tiempo que el empleado estuvo retirado del
servicio cuando se ordene un reintegro, frente al cual, se establece el ttulo indemnizatorio para diferenciarlo
de un ttulo remuneratorio, situacin abiertamente contraria al caso en estudio.
Como se anota en la jurisprudencia aportada, se vena ordenando el descuento por lo que el afectado
hubiera podido recibir por concepto de una asignacin del tesoro pblico durante la poca que hubiera
permanecido retirado. Sin embargo en reciente pronunciamiento la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, en Providencia del veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008) REF: EXPEDIENTE
No. 760012331000200002046 02, rectific tal criterio en el sentido de no ordenar los aludidos descuentos,
estableciendo que de las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontar lo que haya percibido
por el ejercicio de otro empleo pblico, durante el lapso que abarca la condena. De tal suerte que para ese
caso en particular se deja claro el carcter indemnizatorio que a ttulo de restablecimiento del derecho se
ordena sobre las sumas relacionadas con las prestaciones sociales.
En consecuencia, de lo anotado anteriormente, se concluye:

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En cuanto a los descuentos que debe efectuar la Entidad a la funcionaria, obligatoriamente se debe proceder
a ello y realizar las correspondientes retenciones, descuentos a que por Ley haya lugar.
Como nos encontramos frente a una situacin de reintegro y el consecuente pago de salarios dejados de
percibir, debe entenderse que el hecho de haberse declarado expresamente que no existi solucin de
continuidad implica que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca hubiera dejado de prestar sus
servicios, por lo que la relacin laboral se conserva inclume en todos sus efectos.
Como ya se mencion, se deben retener y consignar los descuentos, retenciones, respectivos aportes a la
entidad aseguradora de salud y pensiones escogida por la funcionaria, ya que se debe seguir el procedimiento
que se hubiera desplegado en el caso de que el servidor no hubiese sido desvinculado, por lo que no puede
olvidarse que se declar judicialmente que no hubo solucin de continuidad en la relacin laboral.
En consecuencia, la Entidad empleadora, debe y tiene que realizar las debidas acciones para evitar eventuales
consecuencias de ndole disciplinarias, fiscales y penales, amparada bajo la garanta adicional, de encontrarse
en cumplimiento de una orden judicial de obligatorio acatamiento.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
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10.3. Concepto sobre Ejercicio Legal de Cargo Pblico de un Pensionado que Llega
a la Edad de Retiro Forzoso
PREGUNTA

Un pensionado que llega a la edad de retiro forzoso, puede ejercer legalmente cargo pblico?
SOLUCIN

La Constitucin Poltica establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, el cual debe garantizar que
los derechos de todas las personas se hagan efectivos, con el fin de que estas tengan un nivel de vida digno y
participativo como miembros de una sociedad.
En la Carta Fundamental se encuentra consagrado el derecho al trabajo, el cual, adems de ser derecho, es
una obligacin social y goza de la especial proteccin del Estado. El artculo 25 seala que toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
No obstante, el mismo texto fundamental le otorg al legislador la facultad de regular lo pertinente a los
empleos pblicos, como por ejemplo, entre otros muchos aspectos, lo relacionado con las causales de
desvinculacin que no estn reguladas directamente en la Constitucin.

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Entre las causales que estableci el legislador para el retiro del servicio pblico, se encuentran, entre otras,
la edad de retiro forzoso, plasmada de manera general en el artculo 31 del Decreto 2400 de 1968, el cual
regula la administracin del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del
Poder Pblico.
El Consejo de Estado en Sentencia 2271-01 del 6 de septiembre de 2002, Consejero Ponente Roberto
Medina Lpez; preceptu:
(...)Conforme a lo anterior, las normas del Decreto 2400 de 1968 y de su Reglamentario 1950 de
1973 rigen para todos sus servidores que tengan la calidad de empleados pblicos.(...).
Es as como en relacin con la inquietud planteada, el Decreto 2400 de 1968, en el artculo 29 dispone:
(...)La persona retirada con derecho a pensin de jubilacin no podr ser reintegrada al servicio,
salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la Repblica, Ministro del Despacho,
Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio
o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Pblicos o de
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomticas no comprendidos
en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este
artculo. Por necesidades del servicio, el gobierno podr ampliar estas excepciones siempre y cuando
no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) aos.(...) (Resaltado fuera de texto).
A su turno, el artculo 31 ibdem, establece:
(...)Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) aos ser retirado del servicio y no
ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeo de sus funciones por razn de la edad,
se harn acreedores a una pensin por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el
rgimen de prestaciones sociales para los empleados pblicos. Exceptanse de esta disposicin los
empleos sealados por el inciso 2o. del artculo 29 de este Decreto.(...). (Resaltado fuera de texto).
El pargrafo del artculo 150 de la Ley 100 de 1993 prescribe:
(...)PARGRAFO.- No podr obligarse a ningn funcionario o empleado pblico a retirarse del cargo
por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolucin de jubilacin, si no ha llegado a la edad
de retiro forzoso(...).(Subrayado fuera de texto).
Por su parte el artculo 120, del Decreto 1950 de 1973, estipula:
(...)El empleado que tenga derecho a pensin de jubilacin o llegue a la edad de retiro, est obligado
a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en
causal de mala conducta.
El retiro para gozar de pensin de jubilacin o de vejez, se ordenar por la autoridad nominadora,
mediante providencia motivada, pero no se har efectiva hasta que no se haya liquidado y ordenado
el reconocimiento y pago de la pensin por resolucin en firme(...).

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El artculo 121, ibdem, establece:


(...)La persona retirada con derecho a pensin de jubilacin no podr ser reintegrada al servicio salvo
cuando se trate de ocupar las posiciones de:
1. Presidente de la Repblica.
2. Ministro de Despacho o jefe de departamento administrativo.
3. Superintendente.
4. Viceministro o secretario general de ministerio o departamento administrativo.
5. Presidente, gerente o director de establecimiento pblico o de empresa industrial o comercial del
Estado.
6. Miembro de misin diplomtica no comprendida en la respectiva carrera.
7. Secretario Privado de los despachos de los funcionarios anteriores.
8. Consejero o asesor.
9. Las dems que determine el gobierno, siempre que no sobrepase la edad de los sesenta y cinco aos(...).
Los Decretos, 2040 de 2002, Decreto 4229 de 2004, Decreto 863 de 2008, Decreto 740 de 2009, y Decreto
3309 de 2009, adicionan las excepciones contempladas en el artculo precedente, otorgando la prerrogativa
de ser reintegrado al servicio siendo pensionado, pero conservando la restriccin de no haber llegado a la
edad de 65 aos.
El artculo 122 del Decreto 1950 de 1973, indica:
(...)Artculo 122.- La edad de sesenta y cinco (65) aos constituye impedimento para desempear
cargos pblicos, salvo para los empleos sealados en el inciso segundo del artculo 29 del Decreto
Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo ao(...).

Por su parte la Corte Constitucional, en Sentencia C-563 de 1997, estableci:


(...)En efecto, la restriccin impuesta a los servidores pblicos que cumplen la edad de retiro forzoso
es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensin de jubilacin (C.P.,
artculo 48) y a las garantas y prestaciones que se derivan de la especial proteccin y asistencia que
el Estado est obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artculos 13 y 46), lo cual
deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental(...).
CONCLUSIN

La edad de sesenta y cinco (65) aos, constituye entonces un impedimento para desempear cargos
pblicos, excepto para los empleos sealados en el inciso segundo del artculo 29 del Decreto 2400 de 1968

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(Presidente de la Repblica, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente,


Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o
Director de Establecimientos Pblicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de
misiones diplomticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos
de los funcionarios citados), y como el cargo que se pretende ocupar como Asesor Grado 18 de la Planta
Global de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, no se encuentra dentro de las excepciones
consagradas en el mencionado artculo ni en el artculo 121 del Decreto 1950 de 1973, no resulta posible su
nombramiento.
No obstante la normativa que pueda ser aplicable para determinados cargos en el sector pblico, y las
prerrogativas que esta misma otorga a determinados funcionarios, es una constante insoslayable que dichas
excepciones tienen una inevitable restriccin con el concepto de edad de retiro forzoso, que se encuentra
establecido en la normatividad legal y reglamentaria.
diego machado arias
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10.4. Concepto sobre Eventuales Deducciones ante la Omisin de los Deberes de un


Funcionario
PROBLEMAS

Existe alguna norma o alguna sentencia que seale que no puede ser retenida una liquidacin a un ex
funcionario porque este se ha ido sin entregar los bienes que tena a cargo?
Si un funcionario renuncia y queda debiendo un bien que tena a cargo, puede ser retenida la liquidacin de
las prestaciones o deducir en esta la deuda?
SOLUCIN

Mediante el Decreto 3135 de 1968, se previ la integracin de la seguridad social entre el sector pblico y
privado, y se regul el rgimen prestacional de los empleados pblicos y trabajadores oficiales;
En el artculo 12 del Decreto 3135 de 1968, se seala:
(...)Artculo 12.- Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden

deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o
sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsin social, de
cooperativas o de sancin disciplinaria conforme a los reglamentos.
No se puede cumplir la deduccin ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario
mnimo legal o la parte inembargable del salario.

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Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el
artculo 411 del Cdigo Civil, y de las dems obligaciones que para la proteccin de la mujer o de los
hijos establece la ley. En los dems casos, slo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo
salario mnimo legal(...). (Subrayado fuera de texto).
El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, establece por regla general la prohibicin
de efectuar deducciones de los salarios que correspondan a los empleados oficiales; no obstante, se exceptan
los siguientes casos:
Cuando exista mandamiento judicial que as lo ordene en cada caso particular, con indicacin precisa
de la cantidad que deba retenerse y su destinacin.
Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deduccin afecte
el salario mnimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos en los cuales no podr
hacerse la deduccin autorizada;
Por su parte, el artculo 94 del citado Decreto, establece como deducciones permitidas, las siguientes:
(...)ARTICULO 94. DEDUCCIONES PERMITIDAS. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y
pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:
a. A cuotas sindicales, conforme a los trmites legales respectivos.
b. A los aportes para la entidad de previsin social a la cual est afiliado el empleado oficial.
c. A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los
lmites legales.
d. A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujecin a los
procedimientos que regulen esta especie de sancin disciplinaria, y
e. A cubrir deudas de consumo contradas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar,
en la proporcin establecida para las cooperativas(...). (Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, en tratndose de la manera en que un empleado oficial, puede retirarse del servicio, se tiene lo
siguiente:
El Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras
normas sobre administracin del personal civil, establece en su artculo 105, lo siguiente:
(...)Artculo 105.- El retiro del servicio implica la cesacin en el ejercicio de funciones pblicas y se
produce:
vii. Por declaracin de insubsistencia del nombramiento.
viii. Por renuncia regularmente aceptada.

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ix. Por supresin del empleo.


x. Por invalidez absoluta.
xi. Por edad.
xii. Por retiro con derecho a pensin de jubilacin.
xiii. Por destitucin.
xiv. Por abandono del cargo.
xv. Por revocatoria del nombramiento, y
xvi. Por muerte(...). (Subrayado fuera de texto).
As las cosas, tenemos que la renuncia exige el complemento de ser regularmente aceptada, frente a lo cual,
es menester realizar las siguientes observaciones.
El artculo 111 del Decreto 1950 de 1973, establece lo siguiente con respecto a la renuncia de un servidor
pblico, al cargo que ocupa libremente:
(...)Artculo 111. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma
espontnea e inequvoca, su decisin de separarse del servicio.(...).
La normativa citada igualmente es clara al sealar que la renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable:
(...)Artculo 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pblica
para no aceptar la renuncia, deber solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deber
aceptarla.
La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable(...). (Subrayado fuera de texto).
No obstante lo anterior, la misma normativa reglamentaria establece una prerrogativa para la Administracin,
ante eventuales circunstancias similares a la que tenemos bajo estudio y frente a la cual, volveremos con mayor
profundidad ms adelante:
(...)Artculo 116.- La presentacin o la aceptacin de una renuncia no constituye obstculo para
ejercer la accin disciplinaria en razn de hechos que no hubieren sido revelados a la administracin,
sino con posterioridad a tales circunstancias.
Tampoco interrumpen la accin disciplinaria ni la fijacin de la sancin(...). (Subrayado fuera de
texto).
Es de anotar que las siguientes acotaciones, se realizan sin invadir la rbita de actuacin de la Oficina de Control
Interno Disciplinario, que ser la encargada de tipificar las eventuales conductas del sujeto disciplinable, de
encontrase mrito para ello.

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En este orden de ideas, la Ley 734 de 2002, al definir las formas de realizacin de las conductas de los sujetos
disciplinables, prescribe:
(...)ARTCULO 27. ACCIN Y OMISIN. Las faltas disciplinarias se realizan por accin u omisin en el
cumplimiento de los deberes propios del cargo o funcin, o con ocasin de ellos, o por extralimitacin
de sus funciones.
Cuando se tiene el deber jurdico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a
producirlo.(...). (Subrayado fuera de texto).
Es as como la conducta de un sujeto disciplinable, que omita realizar la entrega debida de los bienes que
tena a su cargo se adecua al modo de realizacin de las faltas disciplinarias por omisin. As mismo, de
manera general la conducta omisiva, descrita anteriormente, transgrede de manera general los deberes de
los Servidores Pblicos y de manera especial, los deberes consagrados en los numerales 4, 5, 17, y de manera
especial, los numerales 21 y 22 del artculo 34 de la Ley 734, cuyo tenor literal indica:
(...)ARTCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor pblico:
...4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeo de su empleo, cargo o funcin, las
facultades que le sean atribuidas, o la informacin reservada a que tenga acceso por razn de su
funcin, en forma exclusiva para los fines a que estn afectos.
5. Custodiar y cuidar la documentacin e informacin que por razn de su empleo, cargo o funcin
conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustraccin, destruccin,
ocultamiento o utilizacin indebidos.
...17. Permanecer en el desempeo de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien
deba reemplazarlo, salvo autorizacin legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo.
...21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean
utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.
22. Responder por la conservacin de los tiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o
administracin y rendir cuenta oportuna de su utilizacin.(...) (Subrayado fuera de texto).
Por otra parte, el citado Cdigo Disciplinario unico, en tratndose de la descripcin de las faltas gravsimas,
establece que:
(...)ARTCULO 48. FALTAS GRAVSIMAS. Son faltas gravsimas las siguientes:
1. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a
ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo, o
abusando del mismo.
3. Dar lugar a que por culpa gravsima se extraven, pierdan o daen bienes del Estado o a cargo
del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya
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administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus funciones, en cuanta igual o superior
a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales(...).
Lo anterior sin perjuicio, se reitera, de las dems precisiones e interpretacin de la preceptiva legal, que lleve
a cabo la dependencia competente para adelantar las investigaciones de ndole disciplinaria al interior de esta
Superintendencia y las eventuales remisiones a los organismos de control del Estado.
Ahora bien, para finalizar el anlisis sobre las eventuales infracciones al ordenamiento jurdico, de un individuo
que omita la entrega de bienes cuya custodia o uso fue conferido, es necesario tener en cuenta, lo que la
normativa penal ha tipificado como el punible de peculado por apropiacin, cuya definicin se establece en el
artculo 397 del Cdigo Penal Colombiano, el cual establece:
(...)Artculo 397. Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por
razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente
al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas (por el mismo trmino).
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
(dicha pena se aumentar hasta en la mitad). La pena de multa no superar los cincuenta mil salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes la pena
ser de cuatro (4) a diez (10) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
(por el mismo trmino) y multa equivalente al valor de lo apropiado(...). (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior, bajo el entendido de ser nicamente la autoridad competente, la encargada de tipificar ante los
estrados judiciales, la conducta omisiva del funcionario.
CONCLUSIN

