Prólogo

El título de este libro es adecuado: Manual de derecho

migratorio . Efectivamente, se trata de un manual. El diccionario de la
Real Academia de la Lengua tiene varias acepciones (todas más o menos
conexas entre sí) para la palabra "manual". Una de ellas dice: "Libro en
que se compendia lo más sustancial de una materia".
En este libro se compendia lo sustancial de la regulación inmigratoria en
Chile.
Parte por analizar el contexto en que se inserta la regulación chilena,
repasando las políticas migratorias en el mundo y en Sudamérica, y
mostrando, además, los patrones empíricos que se han desarrollado bajo
dichas políticas. Luego es el turno de los antecedentes de la regulación
chilena hoy, su historia desde los inicios de la República y las distintas
actitudes del Estado frente a la inmigración que esa historia refleja. Todo
esto junto a una caracterización demográfica y socioeconómica de las
personas que han inmigrado a Chile en el último tiempo.
A continuación, avanza hacia el análisis institucional de la regulación
migratoria. Esto es muy oportuno, pues hace poco se dictó la Ley Nº
21.325, que introdujo cambios importantes a la normativa anterior de
1975. Como es fácil imaginar, esta última respondió a una realidad
ideológica, política, económica e internacional muy distinta de la actual.
Teniendo siempre presente lo que esta reforma cambia, el manual divide
su análisis entre la arquitectura institucional creada por la nueva
regulación, por una parte, y las distintas funciones y procedimientos que
operan al interior de esa arquitectura. Entre los últimos figuran las
calidades, permisos y categorías inmigratorias, las sanciones e
infracciones asociadas a las conductas inmigratorias, y los distintos
procedimientos que contemplan la ley, ya sea para solicitar permisos,
para fiscalizar o para imponer sanciones. Más adelante, el manual analiza
la cuestión del refugio solicitado por extranjeros, y los aspectos laborales
y previsionales propios de la inmigración.
Así, este análisis institucional no solo describe la legislación (antigua y
nueva) sobre la inmigración, sino que, también, estudia las prácticas
institucionales que se desarrollan en el marco de esa legislación. Para esto
examina un sinnúmero de decisiones adoptadas en el ejercicio de las
potestades administrativa (regulatoria y sancionatoria), jurisdiccional
(ordinaria y constitucional) y autónoma. Por esto, no es solo un análisis
estático institucional, también es dinámico.
En un punto, el texto se despega un tanto de esta perspectiva institucional
para elucubrar de forma más abstracta sobre los conceptos de ciudadanía
y nacionalidad, conceptos de una textura abierta y, quizás por lo mismo,
tránsitos de historia y teoría. Dichos conceptos, como es evidente,
subyacen en la forma en que se concibe la inmigración y se la
regula. Además, seguramente van a ser discutidos en la Convención
Constitucional que está por instalarse mientras escribe estas líneas.
La forma en que este texto enfoca la regulación inmigratoria, unida al
hecho de que esta ha sido recientemente modificada y que, por lo mismo,
tiene que ir asentándose en el futuro que viene, hace recordar otra
acepción que la palabra "manual" tiene en El diccionario de la Real
Academia. Se trata de acepción religiosa: "Libro que contiene los ritos con
que deben administrarse los sacramentos".
No hay nada religioso en este texto, pero lo traigo a colación porque esta
acepción tiene mucho que ver con el sentido con que frecuentemente
usamos la palabra "manual": como una guía para hacer algo, como un
mapa para recorrer un territorio.
Este texto ayuda a recorrer el territorio de la regulación inmigratoria en
nuestro país, territorio que, al ser en buena parte nueva, es relativamente
desconocido.
Por eso, no solo servirá para enseñar derecho migratorio, sino que,
también, para operar con él. Y en las más distintas calidades: como
inmigrante, ejerciendo la abogacía o como autoridad pública, diseñando
políticas o tomando decisiones en procesos administrativos y
jurisdiccionales.
Un manual de derecho, en todo el sentido de la palabra.
Julio de 2021.
lucas sierra
Introducción al manual de derecho migratorio
Entender la regulación de las migraciones resulta fundamental desde
múltiples puntos de vista. En primer lugar, porque la migración forma
parte de la historia de la humanidad. En efecto, los seres humanos se han
desplazado en busca de alimento y de cobijo desde tiempos
inmemorables. 1 Sin embargo, no es sino desde el fin de la segunda
guerra mundial que la migración ha adquirido tal notoriedad que se ha
convertido en un tema insoslayable.
En segundo lugar, la globalización ha acelerado el movimiento de
personas, capitales e información a través de las fronteras. 2 El
movimiento de personas ha sido provocado y fortalecido por los cambios
económicos, sociales y políticos que han experimentado las sociedades en
las que vivimos. 3 Asimismo, los avances en la conectividad transnacional
han hecho posible una mayor diversidad en los procesos
migratorios. 4 Todas ellas, circunstancias que justifican detenerse a
pensar en las implicancias de estos movimientos y en la forma en cómo
se regulan.
Así, de acuerdo a la estimación más reciente de la Organización
Internacional de las Migraciones (en adelante OIM), en 2019, 272 millones
de personas en el mundo eran migrantes internacionales, lo que equivale
al 3,5% de la población mundial. A contrario sensu, en su mayoría las
personas permanecerán en sus países de nacimiento. 5 Ahora bien, un
número importante de individuos no cruzan las fronteras internacionales,
sino que se han desplazado dentro de su territorio. 6 Pese a su relevancia,
este libro (como se explicará más adelante) no se refiere a las poblaciones
desplazadas, sino únicamente a las personas que cambian de país de
residencia habitual, debido a su desplazamiento a través de fronteras
internacionales.
El aumento de la migración internacional desde el 2000 hasta el 2020 ha
sido claro y algo más rápido que lo que se había anticipado. 7 Desde el
2000 y hasta la fecha, el número de personas migrantes ha advertido en
122 millones. 8 En su mayoría, los migrantes abandonan su lugar de
nacimiento en busca de mejores oportunidades laborales, por razones
familiares o para realizar estudios. Algunos, sin embargo, son forzados a
salir de sus países por conflictos, persecuciones o desastres naturales. Si
bien en el año 2020 el número de refugiados correspondía a 25,9 millones,
esta cifra aumentó en casi 12 millones en veinte años. 9
Según cifras del año 2019, en el mundo aproximadamente el 74% de los
migrantes internacionales (excluyendo a los solicitantes de refugio) tenían
entre 20 y 64 años, correspondiendo un 52% a hombres y un 48%
mujeres. El 61% de esa población vivía en Europa y Asia, seguida por
América del Norte con un 22%, África con el 10%, América Latina y el
Caribe con el 4% y Oceanía con el 3%. En relación con el tamaño de la
población de cada, en el 2019 las proporciones más altas de migrantes se
encontraron en Oceanía, América del Norte y Europa con un 21%, un 16%
y un 11% de la población total respectivamente. 10La proporción era más
pequeña en las regiones de Asia, África (1,8% y 2% respectivamente),
América Latina y el Caribe (1,8%), mientras que el crecimiento marcado
más, lo experimentó en orden decreciente Asia, Europa , América del
Norte y África. 11
Del total de migrantes en el mundo en el año 2019, cerca de dos tercios
(aproximadamente 176 millones) de ellos habían migrado a países de
altos ingresos, 82 millones de personas se encontraron en países de
mediano ingreso y 13 millones en países de bajo ingreso . 12
La descripción demográfica de los dos párrafos anteriores demuestra el
lugar importante que ha adquirido la migración en los países de mayores
ingresos. Sin embargo, este fenómeno no es exclusivo de aquellos, como
se verá en la siguiente sección. Con todo, es importante señalar que,
considerando los efectos de la globalización, el envejecimiento de la
población y la demanda estructural de mano de obra derivada del modelo
de producción global, es posible afirmar que el movimiento internacional
de personas no cesará, siendo una temática que seguirá presente por
muchos años más, 13 tanto en países receptores como emisores de
migrantes. Por lo anterior, resulta fundamental conocer y estudiar las
reglas que regulan el movimiento de personas por las fronteras
internacionales.
En tercer lugar, es relevante estudiar la regulación de la migración porque
Chile ha pasado de ser un país de emigración a un país receptor de
inmigrantes (como se verá con más detalle en el capítulo primero y
segundo), siendo indispensable conocer cómo esta temática se regula en
otros países, cómo se ha regulado en el pasado y cómo se dispone a
regular esta materia la Ley Nº 21.325 de 2021.
Dado el contexto anterior, el objetivo que se planteó este libro fue
redactar un Manual de Derecho Migratorioque fuera accesible para una
audiencia que se está interiorizando en la temática, pero también para un
público que conoce la materia. En este, se buscó ir más allá de la revisión
formal de la ley de migraciones, para así presentar el caso chileno en
relación con las políticas migratorias de Europa, Norte América y Oceanía,
y en particular, comparativamente con el contexto sudamericano. En lo
pertinente, se incluyen además datos históricos y demográficos para
ofrecer una mirada de la regulación que estuviese en consonancia con la
manera en que este tópico ha ido evolucionando en Chile. Lo anterior no
dificulta el análisis más pormenorizado de la ley y de su regulación, sino
que lo complementa y contextualiza.
Cabe destacar que el libro nació en un momento clave para Chile y para
la regulación de las migraciones. La migración hacia el país ha advertido
con dificultad en números y heterogeneidad, como se analizará en detalle
en el capítulo primero, mientras que el país acaba de promulgar una ley
(Ley Nº 21.325) después de más de 40 años bajo un régimen migratorio,
que a ojos de la mayoría de quienes interactuaban con ella y sus
instituciones, se consideraron obsoletos. En este contexto, entienda las
reglas que rigen esta materia sensible se convierte en una necesidad, del
mismo modo que se vuelve relevante comprender el lugar que ocupa Chile
en el mundo. Esta obra es en consecuencia, la primera que ofrece una
visión comentada y crítica de este nuevo cuerpo normativo.
Antes de revisar la estructura del libro es necesario formular algunas
aclaraciones. En primer lugar, hay que aclarar que el Manual se concentra
principalmente en los migrantes internacionales, 14 entendiendo que se
define a aquellas personas que abandonan su país de nacimiento para
establecerse en otro país, motivadas por diversas razones, entre ellas,
motivaciones económicas, laborales , familiares y personales. 15 A pesar
de que el capítulo octavo se refiere al refugio, es decir aquellas personas
que inmigran de forma forzada, el libro se centra prioritariamente en los
inmigrantes voluntarios. dieciséis Del mismo modo, el Manual no se refiere
a la migración interna, sea que se produzca de forma voluntaria o forzada,
tal como se indicó anteriormente en esta introducción.
Una segunda aclaración necesaria de implementar se refiere al rol central
que se le otorga al Estado en este libro. Se supone que este sigue
ejerciendo un rol primordial en la regulación de la migración. En este, se
acoge lo dicho por James Hollifield en 2004, esto es, que sentido vivimos
en la época del Estado migratorio. 17 En otras palabras, nos encontramos
en un periodo en que las decisiones acerca del acceso, estadía y
permanencia de las personas en un territorio dado depende de las reglas
que ese mismo Estado establece y que decide ejecutar. Con ello, el
Manual se distancia de visiones más idealistas que pregonan políticas
abiertas y declaran el fin de las fronteras y del control del Estado a su
respecto. 18
En tercer lugar, el libro se enfoca en el derecho que regula la entrada,
salida y permanencia de los inmigrantes en el territorio nacional. El uso
de la nomenclatura "derecho" no es azaroso. En este libro se menciona el
derecho y las políticas públicas como términos sinónimos que incluyen
todas las normas jurídicas que se dictan (y se han dictado) para regular
la extranjería, sean leyes, reglamentos, decretos, actos administrativos
generales o instrucciones de la autoridad. 19 Se dejan fuera, por tanto, las
políticas que se preocupan de la integración de estas personas una vez
que han ingresado al país, 20con la salvación de un breve repaso de las
normas que se dictaron desde 1990 hasta la fecha y las reglas laborales,
que se realiza en el último capítulo. Cabe precisar que si bien el término
inmigrantes es el correcto para referirse a las personas que ingresan al
país, dejando fuera a los emigrados, se seguramente indistintamente la
expresión inmigrantes y migrantes para referirse a los extranjeros que
ingresan a Chile.
Por último, para simplificar la lectura de esta obra, se dedicó a ocupar
algunos términos en su versión resumida. Así, cada vez que se mencione
al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se lo hará como el Ministerio
del Interior, o cuando se cite la Ley de Migración y Extranjería,
recientemente aprobada, se usará la expresión "la nueva ley" o la " Ley
Nº 21.325".
Debido a la dictación de la Ley Nº 21.325, este Manual se enfocará
principalmente en revisar esta norma, pero también las reglas que regirán
esta materia entre la publicación de la nueva ley y su entrada en
vigencia, 21 es decir, los aspectos regulados por el Decreto Ley Nº 1.094
de 1975, denominado Ley de Extranjería (en adelante ley de extranjería)
y el Decreto Supremo Nº 597 de 1984 del Ministerio del Interior,
denominado Reglamento de Extranjería (en adelante reglamento de
extranjería).
Pues bien, habiendo despejado los objetivos y la extensión del libro, el
Manual mantiene la estructura clásica bajo la cual se ha estudiado este
tópico en Chile, con algunas adiciones. Se incluye en el capítulo primero
una discusión que hasta la fecha había estado ausente en los manuales
disponibles. En dicho capítulo, se explicará el contexto en el que se inserta
esta legislación, revisando la forma cómo otros países han regulado esta
materia y cómo han ido evolucionando las políticas migratorias desde el
2001 en adelante en los países más desarrollados. Además, se describirá
la forma en que otros países sudamericanos han regulado el flujo de
personas extranjeras en sus países.
En el segundo capítulo, se revisarán los principales hitos migratorios de
la legislación en Chile desde 1845 hasta diciembre de 2020. Se finalizará
dicha sección con una breve caracterización demográfica y
socioeconómica de la migración contemporánea en Chile, describiendo los
fundamentos más atingentes de los últimos estudios que se han publicado
en el país.
Los capítulos tercero a sexto explicarán las materias centrales del derecho
migratorio, en orden, la institucionalidad, las calidades y permisos
migratorios, las sanciones e infracciones y los procedimientos
migratorios. Se cambiará el orden tradicional de los manuales de derecho
al tratar de forma conjunta todos los procedimientos y adelantar las
reflexiones sobre las sanciones, por la relevancia práctica que posee el
conocimiento de los requisitos sustantivos de los permisos y de sus
sanciones, y por la posibilidad de que los procedimientos se vayan
perfeccionando a medida que la Ley Nº 21.325 vaya madurando.
El capítulo séptimo hará un repaso de las normas de nacionalidad y
ciudadanía, enfocándose principalmente en lo dispuesto en la Constitución
vigente y en el Supremo Decreto Nº 5.142 de 1960. Se trata esta materia
después de la regulación del ingreso, egreso y estadía de los extranjeros
en Chile porque se entiende que, dentro de la trayectoria migratoria, la
nacionalización es la última fase. Si bien algunas personas extranjeras
podrían decidir no adquirir la nacionalidad del país que los acoge, el
porcentaje de nacionalizaciones ha sido considerado por la literatura
especializada como la principal demostración de la capacidad de un país
de integrar completamente a sus habitantes, 22y como una forma de
terminar con el estatus de extranjero. Es importante señalar, por último,
que es muy probable que las reglas que regulan la nacionalidad cambien
con la reforma a la Constitución vigente. Por ello se incluye una sección
filosófica que problematiza el significado que adquiere la nacionalidad,
quiénes la ejercen y dónde se puede ejercer. Ello en conjunto con las
reglas sobre nacionalidad o ciudadanía servirá de base o de punto de
referencia para las discusiones sobre su modificación.
El capítulo octavo revisará la temática del refugio, estudiando su ley
especial y su reglamento. Por último, se incluyó un capítulo sobre los
aspectos laborales y previsionales de la migración considerando la
relevancia que esta población tiene para la fuerza laboral del país, según
se demostrará en el segundo capítulo.
Cabe señalar que, en la oportunidad en la que nace este libro, lo convierte
en un texto muy pertinente, pero también perfectible, en cuanto la Ley
Nº 21.325 ha sido publicada el 20 de abril de 2021. Ello implica que aún
no se dicta su reglamento y tampoco se conoce cómo los operadores la
utilizarán y cómo resolverán las cortes los conflictos que se susciten. Con
todo, es un libro que se cimienta sobre la comprensión histórica de la
regulación de las migraciones en Chile, basado en su historia legislativa y
en su práctica previa, constituyendo sin lugar a dudas una base a tener
en consideración, tanto para continuar como para reembolsar prácticas
en la materia.
Por último, quiero agradecer a todos aquellos que han colaborado con
este Manual. En primer lugar, a los ayudantes de investigación que han
contribuido en secciones de este libro. En particular, quisiera destacar a
Jeannette Tapia, Carolina Lee y Daniela Saleh. Especialmente a Daniela
que fue clave para las últimas fases del manual. En segundo lugar, a los
estudiantes de la facultad de derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez que
se formaron en los cursos de derecho migratorio que impartí y que por
ese medio y (tal vez) sin quererlo, ayudaron a consolidar varias de las
ideas que están contenidos en este Manual. Por último, a todas las
personas, colegas y amigos que han aportado con información que ha
resultado incluido en la primera versión de este libro. Una mención
particular merece Reginaldo Flores quien se dio el tiempo de revisar el
manual de forma completa y hacerme sugerencias. Asimismo, un
agradecimiento especial para la decana de la facultad de derecho, Isabel
Aninat quien desde su integración a la facultad me apoyó para sacar
adelante este proyecto. A su vez, quiero agradecer a Caterina Guidi por
su generosidad y por contribuir con la redacción del capítulo décimo, de
su especialidad. Finalmente, dar gracias a la familia. Ningún proyecto
sería posible sin el apoyo de la familia, menos en un año y medio de
pandemia. Quiero agradecer a Caterina Guidi por su generosidad y por
contribuir con la redacción del décimo capítulo, de su
especialidad. Finalmente, dar gracias a la familia. Ningún proyecto sería
posible sin el apoyo de la familia, menos en un año y medio de
pandemia. Quiero agradecer a Caterina Guidi por su generosidad y por
contribuir con la redacción del décimo capítulo, de su
especialidad. Finalmente, dar gracias a la familia. Ningún proyecto sería
posible sin el apoyo de la familia, menos en un año y medio de pandemia.
Índice de tablas y diagramas

Tabla 1: Población Migratoria Internacional por País de Destino, 1960-

2019. 20

Tabla 2: El Ministerio del Interior y Seguridad Pública. 92

Tabla 3: El Ministerio de Relaciones Exteriores. 92

Tabla 4: Los ministerios sectoriales. 93

Tabla 5: Comparativo de la institucionalidad en la ley de extranjería y su

equivalencia en la Ley Nº 21.325. 104

Tabla 6: Tipos de permisos migratorios en la ley de extranjería y su

equivalencia en la Ley Nº 21.325. 127

Tabla 7: Tipos de sanciones contempladas en la ley de extranjería y su

equivalencia en la Ley Nº 21.325. 170

Diagrama 1: Procedimientos migratorios según la Ley Nº 21.325. 204

Tabla 8: Equivalencia entre el procedimiento para solicitar permiso de

permanencia transitoria en la ley de extranjería y en la Ley Nº
21.325. 223

Tabla 9: Equivalencia entre el procedimiento para solicitar permiso de

residencia en la ley de extranjería y en la Ley Nº 21.325. 224
abreviaturas

ACNUR: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados

API: información anticipada de pasajeros

CAN: Comisión Andina de Naciones

CASEN: Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional

CELAC: Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños

CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

CMW: Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores

Migratorios y de sus Familiares

DFL: Decreto con Fuerza de Ley

DL: Decreto Ley

DS: Decreto Supremo

DEM: Departamento de Extranjería y Migraciones

DT: Dirección del Trabajo

FIS: Fondo de Inversión Social

INE: Instituto Nacional de Estadísticas

MERCOSUR: Mercado Común del Sur

CO: Opinión Consultiva

OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

OIM: Organización Internacional de las Migraciones

OIT: Organización Internacional del Trabajo

PNR: registro de nombre del pasajero

S/N: Sin número

SAC: Sistema de Atención Consular

SOFOFA: Sociedad de Fomento Fabril

UDP: Universidad Diego Portales

UNASUR: Unión de Naciones Suramericanas

Capítulo primero Las políticas migratorias en el mundo

1. El estudio de las políticas migratorias

La literatura sobre las migraciones internacionales es

abundante. Académicos de distintas disciplinas se han aproximado a esta
temática para explicar, entre otros temas, las causas de la migración y
las motivaciones de quienes migran, 23 sus efectos económicos y sociales
en los países de origen y de destino, 24 las experiencias de quienes
emprenden un proyecto migratorio (para ellos mismos y para los
familiares que se quedan) y el proceso de integración en las sociedades
de acogida. 25

Este libro no es un tratado sobre las migraciones. Se trata, en cambio, de

una obra jurídica que complementa las miradas anteriores, enfocándose
principalmente en la respuesta regulatoria estatal frente a la llegada de
personas extranjeras a su territorio. En particular, es un análisis detallado
del derecho migratorio chileno, es decir, de las leyes y regulaciones que
el gobierno de Chile ha dictado para regular el acceso, permanencia y
salida de personas extranjeras del territorio. Si bien se incluye una mirada
histórica (1845-2020), los capítulos tercero a sexto se centran en el
análisis de la nueva regulación migratoria y en la aún vigente ley de
extranjería.

Con todo, la regulación de las migraciones no se puede tratar de forma

aislada. En este capítulo se desarrollará la forma en que otros Estados
han dado respuesta a la temática. 26 Lo anterior, con el objeto de entregar
un contexto necesario que sirva para evaluar críticamente la forma en que
el Estado chileno ha respondido a la llegada de personas a su país.

Las miradas comparativas sobre las respuestas gubernamentales a la

migración internacional varían según su foco de atención. Autores como
Cornelius, Tsuda, Hollifield, Martin y Orrenius, estudiaron las políticas
migratorias categorizándolas según la historia que cada país poseía con
la migración internacional. Así, distinguieron las políticas de los países que
denominaron de migración (Estados Unidos, Canadá, Australia), de los
países que se concluyeron en Estados migratorios (Francia, Gran Bretaña,
Alemania, Holanda, Escandinavia y Suiza) y la de los Estados migratorios
tardíos (España, Italia, Japón y Corea del Sur). 27

De su revisión, Cornelius y otros encuentran dos resultados convergentes

en las políticas de los principales países receptores de
inmigrantes. Primero, que en la ejecución de estas se ha producido una
brecha entre los objetivos declarados de las mismas y los resultados
efectivamente logrados. 28 Con todo, compartir objetivos similares tales
como reducir el número de personas indeseadas y detener el arribo de
solicitantes de refugio, como también limitar el surgimiento de
expresiones anti-inmigrantes.

Segundo, ya pesar de que Cornelius y otros rechazan una teoría que

apuntaría a que existe un desarrollo lineal y una progresión de las políticas
hacia un mismo punto, sí encuentran ciertas similitudes en una
comparación más granular. Las semejanzas se refieren a las políticas
sobre acceso y admisión de extranjeros, el uso de programas temporales
de trabajo y el énfasis en el control externo de las fronteras (a diferencia
de la fiscalización interna). Las diferencias entre los países se mantienen
en lo que se refiere a la definición de cuotas por nacionalidad, tipos de
visas, procedimientos de registro, procedimientos para verificar la
capacidad de trabajar, procedimientos para detener y expulsar y derechos
que específicos se le conceden a los inmigrantes. 29

Diez años más tarde, Hollifield, Martin y Orrenius actualizaron su teoría

para señalar que la convergencia entre las políticas migratorias de los 13
países antes revisados, se ha producido en relación con las políticas para
controlar la inmigración indeseada, especialmente para regular la
inmigración irregular y el refugio y las políticas de integración hacia los
inmigrantes cuya estadía es permanente. 30

Para Hampshire, la regulación de la migración no es un fracaso regulatorio

entre los objetivos y los resultados logrados, como Cornelius y otros y
también como Hollifield, Martin y Cornelius lo reafirmaron. 31En cambio,
este autor planteó que la política migratoria es un punto de equilibrio
entre las tensiones que se dan al interior de las instituciones del Estado
liberal. En efecto, las políticas migratorias de los principales países
receptores son el resultado de diversas combinaciones entre los principios
liberales de cada Estado y las ideas que cada grupo de interés defiende y
es recogida en relación con el acceso, ciudadanía e integración de los
inmigrantes. Así, en algunos periodos, estos países han logrado una
síntesis de tensiones que ha generado políticas más abiertas y en otros,
políticas más cerradas o restrictivas. 32

Si bien la mirada que ofrecieron Hampshire, Cornelius, Hollifield y Martin

no descartaron diferencias por países, ambas teorías son un aporte para
pensar de manera más sistemática la forma en que las naciones liberales
vienen organizando la regulación de la migración en su territorio. Sin
embargo, estas teorías solo se han construido mirando la realidad de
Europa, Norte América y Oceanía (Australia y Nueva Zelanda), dejando
fuera el fenómeno regulatorio de Sudamérica, África y varios países de
Asia. 33

Ahora bien, desde el atentado a las torres gemelas ocurrido el 11 de

septiembre de 2001 en Estados Unidos, se ha producido a nivel global una
mayor convergencia de los países receptores hacia políticas más
restrictivas, en donde el control de la migración es visto como necesario
para la protección de la seguridad nacional, 34 todo lo cual se ha producido
al mismo tiempo que ha presionado fuertemente la migración
internacional, como se indicó en la introducción de este manual.

Una reciente investigación de Beine y otras de las legislaciones y

regulaciones migratorias en nueve países receptores entre los años 1999
y 2008, da cuenta de una diversidad regulatoria
creciente. Progresivamente, los Estados han dado respuestas distintas
según se trate de un inmigrante económico, familiar, refugiado o asilado
político, estudiante o elegible para la nacionalización. Los autores
encuentran un trato diferenciado dentro de las mismas categorías en
distintas épocas y en general una convergencia hacia privilegiar la
migración calificada y reducir la migración de baja calificación. 35

De Haas y otros llegan a una conclusión similar en su análisis de los

patrones de la migración internacional desde 1945 a 2010. Según estos
autores, desde 1990 hasta la fecha se observa un aumento de las
restricciones en los 45 países que revisan. Lo anterior se refleja en un
aumento de requisitos para acceder a la ciudadanía y la imposición de
mayores condiciones para la reunificación familiar y para el ingreso de
solicitantes de refugio. Ahora bien, de acuerdo a los mismos autores, no
se trataría de un aumento de la restrictividad, sino más bien de una
desaceleración en la liberalización de las políticas. 36

Con todo, destacaron De Haas y otros, que existirían diferencias

regionales importantes. En efecto, las políticas migratorias de Europa del
Este, Europa Central, Marruecos, Sud-África, Israel y Turquía muestran
hasta 1990 una tendencia hacia la liberalización y de retroceso parcial
después de esa fecha. En contraste, Latinoamérica y Asia se regieron por
políticas restrictivas hasta 1970, comenzando con un período de apertura
progresiva desde 1970 en adelante. 37

En suma, las políticas migratorias en el mundo parecen converger hacia

un mayor control de los flujos migratorios o al menos hacia el
establecimiento de más condiciones para ingresar a los países de
destino. ¿Cuál es la situación en Sudamérica? Para la respuesta
gubernamental a los flujos migratorios en este continente, se realizará
una breve caracterización de la migración en la región, para luego
describir someramente la forma en que los Estados sudamericanos han
reaccionado frente a la misma.
2. Patrones migratorios en Sudamérica

La migración en Sudamérica sigue tendencias similares a la migración

Latinoamericana, aunque con ciertos matices. Al igual que en el
continente, desde mediados del siglo XX, el destino preferido de los
inmigrantes sudamericanos de estratos medios y altos era los Estados
Unidos. En la década de los setenta, la migración forzada motivada por la
persecución política e ideológica también eligió ese país. 38 En la década
de los noventa se añadió como destino Canadá y España. 39 Sin embargo,
esta diversificación no destronó a los Estados Unidos de América, que
continuó atrayendo a importantes oleadas de población sudamericana. 40

Por varios decenios, Sudamérica fue un continente de

emigración. 41 Recién desde el año 2000 en adelante, asociado a mejores
índices de crecimiento económico, desarrollo humano, creación de
empleo, contracción de la pobreza y de la desigualdad social, dicha
tendencia comenzó a revertirse. 42 Hasta antes de 2019, los países que
concentraban el mayor número de inmigrantes sudamericanos, era
Argentina y Venezuela. En Argentina se encontraron nacionales de
Paraguay, Bolivia, Chile y en menor medida Brasil. 43 En Venezuela por su
parte, los inmigrantes provenían principalmente de Colombia. 44 Tanto
Argentina como Venezuela han sido los países que históricamente han
atraído más migración en la región. 45

Para algunos autores, el acuerdo aprobado de residencia por el Mercado

Común del Sur (en adelante Mercosur) 46 en el 2002 y luego de los
consensos que se generaron en ese foro sobre la migración, se redujeron
los obstáculos domésticos para la migración e incorporación de los
nacionales miembros y asociados a este foro. 47 Para otros, el aumento
de la migración regional hacia los países de la región fue una respuesta al
incremento de las políticas restrictivas en Estados Unidos y en Europa. 48

Con todo, en el último tiempo el número de personas que procederían

fuera de la región sudamericana ha advertido. Por ejemplo, desde 2010
han llegado más personas de la Unión Europea (España, Italia y Portugal),
junto con la migración de haitianos, cubanos y dominicanos. 49 Los
inmigrantes extrarregionales se han instalado preferentemente en
Argentina y en Brasil, usando como tránsito Colombia y Ecuador. 50
Cabe destacar que las migraciones sudamericanas son de índole
laboral. Las personas en la región se movilizan por razones económicas,
las que se fundamentan en la falta de trabajo, las deficientes condiciones
de contratación, la ausencia de perspectivas de mejora y la esperanza de
mejores salarios en los países de destino. 51 En relación con los
movimientos no voluntarios, la principal fuente de desplazamientos son
los conflictos internos y las situaciones de violencia. 52

Ahora bien, en 2018 la República Bolivariana de Venezuela se convirtió en

el principal país de origen de solicitantes de refugio en el mundo, con más
de 340.000 nuevas solicitudes presentadas al final de dicho año,
estimándose para esa fecha que unos 3 millones de venezolanos habían
abandonado su país. Después de Venezuela, El Salvador y Haití eran los
países con más solicitantes. 53 Este fenómeno ha cambiado como
consecuencia del sistema regulatorio del continente, como se verá en la
siguiente sección.

Por último, es importante tener presente que en el 2019, los países con
mayor número de emigrantes fuera de la región eran Colombia
(aproximadamente 1,57 millones), Brasil (1,5 millones) y Ecuador (cerca
de 1 millón). Con todo, las mejoras en los mercados laborales locales y
las condiciones económicas en Sudamérica, han contribuido al retorno de
varios inmigrantes regionales, contrayendo la tasa de migración extra
regional. 54

Las cifras descritas en este apartado son consistentes con la información

que maneja el Instituto de Política Migratoria, organización que viene
recolectando información desde su creación en 2001. Estos patrones se
pueden observar en los datos que este organismo ha recaudado entre
1960 y 2019. 55 En efecto, el número de inmigrantes hacia Sudamérica
entre el año 1960 y el año 2000 era decreciente, produciendo un aumento
sostenido del mismo desde el año 2000 en adelante. Los principales
países que recibieron, y siguen siendo destinatarios de la migración, son
en orden de importancia: Argentina, Venezuela y Brasil.

A continuación, la tabla Nº 1 obtenida gracias a la información recolectada

por el Instituto de Política Migratoria (Migration Policy Institute) de los
censos de población, registros de población y encuestas nacionales
representativas refleja lo expuesto:
Tabla
Población Migratoria Internacional por País de Destino, 1960-2019

En síntesis, los patrones migratorios en Sudamérica muestran una

migración dinámica que se ha caracterizado por su naturaleza
inminentemente regional. ¿Se comparte esta tendencia demográfica a
nivel de políticas? En otras palabras, ¿existe una convergencia en la
región en cuanto a la forma en que se han regulado y cómo se regulan en
la actualidad los flujos migratorios? En la siguiente sección se
responderán estas preguntas.
3. Las políticas migratorias en Sudamérica

Como ha quedado establecido en la sección previa, Sudamérica no es una

región que históricamente se haya caracterizado por recibir grandes flujos
de inmigrantes. Con excepción de Argentina, Brasil, Uruguay y Venezuela
a principios del siglo XX, la mayoría de los países sudamericanos, han sido
países emisores de migrantes.

Pese a lo anterior, Acosta nos indica que la migración forma parte de la

historia sudamericana. Desde la independencia y hasta 1880, los nuevos
países que se liberaron de España buscaron atraer inmigrantes para
poblar sus territorios, pero sobre todo para formar nación. Así, el siglo
XIX, se dictaron políticas tendientes a facilitar la estadía de personas que
vinieron a trabajar la tierra, introducir mejoras industriales oa influir en
el desarrollo económico de los países de acogida. Como lo denominó este
autor, la apertura de fronteras en esta época fue parte de un proceso de
civilización para fortalecer Estados nuevos y aún débiles. 56

Asimismo, los nuevos Estados independientes dieron preeminencia al

territorio como un criterio para atribuir nacionalidad. El principio de ius
solis se usó para incorporar a todos los súbditos, sin distinción,
convirtiéndolos en nacionales. 57

El siglo XX se inició con el establecimiento de restricciones hacia la

migración basado en los temores que existían acerca de la llegada de
inmigrantes indeseados al territorio. Para Acosta, las élites dominantes en
algunos países comenzaron a adoptar medidas de control y de restricción
del ingreso por temor a perder su cuota de poder frente a la llegada de
inmigrantes ya su heterogeneidad, 58 lo que fue el caso de Argentina,
Chile, Brasil , Perú y México. En tanto, para otros países la tónica fue la
indiferencia, en relación con sus nacionales en el extranjero o con los
inmigrantes en el territorio. En efecto, Colombia, Ecuador y Bolivia no
regularon el movimiento de personas sino hasta muy avanzado el siglo. 59

Por su parte, con respecto a los países que regularon su migración, cabe
destacar que las políticas dirigidas coexistieron con la llegada espontánea
de personas que se fueron instalando en estos países.

Ahora bien, durante la guerra fría las restricciones a la migración llegaron

a su punto más alto, principalmente debido a los temores de las élites
gobernantes frente a este nuevo contingente de personas y una sensación
de pérdida de estatus de clase y de propiedad. 60 En el caso chileno, los
autores Durán y Thayer identificaron el surgimiento de presiones
nacionalistas y la creciente oposición a los privilegios que se les reconoce
a los inmigrantes libres. Ello unido al fracaso de los esfuerzos
gubernamentales para dirigir la migración ya la presencia continua de
inmigrantes libres. 61

Las tensiones internas y los conflictos bélicos en varios países entre 1970
y 1980 aumentaron al continente en un expulsor de migrantes. Los
gobiernos autoritarios de esa época dictaron leyes migratorias con el
objetivo de proteger la seguridad nacional. 62 Con todo y gracias al fin de
las dictaduras militares y de los conflictos internos, la situación comenzó
a revertirse. Con la llegada al poder de gobiernos de izquierda, la
participación de la mayoría de estos países en foros regionales 63 y el
abierto rechazo a las políticas restrictivas de los gobiernos europeos, 64 la
región comenzó a liberalizar sus políticas migratorias. sesenta y cinco

A diferencia de lo que ocurrió en Norteamérica y en Europa, con el retorno

a la democracia en el periodo entre finales de 1970 y 1980, 66 los países
sudamericanos fueron incorporando un discurso liberal hacia la migración,
con un claro énfasis en los derechos de los inmigrantes. 67

El discurso liberal se ha reflejado en la reforma de las legislaciones

migratorias, muchas de las cuales han sido redactadas por gobiernos
militares. Argentina fue el primer país en adoptar una ley, la Ley Nº
25.871, adoptada en 2003, pero publicada en 2004, manifestó el derecho
humano a migrar, circunstancia que la convirtió en un modelo para la
región. Luego se hicieron reformas en Uruguay en 2008, en Colombia en
2011, Bolivia en 2013, Ecuador, Perú y Brasil en 2017. 68 El último país
en modificar su legislación fue Chile en 2021, tal como se verá en los
capítulos siguientes.

A pesar de algunas diferencias locales, las nuevas políticas liberales

comparten ciertas instituciones. Rechazan la criminalización de la
migración, fortaleciendo el derecho a migrar como un derecho humano y
se han definido bajo el principio de la no discriminación. A su vez, se
incorpora la centralidad de la reunificación familiar y la importancia de la
regularización. 69
Ahora bien, estas visiones liberales han convivido con una aplicación que
de facto discrimina entre ciertas nacionalidades. 70 Si bien la brecha ha
existido también en las políticas migratorias de los países más
desarrollados y por ello varios autores, como se establecieron en la
primera parte de esta sección, expresaban su frustración respecto al
fracaso de estas políticas públicas. 71 En el caso sudamericano, la
incorporación del lenguaje de los Derechos Humanos es única. En este
contexto, la discriminación de facto contradice directamente la filosofía
bajo la cual se han construido estas políticas.

Acosta y Freier demuestra que, si bien Argentina, Ecuador y Brasil han

liberalizado sus políticas migratorias, estas discriminan en contra de
inmigrantes que provienen de Asia, África y América Central. 72 Esta
tensión se vislumbra a su vez en el análisis normativo-histórico que realizó
Acosta de las realidades político-migratorias de Argentina, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. En estos
países los Derechos Humanos juegan un rol ambivalente, coexistiendo con
mecanismos de control y de exclusión. 73 Esta circunstancia, por ejemplo,
ha llevado a Domenech a calificar la política migratoria argentina como
una de control con rostro humano. 74

Pese a las inconsistencias discursivas o brechas en la práctica, la mayoría

de los países de la región han modificado sus legislaciones migratorias
reconociendo el aporte y los derechos de los inmigrantes. 75 En efecto,
después de que Argentina modificó su ley en 2003 (publicada en 2004),
también lo hicieron Honduras y República Dominicana (2004), luego
Colombia (2004 y 2011), Panamá y Uruguay (2008), Costa Rica (2009) ,
México y Nicaragua (2011) Cuba y Bolivia (2013), Guatemala (2016),
Ecuador, Perú, Brasil (2017). El Salvador (2019) y Chile (2021). 76 Estos
cambios normativos, no obstante, no eliminaron el poder soberano que
se le reconocía al Estado para decidir la admisión y la expulsión de los
extranjeros en su territorio. 77

Además de estos cambios a nivel nacional, los países de la región han

promovido acuerdos bilaterales y multilaterales tendientes a facilitar el
ingreso y la residencia, así como las regularizaciones migratorias. Ejemplo
de ello son los acuerdos desarrollados en el marco del Mercosur y de la
Comisión Andina de Naciones (en adelante CAN). 78 Junto con lo anterior,
la participación de algunos de los países de la región en la Unión de
Estados Suramericanos (en adelante Unasur), en la Alianza del Pacífico y
en la Comunidad Latinoamericana y de los Estados del Caribe (en adelante
Celac) ha mecanismos generados de diálogo que han resultado en algunos
consensos regionales en esta materia. 79

Después de 2015 el escenario regional ha comenzado a cambiar, lo que

en algunos países ha coincidido con un giro hacia mayor seguridad y
control. En Argentina, los autores Canelo y otros han expresado que la
existencia de normas garantistas a favor de los migrantes no ha impedido
que el ejecutivo apruebe una serie de enmiendas que faciliten la expulsión
de extranjeros y que aumenten los operativos de control. En opinión de
estos autores, la ley argentina de 2004, contenía ciertos vacíos que fueron
aprovechados por el gobierno de turno para rigidizar su posición. 80

Ahora bien, el éxodo de ciudadanos venezolanos desde 2014 a la fecha,

dejó en evidencia la importancia de la soberanía nacional incluso por sobre
las normas que los mismos Estados habían dictado para obligadose. En
su mayoría, los países desconocieron sus obligaciones expresas hacia los
refugiados 81 y respondieron de forma unilateral y discrecional en materia
migratoria, creando mecanismos administrativos especiales o permisos
temporales para acordar el movimiento de los nacionales venezolanos
hacia sus territorios. 82 A su vez, resurgieron discursos de criminalización
por parte de los medios de comunicación 83 y la política migratoria
comenzó a ser utilizada como parte de una política doméstica en contra
del régimen de Nicolás Maduro. 84

La reciente conducta de los Estados sudamericanos hace renacer la visión

más escéptica sobre el real cambio de paradigma que se experimentó en
la región y sobre el lugar de los Derechos Humanos en la legislación
migratoria. En este contexto, vuelven a tener sentido las palabras de
Domenech, quien dijo que la regulación migratoria sudamericana es una
regulación de seguridad con rostro humano. Ello significa que junto con
discursos garantistas y algunos derechos a favor de los migrantes, las
prácticas de vigilancia y de control nunca han dejado de ejercer
influencia. 85

Pese a los cambios más recientes que han ocurrido en Sudamérica, un

juicio de Acosta hay convergencia en sus políticas, lo que le permitiría
sostener la existencia de un modelo digno de estudiar. A diferencia de
Europa y Norte América, las políticas migratorias en la región enfatizarían
los derechos de los migrantes, al mismo tiempo que mantendrían algunos
niveles de discrecionalidad a favor de la autoridad.

La política migratoria chilena no es una excepción. Expuesto el contexto

de las políticas migratorias en el mundo y la situación en Sudamérica, los
siguientes capítulos se abocarán a estudiar detalladamente la legislación
migratoria chilena. Se inicia este análisis con una revisión de los
principales hitos históricos de la legislación, para luego presentar cómo se
reguló esta materia en la nueva ley de migración y extranjería. Dado que
la Ley Nº 21.325 no entrará en vigencia sino hasta la publicación de su
reglamento, se describirán las instituciones de la ley de extranjería, las
que seguirán operando de forma transitoria hasta que no sea
definitivamente derogada.
Capítulo segundo Historia de la legislación migratoria en Chile

El objetivo de este capítulo es la revisión de los principales cuerpos

normativos que se han dictado en Chile para regular el movimiento de
personas extranjeras hacia el país, con la finalidad de entender su
evolución y de esta manera, comprender adecuadamente sus
instituciones.

Algunos autores que han analizado la reciente política migratoria chilena

han afirmado que el país no tiene una política migratoria, o que
teniéndola, se caracterizaría por ser una política de la no-política . 86 Lo
anterior se podría ver en oposición al rol que el Estado habría adoptado
en el pasado, época en la que se habría intentado orientar, con mayor o
menor éxito, el ingreso de extranjeros a su territorio.

Ahora bien, en este libro se muestra que el Estado nunca ha dejado de

estar presente en la política migratoria, sea mediante acciones concretas
o por medio de su aquiescencia o tolerancia frente al movimiento de
personas. La omisión al igual que la acción, son expresiones de una forma
de hacer las cosas, por cuanto en este libro se consideran ambas como
parte de la política migratoria.

En suma, en este capítulo se revisará la forma en que el Estado chileno

ha intentado regular los flujos migratorios. Este análisis supone que el
legislador y el regulador no se han mantenido indiferentes frente a la
migración, intentando de forma directa e indirecta incidir en el flujo de
personas que han llegado a su territorio. 87

La intervención regulatoria en materia migratoria se puede estudiar de

diversas maneras. Analíticamente se puede dividir la historia de la
regulación enfatizando los periodos más importantes que la legislación ha
representado. El capítulo no innova, por cuanto bastante se ha escrito
sobre la historia de la migración. 88 No obstante, el aporte se encuentra
en la forma cómo se presentan los principales hitos de la legislación y en
el recuento histórico que cubre un periodo que va desde 1845 a 2020.

En uno de los primeros intentos por poner orden al disperso cuerpo

normativo que ha existido, 89la abogada e investigadora María Daniela
Lara habría señalado que la legislación migratoria se podría dividir en tres
grandes fases de desarrollo: un primer período, caracterizado por un gran
interés en la migración, especialmente europea, con el objetivo de civilizar
a su población nativa; un segundo periodo, de breve duración pero de
gran relevancia, habría comenzado luego de la dictadura militar (1973) y
terminado con la asunción de Patricio Aylwin y el retorno a la democracia
en Chile (1990), etapa en la que según la autora, primaría una
desconfianza frente a la migración; por último, un tercer período que se
hubiera desarrollado con los gobiernos democráticos, durante los cuales,
pese a mantener la misma legislación previa,90

En líneas gruesas es posible concordar con las tres grandes fases que
identificaron a Lara. Sin embargo, el importante esfuerzo sistematizador
ignoró ciertos desarrollos legislativos y regulatorios que se produjeron
entre su etapa dos y tres, los que permitirían sostener la existencia de
una fase propia. Como dijo Durán y Thayer, existió en la legislación
chilena un proceso paulatino de incorporación de condiciones para el
reconocimiento de los inmigrantes. Este proceso tuvo como hito definitivo
la implementación del Decreto con Fuerza de Ley Nº 69 de 1953 (en
adelante DFL Nº 69) y el Decreto Nº 521 de 1953 que reguló el DFL Nº
69. 91

Si bien el DFL Nº 69 continuó con la distinción entre la migración libre y

dirigida que vino de la época anterior, y en este sentido siguió impulsando
la migración por su capacidad de civilizar, se incrementaron con él las
medidas de control hacia la población extranjera. Es así como antes de la
dictación de la ley de extranjería por la junta militar, los gobiernos de
turno habrían comenzado paulatinamente a introducir restricciones al
movimiento de personas, conformándose con ello una nueva etapa en la
regulación migratoria.