En el caso en examen ser necesario precisar algunas particularidades del mismo, esto es, saber si la renuncia
ha sido aceptada regularmente, pues ello establecer el eventual proceder frente al particular.
Sea como fuere, no le est permitido a los representantes de la Entidad, por expresa prohibicin del artculo
12 del Decreto 3135 de 1968, realizar deducciones de suma alguna de los sueldos de los empleados y
trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador.
No obstante lo anterior, el artculo 94 de la misma preceptiva reglamentaria, establece como deduccin
permitida las destinadas a satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con
sujecin a los procedimientos que regulen esta especie de sancin disciplinaria.
En este mismo sentido, el artculo 116 del Decreto 1950 de 1973, prescribe que la presentacin o la
aceptacin de una renuncia no constituye obstculo para ejercer la accin disciplinaria, por lo cual, ante el

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escenario de haberse realizado la aceptacin de la renuncia, podr drsele impulso a la accin disciplinaria
por la dependencia correspondiente, entre otra razones, por la flagrante violacin a los deberes del servidor
pblico establecidos en la Ley 734 de 2002.
As mismo, y de reiterase la omisin aludida, esta podra enmarcarse en la descripcin tpica y antijurdica
descrita en el tipo penal de Peculado por Apropiacin, pues al no realizar la debida entrega de bienes pblicos
entregados para el ejercicio del cargo, el paradero y destinacin de los mismos no se encuentra esclarecido,
por lo tanto, corresponder a la autoridad competente realizar las investigaciones a que haya lugar, si la
remisin respectiva a esta se encuentra oportuna.
En virtud de lo anterior, la Administracin podra optar, entre otras, por las siguientes acciones:
Si no ha sido aceptada la renuncia, condicionar la aceptacin de la misma, a la entrega de los bienes cuya
custodia y administracin fue conferida para el ejercicio de las funciones propias del cargo.
Si la renuncia fue regularmente aceptada, la Administracin podr conminar al ex funcionario a que se
lleve a cabo la entrega de bienes debida, bajo la insoslayable consecuencia de incurrir en eventuales faltas
disciplinarias y/o penales.
De manera concertada, acordar que el pago de la liquidacin de prestaciones se llevar a cabo una ves sea
realizada la debida entrega de bienes.
Ante la imposibilidad de realizar la accin anterior, la Administracin podr solicitar la autorizacin del
funcionario para poder realizar los descuentos y deducciones a que haya lugar, autorizacin que deber
ser expresa, clara y por escrito.
La Administracin podr tambin, remitir para el estudio debido de la conducta aqu analizada, a la Oficina
de Control Interno Disciplinario, en procura de obtener la debida autorizacin de deduccin para cubrir
sanciones pecuniarias de ndole disciplinario.
Idntico proceder podr observar la administracin, en tratndose de la remisin a la Autoridad Competente
para adelantar las investigaciones en materia penal.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
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10.5. Concepto sobre Eventual Fuero Materno de Contratista en Estado de Gravidez


PROBLEMTICA

Cul ha sido la linea jurisprudencial de las Altas Cortes, Corte Constitucional y Consejo de Estado, frente al
tema de un eventual fuero materno de un contratista?
Es procedente hablar de un eventual fuero materno que establezca estabilidad laboral a un contratista en
estado de gravidez?

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Cul es el principal efecto de los fallos de tutela?


SOLUCIN

La lnea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en relacin con el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres embarazadas parte de la idea de que el despido, en esos casos, es discriminatorio,
porque afecta a un grupo de especial proteccin constitucional y vulnera los derechos de quien est por nacer.
Sobre ese supuesto, la Corte ha definido los criterios bsicos que deben aplicar los jueces al resolver las
tutelas promovidas para amparar ese derecho, los cuales estn relacionados, entre otros aspectos, con la fecha
del despido, la notificacin del estado de embarazo y la afectacin del mnimo vital de la tutelante.
Una de esas reglas ha sido especialmente polmica: la que ordena garantizar el fuero de maternidad,
independientemente del tipo de vinculacin laboral de la trabajadora.
La Seccin Quinta del Consejo de Estado se pronunci al respecto, al negar la tutela que interpuso una
contratista de la Contralora General de la Repblica que fue desvinculada de la entidad por el vencimiento
del plazo de su contrato, a pesar de que estaba embarazada.
El fallo destaca que la posicin de la Corte sobre ese punto no ha sido clara. De hecho, retoma los argumentos
expuestos por el magistrado Humberto Sierra en un salvamento de voto a la Sentencia T-069 del 2010, que
ampar el derecho a la estabilidad reforzada de varias mujeres vinculadas por contratos de prestacin de
servicios.
Veamos entonces, a ttulo ilustrativo, cul ha sido el sustento argumentativo del salvamento parcial de voto
sobre la Sentencia T-069 de 2010, retomado por el Consejo de Estado:
(...)En mi opinin, la sentencia est dando un trato igual a todos los casos cuando de la lectura de los
hechos se desprende que cada uno tiene particularidades que generara resoluciones diferentes. As,
respecto de las vinculaciones por orden de servicio y por contrato de prestacin de servicios se debi
conceder la accin de tutela de manera transitoria, ya que el juez constitucional no tiene que abarcar
la rbita del juez ordinario a efectos de definir y determinar si en los casos de la vinculacin por
prestacin de servicios existe o no vinculacin laboral. En este orden, en las sentencias antes referidas
se ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de manera transitoria cuando el
tipo de vinculacin es incierto y se constata un perjuicio irremediable(...). (Subrayado fuera de texto).
(...)El principio de primaca de la realidad en las relaciones laborales permite determinar la situacin
real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones
objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de
trabajo y desvirtuar las formas jurdicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con
los contratos civiles o comerciales o aun con los contratos de prestacin de servicios. En todo caso,
este asunto es estrictamente legal y se debe solucionar ante las jurisdicciones laboral o contenciosa
administrativa, pues son las competentes para conocerla y decidir tales asuntos. Slo en situaciones
excepcionales, cuando el desconocimiento del principio de primaca de la realidad en las relaciones
laborales vulnera derechos fundamentales de los trabajadores, llegando al punto de causar un perjuicio
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irremediable, o cuando los jueces han negado su aplicacin de manera manifiestamente infundada, la
jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la accin de tutela para la proteccin de
los derechos conculcados(...). (Subrayado fuera de texto).
De lo anterior se colige, que los supuestos de hecho que fundaron la decisin de la Corte Constitucional,
partieron de la base de un despido eventualmente injustificado, y dieron pie para que la Corte estableciera
un presunto encubrimiento de la relacin laboral, bajo otra modalidad de vinculacin y all el consecuente
amparo que, por extensin, debera drsele a la Contratista.
Ese fue el argumento que debati la Seccin Quinta del Consejo de Estado; La Corporacin decidi que, en el
caso fallado, el amparo no era procedente, porque la tutelante y la Contralora coincidieron en que estuvieron
vinculadas a travs de un contrato de prestacin de servicios.
Por la trascendencia de lo establecido en el fallo de la Seccin Quinta del 14 de marzo de 2011, resulta
insoslayable la consideracin de lo all descrito, lo anterior de la siguiente manera:
(...)As las cosas, para que el juez de tutela pueda pronunciarse sobre la aplicacin de la proteccin
laboral reforzada a una mujer cuya relacin se da en virtud de un contrato de prestacin, mas no
de una relacin laboral ordinaria o legal y reglamentaria, debe ser incontrovertible que su vnculo con
la entidad contratante lo subyace realmente una relacin laboral, es decir, la que tiene los siguientes
elementos: i) que la actividad contratada es cumplida personalmente por la contratista; ii) que existe
continua subordinacin o dependencia de la contratista frente a la entidad contratante, lo que faculta
a esta para exigir el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo e imponer reglamentos, todas estas circunstancias deben mantenerse por todo
el tiempo de duracin del contrato; y iii) el pago de un salario como retribucin del servicio. Si y solo si
en el caso existe certeza sobre la relacin laboral, el juez de tutela puede intervenir para proteger el
fuero de estabilidad reforzada de la mujer en embarazo(...). (Subrayado fuera de texto).
(...)En el caso concreto, si bien es cierto que la terminacin del contrato de la actora coincidi con su
embarazo y la entidad accionada tuvo conocimiento de la gravidez antes del vencimiento del plazo
contractual; tambin lo es que no hay prueba de que la finalizacin de la relacin jurdica entre la
contratante y la contratista tuvo motivo diferente al cumplimiento de dicho plazo(...).
(...)Recurdese que la actora se vincul a la accionada por contrato de prestacin de servicios, lo que
en trminos del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 slo es posible cuando la planta de personal de la
entidad contratante no es suficiente para cumplir sus funciones o cuando estas requieren de personal
con conocimientos especficos. De manera que, si est probado que la terminacin del contrato que
la actora celebr con la Contralora General de la Repblica obedeci nica y exclusivamente a que el
plazo contractual y la labor contrata se cumplieron, no es posible aplicar el fuero de maternidad en el
caso en estudio, pues la razn de ser de esta proteccin no es otra que evitar la discriminacin laboral
de la mujer embarazada, lo que se repite no aconteci en el sub lite. Aunado a lo anterior, los otros
requisitos para la aplicacin del fuero de maternidad tampoco se cumplieron. Como acertadamente
lo advirti el a quo, no era necesario que la Contralora pidiera permiso al inspector del trabajo para
la terminacin del mencionado contrato, en la medida que este se rige por la normativa del Estatuto
de la Contratacin Estatal y no por el Cdigo Sustantivo del Trabajo(...). (Subrayado fuera de texto).
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Ahora bien, sumando mayores aristas de anlisis, la Corte Constitucional en Sentencia T-31 de 2011 de 1 de
febrero de 2011, por va de tutela al resolver dos situaciones bastantes particulares y diferenciadas la una de
la otra, estableci lo siguiente respecto del primer caso analizado:
(...)En consideracin de los antecedentes referidos y de las pruebas y argumentos que a continuacin
se exponen, la Sala encuentra que se debe conceder la accin de tutela interpuesta por Sandra
Beatriz Sotelo Carabal y, en consecuencia, revocar la decisin adoptada el 19 de agosto de 2010 por
el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante la cual se neg la tutela de los derechos
fundamentales invocados. Lo anterior porque, en primer lugar, en aplicacin de la jurisprudencia
precedente, para esta Sala es evidente que la relacin entre la accionante y la Alcalda de La Dorada,
Caldas, s fue de naturaleza laboral.
Verificada esa situacin y, en segundo lugar, la Sala considera que se debe conceder la accin de
tutela interpuesta por Sandra Beatriz Sotelo Carabal porque tambin est acreditado que el 31 de
diciembre de 2009, la Alcalda de La Dorada, Caldas, dio por terminado el contrato suscrito con la
accionante, aunque para esa fecha ella tena ocho meses de embarazo. En tercer lugar, porque se
encuentra demostrado que la causa de la no renovacin del contrato suscrito con la accionante fue su
estado de embarazo y la proximidad de la fecha del parto.
En cuarto lugar, porque no existe prueba de que la Alcalda de La Dorada, Caldas, haya obtenido la autorizacin
correspondiente para despedir a la accionante, o una resolucin motivada de su jefe del respectivo.
Por ltimo, porque est probado que la decisin de la alcalda accionada de no renovar el contrato
suscrito anteriormente por la accionante, a pesar de su estado de embarazo, amenaza su derecho
fundamental al mnimo vital, como quiera que as lo manifest en su escrito de tutela y esa entidad
no lo desvirtu.(...). (Subrayado fuera de texto).
Por otra parte, la misma Providencia, al referirse al segundo caso bajo examen, estableci:
(...)La Corte Constitucional conceder la accin de tutela incoada por Mara Fernanda Quigua Trujillo y,
en consecuencia, revocar el fallo de tutela proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Ibagu el 3 de septiembre de 2010, que deneg el amparo constitucional solicitado.
Esto por cuanto, la relacin entre la accionante y el rea de Sanidad del Departamento de Polica del
Tolima presenta los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo.
De otro lado, porque est probado que el 30 de junio de 2010 el rea de Sanidad del Departamento
de Polica del Tolima dio por terminado el contrato suscrito con la accionante, aunque para esa fecha
ella tena cinco meses de embarazo. Al respecto, esta Sala observa que no existe prueba de que esa
entidad haya obtenido la autorizacin correspondiente para despedir a la accionante, o una resolucin
motivada de su jefe del respectivo.
En ltimo lugar, porque est probado que la decisin objeto de reproche constitucional amenaza el
derecho fundamental al mnimo vital de la accionante y su menor hijo, pues as lo declar en su escrito
de tutela(...). (Subrayado fuera de texto).

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Las anteriores transcripciones reiteran el presupuesto utilizado por la Corte, de contar con la preexistencia
de una relacin laboral encubierta, sin embargo, el salvamento de voto de la misma providencia, ofrece una
perspectiva ms clara del sentir que se propone en el lineamiento jurisprudencial de la Corte, lo anterior al
indicar:
(...)Adicionalmente, la Corte ha determinado que existe derecho a la estabilidad laboral reforzada
cuando hay una relacin laboral entre la mujer embarazada y el empleador, sin importar su naturaleza,
pues, al margen del tipo de relacin laboral que exista, la mujer en estado de embarazo es un sujeto
de especial proteccin constitucional.
Por este motivo, la estabilidad laboral reforzada tambin se predica en el caso de los contratos
de prestacin de servicios pues, a pesar de que no existe una relacin laboral de subordinacin,
se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho, para los
contratos a trmino fijo, que el slo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no
renovar un contrato de una mujer embarazada (). Tal figura se aplica siempre que al momento de
la finalizacin del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que los
originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deber garantizar
su renovacin(...).
Es de anotar que el sustento de la postura asumida por el salvamento de voto, sobre este tema se puede
consultar en la Sentencia T-987 de 2008, en la cual la Corte tutel el derecho a la estabilidad laboral reforzada
de una mujer que fue despedida sin contar con la autorizacin del funcionario de trabajo y que se encontraba
vinculada a la entidad demandada mediante un contrato de prestacin de servicios. Reiterando as, el
prerrequisito que ha implementado la Corte, de determinar la existencia de una eventual relacin laboral.
Ahora bien, toda vez que los anteriores sealamientos jurisprudenciales, han sido proferidos por va de tutela,
es menester recordar los efectos que este tipo de fallos tienen sobre el ordenamiento jurdico, para lo cual,
bastar con indicar que a diferencia de los fallos de sentencia de inexequibilidad con efectos erga omnes, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 28 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela slo producen efectos
interpartes, como quiera que la accin de tutela se instituy como un mecanismo de defensa subjetivo de
carcter personal y de contenido concreto, cuyo titular es la persona agravada o amenazada en sus derechos
fundamentales, quien tiene el deber de iniciarla directamente o por medio de apoderado.
CONCLUSIN

Es evidente, existen mltiples desarrollos jurisprudenciales que coinciden en determinar la prelacin que deber
drsele a la proteccin del fuero materno en general. No siendo as, desde el punto de vista jurisprudencial,
la interpretacin que deba drsele, a la persona que se encuentre en estado de gravidez y sea contratista
mediante la modalidad de contrato de prestacin de servicios.
La reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, ha considerado como un prerrequisito
para hablar de fuero materno de Contratista, el hecho de evidenciar una relacin laboral subyacente y
subrepticiamente encubierta mediante la modalidad de contratacin directa del contrato de prestacin de
servicios.