Conforme a lo señalado, el capítulo se dividirá en cinco partes,

correspondiendo las cuatro primeras a las distintas etapas que ha
asumido la legislación y regulación migratoria, y la última a una
caracterización reciente de la migración en Chile. Así, se comenzará
revisando el impulso colonizador de la regulación (1845-1917), para luego
analizar las primeras normas que tuvieron como propósito controlar y
controlar los flujos de personas (1918-1974), tanto en lo que se refiere a
las reglas de extranjería como a las reglas sobre pasaportes. 92Enseguida
se describirán tal vez los antecedentes y operación del Decreto ley de
extranjería de 1975. La penúltima sección del capítulo realizará un breve
análisis de las principales orientaciones y modificaciones que se realizarán
a la ley de extranjería que rigió esta temática hasta diciembre de 2020.
Por último , se agregó una caracterización sociodemográfica de los
migrantes en Chile, como una forma de describir y contextualizar la
audiencia principal que resultará imperada por esta norma.

Esta revisión dejó fuera la regulación constitucional de la temática

migratoria. Al respecto, cabe señalar que en las distintas constituciones
que Chile fue dictando, no se difieren entre chilenos y extranjeros en el
acceso a derechos. 93 Con todo, sí se fijaron condiciones para la
nacionalización, lo que se desarrollará en el capítulo sobre nacionalidad,
mencionándose el tratamiento que las distintas Cartas Fundamentales le
han otorgado al acceso a la ciudadanía. 94
1. El impulso colonizador (1845-1917)

Si bien la migración hacia Chile no comenzó en 1845, existiendo evidencia

del ingreso de personas anterior a este período, 95 es en ese año cuando
se dictó la primera ley cuyo objeto principal fue regular la migración.

En los setenta y dos años de esta fase, la migración hacia Chile adquirió
dos formas principales: la de una inmigración deseada y promovida por
el Estado, también llamada inmigración dirigida y la de una inmigración
espontánea, que es tolerada y eventualmente reconocida
normativamente, denominada inmigración libre. Durante este periodo, la
regulación reprodujo estas dos formas, encontrando amplia evidencia de
normas que intentaron conducir la inmigración deseada, y en menor
medida y más tardíamente, haciéndose cargo del ingreso de facto de
personas al territorio.

1.1. La migración dirigida

Las condiciones políticas del Chile postcolonial, la lejanía de las principales

rutas comerciales y sus particulares características geográficas, lo habrían
aislado de la llegada país masivo de extranjeros no españoles 96 como
ocurrió con el vecino de Argentina en los albores del siglo XX. El
aislamiento habría empujado a las élites de la época a diseñar programas
de atracción de inmigrantes no españoles que ayudasen a poblar los
territorios extremos, desarrollar la incipiente industria y agronomía, y de
paso, enseñar a los nacionales a través del ejemplo, el valor del trabajo
y del esfuerzo. 97

Previo a la Ley de Colonias Naturales y Extranjeros o ley de colonización

de 1845, existía en Chile un disperso marco normativo que proponía
promover el asentamiento de europeos a través de la exención de
impuestos y una serie de beneficios para quienes vinieran a trabajar la
tierra oa desarrollar una industria. 98 Sin embargo, no es sino con la
dictación de la ley de colonización bajo el gobierno de Manuel Bulnes que
comenzó el verdadero impulso colonizador. 99

A partir de 1846, el gobierno convirtió una serie de medidas para

operacionalizar los objetivos de dicha ley. 100 Así, por ejemplo, se entregó
al presidente una serie de facultades para favorecer la llegada de colonos,
se comisionó a destacados personeros políticos la función de atraer
europeos no españoles hacia Chile 101 y se desarrolló una institucionalidad
destinada a coordinar estos esfuerzos.

En efecto, a través de distintas normas se fue consolidando la

institucionalidad encargada de atraer a los colonos. Así, el 15 de abril de
1872 mediante Decreto se creó la Oficina General de Inmigración,
dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores. En dicho Decreto se
le encargaba a la Sociedad Nacional de Agricultura la función de promover
esta inmigración y de preparar todas las medidas para la instalación de
los colonos en Chile. A su vez, en 1882 se creó el cargo de Agente General
de Colonización del gobierno de Chile en Europa. En 1883 se formó la
Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa por sus iniciales) para promover la
llegada de mano de obra especializada. En 1888, la Agencia Nacional de
Agricultura fue reemplazada en estas tareas por el Inspector General de
Colonización. En 1889, la oficina de Tierras y Colonización,

Paralelamente a los intentos por atraer a los colonos europeos, el gobierno

chileno en 1883 desaparecieron ocupar la zona entre los ríos Bío Bío y
Toltén, terminando con ello el conflicto con los pueblos indígenas que
vivían en esa zona. Para asegurar el dominio territorial recién adquirido,
se dictaron una serie de disposiciones para fomentar el establecimiento
de colonos nacionales y extranjeros en las provincias de Cautín, Malleco
y Valdivia. 102 Para Carmen Norambuena, la ocupación de la Araucanía
marcó un quiebre en la inmigración selectiva, iniciando después de esta
fecha una nueva orientación dirigida al desarrollo agrícola e industrial. 103

Si bien la orientación de la política cambió después de 1883 para entregar

beneficios a cualquiera que pudiera desarrollar una industria o trabajar la
tierra, seleccionar nacionales o extranjeros, el fomento selectivo continuó
por un tiempo más. 104 Ahora bien, la promoción de la migración se amplió
a extranjeros que llegaran por vía de las agencias chilenas en Europa, a
los inmigrantes libres que estuvieran en el país 105 y desde 1890 a los
nacionales que quisiesen trabajar tierras en la zona al sur del Bío Bío. 106

Con todo, cabe señalar que el intento por dirigir los flujos migratorios no
produjo los resultados esperados. Según Cano y Soffia, el gobierno de
turno no abandonará atraer al contingente deseado, en parte por la falta
de claridad con la que diseñó su proyecto, en parte por el escaso grado
de profesionalización de los europeos no españoles que llegaron, los que
en varias oportunidades perdieron el acceso a la tierra, o derechamente
se dedicaron a labores distintas del campo. 107 Esta situación contrastó
con la llegada espontánea de inmigrantes, la que según Durán y Thayer
fue "más masiva y constante en el tiempo, pese a no redundar en la
producción de una normativa específica". 108

1.2. La migración espontánea

En paralelo al intento gubernamental por población y atraer europeos no

españoles, durante este período se produjo de forma no dirigida el arribo
de muchos extranjeros al territorio nacional. Se trató de inmigrantes
europeos avecindados libremente en el marco de procesos globales de
movimiento de personas, de inmigrantes no europeos y de inmigrantes
intrarregionales provenientes de países vecinos a Chile. 109 Pese a que el
número de extranjeros fue pequeño, se dijo que su impacto económico
fue significativo. 110

Luego de la independencia de España y la abolición de la esclavitud, la

apertura del país al comercio trajo a europeos provenientes
principalmente de Inglaterra y Francia al puerto de Valparaíso. 111 Por otro
lado, después del término de la Guerra del Pacífico (1884) se incorporó al
territorio nacional las provincias de Tacna, Arica, Tarapacá y Antofagasta,
aumentando con ello el número de inmigrantes libres en el país. 112

Especialmente debido a la explotación del salitre (1880 y 1930), personas

de origen asiático se asentaron en el norte para desempeñarse en esas
faenas. 113 A su vez, entre 1865 y 1960 llegaron de forma espontánea
inmigrantes árabes y asiáticos, los que no gozaban de los privilegios
concedidos a los colonos. 114 Entre estos grupos llama la atención la
incorporación de inmigrantes chinos al trabajo de las minas, los árabes
que se dedicaron a la actividad comercial y los coreanos que se
incorporaron más adelante. 115

Finalmente, un grupo importante de inmigrantes de otros países

latinoamericanos llegó a Chile entre 1845 y 1917. Hacia finales del siglo
XX, describieron Durán y Thayer, los inmigrantes de Bolivia, Perú y
Argentina correspondían al 67% del total de extranjeros residentes en
Chile. Pese a su importancia, no formaban parte de una realidad
reconocida ni incentivada jurídicamente por el Estado chileno. 116

De acuerdo al censo, el año 1854 había 19.669 personas nacidas en el

extranjero en Chile. En 1865, dicha cifra aumentó a 21.982, produciendo
un salto relevante en 1885 con 87.077 personas. Entre 1885 y 1920, el
Censo da cuenta de que la población extranjera correspondía en promedio
a un 3,4% de la población total del país. 117 Lentamente después de 1920,
el número de extranjeros comenzó a disminuir. 118

La llegada de inmigrantes libres pareciera haber sido posible gracias a las

facilidades que existieron para trasladarse de un lugar a otro sin mayores
requisitos que el de obtener una licencia o permiso al momento de entrar
al país. 119 Recién en 1914 a través del Decreto de 14 de abril del mismo
año, se requirió que las personas que desearan trasladarse a Chile
vinieran premunidas de un certificado de salud visado por la autoridad
competente. 120 Con todo, el cumplimiento de estas normas pareciera
haber sido escaso. La dictación de expresos decretos que afectaron a
quienes no portaran sus pasaportes entre los años 1930 y 1937
demostraron que la realidad era otra. Así, hasta bien avanzado el siglo
XX, la circulación de extranjeros por el territorio chileno ocurría
libremente.
2. El intento por controlar los flujos migratorios (1918-1974)

El intento por controlar el ingreso de extranjeros convivió inicialmente con

el impulso colonizador, 121 sin embargo, a medida que avanzó el siglo las
medidas de control de ingreso y de estadía fueron aumentando.

Para Durán y Thayer, el aumento de las medidas de control se produjo en

respuesta a cuatro factores. Por un lado, la presión progresiva de ciertos
nacionales para adquirir los beneficios dirigidos a los inmigrantes
europeos. Por otro lado, por el notorio incremento de los inmigrantes
libres como resultado de las políticas de atracción de finales del siglo
XIX. En tercer lugar, por el reconocimiento estatal del fracaso del proyecto
de migración selectiva y finalmente, en cuarto lugar, por un contexto
ideológico de activación del nacionalismo. 122

La Ley Nº 3.446 de 1918 fue el primer cuerpo normativo que se preocupó

de impedir la entrada al país de extranjeros que se mejorarán
indeseables, ya sea por sus antecedentes penales, falta de profesión u
oficio, enfermedad declarada, ideas revolucionarias y antecedentes de
desórdenes o manifestaciones contrarias al orden público. Además de ser
la primera ley que reguló los impedimentos de ingreso, entregó facultades
a la autoridad para expulsar a los extranjeros que incurrieron en algunas
de las condiciones prohibidas y obligó a los no nacionales a inscribirse en
registros especiales a cargo de los prefectos de policía, junto con obtener
cédulas de identidad bajo riesgo de ser objeto de sanciones penales. 123

Para Dellacasa y Hurtado, después de 1918 el control estatal sobre las

migraciones se habría manifestado mediante la expedición de normas
sobre pasaporte y no a través de un cuerpo normativo propiamente
tal. Primero, destaqueon los autores, se dictaron una serie de decretos
tendientes a regular la permanencia de personas en Chile. Por ejemplo,
el Decreto Nº 3.477 de 1926 exigió a los extranjeros que permanecieron
más de 15 días en el país su inscripción en el registro de extranjeros. 124

Segundo, argumentaron Dellacasa y Hurtado, mediante las normas sobre

pasaportes se dispusieron categorías de ingreso y se controló el
movimiento de extranjeros libres. Así, la Ley Nº 4.871 de 1930 fue la
primera norma que distinguió entre diplomáticos, extranjeros residentes
y turistas. 125 A su vez, en su reglamento se consagró por primera vez el
requisito de contar con pasaporte otorgado por la autoridad competente
para ingresar y salir de Chile. 126 Esta exigencia fue reiterada en la Ley Nº
5.402 de 1934, propone una sanción de prisión por 60 días para quien no
contará con pasaporte visado. 127Finalmente, la Ley Nº 6.026 de 1937
consagró la expulsión para la persona extranjera que ingresara sin estar
provista de pasaporte debidamente visado o cuyo pasaporte no cumpliera
con los requisitos exigidos por la normativa. 128

En el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo se dictó el DFL Nº 69 de 1953

que creó el Departamento de Inmigración en el Ministerio de Relaciones
Exteriores. Si bien este Decreto se conoce por promover una inmigración
basada en las condiciones biológicas de la raza, también inauguró una
preocupación de la por supervigilar y controlar la entrada y permanencia
de inmigrantes en Chile. Así, por ejemplo, se exigía que todo inmigrante
declarara por escrito y bajo juramento que se comprometía a acatar el
ordenamiento jurídico nacional y que obtuviera una "cartilla de
inmigración". 129Asimismo, si el inmigrante, a juicio del Ministerio de
Relaciones Exteriores, faltare a los compromisos adquiridos, podría ser
denunciado ante el Ministerio del Interior para la aplicación de sanciones
y eventualmente ser expulsados del territorio nacional. 130

El Decreto que reguló el DFL Nº 69 incrementó las medidas de control, en

efecto, estableció prohibiciones de ingreso reproduciendo y ampliando las
disposiciones de la Ley Nº 3.446 de 1918. 131 En cuanto a la cartilla de
inmigración, además de solicitar información sobre el inmigrante y el
núcleo familiar que viajaba, exigió acompañar certificados médicos y
policiales. 132 Este último para acreditar "buena conducta y buenos
antecedentes". 133

En 1959, bajo el gobierno de Jorge Alessandri Rodríguez se publicó la Ley

Nº 13.353 complementando el DFL Nº 69. En consecuencia, esta ley
mantuvo vigente la regulación de la inmigración en manos del Ministerio
de Relaciones Exteriores, pero encargó al Ministerio del Interior el control
del ingreso de los turistas, residentes temporales y definitivos. 134 Junto
con lo anterior, otorgó amplias facultades de control de la estadía de los
extranjeros, dotando al Ministerio del Interior de la potestad de trasladar
al inmigrante a un lugar del país mientras se regularizase su
situación, 135 a decidir el rechazo y revocación de sus permisos de
residencia ya dictar los decretos de expulsión. 136

Un mes y medio después, el Ministerio del Interior entró en vigor el

reglamento de la Ley Nº 13.353 de 1959. En este reglamento se siguió
nuevamente las prohibiciones de ingreso en un tenor similar al Decreto
que reglamentó el DFL Nº 69 . serie de disposiciones para controlar el
movimiento de los extranjeros, 138 por ejemplo, se requirió que los
extranjeros mayores de 18 años, con excepción de los turistas y
residentes oficiales, obtuvieran cédula de identidad y se inscribieran en
los registros especiales de extranjeros que llevaban el Servicio de
Investigaciones. 139A su vez, malogrará que las solicitudes de visaciones
y prórrogas se realicen directamente ante el Ministerio del Interior,
Gobernaciones o Intendencias, instituciones que remitirían los
antecedentes a la Unidad de Investigaciones. La solicitud de permanencia
definitiva en el departamento de Santiago quedó radicada directamente
en la Dirección General de Investigaciones. 140 Por último, los extranjeros
que deseen salir del país o reingresar a él, pueden contar con un
salvoconducto otorgado por el Servicio de Investigaciones. 141

El intento por controlar los flujos migratorios hacia Chile comenzó en

1918, pero fue incrementándose con el correr de los años. Junto con las
condiciones para ingresar, la regulación fue ampliando las facultades de
control que se le entregaba a la autoridad y los deberes que pesaban
sobre los inmigrantes que iban ingresando al país.
3. El paradigma de la seguridad (1975-1989)

Existe un consenso incuestionado en la doctrina de que el Decreto Ley Nº

1.094 de 1975, también conocido como ley de extranjería, tenía una
orientación de seguridad nacional y de control a los extranjeros. 142 De
acuerdo a Lara, la concepción que primó en esta regulación fue la de
concebir al inmigrante "como una amenaza al orden y régimen imperante,
como elementos portadores de peligro, como una personificación del
enemigo externo, en definitiva, como influencias que no siempre alcanzar
la tierra nacional o bien que debe ser objeto de control". 143

Las autoridades judiciales y políticas reconocieron esa misma

orientación. En efecto, el Tribunal Constitucional dijo en el caso Alerte con
Subsecretario del Interior y Jefe del Departamento de Extranjería y
Migración, ambos del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que la
ley de extranjería era una "norma preconstitucional y preconvencional"
"que fue dictada en un periodo en que era hegemónica la teoría de los
derechos de ingreso y salida de personas bajo la óptica de la seguridad
nacional". 144Asimismo, durante el transcurso de la discusión de la que
hoy es la Ley Nº 21.325 durante el gobierno del Presidente Sebastián
Piñera entre 2018 y 2020, las autoridades políticas tanto el jefe del
departamento de extranjería como los asesores del Ministerio del Interior
sostuvieron una visión similar en sus intervenciones ante el Congreso de
Chile. 145

La orientación de seguridad tiene orígenes históricos e

institucionales. Para Stang, la comisión que se encargó de elaborar el
primer borrador de la ley de extranjería comenzó a sesionar durante la
fase fundacional de la dictadura, entre 1970 y 1980. 146 En esta época, el
elemento central de la doctrina de la seguridad nacional era asegurar la
seguridad frente a "agitadores internos", pero también de elementos
externos. 147

En segundo lugar, la lógica del paradigma de seguridad se trasladó, en

opinión de Stang, a las instituciones que contemplaron la norma y en el
modo en que las élites en el poder justificaron reformas posteriores. Así,
por ejemplo, el Decreto contempló normas especiales de control de
extranjeros como el arresto, la residencia obligada, la prohibición de
residir en determinados territorios, las prohibiciones de ingreso y la
expulsión. 148

Cabe destacar, como ha quedado expuesto en esta revisión histórica, que

las instituciones del Decreto Ley Nº 1.094 de 1975 reprodujeron las
normas que Chile vino adoptando para regular los flujos migratorios,
como, por ejemplo, las facultades discrecionales que se le concedieron a
la autoridad para decidir los asuntos sometidos a su consideración, los
impedimentos o requisitos de ingreso, el sistema de registro y las normas
sobre el aseguramiento de la expulsión.

Ahora bien, la ley de extranjería tuvo dos particularidades. Una primera

diferencia importante con su pasado, es que esta ley soportará las
sanciones aplicables a los inmigrantes, incorporando el derecho penal
para desincentivar ciertas conductas que particularmente graves. 149 En
efecto, se sancionó penalmente a los extranjeros que ingresaron con
documentos falsos, adulterados oa nombre de otro o que los usaron
durante su residencia. 150 Sobre estos delitos no procede la remisión
condicional de la pena. 151Junto con lo anterior, se tipificó como delito el
ingreso clandestino o el ingreso por lugares no habilitados, consagrando
una pena de presidio menor en sus grados mínimo a máximo (de 61 días
a 5 años), mientras que si ingresaren existiendo una prohibición de
ingreso , la pena se aumentó a presidio mayor en su grado mínimo (de 5
años y 1 día a 10 años). 152

Una segunda característica es que junto con otros decretos leyes que se
dictaron en los primeros años de la dictadura militar, 153 la ley de
extranjería posiblemente para expulsar o impedir el ingreso de
extranjeros por razones políticas y de seguridad nacional. Este uso de la
ley no fue una novedad de la ley de extranjería chilena, ya que en la otros
países sudamericanos que estaban pasando por dictaduras militares
habrían regulado la migración en términos similares. 154

En suma, no existe discusión de que la ley que reguló las migraciones por
más de 40 años era una ley que percibía la migración con
desconfianza. Como dirían Durán y Thayer, fue una ley que intensificó los
condicionamientos que venían de años anteriores y que como se dijo
anteriormente, 155 aguantó la respuesta estatal frente a cierto tipo de
actos cometidos por los extranjeros.
Tal como se limita al inicio de esta sección y desde el año 1990 en
adelante, los gobiernos de turno han introducido ciertas modificaciones a
la norma vigente y han dictado decretos y circulares administrativas para
dar respuesta a las nuevas formas de migración que el país ha
experimentado . Por lo demás, como se verá a continuación, este cuerpo
normativo se ha complementado con otras leyes, por ejemplo, la ley sobre
el refugio (Ley Nº 20.430 de 2010), la ley que tipifica el delito de tráfico
ilícito de migrantes y la trata de personas (Ley Nº 20.507 de 2011), junto
con la ratificación de la Convención Internacional sobre la protección de
los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares
(Decreto Nº 84 de 2005).
4. La perspectiva económica y los derechos de los inmigrantes (1990 en
adelante)

Existe divergencia en la doctrina acerca de si el enfoque de seguridad bajo

el cual fue concebida la ley de extranjería cedió o se morigeró durante los
gobiernos democráticos. Para Lara, desde 1990 se introdujeron diversas
modificaciones legales tendientes a disminuir la orientación de seguridad
en pos de la protección de los derechos de los inmigrantes, especialmente
luego de la ratificación de la Convención Internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares
en 2005. 156

Para Stang, en cambio, las reformas aprobadas y debatidas desde el

término de la dictadura no constituyen un quiebre con el paradigma de
seguridad. La autora argumentó que

"la seguridad no aparece como un eje estructurador explícito, sin

embargo, atravesando todo el entramado discursivo surgiendo como uno
de sus puntos modales, a veces emergiendo como enunciado (como un
evento discursivo) y otras como trasfondo en los mecanismos que van
definiendo el trámite migratorio [...] a través del cual se decide sobre la
legalidad de los inmigrantes". 157

Así, la misma autora indica que la seguridad sería una forma de entender
la regulación de la migración que se reproduciría en la ley y en la
aplicación de sus normas. En su opinión, la ley de extranjería habría
inaugurado un régimen global de control migratorio, basado en el
establecimiento de derechos, pero a la vez, en la administración efectiva
de los flujos migratorios. 158

Con independencia de si el enfoque de seguridad se mantuvo o fue objeto

de enmiendas relevantes, lo que es claro es que desde 1990 en adelante
los distintos gobiernos democráticos convivieron con este cuerpo
normativo, utilizándolo y modificándolo de acuerdo a las necesidades que
fueron surgiendo.

Desde 1990, tal como se dijo en la introducción y en el capítulo primero

de este libro, la migración hacia Chile comenzó paulatinamente a
incrementarse, lo que vino de la mano con la eliminación de las barreras
para que retornaran quienes se encontraron exiliados y con la suscripción
de numerosos acuerdos de libre comercio que Chile comenzó a firmar
desde el retorno a la democracia. 159

Un año antes del término del gobierno de Patricio Aylwin (1990-1994), se

realizó la Convención internacional sobre la protección de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares y se eliminó el
requisito de salvoconducto para salir del país. 160 A su vez, se adaptó el
reglamento de la ley de extranjería para crear una visa gratuita 161 y se
dictaron algunas instrucciones sobre compra de pasajes para extranjeros
expulsados del país. 162 En ese mismo año también, se presentó al
Congreso un proyecto de ley sobre migraciones, sin embargo, este nunca
se discutió y fue archivado tres años después. 163

Por su parte, durante el gobierno del Presidente Eduardo Frei (1994-2000)

se realizó el primer proceso de regularización migratoria. 164 A su vez, se
llevaron a cabo reformas al reglamento tendientes a mejorar la gestión
en la atención de los usuarios inmigrantes mediante el cambio o
aclaración de procedimientos y se modificaron los aranceles para las
actuaciones administrativas. 165 En temas de integración, se aprobaron
procedimientos para el reconocimiento de estudios en enseñanza escolar
en el extranjero y se estableció un procedimiento de validación de
estudios. 166En lo que respeta al refugio, se modificó la ley de extranjería
para adaptar la definición de refugio a las convenciones internacionales,
establecer el principio de no devolución y el principio de la no sanción por
ingreso irregular o clandestino. 167

En el gobierno del Presidente Ricardo Lagos (2000-2006), si bien se

implementaron cambios menores al reglamento de extranjería, se
dictaron actos administrativos tendientes a dar protección a grupos de
inmigrantes en situación de vulnerabilidad y se ratificaron importantes
convenios internacionales.

En primer lugar, mediante el Oficio Circular Nº 1.179 de 28 de enero de

2003, se informan medidas para facilitar y promover el ingreso a
establecimientos de educación escolar básica y media a todos los hijos de
inmigrantes con independencia de su situación legal. 168 En el ámbito de
la salud, se dispuso una visa temporal para la mujer embarazada que se
controlará habitualmente en los consultorios de salud. 169
En segundo lugar, durante este período se ratificaron y promulgaron dos
importantes Tratados Internacionales. A saber, el 16 de febrero de 2005
se promulgó la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional y sus protocolos contra el tráfico ilícito de
inmigrantes por tierra, mar y aire y para prevenir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños. 170 A su vez, el 8 de junio de
2005 se promulgó la Convención internacional sobre la protección de los
derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares (en
adelante la Convención de los trabajadores) 171y por último, se suscribió
un acuerdo marco de cooperación con el Alto Comisionado de Naciones
Unidas (en adelante ACNUR) para los refugiados que demostró el
asentamiento de personas refugiadas en el país. 172

En el siguiente período, durante el primer gobierno de Michelle Bachelet

(2006-2010), se mantuvo administrativamente. Este período se destacó
por haber sido la primera vez que se destacó el tema migratorio dentro
del programa de gobierno. Además, se actualizará un lineamiento
explícito sobre la política nacional migratoria con instrucciones claras para
todo el estado. 173 Como consecuencia del instructivo, se firmaron varios
convenios entre el Ministerio del Interior y otras reparticiones, por
ejemplo, con el Servicio Nacional de la Mujer para facilitar la atención y
protección de las mujeres en sus casas de acogida 174 y con el Servicio
Nacional de Menores para niños y niñas vulnerados en sus derechos o
infractores de ley. 175

En este gobierno, al igual que en el Presidente Ricardo Lagos, se continuó

con la protección hacia los grupos vulnerables como refugiados, mujeres,
niños, niñas y adolescentes. Como ejemplo de ello, se inauguró un
convenio con el Fondo Nacional de Salud y el Departamento de Extranjería
y Migración para facilitar el acceso de los refugiados a las prestaciones de
salud 176 y se inauguró un convenio entre el Ministerio del Interior y la
Junta Nacional de Jardines Infantiles. 177

Durante este mismo período se convirtió un convenio con el Ministerio de

Salud para lograr el acceso a servicios de salud para niños, niñas y
adolescentes con independencia de la situación migratoria de sus
tutores. 178 A partir de este convenio, se otorgó derecho a atención
médica de urgencia a personas extranjeras sin considerar su situación
migratoria. 179

De la misma manera que en el gobierno del Presidente Eduardo Frei,

durante el primer mandato de la Presidenta Michelle Bachelet se realizó
un segundo proceso de regularización entre octubre de 2007 y febrero de
2008 para los extranjeros que habían ingresado irregularmente al país
antes de 2007. 180 Adicionalmente, en el marco de los acuerdos del
MERCOSUR, se instruyó desde la Subsecretaría del Interior a los
gobiernos regionales sobre la aplicación de este acuerdo para los
nacionales de Argentina, Bolivia, Paraguay y Uruguay. 181

En el primer gobierno del presidente Sebastián Piñera (2010-2014), se

dictaron tres leyes importantes. En primer lugar, se publicó en el Diario
Oficial la Ley Nº 20.430 que estableció normas a favor de los refugiados
y se dictó su respectivo reglamento. 182 A su vez, se publicó la Ley Nº
20.507 que tipificó los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de
personas y le otorgó competencias a la Policía de Investigaciones para su
fiscalización. 183En tercer lugar, se convirtió la Ley Nº 20.603 que modificó
la Ley Nº 18.216 proponiendo medidas alternativas a las penas privativas
de libertad, mediante la cual se permitió que el extranjero que hubiera
sido condenado con una pena igual o inferior a cinco años de presidio o
reclusión menor en su grado máximo pudiese sustituir el cumplimiento
efectivo de esa pena por una expulsión, unido a una prohibición de
ingresar al país por 10 años desde la fecha de la sustitución de la pena. 184

A un año de terminar su gobierno, el Presidente Sebastián Piñera envió al

Congreso Nacional un proyecto de ley de migración y extranjería. De
acuerdo a Lara, en este proyecto se habría adoptado una posición
económica de la migración, considerándola desde la perspectiva de lo que
resultaría beneficiosa para el país. A su vez, dejaba vigente un eje de
seguridad, de control de extranjeros y de expulsión rápida. 185 Para Bravo
y Norambuena, el proyecto de 2013 tenía un carácter más bien técnico,
concentrándose principalmente en el tratamiento de los visados y
permanencia de los extranjeros. Se consiguio el principio de la
integracion, apoyar el deber del Estado de fomentarla. Asimismo, se
mencionará el aporte que los migrantes podrían producir al país. 186
Si bien el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet (2014-2018) se
había propuesto cambiar y actualizar la ley de extranjería, durante su
segundo mandato solo se avanzó en cuatro alrededores. Primeramente,
se dictó el instructivo presidencial Nº 5 de 2015 en donde se actualizó el
instructivo presidencial Nº 8 de 2009, declarando a Chile como un país de
migración. 187

En segundo lugar, se adoptaron una serie de medidas administrativas

para favorecer la regularización de los migrantes en Chile. Así, por
ejemplo, se puede entender la creación en 2015 de la visa por motivos
laborales (derogada en 2018), 188 la visa por unión civil y el criterio para
conceder la nacionalidad a los hijos de extranjeros transeúntes. 189 A su
vez, se adoptaron modificaciones al reglamento de extranjería para
reducir los aranceles de visa para los niños, niñas y adolescentes, se creó
una nueva visa para las personas extranjeras que tenían condena, se
eliminó el cobro de visa para las víctimas de trata y se elimina la
posibilidad de retener documentos por parte de la Policía de
Investigaciones. 190

En tercer lugar, al mismo tiempo que algunos ministerios sectoriales como

salud, fueron intentando desligar el acceso de los derechos de su cartera
a la residencia, otros como el Ministerio de Vivienda revirtieron algunas
políticas que limitaban el acceso a los subsidios, pero mantuvieron el
requisito de posesión de residencia definitiva. Específicamente, por
ejemplo, el Ministerio de Salud dictó el Decreto Nº 67 de 2016 el cual
agregó una nueva circunstancia para acreditar a las personas como
cuidadores de recursos en Fonasa. Con este Decreto se reforzará la
atención más allá de las mujeres embarazadas (y postparto), de los
menores de 18 años y los casos de urgencia. 191

En el 2015, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo quitó la exigencia de

residencia en Chile por 5 años (además de la residencia definitiva) en tres
de sus programas de acceso a la vivienda, esto es del Fondo Solidario de
Elección de Vivienda, del Subsidio Habitacional y del Subsidio para el
Arriendo. Para Razmilic (2019), esta medida redujo el plazo para acceder
a estos beneficios al tiempo de espera para lograr la calificación. 192

En cuarto lugar, a un año de terminar el gobierno de la Presidenta

Bachelet, se envió un nuevo proyecto de migración y extranjería. 193 Este
proyecto se caracterizó por establecer derechos y obligaciones a favor de
los migrantes y por modificar las categorías migratorias, permitir el
ingreso de personas como turistas, visitantes y residentes. En cuanto a
su institucionalidad, dispuso un sistema nacional de política
migratoria. No obstante, no creó un órgano autónomo encargado de la
temática, sino que mantuvo en el Ministerio del Interior la decisión política
y el cumplimiento de la legislación migratoria. 194

En marzo de 2018, asumió nuevamente el Presidente Sebastián

Piñera. Dentro de sus prioridades de gobierno se mencionó la migración
y en particular, la necesidad de dictar las políticas que permitiesen dar
una justa solución a este problema país. 195 Para ello, reactivó la
tramitación de su proyecto de 2013, introduciendo cambios relevantes a
su mensaje original. 196 Después de más de 3 años de tramitación (2018-
2020), el proyecto fue finalmente promulgado y publicado el 20 de abril
de 2021. 197

En el informe de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales del

año 2018, se reconoció un avance en relación con la versión previa de
2013, en particular se destacó la incorporación de los principios sobre
regularización y no criminalización. Sin perjuicio de lo anterior, se
cuestionó que algunos derechos estuviesen supeditados a la posesión de
una residencia regular, que no se permitiera el cambio de categoría dentro
del país, que no se estableciera un procedimiento previo para reclamar la
medida de expulsión y que se hubiere excluido a las personas en situación
irregular del concepto de extranjero transeúnte. 198

Además de la tramitación del proyecto de ley de migración y extranjería,

administrativamente en este gobierno se crearon nuevas visas 199 y se
presentará un tercer proceso de regularización migratoria. El objetivo
declarado del proceso de regularización fue establecer una migración
segura, ordenada y regular, que permitiese a todos los extranjeros que
residieran de forma irregular en el país o que hubieren ingresado de forma
clandestina, y que en ambos casos no tuvieran antecedentes penales, la
posibilidad de legalizar su estadía. 200 Quienes calificaran para la
regularización obtendrían una visa temporal, la que luego les permitiría
acceder a una permanencia definitiva. 201
Por último, durante el segundo semestre del 2018 y el primero de 2019,
se llevó a cabo un procedimiento de retorno voluntario fundado en un
deber humanitario a favor de inmigrantes que se encontraran en una
situación de especial vulnerabilidad. 202 Ahora bien, las organizaciones de
Derechos Humanos han señalado que este procedimiento se dirigirá
especialmente a retornar ciudadanos a Haitianos a su país de
origen. 203Como fuere, con la emergencia producida a consecuencia del
brote y expansión del COVID-19, se fortaleció el programa de declaración
humanitaria para incluir a otros nacionales que se encontraran en una
situación de vulnerabilidad. Con todo, cabe destacar que todos los que
decidieran acogerse a esta alternativa quedarían impedidos de ingresar a
Chile por un período de 9 años. 204

En suma, desde 1990 hasta 2020 las migraciones hacia Chile fueron
reguladas por una ley que se concebía como insuficiente y anacrónica. Sin
embargo, pese al consenso imperante, los gobiernos de turno no la
modificaron sustancialmente, usando en cambio sus atribuciones para
normar y solucionar por la vía administrativa los problemas que iban
enfrentando y que estos no eran relevantes. La pregunta que surge es si
acaso esta regulación fue sensible a las características sociodemográficas
de los migrantes que iban llegando al territorio. Se responderá a esta
inquietud en la última sección de este capítulo.
5. Caracterización demográfica y socioeconómica de la inmigración

Para terminar este capítulo histórico y entender el contexto en el cual se

inserta la regulación de las migraciones en Chile, es menester poseer una
noción del tipo de inmigrante que vive en el país. Por lo anterior, esta
sección presenta información sociodemográfica de los inmigrantes en
Chile.

La información más actualizada relativa a las características demográficas

y socioeconómicas de los migrantes en Chile, es el capítulo de Adolfo
Fuentes y Andrés Hernando aparecido en el libro compilado del Centro de
Estudios Públicos, "Inmigración en Chile, una mirada multidimensional",
editado por Isabel Aninat y Rodrigo Vergara y publicado el año 2019.
Fuentes y Hernando utilizan la encuesta de Caracterización
Socioeconómica Nacional (CASEN) 205 junto con estimaciones del Instituto
Nacional de Estadísticas (INE) y el Departamento de Extranjería y
Migraciones (DEM) para elaborar sus estadísticas sobre los migrantes
desde el 2006 y hasta el 2018. 206

De acuerdo a la encuesta CASEN, en 2006 había 154.642 inmigrantes en

Chile. En 2017, dicha cifra aumentó a 777.407 según la misma encuesta
y de 784.685 de acuerdo al censo del 2017. Como señalan los autores
antes individualizados, la población migrante pasó de 0,96% en 2006 a
un 4,37% de la población en 2017. A su vez, las estimaciones del INE y
del DEM indicaban que la población extranjera llegaría a 1.251.225 para
multas de 2018. 207

A nivel nacional, los autores encontraron que los migrantes se

concentraban en las zonas norte y centro del país. En 2017, el censo
informó que la población migrante constituía el 7,04% y el 4,57% en
ambas zonas respectivamente, únicamente el 1,54% se ubicaba en la
zona sur del país. 208

En cuanto al origen de las personas migrantes, Fuentes y Hernando los

clasifican de acuerdo a su región de origen, dividiéndolos en migrantes
provenientes de Latinoamérica y el Caribe, Europa y el resto del
mundo. En el 2006, la Casen identificó que, de los 154.643 extranjeros
en el país, 118.855 provenían de Latinoamérica (equivalente al 76,9%),
24.564 de Europa (equivalente al 15,9%) y 11.224 del resto del mundo
(correspondiente al 7,3%). En el 2017, la misma encuesta contabilizó
777.407 extranjeros, de los cuales 725.876 vinieron de Latinoamérica,
33.199 de Europa y 18.332 del resto del mundo (96,4%, 4,3% y 2,4%
respectivamente). 209

El género de los inmigrantes ha cambiado. En 2006, según Casen, había

105,4 mujeres por cada 100 hombres en la población local, versus 121,2
mujeres por cada 100 hombres en la población inmigrante. En 2017,
fueron las mismas 105,4 mujeres por cada 100 hombres en la población
local contra 101,4 entre los inmigrantes. 210

La población inmigrante es más joven que la local, con una distribución

más concentrada en el centro y con menos presencia en los tramos
extremos de edad. Así en el 2006, Casen reportó que el 29,1% de la
población local tenía entre 20 y 39 años, mientras que el 47,3% de la
población inmigrante se encontró en el mismo rango etario. En 2017, las
proporciones fueron de 27,5% y 59,4% para la población local y
extranjera respectivamente. 211 Respecto de los menores de 18 años, se
produjo un crecimiento significativo entre los censos de 1992, 2002 y
2017, con 39.719 (1992), 45.518 (2002) y 100.982 (2017). 212

En promedio, se ha informado que la población inmigrante tiene más años

de escolaridad que la población local. En el 2006, la encuesta CASEN
mostró que la población local tenía 9,74 años de escolaridad media,
mientras que la población inmigrante tenía 12,93 años. En el 2017, esos
promedios fueron de 10,85 y 13,30 años para población local e inmigrante
respectivamente. 213

Respecto a la distribución de ingresos, la población inmigrante gana más

que la local, pero los extranjeros han perdido ingresos en términos reales
entre 2006 y 2017. Dicha pérdida corresponde a una caída del ingreso
promedio de $696.520CLP a $647.669CLP, correspondiente a una
disminución real de 7%. En el 2017, los ingresos medios de la población
local llegaron al $555.191CLP y de $647.669CLP para la población
inmigrante. 214

En Chile, la fuerza de trabajo 215 en el 2006, de acuerdo a CASEN, era de

6.720.800 personas y en el 2017 de 7.820.316 personas. En el 2006, la
fuerza de trabajo inmigrante era de 84.831 personas, lo que corresponde
a un 1,3% de la fuerza de trabajo país. En el 2017, dicha cifra aumentó a
501.292 personas, equivalente a 6,9%, mismo periodo en que la encuesta
muestra que el 71,6% se concentran en servicios comunales y
sociales 216 (37,8%), al comercio por mayor/menor , restaurantes y
hoteles (22,6%) e industrias manufactureras (11,2%). 217En el 2017, el
sector comercio al por mayor/menor, restaurantes y hoteles subieron de
22,6% a 36%, servicios comunales bajaron de 37,8% a 21,9% e
industrias manufactureras bajaron de 11,2% a 9 ,3%. Los
establecimientos financieros y seguros que en 2006 representaba el
8,5%, en 2017 pasan a representar el 13,5%. En suma, se desprenden
de estas cifras que los inmigrantes se mueven en los mercados laborales,
pero que su principal actividad está relacionada con la prestación de
servicios a terceros (con excepción de la industria manufacturera). 218

¿Cuál ha sido el efecto de la legislación en los flujos migratorios hacia

Chile? Esta pregunta no la responde este capítulo, sin embargo, la
conclusión que surge de la evolución legislativa de esta temática es que
han convivido dos fenómenos en paralelo: por un lado, de una migración
que ha intentado ser dirigida por el Estado y por otro, un desplazamiento
espontáneo de personas que ha respondido a los cambios económicos que
ha experimentado el país. Lo anterior queda en evidencia en las
características demográficas de la población inmigrante, la que se
presenta como eminentemente laboral, joven, con mayores niveles de
escolaridad y mejores ingresos que la población local en las mismas
condiciones.

¿Cuál es el panorama hacia el futuro? Los próximos capítulos explicarán

cómo se regulan las migraciones en la nueva ley de migración y
extranjería, y en la aún vigente ley de extranjería.
Capítulo tercero Los principios fundamentales de la Ley Nº 21.325

En esta sección se revisarán cada uno de los principios que consagran la

Ley Nº 21.325, para luego describir los derechos que se le reconocen a
los inmigrantes y extranjeros, junto a los solicitantes de refugio y
refugiados en aquellos no regulados por la Ley Nº 20.430.

Antes de comenzar con la exposición es relevante hacer algunas

precisiones. En primer lugar, la incorporación de principios y derechos es
un cambio trascendental entre la Ley Nº 21.325 y la ley de
extranjería. Clean Si bien ambas normas regulan el ingreso, la estadía, la
residencia y el egreso de los extranjeros del país, imponen obligaciones y
deben, 219 la Ley Nº 21.325 es la primera en consagrar derechos. 220

Nace entonces una ley que, de estas características, reconoce derechos

que van más allá del trámite migratorio, preocupándose de la situación
personal en la que se encuentra el inmigrante y el extranjero en relación
con su proyecto migratorio una vez que se instala en el país de destino.

En segundo lugar, cabe señalar que estas normas ya se encontraron

reconocidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los
cuales Chile era parte, por lo que se podría entender esta sección de la
ley como una consagración legislativa de las obligaciones internacionales
de las cuales Chile era depositario. 221

Ahora bien, se trata de la codificación conjunta de obligaciones que

estaban dispersas en diversos tratados 222 y en algunos casos, de
principios que van incluso más allá de los textos mismos de dichos
tratados o que forman parte de su jurisprudencia. 223 En este contexto, la
consagración legislativa de estos principios y derechos es un avance
importante para la aplicación de los mismos al proceso y al trámite
migratorio.

Para la comprensión adecuada de los principios, primeramente se

reproducirán las disposiciones respectivas de la Ley Nº 21.325 y cuando
corresponda, se hará referencia a la discusión legislativa que se dio
durante su tramitación en el Congreso de Chile. En esta sección no se
mencionará la ley de extranjería, porque como ya se dijo, esta materia
no se regulaba en dicha ley.
1. Principios generales de protección

La Ley Nº 21.325 consagró 9 principios generales y 2 reglas de

interpretación de sus normas. Se incluyen estas últimas en esta sección,
ya que deben ser utilizados para aplicar todas las normas restantes de la
ley, por lo que su aplicación es de carácter general, al igual que sus
principios. Igualmente, cabe señalar que la prohibición de discriminación
arbitraria fue establecida en la relación de definición y no en el título
dedicado exclusivamente a los principios, pero la sección ha de
entenderse como tal, dado que se reitera en diversas instituciones y se
construye en relación con los deberes genéricos que posee el Estado. 224

1.1. Promoción, respeto y garantía de derechos

Este principio está consagrado en el artículo 3° y tiene tres

dimensiones. Por un lado, establece una obligación genérica de cargo del
Estado de proteger y garantizar los derechos contenidos en esta ley, pero
también en la Constitución, las leyes y en los tratados vigentes. Por otro
lado, regula el ejercicio del derecho a migrar y en último lugar, reconoce
el principio de igualdad y no discriminación.

Este derecho fue objeto de enmiendas durante su tramitación legislativa,

siendo aprobado por unanimidad bajo su redacción actual en su segundo
trámite constitucional en el Senado luego del segundo informe de la
comisión de gobierno, descentralización y regionalización, el 29 de abril
de 2020. Sin embargo , el artículo sufrió un revés durante su discusión en
particular en el Senado (promovida por el senador Coloma), pero en el
oficio que se envió a la Cámara de origen el 2 de octubre de 2020, se
volvió a agregar los incisos suprimidos, manteniéndose la redacción
aprobada por la comisión el 29 de abril de 2020. 225

En detalle, en cuanto a su obligación genérica, el artículo 3° de la Ley Nº

21.325 exige al Estado

" proteger y respetar los Derechos Humanos de las personas extranjeras

que se encuentran en Chile, sin importar su condición migratoria ".

Si bien el subtítulo de esta disposición se refiere a la obligación de

garantía, el deber concreto que se consagra en relación al Estado en este
inciso, es el de proteger y respetar, es decir, un deber de no intromisión
en relación con los derechos de los inmigrantes y extranjeros, de los
solicitantes de refugio y de los refugiados. 226 En efecto, según explica
Pascual a propósito de las obligaciones internacionales de Chile, la
obligación de respeto ha sido desarrollada de igual manera por la
jurisprudencia interamericana y la universal como aquella exigencia que
se le impone al Estado y sus agentes de que no violen los Derechos
Humanos. 227

Ahora bien, en el inciso 5 se señala expresamente que "el Estado

promoverá, respetará y garantizará los derechos que le asistirán a los
extranjeros en Chile, y también los deberes y obligaciones" establecidos
en la Constitución, las leyes y los tratados vigentes. La inclusión de este
inciso incrementó la obligación que pesa sobre el Estado, al asumir una
conducta activa de protección y no sólo de abstención. La jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina
especializada, han señalado que la obligación de garantizar implica
adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que las personas
sujetas a la jurisdicción del país están en condición de ejercer y gozar los
derechos garantizados. 228Lo anterior incluye hacer todo lo racionalmente
posible para impedir que se violen los derechos, incluso removiendo los
obstáculos por parte del Estado para que las personas puedan gozarlos
efectivamente. 229

Con todo, en relación con los derechos económicos, sociales y culturales,

el inciso 6 aclara que la obligación se ejercerá hasta el máximo de los
recursos disponibles y por todo medio apropiado para lograr la plena
efectividad de los derechos y si ello no fuera posible con los recursos del
Estado, se recurrirá a la asistencia y cooperación internacional. La
progresividad en el cumplimiento de estos derechos es reconocida en el
derecho internacional de los Derechos Humanos, sin embargo, esta
progresividad no implica que el Estado no asuma obligaciones inmediatas,
como, por ejemplo, adoptar medidas de derecho interno, regular su
provisión, no discriminar en su aplicación y cuando corresponda, aplicar
sanciones por el incumplimiento de la normativa que los estipula y
desarrolla. 230

Luego, el artículo 3° en sus incisos 2 a 4 consagra el derecho a migrar,

entendiéndolo como el derecho de los extranjeros que han ingresado de
forma regular al país, de circular, elegir dónde vivir y salir de él, sin
perjuicio de las disposiciones que se aplican a los territorios especiales de
Isla de Pascua y del Archipiélago Juan Fernández. Una vez dentro del
territorio, su derecho a la libre circulación solo puede ser limitado de
conformidad a la Constitución, las leyes y los tratados vigentes. 231

Estos incisos fueron objeto de un requerimiento de constitucionalidad

presentado por un grupo de diputados con fecha 14 de diciembre de 2020
ante el Tribunal Constitucional. Los parlamentarios sostenían que el
proyecto solo reconocía el derecho a circular ya residir a quienes se
encontraban legalmente en el país, en circunstancias que la Constitución
le reconocía dicha protección a todas las personas, incluyendo a quienes
estuvieren en situación irregular, en proceso de regularización ya aquellos
que no hubieran ingresado al país. La Corte Constitucional descubrió que
dicha norma era constitucional porque reiteraba las dimensiones
protegidas por el artículo 19 Nº 7 de la Constitución, mediante el cual se
permite limitar el derecho a la libre circulación en pos del cumplimiento
de la normativa vigente. 232 Por lo demás, agregó que

"sostener a priori una igualdad absoluta o sin restricciones entre chilenos

y extranjeros, importa desconocer que el respeto a Chile exigido a todos
sus habitantes por el artículo 22 de la Constitución— parte por respetar
sus límites o fronteras". 233

En cuanto al derecho de ingresar, se aclara en el inciso 3º que el Estado

es quien puede decidir quién ingresa, por lo que la norma asume la
postura tradicional, es decir, aquél que reconoce soberanía a los Estados
a este respecto. 234 Este precepto agrega además que

" a todo extranjero que solicite el ingreso o un permiso de residencia en

el país se asegurará la aplicación de un procedimiento racional y justo
para la aprobación y rechazo de su solicitud, el que se implementará bajo
criterios de admisión no discriminatoria ".

Finalmente, el artículo 3º consagra el derecho a la igualdad ante la ley ya

la no discriminación. La norma se refiere de forma general a los
extranjeros, por lo que se puede entender que se aplica tanto a los
extranjeros que se encuentran de forma regular como irregular en el
país. La doctrina constitucional entiende el derecho a la igualdad como la
prohibición de hacer distinciones arbitrarias, es decir, diferencias que no
se encuentran establecidas a derecho o que carecen de racionalidad. Esta
prohibición se extiende al legislador y al regulador, quienes no pueden
hacer estas diferencias en la ley o en la regulación, pero también es una
igualdad "ante la ley", lo que implica que va dirigida a quienes aplican o
implementan las leyes. 235

En la siguiente sección, se explicará con más detalle adecuado son las

distinciones que se encuentran expresamente prohibidas y el contenido
sustantivo de la prohibición de la discriminación arbitraria.

1.2. Prohibición de la discriminación arbitraria

El principio de igualdad y no discriminación, como se dijo anteriormente,

se consagra en el artículo 3º inciso final indicando que el

" Estado asegurará a los extranjeros la igualdad ante la ley y la no

discriminación ".

No obstante, su desarrollo conceptual se encuentra en el artículo 1º Nº 7,

en el que se señala que la definición de discriminación arbitraria es

"toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación

razonable, realizada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los Derechos
Fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o
en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes, en particular, cuando se funden en
motivos como la raza o etnia, la nacionalidad, situación migratoria, la
situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la
religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones
gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de
género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal, la
enfermedad o discapacidad o cualquier otra condición social". 236

Cabe destacar que este principio no estaba contenido en el mensaje

original de 2013, sino que se simplemente como un fundamento del
proyecto. No obstante, luego del informe de la comisión de gobierno
interior, nacionalidad, ciudadanía y regionalización, de la Cámara de
Diputados, el 7 de noviembre de 2018, se incorporó el concepto de
discriminación arbitraria, no produciendo más discusiones sobre este
principio en la tramitación posterior de la ley. 237
Puesto en relación con la prohibición de la discriminación y la definición
de discriminación arbitraria, se pueden advertir 5 elementos relevantes
en su definición. En primer lugar, se prohíbe toda distinción que genere
el efecto de eliminar o cancelar el ejercicio de Derechos
Fundamentales. En segundo lugar, para que la diferencia sea arbitraria
debe carecer de una justificación razonable. En tercer lugar, el acto de
discriminar puede ser cometido por particulares o por agentes del
Estado. En cuarto lugar, la definición requiere que el efecto de eliminar o
cambiar sea una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los
derechos consagrados en la Constitución o en los tratados vigentes,
mientras que el quinto requisito está implícito en el anterior, es decir ,

Por último, la norma contiene lo que la doctrina ha denominado como

cláusulas sospechosas, 238 es decir, motivos de discriminación sobre los
cuales existe una presunción de arbitrariedad, como son las distinciones
basadas en la raza, etnia, sexo, género, orientación sexual, estado civil,
edad, nacionalidad, situación migratoria, situación socioeconómica,
idioma, religión, ideología política, participación en organizaciones
gremiales, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad, o
cualquier otra condición social. Cabe señalar que este listado es muy
similar a la definición de la Ley Nº 20.609 de 2012, 239salvo en que deja
fuera la maternidad, la lactancia materna y el amamantamiento. Sin
perjuicio de ello, la novedad es que introduce la causal genérica de
cualquier otra condición social, ajustándose a los términos de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos. 240

La presunción supone que quien aplica una distinción con alguna de las
motivaciones anteriormente expresadas, tiene el deber de justificarla y
probarla, de lo contrario se asume que lo realizado es arbitrario,
invirtiéndose así la carga de la prueba pasando de la víctima al victimario,
facilitando la protección de las víctimas en este tipo de actos. La excepción
es la aplicación de la causal genérica, mediante la cual la víctima deberá
demostrar que el motivo de distinción forma parte de una condición social
que ha sido utilizada por su autor para justificar una discriminación
arbitraria.

1.3. Interés superior del niño, niña y adolescente

Este principio se encuentra consagrado en el artículo 4º de la Ley Nº
21.325, el cual reza:

" el Estado adoptará todas las medidas administrativas, legislativas y

judiciales necesarias para asegurar el pleno ejercicio y goce de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, consagrados en la
Constitución Política de la República, las leyes y los Tratados
Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, desde
su ingreso al país y cualquiera sea la situación migratoria de sus padres
o de los adultos que lo tendrán a su cuidado ".

Este principio no estaba contenido originalmente en el mensaje del

ejecutivo ni en su indicación de 2018. En la versión de 2013, únicamente
se hacían referencias a los menores de edad, pero sin consagrar un
principio como tal. No se introdujeron cambios en la indicación de 2018.
Sin embargo, luego del primer informe de la comisión de gobierno interior
de la Cámara de Diputados se agregó el deber de asegurar el pleno
ejercicio y derechos de los niños, cambiándose la nomenclatura de
menores a niños , niñas y adolescentes. Posteriormente, no fue sino en el
segundo trámite constitucional en el Senado que esta disposición adquirió
su fisonomía actual. En efecto, durante la discusión en general el 5 de
septiembre de 2019, se hicieron 17 indicaciones (7 fueron aprobadas, 4
fueron subsumidas en las primeras y 5 de ellas fueron declaradas
inadmisibles),241

Este artículo ha de comprenderse en relación con el artículo 3° de la

Convención de los Derechos del Niño, promulgada el 14 de agosto de
1990 mediante el Decreto Nº 830 del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Conforme a él,

"en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". 242

Por consiguiente, la doctrina especializada ha establecido que el interés

superior del niño significa que, en cualquier medida que se adopte a su
respecto, se debe velar porque se satisfaga el mayor ejercicio y goce de
sus derechos, conforme a su desarrollo progresivo. 243 Este principio
tiene, por tanto, una función hermenéutica dentro de los márgenes del
derecho propio de la infancia. Ello implica que cuando se tenga que tomar
una decisión que involucre a un niño, se debe reconocer el carácter
integral de sus derechos. Otra función de este principio, es que permite
resolver los conflictos que se presentan entre dos o más derechos que
pueden resultar lesionados por una medida que adopte el Estado. Por
último, mediante el interés superior pueden llenarse vacíos o lagunas
legales, 244 apelando siempre a la plena satisfacción de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes.

En el caso de la migración, el artículo 4º de la ley preceptúa que este

corresponde al pleno ejercicio y goce de sus derechos, tal como está
consagrado en la Constitución, leyes y los tratados vigentes, desde su
ingreso a Chile y cualquiera sea la situación migratoria de sus padres o
de los adultos que lo tengan a su cuidado.

Finalmente, como una garantía a favor de los niños, niñas y adolescentes,

se establece que estos no serán objeto de ninguna de las sanciones
previstas en la ley 245 , con lo que se consolidó una práctica que ya
operaba de forma administrativa. 246

1.4. Integración e inclusión

Este principio se contempla en el artículo 6º de la Ley Nº 21.325. A través

de este artículo, el Estado asume la obligación de facilitar la integración e
inclusión de los extranjeros a la sociedad chilena, reconociendo sus
diversas expresiones culturales y fomentando la interculturalidad, es
decir, un diálogo entre ellas

" con el objeto de promover la incorporación y participación armónica de

los extranjeros a la realidad social, cultural, política y económica del país
[...] reconociendo y respetando sus distintas culturas, idiomas,
tradiciones, creencias y religiones, con el debido respeto a la Constitución
Política de la República, la ley y los Tratados Internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes ”. 247

A pesar de que esta materia deberá definirse en la Política Nacional de

Migración y Extranjería, por medio de esta norma pareciera que el Estado
está asumiendo una decisión en relación con la integración de las
personas extranjeras en Chile, alejándose de un modelo de asimilación,
optando en cambio por una relación de respeto por la cultura y tradiciones
de quienes se están integrando a la sociedad chilena, 248 incluso, va un
paso más allá al señalar que intentará fomentar "la interculturalidad". Los
límites que se le imponen a este reconocimiento son los esperables en un
Estado democrático liberal, es decir su Constitución, la ley y los Tratados
Internacionales vigentes.

En el mensaje de 2013 solo se agregó el principio de integración,

oportunidad en que se planteó como un objetivo de la ley. El concepto de
inclusión y el fomento de la interculturalidad se agregó luego del primer
informe de la Comisión de Gobierno Interior de la Cámara de
Diputados. Posteriormente, durante la discusión en general en el Senado,
la senadora Ebensperger intentó eliminar la expresión intercultural. Sin
embargo, después del segundo informe de la comisión de gobierno
interior en el Senado, la senadora sacará sus mociones, manteniendo la
norma tal cual viene de la Cámara de Diputados. No hubo debate sobre
esta disposición en las etapas posteriores de la discusión legislativa. 249

1.5. Migración segura, ordenada y regular

La ley de migraciones contempla este principio en el artículo 7º, el cual

afirma que

"el Estado promoverá que los extranjeros cuenten con las autorizaciones
y permisos de residencia o permanencia necesarios para su estadía en el
país, y para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus derechos,
de conformidad con la Constitución Política de la República, la ley y los
Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentran
vigentes. De igual forma, promoverá la migración segura y las acciones
tendientes a prevenir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de migrantes
y la trata de personas, y velará por la persecución de quienes cometan
estos delitos, en conformidad con la legislación y los Tratados
Internacionales ratificados por Chile sobre la materia y que se encuentran
vigentes. Además, buscará que las víctimas de trata puedan regularizar
la situación migratoria en la que se encuentran en el país". 250

La OIM definió el concepto de migración segura, ordenada y regular como

"el movimiento de personas de conformidad con las leyes y reglamentos

que rigen el egreso, la entrada, el retorno y la permanencia en los
Estados, y las obligaciones de estas en materia de derecho internacional,
de una manera que respete la dignidad humana y el bienestar de los
migrantes, que sus derechos sean protegidos y cumplidos, y que los
riesgos asociados con el movimiento de personas se reconozcan y se
mitiguen". 251

Este concepto adquirió impulso en las discusiones y luego de la

aprobación del Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y
Regular por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de
diciembre de 2018. 252

Si bien el Pacto es un documento no vinculante para los Estados, en él se

produce 23 grandes objetivos cuya finalidad fue proteger a los
inmigrantes, especialmente a los indocumentados, y al mismo tiempo
aumentar la colaboración internacional entre los países para mejorar la
gestión de los flujos migratorios. 253 Ahora bien, pese a la participación
de Chile durante la discusión de este documento, en última instancia el
presidente Sebastián Piñera no firmó el Pacto. 254

Los principios que están detrás de la migración segura, ordenada y regular

conforme quedaron establecidos en el Pacto Mundial, son un énfasis en la
persona, en la cooperación internacional con y entre los Estados, y con y
entre la sociedad civil, en el reconocimiento de la soberanía nacional, pero
al mismo tiempo, del Estado de derecho, del debido proceso, del
desarrollo sustentable y del derecho internacional de los Derechos
Humanos. 255

En el caso concreto de la Ley Nº 21.325, el principio de la migración

segura, ordenada y regular tiene dos dimensiones. Por un lado, el Estado
se obligó a facilitar que los extranjeros puedan tener acceso a
autorizaciones y permisos de residencia. En legislaciones comparadas
esta dimensión se regula bajo el principio de la regularización. 256

Por otro lado, una segunda dimensión de este principio es la lucha contra
el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas. Así, en la segunda
parte del artículo se señala que el Estado

" Promoverá la migración segura y las acciones tendientes a prevenir,

reprimir y sancionar el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas,
y velará por la persecución de quienes cometan estos delitos" en
conformidad con la legislación vigente. Agrega, además, que "se buscará
que las víctimas de trata puedan regularizar la situación migratoria en la
que se encuentran en el país ".

Esta última provisión había quedado incorporada bajo la ley de extranjería

al aprobarse la Ley Nº 20.507 que tipificó los delitos de tráfico ilícito de
migrantes y trata de personas y estableció normas para su prevención y
más efectiva persecución penal. 257

Cabe señalar que este principio se presentó en las indicaciones de 2018,

pero sus dimensiones actuales quedaron afinadas luego del debate que
se produjo en la Cámara de Diputados con el primer informe de la
Comisión de Gobierno Interior el 7 de noviembre de 2018. De la historia
de la ley es posible anunciar un fuerte consenso en relación con este
principio, ya que una vez que fue establecido en noviembre de 2018, no
fue objeto de ninguna modificación posterior (en ninguno de los dos años
que transcurrieron desde su incorporación). 258

1.6. Valor de la migración para el Estado

El sexto principio es más bien una declaración del Estado de Chile a favor
de la migración. Señala el artículo 8º que el "Estado de Chile valora la
contribución de la migración para el desarrollo de la sociedad en todas
sus dimensiones". De esta declaración se desprende un juicio positivo
frente a la migración, lo que debe influir en la forma en que se aplica la
ley, intentando en todo caso rescatar el valor intrínseco que se le otorga
a la migración y al aporte que los migrantes hacen al país en todos los
alrededores, sean económicos, sociales y culturales.

Al igual que otras adiciones que se efectuaron al mensaje presidencial

original, este principio se incorporó luego del informe de la Comisión de
Gobierno Interior el 7 de noviembre de 2018 en la Cámara de
Diputados. En el mensaje de 2013 se rescató la contribución que los
migrantes realizaron al desarrollo del país y en las indicaciones de 2018
no se profundizó sobre este principio. El reconocimiento del aporte y el
valor de la migración para el Estado quedó consagrado recién después del
debate legislativo, como se indicó anteriormente. No hubo mayor debate
posterior sobre el principio, salvo el 5 de septiembre de 2019, cuando la
senadora Ebensperger y el senador Kast intentaron modificar esta
disposición realizando indicaciones separadas. Sin embargo, la primera
excepción a su indicación y en el segundo caso,259

1.7. Sin criminalización

La Ley Nº 21.325 consagra este principio en el artículo 9, señalando que

la "migración irregular no es constitutiva de delito". Clean mediante esta
declaración, se acepta que el derecho migratorio se rige por las lógicas
del derecho administrativo y no por el derecho penal. Esta norma se
agregó en las indicaciones que efectuó el Presidente Sebastián Piñera en
el 2018. No se encontró de esta manera en su mensaje de 2013. 260

Esta distinción se originó en la academia estadounidense y europea, luego

del reconocimiento de que en dichos países se había producido una
transformación en la forma de concebir la ley migratoria. De ser una
manifestación de derecho civil administrativo, había pasado a acercarse
cada vez más al derecho penal. 261 Esta transformación significó en
algunos casos el uso del derecho penal para sancionar infracciones
migratorias o la extensión de las teorías, métodos, percepciones y
prioridades asociadas con la implementación del derecho penal al derecho
migratorio. 262 Para Mitsilegas, en el contexto europeo, la criminalización
ha implicado la adopción de medidas de naturaleza penal antes de la
entrada, durante la estadía y en el momento de la remoción del migrante
del país de destino.263 En el último tiempo la criminalización se ha
extendido, justificando el aumento de las facultades de las policías,
incrementando la inversión pública para disuadirla, tipificando nuevos
delitos y exhibiendo penas privativas de libertad asociadas a las
infracciones migratorias. 264

El reconocimiento del principio de no criminalización en la Ley Nº 21.325

pareciera ser consistente con la práctica de otros Estados
sudamericanos. Este principio se construye de la mano de la protección
de los derechos y la regularización de los migrantes. Como dijo Acosta,
estas aspiraciones están presentes en los foros regionales en donde estos
países participan, como el MERCOSUR, la Comunidad Andina y la
Conferencia Sudamericana de Migraciones. También han evolucionado de
aspiraciones políticas a disposiciones legales. 265 En el caso chileno, habrá
que estar al reglamento ya la práctica administrativa para determinar el
verdadero alcance de este principio.
1.8. Procedimiento migratorio informado

El artículo 5º de la Ley Nº 21.325 consagra el deber del Estado de proveer

a todos los extranjeros, sin importar su situación migratoria,

" información íntegra, oportuna y eficaz acerca de sus derechos y

deberes, los requisitos y procedimientos para su admisión, estadía y
egreso del país, y cualquiera otra información relevante, en idiomas
español, inglés y lenguaje de señas ". 266

La forma en que esta obligación se materializará del reglamento, pero en

cualquier caso la exigencia que impone la norma es que la información
sea íntegra, es decir, completa; que se entregue de forma oportuna, vale
decir con un tiempo razonable antes de que se deba ocupar; y eficaz, que
su conocimiento sea útil para quien la reciba.

En los tres incisos siguientes, se entregan obligaciones específicas para la

autoridad. Primero se ordena a la Política Nacional de Migración y
Extranjería definir otros idiomas en que se puede entregar dicha
información, además de la forma de entregarla, es decir, transparente,
suficiente y comprensible. Esta obligación es muy importante
considerando que las personas extranjeras que consultarán esta
información no están familiarizadas con el sistema legal chileno, ni menos
con su burocracia, por lo que obtener información clara y comprensible es
central para cualquier proyecto migratorio.

Junto con lo anterior, la ley crea el deber de producir y de entregar

información de oficio mediante las plataformas electrónicas del Ministerio
de Interior y Seguridad Pública, el Ministerio de Relaciones Exteriores, los
consulados y embajadas en el exterior y el Servicio Nacional de
Migraciones en el país. Parte de esta obligación se podría considerar
incluida en el deber que asumieron los órganos de la administración
central en virtud del artículo 7º letras g) yh) de la Ley Nº 20.285 sobre
acceso a la información pública. 267 En este caso, la mención expresa que
realiza la ley subraya la importancia que constituye el acceso a la
información para los migrantes y extranjeros.

Por último, la ley exige que se establezcan mecanismos de reclamo en

caso de que la información entregada no sea considerada íntegra,
oportuna y eficaz por el extranjero. 268 Es de esperar que el reglamento
de la Ley Nº 21.325 desarrolle apropiadamente estos mecanismos.

Cabe señalar que este principio se incorporó de forma embrionaria en el

mensaje presentado en el año 2013, pero se fue desarrollando y
ampliando durante su tramitación legislativa. Por ejemplo, luego del
primer informe de la Comisión de gobierno interior en la Cámara de
Diputados (de 7 de noviembre de 2018), se agregó la forma en que la
información tenía que ser comunicada. En su segundo trámite
constitucional, durante su discusión general, los senadores Ebensperger,
Rincón, Araya, Latorre, Letelier y Pizarro formularon indicaciones. De las
5 presentadas, 2 fueron aprobadas y 3 fueron declaradas inadmisibles con
fecha 29 de abril de 2020. Por último, en el tercer trámite constitucional,
concretamente en el oficio que se envió a la cámara de origen con los
cambios emitidos en el Senado,269

1.9. protección complementaria

Este principio se consagra en el artículo 10 de la Ley Nº 21.325 y se aplica

exclusivamente a los solicitantes de refugio que no lograron calificar como
refugiados bajo la Ley Nº 20.430. Conforme al artículo citado, las
autoridades que le hubieren negado su condición de refugiado conforme
a la Ley Nº 20.430 podrán otorgarle de oficio oa solicitud de parte alguna
de los visados dispuestos en la Política Nacional de Migraciones y
Extranjería.

Los receptores de dicha protección complementaria, añade el artículo 10

inciso 2º, no podrán ser expulsados o devueltos al país donde su vida,
integridad física o libertad personal corra riesgo de ser vulnerada por su
raza, etnia, nacionalidad, religión, creencia, condición social , ideología u
opinión política, orientación sexual o identidad de género. Este inciso
mezcló la definición clásica de refugio de la Convención de Ginebra de
1951 y de su protocolo adicional (con excepción de la pertenencia a un
grupo social), 270 con el objetivo central detrás del principio de no
devolución, esto es el de no retorno al lugar donde su vida, equipo y
seguridad correría peligro.
El inciso 3º del artículo 10 contempló las causales de exclusión. De forma
similar que en el caso del refugio, no pueden acceder a la protección
complementaria, el extranjero

" Respecto del cual existen motivos fundados de que ha cometido un

delito contra la paz, de guerra, o cualquier otro delito contra la humanidad
definida en algún instrumento internacional, ratificado por Chile; o que ha
realizado actos contrarios a los principios y finalidades de la Carta de
Naciones Unidas ”. 271

Se agregan a este listado de exclusiones dos hipótesis que se distinguen

del refugio, siendo las únicas a esta categoría. De este modo, resultando
excluidos de la protección complementaria el extranjero que

"haya sido condenado por crimen o simple delito Chile o el extranjero;

(...) que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la
seguridad del país donde se encuentra". 272

De acuerdo a la doctrina, el concepto de la protección complementaria

surgió en el año 1990, sin embargo, desde 1926 se realizaron intentos
por dar protección jurídica a aquellas personas que no calificaron dentro
de los instrumentos internacionales. Su codificación tomó un tiempo
mayor, ya que, en el año 2005, el Comité Ejecutivo de Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) cambió un Informe
donde abordó las formas complementarias de protección. En el año 2011
se incorporó una directiva de la Unión Europea ya partir de ese mismo
año comenzó a ser reconocida en la legislación de algunos países. 273Este

principio, desarrollado por la jurisprudencia interamericana con base en

el principio de no devolución, permite regularizar la permanencia de
personas que no son reconocidas como refugiadas, pero que su vida,
integridad y seguridad correría peligro al tener que regresar a sus países
de origen. 274

Al igual que otros principios, este tampoco se incluyó en el mensaje de

2013 ni en las indicaciones presidenciales de 2018. En efecto, la primera
vez que se agregó una mención a su respecto, fue luego del debate que
se produjo en la Cámara de Diputados con el informe de la Comisión de
Gobierno Interior el 7 de noviembre de 2018. El artículo no se tocó más
sino hasta su segundo trámite después constitucional del segundo informe
de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía el 11
de mayo de 2020, oportunidad en que se realizaron modificaciones
importantes. Posteriormente, el 3 de junio de 2020, en la discusión
particular el Senador Coloma sugirió una nueva redacción. En esa misma
oportunidad, los senadores Allende y Latorre propusieron intercalar un
nuevo artículo 10, desarrollando el principio de no devolución. En el
segundo informe de la Comisión de Hacienda, la indicación del Senador
Coloma fue aprobada y las mociones de los Senadores Allende y Latorre
desechadas. En la comisión mixta, con una propuesta del ejecutivo, se
acompañó la redacción actual del artículo.275

1.10. Reglas de interpretación: interpretación armónica y el principio pro

homine

Se cierra esta sección de la ley con dos reglas de interpretación de sus

normas. En primer lugar, el artículo 11 establece que se debe interpretar
la Ley Nº 21.325 de forma armónica con "los valores, principios, derechos
y libertades contenidos" en la Constitución y las normas internacionales
de Derechos Humanos que se encuentran vigentes.

En segundo lugar, el artículo 12 consagra una especie del principio pro

persona reconocida por el derecho internacional de los Derechos
Humanos. Conforme al mismo, la formulación y el alcance de los derechos
deben interpretarse de forma amplia, mientras que las restricciones a los
mismos requieren de una interpretación restrictiva. 276

La interpretación a favor de la persona fue reconocida tempranamente

por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la que manifestó en uno de sus primeros casos que "el equilibrio de la
interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable al
destinatario de la protección internacional, siempre que ello no implique
una alteración del sistema". 277 El objetivo tras esta interpretación es que
los derechos producidos un efecto útil, es decir, que no obstante las
normas internas y las circunstancias en las que se producirá la
vulneración, los derechos sean capaces de proteger eficazmente a la
persona afectada. 278

Ninguno de estos principios contenido en los proyectos que presentó el

ejecutivo. En la Cámara de Diputados se incorporaron ambas normas
luego del debate del primer informe de la Comisión de Gobierno el 7 de
noviembre de 2018. Durante la discusión general en el Senado (segundo
trámite constitucional), el senador Galilea debe la redacción actual del
artículo 12 , la que fue aprobada por la unanimidad de los miembros de
la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización. 279

En suma, la Ley Nº 21.325 consagra una serie de principios y reglas de

interpretación que deben ser incorporadas en las prácticas de las
autoridades migratorias y en la resolución de los conflictos que se generan
en la aplicación de sus normas. Si bien la nueva ley entrará en vigencia
recién cuando se publique su reglamento, 280 lo que podría ocurrir un año
después de su publicación, estos principios debiesen guiar la actuación de
sus autoridades desde que se publique esta nueva ley y mientras se siga
aplicando la ley de extranjería de 1975.
2. Derechos de los inmigrantes

Una deuda de la ley de extranjería de 1975 era que no contenía ningún

catálogo de derechos a favor de los inmigrantes y extranjeros. Lo anterior
se pudo subsanar haciendo extensible los derechos contenidos en la
Constitución Política y en las normas de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos vigentes en Chile, los que conforme al artículo 5º
inciso 2º de la Constitución, se integraban a la misma. 281 Dicha
protección dependía de que las Cortes de Justicia y la Administración
incorporaran este cuerpo como parte de un bloque de constitucionalidad
al decidir casos concretos o como un control de convencionalidad de oficio
y en abstracto de las normas y prácticas internas en relación con los
estándares de Derechos Humanos. 282

La dificultad previa, se resolvió desde el momento en que la Ley Nº 21.325

contempló un listado específico de derechos. Con todo, al igual que en el
caso anterior, la interpretación de estas normas ha de cumplirse con los
artículos 11 y 12 de la nueva ley, los que como se dijo, han de
implementarse de forma armónica con las normas que están vigentes en
el ordenamiento jurídico chileno y siempre considerando la interpretación
más favorable para la persona inmigrante y extranjera. En esta sección,
se revisarán cada uno de los derechos contemplados en la Ley Nº 21.325.

2.1. Igualdad de derechos y obligaciones

Cleanly primer derecho que se consagra es el de igualdad de derechos y

obligaciones. Conforme al artículo 13,

" el Estado garantizará, respecto de todo extranjero, la igualdad en el

ejercicio de los derechos, sin perjuicio de los requisitos y sanciones que
la ley establezca para determinados casos ". 283

De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley
y no discriminación, pertenece al ius cogens . No se admite ningún acto
que implique una vulneración a este principio, 284 lo que no significa que
los Estados no puedan hacer distinciones. De hecho, los Estados pueden
otorgar un trato distinto a los inmigrantes documentados ya los
indocumentados, oa los inmigrantes ya los nacionales, ello siempre y
cuando ese trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no
lesione Derechos Humanos. 285 Por consiguiente, como lo ha expresado
esta Corte,

"los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento

jurídico aplicar discriminatorias, eliminar modificar de carácter
discriminatorio, combatir las prácticas de ese carácter y establecer
normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad
ante la ley de todas las personas". 286

En la Ley Nº 21.325, este derecho tiene tres dimensiones. En primer

lugar, el Estado promoverá el principio de igualdad y no discriminación,
impidiendo hacer distinciones arbitrarias, conforme se explicará en el
segundo principio de la sección anterior. Cabe recordar, como ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que la violación
del derecho a la igualdad y no discriminación se puede producir por
acciones directas del Estado como por casos de discriminación indirecta,
reflejado en el impacto desproporcionado de normas, acciones, políticas
u otras medidas que, aun cuando puedan parecer neutrales en su
formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, generen
efectos negativos para ciertos grupos vulnerables. 287

En segundo lugar, se cautela que los procedimientos en los que esté

involucrado una persona extranjera se sustancien conforme a las reglas
del debido proceso, esto es, que se asegure un procedimiento racional y
justo y que se contemplen acciones o recursos cuando algún derecho
resulte afectado .

Pareciera que la Ley Nº 21.325 entiende el debido proceso como una

extensión de la prohibición de la discriminación en cuanto es una garantía
de racionalidad el contar con recursos para revisar la aprobación o rechazo
de los permisos. 288 Esta interpretación sería concordante con la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que
ha establecido que cada vez que se adoptan decisiones que pueden
importar la afectación de derechos, es necesario que se respeten ciertos
procedimientos mínimos. 289

En tercer lugar, el derecho a la igualdad de derechos se traduce en la

protección especial de ciertos grupos vulnerables. Así, el artículo 13
incisos 5º y 6º se refiere a la situación de la mujer inmigrante. Primero
se establece una obligación genérica del Estado y luego ciertos deberes
más específicos. Afirma el inciso 5º que el Estado

" Promoverá el respeto y protección hacia la mujer extranjera, cualquiera

sea su situación migratoria, para que en todas las etapas de su proceso
migratorio no sea discriminada ni violentada en razón de su género ". 290

En el inciso siguiente, la ley contempla medidas específicas a favor de la

mujer, como tener

" acceso a todas las instituciones y mecanismos que resguarden su

bienestar. Las mujeres embarazadas, víctimas de trata de personas, o de
violencia de género o intrafamiliar, u objeto de tráfico de migrantes,
tendrán un trato especial por el Estado. En virtud de lo anterior, el Servicio
Nacional de Migraciones entregará una visa que regule su permanencia,
de acuerdo a antecedentes fundados requeridos a organismos
competentes ”. 291

Este derecho estaba contemplado de forma embrionaria en el mensaje de

2013. En particular se contemplaba el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones del Estado sin discriminación, la
aplicación de procedimientos y criterios de admisión no discriminatorios y
la posibilidad de interponer acciones ante una discriminación
arbitraria. En el primer trámite constitucional, luego del informe de la
Comisión de Gobierno Interior, se incorporó "la igualdad" en el ejercicio
de los derechos, la aplicación en general de un procedimiento racional y
justo, el derecho a acciones en caso de acción u omisión discriminatoria
y la protección especial de la mujer extranjera.

Durante el segundo trámite constitucional, se realizarán varias

indicaciones al articulado, las que fueron aprobadas en la Comisión de
Gobierno y de Hacienda, respectivamente. 292 Dadas las discrepancias
sobre el texto de la norma entre ambas Cámaras, el ejecutivo una nueva
redacción, la que se discutió y sucedió con modificaciones menores en la
comisión mixta. 293

2.2. derechos laborales

El artículo 14 señala que "los extranjeros gozarán de los mismos derechos

en materia laboral que los chilenos, sin perjuicio de los requisitos y
sanciones que la ley establezca para determinados casos". 294 Este
artículo hace extensible los derechos laborales a todos los extranjeros,
con independencia de su situación migratoria.

Esta disposición es concordante con la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, la que ha señalado que la
condición migratoria irregular de un trabajador migratorio no es óbice
para negarle sus derechos laborales. En otras palabras, los derechos
laborales surgen de la condición de trabajador y no de su relación con la
administración. 295 En efecto, la Corte ha expuesto que

"la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera

alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus Derechos
Humanos, entre ellos los de carácter laboral. El inmigrante, al asumir una
relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador , que deben ser
reconocidos y garantizados independientemente de su situación regular o
irregular en el estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la
relación laboral". 296

Finalmente, el artículo 14 agrega la consecuencia del derecho que tienen

todos los inmigrantes y extranjeros, vale decir, que

" todo trabajador deberá cumplir con sus obligaciones legales en materia
laboral, sin perjuicio de la condición migratoria irregular del extranjero
contratado. Lo anterior, no obstante, las sanciones que, en todo caso,
está facultada para imponer la Inspección del Trabajo ".

Durante su tramitación legislativa, se podría afirmar que existió consenso

en relación a este derecho. En efecto, la versión presentada por el
ejecutivo en el 2013 es muy similar a la aprobada por ambas
Cámaras. Salvo la eliminación de la expresión "especiales" luego del
debate en la Comisión de Gobierno Interior en la Cámara y de algunas
indicaciones menores alteradas en el Senado, 297 este derecho no fue
objeto de mayor reformulación.

2.3. Derecho de acceso a la salud

El artículo 15 establece el derecho a la salud. Dicho artículo preceptúa que

" los extranjeros residentes o en condición migratoria irregular, ya sea en

su calidad de titulares o dependientes, tendrán acceso a la salud conforme
a los requisitos que la autoridad de salud establezca, en igualdad de
condiciones que los nacionales". Agrega, "todos los extranjeros afectarán
a las acciones de salud establecidas en conformidad al Código Sanitario,
en resguardo de la salud pública, al igual que los nacionales ".

La norma establece una obligación genérica de acceso a la salud, dejando

a la Administración la determinación de cómo este acceso se llevará a
cabo y se ejercerá en concreto. Cabe destacar que se reconoce el acceso
tanto a los extranjeros que se encuentran de forma regular como a los
que están irregularmente en el país. 298

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los

Estados deben garantizar que los bienes y los servicios de salud sean
accesibles a todos, en especial a los sectores más vulnerables y
marginados de la población. En relación con los inmigrantes irregulares,
la atención médica en urgencias es exigible bajo el artículo 1.1. de la
Convención Americana. En cualquier evento, una atención especial debe
brindarse a las mujeres ya los menores de edad. 299

Conforme a la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, el derecho a la salud incluye cuatro elementos
esenciales, como la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad
(respetuoso con la cultura de quienes lo usan) y calidad. 300 La ley solo
menciona la accesibilidad, sin especificar sus otras dimensiones.

El mensaje de 2013 y las indicaciones del 2018 solo se referían al derecho

de acceso a la salud para el inmigrante regular. En el primer informe de
la Comisión de Gobierno Interior de la Cámara se agregó al inmigrante
irregular. Durante la discusión en general en el Senado se agregaron cinco
indicaciones, las que fueron rechazadas luego de la discusión del segundo
informe de la Comisión de Gobierno. La redacción actual quedó zanjada
en el segundo informe de la Comisión de Derechos Humanos, el 11 de
mayo de 2020. 301

2.4. Acceso a la seguridad social y beneficios de carga del Estado

El derecho a la seguridad social se regula en el artículo 16 de la Ley Nº

21.325. Distingue este derecho si las prestaciones de seguridad social y
acceso a beneficios nacidos de una relación privada o son de cargo
fiscal. En este segundo caso, se exige una permanencia mínima y
continuada en el país de 24 meses, tanto para los titulares como para los
dependientes. En el caso de las prestaciones privadas, los extranjeros se
rigen por las leyes que regulan esta materia, sin establecer una residencia
mínima.

Con todo, se establecen dos excepciones para el caso de los beneficios

con cargo fiscal. Primero, cuando existan razones humanitarias fundadas
o alertas sanitarias decretadas en conformidad con el artículo 36 del
Código Sanitario, 302 se podrán entregar dichos beneficios sin necesidad
de exigir la residencia mínima de 24 meses o 2 años. Segundo, si los
beneficios van dirigidos a niños, niñas y adolescentes, estos tendrán
acceso a los mismos con independencia de la situación migratoria de sus
padres o de quien los cuide, en igualdad de condiciones con los nacionales.

Por último, el artículo le encarga al Estado facilitar la negociación de

convenios bilaterales o multilaterales con terceros países para garantizar
el acceso a las prestaciones de seguridad social de los trabajadores
migratorios que regresan a sus países y de los chilenos que regresan al
país. 303

Bajo la ley de extranjería actual, existen 28 convenios firmados con

distintos países. Destacan por constituir los flujos más importantes hacia
el país el convenio con Argentina, Colombia y Perú y el convenio
multilateral iberoamericano que incluye varios países sudamericanos,
entre ellos, Argentina, Bolivia, Brasil, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay
y dos europeos: Portugal y España. 304

Cabe señalar que este artículo terminará un intenso debate durante su

tramitación legislativa. El mensaje de 2013 contenía un reconocimiento
genérico respecto al acceso a estos beneficios y una regla especial en el
caso de las prestaciones financiadas en su totalidad con recursos fiscales,
exigiéndose una residencia y una permanencia mínima de 2 años. La
indicación de 2018 no modificó sustancialmente el articulado y la
Comisión de Gobierno Interior de la Cámara solo agregó que el acceso a
este derecho se implementaría en igualdad de condiciones con los
nacionales.

En las indicaciones presentadas por el ejecutivo el 18 de diciembre de

2018 y luego en el oficio que manifestó y formuló nuevas indicaciones el
4 de enero de 2019, se eliminó la expresión "en igualdad de condiciones
con los nacionales" y se propuso una nueva redacción del inciso
segundo. La nueva formulación del articulado del ejecutivo, no cambió la
idea central acerca de las prestaciones y beneficios financiados en su
totalidad con recursos fiscales, los seguían que exigiendo residencia y
permanencia continuada por un período de 24 meses (2 años).

Durante la tramitación del proyecto en el Senado también se produjo un

nutrido debate. En su discusión en general se propusieron 16
enmiendas. Entre las más relevantes destacan aquellas que repusieron
que el acceso se realizara en igualdad de condiciones con los nacionales,
algunas que suprimían el inciso segundo (prestaciones de cargo fiscal) o
que aumentaban el plazo de residencia para acceder a las
mismas. Asimismo, se agregó una excepción para el caso de los niños,
niñas y adolescentes. De todas estas enmiendas, la mayoría fueron
declaradas inadmisibles por recaer en materias de competencia exclusiva
del Presidente, aprobando en definitiva el texto propuesto por el poder
ejecutivo. Sin embargo, el debate no cesó, continuando en la Comisión de
Derechos Humanos, en la discusión en particular y en la Comisión de
Hacienda,305 ofreciéndose una versión consensuada del articulado en el
oficio que el Senado envió a la Cámara de origen. En lo sustancial, además
de los cambios ya mencionados anteriormente, los senadores Lagos,
Montes y Pizarro incorporan un nuevo inciso que eximía de la regla general
aplicable en casos de razones humanitarias fundadas o alertas
sanitarias. 306

Por último, cabe destacar que el 20 de diciembre de 2020 un grupo de

diputados presentó un requerimiento ante el Tribunal Constitucional
alegando la inconstitucionalidad del inciso segundo de este artículo por
considerar que establecía una diferencia arbitraria y discriminatoria entre
nacionales y extranjeros. El Tribunal Constitucional rechazó estas
argumentaciones, sosteniendo que el legislador tenía competencia para
establecer excepciones a la regla general y que no existía información
empírica que demostrara que esta excepción era regresiva. Tampoco se
afectará el derecho de los niños, ya que se aplicará una excepción expresa
a su respecto. 307

2.5. Acceso a la educación

El artículo 17 de la nueva ley consagra el derecho de acceso a la
educación. Conforme al mismo, se indica que

" el Estado garantizará el acceso a la enseñanza preescolar, básica y

media a los extranjeros de edad establecidos en Chile, en las mismas
condiciones que los nacionales ".

Se indica en la norma expresamente que la condición migratoria de sus

padres o cuidadores no puede ser un obstáculo para que se rechace el
acceso a los establecimientos educativos para los niños. Con ello se
consolidó una práctica que se había proporcionado administrativamente
desde el 2003 en adelante. 308

La ley, a su vez, consagró una excepción a la regla general la que indica

que cuando se otorguen subsidios del Estado se exigirá la
residencia. Cuando el subsidio tenga por objeto un bono o una beca para
estudiantes de educación básica y media, no será exigible que la persona
tenga un permiso migratorio. 309

En relación con el acceso a la educación universitaria, señala el artículo

17 inciso 3 que

" Los extranjeros podrán acceder a las instituciones de educación superior

en igualdad de condiciones que los nacionales. Asimismo, podrán optar a
la gratuidad universitaria, conforme a lo dispuesto en la letra a) del
artículo 103 de la Ley Nº 21.091 sobre Educación Superior y cumpliendo
los demás requisitos legales ”.

Por último, el artículo exige a los establecimientos educativos que reciban

aportes del Estado que tengan toda la información previa a disposición
del público.

Cabe señalar que al igual que el derecho a la salud, el derecho a la

educación tiene cuatro dimensiones según el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales. Conforme a la observación general 13,
el derecho a la educación implica para los Estados que existe
disponibilidad de instituciones educativas, accesibilidad, aceptabilidad
cultural y adaptabilidad a las necesidades cambiantes de las
sociedades. 310 La nueva ley solo contempla el acceso a la educación.
El mensaje de 2013 contenía los aspectos fundamentales de este derecho,
sin embargo, en su primer trámite constitucional en la Cámara y luego
del informe de la Comisión de Gobierno Interior en 2018, se agregó la
posibilidad de optar a la gratuidad universitaria y se fortaleció la
Prohibición de discriminar a todo quien tuviera el cuidado del menor. En
el Senado, se implementaron 5 indicaciones, 3 de las cuales fueron
aprobadas, 2 rechazadas y 1 declarada inadmisible. La moción más
relevante fue la de las senadoras Allende y Provoste quienes eliminaron
la mención expresa al Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 1998,
extendiendo con ello el derecho a la educación a cualquier establecimiento
de enseñanza, tanto pública como privada. 311

2.6. Derecho de acceso a la vivienda

La Ley Nº 21.325 incluyó el derecho al acceso a la vivienda propia. Según

dispone el artículo 18, "los extranjeros titulares de residencia definitiva
gozarán de los mismos derechos en materia de vivienda propia que los
nacionales, cumpliendo los demás requisitos legales". Así, se reconoce el
derecho a la vivienda, pero solo para los extranjeros que tienen
permanencia definitiva. Quedan excluidos los extranjeros con permisos
transitorios y con residencia temporal. Con esta disposición, se consolidó
la práctica administrativa que exigía únicamente la permanencia definitiva
para acceder a los beneficios de vivienda. 312

Como otros, este derecho no estaba contenido en el mensaje de 2013 ni

en las indicaciones de 2018, siendo recién incorporado al debate en la
Comisión de Gobierno Interior de la Cámara de Diputados. Durante la
discusión en general en el Senado se realizarán dos indicaciones, una de
las cuales fue declarada inadmisible y la otra retirada por su autora.

Para aunar su redacción se añadió el adjetivo "propia" después de la

palabra vivienda, 313 la que fue objetada ante el Tribunal Constitucional
en el requerimiento presentado por varios diputados de la República, los
que entendían que se limitaría el derecho de los extranjeros a una relación
amplia con la vivienda, protegiendo únicamente su
propiedad. Declarándola constitucional, el Tribunal especializado expresó
que la afectación del artículo 18 no significaba en modo alguno que los
extranjeros no tuvieran otros derechos en materia de vivienda ni el acceso
a los mismos. 314
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
observación general 4 señaló que el derecho a un estándar adecuado de
vida establecido en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, incluye alimentación, vestido y
vivienda adecuada. El derecho a una vivienda adecuada significa para el
Comité, seguridad sobre la tenencia de la vivienda, acceso a
infraestructura mínima para satisfacer necesidades básicas, habitabilidad,
accesibilidad, ubicación, adecuación cultural y asequibilidad
económica. 315 La nueva ley solo contempla el acceso a la vivienda propia.