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Por el contrario, la jurisprudencia del Consejo de Estado, expedida con posterioridad a los fallos de tutela de
la Corte sealados en el presente Concepto, es clara en determinar que para que el juez de tutela pueda
pronunciarse sobre la aplicacin de la proteccin laboral reforzada a una mujer cuya relacin se da en virtud
de un contrato de prestacin de servicios, mas no de una relacin laboral ordinaria o legal y reglamentaria,
debe ser incontrovertible que su vnculo con la entidad contratante lo subyace realmente una relacin laboral,
es decir, la que tiene los siguientes elementos: i) que la actividad contratada es cumplida personalmente
por la contratista; ii) que existe continua subordinacin o dependencia de la contratista frente a la entidad
contratante, lo que faculta a esta para exigir el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, todas estas circunstancias deben mantenerse por
todo el tiempo de duracin del contrato; y iii) el pago de un salario como retribucin del servicio. Si y solo si
en el caso existe certeza sobre la relacin laboral, el juez de tutela puede intervenir para proteger el fuero de
estabilidad reforzada de la mujer en embarazo.
Las Providencias sealadas en el presente concepto, tanto del Consejo de Estado como de la Corte
Constitucional, tienen como propsito, fallar en va de tutela, lo cual reitera la especial consideracin de las
particularidades del caso en concreto, no pudiendo establecer un precedente general sobre la aplicabilidad o
no, de lo preceptuado en los fallos.
Sern varias las circunstancias que debern contemplarse entonces para determinar la eventualidad de
una renovacin contractual o la creacin de un nuevo vnculo contractual, estableciendo, entre otras cosas,
duracin del contrato, disponibilidades presupuestales, tiempo de embarazo de la contratista, obligaciones a
su cargo, desestimacin de supuestos que constituyan relacin laboral, etc.
Sea como fuere, se deber actuar conforme la situacin en concreto, dejando una clara advertencia sobre
no proceder a realizar terminaciones contractuales o no renovaciones, que de manera explcita o implcita,
tengan como motivacin el estado de gravidez de la contratista. As mismo, se deber observar la inexorable
obligacin de no establecer los fundamentos del contrato realidad, lo anterior, puesto que los supuestos
empleados por la Corte Constitucional, para la proteccin de derechos y la extensin del fuero materno a
contratistas, ha estribado en la configuracin de estos supuestos.
Varias alternativas tiene entonces la Administracin, entre las cuales se establece en primer lugar, la de suspender
el contrato en ejecucin, toda vez que en efecto no ser prestado ningn servicio a la Administracin, durante
el tiempo eventual de una licencia de maternidad.
En segundo lugar, lograr trminos de entendimiento con la contratista, dado su buen desempeo y eventual
imprescindibilidad, que permitan darle continuidad a la ejecucin del contrato, es decir, entrega de trabajo
peridico, elaboracin documental desde su lugar de residencia, etc.
En tercer lugar, cuya pertinencia no es recomendable, consiste en prorrogar contratos o realizar nuevos, cuya
ejecucin inevitablemente se ver interrumpida, lo que nos remite de manera directa a la primera posibilidad.
De manera general, es posible establecer que, ms all de un eventual reproche moral, no existe obligacin
expresa de darle continuidad a los procesos que se llevan a cabo a travs de la modalidad de contratacin

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directa de contratos de prestacin de servicios, llevando puntualmente y al pie de la letra su descripcin,


finalidad y propsito.
Es menester estudiar cada caso en concreto, como la Administracin ha delegado la supervisin de la actividad
contractual, es preciso que cada supervisor, tenga a su sano criterio la interpretacin de las particularidades
de la situacin, (Disponibilidades presupuestales, necesidades a satisfacer, desempeo del contratista, grado
de riesgo del embarazo, inminencia del parto, posibilidades de desempeo a distancia, trmino del aviso de
estado de gravidez, etc.), circunstancias que constituirn los elementos de juicio, que debern ser observados
por el Supervisor del Contrato.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
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10.6. Concepto sobre Intermediacin en Gestiones ante las Aseguradoras de Riesgos


Profesionales.
PROBLEMA:

Contribuir mediante la investigacin de referentes normativos a establecer el mecanismo idneo de


contratacin para un tercero que gestione los trmites ante la Aseguradora de Riesgos Profesionales (ARP).
IDEAS CENTRALES:

Funciones realizadas por el grupo de talento humano frente al particular.


Modalidad de seleccin eventual de un tercero para el corretaje.
Seleccin de consultor y/o concurso de mritos.
RESPUESTA:

Como un primer referente normativo, tentativamente aplicable para el caso bajo examen, tenemos que el
artculo 81 del Decreto-ley 1295 de 1994, establece lo siguiente:
(...)ARTCULO 81. PROMOCIN Y ASESORA PARA LA AFILIACIN. Las entidades administradoras
de riesgos profesionales podrn, bajo su responsabilidad y con cargo a sus propios recursos, emplear
para el apoyo de sus labores tcnicas a personas naturales o jurdicas debidamente licenciadas por el
Ministerio de Salud para la prestacin de servicios de salud ocupacional a terceros.
Los intermediarios de seguros sujetos a la supervisin permanente de la Superintendencia Bancaria,
podrn realizar actividades de Salud Ocupacional si cuentan con una infraestructura tcnica y
humana especializada para tal fin, previa obtencin de licencia para prestacin de servicios de salud
ocupacional a terceros.

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Las Administradoras de Riesgos Profesionales, debern promocionar el Sistema de Riesgos Profesionales


entre los empleadores, brindando la asesora necesaria para que el empleador seleccione la
administradora correspondiente. Si para la seleccin de la administradora de Riesgos Profesionales el
empleador utiliza algn intermediario, deber sufragar el monto de honorarios o comisin de este con
cargos a sus propios recursos, y en ningn caso dicho costo podr trasladarse directa o indirectamente
al trabajador(...) (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, se tiene que existe un referente de la utilizacin de un tercero, en este caso
con estricta relacin a los procesos de promocin y asesora para la afiliacin de una empresa a una Entidad
Administradora de Riesgos Profesionales.
Ahora bien, este mismo artculo establece la prerrogativa que tendrn algunos intermediarios de seguros, que
bajo la Supervisin de la Superfinanciera, podrn realizar actividades de salud ocupacional, siempre y cuando
cuenten con la infraestructura requerida para tal propsito.
En este orden de ideas, y con el propsito de generar un marco concreto sobre el eventual negocio jurdico
sobre el cual se desarrolla esta actividad, se tiene que la naturaleza del objeto contractual tiende a asimilarse
al contrato de corretaje, por lo cual es menester realizar algunas precisiones frente al particular.
Es as como el Cdigo de Comercio en el TTULO XIV, en sus artculos 1340 y s.s., al definir el contrato de
corretaje y sus particularidades, establece:
(...) Art. 1340. Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se
ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relacin a dos o ms personas, con el fin
de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboracin,
dependencia, mandato o representacin(...).
Art. 1341._ El corredor tendr derecho a la remuneracin estipulada; a falta de estipulacin, a la usual
y, en su defecto, a la que se fije por peritos.
Salvo estipulacin en contrario, la remuneracin del corredor ser pagada por las partes, por partes
iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendr derecho a su remuneracin
en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga. Cuando en un mismo negocio
intervengan varios corredores, la remuneracin se distribuir entre ellos por partes iguales, salvo pacto
en contrario.
Art. 1347._ Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades
comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer
seguros, promover su celebracin y obtener su renovacin a ttulo de intermediarios entre el asegurado
y el asegurador. (Subrayado fuera de texto).
As las cosas con relacin al caso bajo estudio habr que definir, en primer lugar el modelo de negocio que se
pretende realizar, esto es, establecer con exactitud los servicios ofrecidos por el intermediario, pues como se
sabe, la Superintendencia ya tiene suscrito un contrato con la Aseguradora de Riesgos Profesionales SURATEP,
de tal suerte que las labores del eventual intermediario no versaran sobre el procurar la afiliacin de la

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Entidad a la ARP, sino, eventualmente, a las particularidades que se requieran con relacin a la interlocucin
con dicha aseguradora en el marco de la ejecucin del contrato vigente.
En consecuencia, se hace necesario a manera de contexto, indagar sobre la manera en cmo se ha desarrollado
la actividad de interlocucin entre la Superintendencia y la ARP SURATEP, esto es, en su mayor proporcin,
los reportes de accidentes de trabajo, procesos de afiliacin y retiro de funcionarios, entre otros, frente a lo
cual tenemos lo siguiente:
En primer lugar, se tiene que la funcin de dicha interlocucin se encuentra atribuida a la Direccin
Administrativa, especficamente al rea de Talento Humano y de conformidad con el manual especfico de
funciones establecido para el profesional especializado Cdigo 2028 Grado 14, perteneciente a la planta de
personal de la Entidad, asignado a dicha dependencia, se tiene entre algunas de sus funciones la constante
interlocucin con la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP.
Al encontrarse la funcionaria en mencin, en la situacin administrativa de Licencia, dicha funcin ha venido
siendo asumida por dos (2) personas del rea de talento humano (una funcionaria y una contratista), diviendose
entre s las principales funciones, que consisten en el reporte de novedades de afiliacin y retiro por una parte
y, por otra parte, el reporte de los accidentes de trabajo.
Ahora bien, se hace necesario adems, establecer el volumen aproximado del nivel de interlocucin, frente lo
cual, para el ao de 2011, se tiene lo siguiente:
REPORTES ACCIDENTES DE
TRABAJO AO 2011
Trimestre

REPORTE DE NOVEDADES FUNCIONARIOS


a ARP 2011

Novedad

1Q

Afiliaciones

2Q

Retiro

15

3Q

4Q

Incapacidades relativas a
Accidentes de Trabajo

Es de anotar que el proceso de interlocucin anteriormente referido, se desarrolla en su mayora a travs


de un software propiedad de la ARP y las novedades se reportan a travs del aplicativo respectivo con la
inscripcin de un usuario y contrasea, previamente asignados y validados.
En virtud de lo anteriormente anotado, se sugiere determinar el alcance de la eventual intermediacin y
del modelo de negocio, y concluir all si los servicios ofrecidos, tienen una mayor cobertura con relacin a
la interlocucin requerida y ya asumida por la planta de personal de la Superintendencia, atendiendo por
supuesto entre otros principios al de Economa en la Gestin Pblica.
Finalmente, es necesario contemplar que de llegar a presentarse la necesidad de realizar la contratacin de
los servicios de intermediacin frente al particular, el proceso de contratacin se deber sujetar de manera
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irrestricta al mecanismo establecido para tal propsito en el Estatuto de Contratacin, esto es, la Ley 80 de
1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008, entre otros referentes normativos.
En ese orden de ideas, es necesario indicar que de configurarse la necesidad de realizar la contratacin, esta,
por consistir en un servicio especializado, se podr configurar como una consultora. Frente a esto tenemos
que el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 2 establece:
(...) 2. Contrato de consultora
Son contratos de consultora los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios
para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad
para programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas de coordinacin, control y
supervisin.
Son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la interventora, asesora, gerencia
de obra o de proyectos, direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y
proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor
entregar por escrito sus rdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del
respectivo contrato.(...). (Subrayado fuera de texto).
Dicha modalidad contractual se encuentra reglamentada por el Decreto Nacional 2326 de 1995, en particular
en cuanto a los Concursos para la seleccin de consultores de diseo, planos, anteproyectos y proyectos
arquitectnicos.
Por otra parte, el artculo 54 del Decreto 2474 de 2008, establece:
(...)Artculo 54. Procedencia del concurso de mritos. A travs de la modalidad de seleccin de
concurso de mritos se contratarn los servicios de consultora a que se refiere el numeral 2 del
artculo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura.
En la seleccin de consultores la entidad estatal podr utilizar el sistema de concurso abierto o el
sistema de concurso con precalificacin. En este ltimo caso ser posible surtir la precalificacin
mediante la conformacin de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos. En la seleccin
de proyectos de arquitectura siempre se utilizar el sistema de concurso abierto por medio de jurados.
(...). (Subrayado fuera de texto).
A su turno, el artculo 75 del citado Decreto, al referirse sobre el concurso de mritos para la escogencia de
intermediarios de seguros (de ser aplicable su escogencia para el caso bajo examen), establece:
(...)Criterios de evaluacin de intermediarios de seguros. La seleccin de intermediarios de seguros
se realizar por concurso de mritos de conformidad con el procedimiento sealado en el presente
decreto. La aplicacin de los criterios de evaluacin incluidos en los pliegos de condiciones seguir
exclusivamente las siguientes reglas:

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1. La valoracin de la experiencia especfica del proponente incluir, adems de lo sealado en el


numeral 1 del artculo 68 del presente decreto, el manejo de programas de seguros iguales o similares
al requerido por la entidad, detallando los ramos y las primas.
2. La valoracin de la propuesta metodolgica y plan y cargas de trabajo a que se refiere el numeral 2
del artculo 68 del presente decreto, valorar el plan de administracin de riesgos, el cual comprender
tanto el anlisis de los riesgos como la propuesta para el manejo de los mismos, teniendo en cuenta
los siguientes factores:
a) Propuesta de cobertura y condiciones. Esta contemplar el plan de trabajo a desarrollar para
estructurar los pliegos de condiciones que darn lugar a la seleccin de la aseguradora con la cual la
entidad estatal contratar su programa de seguros, incluyendo en este los criterios tcnicos generales
que se utilizarn para la estructuracin del programa de seguros.
En ningn caso se solicitarn dentro de los pliegos la descripcin de coberturas, lmites, deducibles,
clusulas adicionales, procedimiento para atencin de siniestros, etc.
b) Programa de prevencin de prdidas. El proponente deber ofrecer el programa de prevencin de
prdidas que permita disminuir los riesgos de la entidad estatal, entendido este como las actividades
y recomendaciones tendientes a detectar, prevenir, minimizar o eliminar todos aquellos riesgos
potenciales que puedan materializar los riesgos cubiertos por una pliza de seguro. Este programa
contemplar la propuesta para minimizar los factores de riesgo y el cronograma de actividades.
3. La valoracin de la formacin y experiencia de los profesionales y expertos del equipo de trabajo a la que se
refiere el numeral 3 del artculo 68 del presente decreto, incluir el tiempo y clase de dedicacin del personal
al servicio de la entidad estatal, expresada en horas/hombre/mes (permanente, compartida, exclusiva).
4. Oferta de soporte tcnico. Comprende el conjunto de recursos, distintos al humano, que el corredor
ofrece tener al servicio de la entidad estatal en funcin directa del objeto del contrato.(...).
Los artculos subsiguentes, dan cuenta de las vicisitudes de dicho proceso de seleccin, de lo cual no se anota
nada en particular, para no saturar el contenido del presente informe y no irrumpir en la rbita del rea
encargada de la Entidad en determinar procedimientos contractuales.
Ahora, si es el propsito realizar la contratacin, podra contemplarse la posibilidad de realizar una contratacin
directa, que aunque no es lo ms idneo para tal objeto de servicios, si se persiste en la voluntad de llevar
a cabo la contratacin, habra que procurar elaborar una muy buena justificacin de la misma, a partir de lo
establecido, en el artculo 82 del citado Decreto 2474 de 2008 y procurar la vinculacin de una persona
natural y/o jurdica, mediante la modalidad de Contrato de Prestacin de Servicios, que, se reitera, no deviene
lo ms cercano al caso en concreto.
Diego Machado Arias
Abogado Especializado
Contratista Direccin Administrativa
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios

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10.7. Concepto sobre Notificacin por Conducta Concluyente


PROBLEMA

Existen mecanismos subsidiarios de notificacin que subsanen eventuales errores en notificaciones dentro de
actividades en sede Administrativa?
SOLUCIN

La Corte Constitucional, mediante Providencia T-210/10 al tratar el tema de notificacin de un acto


administrativo y la triple funcin de esta dentro de la actuacin administrativa, estableci:
(...)La adecuada notificacin de los actos administrativos, de carcter particular, es una importante
manifestacin del derecho fundamental al debido proceso administrativo. As, la notificacin cumple
una triple funcin dentro de la actuacin administrativa, a saber: i) asegura el cumplimiento del
principio de publicidad de la funcin pblica, pues mediante ella se pone en conocimiento de los
interesados el contenido de las decisiones de la Administracin; ii) garantiza el cumplimiento de las
reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de
contradiccin y; finalmente iii) la adecuada notificacin hace posible la efectividad de los principios
de celeridad y eficacia de la funcin pblica al delimitar el momento en el que empiezan a correr los
trminos de los recursos y de las acciones procedentes(...).
La notificacin por conducta concluyente es una forma subsidiaria de notificacin, que de configurarse suple la
carencia de una notificacin personal afectiva. El derecho a la defensa exige que toda persona que sea objeto
de investigacin o que se le siga un proceso administrativo o judicial, deba ser notificada de ello para que
pueda tener la oportunidad de defenderse.
En la mayora de los casos, la notificacin debe ser personal, pero si por alguna razn no es posible, existe
la figura de la notificacin por conducta concluyente, mediante la cual la entidad administradora de justicia
puede suponer o concluir que el afectado se enter del proceso o investigacin que se le llevaba aunque no
se le hubiere notificado, o se le hubiere notificado incorrectamente.
Sobre la notificacin por conducta concluyente, la Corte Constitucional en Sentencia C-1076 de 2002, expuso:
(...)Con todo, el legislador ha establecido otras formas subsidiarias de notificacin: por estado, en
estrados, por edicto y por conducta concluyente. Esta ltima forma de notificacin, en esencia, consiste
en que en caso de que la notificacin principal, es decir, la personal, no se pudo llevar a cabo o se
adelant de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisin o su
defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos
o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que
ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisin. En tal sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia de 16 de octubre de 1987, consider:
La notificacin por conducta concluyente establecida de modo general en el artculo 330 del
C. de P. C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a
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una parte, porque esta as lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito,
de modo tal que por aplicacin del principio de economa procesal, resulte superfluo acudir
a otros medios de notificacin previstos en la ley. La notificacin debe operar bajo el estricto
marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la proteccin del derecho de
defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya
conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas
en el ordenamiento.
As pues, el establecimiento, por el legislador, del mecanismo de la notificacin por conducta concluyente
constituye una medida razonable y constitucionalmente vlida por cuanto garantiza el principio de
economa procesal. No obstante, a fin de tutelar el derecho de defensa, la Corte insiste que, en
cualquier proceso judicial o administrativo, la notificacin personal es la regla general, en tanto que
medio por antonomasia para informarle a una persona el contenido de una determinada providencia
que lo afecta y, que por ende, las dems formas de notificacin son subsidiarias, su aplicacin debe ser
restrictiva y ceida al texto legal, tanto ms cuando se trata de operar una notificacin por conducta
concluyente debido a que, en no pocos casos, la ausencia de la prctica de la notificacin personal es
imputable a la falta de debida diligencia y cuidado de la administracin(...).
Un ejemplo de notificacin por conducta concluyente podra ser el contribuyente al que la DIAN le sigue
un proceso, el cual no es notificado como dispone la ley, pero el contribuyente, en respuesta a otro proceso
diferente, se refiere al proceso que se supone no le fue notificado. En un caso as, es obvio que para poder
referir un proceso debi conocerlo, en consecuencia, no podr alegar que no lo conoca.
Esta forma de notificacin obliga a que antes de alegar o recurrir un proceso por indebida notificacin, se
estudie la posibilidad de que no se haya presentado la notificacin por conducta concluyente, puesto que de
ser as, es posible que el recurso no prospere.
Sobre este tema, es necesario precisar que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artculo
48 del C.C.A., presenta un vaco pues no regula todas las formas en que puede presentarse la notificacin por
conducta concluyente. En efecto, en dicho artculo se establece que este tipo de notificacin se produce cuando
la parte interesada: i) est de acuerdo con la decisin adoptada o, ii) cuando interpone oportunamente los
recursos legales; pero el artculo estudiado no contempla la situacin en la que el interesado est en desacuerdo
con el acto administrativo pero no ejerce en tiempo los recursos gubernativos procedentes. Ante tal vaco, debe
acudirse al artculo 330 del Cdigo de Procedimiento Civil, por mandato del artculo 267 del C.C.A.
Ahora bien, el artculo 330 del C.P.C., regula la notificacin por conducta concluyente de la siguiente manera:
(...)ARTCULO 330. NOTIFICACIN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando una parte o un
tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma,
o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerar
notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentacin del escrito o de la
audiencia o diligencia.

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Cuando una parte retire el expediente de la Secretara en los casos autorizados por la ley, se
entender notificada desde el vencimiento del trmino para su devolucin, de todas las providencias
que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.
Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento
se entender surtida la notificacin por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan
dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el da en que se
notifique el auto que reconoce personera, a menos que la notificacin se haya surtido con anterioridad.
Cuando se decrete la nulidad por indebida notificacin de una providencia, esta se entender surtida
por conducta concluyente al da siguiente de la ejecutoria del auto que la decret o de la notificacin
del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior(...).
Respecto a este tema, se reitera, que en la Sentencia C-1076 de 2002, se afirm sobre la notificacin por
conducta concluyente:
(...)consiste en que en caso de que la notificacin principal, es decir, la personal, no se pudo llevar a
cabo o se adelant de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisin
o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen
recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador
entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisin(...) (Subrayado por fuera de texto).
En este mismo sentido, en la sentencia de 16 de octubre de 1987, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
manifest que:
(...)La notificacin por conducta concluyente establecida de modo general en el artculo 330 del C.
de P. C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte,
porque esta as lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por
aplicacin del principio de economa procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificacin
previstos en la ley. La notificacin debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones,
porque en ello va envuelto la proteccin del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta
procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por
alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento(...) (subrayado por fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, es viable concluir que la notificacin por conducta concluyente slo se
entiende surtida cuando la persona manifiesta que tiene conocimiento sobre el contenido de la providencia
o Acto Administrativo o cuando se refiere a estos concretamente, siempre y cuando dicha actuacin se haya
desarrollado dentro del proceso al cual se accede.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
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10.8. Concepto sobre la Prima Tcnica por Evaluacin del Desempeo


PROBLEMTICA

Cul es el concepto de la prima tcnica en general


Marco normativo de la prima tcnica
Cul ha sido el desarrollo normativo de la prima tcnica por evaluacin del desempeo
Requisitos para acceder a la prima tcnica por evaluacin del desempeo

SOLUCIN

Normativa y doctrinalmente, la prima tcnica ha sido definida como aquel reconocimiento econmico para
atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran
para el desempeo de cargos cuyas funciones demanden la aplicacin de conocimientos tcnicos o cientficos
especializados o la realizacin de labores de direccin o de especial responsabilidad, de acuerdo con las
necesidades especficas de cada organismo.
As mismo, se ha establecido como un reconocimiento al desempeo en el cargo, en los trminos que se
establecen en la normativa que regula la materia.
REGULACIN LEGAL DE LA PRIMA TCNICA

La prima tcnica est reglamentada por las siguientes normas:


1. Decreto 1661 de 1991, por el cual modifica y establece un nuevo sistema para otorgar la prima tcnica.
2. Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley1661 de 1991.
3. Decreto 1016 de 1991, por el cual se establece la prima tcnica para los Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario (Prima Tcnica Automtica).
4. Decreto 1624 de 1991, por el cual se adiciona el Decreto 1016 de 1991 y se dictan otras disposiciones
(Prima Tcnica Automtica).
5. Decreto 2573 de 1991, por el cual se reglamenta parcialmente el artculo 6 del Decreto-ley 1661
de junio 27 de 1991. (Incisos 1 y 2 del artculo 1 fueron Declarados Nulos por el Consejo de Estado
mediante Sentencia del 19 de Febrero de 1998).
6. Decreto 1724 de 1997, (Derogado por el Decreto 1336 de 2003), por el cual se modifica el rgimen de
prima tcnica para los empleados pblicos del Estado. (Limita el derecho solamente a empleados de los
niveles directivo, asesor y ejecutivo).
7. Decreto 1335 de 1999, (Modificado por el Decreto 2177 de 2006), por el cual se modifican los artculos
3 y 4 del Decreto 2164 de 1991.
8. Decreto 1336 de 2003; por el cual se modifica el rgimen de prima tcnica para los empleados pblicos
del Estado.

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9. Decreto 2177 de 2006, por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignacin de prima
tcnica y se dictan otras disposiciones sobre prima tcnica.
10. Decreto 1164 de 2012. Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima tcnica por evaluacin del
desempeo.
Habiendo realizado un estado del arte de la normatividad que regula la Prima Tcnica, es menester establecer
las clases de Prima Tcnica que la anterior normatividad ha creado, regulado y recientemente modificado, esto
ltimo mediante la aparicin en el ordenamiento jurdico del Decreto 1164 de junio de 2012.
CLASES DE PRIMA TCNICA

Para los empleados pblicos de la Rama Ejecutiva del poder pblico, en el orden nacional, se establecieron las
siguientes modalidades de Prima Tcnica:
Prima Tcnica por Formacin Avanzada y Experiencia
Prima Tcnica por Evaluacin de Desempeo
Prima Tcnica Automtica
Sin perjuicio de posteriores anlisis que aborden las particularidades y vicisitudes de las dos restantes clases
de Prima Tcnica, el presente Concepto versar, sobre lo atinente a la Prima Tcnica por Evaluacin del
Desempeo.
As las cosas, de la mano de lo preceptuado en el Decreto 2164 de 1991, norma que reglament hasta la
aparicin del Decreto 1164 de 2012 la Prima Tcnica por Evaluacin, debemos indicar que esta, consiste
en aquella que se otorga a los empleados que desempeen, en propiedad, cargos de los niveles que sean
susceptibles de asignacin de Prima Tcnica, o sus equivalentes en los diferentes rganos y Ramas del Poder
Pblico, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mnimo, del total
de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el ao inmediatamente anterior a la
solicitud de otorgamiento.
En igual sentido, la citada normatividad establece que para el otorgamiento de la Prima Tcnica por evaluacin
del desempeo, los jefes de los organismos y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o los Consejos
Directivos o Superiores, establecern el monto de la prima con base en los puntajes obtenidos en la calificacin
de servicios, salvo lo dispuesto para los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remocin.
Para el otorgamiento de la Prima Tcnica a empleados de libre nombramiento y remocin (Nivel Directivo
y Asesores de los Despachos), por concepto de evaluacin del desempeo, la entidad puede adoptar el
instrumento que crea conveniente para evaluar a dichos empleados o implementar el sistema aplicado a
los funcionarios de carrera administrativa, observando las calificaciones de servicios realizadas en el ao
inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
En sntesis los requisitos para su asignacin hasta la expedicin del Decreto 1164 de 2012, (se ver con mayor
detalle lneas abajo), se concretan en: i) el desempeo del empleo en propiedad, ii) que el cargo desempeado
se encuentre dentro de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, tcnico, administrativo y operativo
(posteriormente restringido su campo de aplicacin a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora
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y a los de Asesor, mediante el Decreto 1336 de 2003), y iii) que en la calificacin de servicios anual se
obtenga ms del 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el ao
inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
En aras del reconocimiento de dicho beneficio en cada Entidad de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional,
el Gobierno orden a cada una de stas en el artculo 9 del Decreto 1661 de 1991 y su reglamentario,
esto es, el Decreto 2164 de 1991 (artculo 7), la expedicin, dentro de los lmites consagrados en dicha
normatividad general, de regulaciones internas (resoluciones o acuerdos de juntas, consejos directivos o
consejos superiores), dirigidas a adoptar las medidas pertinentes para aplicar el rgimen de prima tcnica
para sus empleados de acuerdo con las necesidades especficas de cada Entidad u Organismo y la poltica de
personal que adopten.
Asimismo, en los artculos 5 y 6 ibdem estableci como competente para asignar dicho beneficio al Jefe de
cada Organismo, quien luego de la solicitud y verificacin de los requisitos exigidos segn el criterio respectivo,
debe proferir la Resolucin de asignacin debidamente motivada, previa expedicin del respectivo certificado
de disponibilidad presupuestal.
MARCO NORMATIVO ESPECFICO DE LA PRIMA TCNICA POR EVALUACIN DE DESEMPEO

Como ya se expres, el Decreto 1661 de 1991 y dems normatividad, estableci dicho reconocimiento como
estmulo al desempeo del cargo en todos los niveles de empleo de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Por su parte, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991 precis en su artculo 4, que tendran derecho a la
prima tcnica por evaluacin del desempeo los empleados que ejerzan en propiedad cargos en los niveles
directivo, asesor, ejecutivo, profesional, tcnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas
especiales, que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90% como mnimo del total de puntos de
cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el ao inmediatamente anterior a la solicitud de
otorgamiento.
Ahora, el artculo 11 del Decreto en mencin previ las condiciones para la prdida del derecho, y precis
la temporalidad de su goce. Concretamente seal que el derecho a la prima tcnica por evaluacin de
desempeo se perdera:
a. Por retiro del empleado de la Entidad a la cual presta sus servicios;
b. Por la imposicin de sancin disciplinaria de suspensin en el ejercicio de las funciones, caso en el cual
el empleado slo podr volver a solicitarla transcurridos dos (2) aos, contados a partir de la fecha de
ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sancin, siempre y cuando el empleo contine
siendo susceptible de asignacin de prima tcnica; y
c. Por obtener el empleado calificacin de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artculo 5 de
este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asign.
Ocurrida alguna de las causales mencionadas, el goce de la prima tcnica por evaluacin de desempeo
operara de manera automtica, es decir, una vez en firme el acto de retiro del servicio, el de imposicin de la