2.7. debido proceso

El derecho al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 21

de la Ley Nº 21.325, en los siguientes términos:

" el Estado asegurará a los extranjeros la igual protección de los derechos

establecidos en la ley, la Constitución Política de la República y los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y
que se encuentran vigentes. En especial, deberá asegurar un
procedimiento e investigación racional y justo para el establecimiento de
las sanciones contenidas en esta ley, de conformidad con los derechos y
garantías que les impuso la Constitución Política de la República, con
especial consideración a lo dispuesto en el número 3 de su artículo 19 ,
y deberá arbitrar los medios necesarios para otorgar asesoramiento y
defensa jurídica a aquellos extranjeros que no pueden procurarselos por
sí mismos, y los Tratados Internacionales suscritos por el Estado y que se
encuentran vigentes". 316

Este derecho se construye con una obligación genérica que se traduce en

dos obligaciones más específicas. En lo general, el Estado asume la
obligación de garantizar la igual protección de los derechos establecidos
en la ley, la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile a todos los extranjeros, sean regulares o
irregulares. La ley no distingue, por lo que no procede hacerlo.

Este debe ser amplio, se traduce en protecciones más específicas. Por un

lado, en asegurar un "procedimiento e investigación racional y justo para
el establecimiento de las sanciones contenidas en esta ley, de
conformidad con los derechos y garantías que les impusieron la
Constitución Política de la República, con especial consideración a lo
dispuesto en el número 3 de su artículo 19" y por el otro lado, en provisión
de "los medios necesarios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica
a aquellos extranjeros que no puedan procurarselos por sí mismos" y
cuando no exista un tratado internacional que regule la materia. 317

El tenor del artículo es concordante con la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, la que ha establecido el derecho
al debido proceso como una garantía mínima que se debe entregar a todo
inmigrante, con independencia de su estatus migratorio. La prohibición de
discriminación en el ejercicio de este derecho cubre no solo a la persona,
sino también a la materia y el elenco de garantías se aplica en la
determinación de sus derechos y obligaciones, tanto de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier carácter . 318

En la consagración de las garantías del debido proceso aplicado a la

migración, la Corte Interamericana se ha referido específicamente a la
garantía de la independencia e imparcialidad. En efecto, ha exigido que el
funcionario que ejerza funciones jurisdiccionales debe cumplir con
características de imparcialidad e independencia. 319 Esta dimensión no
está expresamente cubierta en el articulado, pero se podría deducir tanto
de los desarrollos doctrinarios como de la jurisprudencia de la Corte
Suprema en relación con la aplicación del artículo 19 Nº 3 de la
Constitución.

En relación con el lugar en donde estas garantías se tienen que producir,

la norma menciona la obligatoriedad de contar con un procedimiento
racional y justo en la aplicación de sanciones, sin embargo, no hace
extensible de forma directa este derecho al otorgamiento de beneficios oa
la resolución de los permisos migratorios. Una interpretación armónica de
la Ley Nº 21.325 y de sus principios debiese arrojar una conclusión en
ese sentido.

Por último, la norma contempla la posibilidad de que el extranjero tenga

asesoramiento y defensa jurídica. Esta dimensión es fundamental para los
inmigrantes por cuanto estos no conocen el sistema legal del país. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que, "la
asistencia debe ser ejercida por un profesional del Derecho para poder
satisfacer los requisitos de una defensa técnica a través de la cual se
asesore a la persona sometida a proceso. En la misma sentencia, la Corte
Interamericana expresó que el derecho a la defensa surge

"desde el momento en que se ordena investigar a una persona o la

autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos,
[en este sentido], la persona sometida a un proceso administrativo
sancionatorio debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo
momento . Impedir a este contar con la asistencia de su abogado defensor
es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona un
desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del
poder punitivo". 320

El derecho al debido proceso no estaba considerado como tal en el

Mensaje del 2013. Recién se agregó en las indicaciones del 2018,
asegurando un procedimiento racional y justo para el establecimiento de
sanciones. En la Cámara de Diputados, luego del debate en la Comisión
de Gobierno Interior, se agregó la referencia al artículo 19 Nº 3 de la
Constitución y la obligación del Estado de proveer los medios necesarios
para otorgar asesoramiento y defensa jurídica. El derecho no se desarrolló
más sino hasta la discusión general en el Senado, momento en que se
hicieron 3 indicaciones tendientes a agregar la igual protección de los
derechos y la mención a los estándares expresos a los que la comprensión
y ejercicio de este derecho debe sujetarse, es decir,321

2.8. Derechos propios del proceso migratorio

La Ley Nº 21.325 regula, además de Derechos Humanos generales

aplicables a los inmigrantes y extranjeros, algunos derechos que nacen
del proceso migratorio propiamente tal. Se trata de la reunificación
familiar y el envío y recepción de remesas.

2.8.1. reunión familiar

La reagrupación familiar puede ser entendida como el proceso social y

legal de reunión de un inmigrante con los integrantes de su familia más
directa en el país de destino. En virtud de este derecho, los inmigrantes
pueden solicitarle al país en donde se hayan asentado, la entrada y
residencia de algunos miembros de su familia. 322 En el ámbito
internacional, este derecho ha sido reconocido como fundamental para el
bienestar e integración de la persona extranjera. 323
Este derecho se contempla en el artículo 19 de la Ley Nº 21.325,
señalando que

" los residentes podrán solicitar la reunificación familiar con su cónyuge o

con aquella persona que mantenga una relación que, de conformidad con
el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio,
padres, hijos menores de edad, hijos con discapacidad, hijos solteros
menores de 24 años que se encuentren estudiando y menores de edad
que se encuentren bajo su cuidado personal o curaduría, debiendo el
Estado promover la protección de la unidad de la familia ". 324

De la lectura del artículo se desprenden sus dos principales

características. Primero, es un derecho que se le reconoce a los residentes
extranjeros, es decir, a quienes tienen un permiso temporal o
definitivo. No se admite la reunificación familiar para los extranjeros con
un permiso transitorio como el turista o el tripulante.

Segundo, la reunificación familiar solo se puede solicitar respecto de

determinados familiares. Se presentaron los cónyuges o aquella persona
con la cual se mantienen una "relación que, de conformidad con el derecho
aplicable, producirán efectos equivalentes al matrimonio", 325 como por
ejemplo convivientes civiles. A su vez, se puede pedir la reunificación
respecto de "los padres, hijos menores de edad, hijos con discapacidad,
hijos solteros menores de 24 años que se encuentren estudiando y
menores de edad que se encuentren bajo su cuidado personal o
curaduría", 326 quedando fuera de la reunificación familiar las y los
hermanos y las y los sobrinos.

Por último, el artículo contempla una norma procesal a favor de los niños,
niñas y adolescentes, indicando que cuando la reunificación los incluyen,
su tramitación será prioritaria. 327 El Tribunal Constitucional, conociendo
de un requerimiento de inaplicabilidad en contra del artículo 13 de la ley
de extranjería, determinó la importancia de considerar las relaciones
familiares al momento de adoptar decisiones que involucren a personas
extranjeras, especialmente el principio de reagrupación familiar que se
extraía de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que Chile
había ratificado. 328
Al igual que el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema conociendo de
recursos de amparo en contra de decisiones de expulsión, ha revocado
dichas medidas fundadas en el mantenimiento de las relaciones
familiares, en particular, en el perjuicio que dicha circunstancia podría
acarrear para la relación del expulsado con sus hijos 329 o con su
cónyuge. 330

Este derecho se encontró recogido en el mensaje presidencial de 2013.

En las indicaciones de 2018 se incorporó al conviviente civil a la lista de
personas que podrían ser reunificadas. En la discusión en general que se
produjo en el Senado, se implementaron varias indicaciones
relevantes. Por un lado, la senadora Ebensperger promovió eliminar la
expresión conviviente, generando una discusión en que prevaleció la
indicación del ejecutivo de reemplazarla por una forma abierta que
incluyera otras situaciones que generaran efectos al matrimonio. Por otro
lado, los senadores Rincón, Allende, Provoste, Araya, Letelier, Latorre y
Pizarro fueron por agregar un nuevo inciso que otorgara una prioridad a
las solicitudes de reunificación presentadas a favor de niños, niñas y
adolescentes. 331

2.8.2. Envío y recepción de remesas

El envio y recepcion de remesas se encuentra regulado en la ley organica

constitucional del Banco Central. En dicha ley se consagra el principio de
libertad con respecto a la realización de operaciones de cambios
internacionales. 332 En la referida ley se le conceden potestades a dicho
organismo para disponer la forma en que estas transferencias se
ejecutan, informando por escrito de su realización ya través del mercado
cambiario formal. 333 La supervigilancia de estas obligaciones las ejerce el
Banco de acuerdo al tipo de intermediario. 334 En aquellas operaciones no
reguladas por la citada ley, estas se pueden efectuar libremente por
cualquier persona natural o jurídica, sea en el mercado cambiario formal,
o con cualquier otro intermediario, incluyendo casas de cambio y
empresas dedicadas a las transferencias de dinero, según el principio de
libertad cambiaria antes réferi.

El artículo 20 no innova. Señala que el envio y recepcion se hara

" conforme a las condiciones y procedimientos establecidos en la
legislación aplicable ya los acuerdos internacionales ratificados por Chile
y que se encuentran vigentes ".

Sobre este último punto, podría existir un cambio en la medida que el

Estado adoptara medidas nuevas para promover o facilitar dichas
transferencias, conforme se obliga expresamente en el inciso final de la
norma.

Por último, cabe indicar que el derecho asociado a las remesas fue zanjado
rápidamente durante su tramitación legislativa. Este se reconoció en el
mensaje presidencial de 2013, proporcionando el poder de los extranjeros
de transferir sus ingresos y ahorros, así como de recibir dinero o bienes
desde el extranjero. El único cambio que se le formuló al articulado del
ejecutivo fue en la Cámara de Diputados, instancia en que se agregó el
inciso segundo en el cual se establece la obligación del Estado de facilitar
dichas transferencias. 335

Hasta aquí, se han explicado en detalle los derechos que contempla la Ley
Nº 21.325 a favor de los inmigrantes y extranjeros además de dos de los
derechos específicos del proceso migratorio. A modo de síntesis, es
importante tener presente que la consagración de los derechos
económicos, sociales y culturales reconoce el acceso a los mismos sin
proteger ninguna de sus otras dimensiones. En el caso del derecho a la
vivienda, se exige una residencia mínima para ejercer este derecho,
mientras que, respecto de los derechos específicos del proceso migratorio,
en el caso de las remesas, se mantiene la forma como se ha venido
resolviendo este tema y en la reunificación familiar, se aclara que es
únicamente para los residentes.

En cualquier caso, habrá que estar atentos al reglamento de la ley ya la

Política Nacional de Migración y Extranjería para saber cómo se irán
operacionalizando cada uno de estos derechos explicados y los que por
primera vez han sido limpiamente consagrados.
Capítulo cuarto La institucionalidad migratoria

1. La institucionalidad en la Ley Nº 21.325

La Ley Nº 21.325 simplifica la institucionalidad migratoria, concentrando

todos los aspectos de extranjería y migración en el Ministerio del Interior
y Seguridad Pública (en adelante el Ministerio del Interior), la
Subsecretaría del Interior y Seguridad Pública (en adelante la
Subsecretaría del Interior) y el Servicio Nacional de Migraciones (en
adelante el Servicio o Servicio Nacional). A su vez, se encarga de regular
los aspectos de coordinación horizontal y vertical para la adecuada
ejecución de la política, aspecto que fue destacado por Aninat y Sierra
como un elemento clave para darle eficacia a la política. 336

Asimismo, como se verá con más detalle en esta sección, el Ministerio de

Relaciones Exteriores retuvo ciertas competencias, no obstante, su rol es
menor del que poseía bajo la vigencia de la ley de extranjería. Por último,
la ley otorga competencias específicas a varios ministerios sectoriales.

En las siguientes tablas, se pueden apreciar los diversos organismos que

intervienen en la materia. Esta descripción gráfica de los órganos y de sus
funciones se desarrolla posteriormente a la luz de las normas establecidas
en la Ley Nº 21.325.

Tabla.2
El Ministerio del Interior y Seguridad Pública
Tabla.3
El Ministerio de Relaciones Exteriores
Tabla.4
Los ministerios sectoriales

Expuestos a grandes rasgos los órganos y sus funciones, en lo que sigue,

se revisarán las atribuciones en detalle que la Ley Nº 21.325 les otorga.

1.1. Ministerio del Interior

La determinación de las materias de extranjería y migración están

radicadas en el Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Las funciones
más políticas las retiene el Ministerio, mientras que las tareas de
coordinación horizontal y vertical recae en la Subsecretaría del Interior y
las funciones de ejecución las concentra el recién creado Servicio Nacional
de Migraciones.

Para Aninat y Sierra, el proyecto del Presidente Piñera dio prominencia al

Ministerio del Interior por sobre el Ministerio de Relaciones Exteriores,
modificando la posición que se tuvo en el proyecto presentado por
Michelle Bachelet en 2017, confirmando así la propuesta de 2013. 337

Conforme al artículo 154, son funciones del Ministerio del Interior:

"1. Supervisar y evaluar el cumplimiento de los objetivos de la Política
Nacional de Migración y Extranjería; 2. Proponer las reformas legislativas
o administrativas que considere necesarias para la correcta aplicación de
la Política Nacional de Migración y Extranjería, previo informe del
Servicio; 3. Elaborar propuestas de programas y planes, tanto para los
extranjeros en Chile como para los nacionales en el exterior, orientados a
cumplir los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería,
previo informe del Servicio, en base a la información disponible sobre
necesidades y requisitos del país, y supervisar su cumplimiento, sin
perjuicio de las facultades que le corresponden al Ministerio de Relaciones
Exteriores; 4. Velar por el cumplimiento de las convenciones
internacionales suscritas y ratificadas por Chile y que se encuentran
vigentes, en materia migratoria, y ejercer, en coordinación con el
Ministerio de Relaciones Exteriores, la calidad de contraparte
administrativa y técnica de tales convenciones, sin perjuicio de las
facultades sectoriales generales de dicho Ministerio [...]; 5. Colaborar con
los ministerios sectoriales en la formulación de criterios migratorios en la
elaboración de sus planes y políticas, evaluaciones estratégicas y procesos
de planificación, así como en la de sus servicios dependientes y
relacionados sin perjuicio de las facultades sectoriales generales de dicho
Ministerio [...]; 5. Colaborar con los ministerios sectoriales en la
formulación de criterios migratorios en la elaboración de sus planes y
políticas, evaluaciones estratégicas y procesos de planificación, así como
en la de sus servicios dependientes y relacionados sin perjuicio de las
facultades sectoriales generales de dicho Ministerio [...]; 5. Colaborar con
los ministerios sectoriales en la formulación de criterios migratorios en la
elaboración de sus planes y políticas, evaluaciones estratégicas y procesos
de planificación, así como en la de sus servicios dependientes y
relacionados".

La ley agrega una cláusula abierta en el artículo 155 Nº 6 que amplía las
funciones de este ministerio.

1.2. La Subsecretaría del Interior

Un segundo órgano con funciones en materia de extranjería y migración

es la Subsecretaría. Las subsecretarías de acuerdo a la ley de bases
generales de la administración del Estado, son los colaboradores
inmediatos de los ministros y tienen la función de

"coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar

como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio, y
las demás funciones que le asignan la ley". 338

En el artículo 155, la Ley Nº 21.325 le asigna funciones como órgano

colaborador del ministro, le encarga la resolución de los casos calificados
de expulsión y de prohibición de ingresos, la supervigilancia del Servicio
y la coordinación con los demás órganos públicos, con los Municipios y
con los Gobiernos Regionales. A su vez, la Subsecretaría ejercerá las
funciones que la Ley Nº 20.430 le asignaba al Departamento de
Extranjería para conformar la comisión de elegibilidad para la
determinación de la condición de refugiado y para formar parte del
consejo de apátrida. 339

Destacan tres atribuciones. La primera se refiere a disponer,

"en concordancia con los objetivos de la Política Nacional de Migración y

Extranjería, el establecimiento de mecanismos de regularización de
extranjeros que se encuentran en condición migratoria irregular, fijando
los requisitos correspondientes, los cuales deberán ser determinados
prudencialmente con el objeto de facilitar y promover la temporalidad
migratoria, pudiendo considerar el tiempo de permanencia en condición
migratoria irregular que tuviere el interesado". 340

Se trata de una atribución que antes recaía en el Ministerio del Interior y

que permite resolver las dificultades que podría generar la irregularidad
de los extranjeros en el país, saneando por vía administrativa una
situación que acarrea múltiples vulnerabilidades.

Junto con disponer de mecanismos de regularización, se le concederá a la

Subsecretaría la posibilidad de

"9. Disponer, en casos excepcionales, el otorgamiento de permisos de

residencia temporal a extranjeros que se encuentren en el territorio
nacional, en casos calificados o por motivos humanitarios, con
independencia de la condición migratoria del beneficiario, debiendo
informar anualmente el número de permisos otorgados al Consejo de
Política Migratoria. Esta potestad será indelegable". 341
Por último, la Ley Nº 21.325 retiró la competencia del Jefe del
Departamento de Extranjería en la comisión de elegibilidad y se la entrega
a la Subsecretaría del Interior. 342

1.3. El Servicio Nacional de Migraciones

La Ley Nº 21.325 en su artículo 156, crea el Servicio Nacional de

Migraciones como

" un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y

patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la
República por intermedio del Ministerio del Interior y Seguridad Pública ".

Se trata de un órgano de carácter técnico, sometido a la tutela del

Presidente a través de su Ministerio del Interior y cuyo cargo más alto es
nombrado por el Sistema de Alta Dirección Pública.

Las funciones del Servicio son de ejecución y conforme a las mismas, es

de su responsabilidad autorizar o denegar el ingreso, la estancia y el
egreso de personas extranjeras; resolver el otorgamiento, prórroga,
rechazo y revocación de los permisos de residencia; resolver los cambios
de categoría y subcategorías; determinar la expulsión de los extranjeros
y aplicar las sanciones que establece la ley; tramitar las solicitudes de
carta de nacionalización y declarar en caso de duda si una persona es
extranjera; celebrar acuerdos o convenios con instituciones que digan
relación con la ejecución de la política; y ejecutar los mecanismos de
regularización de extranjeros. 343

Fuera de las funciones de extranjería previamente señaladas, tiene

funciones de migración. Ello implica llevar a cabo la Política Nacional de
Migración y Extranjería, recopilar, sistematizar y analizar los antecedentes
relevantes de la migración en el país; celebrar acuerdos o convenios con
instituciones que digan relación con la ejecución de la política; establecer,
organizar y mantener el registro nacional de extranjeros; y elaborar y
desarrollar programas orientados a difundir y promover los derechos y
obligaciones de los extranjeros. 344

El patrimonio del Servicio estará formado por los aportes que reciba
anualmente a través de la ley de presupuestos y los recursos que le
entreguen leyes generales o especiales. A su vez, tendrá a su disposición
los ingresos recaudados por concepto de multas y permisos, los bienes
muebles e inmuebles que adquieran a cualquier título y sus frutos, los
aportes de la cooperación internacional y las herencias, legados y
donaciones que acepten. 345

En suma, el modelo de institucionalidad propuesto por la ley fortaleció la

institucionalidad regulatoria, separó las funciones políticas de las técnicas
y reemplazó un departamento de poca energía por un servicio público
descentralizado con patrimonio propio. Además, aumentará las
capacidades introduciendo una mirada sistémica que se manifiesta en la
necesidad de contar con una Política Nacional de Migración y Extranjería
y con el requerimiento de colaborar con los ministerios sectoriales, las
municipalidades y el gobierno regional. 346

1.4. El Consejo de Política Migratoria

La conformación del Consejo de Política Migratoria es una institución que

viene desde un proyecto de ley de migraciones presentado por el
Presidente Patricio Aylwin en 1993. 347 A pesar de lo anterior, recién en el
2014 se formalizó mediante el Decreto Nº 1.393 del Ministerio del Interior
. Con la Ley Nº 21.325, el Consejo adquiere por primera vez jerarquía
legal.

Según el artículo 159, el Consejo de Política Migratoria es una instancia

multisectorial responsable de asesorar al Presidente a través del
Ministerio del Interior, en la elaboración de la Política Nacional de
Migración y Extranjería y en la actualización de sus contenidos y
definición.

El Consejo "será presidido por el Ministro del Interior y Seguridad Pública

y estará además integrado por el Ministro de Relaciones Exteriores, el
Ministro de Hacienda, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, el
Ministro de Desarrollo Social y Familia, el Ministro de Salud y el Ministro
del Trabajo y Seguridad Social". A diferencia del Consejo creado por la vía
administrativa, en este consejo se dejó fuera al Ministro de Educación, la
Secretaría General de la Presidencia y el Ministro de la Mujer. Sin
embargo, se agregó el Ministro de Hacienda. Tanto el proyecto de ley del
segundo gobierno de la Presidenta Bachelet (2017), como el primer
proyecto del Presidente Piñera (2013) y sus indicaciones (2018),
ofrecieron una conformación distinta. 348
Es destacable que la versión que finalmente se concretó, haya incorporado
una variedad de instituciones. De hecho, el inciso segundo y cuarto del
artículo 160 permite que integren el Consejo con derecho a voz los
presidentes de las asociaciones de Municipalidades más representantes y
que se invite a participar de la misma manera, a otras secretarías de
Estado, funcionarios de la administración del Estado y personas de
reconocida competencia en el ámbito migratorio. 349

De acuerdo al artículo 163, el Consejo celebrará sesiones cuando lo

convoque el Ministro del Interior, pero deberá hacerlo a lo menos dos
veces al año. El quórum para sesionar será la mitad de los consejeros (4)
y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes. En
caso de empate, dirimirá el voto del Ministro del Interior.

En el Consejo, la Subsecretaría actuará como secretaría ejecutiva y el

Servicio proveerá de la asistencia técnica y recursos que sean
necesarios. Los miembros del Consejo no percibirán dieta por su
participación. Por último, los acuerdos del Consejo se materializarán
mediante actos administrativos dictados por el Ministerio del Interior. 350

Son funciones del Consejo:

Efectuar recomendaciones respecto a materias migratorias a los

organismos públicos con competencia en la materia; y 5. Realizar todas
las demás funciones que le encomiende la ley".

La función principal del Consejo es asesorar al Presidente en el

establecimiento de la Política Nacional de Migración y Extranjería. Para
ello, puede solicitar informes de avance, la realización de informes
técnicos, formular recomendaciones y otras funciones que se relacionan
con esta asesoría. Asimismo, se requiere del Consejo que proponga al
Ministro del Interior el número y tipo de permisos migratorios que estime
más adecuado. 351

En este sentido, se agrega en el artículo 23 inciso final, que los integrantes

del Consejo deben propender a la inclusión de la Política Nacional de
Migración y Extranjería en sus respectivas políticas, planes y programas.

La Política Nacional de Migración y Extranjería se expedirá por Decreto

Supremo emitido por el Ministro del Interior y con la firma de los 7
ministros que conforman el Consejo. Además, señala el artículo 23 de la
ley,

" dentro de los 30 días siguientes a la publicación del decreto, el Ministro

del Interior y Seguridad Pública deberá presentarla ante la comisión
permanente de la Cámara de Diputa dos y del Senado que se acuerde en
sesión de Sala ". 352

Por último, la política será revisada por el Consejo al menos cada cuatro
años, sin perjuicio de la facultad del Presidente de modificarla antes. Las
modificaciones que se realicen deberán ser informadas a la comisión
permanente de la Cámara de Diputados y del Senado ante la que se
presentó la original, dentro del plazo de 30 días contado desde su
publicación. 353

1.5. La Policia de Investigaciones

El Decreto Ley Nº 2.460 de 1979 establece que la Policía de

Investigaciones, es una institución policial, de carácter técnico científico,
integrante de las fuerzas de orden y dependiente del Ministerio del
Interior. 354

Al igual que en la ley de extranjería, la Policía de Investigaciones tiene el

deber de hacer el control migratorio. Ello implica, conforme lo señala el
artículo 166,

" 1. Controlar el ingreso y egreso de los extranjeros del territorio nacional

y registrar dichos hechos en el Registro Nacional de Extranjeros, sin
perjuicio de las facultades del Servicio Nacional de Aduanas; 2. Fiscalizar
la legalidad de la estadía de extranjeros en el país; 3. mencionar ante el
Servicio las infracciones de esta ley de que tome conocimiento, sin
perjuicio de adoptar las demás medidas que sean de su competencia de
acuerdo a la ley; y, 4. Ej ecutar las medidas de expulsión dictadas por las
autoridades señaladas en el artículo 126 ” . 355

Aclara la ley que en aquellos lugares donde no haya unidades de la Policía,

Carabineros de Chile cumplirá esas funciones, excepto en los puertos de
mar en que no existen unidades y en ese caso le corresponderá a la
Autoridad Marítima. 356
La principal diferencia con la ley de extranjería, es que la Ley Nº 21.325
en su artículo 167 establece una supervisión expresa de la Policía a la
Subsecretaría del Interior. Si bien esta situación se pudo desprender del
artículo 91 Nº 9 de la ley de extranjería, la nueva ley zanjó un problema
práctico que se genera entre las actuaciones del Ministerio del Interior y
de la Policía en la aplicación de la ley. 357

Por último, consagra el artículo 168 la obligación del Ministerio Público y

de la Policía de comunicar al Servicio Nacional de Migraciones las
detenciones de extranjeros por delito flagrante.

1.6. El Ministerio de Relaciones Exteriores

El Ministerio de Relaciones Exteriores colabora con el Ministerio del

Interior para ejercer funciones de extranjería y migración fuera de
Chile. Así, según preceptúa el artículo 169, sus funciones son:

"1. Recibir, resolver y otorgar las solicitudes de autorizaciones previas o

visas de permanencia transitoria que les sean presentadas por los
interesados, previa revisión del cumplimiento de los requisitos
correspondientes; 2. Realizar las gestiones que sean necesarias para
verificar que las declaraciones y documentos presentados por los
solicitantes de un permiso de residencia sean auténticos; 3. Resolver y
otorgar, cuando corresponda, los permisos de residencia oficial; 4.
Difundir las políticas del país en materia migratoria; 5. Recibir y remitir al
Servicio las solicitudes de residencia que les sean presentados por los
interesados, previa revisión del cumplimiento de los requisitos
establecidos en el artículo 70 de la presente ley; y 6. otras funciones que
le encomiendan las leyes”. 358

El Ministerio de Relaciones Exteriores retiene competencias exclusivas

para entregar las residencias oficiales, las autorizaciones previas y las
visas de permanencia transitoria. Sin embargo, en relación con las
residencias que contemplan la ley, su función es de colaboración en la
recopilación de antecedentes. En efecto, el artículo 170 somete a los
consulados a ejecutar las directrices que han sido acordadas previamente
con la Subsecretaría del Interior, previo informe del Servicio.

Cabe destacar que, en caso de ser necesario y con el acuerdo del

Ministerio de Relaciones Exteriores,
"en razón del volumen de permisos migratorios solicitados u otras razones
de interés nacional, el Servicio podrá enviar funcionarios en comisión de
servicio a los consulados, para que realicen las actividades que les son
propias en virtud de esta ley. Asimismo, el Servicio podrá enviar
funcionarios a los pasos habilitados de ingreso al país, con el objeto de
supervisar y resolver aquellos materiales que le corresponden en virtud
de la presente ley y su reglamento". 359

Además de estas funciones de extranjería, el Ministerio de Relaciones

Exteriores participa de la comisión de elegibilidad para la determinación
de la condición de refugio conforme a la Ley Nº 20.430 360 y de asilo
político, 361 forma parte de la comisión de apatridia 362 y se encarga de la
situacion de los chilenos en el exterior. 363
2. La institucionalidad en la ley de extranjería

La Ley Nº 21.325, como se especifica en el apartado anterior, modifica la

institucionalidad migratoria de forma sustancial. Pese a que la
institucionalidad de la ley de extranjería dejará de existir una vez que se
dicte el reglamento de la nueva ley, es importante conocer esta materia
por dos razones. En primer lugar, la ley de extranjería estará vigente
mientras no se dicte el mencionado reglamento y en segundo lugar, la
forma de operar y la planta principal de funcionarios del Departamento de
Extranjería será absorbida por el nuevo servicio, con lo cual es muy
probable que muchas de las prácticas administrativas se mantienen más
allá de la entrada en vigencia de la nueva ley.

Para simplificar la comprensión de esta materia, antes de revisar en

detalle los órganos bajo la ley de extranjería, es clarificador comparar sus
instituciones y despejar las principales diferencias entre los dos tipos de
institucionalidad.

A continuación, la tabla Nº 5 ofrece una versión esquematizada de los

órganos que funcionan bajo la ley de extranjería y su relación con la nueva
ley.

Tabla.5
Comparativo de la institucionalidad en la ley de extranjería
y su equivalencia en la Ley Nº 21.325
Es claro, después de revisar la tabla Nº 5, que la institucionalidad
migratoria bajo la ley de extranjería es compleja y que aquello está dado
por la multiplicidad de órganos que intervienen y en algunos casos, debido
a la existencia de facultades superpuestas.

Sintetizando lo descrito en la tabla anterior, las dos principales

autoridades en materia migratoria son a nivel interno, el Ministerio del
Interior y Seguridad Pública y en el ámbito exterior, el Ministerio de
Relaciones Exteriores. La Policía de Investigaciones cumple un rol
complementario, al controlar el ingreso y salida de los extranjeros y el
cumplimiento de las obligaciones que impone la ley y su
reglamento. Otros organismos de la administración tienen un rol
colaborativo con el Ministerio del Interior, tales como el Ministerio de
Defensa, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio de
Educación y el Ministerio del Trabajo y Previsión Social en la medida que
proveen servicios a las personas extranjeras.

En esta sección, se revisarán cada uno de los organismos antes

individualizados, ordenándolos de acuerdo a su relevancia en relación con
el ingreso, residencia y egreso de las personas extranjeras en Chile.

2.1. Ministerio del Interior

La competencia del Ministerio del Interior para decidir sobre el

otorgamiento y prórroga de los permisos migratorios al interior del país,
le corresponde a este organismo desde la dictación de la Ley Nº 13.953
de 1959. Dellacasa y Hurtado demuestra la existencia de un error en la
sentencia rol Nº 2273-12-INA del Tribunal Constitucional en la que se
había señalado que dicha potestad recaía antes de 1975 en el Ministerio
de Relaciones Exteriores. 370

En efecto, tal como indican los aludidos autores, el artículo 9° del

reglamento de la Ley Nº 13.953 estipuló de forma expresa que el
Ministerio del Interior resolverá el otorgamiento de los permisos y de sus
prórrogas que no sean oficiales o diplomáticos a los extranjeros que se
encuentre en el país, como también sobre la vigencia de esos permisos y
el otorgamiento de la permanencia definitiva. 371 Por último, aclararon los
autores que el DFL Nº 69 de 1953, que entregó competencias al Ministerio
de Relaciones Exteriores, lo hizo solo en relación con las categorías de
inmigrantes libres y dirigidos, según se explicó en el capítulo histórico.

Pues bien, bajo la ley de extranjería vigente actualmente, las atribuciones

del Ministerio del Interior se encuentran consagradas principalmente en
los artículos 6º, 13, 67, 78, 79 y 91 del Decreto Ley Nº 1.094 de 1975.
Dichas normas se reproducen en términos similares en el Decreto Nº 597
de 1984, en los artículos 13, 131, 132, 141 y 177.

Conforme a lo señalado precedentemente, el otorgamiento y prórroga de

los permisos en general, autorizaciones y la concesión de la permanencia
definitiva recae en el Ministerio del Interior para las personas que postulen
en Chile. 372

Como se profundizará en el capítulo sobre los permisos migratorios, estas

atribuciones se ejercen de forma discrecional, atendiendo en especial, la
conveniencia o utilidad que informe al país su concesión ya la reciprocidad
internacional. 373 De la misma manera, a este organismo le corresponde
resolver las revocaciones o rechazos de los permisos migratorios. 374 Por
último, este Ministerio es responsable de tramitar y resolver las sanciones
a la ley ya su reglamento. Así, el Ministerio deberá iniciar una denuncia o
querella por los hechos constitutivos de delitos, 375 desistirse de ser el
caso, aplicar las multas y amonestaciones respectivas 376 y la medida de
expulsión cuando proceda. 377

Además de las atribuciones mencionadas, el artículo 91 de la ley de

extranjería le entrega al Ministerio del Interior la competencia de

" 1. Proponer la política nacional migratoria o de extranjeros con informe

de los organismos que tendrán injerencia en cada caso; 2. Supervigilar el
cumplimiento de la legislación de extranjería y proponer su modificación
o complementación y aplicar, a través del Departamento de Extranjería y
Migración , las disposiciones del presente Decreto Ley y su
reglamento; 3. Con nocer e informar al Ministerio de Relaciones
Exteriores sobre los tratados o Convenios internacionales que contengan
disposiciones sobre materias de carácter migratorio o de extranjería; 4.
Habilitar, en la forma señalada en el artículo _ 3º, los lugares de ingreso
y egreso de extranjeros; 5. Establecer, organizar y mantener el Registro
Nacional de Extranjeros; 6. Prevenir y reprimir la inmigración o
emigración clandestina; 7. Aplicar las sanciones administrativas que
correspondan a los infractores de las normas establecidas en este Decreto
Ley; 8. Disponer la regularización de la permanencia de los extranjeros
que hubieren ingresado o residan en Chile irregularmente u ordenar su
salida o expulsión; 9. Impartir instrucciones para la mejor aplicación de
este Decreto Ley; 10. Delegar en las autoridades de Gobierno Interior las
facultades que sean de origen; y, 11. Declarar, en caso de duda, si una
persona tiene la calidad de extranjera ”.

a) El Departamento de Extranjería y Migración

La ley de extranjería le asigna funciones de servicio al Departamento de

Extranjería y Migraciones (en adelante el Departamento o DEM). En otras
palabras, su labor es implementar y ejecutar las competencias que se le
encomiendan al Ministerio del Interior. Como señala el artículo 92, tiene
que "aplicar y supervigilar directamente el cumplimiento de las normas
del Decreto Ley y su reglamento" 378 y conforme al artículo 93 "ejecutar
los decretos, resoluciones, órdenes e instrucciones que dicta el Ministerio
del Interior". 379

En la práctica, las atribuciones que ejercen este órgano son variadas. El

DEM recepciona todas las solicitudes de residencia temporal en la
provincia de Santiago, las solicitudes de permanencia definitiva de todo
el territorio nacional, las solicitudes de carta de nacionalización y las de
refugio, como se explicará en el capítulo respectivo.

Además de las antedichas funciones, el artículo 178 del reglamento

agrega la obligación de "mantener actualizados, bajo su custodia los roles
y registros que la Ley y el presente Reglamento le encomiendan al
Ministerio del Interior; Mantener una adecuada coordinación técnica y
comunicación con los funcionarios de Gobierno Interior que cumpla las
funciones de extranjería y migración, como observar, orientar y controlar
las actuaciones administrativas inherentes a estas mismas". 380

Pese a la importancia de sus funciones, a nivel orgánico el Departamento

de Extranjería es un órgano de cuarto nivel jerárquico al interior del
Ministerio, careciendo de presencia a nivel regional o de competencias
legales para instruir a los órganos colaboradores. 381 La excepción la
constitución de las atribuciones que se le entregan en el marco de la ley
de refugio, instancia en que el jefe del Departamento de Extranjería
preside la Comisión de Reconocimiento de la Condición de Refugiado. 382

Cabe destacar que en lo que se refiere al registro, esta función implica en

la práctica que el Departamento mantiene la función de provisión de
estadísticas sobre los permisos de las personas extranjeras en Chile. En
efecto, el Departamento mantiene sistemas de información que dan
cuenta de los permisos, sanciones y otros actos administrativos que se
han asignado a los extranjeros en Chile. 383 Esta información es
importante para el Servicio de Registro Civil e Identificación, la Policía de
Investigaciones y el Servicio Electoral.

En el día a día, este órgano realiza todas las funciones del Ministerio del
Interior en la Región Metropolitana, a pesar de que aún está vigente el
Decreto Nº 2.043 de 1982 que le delegó competencias al Intendente para
operar en la provincia de Santiago. Con todo, para Dellacasa y Hurtado,
tal como se explicará en el capítulo de procedimientos migratorios, el
Ministerio del Interior actúa a través de su Departamento de
Extranjería. 384

La única excepción a lo expuesto, lo constituye la política migratoria. En

la actualidad esta función recae en los funcionarios de la Subsecretaría
del Interior. 385 Sin embargo, este es un ámbito de competencias que ha
sido reclamado por este órgano. Antes de 2014, el Departamento de
Extranjería era escasamente consultado en materias de política
migratoria, con la salvación de que algunos de sus funcionarios fueron
consultados en la elaboración de los distintos proyectos de ley que se
redactaron desde 2013 hasta el 2018. El rol de liderazgo que asumió entre
2014 y 2016 cesó desde el 2017, cuando la Subsecretaría asumió estas
funciones con el proyecto de ley que finalmente presentó al Congreso. 386

Sin perjuicio de lo anterior, es menester señalar dos decretos que

otorgaron competencias al Departamento en relación con la Política
Nacional de Migración y Extranjería. El 11 de julio de 2014, se creó el
Consejo de Política Migratoria cuyo propósito fue analizar el fenómeno
migratorio, servir de instancia de coordinación y proponer modificaciones
a la normativa y legislación vigente. Este consejo estaba compuesto por
el Ministro del Interior quien lo presidía, el Ministro de Relaciones
Exteriores, el Ministro Secretario General de la Presidencia, el Ministro de
Educación, El Ministro de Justicia y Derechos Humanos, el Ministro del
Trabajo, el Ministro de Salud, el Ministro de Desarrollo Social y de la
Familia, el Ministro de la Mujer y el Subsecretario del Interior quien será
su secretario ejecutivo.387

Asimismo, el 28 de agosto de 2015 se dictó el Decreto que creó el Consejo

Técnico de Política Migratoria, comisión asesora del Consejo de Política
Migratoria coordinada por el jefe del Departamento de Extranjería y
Migración. 388

b) Los Gobernadores y los Intendentes

En todas las regiones, incluida la región metropolitana, los intendentes y

gobernadores aplican la ley de extranjería. En efecto, el 10 de febrero de
1982, el Ministerio del Interior por Decreto Nº 2.043, delegó en los
gobernadores y en el intendente de la región metropolitana la facultad de
otorgar, prorrogar y rechazar visas en las provincias y regiones. A su vez
en 1983, por Decreto Nº 818, el Ministerio del Interior entregó a los
gobernadores la potestad de cambiar cualquier categoría de residencia
establecida en el reglamento. 389 La jurisdicción de estos organismos,
quedó determinada por el domicilio que informare la persona extranjera
al solicitar su permiso. 390

De este modo, el Departamento de extranjería comparte sus

competencias en la Región Metropolitana con la Intendencia y la
gobernación de la provincia de Santiago. Para organizarse, el DEM opera
en Santiago con base en el artículo 91 Nº 7 de la ley de extranjería,
mientras que la intendencia de la región se encarga de los turistas. Fuera
de esta región, el artículo 79 del Decreto Ley Nº 1.094 de 1975 establece
que las multas y amonestaciones se aplican por los Intendentes regionales
respectivamente por delegación de las facultades que en esta materia le
corresponden al Ministerio del Interior. 391

A su vez, el artículo 84 de la ley de extranjería le otorgó a los Intendentes

la potestad de decretar la expulsión de las personas extranjeras que sean
titulares de un permiso de turismo o que prolonguen su permanencia más
allá del tiempo permitido, estando este trámite exento de toma de
razón. 392 Igualmente, el Decreto Nº 818 autorizó a los Intendentes para
disponer la expulsión de quienes hayan ingresado de forma clandestina al
país. 393

Para el cumplimiento de las medidas de control que decrete el gobernador

o el intendente, la ley de extranjería los faculta para ordenar el
allanamiento del domicilio particular donde se encuentre la persona
extranjera, en la medida que sea estrictamente necesario. 394 El
intendente, en el caso de la persona que haya ingresado de forma
clandestina, puede iniciar o desistir de la querella por el delito
cometido. 395

2.2. El Ministerio de Relaciones Exteriores

Los permisos de las personas que se encuentren en el extranjero serán

resueltos por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Su competencia está
regulada en los artículos 6° y 7° de la ley de extranjería y en los artículos
12, 14 a 17 del reglamento.
A su vez, se consagró en los artículos 69 a 82 del Decreto Nº 172 de 1977,
del Ministerio de Relaciones Exteriores que fijó el Reglamento
Consular. 396

El otorgamiento de permisos fuera de Chile es una función exclusiva del

Cónsul General, pudiendo recaer en los Cónsules Honorarios, chilenos o
extranjeros, cuando dicha facultad haya sido expresamente delegada por
dicho Ministerio. Al igual que en el caso del Ministerio del Interior, esta
competencia será ejercida de forma discrecional atendiendo a la
conveniencia y utilidad que estos permisos irroguen para el país. 397 Se
extiende a la entrega de permisos, autorizaciones, prórrogas ya los
rechazos.

Por último, establece el artículo 7º de la ley de extranjería que

" las visaciones que otorgue este Ministerio tendrán una vigencia de 90
días, contados desde la fecha de su concesión, plazo que dicho Ministerio
fijará en el respectivo documento y dentro del cual el titular podrá ingresar
al país. El plazo de residencia comenzará a contarse desde el momento
de la entrada de su titular al territorio nacional, sin que la vigencia de la
visación pueda ser superior a la del pasaporte ”.

Como se verá en el capítulo de permisos migratorios, el Ministerio de

Relaciones Exteriores es el encargado exclusivo de las residencias
oficiales. A su vez, conforme lo establezca la ley de refugio, dos
representantes de este organismo participante en la Comisión de
Reconocimiento de la Condición de Refugiado. 398

2.3. La Policia de Investigaciones

El artículo 10 de la ley de extranjería preceptúa que

" corresponderá a la Dirección General de Investigaciones controlar el

ingreso y salida de los extranjeros y el cumplimiento de las obligaciones
que este Decreto Ley les impone, como también, denunciar ante el
Ministerio del Interior las infracciones de que tome conocimiento, sin
perjuicio de adoptar las demás medidas señaladas en este Decreto Ley y
en su reglamento. En aquellos lugares en que no haya unidades de
Investigaciones, Carabineros de Chile cumplirá dichas funciones. Sin
embargo, en los puertos de mar en que no existen dichas unidades, ellas
serán cumplidas por la Autoridad Marítima a que se refiere el
artículo 2º letra e) del Decreto Ley Nº 2.222 de 1978 ”.

Además de las atribuciones de control y de fiscalización que recae en la

Policía de Investigaciones, este organismo es un ente colaborador del
Ministerio del Interior al aportar información durante el procedimiento de
evaluación de los permisos migratorios. 399

La ley de extranjería le encomienda a la Policía de Investigaciones lleva a

cabo un registro de los ingresos y egresos de las personas extranjeras en
el país. En el 2015, se modificó el reglamento de extranjería para las
facultades de la Policía. Antes de dicha reforma, cada cambio de categoría
debía ser registrado ante esta institución. Desde marzo de 2015,
únicamente el primer registro se hizo ante la Policía. Todas las prórrogas,
cambios de residencia y el permiso de permanencia definitiva se
realizarán directamente ante el Departamento de extranjería. 400

La Policía tiene la responsabilidad de hacer cumplir la ley de

extranjería. Aquello implica controlar que las personas cumplan las
exigencias que establece la ley y su reglamento, velando por la vigencia
de los documentos de las personas extranjeras o fijando la obligación de
comparar periódicamente ante una policía. 401 A su vez, le corresponde
materializar la medida de expulsión cuando así lo decreta el Ministerio del
Interior o la Intendencia, junto con adoptar las medidas cautelares para
asegurar su adecuado cumplimiento. 402

2.4. Los ministerios sectoriales

En el artículo 76, la ley de extranjería mandata a todos los servicios y

organismos del Estado o Municipalidades que antes de realizar el trámite
por el cual son requeridos, comprueben la residencia legal en el país y
que las personas extranjeras estén habilitadas para realizar el
correspondiente acto o contrato. La ley de extranjería se refiere
expresamente a algunos servicios y organismos de Estado.

a) Ministerio de Defensa

El Ministerio de Defensa colabora con el Ministerio del Interior en la

definición de los lugares habilitados del territorio nacional por donde
pueden ingresar y egresar las personas extranjeras. De acuerdo al
artículo 3º de la ley de extranjería, el Presidente dictará un Decreto
Supremo que contendrá la firma de los ministerios individualizados. Junto
con lo anterior, se le otorga la potestad a ambos ministerios para cerrar
de forma temporal o indefinida algunos de estos pasos. 403

b) El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene atribuciones puntuales

en extranjería, asociados con la participación de servicios centralizados y
descentralizados bajo su dependencia o tutela, como los que se analizan
a continuación.

El Servicio de Registro Civil e Identificación

El artículo 1º de la Ley Nº 19.477 de 1996, establece que el Servicio de

Registro Civil e Identificación será un

" servicio público, funcionalmente descentralizado, con personalidad

jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente
de la República a través del Ministerio de Justicia ". 404

Su función principal es formar y mantener actualizados diversos registros,

entre los que destacan el registro de nacimiento, matrimonio y defunción,
el registro general de condenas y de pasaportes. Asimismo, tiene que

"establecer y registrar la identidad civil de las personas y otorgar los

documentos oficiales que acreditan dicha identidad ". 405

En consonancia con sus funciones, la ley de extranjería le entregó

competencias para generar documentos de viaje para refugiados y
asilados políticos que no cuentan con pasaporte vigente. 406 El rol más
importante, por las consecuencias que acarrea, es el consagrado en el
artículo 53 de la ley de extranjería, según el cual las personas extranjeras
que han obtenido un permiso tienen que registrarse en la Policía de
Investigaciones y luego solicitar cédula de identidad ante el Servicio de
Registro Civil dentro de los 30 días de obtenido el permiso o de producido
un cambio del mismo.