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sancin disciplinaria, o efectuada la respectiva calificacin de servicios, lo que supone la anualidad del goce de
dicha prestacin econmica, por virtud de la periodicidad que observa el sistema de calificacin de servicios.
Ahora, mediante el Decreto 1724 de 1997, el Gobierno Nacional modific el rgimen general y las normas
especiales existentes en materia de prima tcnica restringiendo su campo de aplicacin a los niveles directivo,
asesor y ejecutivo nicamente, lo que implic en cuanto a la prima tcnica por evaluacin de desempeo la
eliminacin de los niveles profesional, administrativo, tcnico y operativo, como susceptibles de su asignacin.
No obstante, el mencionado Decreto preserv el derecho a la prima tcnica por evaluacin de desempeo
de quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo haban consolidado de conformidad con la normatividad
anterior, para el caso concreto, a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1661, 2164 de 1991.
Con posterioridad, fue restringido su campo de aplicacin a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina
Asesora y a los de Asesor, mediante el Decreto 1336 de 2003.
Ahora bien, la reciente expedicin del Decreto 1164 de 2012, constituye el ltimo desarrollo normativo
sobre la materia, Decreto que en sus dos artculos, modifica principalmente el artculo 5 del Decreto 2164
y que al tenor literal de su artculo 1, precepta:
()ARTCULO 1. Modifcase el artculo 5 del Decreto 2164 de 1991, el cual quedar as:
Artculo 5. De la prima tcnica por evaluacin del desempeo. Por este criterio tendrn derecho
a prima tcnica los empleados que desempeen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo,
Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los
siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector
de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Pblico, Director de
Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial, o sus equivalentes en los diferentes
rganos y Ramas del Poder Pblico, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por
ciento (90 %), como mnimo, del total de la ltima evaluacin del desempeo, correspondiente a un
perodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima tcnica, el servidor deber ser evaluado anualmente. Ser causal de
prdida de la misma obtener una calificacin definitiva inferior al noventa por ciento (90%).
Para la asignacin y conservacin de la prima tcnica por este criterio, cada entidad deber adoptar
un sistema especial de calificacin, diferente a los Acuerdos de Gestin, en el cual se establecern los
criterios de desempeo, las escalas y los perodos mnimos a evaluar.
La prima tcnica podr revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa
evaluacin de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirn a partir
de la fecha de expedicin del correspondiente acto administrativo.
Pargrafo. A los servidores que desempeen cargos diferentes a los sealados en el presente artculo,
a quienes se les asign la prima tcnica por evaluacin del desempeo con anterioridad a la entrada
en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarn percibindola hasta su retiro del organismo o
hasta que se cumplan las condiciones para su prdida.().

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Por su parte, el artculo 2 del citado Decreto establece la vigencia del mismo a partir de su publicacin, lo
cual aclara de plano cualquier pretensin de darle aplicacin retroactiva a los preceptos fijados en el mismo.
Para ofrecernos mayor claridad sobre las modificaciones incorporadas por el Decreto en mencin,
esquemticamente, podramos disponerlo de la siguiente manera:
Comparativo decreto prima tcnica por evaluacin del desempeo
Decreto 1164 de 2012

Decreto 2164 de 1991

ARTCULO 1. Modifcase el artculo 5 del Decreto


2164 de 1991, el cual quedar as:

Artculo 5. De la prima tcnica por evaluacin del


desempeo. Por este criterio tendrn derecho a prima
tcnica los empleados que desempeen, en propiedad,
cargos que sean susceptibles de asignacin de prima
tcnica, de acuerdo con lo establecido en el artculo 7
del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor,
ejecutivo, profesional, tcnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que
obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa
por ciento (90%), como mnimo, del total de puntos
de cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el ao inmediatamente anterior a la solicitud
de otorgamiento.

Artculo 5. De la prima tcnica por evaluacin del


desempeo. Por este criterio tendrn derecho a prima
tcnica los empleados que desempeen, en propiedad,
los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora
y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los
despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo,
Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Pblico, Director
de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa
Especial, o sus equivalentes en los diferentes rganos
y Ramas del Poder Pblico, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %),
como mnimo, del total de la ltima evaluacin del desempeo, correspondiente a un perodo no inferior a
tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima tcnica, el servidor deber
ser evaluado anualmente. Ser causal de prdida de
la misma obtener una calificacin definitiva inferior al
noventa por ciento (90%). Para la asignacin y conservacin de la prima tcnica por este criterio, cada entidad deber adoptar un sistema especial de calificacin,
diferente a los Acuerdos de Gestin, en el cual se establecern los criterios de desempeo, las escalas y los
perodos mnimos a evaluar. La prima tcnica podr
revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud
del interesado, previa evaluacin de los criterios con
base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se
surtirn a partir de la fecha de expedicin del corres-

Pargrafo. Para el caso de los empleados que ocupen


cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a
excepcin de quienes ocupen empleos de jefes de
seccin, o asimilables a estos ltimos, el desempeo
se evaluar segn el sistema que adopte cada entidad.
Su cuanta ser determinada por el jefe del organismo
y en las entidades descentralizadas por las Juntas o
Consejos Directivos o Superiores, segn el caso.

pondiente acto administrativo.

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Comparativo decreto prima tcnica por evaluacin del desempeo


Decreto 1164 de 2012

Decreto 2164 de 1991

Pargrafo. A los servidores que desempeen cargos


diferentes a los sealados en el presente artculo, a
quienes se les asign la prima tcnica por evaluacin
del desempeo con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarn percibindola hasta su retiro del organismo o hasta que se
cumplan las condiciones para su prdida.

Artculo 7. De los empleos susceptibles de asignacin


de prima tcnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos
o Superiores, conforme con las necesidades especficas del servicio, con la poltica de personal que se
adopte y con sujecin a la disponibilidad presupuestal,
determinarn, por medio de resolucin motivada o
de acuerdo, segn el caso, los niveles, las escalas o los
grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos
susceptibles de asignacin de prima tcnica, teniendo
en cuenta la restriccin establecida en el artculo 3
del Decreto-ley 1661 de 1991, y los criterios con base
en los cuales se otorgar la referida prima, sealados
en el artculo 3 del presente Decreto.

En este orden de ideas, el Decreto 1164 de 2012, establece un requisito adicional para el otorgamiento de la
Prima Tcnica por Evaluacin del Desempeo, prescribiendo, como requisito adicional, la obtencin del 90%,
como mnimo, del total de la ltima evaluacin del desempeo, correspondiente a un trmino mnimo de tres
(3) meses en el ejercicio del cargo.
El Decreto 1164 de 2012 reitera la restriccin en el campo de aplicacin de la Prima Tcnica por este
concepto, a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor, realizada con antelacin,
mediante el Decreto 1336 de 2003.
As mismo, el Decreto reitera, la obligacin de la Entidad Nominadora, establecida en el pargrafo del
artculo 5 del Decreto 2164 de 1991, de adoptar un mecanismo idneo para evaluar el desempeo de los
empleados que puedan optar por la asignacin de la prima tcnica.
De manera que con la expedicin del citado Decreto, pueden resumirse los requisitos para acceder a la Prima
Tcnica por Evaluacin del Desempeo, de la siguiente manera:
i) El desempeo del empleo en propiedad, ii) que el cargo desempeado se encuentre dentro de los cargos
del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor, y iii) que en la calificacin de servicios anual se
obtenga ms del 90% del total de la ltima evaluacin del desempeo, correspondiente a un trmino mnimo
de tres (3) meses en el ejercicio del cargo.
Obsrvese que la modificacin proscribe que el porcentaje esperado mnimo del 90% ya no se totalizar
sobre el total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el ao inmediatamente
anterior a la solicitud de otorgamiento.

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CONCLUSIN

El desarrollo normativo de la Prima Tcnica en general, y de la Prima Tcnica por Evaluacin del Desempeo,
en particular, ha sido mltiple y variado. En la evolucin normativa sobre el particular, se ha evidenciado, hasta
la expedicin del Decreto 1164 de 2012, que las variaciones realizadas sobre la Prima Tcnica por Evaluacin
del Desempeo obedecieron a restringir, modificar y establecer eventuales perodos de transicin a los cargos
que pudieren ser beneficiarios de la prima tcnica.
Solo hasta la expedicin del Decreto 1164 de 2012 se establece, va reglamentaria, un perodo mnimo de
ejercicio en el cargo para ser evaluado, pues lo que se vena estableciendo anteriormente, consista en que
el puntaje a satisfacer por el evaluado se totalizara sobre el total de puntos de cada una de las calificaciones
de servicios realizadas en el ao inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. El Decreto 1164 de
2012, allende de la incorporacin antes mencionada, reitera la facultad otorgada a la Entidad Nominadora de
adoptar un mecanismo expedito para la medicin y evaluacin frente al particular.
En consecuencia de lo anterior, resulta insoslayable considerar la prerrogativa que el Decreto 2164 de 1991,
en su artculo 5, ms exactamente el pargrafo de dicho artculo, establece a la Entidad Nominadora, en el
sentido de establecer que para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor
y ejecutivo, a excepcin de quienes ocupen empleos de jefes de seccin, o asimilables a estos ltimos, el
desempeo se evaluar segn el sistema que adopte cada entidad.
Fue as como la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, mediante la Resolucin N 004269
del 1 de Junio de 2001, en su artculo 6, establece los factores de ponderacin para asignar prima tcnica
por evaluacin del desempeo a los empleados de libre nombramiento y remocin; en el segundo inciso del
citado artculo establece:
(...) La evaluacin para el otorgamiento comprender por lo menos un perodo de servicios en la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios no menor a quince (15) das y una vez otorgada
se efectuarn las evaluaciones anuales sucesivas(...).
Si consideramos entonces que, para el caso de los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y
remocin, el desempeo se evaluar segn el sistema que adopte cada entidad, es decir, se podr elaborar un
sistema especial de calificacin teniendo en cuenta el periodo laborado y dems requisitos que tenga a bien
contemplar, el proceder de la Superservicios, al expedir la Resolucin N 004269 del 1 de junio de 2001, se
ajusta con lo preceptuado en la normatividad que regula la materia. Lo anterior, sin perjuicio de establecer
como viable la modificacin de dicho Acto Administrativo, de conformidad con el recientemente expedido
Decreto 1164 de 2012.
Finalmente, habr de considerarse que la Prima Tcnica, segn lo previsto en las normas que la regulan, se
otorga a los empleados que ejercen un cargo en propiedad, esto es aquel en el cual fue nombrado con carcter
definitivo, para desarrollar funciones de ndole permanente (actuacin incesante, continua), superando todas
las etapas del proceso de seleccin, si el cargo es de carrera. Si se trata de un empleo de libre nombramiento
y remocin, igualmente reviste una vocacin de permanencia en el servicio, a pesar de la discrecionalidad que

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tiene el nominador para su provisin y desvinculacin, es decir que el empleado no se encuentra ocupando
el cargo en forma transitoria mediante nombramiento provisional o mediante encargo.
diego machado arias
abogado especializado
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10.9. Concepto sobre la Publicacin y Notificaciones de Actos Administrativos en el


Marco de la Ley 1437 de 2011
PROBLEMTICA

En atencin a la entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso


Administrativo (Ley 1437 de 2011), a partir del 2 de julio de 2012, y con el propsito de garantizar el
cumplimiento por parte de la Entidad en lo relacionado con el trmite de comunicacin, notificacin y
publicacin de los actos administrativos que se profieran.
SOLUCIN

Como insumo para la elaboracin del criterio institucional sobre el particular, se recomienda, tener en
cuenta lo previsto en la citada norma, tanto para actos administrativos de carcter general, como para actos
administrativos de carcter particular, as:
Para los ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER GENERAL:
(...)Artculo 65. Deber de publicacin de los actos administrativos de carcter general. Los actos
administrativos de carcter general no sern obligatorios mientras no hayan sido publicados en el
Diario Oficial o en las gacetas territoriales, segn el caso.
Las entidades de la administracin central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten
con un rgano oficial de publicidad podrn divulgar esos actos mediante la fijacin de avisos, la
distribucin de volantes, la insercin en otros medios, la publicacin en la pgina electrnica o por
bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgacin.
Las decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa iniciada con una peticin de inters
general, se comunicarn por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicacin en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podr
disponer que la misma se haga a travs de un medio masivo de comunicacin eficaz.
Pargrafo. Tambin debern publicarse los actos de nombramiento y los actos de eleccin distintos a
los de voto popular(...).

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De manera que la Entidad se encuentra obligada a dar a conocer al pblico a travs de los medios masivos
con que cuenta, todos los Actos que se profieran en inters general, esto es, a travs del Diario Oficial, fijacin
de avisos, publicacin por pgina electrnica y, en general, cualquier medio que garantice su eficaz divulgacin.
Dicha prescripcin guarda concordancia con lo dispuesto en el artculo 119 de la Ley 489 de 1998, con
respecto al deber de publicacin en el Diario Oficial, de todos los actos administrativos de carcter general,
expedidos por entidades del orden nacional.
Para los ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER PARTICULAR:
(...)Artculo 67. Notificacin personal. Las decisiones que pongan trmino a una actuacin
administrativa se notificarn personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la
persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificacin se entregar al interesado copia ntegra, autntica y gratuita del
acto administrativo, con anotacin de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las
autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidar la notificacin.
La notificacin personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior
tambin podr efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Por medio electrnico. Proceder siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta
manera.
La administracin podr establecer este tipo de notificacin para determinados actos administrativos de
carcter masivo que tengan origen en convocatorias pblicas. En la reglamentacin de la convocatoria
impartir a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecer modalidades alternativas de
notificacin personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrnico.
2. En estrados. Toda decisin que se adopte en audiencia pblica ser notificada verbalmente en
estrados, debindose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de
que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del da siguiente a la notificacin se contarn los
trminos para la interposicin de recursos.
Artculo 68. Citaciones para notificacin personal. Si no hay otro medio ms eficaz de informar al
interesado, se le enviar una citacin a la direccin, al nmero de fax o al correo electrnico que figuren
en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de
notificacin personal. El envo de la citacin se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la
expedicin del acto, y de dicha diligencia se dejar constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la informacin sobre el destinatario sealada en el inciso anterior, la citacin
se publicar en la pgina electrnica o en un lugar de acceso al pblico de la respectiva entidad por
el trmino de cinco (5) das.