Por último, el artículo 94 de la misma ley, obliga a los tribunales con

competencia en lo penal ya los tribunales militares, informar al Servicio
de Registro Civil ya la Policía de Investigaciones, el hecho de haber dictado
medidas de prohibición de abandono del territorio nacional o sentencias
condenatorias respecto de extranjeros, así como autos de procesamiento,
tratándose de la jurisdicción militar. 407

Gendarmería de Chile

El artículo 1º del Decreto Ley Nº 2.859 de 1979 consagra este organismo

como

" un Servicio Público dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por
finalidad atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas
que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o
privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señalen la ley "
.

El artículo 94 de la ley de extranjería indica que "Gendarmería de Chile

deberá comunicar oportunamente a la Dirección General de
Investigaciones las fechas de término de las condenas impuestas a los
extranjeros recluidos en los distintos establecimientos penitenciarios y
carcelarios del país y señalar con precisión las fechas en que deben salir
en libertad absoluta o condicional". El reglamento reitera esta obligación
en el artículo 180. Estas atribuciones son especialmente relevantes
cuando se trata de extranjeros condenados que además cuentan con una
expulsión administrativa. Sin esta información, no se pueden materializar
estas medidas.

A su vez, con la publicación de la Ley Nº 20.603 de 2012 que reguló la

expulsión judicial, Gendarmería debe coordinar con la PDI los
procedimientos para materializar la ejecución de dicha medida.

El Servicio Nacional de Protección Especializada de la Niñez y Adolescencia

y el Servicio Nacional de Reinserción Juvenil

El artículo 1º del Decreto de la Ley Nº 21.302 publicado en el Diario Oficial

el 5 de enero de 2021,

" creó el Servicio Nacional de Protección, como un servicio público

descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios,
sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio de Desarrollo Social y Familia. El Servicio estará sujeto a la
fiscalización de la Subsecretaría de la Niñez ”.
El Servicio Nacional de Protección será considerado como el continuador
y sucesor del Servicio Nacional de Menores, salvo en lo que se refiere a
la administración y ejecución de las medidas y sanciones contempladas
en la Ley Nº 20.084 de 2005, y en general de todas aquellas que el
Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil tiene competencias. 408

En temas de extranjería, el Servicio Nacional de Protección intervendrá

cuando niños, niñas y adolescentes se encuentren en situaciones de
vulneración de sus derechos. 409 Ello podría ocurrir cuando un menor de
18 años quisiera ingresar o egresar del país sin la autorización de sus
padres o tutores, 410 también cuando sea necesario regularizar la
situación migratoria de algún niño bajo protección o cuando sea un niño
infractor de ley. En este último caso, el Servicio Nacional de Reinserción
Juvenil informará de tal circunstancia al Departamento de Extranjería.

c) El Ministerio del Trabajo y Previsión Social

La ley de extranjería establece la obligación de las

"autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de

denunciar, al Ministerio del Interior oa los Intendentes Regionales o
Gobernadores Provinciales en su caso, cualquiera infracción que
sorprendan en la contratación de extranjeros. Si se estableciere que ha
existido simulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo del
extranjero, para que se le otorgue la respectiva visación, se utilice a este
la medida de expulsión del territorio nacional, sin perjuicio de formularse
el requerimiento o la denuncia que corresponde a la Justicia Ordinaria". 411

La Dirección del Trabajo como servicio público descentralizado, bajo la

tutela del Ministerio del Trabajo, ejerce funciones importantes para
asesorar a los trabajadores extranjeros y para fiscalizar el cumplimiento
de la legislación laboral, como se verá en el último capítulo de este
manual.

d) Ministerio de Hacienda

El Servicio de Impuestos Internos

El DFL Nº 7 del Ministerio de Hacienda fijó el texto de la ley orgánica del

Servicio de Impuestos Internos. Conforme a su artículo 1º,
" corresponde al Servicio de Impuestos Internos la aplicación y
fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o
que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el
Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una
diferente ".

Este Servicio depende del Ministerio de Hacienda y está constituido por la

Dirección Nacional y su Dirección de Grandes Contribuyentes,
embajadores con sede en la capital de la República y por las Direcciones
Regionales. 412

La ley de extranjería y su reglamento no se refieren directamente a este

servicio. No obstante, es una causal para rechazar los permisos
migratorios el no cumplir con las obligaciones tributarias. Debido a lo
anterior, resulta necesario que el Servicio de Impuestos Internos
comunique al Departamento de extranjería información acerca de los
contribuyentes de nacionalidad extranjera. 413 Ahora bien, esta norma no
se cumple. En la práctica del DEM, los motivos tributarios no han sido
fundamento para resolver permisos y no existen procedimientos para que
este órgano obtenga esta información del Servicio de Impuestos Internos.

La Tesorería General de la República

El DFL Nº 1 de 1994 del Ministerio de Hacienda consagró el Servicio de

Tesorería, el cual surgió del Ministerio de Hacienda y estará encargado

"de recaudar, custodio y distribuir los fondos y valores fiscales, y en

general, los de todos los servicios públicos. demostrarse, efectuar el pago
de las obligaciones del Fisco y otros que le encomiendan las leyes". 414

El reglamento de la ley de extranjería se refiere a la Tesorería al señalar

que será esta institución la que recaudará los ingresos que se generen
por concepto de sanciones pecuniarias. 415

2.5. Servicio Electoral

La Ley Nº 20.860 de 2015 reformó la Constitución de 1980 dotando al

Servicio Electoral de la naturaleza de un organismo autónomo, con
personalidad jurídica y patrimonio propio. Su funcion principal sera

"la administración, supervigilancia y fiscalización de los procesos

electorales y plebiscitarios; del cumplimiento de las normas sobre
transparencia, límite y control del gasto electoral; de las normas sobre los
partidos políticos, y las demás funciones que señale una ley orgánica
constitucional". 416

La Constitución en su artículo 14 permite que toda persona extranjera que

se encuentre avecindada en Chile por 5 años continuos, que haya
cumplido 18 años de edad y que no haya sido condenada a pena aflictiva,
podrá ejercer el derecho a sufragio. Las personas que cumplen con estos
requisitos quedan registradas de forma automática y pueden ejercer su
derecho a voto de forma voluntaria en las elecciones que se lleven a cabo
en Chile. 417 Lo anterior, no impide que el interesado extranjero haga una
solicitud directamente ante el Servicio, el que remitirá los antecedentes
al Departamento de extranjería oa la Policía de Investigaciones para
determinar que se cumple con el requisito del avecindamiento. 418

Cabe señalar que la Ley Nº 21.325 establece en el artículo 174, que el

avecindamiento se contabilizará desde que el extranjero obtiene un
permiso de residencia temporal, es decir, que el tiempo que transcurre
bajo un permiso de permanencia transitoria no se contabiliza para este
cómputo. 419

2.6. Las organizaciones privadas

La ley de extranjería establece ciertas obligaciones para algunas

instituciones privadas, como los medios de transporte internacional de
pasajeros, los establecimientos educativos, los hospitales y clínicas
privadas y los propietarios, administradores, gerentes y encargados o
responsables de hoteles, residenciales o casas de hospedaje.

En relación con los medios de transporte internacional, la obligación se

traduce en compartir información sobre los pasajeros y los tripulantes. De
acuerdo al artículo 12 de la ley de extranjería,

" las empresas de transporte internacional de pasajeros estarán obligadas

a presentar a las autoridades controladoras señaladas en el artículo 10 ,
al momento del ingreso o salida del país de sus respectivos medios de
transporte, listas de pasajeros y tripulantes, así como todos los datos
necesarios para su identificación cuando estos los requieran ". 420

Respecto de los establecimientos educativos y conforme al artículo 48 del

reglamento de la ley de extranjería, "los Rectores y Directores de los
planteles de educación fiscales y particulares, tendrán la obligación de
comunicar al Ministerio de Educación Pública, cuando haya terminado el
período de matrícula , la nómina de estudiantes extranjeros matriculados
en ellos. Además, debe comunicar dentro del plazo de 15 días, la
reprobación, abandono de los estudios o expulsión del establecimiento,
de los estudiantes extranjeros matriculados en él. Dichas nóminas serán
remitidas al Ministerio del Interior el que a su vez las pondrá en
conocimiento de la Policía de Investigaciones de Chile para las multas de
control correspondiente". 421 Esta obligación se justifica para las personas
extranjeras que postulen o sean titulares de un permiso temporal de
estudiante de algún establecimiento público o privado.

Por último, el artículo 156 reza

" Los propietarios, administradores, gerentes y encargados o

responsables de hoteles, residenciales o casas de hospedaje que alojen a
extranjeros, como también, los propietarios o arrendadores que
convengan o contraten con ellos arrendamiento, deberán exigirles,
previamente, que acrediten su residencia legal en el país. De ello se dejará
expresa constancia en el registro de pasajeros o en el acto o contrato
correspondiente. El incumplimiento de esta obligación será sancionado
con multa de 0,22 a 4,46 ingresos mínimos ". 422
Capítulo quinto Las calidades y permisos migratorios

La nueva ley de migración modifica las calidades y permisos migratorios

que contenía la ley de extranjería y su reglamento. Pese a los cambios, la
lógica es muy similar a la forma en que la ley de extranjería los concebía,
con algunas particularidades.

En esta sección se explicarán las calidades y permisos respetando la forma

como la Ley Nº 21.325 los reguló, pero incorporando en lo que proceda,
la mención a los permisos de la ley de extranjería, su reglamento y
aquellos creados administrativamente bajo el amparo de la segunda .

Este capítulo se construye sobre una revisión conjunta entre la ley de

extranjería y la Ley Nº 21.325. Esta estructura se justifica debido a que
la Ley Nº 21.325 sistemas no comienzan a producir efectos de inmediato,
por lo que conocer ambos resulta necesario. Además, porque mientras no
se dicte el Decreto Supremo que fije las subcategorías, regirán las
categorías migratorias establecidas en la ley de extranjería. 423 Por
último, y como se mencionó previamente, la lógica de las calidades y
permisos es muy similar en ambos tipos de leyes.

1. Formas de ingresar y egresar del país

Antes de revisar los permisos, es importante detenerse en las normas

sobre ingreso. De acuerdo al artículo 24 de la Ley Nº 21.325,

" la entrada de personas al territorio nacional y salida de él deberá

efectuarse por pasos habilitados, con documentos de viaje y siempre que
no existan prohibiciones legales a su respecto ". 424

La ley de extranjería es más escueta al respecto, señalando únicamente

que el ingreso y egreso se realizan por lugares habilitados, omitiendo
ambos requisitos, los que no obstante se deducen de las condiciones que
más adelante se imponen a los extranjeros. 425

Los pasos habilitados son los que determina el Presidente de la República

"mediante Decreto Supremo con la firma de los ministros del Interior y
Seguridad Pública, de Hacienda, de Defensa Nacional y de Relaciones
Exteriores". 426 Se observa una diferencia con la ley de extranjería, la que
solo exige la firma del Ministerio del Interior y de Defensa Nacional. La
nueva ley, agrega a las firmas anteriores la firma del Ministerio de
Hacienda y del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La Ley Nº 21.325 permite cerrar los pasos habilitados al tránsito de

personas y mercancías de forma temporal o definitiva. 427 La ley de
extranjería se refería únicamente a las personas y permitía un cierre
indefinido. Otro cambio relevante es que la ley de extranjería es más vaga
en cuanto a las razones para cerrar el tránsito, requiriendo "circunstancias
que aconsejen estas medidas". La nueva ley en cambio, señala en su
artículo 25 inciso 2º, que estos pueden ser cerrados

" en forma temporal o definitiva, por Decreto Supremo dictado [con la

firma de los 4 ministros previamente individualizados], cuando sea
necesario para la seguridad interior y exterior, la salud pública o la
seguridad de las personas". 428
2. Categorías de ingreso

La Ley Nº 21.325 permite el ingreso al país como titular de un permiso

de permanencia transitoria, como residente oficial, residente temporal o
residente definitivo. 429 Al igual que en el caso del ingreso, la ley de
extranjería es más vaga sobre las calidades de ingreso, afirmando que se
podía ingresar al país en dos calidades, como residente y en una calidad
más precaria, que no definió expresamente en dicho artículo , pero que
se entendió del tenor del artículo 4°, el que estipulaba que "los
extranjeros podrán ingresar en calidad de turistas, residentes, residentes
oficiales e inmigrantes". 430 Así, de la lectura de los artículos 2º y 4º se
vislumbraban tres calidades de ingreso bajo la ley de extranjería: turismo,
residencia e inmigración. 431

considerando ambos cuerpos normativos, se pueden advertir dos grandes

tipos de calidades migratorias. Las calidades de no residente y de
residente. 432 El no residente, se lo concibe como una persona que no
tiene el propósito de permanecer en el país, sino únicamente de visitarlo
por un tiempo acotado (permisos de turismo o de permanencia
transitoria). Por el contrario, el residente es aquella persona que expresa
su voluntad de residir en el territorio nacional de manera temporal o
definitiva (permisos de residente temporal o definitivo). Conforme a esta
definición, el ánimo o la voluntad de quien solicita un permiso es lo que
determina su naturaleza. A ello se le agrega el tiempo por el que se le
concede la estadía, constituyéndose en otro elemento diferenciador entre
los diversos permisos migratorios.

Existen cuatro excepciones a la forma de ingreso. Por un lado, la Ley Nº

21.325 contempla la situación de los niños, niñas y adolescentes. Señala
la norma en su artículo 28 que los menores de 18 años tienen que entrar
acompañados de su padre o cuidador con una autorización escrita de ellos
o del tribunal o autoridad competente. 433 La nueva ley quedó con un
vacío en cuanto al procedimiento que regirá en caso de los menores que
no se encontrarán acompañados, no tuvieren la autorización previa, o no
contarán con documentos de viaje. 434 Antes del requerimiento
presentado al Tribunal Constitucional, el procedimiento que operaba era
el retorno asistido. Esta norma fue declarada inconstitucional y se
eliminará su eliminación de la ley. 435Con todo, una interpretación de lo
resuelto por este tribunal indicaría que el procedimiento para determinar
la situación del menor de 18 años debe ser de naturaleza judicial. 436

El egreso de los niños, niñas y adolescentes se realiza con las mismas

formalidades que el ingreso. Para el caso de menores con permiso de
residencia, el padre y la forma que se debe seguir para entregar la
autorización, se regula por el artículo 49 de la Ley Nº 16.618 de
Menores. 437

Por otro lado, se puede admitir el ingreso por razones humanitarias. Reza
el artículo 29, que

" Excepcionalmente, por causas de índole humanitaria, la policía podrá

autorizar la entrada al país de los extranjeros que no cumplan los
requisitos establecidos en esta ley y su reglamento ".

La Subsecretaría del Interior podrá dictar instrucciones generales sobre

las causas que pueden ser consideradas como humanitarias. 438

En tercer lugar, se debe dejar entrar a los solicitantes de refugio. 439 El

solicitante y el refugiado son personas que por fundados temores de ser
perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un
determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentran fuera de su
país de nacionalidad y no pueden o no quieren acogerse a la protección
de este por dichos temores; o que han huido de su país de nacionalidad
porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia
generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación
masiva de los Derechos Humanos u otras circunstancias que han
perturbado gravemente el orden público en dicho país. 440

Por último, al igual que la ley de extranjería, la autoridad de frontera

puede permitir a un extranjero ingresar de forma condicional, por causas
no consideradas en las instrucciones generales. La ley de extranjería
permitía efectuar un ingreso de esta naturaleza cuando los documentos
de viaje adolecían de errores, existía alguna omisión o su autenticidad era
dudosa. En cualquier evento, se debe informar de dicha circunstancia a la
respectiva autoridad. 441 La nueva ley es más amplia al respecto, no
mostrará las razones bajo las cuales se puede ocupar esta potestad,
requiriendo únicamente informar en el plazo de 48 horas a la
Subsecretaría a efectos de que se adopten las medidas
correspondientes. 442

Recapitulando, respecto de las categorías de la ley de extranjería,

Dellacasa y Hurtado recomiendan referirse a las categorías de no
residentes y de residentes. Los residentes, como se expresaron
anteriormente, correspondían a aquellas personas que manifestaron un
interés por residir en el territorio nacional. Este interés, según los autores,
se expresó en la solicitud de residencia que efectuar antes de entrar o
una vez dentro de Chile. Ahora bien, el extranjero que ingresó por paso
no habilitado o burlando el control fronterizo, sería bajo este
entendimiento previo, un no-residente. Si bien concordamos que la
solicitud de visa es un indicio de voluntad, ella no puede operar como un
factor de exclusión, debiéndose evaluar la permanencia de la persona en
conjunto con otras circunstancias concomitantes.

A continuación, en la tabla Nº 6 se presenta una versión esquematizada

de los permisos. Para mayor claridad en la exposición, en esta sección se
mantendrá el orden tradicional en que se explica esta materia,
describiendo primero los permisos de no residentes y en segundo lugar,
el de los residentes. Se terminará revisando el permiso de permanencia
definitiva. Los ingresos especiales han sido expuestos previamente en
esta sección, como excepciones a las formas tradicionales de ingreso.

Tabla.6
Tipos de permisos migratorios en la ley de extranjería
y su equivalencia en la Ley Nº 21.325.
3. Los no residentes

Los extranjeros no residentes son aquellas personas que ingresan a Chile

de forma transitoria sin el propósito de radicarse temporal o
permanentemente. Para la Ley Nº 21.325, se encuentran en esta
circunstancia los extranjeros que solicitan una permanencia
transitoria. Este permiso, aclara la nueva ley, se solicita directamente al
Servicio Nacional de Migraciones, el que puede delegar esta facultad en
la Policía para que lo entregue en los pasos habilitados. 443 Al momento
de su ingreso, la autoridad controladora deberá registrar a las personas
que solicitaron este permiso y entregar un documento que acredite su
ingreso en tal circunstancia. 444En el artículo 170 de la nueva ley se agrega
la posibilidad de que los consulados puedan entregar estos permisos,
siguiendo las instrucciones del Servicio. 445

Los permisos de residencia, prórrogas y las autorizaciones de trabajo

afectarán al pago de derechos. 446 En el caso del turismo, la ley de
extranjería señala que esta tarjeta es gratuita, pero que se podría cobrar
por su entrega por razones de reciprocidad internacional y cuando así lo
establezca por Decreto Supremo el Ministerio del Interior, previo informe
del Ministerio de Relaciones Exteriores. 447La Ley Nº 21.325 no hace
excepción con el turismo, ya que todos los permisos de permanencia
transitoria pueden estar afectados al pago de derechos. El Decreto que
fije los valores deberá ser firmado por los dos Ministros antes señalados,
además del Ministro de Hacienda. En casos excepcionales, se aclara ya la
solicitud del interesado, el Director Nacional del Servicio de Migraciones
mediante resolución fundada podrá rebajar los montos a pagar. 448

La Ley Nº 21.325 agrega que, todo quien solicite un permiso de

permanencia transitoria

"deberá acreditar los medios lícitos de subsistencia que permitan su

permanencia en el país, conforme al monto que fije al efecto el Servicio
mediante resolución. En cualquier caso, dicho monto no podrá ser
superior al promedio de gasto diario individual según motivo del viaje,
correspondiente al año inmediatamente anterior, informado por la
Subsecretaría de Turismo". 449
Con esta norma, la nueva ley limita el espacio de discrecionalidad que se
le entregaba a la policía para calificar la bolsa de viaje que cada extranjero
declaraba al momento de solicitar su turismo en frontera. 450

Los titulares de permisos de permanencia transitoria pueden permanecer

en el país por un plazo de hasta 90 días, prorrogables por una vez más
en la forma que determina el reglamento, la que en todo caso obliga al
pago de derechos. Excepcionalmente, la Subsecretaría podría establecer
un plazo menor. 451 En casos de fuerza mayor, este permiso se puede
prorrogar por una tercera vez, en cuyo caso puede estar exento de
derechos y durar el tiempo estrictamente necesario para abandonar el
país. 452

Los titulares de este permiso no pueden realizar actividades

remuneradas. 453 Al igual que la ley de extranjería, la nueva ley, permite
excepcionalmente

"solicitar al Servicio una autorización para ejecutar dichos trabajos

quienes requieran realizar actividades específicas y esporádicas, y que
como consecuencia directa de éstas perciban remuneraciones o utilidades
económicas en Chile o en el extranjero, tales como integrantes y
personales de espectáculos públicos, deportistas, conferencistas,
asesores y tecnicos expertos". 454

Quienes soliciten trabajar, estarán afectados a un pago de derechos, pago

que se puede efectuar antes o después del ingreso a Chile. En todo caso,
reza la nueva ley, el pago se puede efectuar en el paso habilitado o en los
lugares que el Servicio de Migraciones autorice. Excepcionalmente, se
puede entregar autorización de forma gratuita, conforme lo establecerá
el reglamento expedido por el Ministerio del Interior y suscrito por el
Ministerio de Hacienda a extranjeros que realicen actividades que no
persigan multas de lucro, cuyo objeto sea estimular la producción o
intercambio cultural, sean patrocinados por organizaciones sin fines de
lucro, constituyan actividades deportivas o sean parte de medios de
comunicación acreditados por la autoridad consular, entre otros. 455

La vigencia de un permiso de permanencia transitoria, de acuerdo a la

Ley Nº 21.325, no puede exceder la fecha de vencimiento del pasaporte
o documento de viaje. Esta limitación no se aplica al visto consular. 456
Las reglas anteriores se aplican a todas las subcategorías de permanencia
transitoria, salvo que existen reglas especiales que podrían eximir de la
aplicación de las mismas, en virtud de algún convenio que Chile haya
suscrito con otro país.

El artículo 53 de la nueva ley establece que mediante Decreto Supremo

expedido a través del Ministerio del Interior se definirá la nómina de
subcategorías de permanencia transitoria, incorporando a lo menos a los
turistas, las personas acogidas al Convenio de Tránsito Arica-Tacna, los
tripulantes y los habitantes de zonas fronterizas. 457

A continuación, se revisarán cada uno de los subtipos de no

residentes. Por la importancia que reviste el turismo, se tratará al finalizar
esta subsección.

a) El Convenio de tránsito de personas entre las ciudades de Arica y Tacna

Esta subcategoría se encuentra amparada bajo el artículo 53 Nº 3, es

decir, aquellos permisos transitorios contemplados en Tratados
Internacionales que Chile ha suscrito y que se encuentran vigentes.

En el año 1983, se construyó el Convenio de Tránsito de Personas en la

Zona Fronteriza Chileno-Peruana de Arica y Tacna. Este acuerdo vino a
remplazar el Convenio firmado por los gobiernos de Chile y Perú el 13 de
diciembre de 1930 y que se promulgó en Chile por el Decreto Nº 174 de
1931 y posteriormente publicado el 14 de marzo del mismo año.

De acuerdo al convenio, el tránsito de personas se realizará desde Perú

por el complejo fronterizo de Santa Rosa y la estación de Tacna del
ferrocarril de Arica a Tacna y desde Chile, por el complejo fronterizo
Chacalluta 458 y la estación de Arica del ferrocarril Arica a Tacna. Las
personas que se suscribieran al Convenio, deberán viajar con un
salvoconducto que acredite su identidad, extendiéndose este permiso a
su titular, cónyuge e hijos.

Con el salvoconducto, las personas podrán transitar libremente por las

ciudades de Arica y Tacna. Una subcomisión mixta de cooperación
fronteriza convocada al efecto, podría agregar localidades aledañas. 459 El
derecho a la libre circulación no impide que las autoridades de cada país
puedan imponer el tránsito por períodos determinados 460 o inadmitir a
una persona que esté en posesión del salvoconducto. 461
Los salvoconductos tienen una vigencia de 6 meses y permiten que sus
titulares permanezcan por 7 días consecutivos en alguna de las dos
localidades, con la posibilidad de prorrogar dicha estadía. 462 Como toda
permanencia transitoria, este permiso no permite ejercer actividades
remuneradas. Tampoco habilita para fijar domicilio. 463

La infracción a cualquiera de las condiciones del permiso produce la orden

de abandono inmediato del país, dentro de las 24 horas de comprobada y
con una prohibición temporal o definitiva de acogerse a los beneficios
proporcionados en el convenio. 464 Estas sanciones de acuerdo a la
Contraloría General de la República, en el caso de Chile, solo las puede
disponer el Intendente Regional de Arica y Parinacota. 465

Junto con el convenio anterior, cabe destacar que en el 2006 se publicó

el Decreto Nº 279, que contenía el acuerdo entre la República de Perú y
Chile para el ingreso y tránsito de nacionales chilenos y peruanos en
calidad de turistas con documento de identidad. Conforme al mismo, los
nacionales de ambos países pudieron transitar con sus documentos de
identidad, recibiendo un permiso de turismo con 90 días de vigencia. 466

De acuerdo a Tapia, Liberona y Contreras, desde el 2013 y por acuerdo

de las autoridades migratorias de ambos países, se ha dejado de aplicar
el convenio Arica-Tacna. En la actualidad, la mayoría de los ciudadanos
peruanos ingresan con su carnet de identidad y lo hacen por el plazo
máximo establecido en el permiso de turismo antes descrito. 467

b) Los tripulantes

Este permiso se reguló en los artículos 50 y 51 de la ley de extranjería y

en el título II, párrafo 6 del reglamento de extranjería, artículos 67 a
77. 468 La Ley Nº 21.325 lo abarca en el artículo 53 Nº 2, al señalar que
serán titulares de una permanencia transitoria los

" tripulantes de naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre o

ferroviario pertenecientes a empresas que se dedican al transporte
internacional de pasajeros y de carga ". 469

La ley de extranjería autorizó a los "extranjeros, tripulantes de naves,

aeronaves o vehículos de transporte terrestre o ferroviarios
pertenecientes a empresas que se dediquen al transporte internacional de
extranjeros y carga" 470 ya quienes forman parte de esa tripulación, pero
que ingresan por otro medio de transporte con el objeto de reuniones con
los primeros, 471 a solicitar este permiso. El reglamento especificó que los
tripulantes de naves incluyen a los miembros de las dotaciones de
artefactos navales y naves especiales que operan en aguas territoriales,
destinado a cumplir funciones de complemento de actividades marítimas
de explotación de los recursos marítimos. 472

De acuerdo a la ley de extranjería, la regla general es que este permiso

tenga un plazo de duración de 30 días. 473 Con esta norma se hace
excepción a la regla general de la permanencia transitoria que consagra
una estadía de hasta 90 días. Habrá que estar al reglamento de la Ley Nº
21.325 para determinar si dicho tiempo se mantiene. Con todo, es
importante recalcar que la ley de extranjería establece tres
excepciones. 474

En primer lugar, en el caso de tripulantes que viajen para realizar

funciones de transporte de cabotaje, naves especiales y artefactos
navales, el permiso se puede extender a un año. 475 En segundo lugar, los
tripulantes de un medio de transporte internacional que realizan viajes
frecuentes desde y hacia Chile, o cuando por razones de enfermedad lo
necesitan o cuando los medios de transporte no pueden salir de Chile, o
que por cualquier causa se encuentran rezagados , podría tener un
permiso mayor de 30 días y hasta 6 meses. 476 En tercer lugar, los
tripulantes que se encuentran en tránsito, es decir, cuyo destino no sea
Chile, pero su ingreso sea a consecuencia de circunstancias especiales o
de arribo forzoso, se les otorgará un permiso de 72 horas
máximo. 477 Estas excepciones seguirán vigentes mientras no se dicte el
reglamento de la Ley Nº 21.325.

El artículo 73 del reglamento, permitió a los tripulantes obtener visación

sujeta a contrato o temporaria, según los intereses que acrediten o
vínculos familiares con chilenos. Esta norma ha de comprenderse como la
facultad que tienen los titulares de este permiso de cambiar su estatus
migratorio una vez en Chile. De lo contrario, señalaría Dellacasa y
Hurtado, se produciría una contradicción con la naturaleza transitoria del
permiso y con la prohibición impuesta de ejercer una actividad económica
diferente de la que les otorga dicha calidad. 478
Ahora bien, con la Ley Nº 21.325, los titulares de permiso de permanencia
transitoria que se encuentran en el país, no podrán postular a un permiso
de residencia, salvo que cumplan los requisitos establecidos en el artículo
69, es decir,

" tener vínculos de familia con chilenos o con residentes definitivos, a

aquellos cuya estancia fue concordante con los objetivos de la Política
Nacional de Migración y Extranjería y en otros casos debidamente
calificados por la Subsecretaría del Interior mediante resolución, previo
informe del Servicio " . 479

Esta norma es concordante con lo señalado por Dellacasa y Hurtado, lo

que permitiría sostener que el cambio se permite en las circunstancias
descritas anteriormente.

c) Los habitantes de zonas fronterizas

El permiso de permanencia transitoria de los habitantes de zonas

fronterizas está regulado en el artículo 53 Nº 4 de la Ley Nº 21.325 que
se remite al artículo 54. De acuerdo al mismo,

" podrán ingresar en calidad de habitante de zona fronteriza los

nacionales y residentes definitivos de Estados que sean fronterizos con
Chile y que tengan domicilio en zonas limítrofes con la frontera nacional,
siempre que residan en una zona fronteriza definida por un convenio
bilateral acordado por el Ministerio de Relaciones Exteriores previa
consulta al Ministerio de Defensa Nacional, y cumplimiento de los
requisitos allí establecidos ”.

Quien opte a este permiso estará registrado en un registro vecinal

fronterizo y se encontrará facultado para ingresar, permanecerá y egresar
de la zona fronteriza, con atención preferente de movimiento. 480 De
cambiar de zona, quedará sujeto a las reglas generales, 481 siendo la regla
general para este permiso que no exceda de los 7 días, salvo que el
convenio bilateral establezca una excepción. 482 Por último, la ley señala
que los requisitos para la obtención de este documento, su registro,
vigencia y renovación, serán determinados en el reglamento de la Ley Nº
21.325, en conformidad al acuerdo bilateral respectivo. 483

Mientras no se dicte el reglamento de la Ley Nº 21.325, la Ley Nº 19.581

publicada el 1 de septiembre de 1998, que reguló previamente este
permiso, sigue vigente. 484 Conforme a dicha ley, pueden postular al
permiso de habitante de zona fronteriza, los nacionales, residentes o
radicados permanentemente de Estados que sean fronterizos con Chile y
que tengan domicilio en zonas limítrofes a la frontera nacional. 485 El
reglamento que reguló esta ley, estableció que este permiso tiene por
objeto que estas personas pueden hacer un trámite más expedito y
ágil. 486 Su postulación, es de cargo del interesado y se realiza ante la
autoridad encargada del complejo fronterizo de su localidad. 487Al

concedersele el beneficio, se le entregará una tarjeta vecinal fronteriza,

la que tendrá una duración de 3 años, renovable. 488

Al igual que la regla general señalada en la Ley Nº 21.325, los titulares

de este permiso no pueden ejercer una actividad remunerada y solo
podrán permanecer en territorio nacional por un máximo de 7 días. 489 De
excederse el plazo, podrán ser amonestados, obligados a hacer abandono
del territorio mediante resolución exenta del Gobernador Provincial
correspondiente. 490 Por último, cabe tener presente que todo lo
inmediato no regulado por esta ley especial y su reglamento, se aplican
las reglas generales sobre migración. 491

Pese a la relevancia de este permiso dado el contexto geográfico

nacional, 492 el artículo 11 señala únicamente, como paso fronterizo
habilitado para otorgarlo, el complejo Laurita Casas Viejas y Dorotea,
correspondiente a la República de Argentina y Puerto Natales en la
República de Chile. 493 Habrá que estar al nuevo reglamento de la ley de
migraciones ya la Política Nacional de Migración y Extranjería para
determinar si cambia este permiso en el futuro.

d) Los turistas

La Ley Nº 21.325 consagró el turismo en el artículo 53 Nº 1, concediendo

un permiso de permanencia transitoria para los extranjeros "que ingresen
al país con multas de recreo, deportivos, de salud, de estudios, de gestión
de negocios, familiares, u otros similares". 494 Esta norma es muy similar
a la que regulaba el turismo en la ley de extranjería, con la salvación de
que se mencionaba a continuación de la definición, que el turista no tenía
propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades
remuneradas. 495
El listado de actividades en ambas normas es ilustrativo, tratándose del
tipo de acciones que podrían quedar cubiertas bajo el turismo. El
elemento central es que las actividades tendrán el carácter de transitorias,
razón por la cual se le concedía el derecho a los titulares de este permiso
de permanecer en el país por hasta un plazo de 90 días, prorrogables por
una vez más, 496 o por una tercera vez para egresar del país, 497 conforme
a las reglas generales de los permisos de permanencia transitoria, como
se vio al comenzar la sección de no residentes.

La ley de extranjería es clara al señalar que las personas que recibieron

este permiso no pudieron desarrollar actividades remuneradas. 498 Como
se revisó al principio de la sección, el permiso de permanencia transitoria
no habilita a su titular para ejercer este tipo de actividades, salvo cuando
las labores sean esporádicas y específicas.

Mientras esté vigente la ley de extranjería, se encontraron dos

excepciones a la prohibición de actividades económicas para el turista. En
primer lugar, el Ministerio del Interior puede autorizar a su titular a
desarrollar actividades económicas por un plazo no mayor a 30 días,
prorrogables por períodos iguales hasta el término de su permiso
principal. En segundo lugar, aquellas personas que ingresan como
turistas, pero que viajan para ejercer funciones de periodistas o de
profesionales de medios de comunicación social, acreditados ante la
División Nacional de Comunicación Social del Ministerio Secretaría General
de Gobierno, han de requerir una autorización de trabajo , la que será
gratuita. 499

Como se dijo en el caso del ingreso de extranjeros, la entrada al país será

siempre con documentos de viaje. 500 En el caso del turismo, bajo la
vigencia de la ley de extranjería, se presentó nuevamente dos
excepciones. Por un lado, el Ministerio del Interior puede disponer por
resolución fundada, de propia iniciativa o previo informe del Ministerio de
Relaciones Exteriores o del Servicio Nacional de Turismo, que podría
ingresar con cualquier documento de identidad vigente. Lo anterior,
cuando lo aconseje el interés nacional, por razones de reciprocidad
internacional, por motivos de congresos o eventos internacionales, o
cuando se trate de viajes de turismo calificados por el Servicio Nacional
de Turismo. 501
La segunda excepción que contempla la Ley Nº 21.325 y la ley de
extranjería es aquella en la que se requiere que los extranjeros obtengan
una visación consular previa. De acuerdo a su artículo 27, "por motivos
calificados de interés nacional o por motivos de reciprocidad internacional,
se podrá exigir respecto de los nacionales de determinados países una
autorización previa o visa otorgada por un consulado chileno en el
exterior". La ley de extranjería también contemplaba esta posibilidad,
pero fundada únicamente en razones de interés nacional o por motivos
de reciprocidad internacional. 502

El artículo 27 fue objeto de un requerimiento de inconstitucionalidad. El

Tribunal Constitucional resolvió que el precepto era constitucional, porque
el interés nacional era un criterio ocupado por el ordenamiento nacional y
porque estaba revestido de suficientes garantías normativas que
aseguraban que su aplicación no fuera arbitraria. Afirmó que la norma
exigía motivos calificados, lo que elevaba el estándar de
justificación. Asimismo, dichos motivos podrían constar en un Decreto
Supremo y en consecuencia, serían objeto de un control previo de
legalidad por la Contraloría. A su vez se prohibió que las razones de
interés nacional significaran una discriminación arbitraria respecto de los
nacionales de un país en particular. Por último, la aplicación de esta
institución estaba sometida a un control judicial a partir de la aplicación
de la Ley Nº 19.503

Es importante señalar que la Ley Nº 21.325 cambia el procedimiento para

decretar el visto anterior. En efecto, establece que el listado de países
cuyos ciudadanos están obligados a obtener el visto consular se fijará
mediante Decreto Supremo firmado por los Ministros de Interior,
Relaciones Exteriores, previo informe del Servicio Nacional de
Migraciones, del Consejo de Política Migratoria y la Subsecretaría de
Relaciones Exteriores. 504 A su vez, permite que el visto consular se pueda
extender hasta por diez años y que se señalen cuotas, es decir, un número
de ingresos por países. 505

De acuerdo al cuadro de aranceles y vistos de turismo del Ministerio de

Relaciones Exteriores para el año 2020, son 100 países los que tienen que
obtener esta autorización previa para viajar a Chile. De este listado, 2
pertenecen a América Latina y el Caribe: República Dominicana 506 y
Haití. 507 Los nacionales de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador,
Paraguay, Perú y Uruguay pueden ingresar con sus cédulas de identidad
o documentos equivalentes sin necesidad de obtener un visto anterior. 508

Desde el 1 de abril de 2019, los ciudadanos de India, República

Dominicana y República de China que tienen una visa otorgada por
Estados Unidos con a lo menos 6 meses de vigencia o una permanencia
definitiva en dicho país no requieren de visto consular. 509 Cabe consignar
que serán eximidos del visto consular, aquellos nacionales que tengan
residencia permanente en alguno de los países integrantes de la Alianza
del Pacífico (Chile, Colombia, México y Perú) a partir del año 2016, asunto
que se verificará al ingresar al país . 510

El 17 de abril de 2018, el Ministerio del Interior dictó el Decreto Nº 776,

propone un visto consular de turismo para los nacionales de Haití hasta
por 90 días, prorrogables. El 20 de junio de 2019, el Ministerio del Interior
publicó el Decreto Exento Nº 237 en que se estableció un visto consular
similar para los ciudadanos venezolanos. 511 En ambos casos, la
justificación se fundamenta en el aumento sostenido de esta migración y
en los riesgos asociados a la irregularidad sobreviniente que
experimentaban estos nacionales. A juicio de la autoridad, estas
circunstancias exigían una gestión integral que tendiera a la
gobernabilidad, a la protección del inmigrante y al ejercicio pleno del
Estado de derecho. 512

La ley de extranjería comprobará que, en el caso de que quien lo solicite

provenga de un país con el cual Chile no tiene relaciones diplomáticas, se
exigirá el pasaporte, que estén registrados en el Consulado respectivo y
que muestren pasaje de retorno. 513

Tanto bajo la ley de extranjería como en la Ley Nº 21.325, el visto

consular permitirá al extranjero entrar como turista por el plazo legal
establecido. Excepcionalmente, el reglamento de extranjería permitió un
visto consular múltiple, que autoriza el ingreso de la persona todas las
veces que lo requiera en esta calidad dentro del plazo de 6 meses. 514

Por último, en Chile de acuerdo a la Ley Nº 21.325, los titulares del

permiso de permanencia transitoria no pueden solicitar el cambio de
categoría. Excepcionalmente, se permite cuando tengan vínculos con
chilenos o con personas con permanencia definitiva, aquellos cuyo sea
concordante con el objetivo de la Política Nacional de Migración, y en otros
casos debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior, previo
informe del Servicio. 515

La nueva ley de migración invierte la regla que contenía la ley de

extranjería. En este cuerpo, el cambio de categoría era la regla general
cuando se hallaren encontrados en circunstancias similares, es decir, si
tuvieren vínculos con la familia chilena o una persona con permanencia
definitiva, 516 con profesionales que posean un título profesional o técnico
legalizado y acrediten su contratación en tales oficios, los que sean
contratados para una función de residente oficial, los que invoquen la
calidad de refugiados o asilados políticos, y los que en concepto del
Ministerio del Interior sean acreedores de este beneficio. 517
4. Los residentes

Los extranjeros residentes son aquellas personas que ingresaron a Chile

con el propósito de radicarse temporal o permanentemente. También son
considerados residentes quienes, a pesar de ingresar en otra calidad,
cambian su motivación al interior del país y postulan a algunos de los
permisos de residencia que contemplan la Ley Nº 21.325 o la ley de
extranjería.

La Ley Nº 21.325 distingue el permiso del residente temporal del

residente definitivo. El primero lo define el artículo 68, como aquella
autorización que obtiene el extranjero que tiene durante el propósito de
establecerse en Chile por un tiempo limitado 518 y ejercer una actividad
remunerada lícita su permanencia en el país. 519 El segundo en cambio,
se le entrega a la persona extranjera para radicarse indefinidamente en
el país. 520

Existen normas generales para los permisos temporales y algunas reglas

particulares que dependen de la subcategoría específica. Antes de revisar
las subcategorías, bajo la Ley Nº 21.325 y la ley de extranjería, se
revisarán los aspectos generales que son aplicables a la categoría en
términos amplios.

En primer lugar, la Ley Nº 21.325 consagra criterios para otorgar estos

permisos temporales. En efecto, se podrá conceder

"a quienes acreditan tener vínculos de familia con chilenos o con

residentes definitivos, a quienes estadía sea concordante con los objetivos
de la Política Nacional de Migración y Extranjería, y en otros casos
debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior mediante
resolución, previo informe del servicio". 521

A su vez, el Subsecretario del Interior podrá crear permisos temporales

como mecanismos de regularización en el ejercicio de las funciones que
la ley le entrega. 522

En segundo lugar, la Ley Nº 21.325 regula los plazos de vigencia de esta

categoría. Conforme al artículo 72,

" será de hasta dos años, salvo para el caso de la subcategoría de

trabajadores de temporada [...] la que podrá tener una vigencia de hasta
cinco años cuando ésta establezca plazos de estadía anual limitada. Este
permiso podrá prorrogarse hasta por dos años adicionales ".