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Artculo 69. Notificacin por aviso. Si no pudiere hacerse la notificacin personal al cabo de los cinco
(5) das del envo de la citacin, esta se har por medio de aviso que se remitir a la direccin, al
nmero de fax o al correo electrnico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro
mercantil, acompaado de copia ntegra del acto administrativo. El aviso deber indicar la fecha y la del
acto que se notifica, la autoridad que lo expidi, los recursos que legalmente proceden, las autoridades
ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificacin se
considerar surtida al finalizar el da siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Cuando se desconozca la informacin sobre el destinatario, el aviso, con copia ntegra del acto
administrativo, se publicar en la pgina electrnica y en todo caso en un lugar de acceso al pblico
de la respectiva entidad por el trmino de cinco (5) das, con la advertencia de que la notificacin se
considerar surtida al finalizar el da siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejar constancia de la remisin o publicacin del aviso y de la fecha en que por
este medio quedar surtida la notificacin personal.
Artculo 70. Notificacin de los actos de inscripcin o registro. Los actos de inscripcin realizados por
las entidades encargadas de llevar los registros pblicos se entendern notificados el da en que se
efecte la correspondiente anotacin. Si el acto de inscripcin hubiere sido solicitado por entidad o
persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripcin deber comunicarse a
dicho titular por cualquier medio idneo, dentro de los cinco (5) das siguientes a la correspondiente
anotacin.
Artculo 71. Autorizacin para recibir la notificacin. Cualquier persona que deba notificarse de un
acto administrativo podr autorizar a otra para que se notifique en su nombre, mediante escrito que
requerir presentacin personal. El autorizado solo estar facultado para recibir la notificacin y, por
tanto, cualquier manifestacin que haga en relacin con el acto administrativo se tendr, de pleno
derecho, por no realizada.
Lo anterior sin perjuicio del derecho de postulacin.
En todo caso, ser necesaria la presentacin personal del poder cuando se trate de notificacin del
reconocimiento de un derecho con cargo a recursos pblicos, de naturaleza pblica o de seguridad
social.
Artculo 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificacin por conducta concluyente. Sin el
lleno de los anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin, ni producir efectos legales la
decisin, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisin o interponga
los recursos legales.
Artculo 73. Publicidad o notificacin a terceros de quienes se desconozca su domicilio. Cuando, a
juicio de las autoridades, los actos administrativos de carcter particular afecten en forma directa e
inmediata a terceros que no intervinieron en la actuacin y de quienes se desconozca su domicilio,
ordenarn publicar la parte resolutiva en la pgina electrnica de la entidad y en un medio masivo

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de comunicacin en el territorio donde sea competente quien expidi las decisiones. En caso de ser
conocido su domicilio se proceder a la notificacin personal. (Subrayado fuera de texto).
Varias situaciones de hecho, que se regulan mediante las prescripciones antes referidas, ameritan una
consideracin:
El pargrafo del artculo 65, antes transcrito, establece la obligatoriedad de publicar los actos de nombramiento
y los actos de eleccin; la pertinencia de la incorporacin de dicho pargrafo en un artculo que habla de
Actos de carcter general es debatible. No dice mucho la forma sobre qu tipo de nombramientos y eleccin
de qu tipo de miembros y cuerpos colegiados, solamente indica: distintos a los de voto popular. Personalmente,
no me es clara la manera, el mecanismo y el criterio que determina el legislador para realizar la publicacin
prescrita, eventualmente, podra ser un tema a aclarar con el DAFP.
Con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, ser posible la notificacin personal por medio electrnico, siempre y cuando el interesado
expresamente acepte la notificacin personal por ese medio; de igual manera, si no hay otro medio eficaz
para enviar la citacin para notificacin personal, podr enviarse va fax o va correo electrnico para que
comparezca a notificarse personalmente.
Ahora bien, la norma determina que en caso de desconocerse informacin del interesado se deber publicar
la citacin para notificacin personal en la pgina electrnica o en un lugar de acceso al pblico de la Entidad.
Igualmente, en caso de no lograr la comparecencia para notificacin personal, se deber proceder a la
notificacin por aviso con copia Integra del Acto Administrativo, y as mismo, si se desconoce informacin del
destinatario, dicho aviso se publicar en la pgina electrnica y en un lugar de acceso al pblico de la Entidad,
dejando constancia de dicha publicacin, eventualmente una impresin de pantalla de el da de la fijacin y el
da de la desfijacin de la citacin y/o aviso; as mismo, es recomendable dejar constancia que por dicho medio
qued surtida la notificacin.
Como se observa en las disposiciones legales transcritas, no se hace referencia a la notificacin que era
subsidiaria a la notificacin personal, esto es, la notificacin por Edicto. Preliminarmente, podra interpretarse
que la notificacin por aviso ser la que se aplicar ahora de manera subsidiaria a la personal.
Finalmente, es de sealar que de conformidad con lo previsto en el artculo 308 del nuevo Cdigo, el mismo
(...) se aplicar a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, as como a las demandas
y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia;(...) es decir, procesos iniciados a
partir del 2 de julio de 2012. As mismo, dicho artculo establece un perodo de transicin normativa para los
procesos y actuaciones en curso para la vigencia del mencionado Cdigo; seguirn rigindose y culminarn de
conformidad con el rgimen jurdico anterior.
diego machado arias
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10.10. Concepto sobre la Restriccin a la Circulacin Vehicular y los Vehculos Oficiales


PROBLEMTICA

A quin le es dable la asignacin de vehculos de ndole oficial.


Definicin y caractersticas de Vehculo Oficial.
Campo de aplicacin de la restriccin reglamentaria Distrital.
Criterio de interpretacin normativo exegtico y restrictivo frente a normativa Distrital.

SOLUCIN

El Decreto 2209 de 1998, en su artculo 8, prescribe la posibilidad de asignar vehculos oficiales con cargo a
los recursos del Tesoro Pblico exclusivamente, entre otros, a los siguientes servidores:
Superintendentes.
Superintendentes delegados y
Secretarios Generales de Superintendencias.
As mismo, el tercer inciso del mencionado artculo establece que en caso de existir regionales de los
organismos sealados en este artculo, dentro del cual se encuentra la Superintendencia, podr asignarse
vehculo al servidor que tenga a su cargo la direccin de la respectiva regional.
Establecido el sustento normativo sobre la asignacin de vehculos oficiales, es entonces necesario entrar a
considerar lo atinente a la definicin, caractersticas y dems particularidades del concepto de vehculo oficial,
frente a lo cual el primer referente lo tenemos en la Ley 769 de 2002.
La Ley 769 de 2002, modificada en algunos de sus apartes por la Ley 1383 de 2010, establece lo siguiente con
relacin a los vehculos oficiales, as:
(...)Artculo 2. Definiciones. Para la aplicacin e interpretacin de este cdigo, se tendrn en cuenta
las siguientes definiciones:
()Vehculo de servicio oficial: Vehculo automotor destinado al servicio de entidades pblicas. ().
Conforme a la norma transcrita, podra pensarse entonces que para que un vehculo sea considerado como
oficial bastara que estuviera destinado al servicio de una entidad pblica; sin embargo, nada obsta para que
vehculos matriculados para otros servicios (particular, pblico, diplomtico, consular o de misiones especiales)
sean destinados al servicio de entidades pblicas.
De tal manera, corresponde ahora verificar los servicios para los cuales puede ser matriculado un vehculo,
sirvindonos del artculo 44 ibdem:
(...)Artculo 44. Clasificacin. Las placas se clasifican, en razn del servicio del vehculo, as: De servicio
oficial, pblico, particular, diplomtico, consular y de misiones especiales(...).

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Resulta viable afirmar entonces, que existen diversos servicios para los cuales puede ser registrado un vehculo,
entre ellos y para el caso puntual, el servicio oficial. Debe precisarse que las caractersticas de un vehculo,
entre ellas su destinacin y servicio, deben encontrarse expresamente sealadas en la licencia de trnsito tal
como lo seala el artculo 38 de la Ley 769 de 2002, as:
(...)ARTCULO 38. CONTENIDO. La licencia de trnsito contendr, como mnimo, los siguientes datos:
Caractersticas de identificacin del vehculo, tales como: marca, lnea, modelo, cilindrada, potencia,
nmero de puertas, color, nmero de serie, nmero de chasis, nmero de motor, tipo de motor y de
carrocera.
Nmero mximo de pasajeros o toneladas
Destinacin y clase de servicio
Nombre del propietario, nmero del documento de identificacin, huella, domicilio y direccin.
Limitaciones a la propiedad.
Nmero de placa asignada.
Fecha de expedicin.
Organismo de trnsito que la expidi.
Nmero de serie asignada a la licencia.
Nmero de identificacin vehicular (VIN)(...). (Subrayado y resaltado fuera de texto).
En consideracin de lo anterior, es posible concluir que los vehculos oficiales a los que se refiere el Decreto
2209 de 2008, arriba referenciado, sern aquellos que, adems de estar destinados al servicio de una entidad
pblica, se encuentren registrados, segn su licencia de trnsito como de servicio oficial y que por tal
razn le hayan sido asignadas las correspondientes placas de servicio oficial.
Ahora bien, el Decreto Distrital 271 de 2012, por medio del cual se dictan disposiciones para el mejor
ordenamiento del trnsito de personas y vehculos por las vas pblicas en el Distrito Capital, deroga, por lo
menos en el papel, las prescripciones sealadas en el Decreto Distrital 025 de 2012, norma vigente hasta el
31 de junio de 2012.
Y es viable afirmar que la derogacin a la que se hace referencia lneas arriba es formal, puesto que los
supuestos de hecho regulados en ambas normas sufren modificaciones de ndole prctica, por la mayora
de ciudadanos del Distrito Capital conocidas, pero mantiene en primer lugar el campo de aplicacin de la
restriccin de pico y placa a vehculos particulares y conserva las mismas excepciones en la restriccin de
circulacin.
CONCLUSIN

En consecuencia, realizando una interpretacin exegtica y restrictiva de la norma Distrital vigente a partir
del 1 de julio de 2012, es dable establecer que la restriccin a la circulacin all impuesta aplica, de manera
exclusiva y excluyente, para vehculos automotores particulares.
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Es entendible, bajo el mismo criterio de interpretacin normativa, que dicho precepto reglamentario no
incluya dentro de las excepciones el gnero de vehculo oficial, pues, dado que las excepciones versan sobre la
restriccin efectuada a los vehculos particulares, no resultara viable establecer all excepciones en ese sentido.
Sin embargo, considerando que el Decreto Distrital 271 de 2012 conserva las mismas excepciones consagradas
con antelacin en el Decreto Distrital 025 de 2012 (norma vigente hasta el 31 de junio de 2012), ser
necesario indagar sobre cmo se ha venido dando el manejo de los vehculos oficiales de la Superservicios
con relacin a las restricciones a la circulacin de vehculos llevada a cabo en el Distrito Capital.
De acuerdo a lo ordenado por el Cdigo Nacional de Trnsito, es oportuno que la Licencia de Transito de los
automotores de la Superservicios establezca la destinacin, origen y uso oficial que de dichos vehculos se dar.
Sea como fuere, ser menester establecer un criterio institucional frente al caso en concreto, definir, si la
totalidad de los vehculos de la Superservicios, se puede enmarcar en la categora de vehculo oficial, de
acuerdo a lo sealado lneas arriba. Y a partir de lo anterior, entrar a considerar si es acogible el criterio
interpretativo exegtico y restrictivo que se describe en el presente con relacin a la normativa Distrital.
Eso s, haciendo una inevitable claridad sobre los mltiples criterios interpretativos que pueden drsele al
tema y la previsible ignorancia supina de los agentes de trnsito encargados de vigilar el cumplimiento de la
restriccin vehicular.
diego machado arias
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10.11. CONCEPTO SOBRE LA SITUACIN ADMINISTRATIVA DE VACACIONES


PROBLEMTICA

Cundo se pueden indemnizar las vacaciones.


Quin debe autorizar la indemnizacin.
Qu procedimiento debe seguirse.
CONSIDERACIONES Y RESPUESTA

La figura de las vacaciones tiene un doble carcter, es una de las situaciones administrativas en que puede
encontrarse el empleado y a su vez tiene la naturaleza de prestacin social, por tal motivo, es menester
considerar algunas de sus particularidades previo a la indagacin sobre la consulta planteada.
El Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicacin de las normas sobre prestaciones
sociales de los empleados pblicos y trabajadores oficiales del sector nacional, establece en su artculo 8 lo siguiente:

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(...)Artculo 8. De las vacaciones. Los empleados pblicos y trabajadores oficiales tienen derecho a
quince (15) das hbiles de vacaciones por cada ao de servicios, salvo lo que se disponga en normas
o estipulaciones especiales.
En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sbado no se computar
como da hbil para efecto de vacaciones(...).
De acuerdo con los artculos 9 y 18 del Decreto 1045 de 1978, el procedimiento para acceder a las
vacaciones y a su respectivo pago es el siguiente:
Las vacaciones son concedidas por el jefe de la entidad o por los funcionarios que este delegue mediante
acto administrativo, de manera oficiosa o a peticin del interesado, dentro del ao siguiente a la fecha en
que se cause el derecho a disfrutarlas.
El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten ser pagado, en su cuanta total, por lo menos
con cinco (5) das de antelacin a la fecha sealada para iniciar el goce del descanso remunerado.
Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de
vacaciones, en atencin al artculo 17 del Decreto 1045 de 1978 se tendrn en cuenta los siguientes factores
de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:
4. La asignacin bsica mensual sealada para el respectivo cargo;
5. Los incrementos de remuneracin a que se refieren los artculos 49 y 97 del Decreto-ley 1042 de 1978;
6. Los gastos de representacin;
7. La prima tcnica;
8. Los auxilios de alimentacin y de transporte;
9. La prima de servicios;
10. La bonificacin por servicios prestados.
El mismo artculo consagra que en caso de interrupcin de las vacaciones por las causales indicadas en el
artculo 15 del citado Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustar con base en el salario
que perciba el empleado al momento de reanudarlas.
La Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, incorporan al sistema laboral administrativo el pago
proporcional de las vacaciones, al sealar:
(...)Ley 995 de 2005: Artculo 1o. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE
RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Los empleados pblicos,
trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado
sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por ao cumplido, tendrn derecho a
que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente
trabajado(...).

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(...)Decreto 404 de 2006: Artculo 1o. Los empleados pblicos y trabajadores oficiales vinculados a
las entidades pblicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el
ao de labor, tendrn derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo
efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificacin por recreacin(...).
Ahora bien, para finalizar el contexto necesario de los temas planteados como interrogantes, es necesario
finalmente establecer unas diferencias entre el aplazamiento y la interrupcin de las vacaciones, frente a lo
cual, tenemos lo siguiente:
(...)El aplazamiento de las vacaciones ocurre cuando el jefe de la entidad o la persona delegada
por ste, habiendo otorgado las vacaciones, y sin que el servidor pblico haya iniciado el disfrute, las
aplaza por razones del servicio.
El aplazamiento se debe decretar por resolucin motivada y todo aplazamiento de vacaciones se
har constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador.
Por el contrario, la interrupcin de las vacaciones ocurre cuando el servidor pblico se encuentra
disfrutando de las mismas y el jefe de la entidad o la persona delegada ordena la suspensin del
disfrute. Para que esto proceda se debe cumplir una de las siguientes causales:
1. Por necesidades del servicio;
2. Por incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite
con certificado mdico expedido por la entidad de previsin a la cual est afiliado el empleado o
trabajador, o por el servicio mdico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliado
a ninguna entidad de previsin;
3. Por incapacidad ocasionada por maternidad o aborto, siempre que se acredite en los trminos del
ordinal anterior;
4. Por el otorgamiento de una comisin;
5. Por el llamamiento a filas.
En este caso, la ley prev que cuando ocurra interrupcin justificada en el goce de vacaciones ya
iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su
disfrute y desde la fecha que oportunamente se seale para tal fin.
Por esta razn, la interrupcin, as como la reanudacin de las vacaciones, debern decretarse
mediante resolucin motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se
haya delegado tal facultad.(...)53.
Realizado el contexto necesario sobre la situacin administrativa y prestacin de vacaciones, es oportuno
realizar algunas consideraciones sobre la manera en que, eventualmente, estas podrn ser compensadas en
53 Cartilla Laboral. Rgimen prestacional y salarial de los Empleados Pblicos. DAFP.