En relación con cada subcategoría, el Ministerio del Interior dictará un

Decreto Supremo que promoverá la vigencia específica de cada una de
ellas, así como de sus prórrogas. 523

En tercer lugar, en cuanto al procedimiento para postular a este permiso,

la ley señala que se puede pedir fuera o dentro de Chile. En el primer
caso, las personas podrán hacerlo de forma remota por vías telemáticas
o por otros medios que determinen el Servicio de Migraciones. En este
evento, los consulados chilenos pueden colaborar con el Servicio en la
recopilación de antecedentes, incluyendo la realización de una entrevista
con el interesado, de ser necesario. 524 La postulación dentro de Chile
podrá realizarse directamente ante el Servicio Nacional de Migraciones o
por los medios que este determine. 525

Cuando el permiso haya sido otorgado fuera de Chile, los extranjeros

tienen un plazo de 90 días corridos para ingresar al país en dicha
categoría, contado desde que consta el permiso en su pasaporte,
documento de viaje o registro. En el caso de permisos otorgados en Chile,
su vigencia se cuenta desde que el permiso se estampa en el pasaporte,
documento de viaje o registro. 526

En cuarto lugar, la nueva ley permite el cambio de subcategoría migratoria

de acuerdo a los requisitos y condiciones que determinan los Ministros por
Decreto Supremo conforme al procedimiento para regular las
subcategorías. 527 Este permiso es un requisito necesario, pero en algunos
casos no es suficiente para acceder a la permanencia definitiva. Reza el
artículo 75,

" los poseedores de residencia temporal podrán postular a la residencia

definitiva sólo si la subcategoría migratoria de la cual son titulares lo
admitido, circunstancia que será definida conforme a lo dispuesto en el
artículo 70 [Decreto Supremo que fijará las subcategorías de residencia
temporal] " . 528

En cuanto a las subcategorías dentro de este permiso, la Ley Nº 21.325

regula un procedimiento para establecerlas y algunas situaciones mínimas
que deben contemplar esta categoría. Por un lado, en relación al
procedimiento la ley exige que a través de un Decreto Supremo se fije la
nómina y los requisitos de cada una de las subcategorías. Este Decreto
deberá ser expedido por el Ministerio del Interior, firmado por el Ministro
de Relaciones Exteriores, Hacienda, Justicia y Derechos Humanos,
Desarrollo Social y Familia, Salud y Trabajo y Previsión Social y cursado
por la Contraloría General de la República. 529

Por otro lado, la Ley Nº 21.325 protege ciertas situaciones que considera
necesario ampar con un permiso temporal. Estas situaciones o
circunstancias siguen lógicas similares a los permisos que actualmente
existen. Así, para cada una de las hipótesis enumeradas existe en la
actualidad un permiso análogo que trata de hacerse cargo de dicha
situación. Ahora bien, es posible que algunas condiciones y requisitos de
los permisos existentes puedan cambiar, lo que se determinará por el
Decreto Supremo acordado conforme al procedimiento antes señalado. 530

Como se verá al revisar las subcategorías bajo la ley de extranjería, la

Ley Nº 21.325 pareciera reconocer el permiso temporal para extranjeros
que tendrán vínculos de familia con chilenos o con residentes definitivos
(lo que hoy se conoce como temporal por vínculo); para extranjeros que
quieran desarrollar actividades remuneradas por cuenta propia (temporal
de profesionales o técnicos) o bajo subordinación y dependencia (visa
sujeta a contrato); extranjeros que deseen estudiar (visa de
estudiante); extranjeros cuya residencia en Chile se justifica por razones
humanitarias (visa humanitaria); religiosos de culto reconocidos
oficialmente (visa para religiosos); pacientes bajo tratamientos médicos,
siempre que acrediten que se harán cargo de los costos de su tratamiento
médico (visa para tratamiento médico); jubilados y rentistas (visa para
jubilados y rentistas); y extranjeros a quienes se les otorgue residencia
temporal en virtud del principio de reciprocidad, o que, en virtud de otros
Tratados Internacionales, debidamente ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, tengan derecho a dicha residencia (un ejemplo
podría ser la visa Mercosur) .531

Dentro del listado de subcategorías que el Decreto Supremo debe

considerar, destaca la situación de los "extranjeros que desde el exterior
quieran establecerse en Chile en búsqueda de oportunidades laborales,
siempre que estén autorizados de acuerdo a los objetivos de la Política
Nacional de Migración y Extranjería" (bajo ciertos supuestos se asemeja
a la visa de oportunidades), la de "trabajadores de temporada que
ingresan al país por períodos limitados, único o interanuales, a fin de
realizar trabajos estacionales específicos" y los que estuvieren bajo
custodia de Gendarmería o que se encuentran en Chile por orden de
tribunales de justicia chilenos (visa para condenados). 532Salvo el permiso
para los trabajadores temporales, los otros dos permisos ya existen de
forma administrativa en Chile, según se mostrará más adelante. Cabe
destacar que todos los permisos previos, excepto el de trabajador de
temporada y el permiso para quien esté en Chile por orden judicial,
permitan acceder a la permanencia definitiva según los requisitos de este
permiso definitivo. 533

Por última, la nueva ley regula dos permisos adicionales. El artículo 71

consagra una visa para las víctimas de trata que no sean nacionales o
residentes definitivos en el país. Se les permite optar a este permiso
mientras estén ejerciendo acciones penales y civiles, o para regularizar
su situación de residencia. Su duración es de un periodo mínimo de 12
meses. Este permiso amplió la protección que se le otorgó a las víctimas
de este delito bajo la Ley Nº 20.507 de 2011. 534

El artículo 77 crea una visa para los dependientes de un permiso temporal

que sean víctimas de delitos constitutivos de violencia intrafamiliar con
sentencia condenatoria, pero también para quienes hubieren iniciado
acciones judiciales por el mismo delito y aún no se encuentre finalizado el
proceso. No se señala un plazo de duración, por lo que se aplican las
reglas generales. En el caso que no mediare sentencia judicial, aclara la
ley, la visa se extenderá hasta la finalización del procedimiento
penal. Esta visa se puede pedir a favor de los ascendientes, cónyuge o
conviviente, hijos menores de 18 o hasta 24 años si están estudiando. 535

En suma, la Ley Nº 21.325 consagró las reglas generales aplicables a la

residencia temporal y determinadas situaciones que son a su juicio,
merecen este tipo de permiso. La fijación de los requisitos para postular
y de las subcategorías que se pueden crear quedaron entregadas a la
administración, la que como se dijo, deberá dictar un Decreto Supremo
con la firma de todos los ministros que conforman el Consejo de Política
Migratoria.
a) Residencia oficial

La Ley Nº 21.325 en los artículos 59 a 67 regula la residencia oficial. Se

trata de un permiso temporal especial, ya que a él solo acceden los
extranjeros que se encuentran en misión oficial reconocida por Chile ya
los dependientes de los mismos. A diferencia de los otros permisos
temporales, este es de responsabilidad exclusiva del Ministerio de
Relaciones Exteriores. 536

A diferencia de la ley de extranjería, la Ley Nº 21.325 crea dos

subcategorías, la de miembro y la de delegado. La primera subcategoría
es la categoría general que también se contempla en la ley de
extranjería. Es decir, de los miembros del cuerpo diplomático y consular
acreditados ante el Gobierno de Chile ya los miembros de las
organizaciones nacionales o internacionales reconocidas en el
país. Asimismo, se agregó a los miembros de sus familias que viven con
sus titulares, al personal administrativo y al de servicio. La delegado en
cambio, es una categoría residual en donde se incorporó a todos los
extranjeros que se encontrarán en misión oficial reconocida por el
Gobierno de Chile, sin ser miembros. 537

La vigencia de este permiso depende de que su titular esté ejerciendo una

misión acreditada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. El término
de la misión, acarrea el fin de este permiso para todos quienes lo
recibieron por su relación con el titular. La Ley Nº 21.325 señala que la
residencia caducará 30 días después del término de las misiones oficiales
que se desempeñen en el país. Antes de que se cumpla dicho plazo, la ley
ordena que se restituyan o se regularicen todos los beneficios a los que
se accedió en virtud de esta calidad. 538

En el caso del personal administrativo o de servicio, se puede perder el

permiso si dejan de desempeñarse en la embajada, consulado o en el
organismo nacional o internacional. 539

Pese a la caducidad del permiso de residencia oficial, la Ley Nº 21.325

permite que el extranjero pueda permanecer en el país con una
permanencia transitoria, o que cambie de categoría migratoria. En el
primer caso, el cambio se puede ejercer en el mismo país si el nacional
que lo solicita no requiere de visto consular. De necesitarlo, deberá
tramitarlo en el exterior. 540

Para cambiar de categoría migratoria, la ley de migraciones distingue la

situación del titular y de los dependientes. De acuerdo al artículo 64, los
titulares de residencia oficial que hayan cumplido un período igual o
superior a un año, podrán postular cualquier permiso de residencia o
permanencia igual que los demás extranjeros. 541 Los dependientes en
cambio, pueden postular a cualquier permiso sin un tiempo mínimo de
estadía en esa subcategoría. En ambos casos se debe acreditar ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores el término de la misión y la devolución
de los documentos. 542 La Ley Nº 21.325 cambió la forma como la ley de
extranjería regulaba esta materia, la que restringía la situación del
dependiente. 543 Bajo la nueva ley, titulares y dependientes pueden optar
a todos los permisos, con la salvación del plazo para los titulares.

La regla general es que los residentes oficiales no pueden realizar

actividades remuneradas ajenas a las misiones que desempeñan, salvo
que existe un convenio internacional entre Chile y el país de origen del
extranjero que lo autorice. La ley de extranjería por su parte, contenía
una disposición muy similar a la expuesta, agregando una excepción
adicional, la de ejercer la misión oficial ad honorem . 544 Cabe destacar
que, si el residente oficial titular no puede ejercer actividad remunerada
ajena a su función, tampoco estarán habilitados para hacer los
dependientes.

Por último, la ley de migraciones le impone dos obligaciones al Ministerio

de Relaciones Exteriores. Por un lado, administre un registro de los
residentes oficiales y mantenga actualizada dicha información. 545 Por
otro lado, confeccionar un listado de organizaciones internacionales,
misiones diplomáticas, oficinas consulares y representantes acreditados
en el país. 546

Como se ha mencionado anteriormente, mientras no se dicte el

reglamento que regula la Ley Nº 21.325, la ley de extranjería seguirá
vigente. Por lo anterior, es que resulta necesario conocer los permisos
que esta ley establece.

b) Subcategorías de permisos temporales bajo la ley de extranjería

Conforme a la ley de extranjería, son permisos de residencia temporal, la
visación sujeta a contrato, la visación de estudiantes y la visación por
residencia temporal. Cada uno de estos permisos son temporales, lo que
significa que pueden ser renovados. Sin embargo, después de un tiempo,
salvo para el titular de una visa sujeta a contrato, la ley de extranjería
exigía a su titular postular a una permanencia definitiva o abandonar el
país. 547 Esta circunstancia cambió en la Ley Nº 21.325 al no requerir que
la persona postule forzosamente a la permanencia definitiva, conforme se
ha indicado anteriormente. 548

Cabe señalar que, bajo el amparo de la ley de extranjería, se han creado

una gran cantidad de permisos temporales para regularizar una variedad
de situaciones, como la visación para mujer embarazada, 549 para niños,
niñas y adolescentes, visación de orientación nacional, de democrática,
etc. El elemento común para el titular de estos tipos de permisos, como
se ha indicado en esta sección, es la voluntad de residir por un periodo
de a lo menos un año en Chile y realizar actividades
económicas, 550 sujetándose en lo demás a las reglas generales de este
tipo de permiso. La práctica administrativa ha sido la de otorgar visas por
un plazo menor a 1 año, de 6 a 10 meses, para evitar que la persona
pueda postular a una permanencia definitiva. 551

En esta subsección, se partirán revisando las categorías temporales de la

ley de extranjería, para luego presentar las visas temporales que se han
creado administrativamente.

La visacion de residencia sujeta a contrato

Este permiso se reguló en el título II, de los demás residentes de la ley

de extranjería, entre los artículos 23 a 26, mientras que el reglamento lo
detalló entre los artículos 35 a 44. Se otorga a las personas que viajaron
a Chile con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo o que
una vez dentro del país se radiquen en él por el mismo motivo anterior.

Es un permiso que tiene una vigencia de hasta dos años y podrá ser
prorrogado por periodos iguales, pero ni la ley ni el reglamento
establecido un plazo mínimo. Ahora bien, el artículo 23 de la ley de
extranjería señala que, si no se especifica plazo en el pasaporte, se
entiende que su vigencia es la máxima. Creemos que esta circunstancia
es lo que ha llevado a pensar que el permiso tiene que tener una duración
mínima de 2 años. Esta confusión puede estar alimentada por el hecho de
que los titulares de este permiso, pueden optar a la permanencia
definitiva recién tras cumplir dos años de residencia. 552Ahora bien, nada
en este inciso permite sostener que la residencia deba ser bajo el mismo
contrato de trabajo o con el mismo empleador. Ello es concordante con el
artículo 25 que posibilita el cambio de visación, siempre que se informe
tal circunstancia a la autoridad migratoria dentro del plazo de 15 días. 553

El contrato es una condición para obtener este permiso. Esta relación

tiene una serie de consecuencias, en primer lugar, el término de la
relación laboral acarrea el fin de la vigencia del permiso, sin perjuicio de
que el titular pueda solicitar una nueva visación o una permanencia
definitiva si procediera. 554

En segundo lugar, el contrato que se acompaña tiene que cumplir con una
serie de requisitos, los que varían si el contrato se firma en Chile o en el
exterior. En el segundo caso, el artículo 36 exige el cumplimiento de una
serie de diligencias por parte del empleado, por ejemplo, demostrar
capacidad y conocimiento en la especialidad mediante la presentación de
trabajo u otros documentos probatorios; que el ejercicio de la profesión o
actividad sea indispensable o necesario para el desarrollo del país, y; que
las actividades que se realizan no sean peligrosas o atentatorias para la
seguridad nacional. 555 Tanto fuera como dentro de Chile, el contrato debe
contener una cláusula de vigencia, 556 de viaje, 557 previsional y
tributaria. 558

Para terminar, la ley de extranjería y el reglamento regular sobre la

situación de los artistas, deportistas y otros extranjeros que ingresaron al
país para ejercer una actividad remunerada. A los artistas se les exige un
permiso de trabajo, convertido en la visación sujeta a contrato, por una
presentación gratuita o pagada.

Excepcionalmente, se puede eximir del pago de la autorización cuando se

trate de: a) artistas, científicos, profesores, escritores, deportistas y, en
general, personas de especial relevancia en el ámbito cultural o figuras
de notorio prestigio; 559 b) Que sean patrocinados por entidades públicas
o privadas de reconocida solvencia, yc) Que sus actividades las realicen
con fines de beneficencia, enseñanza o difusión. 560 También se puede
otorgar este mismo tipo de autorización a aquellos extranjeros que
participen en exposiciones, ferias u otras presentaciones públicas de
artículos de industria o de artes y ciencia, realizaciones con objeto de
estimular la producción, el intercambio comercial o la cultura entre otros
países y Chile. 561

La visa de residencia en calidad de estudiante

Este permiso se reguló en los artículos 27 y 28 de la ley de extranjería. A

su vez, el reglamento lo complementó con los artículos 45 a 48. Pueden
postular a este permiso, los extranjeros que viajen a Chile con el objeto
de estudiar en establecimientos del Estado o particulares reconocidos por
este, en centros u organismos de estudios superiores o
especializados. También tienen derecho a este permiso, las personas que
se encuentran en Chile, acreditan tener matriculado en alguno de estos
establecimientos.

Esta visación tiene una vigencia máxima de un año, pudiendo renovarse

por períodos iguales de forma sucesiva y gratuita. Con todo, el residente
estudiante que tenga más de un año de residencia en el país, puede
solicitar otras de las visas temporales. Bajo la vigencia del permiso de
estudiante, solo al término de sus estudios podrá solicitar la permanencia
definitiva, siempre que tuviere al menos dos años de residencia en el
país. 562

El titular de la visa de estudiante no puede ejercer actividades

remuneradas en el país, salvo la práctica profesional correspondiente a
sus estudios. La misma suerte sigue sus
dependientes. Excepcionalmente, el Ministerio del Interior o las
Gobernaciones Provinciales pueden autorizarlo a realizar actividades
remuneradas cuando estas sean necesarias para costearse los
estudios. Estas autorizaciones afectarán al 50% del valor de la visa sujeta
a contrato. 563

La visación de residencia temporal

Este permiso se consagró en los artículos 29 a 33 bis de la ley de

extranjería, mientras que el reglamento las establece en los artículos 49
a 52. Este permiso se otorgó a quienes tuvieran el propósito de radicarse
en Chile, siempre que acreditaren tener vínculos de familia o intereses en
el país y cuya residencia fuera considerada ventajosa o útil. Se otorga al
titular ya los dependientes de este, pero también se podría conceder este
tipo de visa a los ex residentes con permanencia definitiva y cuya
residencia hubiera caducado tácitamente por encontrarse fuera del país
por un período superior a 1 año ininterrumpido, siempre que no han
transcurrido más de 5 años de dicha residencia definitiva. 564

La ley de extranjería reguló el tipo de vínculos en los artículos 49 y 50.

Este último reconduce al artículo 102 que se refiere a los vínculos que
permitirían el cambio de una permanencia transitoria a una de
residencia. Así, se incluye al cónyuge de chileno ya los padres e hijos de
él, al cónyuge y sus hijos que tendrán una permanencia definitiva y los
padres del extranjero mayor de 18 años nacionalizado o con una
permanencia definitiva. A su vez, se incorporan los ascendientes de
chilenos y los hijos de extranjeros de chilenos por nacionalización.

La Ley Nº 21.325 en su artículo 74 introdujo algunos cambios relevantes

a los artículos antes descritos. Por un lado, los ascendientes dejan de
calificar como dependientes y en cuanto a los menores, se amplió a los
mayores de 18 y menores de 24 que están estudiando y se agregaron a
todo evento a las personas con discapacidad. 565

El reglamento de extranjería ilustró con una serie de ejemplos las

situaciones en las cuales la residencia de un extranjero puede requerir útil
o ventajosa conforme a la ley. En este listado incluido: a) empresarios,
inversionistas, comerciantes, rentistas y en general personas de negocios
que viajan al territorio nacional por periodos superiores a 90 días con
motivo de sus actividades e intereses en el país; b) Científicos,
investigadores, académicos, conferencistas, profesores, profesionales,
técnicos, expertos, cuya admisión sea requerida por personas jurídicas
nacionales o patrocinadas por Organismos Internacionales reconocidos
por el Gobierno de Chile o que viajen por más de 90 días, en conformidad
a lo dispuesto en contratos suscritos entre entidades o empresas
nacionales y extranjeras, Convenios de Asistencia, Cooperación
Técnica, de transferencia de tecnologia y recursos humanos
calificados; c) Periodistas o profesionales de medios de comunicación
social que viajen a Chile con motivo de sus actividades, los cuales, previo
a ejercer sus labores profesionales, deberán acreditarse ante la División
Nacional de Comunicación Social del Ministerio Interior, Secretaría
General de Gobierno; d) Religiosos pertenecientes a iglesias, órdenes o
congregaciones reconocidas en el país, que vengan a desarrollar
actividades religiosas, docentes o asistenciales; e) Personas que prueben
venir a someterse a tratamientos médicos en establecimientos
especializados, yf) Otros que sean debidamente calificados por los
Ministerios del Interior y Relaciones Exteriores, según proceda. c)
Periodistas o profesionales de medios de comunicación social que viajen
a Chile con motivo de sus actividades, los cuales, previo a ejercer sus
labores profesionales, deberán acreditarse ante la División Nacional de
Comunicación Social del Ministerio Interior, Secretaría General de
Gobierno; d) Religiosos pertenecientes a iglesias, órdenes o
congregaciones reconocidas en el país, que vengan a desarrollar
actividades religiosas, docentes o asistenciales; e) Personas que prueben
venir a someterse a tratamientos médicos en establecimientos
especializados, yf) Otros que sean debidamente calificados por los
Ministerios del Interior y Relaciones Exteriores, según proceda. c)
Periodistas o profesionales de medios de comunicación social que viajen
a Chile con motivo de sus actividades, los cuales, previo a ejercer sus
labores profesionales, deberán acreditarse ante la División Nacional de
Comunicación Social del Ministerio Interior, Secretaría General de
Gobierno; d) Religiosos pertenecientes a iglesias, órdenes o
congregaciones reconocidas en el país, que vengan a desarrollar
actividades religiosas, docentes o asistenciales; e) Personas que prueben
venir a someterse a tratamientos médicos en establecimientos
especializados, yf) Otros que sean debidamente calificados por los
Ministerios del Interior y Relaciones Exteriores, según proceda. debe
acreditarse ante la División Nacional de Comunicación Social del Ministerio
Interior, Secretaría General de Gobierno; d) Religiosos pertenecientes a
iglesias, órdenes o congregaciones reconocidas en el país, que vengan a
desarrollar actividades religiosas, docentes o asistenciales; e) Personas
que prueben venir a someterse a tratamientos médicos en
establecimientos especializados, yf) Otros que sean debidamente
calificados por los Ministerios del Interior y Relaciones Exteriores, según
proceda. debe acreditarse ante la División Nacional de Comunicación
Social del Ministerio Interior, Secretaría General de Gobierno; d)
Religiosos pertenecientes a iglesias, órdenes o congregaciones
reconocidas en el país, que vengan a desarrollar actividades religiosas,
docentes o asistenciales; e) Personas que prueben venir a someterse a
tratamientos médicos en establecimientos especializados, yf) Otros que
sean debidamente calificados por los Ministerios del Interior y Relaciones
Exteriores, según proceda.566

El permiso temporario tiene una vigencia máxima de un año y podrá

prorrogarse por una sola vez, por el mismo período. 567 Al cabo del año,
su titular puede pedir la permanencia definitiva y transcurridos dos años,
estará obligado a solicitarla bajo pena de tener que abandonar el país. En
caso de que no cumpliera con el requisito del tiempo que exige la
permanencia definitiva, el artículo 52 le exige postular a una prórroga por
el tiempo estrictamente necesario para acceder a dicho beneficio. Cabe
consignar que quienes tienen este permiso en calidad de titulares pueden
ejercer cualquier actividad remunerada lícita.

La ley de extranjería reguló los casos especiales de visas temporales. En

el artículo 32 se refirió a la situación de la mujer extranjera casada con
una persona chilena a la que se le otorga pasaporte chileno, o se la
incorpora en el pasaporte de su cónyuge para ingresar. 568 En el artículo
33 se mencionó a los profesionales o técnicos altamente calificados que
son patrocinados por personas jurídicas nacionales u organismos
internacionales reconocidos por el Estado, mientras que el artículo
siguiente, el 33 bis, agregó a las víctimas de tráfico como se revisó
anteriormente.

c) Permisos temporales de creación administrativa

Administrativamente, se han creado una serie de visas temporales con

diversos fundamentos. Estos permisos se han sustentado en las
potestades que la ley de extranjería le conceden al Ministerio del Interior
en el artículo 13, 569 en el artículo 91 Nº 9 que le otorga competencias
para impartir instrucciones para la mejor aplicación de la ley, 570 en los
artículos 49 y 50 letra f) que le permiten generar visas temporales cuando
sus actividades sean calificadas como útiles y ventajosas por los
Ministerios de Relaciones Exteriores o de Interior, según
corresponda, 571 y en los artículos 178 Nº 1 y Nº 2 del Reglamento que
reproducen el tenor del artículo 91 Nº 9 de la ley. 572
En lo que sigue, se explicarán los distintos permisos de acuerdo al lugar
en dónde se pueden pedir. Mientras que las primeras seis visas se
postulan desde el interior de Chile, las siguientes cinco solo se pueden
solicitar en algún consulado de Chile en el exterior.

1. La visación acuerdo de residencia Mercosur

Este permiso encuentra su sustento en la XXVI reunión de Ministros del

Interior y Estados asociados, en donde se hizo efectiva la Declaración de
Montevideo relativa al Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los
Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile, de 2 de octubre de 2009. En
virtud del mismo, los consulados chilenos en el exterior, el Departamento
de Extranjería y las Gobernaciones Provinciales acordaron otorgar a los
nacionales de Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay una visa
temporaria por 2 años.

El permiso se reguló en el Oficio Circular Nº 26.465 de 4 de diciembre de

2009. Pueden postular las nacionalidades antes mencionadas, con
independencia de la actividad que vengan a realizar y siempre y cuando
no tengan antecedentes penales o delictivos. Se les otorgará la visa por
un año, prorrogable por igual período. Sin embargo, si al cabo de un año
el extranjero quiere solicitar la permanencia definitiva, podrá hacerlo
conforme a las reglas generales. 573

Cabe señalar que Chile se incorporó al mecanismo de Consulta y

Concertación Política del Mercosur, como parte integrante del Acuerdo de
Complementación Económica Nº 35 en 1996. Desde 1997 es parte activa
del Foro de Consulta y Concertación Política, sin embargo, no es parte del
Tratado de Asunción de 1991, lo que significa que solo le son aplicables
los acuerdos que voluntariamente suscriben en el marco del mecanismo
de consulta o de su foro.

2. La visación para mujeres embarazadas y por tratamiento médico

Esta visa se estableció en los Oficios Circulares Nº 1.179 y Nº 6.232 de

2003 firmados por el Jefe del Departamento de Extranjería del Ministerio
del Interior. Pueden acceder a esta visa todas las mujeres que, habiendo
tenido una residencia, esta se encuentra vencida y son atendidas en
consultorios públicos por su situación de gravidez. Se asemeja a una visa
temporaria, por fin, su duración es de 1 año con posibilidad de prórroga,
pero no pudieron acceder a ella las mujeres que han ingresado de forma
clandestina. 574

El Departamento de Extranjería agregó la posibilidad de pedir una visa

por tratamiento médico. En este caso, quienes opten a este permiso
deben presentar un certificado médico que indique el tipo de tratamiento
al que será sometido y el tiempo de duración de este, especificando que
la persona está imposibilitada para trabajar. 575

3. La visación por unión civil

Este permiso se consagró en el Oficio Circular Nº 6 firmado por el jefe del

Departamento de Extranjería el 26 de febrero de 2015. Pueden acceder
como titulares de esta visa aquellas personas que celebran un matrimonio
en el extranjero, con un extranjero o con un residente en Chile y que no
puedan inscribir este acto como tal, o aquellos extranjeros que celebren
un acuerdo o pacto de unión civil, con un chileno o con un extranjero,
tanto en Chile como en el extranjero. 576

Al igual que las visas previas, este permiso tiene una vigencia de un año
y se puede renovar por una sola vez.

4. La visación de niños, niñas y adolescentes

Esta visa está regulada en una circular y en una resolución

exenta. Mediante los Oficios Circulares Nº 1.179 y Nº 6.232 de 2003,
ambos del Jefe del Departamento de Extranjería, se permitía que los
menores de edad en situación migratoria irregular pudiesen regularizar
su situación presentando una matrícula definitiva o provisoria de algún
establecimiento de educación básica o medio reconocido por el Estado. En
la Resolución Exenta Nº 6.667 de 2007, se hace extensivo el permiso a
los niños y niñas menores de 5 años de mujeres inmigrantes o refugiadas.

Mediante la Circular Nº 16 de 26 de julio de 2017, el Departamento de

Extranjería creó una visa especial para niños y niñas con independencia
de la situación migratoria de sus padres, como parte del programa "Chile
te Recibe". Con esta visa se buscaba regularizar a los niños y niñas y con
ello, acceder a los beneficios de salud y educacionales. A su vez, en el
marco de dicho programa se dictó el Decreto Nº 1.020 de 25 de julio de
2017 del Ministerio del Interior, mediante el cual se eliminaron los pagos
de derechos por las solicitudes de visas de los menores de 18 años.
Con todo, en la página web del Departamento de Extranjería se establece
como requisito presentar copia de la tarjeta de turismo, con lo cual se
abandonaron fuera a los niños y niñas que han ingresado de forma
irregular al país. 577

5. La visación para personas que están cumpliendo condena

Este permiso se creó cuando se modificó el reglamento de extranjería el

7 de marzo de 2015. Se consagró en el artículo 143 que

" la resolución que rechace la solicitud o revoque un permiso de residencia

de algún extranjero que se encuentre procesado por crimen o simple
delito, deberá disponer que el plazo que se fije para abandonar
voluntariamente el país, comenzará a regir desde el momento de
notificación de la sentencia firme o ejecutoriada, cuando ella sea
absolutoria o del término del cumplimiento de la pena, si fuera
condenatoria ”.

En otras palabras, lo que se establece es que, si la persona es procesada

o condenada por crimen o simple delito teniendo un permiso migratorio
vigente, este se rechazará o revocará, debiendo la autoridad suspender
la orden de abandono que emana del rechazo o revocación hasta el
cumplimiento efectivo de la pena. Así, durante el tiempo que dure su
condena, la persona extranjera puede optar a una visa de residencia
restringida en su plazo de validez, prorrogable sucesivamente hasta el
término del proceso o al cumplimiento de su condena, según corresponda.

En la práctica, esta visa se asemeja a una temporaria de 1 año de

duración. Si el titular se encuentra condenando en medio libre, no habrá
inconveniente para que pueda ejercer actividades remuneradas. Con
todo, una vez que se cumpla la condena, la persona podría quedar
afectada a una medida de abandono, 578 y de no cumplirlo, a su
expulsión. 579

La Corte Suprema dijo, en el caso de un ciudadano colombiano que se

condenó por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes a la pena de 4
años con el beneficio de libertad vigilada, respecto del cual se había
dictado una orden de expulsión, que procedió otorgarle el permiso
temporal para condenados. En opinión de la mayoría del tribunal, la
circunstancia de no estar contemplada claramente la hipótesis de la
expulsión en la norma, no puede dejar a la administración
indiferente. Incluso sin tener orden de abandono,

"la autorización solicitada aparece como imperativa toda vez que se

configura como la única fórmula que contempla el ordenamiento jurídico
para regularizar su estadía en el territorio nacional y permitir su
reinserción laboral en condiciones de legalidad". 580

Por último, la Ley Nº 21.325 modificó el artículo 34 de la Ley Nº 18.216

para extender la expulsión judicial a los residentes que hayan cometido
delitos y que califiquen para un beneficio alternativo a las penas privativas
de libertad. Salvo que existe un arraigo que no aconseje aplicar dicha
medida, el juez con un informe técnico del Servicio Nacional de
Migraciones podrá cambiar la pena por la expulsión del país. Indica el
artículo 175 Nº 16 que

" no procederá esta sustitución respecto de los delitos cometidos con

infracción de la Ley Nº 20.000 [tráfico ilícito de estupefacientes] y de los
incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo 168 de la
Ordenanza de Aduanas y de los condenados por los delitos contemplados
en el párrafo V bis, de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de
personas, del Título octavo del Libro Segundo del Código Penal ". 581

6. La visación por orientación nacional

Este permiso fue informado en la minuta "Reforma Migratoria y Política

Nacional de Migraciones y Extranjería" que se dictó durante el segundo
gobierno del Presidente Sebastián Piñera el 8 de abril de 2018. Consiste
en una visa temporaria que se solicita en Chile y que será otorgada de
forma automática por 1 año prorrogable por una vez, a aquellas personas
que obtengan posgrados en universidades acreditadas en Chile y que
deseen emprender y trabajar en el país, comenzando a regir desde el 1
de agosto de 2018.

7. La visación por orientación internacional

Este permiso también fue informado en la Minuta del Presidente Piñera

sobre Reforma Migratoria y Política Nacional de Migraciones y Extranjería
de abril 2018. Esta visa temporal se pide fuera de Chile y será otorgada
de forma automática por un año a aquellos extranjeros que deseen
emprender y trabajar en Chile y que cuenten con un posgrado en alguna
de las mejores universidades del mundo, según el ranking que utiliza
actualmente Becas Chile. 582

8. La visacion de oportunidades

Estos permisos fueron informados en la Minuta del Presidente Piñera

sobre Reforma Migratoria y Política Nacional de Migraciones y Extranjería
de abril de 2018, regulándose posteriormente en el Oficio Circular Nº 210
de la Subsecretaría de Relaciones Exteriores en agosto de 2018. En este
documento se conciben dos tipos de permisos: la visación para trabajar y
la visación para inversionistas y emprendedores.

Ambas visaciones de oportunidades comenzaron a regir desde el 1 de

agosto de 2018 y se basaron en las normas de la ley de extranjería, en
su artículo 49 en relación con el artículo 50 letra f) del Reglamento y el
Decreto Nº 172 de 1977 del Ministerio de Relaciones Exteriores que crea
el Reglamento Consular. Salvo el formato de postulación, sus beneficios
y restricciones son los mismos que para cualquier otra visa temporaria.

En primer lugar, la visación de oportunidades está orientada a

profesionales, técnicos y personas con oficios acreditados que quieran
venir a Chile a buscar trabajo ya residir. Se otorgará en función de un
sistema de puntaje, con criterios predefinidos en formación educativa,
edad, idioma, ocupación y territorio. Dentro de las áreas consideradas
como prioritarias para el país, se contempla la salud, transformación
digital, cuidados de la tercera edad, cultura de la resiliencia, desarrollo
sostenible y responsabilidad intergeneracional. 583

En segundo lugar, la visación de oportunidades para emprendedores está

dirigida a personas que pueden efectuar una inversión mínima de 2.400
unidades de fomento, realizar un plan de negocios y hacer el ingreso
efectivo de los montos en alguna comuna del país. Al igual que el visado
de oportunidades, se adjudicarán estos permisos según un sistema de
puntajes que tomará en cuenta el nivel educativo, edad, idioma,
ocupación y territorio. 584

9. La visación por responsabilidad democrática

Este permiso fue creado en la Minuta del Presidente Piñera sobre Reforma
Migratoria y Política Nacional de Migraciones y Extranjería de abril de
2018, comenzando a regir desde el 16 de abril de 2018. Se señaló en
dicho documento que en respuesta a la crisis democrática que
experimentó Venezuela y que afectaba a los nacionales de ese país, esta
visa permitiría a sus nacionales sin antecedentes penales, postular en el
consulado de Chile en Venezuela a dicha visación y obtener un permiso
temporal por un año, prorrogable por una vez.

Por Resolución Exenta Nº 2.087 publicada el 22 de abril de 2019, se

determinó que los pasaportes u otros documentos de identidad de la
República Bolivariana de Venezuela que se encontraren vencidos desde
2013, serán considerados documentos de análoga naturaleza a los
pasaportes, pudiendo ser ocupados para postular a esta visa.

Asimismo, por Resolución Exenta Nº 3.042 publicada el 20 de agosto de

2019, se indicó que los nacionales de Venezuela que postularen a la visa
de responsabilidad democrática fuera de este país, tienen que acreditar
una residencia inferior a 90 días en el país desde donde efectuaban la
solicitud De la misma forma, en casos excepcionales y de especial
complejidad, cuyas circunstancias ameriten una razón humanitaria, podrá
otorgarse salvoconducto a solicitantes de nacionalidad venezolana que no
cuenten con pasaporte vigente, o bien vencidos desde 2013 en adelante.

10. La visación humanitaria de reunificación familiar para ciudadanos de

Haití

Este permiso fue informado en la Minuta del Presidente Piñera sobre

Reforma Migratoria y Política Nacional de Migraciones y Extranjería de
abril 2018, comenzando a regir desde el 2 de julio de 2018. Pueden
solicitarlo, los cónyuges, convivientes civiles, hijos menores de edad y
mayores que estudien hasta los 24 años de nacionales haitianos sin
antecedentes penales. Dura 1 año y es prorrogable por una vez. Por
último, se autoriza un máximo anual de 10.000 de estos visados.

d) La calidad del permiso de residencia: titulares y dependientes

Los permisos descritos anteriormente se pueden solicitar en calidad de

titular o dependiente. Los titulares son aquellas personas que cumplen los
requisitos que contemplan la ley para solicitar el permiso respectivo, en
tanto los dependientes, acceden al beneficio en función de su relación
personal con el titular, ya sea porque tienen un vínculo conyugal, de
convivencia civil o parental y siempre que vivan a expensas del titular. 585
Las reglas de dependencia en la Ley Nº 21.325 son similares a la ley de
extranjería, con dos salvedades. Primero, la ley de migraciones, como ya
se mencionó anteriormente, amplía la calidad de dependiente a los hijos
mayores de 18 y menores de 24 que están estudiando ya las personas
con discapacidad; y restrinja al eliminar de esta figura a los padres del
titular. Segundo, la ley de migraciones autoriza el ejercicio de actividades
remuneradas para los dependientes. El reglamento deberá señalar las
condiciones y restricciones a las que estarán sujetos los dependientes. 586

Por último, la ley de migraciones contempla ciertas reglas

probatorias. Será de carga de los dependientes demostrar el vínculo con
el titular, del mismo modo que el titular deberá acreditar que posee los
medios económicos necesarios para mantener a sus dependientes. 587 El
permiso de residencia definitiva.
5. El permiso de residencia definitiva

La permanencia definitiva denota la radicación definitiva de la persona

extranjera en Chile, con la posibilidad de ejercer cualquier actividad
lícita. 588 En otras palabras, se trata de la penúltima etapa de la
trayectoria migratoria, dado que en el derecho comparado se entiende
que la última etapa es la nacionalización de la persona. En Chile
nacionalizarse no es obligatorio. 589 Cabe señalar que, para acceder a la
permanencia definitiva, es un requisito previo haber transitado por un
permiso temporal.

Bajo la ley de extranjería, en la mayoría de los casos bastaba con la

titularidad de un permiso temporal por un año para postular a la
permanencia definitiva. 590 Con la Ley Nº 21.325 dicha circunstancia
cambió, exigiendo la ley que la residencia sea de a lo menos dos años o
veinticuatro meses como titular de una permanencia temporal habilitada
para postular a la definitiva. En casos excepcionales se puede ampliar el
plazo de residencia hasta 48 meses, o reducir los 24 meses, pero nunca
podrá ser menos de 12 meses. 591

Los criterios para reducir y ampliar los tiempos de estadía para optar a la
permanencia definitiva los determinará el reglamento de la ley de
migraciones. No obstante lo anterior, la ley fija algunos criterios. Para
ampliar el periodo de permanencia se considerará la situación
económica 592 y laboral, 593 el número de ausencias del país y su duración,
la comisión de infracciones migratorias y de infracciones laborales. Para
reducirla, se tendrán en cuenta los vínculos familiares, la disponibilidad
de rentas e inversiones ejecutadas en Chile, y su aporte al ámbito social,
cultural, artístico, científico y deportivo. 594

Los dependientes pueden postular a la permanencia definitiva

ajustándose a los plazos de residencia de sus titulares conforme al artículo
79 de la Ley Nº 21.325, la que al igual que la ley de
extranjería, 595 permite que el dependiente no cumpla todo el plazo de
residencia para acceder a la permanencia definitiva en la medida que el
titular sí lo haya alcanzado.

En la práctica, como la suerte del dependiente depende de la del principal,

el tiempo del dependiente será muy similar al de su titular. Cabe destacar
que la ley de migraciones habilita a los ascendientes en línea recta oa los
cónyuges o convivientes que están bajo dependencia, a postular a la
permanencia definitiva, cumpliendo con los plazos de los titulares. 596

Excepcionalmente, la ley de migraciones concede la residencia definitiva

por gracia. Indica el artículo 82, que

" mediante resolución fundada, el Ministro del Interior y Seguridad

Pública, previo informe del Servicio, podrá conceder la residencia
definitiva a aquellos extranjeros que califiquen a dicho beneficio, de
acuerdo a lo establecido en la Política Nacional de Migración y
Extranjería ".

Se le exige al Ministro del Interior dar cuenta al Consejo de Política

Migratoria de las permanencias concedidas, así como las razones que la
motivaron. Esta misma facultad se permitía bajo la ley de extranjería. 597

La permanencia se podrá revocar tácitamente si su titular se ausenta del

país por un plazo superior a 2 años y no ha cumplido la prórroga
correspondiente ante el consulado chileno respectivo. 598 En la ley de
extranjería y en su reglamento se permitían hasta 4 prórrogas ante los
funcionarios del Servicio Exterior 60 días antes de cumplir el año que daba
lugar a la revocación tácita, cuando mediaren razones de estudio,
enfermedad u otra causa justificada. 599
6. Cambio de categoría migratoria

El cambio de categoría migratoria de permanencia transitoria a residencia

dentro del país fue objeto de debate en la discusión de los distintos
proyectos de ley que se presentaron en el Congreso. 600 En el proyecto
finalmente aprobado, la regla general es que quien tiene permanencia
transitoria no puede cambiar su estatus, salvo las excepciones
establecidas en el artículo 69. Esta regla no se aplica para los
residentes. En efecto, el artículo 76 de la Ley Nº 21.325 permite el cambio
de acuerdo a los requisitos que establecen el Decreto Supremo firmado
por todos los ministros que forman parte del Consejo de Política
Migratoria. La ley de extranjería también permitía realizar estos
cambios. 601
7. La irregularidad migratoria

La irregularidad o ilegalidad migratoria es una temática que ha adquirido

interés académico y político en el mundo entero. 602 En términos legales,
la irregularidad es la consecuencia de las infracciones a la legislación o
regulación migratoria. Como se verá en la sección de sanciones e
infracciones, la intensidad de la sanción aumentará de la intensidad del
desvalor que la autoridad le asigne a la conducta infractora. Así, en un
extremo se encuentran las personas que ingresan a Chile burlando o
evadiendo el control migratorio y en el otro, las personas que no cumplen
con los requisitos y condiciones que les impone su permiso.

Entender la irregularidad es relevante para comprender las consecuencias

que esta tiene para quien esta solicitando un permiso. Bajo la Ley Nº
21.325, la irregularidad no es constitutiva de delito. 603 Ello significa que
la persona podría acceder a un permiso si cumple las sanciones y se ajusta
a los requisitos que le impone la ley y su futuro reglamento. Ahora bien,
de acuerdo al artículo 32 Nº 3, el ingreso clandestino constituye una
prohibición de ingreso que deberá ser utilizado como una causal
imperativa de rechazo de un permiso migratorio, 604 base de una
revocación imperativa 605 y para expulsar al extranjero que hubiera
ocurrido este act. 606

Para la ley de extranjería, las personas que ingresaban de forma

clandestina al país no pudieron acceder a ningún permiso migratorio y se
les pudo imponer una pena privativa de libertad. 607 Excepcionalmente, el
Ministerio del Interior estaba facultado para establecer un proceso de
regularización para incluir a las personas que se encontraran en esta
situación. 608 Como se mencionó en el segundo capítulo, de los tres
procesos de regularización extraordinarios que se han realizado, sólo dos
de ellos han permitido que las personas que ingresen de forma clandestina
se regularicen.

En la Ley Nº 21.325, irregularidades menos graves como exceder el

tiempo del permiso, realizar actividades remuneradas o no informar
cambio de domicilio, son objeto de sanciones pecuniarias, las que una vez
resueltas, permiten postular a un nuevo permiso migratorio. 609 La ley de
extranjería por su parte, ofrece la misma solución. 610 En el capítulo de
las sanciones, se revisará este aspecto con más detalle.
Capítulo sexto De las sanciones e infracciones migratorias

La Ley Nº 21.325 y anteriormente la ley de extranjería y su reglamento,

posteriormente una variedad de conductas que producen consecuencias
negativas o imponen un gravamen en el patrimonio o en los derechos de
las personas inmigrantes y extranjeras.

Dellacasa y Hurtado clasificaron las sanciones en ilícitos y en infracciones

migratorias, intentando diferenciar aquellas conductas que son
sancionadas en otros cuerpos normativos o que se generan ante un hecho
de carácter infraccional general (ilícito) y aquellas que nacen del derecho
migratorio propiamente tal. 611 Molina, en tanto, se preguntó por la
naturaleza jurídica de los preceptos que habilitan a la autoridad para
imponer actos desfavorables, distinguiendo aquellos que no constituyen
sanciones administrativas de los que sí lo son. 612

La clasificación de Dellacasa y Hurtado es confusa por cuanto no permite

distinguir con claridad cuál es la diferencia entre los ilícitos, infracciones
generales e infracciones migratorias. Según estos autores, si el hecho que
causa la sanción es parte del derecho administrativo general o del derecho
penal, no encontraríamos ante la hipótesis de un ilícito. Mientras que, si
es la misma norma migratoria la que establece el ilícito, estaríamos frente
a una infracción migratoria. Lo dijo es correcto, sin embargo, resulta
complejo extraer de la clasificación previa las consecuencias de estar en
una u otra hipótesis, contribuyendo a la confusión el hecho de que los
autores desarrollaron únicamente las infracciones migratorias, usando la
nomenclatura de los ilícitos solo para introducir la temática.

Para Molina, existe una diferencia entre los actos desfavorables que
impone la administración para satisfacer una finalidad de interés público,
de las sanciones administrativas que se configuran por una conducta que
ha sido tipificada como infracción, ya la cual se le ha asociado
consecuencias negativas. Según el autor, sobre los primeros no se
aplicarían todos los principios constitucionales que rigen la potestad
sancionadora de la Administración. 613

Más allá de la posición que se adopte en relación con la controversia

previa, para entender adecuadamente la regulación de estas atribuciones
de la autoridad, lo que resulta relevante es determinar el bien jurídico que
protegen y la intensidad de la medida que se aplica sobre el patrimonio o
derechos del particular.

Así, una forma más simple de comprender las sanciones e infracciones

migratorias es atender al hecho que les da origen. De esta manera, la
infracción puede nacer migratoria y existir en la propia regulación,
mientras que en otras circunstancias el hecho que se sanciona puede
surgir de actos civiles como penales a los cuales el derecho migratorio les
asigna un efecto.

Cabe tener presente que con la Ley Nº 21.325 se derogó la norma de la

ley de extranjería que sancionaba con pena privativa de libertad el ingreso
o egreso con fraude de identidad o documental y el ingreso o egreso
clandestino. 614 Ello es concordante con el principio de la no
criminalización de la migración irregular, consagrado en el artículo 9º de
la Ley Nº 21.325. Además de lo anterior, resulta equívoco pensar el
derecho migratorio sancionador como un derecho similar al derecho
penal, basado en la sanción de una acción dolosa o negligente tipificada
anteriormente en el ordenamiento jurídico.

Como se verá en esta sección, la vinculación entre la conducta ilícita y la

sanción no siempre es inmediata. En algunas ocasiones, el derecho
migratorio sancionador se irradia a hechos que se constituyen en
externalidades negativas recién al momento de inmigrar y no cuando se
realiza la conducta, como ocurre por ejemplo con la comisión de ciertos
tipos de delitos. Por lo demás en el derecho migratorio, existen ciertas
conductas respecto de las cuales se puede cuestionar la voluntariedad del
acto y por ende el juicio de reprochabilidad, como lo son una enfermedad
o la insuficiencia de medios.

Debido a la complejidad que presenta esta temática y tal como se

manifiesta al inicio de esta sección, las sanciones se pueden estudiar
desde cuatro prismas o perspectivas: atendiendo al hecho que las origina,
a la gravedad de su consecuencia o efecto, al bien jurídico protegido ya
la persona u organismo al que se le aplica.

En este manual se explicarán las distintas sanciones de forma cronológica,

describiendo primero aquellos gravámenes que encuentren la persona
extranjera al inicio de su trayectoria migratoria, para luego desarrollar las
sanciones que se le aplicarán una vez que esté dentro del país. 615

A continuación, la tabla Nº 7 expone una panorámica de los distintos tipos

de sanciones presentes en la Ley Nº 21.325 y su equivalente en la ley de
extranjería.

Tabla.7
Tipos de sanciones contempladas en la ley de extranjería
y su equivalencia en la Ley Nº 21.325.
1. Los impedimentos o prohibiciones de ingreso

Dellacasa y Hurtado consideraron los impedimentos de ingreso como una

sanción mixta, pues como señalaron

"en algunos casos es una sanción migratoria impuesta ante un hecho de

carácter infraccional, sea administrativa o penal, como en el caso de los
números 1, 2 y 3 del artículo 15 de la Ley de Extranjería y, en otros, como
una consecuencia objetiva frente a un hecho de naturaleza no obstante
doloroso, como es el caso de los números 4, 5 y 7 de la señalada
norma". 616

En este manual, se considera a los impedimentos de ingreso como actos

administrativos de gravamen, es decir, como sanciones pura y
simplemente. 617 Si bien en un caso la conducta que se sanciona proviene
de un hecho no intencional, como, por ejemplo, el posee una enfermedad
o carecer de sustento económico, esta circunstancia es relevante para el
derecho migratorio y por ello produce efectos migratorios. En este
sentido, es más simple estudiar los impedimentos de ingreso
considerando el bien jurídico que pretenden cautelar, más allá de si hubo
o no intencionalidad de parte del extranjero o inmigrante.
Los impedimentos o prohibiciones de ingreso son todas las hipótesis bajo
las cuales la Ley Nº 21.325 y también la ley de extranjería, permitía negar
el ingreso de un extranjero al territorio nacional. En ambos casos se
dividen en prohibiciones imperativas y facultativas, de acuerdo al nivel de
exigencia que imponen a la autoridad. Respecto de los primeros, la
autoridad se encuentra obligada a aplicarlos, mientras que en los
segundos se le otorga un espacio de decisión.