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dinero. Circunstancia cuyo fundamento normativo se encuentra en el artculo 20 del Decreto 1045 de 1978,
que a su tenor literal precepta:
(...)Artculo 20. De la compensacin de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrn ser
compensadas en dinero en los siguientes casos:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo as lo estime necesario para evitar perjuicios en
el servicio pblico, evento en el cual solo puede autorizar la compensacin en dinero de las
vacaciones correspondientes a un ao;
b) Cuando el empleado pblico o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio
sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces(...). (Subrayado fuera de
texto).
Por su parte, el artculo 47 del Decreto 1848 de 1969, establece:
(...)Artculo 47. Prohibicin de compensarlas en dinero. Se prohbe compensar las vacaciones en
dinero, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo as lo estime necesario para evitar perjuicios en
el servicio pblico, o en el funcionamiento de la empresa oficial, evento en el cual puede
autorizarse su compensacin en dinero de las vacaciones correspondientes a un (1) ao
solamente;
b) Cuando el empleado pblico o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio
sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces;
c) Si el empleado pblico quedare retirado del servicio por causas distintas de mala conducta y
le faltaren quince (15) das o menos para cumplir un ao de servicios, tiene derecho a que se
le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones, como si se tratara de
un (1) ao completo de servicios(...).(Subrayado fuera de texto).
As mismo, el artculo 10 del Decreto 3135 de 1968 prescribe:
(...)Artculo 10. Slo se podrn acumular vacaciones hasta por dos (2) aos, por necesidades del
servicio y mediante resolucin motivada. Cuando no se hiciere uso de vacaciones en la fecha sealada,
sin que medie autorizacin de aplazamiento el derecho a disfrutarlas o a percibir la compensacin
correspondiente, conforme a lo que ms adelante se establece, prescribe en tres (3) aos.
Si se presenta interrupcin justificada en el goce de las vacaciones, el empleado no pierde el derecho
a disfrutarlas en su totalidad.
Es prohibido compensar las vacaciones en dinero; pero el jefe del respectivo organismo puede autorizar
que se paguen en dinero, hasta las correspondientes a un (1) ao en casos especiales de perjuicio en
el servicio pblico.

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Los empleados pblicos que salgan en uso de vacaciones tienen derecho al pago anticipado de ellas.
Cuando un empleado pblico o trabajador oficial quede retirado del servicio sin haber hecho uso
de vacaciones causadas, tiene derecho al pago de ellas en dinero, y se tendr como base de la
compensacin el ltimo sueldo devengado.Tal reconocimiento no implica continuidad en el servicio(...).
(Subrayado fuera de texto).
Por su parte, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-897 de 2003, estableci:
(...)Las vacaciones, segn su finalidad no pueden ser compensadas en dinero. As lo dispone el artculo
14 del Decreto 2351 de 1965, que subrog el artculo 189 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, al
establecer la prohibicin de compensar en dinero las vacaciones. Con todo, la norma mencionada
establece unas excepciones a la regla general, a saber: salvo que el Ministerio de Trabajo (ahora
de Proteccin Social), autorice su pago en dinero hasta la mitad de ellas en casos especiales de
perjuicio para la economa nacional o la industria, y cuando el contrato de trabajo se termine sin que
el trabajador hubiere disfrutado de sus vacaciones, las cuales le podrn ser compensadas en dinero
por ao cumplido de servicio y proporcionalmente por fraccin de ao, siempre que esta exceda de
seis (6) meses.
De otro lado, el Decreto 1045 de 1978, dispone en el artculo 20 que las vacaciones solamente
podrn ser compensadas en dinero cuando para evitar perjuicios en el servicio pblico, el jefe del
organismo as lo considere pertinente, caso en el cual slo puede autorizar la compensacin en dinero
de las vacaciones correspondientes a un ao, o cuando el empleado pblico o el trabajador oficial
quede retirado en forma definitiva del servicio, sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta
entonces. En este ltimo evento, el artculo 21 de ese decreto, establece que cuando una persona
cese en sus funciones faltndole treinta das o menos para cumplir un ao de servicio, tendr derecho
a que se le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones como si hubiere
trabajado un ao completo(...). (Subrayado fuera de texto).
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo primero de la Ley 995 de 2005, que otorg la prerrogativa para
los empleados pblicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones de
reconocer y compensar en dinero las vacaciones proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado,
no existe una prescripcin clara que faculte la compensacin en dinero de las vacaciones al funcionario en
ejercicio del cargo por un tiempo mayor al anteriormente sealado en la normativa reglamentaria.
Se debe anticipar que el artculo 20 de la Ley 1429 de 2010, establece una prerrogativa especial para quienes
les es aplicable el Cdigo Sustantivo de Trabajo, lo anterior en el siguiente sentido:
(...)ARTCULO 20. COMPENSACIN EN DINERO DE LAS VACACIONES. Modifcase el numeral 1 del
artculo 189 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual quedar as:
Artculo 189. Compensacin en dinero de las vacaciones. Empleador y trabajador, podrn acordar por
escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones(...).

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Para evitar una eventual argumentacin en el sentido de dar aplicabilidad a la norma transcrita, es preciso
indicar que el Cdigo Sustantivo del Trabajo, solo es aplicable para el rgimen de empleados pblicos en
lo relativo a la regulacin del rgimen de derecho laboral colectivo, esto es, aquel que regula las relaciones
entre los sujetos colectivos de la relacin laboral, generalmente definidos por extremos como sindicato y
representantes del empleador. Por lo anterior, desde ya se anota que dicho artculo no resulta aplicable para
la situacin en comento.
Ahora bien, la Resolucin SSPD 000021 de 2005, en el numeral 4, del artculo 6, hace expresa referencia a
la delegacin conferida a la Secretara General de autorizar la compensacin en dinero de las vacaciones, para
evitar perjuicios en el servicio pblico a cargo de la Superintendencia.
En virtud de lo anterior, se concluye:
De acuerdo a la normatividad que regula la materia, la posibilidad de compensar las vacaciones en dinero, es
posible en dos escenarios y con las debidas condiciones:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo as lo estime necesario para evitar perjuicios en el
servicio pblico, o en el funcionamiento de la empresa oficial, evento en el cual puede autorizarse su
compensacin en dinero de las vacaciones correspondientes a un (1) ao solamente;
b) Cuando el empleado pblico o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin
haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
De tal suerte que ser potestativo del nominador, a travs de la delegacin conferida en la Secretara General,
la autorizacin para la compensacin en dinero de las vacaciones, hasta por un perodo mximo de un (1) ao.
Se debe establecer que la motivacin para conferir tal autorizacin deber obedecer a estrictas consideraciones
atinentes a evitar perjuicios en el servicio pblico, o en el funcionamiento de la organizacin.
Ser oportuno establecer mediante Acto Administrativo, las circunstancias, procedimientos y dems
particularidades de dicha solicitud para esclarecer eventuales solicitudes en este sentido.
diego machado arias
abogado especializado
contratista

direccin administrativa

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10.12. Concepto Sobre Uso de Vehculos Oficiales


PROBLEMTICA

Asignacin de vehculos de uso oficial.


Es posible que el vehculo oficial asignado al Despacho del Superintendente sea conducido directamente por
el mencionado funcionario y utilizado los fines de semana?
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SOLUCIN

Mediante el Decreto nmero 1737 del 21 de agosto de 1998, Por el cual se expiden medidas de austeridad
y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asuncin de compromisos por parte de las entidades
pblicas que manejan recursos del Tesoro Pblico, el Gobierno Nacional expidi medidas de austeridad y
eficiencia y someti a condiciones especiales la asuncin de compromisos por parte de las Entidades
Pblicas que manejan recursos del Tesoro Pblico. Fue as como, en el artculo 17 del citado Decreto, se
estableci taxativamente los Servidores Pblicos que podran ser susceptibles de asignacin de vehculos
de uso oficial.
Con posterioridad, el Decreto 2445 de 2000, por el cual se modifican los artculos 8, 12, 15 y 17 del Decreto
1737 de 1998 en su artculo 4 prescribi:
(...)Artculo 4. Modifcase el artculo 17 del Decreto 1737 de 1998, modificado por el artculo 8 del
Decreto 2209 de 1998, que en adelante quedar as:
Artculo 17. Se podrn asignar vehculos de uso oficial con cargo a los recursos del Tesoro Pblico
exclusivamente a los siguientes servidores: Presidente de la Repblica, Altos Comisionados, Altos
Consejeros Presidenciales, secretarios y consejeros del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la Repblica, ministros del despacho, viceministros, secretarios generales y directores de ministerios;
directores, subdirectores, secretarios generales y jefes de unidad de departamentos administrativos y
funcionarios que en estos ltimos, de acuerdo con sus normas orgnicas, tengan rango de directores de
ministerio; embajadores y cnsules generales de Colombia con rango de embajador; superintendentes,
superintendentes delegados, y secretarios generales de superintendencias; directores y subdirectores,
presidentes y vicepresidentes de establecimientos pblicos, unidades administrativas especiales
y empresas industriales y comerciales del Estado, as como a los secretarios generales de dichas
entidades; rectores, vicerrectores y secretarios generales de entes universitarios autnomos del nivel
nacional; senadores de la Repblica y representantes a la Cmara, y secretarios generales de estas
corporaciones; magistrados de las altas cortes (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo
de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Nacional Electoral); Contralor General de la
Repblica, Vicecontralor y Secretario General de la Contralora General de la Repblica; Procurador
General de la Nacin, Viceprocurador, Secretario General de la Procuradura General de la Nacin;
Defensor del Pueblo y Secretario General de la Defensora del Pueblo; Registrador Nacional del Estado
Civil y secretario general de la Registradura Nacional del Estado Civil; Fiscal General de la Nacin,
Vicefiscal y Secretario General de la Fiscala General de la Nacin y generales de la Repblica(...).
(Subrayado fuera de texto).
Teniendo claro los servidores pblicos a quienes ser posible asignar vehculos de uso oficial, es menester
indagar sobre la definicin que la Ley 769 de 2002 ofrece de los mismos, para lo cual tenemos lo siguiente:
Artculo 2. Definiciones. Para la aplicacin e interpretacin de este cdigo, se tendrn en cuenta las
siguientes definiciones:
()

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Vehculo de servicio oficial: Vehculo automotor destinado al servicio de entidades pblicas. ()


Ahora bien, la acepcin o significado corriente del verbo usar es hacer servir una cosa para algo54, luego,
dentro del contexto que abordamos, vale anticipar la conclusin de que el uso de los vehculos oficiales ser
exclusivo para el cumplimiento de funciones y actividades de carcter oficial.
En igual sentido, de la lectura de la normatividad reglamentaria sobre la materia, es posible concluir, que los
vehculos oficiales son bienes del Estado de asignacin excepcional y exclusiva. Hay algunos que deben ser
utilizados en actividades operativas y otros que se les asignan a algunos servidores dadas las condiciones de
riesgo o necesidad del servicio.
A partir de la Constitucin de 1991, la funcin pblica se ocupa no solo de la clasificacin de las distintas
categoras de las personas que sirven a la Administracin, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro,
deberes, prerrogativas, incompatibilidades y prohibiciones (artculos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130,
131 de la Constitucin).
As las cosas, los servidores pblicos solo pueden hacer aquello que les est permitido por la Constitucin
y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo
aquello que la Constitucin y la ley no les prohba, principio encaminado a la proteccin de los intereses de
los administrados.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 209 de la Carta Poltica, la funcin administrativa se encuentra instituida
al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse de manera tal que a travs de las actuaciones de los
funcionarios pblicos se hagan efectivos los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y publicidad, lo que significa que las conductas contrarias a estos principios constituyen
quebranto de la Constitucin Poltica, que habr de sancionarse de acuerdo con la ley.
De tal modo que es viable concluir que los vehculos oficiales debern ser conducidos por los funcionarios
que tengan asignada esta funcin. En virtud de lo anterior, es necesario indicar que dentro de la Planta de
Personal de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios se encuentra asignado al Despacho del
Superintendente el cargo de Conductor Mecnico Cdigo 4103, Grado 19, cargo cuyo propsito principal
consiste en brindar apoyo logstico al rea a travs de la conduccin del vehculo asignado, cumpliendo con las
normas de trnsito e institucionales y evitando situaciones de riesgo y accidentes mediante el cuidado permanente
y el mantenimiento oportuno del vehculo para ofrecer eficiencia y efectividad en el servicio.
Ahora bien, teniendo claro quin deber conducir un vehculo oficial, es preciso indagar sobre algunas incidencias
que, en materia de responsabilidad penal y patrimonial del Estado, puede incurrirse por la conduccin de
vehculos de uso oficial.
La Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Sentencia
del 25 de marzo de 1999, al definir la responsabilidad por uso de objetos oficiales, establece:

54 Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin.

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(...)Cuando se acredita que el Estado es el propietario de la cosa se presume que tiene su guarda,
aunque dicha presuncin puede ser desvirtuada. En otros trminos, la custodia, guarda y conservacin
de los objetos pblicos, entre ellos naturalmente los vehculos oficiales, es una obligacin que recae
en la entidad pblica a la cual se encuentran asignados tales objetos y por lo tanto, la entidad debe
ejercer sobre tales bienes los controles suficientes para evitar que con ellos se cause cualquier dao.
En consecuencia, si con los objetos oficiales se causan daos antijurdicos y no media prueba de causal
alguna de exoneracin que rompa el vnculo causal, la responsabilidad patrimonial del Estado aparece
comprometida por la relacin existente entre la conducta y el dao ocurrido(...).
Por su parte, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Providencia del 24 de junio
de 2009, al dirimir una controversia suscitada por el tipo penal, del peculado por uso, preceptu:
En efecto, los bienes que el servidor del Estado detenta en su rbita funcional, generalmente, si son
pblicos (ya que con los privados ocurre nicamente de manera excepcional), deben ser usados o
utilizados en algo o para algo, en otras palabras, con una finalidad que satisfaga o est acorde con la
funcin pblica encomendada.
Acerca de sta conducta punible ha dicho la Sala55 que,
el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la
contradiccin con el normal funcionamiento de la administracin pblica, criterio reiterado y consolidado
por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por
supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor:
En tratndose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artculo 134; hoy artculo 384 [sic] de la
Ley 599 de 2000), no se quiere material menoscabo de los bienes de que all se trata, sino que basta
la sola contradiccin con el normal funcionamiento de la administracin pblica, puesta de manifiesto
en la falta de escrpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le
hayan confiado en el servicio pblico56.
En el mismo sentido: En el peculado por uso no es indispensable que se produzca deterioro de los
bienes indicados en el artculo 134 del Cdigo Penal, pues el desvalor se origina en la perturbacin
del normal funcionamiento de la administracin pblica, por la falta de escrupulosidad en el cuidado
del bien encomendado en virtud de la funcin oficial, cuya larga destinacin al provecho particular
provoca desconfianza contra el servicio pblico y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad
de la administracin57.
Luego se expres que La falta de demostracin de dichos presupuestos no se suple con el argumento
de que la carencia de medios logsticos justifica el uso del bien bajo custodia, pues en contra de ese
parecer, la Sala record que los motivos nobles o altruistas no eliminan la responsabilidad (sentencia de
abril 10 de 1958, M. P. Antonio Vicente Arenas) y que el peculado por uso no depende del menoscabo
55 Auto de 19 de noviembre de 2003, radicacin N 20308.
56 Sentencia de casacin de 24 de enero de 1996, radicacin N 11114.
57 Sentencia de segunda instancia de 14 de agosto de 2000, radicacin N 11333.