En la literatura jurídica nacional no existe un tratamiento sistemático de

los impedimentos o requisitos de ingreso. 618 Pese a su relevancia,
algunos de sus causales se han analizado en relación con los rechazos,
revocaciones y expulsiones, en cuanto la ley se remite a los impedimentos
para sustentarlas. 619

En esta sección, se describirá la forma como los requisitos de ingresos se

han regulado en la Ley Nº 21.325 y en la ley de extranjería, sugiriendo
tres grandes categorías para entenderlos: 1) aquellas prohibiciones que
se refieren al resguardo del orden externo, 2) a la protección del orden
interno y 3) a aquellos actos que constituyen infracciones a la normativa
migratoria. 620

1.1. Los impedimentos que protegen el orden externo del país

Una de las principales sospechas de los Estados que adoptan la decisión

de regular la migración internacional es la de proteger sus fronteras y
reivindicar su soberanía para decidir quién es admitido para formar parte
de su comunidad política. 621 La soberanía de los Estados para definir
unilateralmente estos requisitos ha sido reconocido por la comunidad
internacional, en los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos. 622

Una primera gran categoría de impedimentos de ingreso se refiere a la

cautela del orden externo, prohibiendo la entrada de personas que hayan
cometido delitos contra la seguridad exterior y la soberanía nacional. Así,
la Ley Nº 21.325 consagró prohibiciones imperativas en el artículo 32 Nº
1, Nº 7 y Nº 9, en tanto que la ley de extranjería las reguló en el artículo
15 Nº 1.

El artículo 32 Nº 1 prohíbe el ingreso de las personas extranjeras

" que han sido condenados, se encuentran procesados, i mputa dos,
acusados o perseguidos judicialmente en el extranjero, por pertenecer o
financiar a movimientos o grupos terroristas o se encuentran registrados
en la Organi zación Internacional de Policía Criminal (Interpol) o la
organización que la reemplace o suceda por cual quiera de los hechos
señalados anteriormente ”.

Cabe destacar que la prohibición se extiende a personas sobre las cuales

no existe sentencia condenatoria, bastando el inicio de un proceso penal
en su contra por participar, de algún modo (pertenecer, financiar, estar
registrado) en un grupo terrorista.

A su vez, el artículo 32 Nº 1 establece una segunda hipótesis. Conforme

a la misma, se prohíbe el ingreso de "personas que ejecuten o hayan
ejecutado hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la
seguridad exterior, la soberanía nacional o la seguridad interior". Esta
sección reproduce en términos idénticos la segunda parte del artículo 15
Nº 1 de la ley de extranjería. Es necesario señalar que lo que se sanciona
son hechos constitutivos de delito, sin ser necesario que estos sean
establecidos en una sentencia condenatoria de algún tribunal extranjero.

La Ley Nº 21.325 deroga el artículo 15 Nº 1 de la ley de extranjería que

impide el ingreso de los extranjeros "que propaguen o fomenten de
palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a
destruir o alterar por la violencia, el orden social del país o su sistema de
gobierno, los que están sindicados o tienen reputación de ser agitadores
o activistas de cuentos doctrinas". Si bien esta dimensión seguirá vigente
hasta que entre en vigencia la nueva ley, su derogación elimina una
disposición que estuvo vigente en Chile por más de 100 años 623 y que
entregó una amplia discrecionalidad a la administración.

Junto con la prohibición de ingreso de personas que están involucradas

en actividades terroristas, la nueva ley también impide el ingreso de
extranjeros que "hayan sido sancionados con medidas de prohibición de
ingreso o tránsito mediante una resolución del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas" 624 y "hubieren contravenidos normas
fundamentales del derecho internacional, o estén procesados o
condenados por el Tribunal Penal Internacional". 625 Con ambas
prohibiciones, lo que se busca es limitar el ingreso de personas que
pongan en riesgo la paz y seguridad internacional (que es un objetivo del
Consejo de Seguridad) o cuyos actos han puesto en peligro a la
humanidad (el Tribunal Penal Internacional sanciona los crímenes de
guerra, de lesa humanidad y genocidio cometidos como parte de políticas
de Estado).

1.2. Los impedimentos que resguardan el orden interno del país

Una segunda categoría que complementa la primera, son aquellos

impedimentos de ingreso cuya finalidad es cautelar el orden interno de
los desórdenes que pueden ocasionar personas que no conocen las reglas
del país en el que se instalan.

Con o sin justificación, esta prohibición atiende a las percepciones

subjetivas que surgen con la llegada de inmigrantes y extranjeros. En
términos sencillos, surge en las sociedades receptoras el temor que el
ingreso de personas pueda imponer costos a las sociedades de acogida,
ello principalmente asociado al orden interno, el acceso al trabajo, la
salud, la educación y la vivienda. Este temor o percepción de riesgo, se
traduce en una preocupación por mantener el estatus quo y por evitar la
entrada de personas que a priori pudiesen ocasionar esos desajustes.

La Ley Nº 21.325 en su artículo 32 Nº 1 (segunda parte, como se vio

anteriormente), Nº 5 y Nº 6 consagró prohibiciones imperativas
tendientes a cautelar el orden interno. Del mismo modo, el artículo 33 Nº
1, Nº 2 y Nº 4 le otorgó a la autoridad administrativa la facultad de
prohibir el ingreso de quienes se encuentren en las hipótesis ahí descritas.

En primer lugar, se encuentran aquellas prohibiciones imperativas que

impiden el ingreso de personas que tienen antecedentes penales o que,
no teniéndolos, sean parte de un proceso judicial por acciones que sean
constitutivas de determinados delitos. Así, el artículo 32 Nº 5 prohíbe el
ingreso a Chile a los extranjeros que

" han sido condenados en Chile o en el extranjero, o se encuentran en

procesos judiciales pendientes en el extranjero informados por la
Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol) o por los
organismos de justicia con que Chile tiene convenios, por los delitos de
tráfico ilícito de estupefacientes o de armas, lavado de activos, tráfico
ilícito de migrantes o trata de personas, trata de person as según lo
dispuesto en el artículo 411 quáter inciso segundo del Código Penal, lesa
humanidad, genocidio, tortura, terrorismo, homicidio, femicidio,
parricidio, infanticidio, secuestro, sustracción o secuestro de menores
considerando lo prescrito en el artículo 141 inciso quinto e inciso final del
Código Penal, robo con intimidación o violencia, robo con homicidio y robo
con violación; la comercialización, producción, importación, exportación,
distribución, difusión, adquisición, almacenamiento o exhibición de
material pornográfico, cualquiera sea su soporte, donde se utilice
menores de edad; aquellos contemplados en los párrafos V y VI del Título
séptimo y en los artículos 395 , 396 y 397 numeral 1º, todos del Libro II
del Código Penal ”.

El listado anterior vino a objetivar las conductas delictuales que impedían

el ingreso de extranjeros. Dado el principio pro hominede interpretación
de la ley, la interpretación de esta lista debe ser taxativa. No obstante,
cabe señalar que en la lista existen delitos de diversas categorías, como
delitos de tráfico de drogas, de lesa humanidad y genocidio, robos con
intimidación y violencia, distribución de material pornográfico y contra el
orden delitos de las familias, moralidad pública e aparato
sexual. Englobados como un todo, lo que se intenta proteger como el
título de la sección lo indica, es el orden y la seguridad interna. Con todo,
se reiteran los delitos de lesa humanidad, genocidio y terrorismo que
estaban incluidos en las prohibiciones tendientes a salvar el orden
externo. La comisión de estos delitos podría haber ocurrido en Chile o en
el extranjero. En este segundo caso,

Junto con el artículo 32 Nº 5, el artículo 32 Nº 6 prohíbe el ingreso de las

personas extranjeras que

" han sido condenados en Chile por crimen o simple delito, cuya pena no
esté prescrita, o no haya sido efectivamente cumplida, con excepción de
aquellos casos en que deban reingresar al país para efectos de dar
cumplimiento a la condena ".

En este caso no se enumeran los delitos, sino que se prohíbe el ingreso

de personas cuyos actos caigan en las categorías de crimen o simple
delito, es decir, de penas que van en el ordenamiento nacional de 61 días
a 5 años (simples delitos) y de 5 años y un día a 10 años (crímenes). Solo
quedan fuera las penas de faltas cuya penalidad fluctúa entre 1 y 60
días. Cabe destacar que la condena por estos actos fue impuesto en Chile,
por lo que las personas que se encuentran en esta hipótesis hicieron un
ingreso anterior al país.

En segundo lugar, se incluye una prohibición que protege la seguridad

sanitaria del país. En efecto, el artículo 32 Nº 2 prohíbe de forma tajante
el ingreso de personas que

" padezcan enfermedades que la autoridad sanitaria determine que

constituyan causal de impedimento de ingreso a Chile, conforme a las
normas establecidas en el Código Sanitario ".

Se agrega en dicho artículo que "el listado de enfermedades deberá estar

establecido por resolución exenta previamente publicada," a efectos de
garantizar que el extranjero conozca la prohibición anticipadamente, la
que se sustenta en la percepción de que los pueden traer enfermedades
que estaban erradicadas , o que no estándolo, pueden generar una crisis
sanitaria que se quiere prevenir.

En tercer lugar, la Ley Nº 21.325 consagró prohibiciones facultativas cuya

finalidad es cautelar el orden interno respecto de personas que hubieran
cometido delitos o sobre los cuales existieran antecedentes o indicios de
que pudieran haberlos cometido o que pudieran participar en conductas
sancionables penalmente.

Entre ellos, el artículo 33 Nº 1 indica que se podrá impedir el ingreso de

extranjeros que

" han sido condenados en el extranjero en los últimos diez años por actos
que la ley chilena califique de crimen o en los últimos cinco años por actos
que la ley chilena califique de simple delito. También se podrá impedir el
ingreso a aquellos extranjeros que, respecto de crímenes o procesos
simples, se encuentran con judiciales pendientes en el extranjero o se
encuentran prófugos de la justicia ”.

Cabe destacar que la prohibición solo se puede extender a hechos que

sean constitutivos de crimen en los últimos 10 años, y de simple delito en
los pasados 5 años. Con todo, no existe un límite temporal cuando existen
procesos judiciales pendientes u órdenes de arraigo por un proceso que
no se haya podido iniciar. Varias de estas hipótesis se encontrarían
subsumidas en el artículo 32 Nº 5. La principal diferencia es que esta
prohibición facultativa incluye condenas en el extranjero, no en Chile.

Otra prohibición se consagra en el artículo 33 Nº 2, el que es más amplio

que el numeral anterior, al permitir que se niegue el ingreso a personas
que

" registren antecedentes penales en los archivos o registros de la

autoridad policial, canalizados a través de la Organización Internacional
de Policía Criminal (Interpol)".

No se exige en este artículo una sentencia condenatoria, sino únicamente

antecedentes o registros.

EL Nº 4 del mismo artículo contempla una cláusula abierta que entrega

un espacio amplio de discrecionalidad a la autoridad migratoria y de
frontera, al prohibir el ingreso de quienes

" Realicen declaraciones, ejecuten actos o porten elementos que

constituyan indicios de que se dispongan a cometer un crimen o simple
delito de acuerdo con la legislación penal chilena ". 626

Este numeral fue objeto de un requerimiento de inconstitucionalidad ante

el Tribunal Constitucional por considerar que vulneraba la igualdad ante
la ley y la seguridad individual de quienes se verían afectados por la
imposición de esta sanción administrativa. El tribunal lo declaró
constitucional, al reconocerle al Estado la autonomía para determinar las
exigencias de ingreso al país y por considerar que la causal establecía
requisitos objetivos, razonables y proporcionales. 627

Los impedimentos que resguardan el orden interno en la ley de extranjería

Los impedimentos que resguardan el orden interno también se

reconocieron en la ley de extranjería. Estos se producirán en el artículo
15 Nº 1, Nº 2, Nº 3, Nº 4, Nº 5 y en el artículo 16 Nº 1. Así, se prohibió
el ingreso de personas que pudiesen alterar el orden social, los que
ejecutaren actos que las Las leyes chilenas califican como contrarios al
orden público, la moral o las buenas costumbres, los que no pueden
ejercer oficio u profesión, quienes tuvieren una enfermedad grave, y por
último, quienes hubieran cometido crímenes o delitos de mayor
connotación social.
El artículo 15 prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros:

" 1. en general, los que ejecutan hechos que las leyes chilenas califiquen
de delito contra la seguridad interior o el orden público del país y los que
realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyen un peligro
para el Estado; 2. Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de
drogas o armas, al tráfico ilegal de inmigrantes y trata de personas y, en
general, los que ejecutan actos contrarios a la moral o a las buenas
costumbres; la ley chilena califique de crímenes y los prófugos de la
Justicia por delitos no políticos; 4. Los que no tengan o no puedan ejercer
profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile
sin constituir carga social; 5. Los que sufran enfermedades respecto de
las cuales la autoridad sanitaria chilena determine que constituye causal
de impedimento para ingresar al territorio nacional. En tanto, el artículo
16, facultó a la autoridad para impedir el ingreso al territorio nacional de
los extranjeros "condenados o actualmente procesados por delitos
comunes que la ley chilena califique de simples delitos ". 628

En el pasado, conociendo los recursos de amparo en contra de las órdenes

de expulsión y de los rechazos de visas, la Corte Suprema se ha referido
a algunas de sus causales. En relación al artículo 15 Nº 1, el tribunal
superior revocó una orden de expulsión en contra de un extranjero que
había sido detenida el 19 de octubre de 2020 por lanzar una bomba
molotov en contra de Carabineros. La Corte no pareció que la expulsión
fuera desproporcional y carente de razonabilidad, por cuanto la causa que
dio lugar a la expulsión había sido suspendida condicionalmente. 629

En relación con las actividades que constituyen el artículo 15 Nº 2, la

Corte Suprema ha establecido que estas deben tener el carácter de
gravedad y habitualidad que justificaría la sanción más grave, la
expulsión. 630 En otro fallo, la misma corte consideró conveniente la
expulsión que se basó en el artículo 15 Nº 2 debido a la existencia de una
condena por el delito de contrabando. 631

En relación con las conductas contrarias al orden público ya las

costumbres, la Corte Suprema ha expresado que sin ser estas
constitutivas de delito, son entendidas como un reproche de carácter
moral-penal específico que implican una ofensa grave al pudor de los
miembros de la sociedad. 632 En otro fallo, la Corte Suprema entendió que
se encontró justificada la expulsión basada en el artículo 15 Nº 2 porque
el extranjero había sido condenado por cometer el delito de lesiones
menos graves en contexto de violencia intrafamiliar con una pena de
presidio, contrariando la moral y las buenas
costumbres. 633 Razonamiento similar justificó la mantención de la orden
de expulsión de una persona extranjera que había sido condenada por el
delito de abuso de menor. 634

A su vez, ha considerado la Corte Suprema que los tipos penales

aparecieron en el artículo 15 Nº 3 son excluyentes, no pudiendo utilizarse
a un hecho delictivo que no constituya crimen. 635 Asimismo, el tribunal
superior del país manifestó que un delito aislado cometido por una
persona hace más de once años y que no constituía un crimen bajo la ley
chilena, como es el tráfico de marihuana, no era una transgresión que
afectare los intereses que el artículo 15 Nº 3 pretendía tutelar, revocando
con ello la orden de expulsión decretada. 636

1.3. Los impedimentos que persiguen el cumplimiento de la normativa

migratoria

El tercer tipo de requisitos de ingreso constituye una manera de asegurar

la eficacia de la regulación y son una manifestación de su soberanía. A
esta se le entrega la última palabra en la aplicación de la legislación,
pudiendo negar el ingreso de personas que hayan infringido algunas de
las exigencias que impone la ley, su reglamento o los decretos que fijan
las categorías migratorias.

Además de estas infracciones administrativas, se pueden considerar

incorporados en esta categoría, a pesar de constituir una infracción
administrativa más grave, el entrar al país eludiendo el control migratorio
o valiéndose de documentos falsos o expedidos a nombre de otra persona.

En todas las hipótesis previas (incluidas las menos graves), el ilícito surge
del incumplimiento de la normativa, tanto sustantiva como
procedimental. En suma, lo que se cautela con estos impedimentos es
que el ingreso sea por paso habilitado con documentos vigentes y válidos,
conformándose con la categoría migratoria que se solicita. 637

La nueva ley de migración reguló en el artículo 32 Nº 3, Nº 4 y Nº 8 las

prohibiciones imperativas que se asocian con el incumplimiento de la
normativa migratoria. Por un lado, el artículo 32 Nº 3 prohíbe
imperativamente el ingreso de personas que

" intenten ingresar o egresar del país, o han ingresado o egresado, por un
paso no habilitado, eludiendo el control migratorio o valiéndose de
documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra
persona, en los cinco años anteriores ".

Cabe señalar que la ley pone un límite temporal de cinco años a esta
prohibición de ingreso.

Por otro lado, el artículo 32 Nº 4 señala que es imperativo que quienes

"tengan registrado una resolución de prohibición de ingreso o una orden
de abandono o expulsión firme y ejecutoriada, y que se encuentre
vigente, ya sea de origen administrativo o judicial, mientras no se revoque
o caduque la medida" no pueden ingresar a Chile. En este caso, no se
exige que la orden provenga de Chile. El origen de esta sanción es la
comisión de cualquier infracción que sea sancionada con una resolución
de prohibición de ingreso, de abandono o de expulsión.

A su vez, el artículo 32 Nº 8 consagra una prohibición genérica para todo

aquel que "no cumpla los requisitos de ingreso establecidos en esta ley y
su reglamento y en los decretos distintos que fijan las categorías
migratorias". 638 Este numeral se puede entender como una cláusula
abierta bajo la cual la autoridad migratoria podría prohibir el ingreso de
cualquier persona que no cumpla con los requisitos legales, pero también
reglamentarios y aquellos que estan fijados unilateralmente mediante
decretos.

Además de una prohibición de ingreso, la nueva ley prohíbe en el artículo

33 Nº 3 de forma facultativa el ingreso de personas extranjeras "que
hayan sido expulsados o deportados de otro país por autoridad
competente, en los últimos cinco años, por actos que la ley chilena
sanciona con expulsión o deportación". En este caso se especifica que la
orden de expulsión o deportación marítima de otro país y se impone un
límite de 5 años. La Ley Nº 21.325 no regula la hipótesis de deportación,
sino únicamente de la expulsión, 639 sin embargo esta norma es relevante
para los países que sí considerando dicha medida.
En relación con las hipótesis menos graves, la Ley Nº 21.325 las establece
como prohibiciones facultativas. En efecto, se dijo en el artículo 33 Nº 5
que podrá impedirse el ingreso de los extranjeros que

" realizar declaraciones o porten elementos que acreditan que el motivo

de su viaje difiere de aquél para el cual se obtuvo la visa correspondiente
o se solicitó el ingreso al país ".

Esta causal reemplaza a aquella que requería el cumplimiento de los

requisitos de los permisos migratorios, enfocándose en la conducta que
se intentó sancionar con esa prohibición, es decir, la mentira o engaño en
relación con la intención declarada al solicitar el permiso migratorio.

Ahora bien, es una causal problemática en cuanto se basa en una

apreciación subjetiva de la autoridad sobre lo que expresa o demuestre
el extranjero que se verificará al momento del control migratorio en
frontera o durante la postulación al permiso. entrar en conflicto con el
principio de la igualdad ante la ley y la no discreccion, podria conformarse
fue expuesto en el capitulo respectivo. Pese a estas aprensiones, el
Tribunal Constitucional declaró esta causal constitucional, encontrando
que se enmarcaba dentro del poder soberano del Estado y que no carecía
de especificidad en cuanto al numeral 5º las conductas deben "acreditar"
que el motivo del viaje difiere de aquel para el cual se obtuvo la visa o se
solicitó el ingreso al país. Se entiende por acreditar, tal como lo expresó
el Ejecutivo según la Real Academia Española"640

Los impedimentos migratorios en la ley de extranjeria

La Ley Nº 21.325 reguló los impedimentos que se refieren al

incumplimiento de la normativa migratoria. De la misma manera, la ley
de extranjería establecería dichas infracciones en el artículo 15 Nº 6, Nº
7 y Nº 8 y en el artículo 16 Nº 2 y Nº 4.

El artículo 15 establece que

" se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 6. Los que

han sido expulsados u obligados al abandono del país por Decreto
Supremo sin que previamente se haya derogado el respectivo decreto; 7.
Los que no cumplen con los requisitos de ingreso establecidos en este
Decreto Ley y su reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº 4 del
artículo siguiente [sin profesión u oficio] y en los artículos 35 [asilo
político] y 83 [ingreso condicional]; incurrido en la comisión de los delitos
tipificados en el inciso primero del artículo 68 [ingreso con fraude] y en
el artículo 69 [ingreso clandestino], ya su respecto hubieren prescrito las
acciones penales o las penas correspondientes, en su caso, encontrándose
fuera del territorio nacional ”.

En tanto, el artículo 16, dijo que,

" podrá impedirse el ingreso al territorio nacional a los siguientes

extranjeros: 2. Los que hayan salido de Chile por disposición del Gobierno,
y no estén comprendidos en el Nº 6 del artículo anterior [expulsados por
Decreto Supremo]; 4. Los menores de 18 años que viajen a Chile sin ser
acompañados de su padre, madre o guardador y carezcan de autorización
escrita de uno de ellos o del Tribunal competente, debidamente
refrendada por autoridad chilena [...] " .

De las normas citadas se desprende que la prohibición imperativa recayó

sobre extranjeros que hubieran sido expulsados por Decreto Supremo o
hubieran abandonado voluntariamente el país. Se encontrarán en esta
situación todos los residentes extranjeros que han sido objeto de un
rechazo con abandono o revocación de permiso con abandono o de una
expulsión. En el caso de los turistas, la resolución la firma del intendente
regional, por lo que quedan exceptuados de esta prohibición. Sin
embargo, su ingreso puede ser prohibido de forma facultativa, aplicando
el artículo 16 Nº 2.

A su vez se aplica a las personas que hubieren hecho un ingreso de forma

clandestina o con fraude en su identidad, pero las acciones penales se
encontraren prescritas, es decir, de personas que intentaren reingresar
después de 15 o 10 años dependiendo de la gravedad de la ofensa
original.

La norma de mayor aplicación será el artículo 15 Nº 7 que prohíbe el

ingreso de quienes no cumplan con los requisitos de ingreso establecidos
en la ley de extranjería y su reglamento. Lo anterior, porque la autoridad
puede elegir discrecionalmente el requisito que considera vulnerado para
impedir el ingreso, pudiendo recaer en requisitos relevantes como
accesorios, pues la ley no distingue.
Pese a la amplitud de las facultades que se le otorgaron a la autoridad
encargada de aplicarlas (Policía de investigaciones o Cónsules en el
exterior), la Corte Suprema y de Apelaciones de Santiago han venido
delimitando algunas de estas circunstancias. La Corte de Apelaciones de
Santiago terminó que no existieron razones para justificar que las
amparodas no cumplieron con la categoría del turismo, ya que
acompañaron una carta de invitación y explicitaron la forma cómo
cubrirían sus gastos, demostrando con ello que tenían los medios
económicos para subsistir 641Con un razonamiento similar, la Corte
Suprema concedió hacer el fallo de alzada, el que dispuso que no le
correspondía al funcionario de Policía una indagación sobre los otros
motivos mediatos que podía tener el extranjero para su ingreso al país,
cuando la misma ley lo autorizaba para hacer el cambio de su categoría
posteriormente. El amparado era titular de un billete aéreo y de 480
dólares, de manera que resultó arbitrario concluir que no tenía los medios
económicos suficientes. 642

Excepcionalmente, existen sentencias sobre la aplicación del artículo 15

Nº 8. Este caso, sin embargo, es menos frecuente, ya que exige que el
extranjero intente ingresar nuevamente una vez que su delito se
encuentre prescrito.

La Corte Suprema ha resuelto en el caso de recursos de amparo por

órdenes de expulsión basadas en denuncias por ingreso clandestino, que
el cumplimiento del delito es una condición previa del acto expulsivo y
que, si opera el desistimiento penal, no sería factible interponer una
acción administrativa por un hecho cuya naturaleza delictiva no fue
establecida previamente por un tribunal. 643

En suma, la Ley Nº 21.325 al igual que la ley de extranjería, establece

tres tipos de prohibiciones de ingreso, a saber, para salvaguardar el orden
externo, interno y la regulación migratoria. Cada uno de estos
impedimentos se pueden aplicar antes de que la persona ingrese al país,
ya sea en la misma frontera o durante la tramitación del permiso en el
exterior. Se revisará su procedimiento de aplicación en el capítulo
séptimo, una de las principales diferencias necesarias por la ley de
migraciones. Por último, es importante destacar que estas prohibiciones
se aplican también en los rechazos, revocaciones y expulsiones, material
que se revisará a continuación.

2. Rechazos, revocaciones y expulsiones

Ingresando la persona al país, se puede producir una serie de situaciones

que podrían llevar a término del permiso migratorio otorgado, lo que
podría ocurrir durante el análisis de un permiso migratorio o de oficio por
la autoridad migratoria.

En ambos casos, su efecto es la fijación de un plazo para que el extranjero

abandone el país, sin perjuicio de que se resuelva la aplicación de una
sanción o la expulsión. 644 Bajo la ley de extranjería, se estableció un
plazo mínimo para hacer el abandono, el que no podía ser menor a 72
horas. 645 En la Ley Nº 21.325, se amplía el plazo a un mínimo de 5
días. 646

Una diferencia importante con la ley de extranjería, como se verá en el

capítulo sobre procedimiento, es que notificada la resolución que aplica
un rechazo o revocación, se abre un procedimiento en donde se escucha
al afectado, otorgándole un plazo de 10 días para presentar sus
antecedentes. 647

Excepcionalmente, el rechazo o revocación se puede sustituir por el

otorgamiento de una autorización de residencia o permanencia de
vigencia restringida, según determine el Director del Servicio mediante
resolución fundada. 648 Al vencimiento de los plazos, si el extranjero no
hubiere cumplido lo ordenado por la autoridad, el Director del Servicio
podrá dictar el correspondiente Decreto fundado de expulsión. 649

En lo que sigue, revisaremos las causales sobre las que se basan las
facultades de la autoridad, comenzando con los rechazos de permisos.

2.1. Los rechazos de prórrogas o solicitudes de permiso

Bajo la Ley Nº 21.325, el rechazo es un acto administrativo en que el

Servicio Nacional de Migraciones deniega el otorgamiento del visado o
permiso solicitado. En la ley de extranjería esta atribución la ejercía el
Ministerio del Interior, por intermedio del Departamento de Extranjería o
las Gobernaciones en las regiones. 650

Cabe señalar que los rechazos solo operan respecto de prórrogas de

permanencia transitoria, solicitudes o prórrogas de permisos de residencia
o solicitud de permanencia definitiva. La ley de migraciones se refiere a
las solicitudes de residencia, sin embargo, no existe razón para dejar
fuera las solicitudes de permanencia transitoria o sus prórrogas, por
cuanto en el momento de la recepción de antecedentes la autoridad puede
verificar la concurrencia de alguna causal que impediría el ingreso o
permanencia del extranjero en el país.

Al igual que los impedimentos de ingreso, existen rechazos imperativos y

facultativos. Esta materia está regulada en el artículo 88 de la Ley Nº
21.325, y en los artículos 63 y 64 respectivamente de la ley de
extranjería.

Conforme al artículo 88, deben rechazarse las solicitudes de residencia de

quienes:

" 1. No cumplir los requisitos de cada categoría migratoria y subcategoría

fijada en el respectivo decreto, en conformidad con lo establecido en el
artículo 70 [Decreto Supremo firmado con todos los ministros que forman
parte del Consejo de Política Migratoria]; 2. Queden intermedios en
alguna de las prohibiciones previstas en el artículo 32 , con excepción de
su numeral 2 [enfermedad]; 4. No pueden ejercer una profesión u oficio
y carezcan de medios de sustento que les permitan vivir en Chile, según
lo establecido en el numeral 1 del inciso segundo del artículo 79; 5. Hayan
sido sancionados reiteradamente por no haber cumplido sus obligaciones
tributarias o previsionales ”.

De acuerdo a la Ley Nº 21.325, las causales para rechazar un permiso

dicen relación con el incumplimiento de los impedimentos de ingreso
imperativos, con excepción de padecer una enfermedad. A su vez, se
decretarán cuando la persona no satisfaga los requisitos del permiso
mismo, ya sea porque se incumple alguna de sus condiciones, porque
presentó información falsa, porque la persona no tiene como subsistir en
Chile de forma autónoma, o derechamente porque no cumple con sus
obligaciones legales de carácter tributario o previsional. La ley de
extranjería contemplaba circunstancias similares. 651

La Ley Nº 21.325 menciona los rechazos facultativos en el inciso final del

artículo 88, remitiéndose a los impedimentos de ingreso facultativos del
artículo 33. Así entonces, la autoridad puede rechazar los permisos de las
personas extranjeras que hayan sido condenadas en el extranjero en los
últimos 10 años por un crimen o en los últimos 5 años por un simple delito
(artículo 33 Nº 1), que registren antecedentes en los archivos o registros
de Interpol (artículo 33 Nº 2), que hayan sido expulsados o deportados
por país extranjero en los últimos cinco años (artículo 33 Nº 3), que
realicen declaraciones o ejecuten hechos que hagan presumir que
cometerán un delito (artículo 33 Nº 4) y que realicen declaraciones que
acrediten que el motivo de su viaje difiere de aquel por el cual se está
solicitando un permiso (artículo 33 Nº 5).

La ley de extranjería consagraba hipótesis similares, pero distribuidas de

forma diferente entre los rechazos imperativos y facultativos. En efecto,
la ley de extranjería establecía como rechazo imperativo las prohibiciones
que resguardaban el orden externo e interno detectados en el artículo 15
Nº 1 y el orden interno del artículo 15 Nº 2, como también el valerse de
documentos falsificados y el no cumplir con los requisitos del permiso. En
cambio, en los rechazos facultativos, la lista se extiende incluyendo a
personas que hubieran cometido simples delitos y crímenes,
declaraciones falsas para obtener permisos, molestias en las relaciones
diplomáticas, ausencia de sustento económico, enfermedad e
incumplimiento de los requisitos del permiso y de las obligaciones
previsionales y tributarias. 652

La ley de migraciones y la ley de extranjería son muy similares en cuanto

a los rechazos, mas la primera no contempla causales abiertas como sí
fue la segunda. En particular, se eliminó de la ley de migraciones las
"razones de conveniencia o de utilidad nacional" que facultaban a la
autoridad para rechazar a su discreción los permisos.
2.2. La revocacion de los permisos concedidos

La revocación es un acto administrativo del Director del Servicio y bajo la

ley de extranjería del Ministerio del Interior, 653 que por hechos o
actuaciones personales sobrevinientes del residente o no-residente y
posteriormente al otorgamiento del visado, procede a dejar sin efecto el
permiso, ordenando por regla general el abandono, aunque podría revocar
otorgando un permiso de calidad inferior al solicitado.

La principal diferencia con los rechazos es que las revocaciones operan

respecto de visados o permisos ya concedidos, mas no en su etapa de
tramitación.

Al igual que ocurre con las prohibiciones de ingreso y los rechazos, la ley
de migraciones contempla revocaciones imperativas y facultativas. La ley
de extranjería tenía un modelo similar en el artículo 65 para las
revocaciones imperativas y en el artículo 66 para las revocaciones
facultativas.

En el artículo 89 de la nueva ley se regularán las revocaciones

imperativas, afirmando que se revocarán las residencias o permanencias
de quienes:

" 1. Queden comprendidos en alguna de las prohibiciones previstas en el

artículo 32 , con excepción de su numeral 2 [enfermedad]; 2. Realicen
declaraciones o presenten documentación falsa o adulterada para obtener
un beneficio migratorio para sí o para otro ".

Asimismo, en el artículo 90 se estipulan las revocaciones facultativas,

disponiéndose que podrá revocarse los permisos de residencia o
permanencia de quienes

"1. Queden comprendidos en alguna de las prohibiciones previstas en el

artículo 33 [prohibiciones facultativas]; 2. No cumplan con los requisitos
que habilitan para obtener o conservar los permisos de residencia o
permanencia establecidos en esta ley, su reglamento y los decretos 3.
Tengan un proceso penal suspendido condicionalmente por los delitos del
número 5 del artículo 32 [listado taxativo de delitos]. que la causa
respectiva sea sobreseída definitivamente conforme a los artículoss 240
y 242 del Código Procesal Penal, debiendo disponer a su respecto una de
las medidas de control administrativo migratorio; 4. No paguen las multas
por infracciones graves impuestas por el Servicio en el plazo que éste
determine; 5. No cumplir con la medida de control establecida en el
numeral 3 del artículo 138 [presentación periódica en dependencias] " .

Las reglas sobre revocaciones son similares a las de los rechazos,

incluyendo como nuevas causales el no pago de multas por infracciones
graves y el no cumplimiento de la obligación de control impuesta por la
Policía de presentarse en sus dependencias. Estas normas son similares a
las de la ley de extranjería, las que también se remitieron a las
prohibiciones de ingreso imperativas y facultativas. 654

Como se puede observar de la lectura de las normas contenidas tanto en

la Ley Nº 21.325 como en la ley de extranjería, se remiten a los
impedimentos imperativos y facultativos estipulados en los artículos 32 y
33 de la Ley Nº 21.325, o en el artículo 15 de la ley de extranjería. De
este modo, se reiteran los bienes jurídicos protegidos revisados
previamente, esto es el orden externo, interno y el cumplimiento de la
regulación migratoria.

En suma, mediante la imposición de sanciones en la Ley Nº 21.325 y en

la ley de extranjería al momento del ingreso (impedimentos de ingreso)
y durante su estadía (rechazos y revocaciones), se busca evitar que
personas que pongan en riesgo la seguridad externa e interna pueden
establecerse en Chile. A su vez, se perseguirá mantener la eficacia de la
normativa, sancionando la infracción de los requisitos y obligaciones que
esta establecido. En la próxima sección, se revisará la sanción más grave
que contempla la Ley Nº 21.325 y la ley de extranjería: la expulsión
administrativa.

2.3. La expulsion administrativa

La expulsión es la medida más grave que se le puede imponer a la persona

extranjera, por cuanto implica limitar severamente su derecho a la libre
circulación al exigirle coercitivamente que egrese del país en el que se
encuentra y con ello, que ponga fin al proyecto migratorio que sostenía.

En el derecho chileno existen dos tipos de expulsión: la administrativa y

la judicial. Esta última, opera como una pena sustitutiva a la privación de
libertad y se introdujo en el sistema penal chileno con la Ley Nº 20.603
publicada el 27 de junio de 2012, 655 la que modificó la Ley Nº 18.216 que
estableció las penas que indica como sustitutivas a las penas privativas
de libertad. De acuerdo al artículo 34 de dicha ley,

" Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o

reclusión menor en su grado máximo fuere un extranjero que no residiere
legalmente en el país, el juez, de oficio oa petición de parte, podrá
sustituir el cumplimiento de dicha pena por la expulsión de aquél del
territorio nacional ”. 656

En la nueva ley se incluye una nueva hipótesis de expulsión judicial,

modificando el artículo 34 de la Ley Nº 18.216. De este modo, se consagró
la posibilidad de expulsar judicialmente a una persona extranjera con
residencia legal que hubiera cometido un delito con una pena igual o
inferior a cinco años,

" a menos que el juez, fundadamente, establezca que su arraigo en el

país aconseje no aplicar esta medida, debiendo recabar para estos efectos
un informe técnico al Servicio Nacional de Migraciones, el que deberá ser
evacuado al tenor del artículo 129 de la Ley de Migración y Extranjería ”.

Para los dos casos, se incluyó una excepción a la aplicación de estas

medidas, cuando a consideración del juez, el extranjero (residente e
irregular) hubiera arraigado en el país, salvo que hubieran incurrido en
alguno de los delitos cometidos con infracción a la Ley Nº 20.000, del
artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas y los condenados por los delitos
de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas. 657

En suma y desde que la nueva ley comenzará a producir efectos, la

expulsión judicial operará tanto a los extranjeros que se encontrarán de
forma irregular, como aquellos con residencia, que hubieran cometido un
delito sancionable con una pena igual o inferior a cinco años. Como señala
la norma, el juez, el fiscal o el defensor la podrían solicitar. A la audiencia
en la que se discuta su aplicación, se citará el Ministerio del Interior a fin
de ser oído. Finalmente, de aprobarse la expulsión, el extranjero no podrá
ingresar a Chile por 10 años, contados desde la fecha de la sustitución de
la pena. De regresar, se revocará la expulsión y deberá cumplir el saldo
de la pena privativa de libertad originalmente impuesta. 658

Además de la expulsión judicial, el derecho migratorio contempla la

expulsión administrativa. Esta se regula en la ley de migraciones y en la
ley de extranjería y se aplica en las hipótesis que señalan dichas
normas. A ella se refiere este libro y el resto de esta sección.

Conforme al artículo 126 de la Ley Nº 21.325, la expulsión

" es la medida impuesta por la autoridad competente consistente en

decretar la salida forzada del país del extranjero que incurre en algunas
de las causales previstas en la ley para su procedencia ".

En el artículo siguiente, el 127, la nueva ley contempla causales de

expulsión para quienes tengan un permiso de permanencia transitoria (no
residentes) o se encuentren de forma irregular en el país y para los
titulares de un permiso de residencia, las cuales se enumeran a: a
continuación

"1. Ingresar al país no obstante configurarse a su respecto una causal de

prohibición de ingreso de las señaladas en el artículo 32 , con excepción
de lo dispuesto en el Nº 2 de dicho artículo [ enfermedad], salvo que
respecto a las primeras se hayan verificado las excepciones consignadas
en el artículo 29 [ ingreso condicionado por causas
humanitarias]; 3. N o haber dado cumplimiento a la orden de abandono
del país señalado en el artículo 91 [orden de abandono por rechazo o
revocación], dentro del plazo fijado por resolución del Director Nacional
del Servicio; 4. Encontrarse en Chile no obstante haber vencido su
permiso de permanencia transitoria; 5. R eincidir en la conducta de
ejercer actividades remuneradas sin tener autorización o estar habilitado
para ello, habiendo sido previamente sancionado por esta misma
conducta; 6. Efectuar declaraciones falsas, adulteración o falsificación en
cualquier clase de documento al efectuar cualquier gestión ante las
autoridades chilenas o para obtener un beneficio migratorio para sí o para
un tercero ”.

El previamente citado último numeral del artículo 127 de la nueva ley fue
objeto de un requerimiento de inconstitucionalidad preventiva, al
considerar que la conducta descrita era excesivamente amplia, arbitraria
y desproporcionada. El Tribunal Constitucional excede que las situaciones
previstas en el numeral 6 eran lo suficientemente concretas y
determinadas y tampoco estimó que se produjera una discriminación por
nacionalidad, sino que la medida se aplicaba a cualquier extranjero que
estuviese en las condiciones migratorias señaladas y no cumpliera con los
mínimos exigidos por la legislación. 659

Tal como ocurría con los rechazos y revocaciones, en la expulsión se

reiteran nuevamente los impedimentos de ingreso imperativos, con el
mismo objetivo antes explicado, es decir, cautelar el orden externo e
interno y que se cumpla con la regulación migratoria.

Ahora bien, llama la atención de la enumeración que realiza el artículo

127, que se enfatice en algunos incumplimientos de la normativa, como
el no cumplir con la orden de abandono en caso de rechazo o revocación,
el reincidir en ejercer actividades remuneradas sin autorización y
encontrarse en Chile no obstante estar vencido el permiso de
permanencia transitoria. A priori , esas circunstancias se subsumen bajo
el artículo 32 Nº 8 que se encuentra previsto en el artículo 127 Nº 2. No
obstante, parece acertada su inclusión expresa dado el efecto que implica,
esto es, la expulsión para la persona extranjera.

En el caso de los residentes, las causas de expulsión son un poco más

restringidas. En efecto, dispone el artículo 128 que:

"son causales de expulsión de grupos del país para los titulares de un

permiso de residencia: 1. Ingresar al país no obstante configurarse a su
respecto una causal de prohibición de ingreso de las señaladas en los
números 1 u 8 del artículo 32 [participar de terroristas o condena por
delitos contra la seguridad exterior e interior y no cumplir con la
normativa migratoria], salvo que se hayan verificado las excepciones
consignadas en el artículo 29 [ingreso condicionado por causas
humanitarias]; en alguno de los actos u omisiones señaladas en los
números 1, 5 u 8 del artículo 32 [se reiteran el 1 y el 8, el 5 se refiere a
las condenas en Chile o en los extranjeros, o procesos pendientes en el
extranjero de una lista de delitos]; 3. No haber dado cumplimiento a la
orden de abandono del país señalada en el artículo 91 , dentro del plazo
fijado por resolución del Servicio; 4. Encontrarse en Chile no obstante
haber vencido su permiso de residencia sin haber solicitado su renovación
en el plazo de nueve meses, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 37
[ sanción por expiración de permiso], contado desde el vencimiento del
mismo, salvo que por caso fortuito o fuerza mayor el extranjero no pudo
realizar tal renovación ”.
Los principales motivos por los cuales un residente podría ser expulsado
de Chile son haber sido condenado en el país por alguno de los delitos
enumerados en el artículo 32 Nº 5, entre ellos, tráfico de drogas, tráfico
de inmigrantes, homicidio, femicidio, secuestro, robo con intimidación o
violencia, robo con homicidio y robo con violación.

A su vez, podrían ser expulsados si no cumplen con la normativa

migratoria, por supuesto de hecho que contempla el artículo 128,
presentando dos hipótesis en el número 2 y número 4. El primero se
remite al artículo 32 Nº 8 mientras que el segundo regula una situación
especial de los residentes. Como se revisará en el capítulo de
procedimientos, los residentes que permanecerán más tiempo que el
concedido por su permiso, pueden solicitar una prórroga dentro del plazo
de nueve meses para regularizar su situación, ya que, de no efectuarlo,
son susceptibles de ser expulsados salvo que demuestren que existió un
caso fortuito o fuerza mayor que impidió efectuar esa renovación.

Un cambio importante de la Ley Nº 21.325 es que se incluyen ciertos

antecedentes que la autoridad debe considerar al momento de adoptar la
decisión de expulsar. En efecto, el artículo 129 señala que el Servicio se
debe atener a:

"1. La gravedad de los hechos en los que se sustenta la causal de

expulsión; 2. Los antecedentes delictuales que pudiera tener; 3. La
reiteración de infracciones migratorias; 4. El período de residencia regular
en Chile; 5. Tener cónyuge, 6. Tener hijos chilenos o extranjeros con
residencia definitiva o radicados en el país, así como la edad de los
mismos, la relación directa y regular y el cumplimiento de las obligaciones
de familia, tomando en consideración el interés superior del niño, su
derecho a ser oído y la unidad familiar; y 7. Las contribuciones de índole
social, política, cultural, artística, científica o económica realizadas por el
extranjero durante su estancia en el territorio nacional ”.

Con esta norma se codificaron algunas decisiones judiciales de la Corte

Suprema en donde se revocó la medida de expulsión al tener en cuenta
antecedentes similares. 660

Además de la expulsión de las personas extranjeras que se encuentran

en Chile, la Ley Nº 21.325 contempla la situación de una persona que
intenta ingresar al país pese a existir una orden de expulsión, abandono
o prohibición de ingreso, o el caso de una persona que intenta ingresar
eludiendo el control migratorio o con documentos falsificados. En ambos
casos, la persona será reembarcada de inmediato o devuelta a la frontera
y en el caso de tener una expulsión o prohibición de ingreso podrá ser
devuelta a su país de origen. Cuando la persona extranjera sea
sorprendida haciendo un ingreso clandestino, se le fijará una prohibición
de ingreso provisoria por 6 meses, mientras se adopten otras medidas o
quede sin efecto. 661

Las hipótesis previas que justifican la reconducción de la persona

extranjera que tiene vigente una orden que le impide el ingreso al país,
sea por existir una orden de expulsión, abandono o prohibición de ingreso,
fue objeto de un requerimiento de inconstitucionalidad preventiva. El
Tribunal Constitucional prolongará que dicho artículo era constitucional,
ya que el reingreso al país no constituye una nueva infracción sino la
ejecución de una orden de expulsión, abandono o prohibición de ingreso,
que fue dictada en el marco de un procedimiento de esa especie, racional
y justo 662Como se explica en el capítulo de procedimientos, no será
necesario dictar una nueva resolución administrativa y la Policía podría
proceder a devolver de forma inmediata a la persona. Con todo, deberá
estarse al reglamento para determinar la forma cómo se operará este
artículo y cómo este operará en la práctica, por cuanto se trata de una
medida que generará cuestionamientos si no se fundamenta
suficientemente la primera orden.

Por último, cabe destacar que la Ley Nº 21.325 prohíbe las expulsiones
colectivas. Al respecto se obliga a la autoridad a analizar cada medida de
forma individual. 663

La expulsion administrativa bajo la ley de extranjeria

La ley de extranjería reguló en su artículo 17 la expulsión para aquellas

personas que habrían ingresado al país, pese a encontrarse en las
hipótesis previstas en el artículo 15 o que su estadía incurran en algunas
de las hipótesis del artículo 15 Nº 1, Nº 2 y Nº 4. El artículo 75 inciso 1
permite la expulsión de la persona que haya simulado un contrato para
obtener su visa. Por último, el artículo 87 agrega el numeral 6 del artículo
15, pudiendo expulsarse a la persona que tenga una orden de expulsión
pendiente sin necesidad de un nuevo decreto.