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material de los bienes, sino de la contradiccin con el normal funcionamiento de la administracin


(sentencia de enero 24 de 1996, rad. 11.114, M. P. Ddimo Pez Velandia)58.
Y en fecha ms reciente: La utilizacin ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta
para la configuracin del ilcito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento
de la administracin pblica59 (negrillas fuera de texto). (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, la Ley 734 de 2002, establece dentro de los deberes de los Servidores Pblicos, utilizar los bienes
y recursos asignados para el desempeo de su empleo, cargo o funcin, las facultades que le sean atribuidas,
o la informacin reservada a que tenga acceso por razn de su funcin, en forma exclusiva para los fines a
que estn afectos.
En consideracin a lo anterior, es comprensible que algunas entidades oficiales hayan adoptado criterios
institucionales frente al particular, en desarrollo de las medidas de austeridad fijadas por el Gobierno Nacional,
estableciendo las medidas para la asignacin y uso de los vehculos oficiales, prescribiendo, entre otras cosas,
que los vehculos oficiales debern ser conducidos por los funcionarios que tengan asignada esta funcin, as
como que con el fin de preservar los vehculos oficiales, estos debern ser guardados los fines de semana, no
obstante en el evento en que se requiera su uso durante dichos das, debern solicitar autorizacin previa y por
escrito. Todo esto, mediante la Resolucin reglamentaria 60 de 2008 y Resolucin 4890 de 2010, emanadas
por la Contralora General de la Repblica y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, respectivamente.
En igual sentido, se tiene previsto en la SSPD, va Resolucin, adoptar las principales condiciones de la asignacin
y uso de los vehculos de uso oficial, cuyo avance principal, consiste en el borrador de resolucin que se
adjunta al presente Concepto.
CONCLUSIN

De acuerdo a la finalidad que se le ha atribuido a los vehculos de uso oficial, estos debern ser utilizados
exclusivamente para el servicio que le ha sido encomendado y conducidos por quienes tengan a su cargo
dicha funcin.
Constituye un riesgo innecesario, en materia disciplinaria, penal y fiscal utilizar los fines de semana un vehculo
oficial y que este sea conducido por un servidor pblico no autorizado para ello.
En sntesis, se concluye:
El vehculo de uso oficial, asignado al Despacho del seor Superintendente no puede ser conducido
directamente por l, pues dicha funcin recae claramente sobre el conductor asignado al Despacho
para tal efecto.
El vehculo de uso oficial, asignado al Despacho del seor Superintendente podr utilizarse durante
los fines de semana y festivos, exclusivamente, cuando se requiera para el cumplimiento de funciones
58 Auto casacin discrecional de 4 de abril de 2002, radicacin N 18642.
59 Sentencia de nica instancia de 2 de septiembre de 2002, radicacin N 17703.

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oficiales o porque los estudios de seguridad as lo recomiendan, previa solicitud escrita justificada, a la
Direccin Administrativa, Grupo de Servicios Generales. La solicitud deber indicar: usuario, conductor,
destino, propsito y duracin del recorrido, incluyendo los horarios de salida e ingreso del vehculo.
diego machado arias
abogado especializado
contratista

direccin administrativa.

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10.13. Concepto sobre Plantas de Personal Temporales


PROBLEMTICA

Cul es el fundamento normativo del concepto de planta de personal de carcter temporal?


Estudio comparado en el sector institucional de creaciones semejantes.
Cul es el procedimiento para su creacin?
SOLUCIN
1. Marco Normativo.

Cronolgicamente, el desarrollo normativo, en el cual puede enmarcarse el concepto de planta de personal


de carcter temporal, se encuentra en la Ley 489 de 1998, que en su artculo 115, determina:
(...)ARTCULO 115. PLANTA GLOBAL Y GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO. El Gobierno Nacional
aprobar las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera
global. En todo caso el director del organismo distribuir los cargos de acuerdo con la estructura, las
necesidades de la organizacin y sus planes y programas.
Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos,
polticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podr crear y organizar, con
carcter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.
En el acto de creacin de tales grupos se determinarn las tareas que debern cumplir y las consiguientes
responsabilidades y las dems normas necesarias para su funcionamiento(...). (Subrayado fuera de
texto).
Empero, la expedicin de la Ley 909 de 2004, constituye la primer enunciacin normativa reciente, sobre la
posibilidad de que los organismos y entidades sujetos a la aplicacin de dicha norma, puedan contemplar de
manera excepcional, empleos de carcter temporal o transitorio, lo anterior en el artculo 21 cuyo tenor literal
precepta:
(...)Artculo 21. Empleos de carcter temporal.

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1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente
Ley, podrn contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carcter temporal
o transitorio. Su creacin deber responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades
permanentes de la administracin;
b) Desarrollar programas o proyectos de duracin determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultora y asesora institucional de duracin total, no superior a doce (12)
meses y que guarde relacin directa con el objeto y la naturaleza de la institucin.
2. La justificacin para la creacin de empleos de carcter temporal deber contener la motivacin
tcnica para cada caso, as como la apropiacin y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de
salarios y prestaciones sociales.
El ingreso a estos empleos se efectuar con base en las listas de elegibles vigentes para la provisin de
empleos de carcter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilizacin de las listas se realizar un proceso de evaluacin de las capacidades
y competencias de los candidatos(...).
De conformidad con lo anterior, en el artculo 21 de la Ley 909 de 2004 se ofrece la posibilidad de adoptar
en las entidades empleos y plantas de carcter temporal para enfrentar necesidades del servicio contingentes
que se presenten y que se requieran en desarrollo de las funciones pblicas y la misin institucional encargadas
a la administracin. Los empleos as creados tendrn una duracin definida y estabilidad laboral precaria, en
consonancia con la causal excepcional que se estructure, de acuerdo con los supuestos de hecho enunciados
en la norma, a saber:
1. Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes
de la administracin;
2. Desarrollar programas o proyectos de duracin determinada;
3. Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; y
4. Desarrollar labores de consultora y asesora institucional de duracin total, no superior a doce (12) meses
y que guarde relacin directa con el objeto y la naturaleza de la institucin.
Los supuestos antes mencionados cobran mayor rigor, como se establecer ms adelante, en tratndose de
los requisitos que deber cumplir la entidad ante el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. A ello
habr que sumarle que el mismo artculo 21, antes citado, en su numeral segundo, establece la obligatoriedad
de la formulacin de los debidos estudios tcnicos para cada caso, as como la apropiacin y disponibilidad
presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

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Un previsible escollo a superar por parte de la entidad que pretenda la creacin de plantas temporales,
consiste en el cumplimiento de lo prescrito en el numeral tercero del artculo comentado, pues se establece
que respecto de los empleos temporales su provisin, segn se entiende, debe darse con los integrantes
del Banco Nacional de Elegibles que hayan participado para un empleo con componentes equivalentes. No
obstante, la anterior situacin deber ser esclarecida ante la Comisin Nacional del Servicio Civil, para mayor
precisin frente al particular.
Por otra parte, respecto de la estructura y procedimientos que habrn de seguirse en lo pretendido, deviene
aplicable lo prescrito en el artculo 46 de la Ley 909 de 2004, a la postre modificado por el artculo 228 del
Decreto Nacional 019 de 2012. Para una mayor claridad del lector, es menester considerar el contenido de
los supuestos de hecho regulados:
11. Con relacin a la Ley 909 de 2004:
(...)Artculo 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de planta de empleos de las entidades
de la rama ejecutiva de los rdenes nacional y territorial, debern motivarse, fundarse en necesidades
del servicio o en razones de modernizacin de la Administracin y basarse en justificaciones o estudios
tcnicos que as lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas
especializadas en la materia; estudios que debern garantizar el mejoramiento organizacional.
Toda modificacin a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas
del poder pblico del orden nacional, deber ser aprobada por el Departamento Administrativo de la
Funcin Pblica(...).
5. Con relacin al Decreto Nacional 019 de 2012:
(...)ARTCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifquese el artculo 46 de la Ley
909 de 2004, el cual quedar as:
Artculo 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos
de las entidades de la Rama Ejecutiva de los rdenes nacional y territorial, debern motivarse,
fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernizacin de la Administracin y basarse
en justificaciones o estudios tcnicos que as lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades
bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y de la Escuela Superior de
Administracin Pblica ESAP.
El Departamento Administrativo de la Funcin Pblica adoptar la metodologa para la elaboracin de
los estudios o justificaciones tcnicas, la cual deber ceirse a los aspectos estrictamente necesarios
para soportar la reforma a las plantas de personal.
Toda modificacin a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva
del poder pblico del orden nacional deber ser aprobada por el Departamento Administrativo de la
Funcin Pblica.(...).

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De lo anterior se destaca, la expedicin del manual elaborado conjuntamento por el DAFP y la ESAP Cartillas
de Administracin Pblica, Gua Modernizacin de Entidades Pblicas, que contiene las principales directrices
emanadas por estos organismos con relacin a los estudios que soportarn la elaboracin de estudios o
justificaciones tcnicas de las reformas a las plantas de personal.
Ahora bien, para finalizar este recuento normativo es menester considerar lo prescrito por va reglamentaria,
principalmente con relacin al contenido del Decreto 1227 de 2005, frente a lo cual tenemos lo siguiente:
(...)Artculo 1. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el
ejercicio de las funciones previstas en el artculo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado
en el estudio tcnico y en el acto de nombramiento.
Los empleos temporales debern sujetarse a la nomenclatura y clasificacin de cargos vigentes para
cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboracin del plan de empleos, diseo y
reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.
En la respectiva planta se debern identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales.
El estudio tcnico deber contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo
de la Funcin Pblica.
Artculo 2. El rgimen salarial, prestacional y dems beneficios salariales de los empleos temporales
ser el que corresponda a los empleos de carcter permanente que rige para la entidad que va a
crear el cargo y se reconocer de conformidad con lo establecido en la ley.
Artculo 3. El nombramiento en un empleo de carcter temporal se efectuar teniendo en cuenta las
listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo
de la misma denominacin, cdigo y asignacin bsica del empleo a proveer. Para el anlisis del perfil
y de las competencias requeridas, la entidad deber consultar las convocatorias que le suministre la
Comisin Nacional del Servicio Civil.
Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisin del empleo
temporal, la entidad realizar un proceso de evaluacin del perfil requerido para su desempeo a los
aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad.
El ingreso a empleos de carcter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de
carrera.
Artculo 4. El nombramiento deber efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicar
el trmino de su duracin, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedar retirado del servicio
automticamente.
El trmino de duracin del nombramiento en el empleo de carcter temporal deber sujetarse a la
disponibilidad presupuestal.

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Pargrafo. A quienes ejerzan empleos de carcter temporal no podr efecturseles ningn movimiento
dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar
a la creacin de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004(...).
Varios supuestos de hecho son reiterados por va reglamentaria, entre ellos, la necesidad de sustentar el
carcter temporal de la Planta, mediante estudios tcnicos que a la postre debern ser avalados por el
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, y la provisin de los empleos creados de acuerdo a los
direccionamientos emanados por la Comisin Nacional del Servicio Civil y el banco de lista de elegibles.
Posteriormente, la misma normatividad en estudio establece en sus artculos 95 y 97 lo siguiente:
(...)Artculo 95. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de
los rdenes nacional y territorial debern motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones
de modernizacin de la administracin y basarse en justificaciones o estudios tcnicos que as lo
demuestren.
Pargrafo. Toda modificacin a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los
organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder pblico del orden nacional debern contar con
el concepto tcnico favorable del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica(...).
(...)Artculo 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos debern
basarse en metodologas de diseo organizacional y ocupacional que contemplen, como mnimo, los
siguientes aspectos:
97.1. Anlisis de los procesos tcnico-misionales y de apoyo.
97.2. Evaluacin de la prestacin de los servicios.
97.3. Evaluacin de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos(...).
As las cosas, los artculos antes citados, hacen un particular nfasis en la pertinencia y requisitos de los
estudios tcnicos que demuestren la motivacin de la eventual reforma a la Planta de personal, reiterando la
obligatoriedad de contar con el concepto tcnico favorable del Departamento Administrativo de la Funcin
Pblica.
4. Estudio Comparado en el Sector Institucional

De acuerdo a la investigacin realizada, de manera reciente han sido realizados dos ejericios de ndole similar
en el sector institucional del Estado colombiano, se trata, de manera precisa, de la Direccin Impuestos y
Aduanas Nacionales y la Contralora General de la Repblica.
Ambos paradigmas guardan idntica estructura y concepcin, surgieron por necesidades especficas que
fueron soportadas en estudios tcnicos que, a la postre, fueron avalados por el Departamento Administrativo
de la Funcin Pblica, contaron con la respectiva viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda, y se

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materializaron mediante la expedicin de un Acto Administrativo emanado por el viceministro general del
Ministerio de Hacienda y la Directora del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica.
Para ejemplificar lo anterior, se anexa al presente concepto copia de las normas descritas.
5. Procedimiento ante el DAFP, para la Creacin de una Planta Temporal.

De acuerdo con lo sealado en la normatividad que regula la materia y lo aclarado por la Direccin de
Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica60 deber ser enviado a esta
Dependencia del DAFP lo siguiente para su respectivo trmite:






Estudio Tcnico soporte de la solicitud.


Estudio de cargas de trabajo.
Memoria justificativa en donde se mencione la causal legal invocada para la creacin de la Planta Temporal.
Borrador Minuta del Decreto de creacin de la Planta Temporal.
Viabilidad presupuestal Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
Cuadro Financiero.
Concepto favorable del DAFP y la Alta Consejera para el Buen Gobierno y la Eficiencia Administrativa.

Todo lo anterior, en consonancia con lo descrito en el manual elaborado conjuntamente por el DAFP y la
ESAP Cartillas de Administracin Pblica, Gua Modernizacin de Entidades Pblicas.
diego machado arias
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60 A travs de conversacin telefnica con el Seor dgar Torres Caldern. Direccin de Desarrollo Organizacional DAFP.

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Bogot, Septiembre de 2012.