Junto con lo anterior, la expulsión se puede decretar si la persona intenta

ingresar o egresar valiéndose de documentos falsos o expedidos a nombre
de otra persona, o cuando ingresa o egresa de forma
clandestina. 664 Excepcionalmente, la ley le otorga la facultad al Ministerio
del Interior, sin perjuicio de imponer la sanción pecuniaria, de ordenar el
abandono o expulsión de la persona que continúe viviendo en Chile pese
al vencimiento de su permiso o que no diere cumplimiento oportuno a la
obligación de registrarse, de obtener cédula de identidad y de informar
cambio de domicilio. 665

Por último, al igual que en la Ley Nº 21.325, bajo la ley de extranjería la

autoridad puede ordenar la expulsión en el caso de rechazos o
revocaciones de permisos migratorios cuando la persona no ha dado
cumplimiento a la medida de abandono voluntario. 666

3. Sanciones que varían según el infractor

Esta clasificación mira a quien soporta la sanción. La ley de migraciones

sanciona a personas naturales y jurídicas, mismo esquema que reprodujo
la ley de extranjería, con la sustitución de los funcionarios de la
administración del Estado.

3.1. Sanciones que surgen a personas naturales

Además de los impedimentos, rechazos y revocaciones que se aplican, la

ley de migraciones y la ley de extranjería contemplan algunas sanciones
pecuniarias que surgen por acciones que realizan la persona extranjera
en el marco de su permiso migratorio y durante su residencia en el país.

Las sanciones pecuniarias tienen que ver principalmente, con el

incumplimiento de los requisitos y de las obligaciones que impone el
permiso en el caso del titular o de su dependiente y con otras actuaciones
en que pueden incurrir terceros que se relacionan con la persona
extranjera durante su residencia .

En el caso de la persona extranjera esta podría ser sancionada por no

solicitar la cédula de identidad en el plazo de 30 días contados desde la
fecha de entrada de vigencia de su permiso, 667 por permanecer en el país
por un plazo igual o menor de 180 días con su permiso vencido, salvo que
sea un residente que vaya a egresar dentro de los 30 días de terminado
su permiso, 668 o cuando exceda los 180 días. 669 Asimismo, podrán ser
sancionados por no informar cambio de domicilio dentro de los 30 días de
cumplido, 670 por desarrollar actividades remuneradas sin estar
autorizados, 671 y por egresar del país sin hacer el control migratorio. 672

La ley desarrollar de extranjería sancionó del mismo modo a quienes en

actividades remuneradas sin estar autorizado, 673 a los extranjeros que
continúen residiendo después de vencidos sus permisos, 674 o que no
dieren cumplimiento oportuno a la obligación de registrarse en la Policía,
de obtener cédula de identidad o de comunicar el cambio del domicilio o
de actividades. 675 Cabe señalar que la ley de migraciones distingue la
situación del extranjero que regulariza antes de 180 días, del que lo hace
después de ese período. En el segundo caso, el monto de la multa es más
alto.

El artículo 110 contiene una norma especial para el habitante de la zona

fronteriza. Esta circunstancia estaba regulada en la Ley Nº 19.581, que
establecía la categoría de habitantes de zonas fronterizas, pero es
derogada con la nueva ley. Se preceptúa en dicho artículo que:

" el extranjero que ingrese a Chile en calidad de habitante de zona

fronteriza, en virtud de lo establecido en el artículo 54 [que reguló el
permiso de habitante de zona fronteriza], y que ingrese a áreas del
territorio nacional no incluidas en el acuerdo bilateral respectivo, será
sancionado con multa de medios a cinco unidades tributarias mensuales
o la prohibición de ingreso a Chile por 90 días ”.

Por último, en el caso de las personas naturales, la Ley Nº 21.325

contempla dos sanciones nuevas. Primero, una sanción pecuniaria para
las personas naturales que no fueren funcionarios públicos y que sin
ánimo de lucro facilitaren o promoveren el ingreso o egreso ilegal de un
extranjero en Chile 676 y segundo, una sanción monetaria para las
personas que hubieren egresado del país sin realizar el control
migratorio. 677
En el caso de infracciones graves y reiteradas de algunas de las
obligaciones previas, la ley de extranjería autorizó a la autoridad
administrativa para ordenar el abandono o su expulsión. 678 Existe una
disposición similar en la Ley Nº 21.325 para quienes tienen permiso de
permanencia transitoria según el artículo 127 Nº 4 y Nº 5 y
excepcionalmente, en el caso de los residentes, respecto de los cuales el
artículo 128 Nº 4 indica que se podrá decretar la expulsión, únicamente
cuando estos no hayan prorrogado su permiso antes de los 9 meses.

Además de sanciones a las personas migrantes y extranjeras, la ley de

migraciones impuso una multa para los empleadores que contrataren a
extranjeros que no estén en posesión de ningún permiso o que no tengan
autorización para trabajar. Ahora bien, la ley no es clara en cuanto a la
multa que se le aplicará al trabajador persona natural, ya que solo regula
expresamente el caso de los empleadores que se encuentran constituidos
como persona jurídica. 679

La ley de extranjería por su parte, contempla expresamente sanciones

para personas naturales que dieren empleo a extranjeros sin contar con
la documentación al día o el permiso de trabajo, 680 para el empleador
que incurre en falsedad al celebrar un contrato de trabajo 681 y el
particular que diere alojamiento a un extranjero en situación irregular. 682

La Ley Nº 21.325 introduce un cambio en la sanción en atención al

alojamiento, determinando una nueva pena para quien llegue o
subarriende una pieza o habitación en términos abusivos. Para determinar
dicho abuso, se remite la ley a la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones 683

Cabe señalar que tanto la ley de migraciones como la ley de extranjería

incluyen circunstancias atenuantes 684 para determinar la extensión de la
sanción pecuniaria. En el artículo 121 de la Ley Nº 21.325, se establece
que en los

" casos en que el propio infractor se haya denunciado ante el Servicio o

la Policía, y dicha denuncia hubiere ocasionado la detección de la
infracción por parte de la autoridad, se rebajará en un cincuenta por
ciento el monto de las multas contempladas en este Título " .
Asimismo, si los infractores pagan la multa dentro del plazo de 5 días
contados desde la notificación de la sanción, se rebajará en un 25% de
su valor. Esta rebaja no procederá cuando haya operado la reducción del
inciso 1 del artículo 121.

Junto con circunstancias atenuantes, la nueva ley contempla

agravantes. En efecto, reza el artículo 123 que:

"se podrá aplicar el máximo de la multa correspondiente a las infracciones

establecidas en el presente Título en los casos en que el infractor haya
sido sancionado anteriormente en virtud de esta ley o en los casos en que
la infracción haya afectado, directa o indirectamente, la aparato de un
menor de edad ".

Por último, se podrá eximir de multa cuando la conducta se haya

producido por razones de fuerza mayor o caso fortuito. Asimismo, aclara
la ley de migraciones que cuando se haga efectiva la medida de expulsión,
las multas quedarán sin efecto. 685 Finalmente, se puede sustituir la multa
cuando se trate de infracciones menos graves, de oficio oa petición de
parte, siempre que no existan antecedentes de otra multa pasada, por
una amonestación por escrito. 686

3.2. Sanciones que comprometen a personas jurídicas

La Ley Nº 21.325 consagra cuatro hipótesis de sanción a personas

jurídicas. En primer lugar, multa a las instituciones de educación superior
que no informen la nómina de extranjeros titulares de permisos de
residencia temporal de estudios matriculados, que finalizan, abandonan o
fueron expulsados de sus estudios. 687

En segundo lugar, sanciona a las personas jurídicas que facilitan o

promueven el ingreso o egreso ilegal de un extranjero a Chile. 688

En tercer lugar, la Ley Nº 21.325 regula con más detalle lo que ocurre con
las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas que contraten a
extranjeros sin autorización. 689 Estas multas se utilizarán por cada
extranjero sin autorización que haya sido contratado y corren sin perjuicio
de las obligaciones laborales y de seguridad social que deben cumplir los
empleadores. De hecho, en caso de que los empleados no cumplan con
estas normas, los extranjeros que los hayan denunciado ante el Servicio,
la Dirección del Trabajo, Tribunales de Justicia u otro órgano de la
Administración del Estado no serán sancionados. 690

Finalmente señala el artículo 117, que en caso

" de reincidencia [del trabajador] en el período de dos años, contados

desde la aplicación de la respectiva sanción, será castigado con aplicación
de la multa en su valor máximo según lo indicado en el artículo 123 [de
acuerdo al tamaño de la empresa ] " .

En un control preventivo de la ley solicitada por un grupo de diputados,

el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la segunda parte de
este artículo, la que estableció una sanción para la reincidencia del
empleador. 691

En la ley de extranjería, las personas jurídicas también se las sancionaban

si contrataban extranjeros en condición migratoria irregular. 692 A su vez,
si el empleado siendo persona jurídica, simulaba un contrato de trabajo,
su actividad constituía una falta. En caso de reincidencia, su conducta se
transformó en un delito migratorio. 693

En cuarto lugar, la Ley Nº 21.325 sanciona a las empresas de transporte

de pasajeros. Las conductas prohibidas son: no incluir a un pasajero en
el listado de pasajeros o no informarlo en el
API/PNR 694 respectivo, 695 omitir el control de la documentación, 696 no
entregar el listado de pasajeros 697 y negarse a reconducir a un pasajero
cuyo ingreso ha sido rechazado. 698

La ley de extranjería sancionaba también a las empresas de transporte de

pasajeros, 699 a los propietarios, administradores, gerentes o encargados
de hoteles, residenciales y casas de hospedaje. 700 La obligación para las
empresas transportistas era revisar la documentación y no ofrecer el
servicio a quien infringía la normativa migratoria. Para quienes ofrecieran
hospedaje, se les exigía pedirles a sus huéspedes que acreditaran su
residencia legal. La Ley Nº 21.325 no incluida al rubro hotelero.

3.3. Sanciones que surgen a órganos de la administración pública bajo la

ley de extranjería

La ley de extranjería establece sanciones para los órganos de la

administración del Estado que entren en contacto con personas
inmigrantes y extranjeras. Así, por ejemplo, si se comprobare la
contratación de extranjeros que no estuvieren debidamente autorizados
o habilitados para trabajar por parte de los servicios u organismos del
Estado o las Municipalidades, el Ministerio del Interior debió solicitar la
instrucción de un sumario administrativo. 701

A su vez, la ley consagró obligaciones de informar y de revisar la

documentación migratoria. Por ejemplo, seguramente a los servicios y
organismos del Estado o Municipalidades que previamente comprobaron
su residencia legal en el país y que estuvieren autorizados para realizar
el correspondiente acto o contrato. 702 En estos casos, sin embargo, no se
estableció sanción para el funcionario que hubiera incumplido con esa
obligación.

En contraposición, la Ley Nº 21.325 no contempla sanciones específicas

para los funcionarios públicos. Cabe mencionar que la Corte Suprema
conociendo de recursos de protección en contra del Servicio de Registro
Civil e Información ha dejado de aplicar el artículo 76 de la ley de
extranjería cuando ello ha impedido que la persona extranjera que se
encuentra de forma irregular en el país pueda celebrar un contrato de
matrimonio. Esta jurisprudencia, no obstante, no ha sido constante. 703
Capítulo séptimo Los procedimientos migratorios

El procedimiento migratorio se compone de una serie de procedimientos

más acotados destinados a concretar el ingreso, la residencia, el egreso,
el reingreso, el reembarco, la reconducción, la expulsión y el control de
las personas extranjeras en Chile.

Con excepción del procedimiento para obtener permisos (de forzado

cumplimiento), los demás procedimientos podrían no concurrir durante la
trayectoria migratoria. En otras palabras, si bien todos los extranjeros
tienen que postular a un permiso, la gran mayoría de ellos, por ejemplo,
no conocerá de un procedimiento de rechazo, revocación, expulsión y
sanción.

En sus aspectos centrales, esta materia está regulada en la Ley Nº

21.325. Mientras siga vigente la ley de extranjería, seguirán imperando
sus normas 704 y su reglamento. 705 En ambos casos, supletoriamente es
aplicable la Ley Nº 19.880 de Bases de Procedimientos Administrativos
que rigen los Actos de la Administración del Estado. 706

Debido a la vigencia de la ley de extranjería, se dividirá el capítulo en dos

partes. Primero se desarrollarán los procedimientos que se seguirán en la
ley de migraciones, para en un segundo momento, revisar los
procedimientos de la ley de extranjería.

En ambas circunstancias, se iniciará con el procedimiento común para

todas las personas extranjeras, relacionado con la solicitud de un permiso
migratorio y su prórroga, de requerirlo. Luego, se revisarán los
procedimientos para sancionar, ya sea sanciones menores como las
amonestaciones y las multas, los rechazos y las revocaciones, hasta las
más extremas como la expulsión. En seguida, se hará referencia a los
procedimientos de control que ejerce la autoridad migratoria durante la
estadía de la persona extranjera. Dado que los cambios realizados al
procedimiento de nacionalización son menores, se tratará esta materia de
forma conjunta al finalizar el capítulo.

En el diagrama Nº 1 que se expone a continuación, se presenta de forma

esquemática los distintos procedimientos que se pueden presentar
siguiendo la trayectoria migratoria de la persona extranjera.
Diagrama 1

Procedimientos migratorios según la Ley Nº 21.325

1. Procedimientos en la Ley Nº 21.325

Analíticamente se puede estudiar los procedimientos migratorios

asumiendo los distintos momentos en el que se encuentra la persona
extranjera en su trayecto migratorio. Así, un primer procedimiento con el
que se enfrentará será el de solicitar un permiso. Esto puede ocurrir desde
el exterior en el consulado chileno, por vías remotas dispuestas al efecto
(página web del Servicio Nacional de Migraciones) y al interior del país, al
momento de hacer el control en frontera o directamente ante el Servicio
Nacional de Migraciones.

Un segundo procedimiento que nace al revisar la solicitud que se presenta

(o pedir su prórroga), es el de la existencia de prohibiciones de ingreso o
de causales de rechazo del permiso. Al constituir esto una sanción, lo
revisaremos en conjunto con los procedimientos de sanción. De la misma
manera revisaremos el procedimiento para revocar y expulsar. Cabe
destacar que la Ley Nº 21.325 establece un procedimiento para imponer
una medida de prohibición, para aplicar los rechazos y las revocaciones y
antes de emitir la orden de expulsión. La ley de extranjería no regulaba
estos procedimientos, aplicándose las normas supletorias de la Ley Nº
19.880.

Por último, existen algunos procedimientos relacionados con el control y

la fiscalización de la persona extranjera en Chile. Se explicarán las
medidas de control que puede adoptar la Policía y el procedimiento para
registrarse y obtener cédula de identidad. Finalmente, se hará alusión a
la obtención de un Rol Único Nacional para el acceso a los servicios que
presentan tanto instituciones públicas como privadas.

1.1. Para solicitar un permiso y prorrogar uno existente

La entrada al territorio nacional se puede realizar con un permiso de

permanencia transitoria, o como residente oficial, temporal o
definitivo. 707 Ahora bien, en el caso del primer ingreso, este se puede
efectuar directamente ante el paso habilitado y portando el permiso
correspondiente, o en el mismo paso se puede solicitar el permiso de
permanencia transitoria, salvo que dicho nacional requiera además de una
autorización previa , en cuyo caso deberá venir acompañado de ella. 708

Permiso de permanencia transitoria

De acuerdo al artículo 37 de la Ley Nº 21.325, al Servicio le corresponde

" Otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia

definidos en este Título [de las categorías migratorias], con excepción de
aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de
competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores ". 709

En el caso de las permanencias transitorias, el Servicio podrá delegar la

facultad de otorgarlas a la Policía de Investigaciones para su ejercicio en
los pasos habilitados correspondientes. 710 Al momento de ingresar, las
personas que postulen a estos permisos deben acreditar "los medios
lícitos de subsistencia que permiten su permanencia en el país, conforme
al monto que fije al efecto el Servicio mediante resolución". 711 A su vez,
la Policía procederá a inscribirlos en el Registro Nacional de Extranjeros y
podrá recibir un documento que acredite el ingreso al país. 712 Con todo,
el permiso podría ser denegado en caso de concurrir una prohibición de
ingreso, como se revisó en el capítulo sobre sanciones.
Se permite para estos permisos una solicitud de prórroga de hasta por
noventa días más, que se presenta directamente ante el Servicio Nacional
de Migraciones. El artículo 48 de la nueva ley señala que

" La Subsecretaría del Interior, por razones de orden público, podrá limitar
dicho plazo a un período menor, para lo cual deberá establecer criterios
generales de aplicación, previo informe del Servicio ".

Finalmente, en relación con la prórroga, señala la ley que, en casos de

fuerza mayor, el Servicio podría autorizar una segunda prórroga para
hacer abandono del país. 713

Otro trámite que procede en relación con el permiso de permanencia

transitoria es la autorización para trabajar, la que solo se puede solicitar
de forma excepcional ante el Servicio Nacional de Migraciones. El artículo
50 de la nueva ley, prohíbe la realización de actividades remuneradas,
salvo que el Servicio lo autorice para labores específicas y esporádicas

" Y que como consecuencia directa de estas perciban remuneraciones o

utilidades económicas en Chile o en el extranjero, cuentos como
integrantes y personal de espectáculos públicos , deportistas,
conferencistas, asesores y técnicos expertos ". 714

Por último, cabe señalar en relación a los poseedores de permanencia

transitoria, que la regla general es que no se puede cambiar de categoría
de residencia dentro del país, salvo que concurran las excepciones legales
revisadas en el capítulo sobre categorías migratorias, a saber, vínculo con
chileno o con titular de permanencia definitiva o aquellos cuya estadía sea
concordante con los objetivos de la Política Nacional de Migración y
Extranjería. 715

En el procedimiento para solicitar un permiso de permanencia transitoria

puede existir un cruce entre los pasos que sigue la persona extranjera
para pedir el permiso y los requisitos sustantivos del mismo, los que se
revisan en el capítulo anterior sobre permisos transitorios. La conjunción
se debe a que varios de sus requisitos de fondo se deben acreditar en el
momento en que se postula a los mismos, por lo cual pareciera que se
confunden los requisitos de procedimiento con los de fondo, sin embargo,
se trata de cuestiones distintas .
El artículo 57 indica que en caso de que un titular de un permiso de
residencia vigente ingrese al país en calidad de titular de permanencia
transitoria, prevalecerá la calidad de residente con la que haya salido del
país. Este mismo criterio se mantendrá en caso de que el extranjero
hubiere solicitado un permiso de residencia y este se encuentre con una
solicitud de residencia en trámite. 716

permisos de residencia

En segundo lugar, las personas pueden solicitar un permiso de residencia

temporal, al que se puede postular desde el extranjero de manera remota
o por vías telemáticas. 717 Para recabar información adicional, el Servicio
podrá actuar en colaboración con el Ministerio de Relaciones Exteriores,
quien estará facultado, por ejemplo, para realizar una entrevista personal
con el interesado. El artículo 69 inciso 5, le entrega un plazo de quince
días corridos para recabar antecedentes y evacuar un informe
final. Agrega, además, que esta solicitud de antecedentes puede
realizarse de oficio por este órgano. En cualquier caso, el permiso puede
ser entregado en el consulado respectivo o por los medios telemáticos
que haya determinado el Servicio. 718

Los titulares de un permiso de residencia temporal obtenido fuera de Chile

deben ingresar al país en un plazo de 90 días corridos desde que se haya
incorporado en su pasaporte la categoría migratoria. La vigencia de estos
permisos se computará desde que hayan ingresado al país. En el caso de
los permisos entregados en el territorio nacional, estos producen efectos
desde que se estampa o se registra el pasaporte. 719

El permiso de residencia temporal se puede otorgar en calidad de titular

o dependiente. Serán dependientes de acuerdo a la ley:

"1. El cónyuge o conviviente del residente temporal; 2. Los hijos del

residente temporal, de su cónyuge o conviviente, siempre que sean
menores de 18 años o se trate de personas con discapacidad; y los hijos
mayores de 18 años, pero menores de 24, siempre que estén estudiando
en una institución educativa reconocida por el Estado". 720

La prórroga de un permiso de residencia se debe solicitar directamente al

Servicio con no más de 90 días y no menos de 10 días de anticipación a
la expiración del permiso de residencia vigente. La solicitud de cambio de
categoría se puede efectuar en cualquier momento durante la vigencia del
permiso respectivo. 721

En caso de que los titulares de residencia no hayan renovado la visa y su

permiso se encuentre vencido, pueden solicitar una prórroga dentro del
plazo de 9 meses contados desde su vencimiento, debiendo pagar las
multas correspondientes. Con todo, no procederá la expulsión del
extranjero cuyo permiso lleve menos de 9 meses de vencido. 722

Conforme al artículo 38, no habrá límite al número de ingresos y egresos

del territorio nacional que puedan efectuar los extranjeros residentes, en
tanto esté vigente su permiso. Si el extranjero hubiere solicitado prórroga
o la permanencia definitiva, no tendrá limitaciones para el ingreso y
egreso tampoco, aun cuando el permiso que posea no se encuentre
vigente. 723

En tercer lugar, los poseedores de residencia temporal podrán postular a

la residencia definitiva cuando su subcategoría se lo permita. No se puede
acceder a este permiso directamente, sino que es necesario pasar antes
por una residencia temporal. Con todo, no es necesario que la residencia
temporal esté vencida. Se puede postular con un permiso vigente siempre
que se cumpla el plazo que habilita para acceder a la permanencia
definitiva. 724

La Ley Nº 21.325 autoriza a los residentes temporales dependientes para

postular a la residencia definitiva en calidad de titular. La ley regula las
condiciones para hacer este trámite, entregando al reglamento su
fijación. Agrega, sin embargo, que los dependientes pueden postular
siempre que el titular del permiso haya cumplido con el plazo requerido
para acceder a la permanencia definitiva. 725

En caso de muerte del titular de residencia o de disolución del vínculo que

permanecerá el permiso, la Ley Nº 21.325 en su artículo 77 inciso 2º,
permite que el dependiente pueda postular a un permiso como titular
considerando su estadía como un plazo accediendo para a dicho permiso A
quienes no se les conceda un permiso de residencia temporal, deberán
abandonar el país en un plazo de 6 meses. Excepcionalmente, si existe
una condena por violencia intrafamiliar y un proceso judicial incoado, los
dependientes pueden optar a un permiso especial, conforme se explica en
el capítulo sobre categorías migratorias. 726

Por último, el artículo 80 permite que los ascendientes en línea recta de

los extranjeros alcancen la residencia definitiva puedan postular a
ella. Este mismo beneficio se extiende al cónyuge o conviviente, siempre
que esté bajo el cuidado o manutención del titular del permiso. 727

1.2. para sancionar

Como se explicó en el capítulo sobre sanciones, la Ley Nº 21.325

establece cuatro procedimientos de sanción: aquel que se produce como
consecuencia de la imposición de una prohibición de ingreso, los rechazos
o revocaciones de permisos migratorios, las sanciones pecuniarias y la
expulsión. Se revisará cada uno de estos, enfatizando las distintas
actuaciones que se pueden desarrollar a su respecto. Las causales
sustantivas de procedencia se desarrollaron en el capítulo de sanciones.

El procedimiento para aplicar prohibiciones de ingreso

Los impedimentos o prohibiciones de ingreso son las condiciones bajo las

cuales la Policía de Investigaciones, o el Servicio en caso de que se postule
a una residencia desde el exterior, puede denegar el ingreso de una
persona al país. Como ya se explicó, estas se dividen en prohibiciones
imperativas y facultativas.

El artículo 34 señala que

" en caso de aplicar las causales de prohibición imperativas y facultativas

de ingreso [...] se deberá informar por escrito de manera inmediata al
afectado los hechos y la causal en que se funda la decisión, debiendo
dejarse la respectiva constancia administrativa ". 728

La sanción por el incumplimiento de dicho deber de verdadera información

es que se tendrán por las alegaciones del extranjero en el procedimiento
de reclamación administrativa de la prohibición. Este efecto genera un
fuerte incentivo para no omitir dicha situación.

En contra de la resolución administrativa que prohíbe el ingreso, la

persona extranjera puede recurrir dentro de los 15 días de notificada la
medida de prohibición, mediante una presentación escrita realizada ante
los consulados chilenos. Esta presentación se realizará ya sea que la
prohibición la aplique la Policía en frontera o el Servicio desde el
exterior. En ambos casos, se deberán remitir los antecedentes al Servicio
Nacional de Migraciones dentro del décimo día. El procedimiento de
reclamación se regirá por las normas de la Ley Nº 19.880, lo que significa
que se mantendrá un período de iniciación, instrucción y
finalización. Como se trata de un recurso especial, estarán vigentes los
recursos ordinarios de la ley de bases de procedimientos
administrativos. 729

La medida de prohibición de ingreso puede disponerse por un plazo

determinado y formalizarse mediante resolución exenta del Director
Nacional de Migraciones. La determinación del plazo, conforme lo indica
el artículo 136, se fijará dependiendo de la causal de prohibición que se
aplique. Con todo, el plazo mínimo de prohibición será de 3 años y cuando
no se trate ni de crimen ni de simple delito, el máximo será de 5 años.

Ahora bien, en el caso de que la persona extranjera tenga condenas por

delitos graves en Chile o en el extranjero la prohibición podrá ser de 25
años, mientras que será de 20 años cuando haya sido condenado en Chile
o en el extranjero por crimen en los últimos 10 años. El plazo será de
hasta 10 años si el afectado incurre en actos que se consideran simples
delitos por la ley chilena o cometiera infracciones migratorias valiéndose
de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra
persona. Para el establecimiento de este plazo, el Servicio podrá utilizar las circunstancias atenuantes o

agravantes consideradas en el artículo 129.730

Excepcionalmente, estipula el artículo 136 inciso 4 que el Subsecretario

puede autorizar el ingreso de personas afectas a estas prohibiciones, por
una sola vez o de forma aislada, justificando su medida. 731

Sin perjuicio de la procedencia de una norma, la Policía puede autorizar

el ingreso condicional del extranjero previa autorización del Servicio, la
que deberá realizar de forma inmediata y por la vía más rápida, debiendo
quedar dicha comunicación registrada. La Subsecretaría del Interior
deberá dictar instrucciones generales señalando los casos y las
condiciones bajo las cuales no sería necesaria la autorización previa. En
cualquier caso, la Policía tiene que informar de las medidas adoptadas al
Servicio. 732 Del mismo modo, el Subsecretario del Interior puede
autorizar el ingreso de personas afectadas a prohibiciones por una sola
vez o de forma indefinida, mediante resolución exenta debidamente
fundamentada. 733

El Servicio deberá mantener un registro nacional de extranjeros con todas

las prohibiciones de ingreso y las expulsiones que se encuentren
vigentes. Esta información, como ordena el artículo 137 inciso final,
deberá estar a disposición de la Subsecretaría del Interior, la Policía de
Investigaciones, Carabineros de Chile y de los consulados y embajadas
chilenas en el exterior. 734

La Policía no podrá permitir el egreso de extranjeros que se encuentren

afectos a una orden de arraigo nacional o por alguna medida cautelar de
prohibición de salir del país, salvo que obtengan una autorización del
tribunal respectivo que lo autorice. 735

El procedimiento para rechazar y revocar permisos migratorios

El Servicio Nacional de Migraciones tiene la potestad de resolver el

otorgamiento, prórroga, rechazo y revocación de los permisos de
residencia y permanencia y determinar la vigencia de los
mismos. 736 Presentada una solicitud, el Servicio tendrá que velar que
esta, además de cumplir con los requisitos de la categoría respectiva, no
sea susceptible de ser rechazada. De serlo, emitirá una resolución
fundada señalando con claridad la causal aplicada y los hechos tenidos en
consideración. 737

El artículo 91 señala que los rechazos se dispondrán por resolución

fundada del Director Nacional del Servicio, exenta del trámite de toma de
razón. Ahora bien, previo al dictado de dicha resolución, se notificará al
interesado por correo electrónico o en subsidio por carta certificada. El
afectado tendrá un plazo de 10 días para presentar sus descargos con
respecto a la causal invocada. 738 Como no se señala que son días
corridos, se aplica la Ley Nº 19.880, la que establece que la regla general
es de días hábiles. 739

Dispone la ley que

"toda resolución que rechace [...] un permiso deberá fijar al extranjero

un plazo para que abandone el país, que no podrá ser menor a cinco días,
sin perjuicio de que se aplique alguna sanción de conformidad a la ley o
se resuelva su Dicha resolución podrá señalar un plazo en el cual el
afectado no estará habilitado para ingresar al país, conforme al artículo
137 [procedimientos y plazos para las prohibiciones de ingreso]". 740

De abandonar el país dentro del plazo fijado, se le reducirá a la mitad el

plazo de prohibición de ingreso establecido en su resolución. 741

Por último, el Director Nacional mediante resolución fundada puede

reemplazar el abandono del país por el otorgamiento de una autorización
de residencia o permanencia de vigencia restringida. 742

Las revocaciones siguen un procedimiento similar. La principal diferencia

radica en que las revocaciones operan de oficio, cuando llega a
conocimiento de la autoridad la existencia de alguna de sus causales. En
el capítulo de sanciones se elaboró sobre las causales bajo las cuales se
podría revocar un permiso ya otorgado. En cuanto al procedimiento, se le
otorga al afectado al igual que en el rechazo, un plazo de 10 días para
hacer valer sus alegaciones. A su vez, y en caso de que se revoque el
permiso, se le fijará un plazo para hacer abandono del país o
excepcionalmente sustituirá la revocación por un permiso o una
permanencia restringida. 743 Como no se señala que son días corridos,
igualmente se aplica la Ley Nº 19.880, la que establece que la regla
general es de días hábiles. 744

En el caso de extranjeros imputados, la resolución que rechaza o revoca

el permiso deberá disponer un plazo para abandonar el país que regirá
desde el momento de la notificación de la resolución judicial firme o
ejecutoriada que ponga término al proceso, o del término del
cumplimiento de la pena, según fuera el caso. 745

El procedimiento para aplicar sanciones pecuniarias

Las sanciones pecuniarias que contemplan esta ley son amonestaciones y

multas. Estas se utilizarán mediante resolución fundada del Servicio,
excepto aquellas que se impongan a los residentes oficiales, las que serán
determinadas por resolución fundada del Subsecretario de Relaciones
Exteriores. 746 La resolución administrativa que aplica una multa tendrá
mérito ejecutivo para su cobro. 747

El procedimiento sancionatorio se inicia con la notificación personal o por

carta certificada al domicilio de la persona extranjera, salvo que este haya
autorizado la notificación por correo electrónico. En este último caso,
agrega la ley, se entenderá practicada la notificación en la fecha del envío
del correo. 748 Se le otorga un plazo de 10 días hábiles para evacuar sus
descargos. 749

La forma en que se pagarán las multas será fijada por un reglamento que
emitirá el Ministerio del Interior, suscrito también por el Ministerio de
Hacienda. Dicho reglamento también establecerá los pasos habilitados
donde se podrá realizar el pago. 750

Egreso de infractores pecuniarios

Antes de egresar del país, la ley de migraciones en su artículo 30 exige

que las personas extranjeras acrediten el cumplimiento de la sanción o
bien que cuenten con autorización del Servicio Nacional de Migraciones
para salir del país.

Excepcionalmente podrá egresar sin pagar la multa, sin embargo, se

establecerá una prohibición de ingreso en su contra de hasta un año
cuando se trate de multas cuya cuantía sea igual o superior a 5 unidades
tributarias mensuales, y de hasta 18 meses cuando las multas excedan
de dicha cantidad. 751 Se eximen de esta sanción los residentes que
salgan del país dentro de los 30 días corridos siguientes a la fecha de
vencimiento de sus respectivos permisos. 752

El pago de las multas se puede realizar directamente en los consulados

chilenos en el exterior, conforme lo señalará el reglamento. Pagada la
multa, el Servicio procederá a levantar la prohibición de ingreso asociada
a dicha infracción. 753

El procedimiento para expulsar

Tal como se expresó en el capítulo de sanciones y como lo señala la ley

de migraciones en su artículo 126,

" la expulsión es la medida impuesta por la autoridad competente

consistente en decretar la salida forzada del país del extranjero que
incurre en alguna de las causales previstas en la ley para su
procedencia ".

La expulsión administrativa por regla general podrá ser decretada por

resolución fundada del Director Nacional de Migraciones, o por los
directores regionales en el caso de las permanencias transitorias. 754 De
manera excepcional y en casos debidamente calificados, fundados en
razones de seguridad interior o exterior, podrá el Subsecretario del
Interior, mediante resolución fundada decretar la expulsión de personas
extranjeras. 755 Este Manual no se refiere a la expulsión judicial, sin
perjuicio de lo expuesto en el capítulo sobre sanciones.

Una vez decretada la expulsión, esta se puede ejecutar de dos maneras

dependiendo de si existe o no orden de abandono anterior y el lugar en
que se encuentra la persona. En primer lugar, si la orden de abandono se
encuentra firme y la persona no egresó del país, encontrándose notificada
dicha circunstancia en la resolución que claramente el abandono, se
procederá a materializar la orden de expulsión. En segundo lugar, cuando
no mediare orden de abandono, previo a la dictación de la medida, la
persona extranjera deberá ser notificada de la expulsión en conformidad
con el artículo 147, es decir personalmente por funcionarios de la
Policía. 756

Aclara el artículo 147, que las medidas de expulsión serán siempre

notificadas personalmente. Esto se verificará mediante la entrega de una
copia íntegra de la resolución al afectado. Se dejará de registrar de haber
cumplido la notificación, con la firma del afectado y del oficial de la Policía,
indicando la hora y lugar en que se practica. En caso de que la persona
notificada se negare a firmar, se dejará constancia de dicha circunstancia
en el mismo documento de la notificación. Cabe señalar, que al igual que
otras resoluciones definitivas, en la resolución de la medida de expulsión
se deberá informar al afectado de sus derechos y obligaciones y de los
recursos judiciales que le asisten. En este caso particular,

En el caso de una expulsión que se decrete como consecuencia de una

revocación imperativa de un permiso o de una orden de expulsión sin
orden de abandono anterior, se le informará al afectado que puede
designar un mandatario que lo represente en defensa de sus derechos
laborales y previsionales, así como en el cumplimiento de sus obligaciones
pendientes. 757

Preceptúa el artículo 133 que las medidas de expulsión podrán ser

revocadas o suspendidas temporalmente en cualquier momento por la
misma autoridad que las dictó. Sin embargo, no se podrá suspender o
revocar la medida de expulsión cuando ella recaiga en la causal del
artículo 32 Nº 5 [listado de delitos graves] y la sentencia que condenó por
esos se encontró delitos firmes y ejecutoriados.

Existen casos en que la orden de expulsión se puede suspender, lo que

ocurrirá cuando el afectado esté involucrado en un proceso judicial. Indica
el artículo 135, que no podrá ejecutarse la expulsión de personas
extranjeras que se encuentren impedidas de salir de Chile por una orden
de tribunales de justicia chilenos, mientras dichas órdenes se encuentren
vigentes. Del mismo modo, se suspende la ejecución de la expulsión de
los extranjeros que estuvieren cumpliendo condena bajo custodia de
Gendarmería de Chile, los sujetos a libertad vigilada (salvo el caso de la
expulsión judicial) o los sometidos a prisión preventiva. 758

En contra de la orden de expulsión procederá un recurso judicial que se

puede presentar por el mismo afectado o por otra persona en su nombre
ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, dentro del plazo
de 10 días corridos 759 contados desde la notificación de la resolución
respectiva. Señala el artículo 141 que

" dicho recurso deberá ser fundado y la Corte de Apelaciones respectiva

fallará la reivindicación. La causa será agregada extraordinariamente a la
tabla más próxima, gozando de preferencia para su vista y fallo, debiendo
resolver el asunto dentro del tercer día. Su interposición suspenderá la
ejecución de la orden de expulsión ". 760

Por último, el artículo 141 inciso 3 reconoce el derecho a la defensa

jurídica en los casos de las medidas de expulsión, en igualdad de
condiciones que los nacionales. 761

Una vez que se encuentre firme y ejecutoriada la orden de expulsión, la

ley autoriza en el artículo 134 la imposición de restricciones y privaciones
de libertad. 762 Esta medida se puede aplicar tanto en el domicilio como
en las dependencias de la Policía. En el caso de que sea en dependencias
de la Policía, la ley indica que deben estar "habilitadas especialmente al
efecto, separadas entre hombres y mujeres e independientes de las
instalaciones destinadas a personas detenidas por otras causas legales y
dando cumplimiento a los estándares de salud , higiene y habitabilidad
que establecerá el reglamento". 763 Con todo, nunca podrá privarse de
libertad por estas circunstancias a los niños, niñas y adolescentes. 764
El inciso final del artículo 134 señala que solo se puede privar de libertad
a la persona para hacer efectiva la expulsión y por un plazo máximo de
48 horas.

Por último, la ley de migraciones le reconoce una serie de derechos a los

extranjeros privados de libertad. En primer lugar, tienen derecho a
contactar y ser visitados por familiares, representantes legales, abogados
y habilitados en derecho. En segundo lugar, tendrán que ser informados
en las primeras dos horas de privación de libertad del inicio de la medida
y por escrito de sus derechos y obligaciones, debiendo mantener un
listado actualizado de los datos de contacto de la Corporación de
Asistencia Judicial. En tercer lugar, podrá recibir tratamiento médico y
farmacológico, pudiendo ser trasladados al centro de salud y suspenderse
la ejecución de la medida mientras no sean dados de alta. Por último,
pueden comunicarse con su representante consular,765

situaciones especiales

La Ley Nº 21.325 regula la reconducción o devolución inmediata de una

persona extranjera que tenga vigente una orden migratoria en su contra
(orden de expulsión, orden de abandono, o prohibición de ingreso), o que
esté intentando ingresar al país eludiendo el control o valiéndose de
documentos falsos o adulterados. En el proyecto aprobado por el
Congreso, se contemplaba el retorno asistido de niños, niñas y
adolescentes. Este artículo fue declarado inconstitucional en su
totalidad. 766

La reconducción y reembarco puede originarse por dos tipos de

hechos. Por un lado, cuando existe una orden migratoria en contra de la
persona extranjera, la reconducción es la medida que adopta la autoridad
de devolver de inmediato a una persona extranjera a su país de origen, o
dentro del más breve plazo y sin necesidad de que se dicte una nueva
resolución en su contra. Cuando esta medida se aplica a quienes intentan
ingresar eludiendo el control migratorio o con documentos falsificados, la
persona es reconducida directamente a la frontera, informando a la
autoridad controladora del país vecino y presentando su respeto una
prohibición de ingreso provisoria de 6 meses. 767
La medida de reconducción será fundada y se informará de ella por
escrito, dejando constancia del hecho de su dictado. Estos serán
recurrentes desde el exterior ante el Servicio, mediante una presentación
realizada ante los consulados chilenos en donde se encuentra el
reembarcado en un plazo de 15 días desde que se notifica la medida. La
presentación del recurso no suspenderá la aplicación de la resolución de
reconducción. Cabe señalar que antes de ser reembarcado, el afectado
tiene derecho a ser informado por escrito de los fundamentos de la
medida aplicada, a ser oído ya comunicarse con familiares en Chile ya ser
asistido por un intérprete. 768

La ley contempla tres situaciones según las cuales está prohibido el

reembarco, esto es aquellas personas sobre las que existen indicios de
ser víctimas de trata de personas, secuestro o cualquier otro delito que
ponga en riesgo su vida, tampoco se podrá reembarcar a los extranjeros
que sean sorprendidos perpetrando un delito o que sean requeridos por
orden de tribunales nacionales. 769

Recursos generales

Los recursos están consagrados en el artículo 139 el que establece la

procedencia general de los recursos administrativos de la Ley Nº 19.880,
salvo para el caso de la medida de expulsión en contra de la cual solo es
admisible el recurso judicial del artículo 141 de la ley .

Lo anterior es sin perjuicio de los recursos especiales que contempla la

ley, como ya se explicó, esto es el recurso de reclamación del artículo 35
inciso 2º para las prohibiciones de ingreso, el artículo 91 inciso 2 para los
rechazos y revocaciones y del recurso del artículo 120 inciso final para las
multas. Los recursos constitucionales también procederán conforme a las
reglas generales.

El artículo 142 aplica la regla general del derecho administrativo sobre el

ejercicio de las acciones jurisdiccionales. 770 En efecto, señala que si el
extranjero presentará alguna acción jurisdiccional en contra del Servicio,
este deberá abstenerse de conocer cualquier reclamación que se refiera a
la misma pretensión. 771 Con todo, interpuesta una acción jurisdiccional
y/o para garantizar la ejecución de una medida de expulsión, la Policía
puede adoptar una serie de medidas de control hasta que se notifique la
sentencia definitiva, firme y ejecutoriada. Entre ellas se encuentra la
fijación de domicilio, presentación periódica en sus dependencias y otras
medidas que garantizan la ejecución de la medida de expulsión.

El cumplimiento de las medidas de control es de suma importancia

considerando que puede generar el incremento del tiempo de la
prohibición de ingreso. Regula el artículo 142 inciso final que

" el incumplimiento dispone de las medidas de control injustificado,

conforme lo el reglamento, será sancionado con el incremento en cinco
años de la prohibición de ingreso que se haya fijado, si la reclamación
judicial respectiva es rechazada ".

1.3. Para controlar y fiscalizar

La ley de migraciones establece obligaciones sobre los residentes, sobre

los órganos del Estado, sobre las instituciones públicas o privadas que
entreguen servicios a los extranjeros y sobre las personas extranjeras que
infrinjan las disposiciones de la ley y de su reglamento.

En relación con las obligaciones de los residentes temporales y definitivos,

se les exige solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil
e Identificación dentro del plazo de 30 días contados desde la entrada en
vigencia de su permiso de residencia, la que mantendrá su vigencia ,
señala el inciso final de dicho artículo,

" siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado

de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria
resuelva la respectiva solicitud ". 772

Las personas extranjeras que infrinjan las normas migratorias deberán

someterse al control de la Policía de Investigaciones, la que podrá requerir
del extranjero que entregue una declaración, que fije domicilio o que se
presente periódicamente en sus dependencias. El afectado podra
interponer los recursos administrativos generales para reclamar por la
interposicion de estas medidas. Sin embargo, de incumplirlas, podrá ser
sancionado con una multa de 1 a 10 unidades tributarias mensuales. 773

El reglamento determinará el procedimiento de coordinación que

adoptarán los organismos con atribuciones de fiscalización de
extranjeros. Con todo, en el caso de la Policía, esta deberá informar al
Servicio de las medidas de control adoptadas y los antecedentes
relacionados con la infracción. 774

El Servicio Nacional de Migraciones es el encargado de crear y administrar

el Registro Nacional de Extranjeros. Los órganos de la administración del
Estado podrán acceder a dicha información manteniéndola en carácter de
reservada. Esta misma información podrá ser compartida a otros Estados
de acuerdo a los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. En el registro se contendrá la identificación de los
extranjeros que se encuentran en el país, los tipos de permisos, su
vigencia, las autorizaciones previas o visas, las solicitudes de permisos
denegadas, las prohibiciones de ingreso, el registro de ingreso y de egreso
y las infracciones que se hayan cometido que sean necesarias para el
análisis de los permisos. La forma y condiciones de este registro se
regulará en el reglamento de la ley. 775

Finalmente, reza el artículo 44 de la ley de migraciones que:

" todo órgano de la Administración del Estado, institución u organismo

previsional o de salud privado, o establecimiento de educación pública o
privado, que requiera solicitar un número identificatorio a un extranjero
que solicite servicios propios del ejercicio de su función, deberá requerir
al Servicio de Registro Civil e Identificación que le asigne a dicha persona
un Rol Único Nacional, el que conforme a la legislación vigente será válida
para todos los efectos, ante tal órgano de la Administración del Estado,
institución u organismo previsional o de salud privada, o establecimiento
de educación pública o privada ”. 776

En los casos previamente establecidos, el Servicio de Registro Civil e

Identificación procederá a enrolar a la persona extranjera y le asignará su
número único. En caso de que el servicio que se requiera tenga el carácter
de urgente, el Servicio de Registro Civil deberá entregarlo de inmediato,
no pudiendo negarse el servicio por esta circunstancia. Incluso, el oficial
del Registro Civil e Identificación deberá trasladarse al lugar en que se
encuentre la persona para efectos de proceder a su enrolamiento. 777

Los procedimientos para el enrolamiento y la entrega del Rol Único

Nacional serán regulados mediante un reglamento que dictará el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 778
En suma, la ley de migraciones establecer procedimientos para solicitar
permisos y prorrogarlos. A su vez, para sancionar a las personas
extranjeras que incurran en alguna prohibición al momento de su ingreso
o durante su estadía (rechazos y revocaciones). Reguló también la
expulsión administrativa y el procedimiento de reembarco. Por último,
ciertas medidas para controlar la estadía de los residentes y extranjeros
en Chile.

Cada uno de estos procedimientos comenzarán a operar cuando entre en

vigencia la Ley Nº 21.325. Mientras el reglamento no se publique,
seguirán rigiendo los procedimientos consagrados en la ley de
extranjería. En la siguiente sección se revisan dichos procedimientos.
2. Procedimientos en la ley de extranjería

Debido a que la Ley Nº 21.325 no entrará en vigencia de forma inmediata,

es relevante conocer los procedimientos que estarán vigentes en el
tiempo intermedio, los que están regidos por la ley de extranjería y se
refiere a la solicitud de permisos, prórrogas, los rechazos y revocaciones
y las expulsiones administrativas.

A continuación, la tabla Nº 8 hace un comparativo en relación con las

residencias temporales, mientras que la tabla Nº 9 analizará la
equivalencia entre la Ley Nº 21.325 y la ley de extranjería con respecto a
la solicitud del permiso de residencia.

Tabla.8
Equivalencia entre el procedimiento para solicitar
permiso de permanencia transitoria en la ley de extranjería
y en la Ley Nº 21.325.
Tabla.9
Equivalencia entre el procedimiento para solicitar permiso
de residencia en la Ley de Extranjería y en la Ley Nº 21.325
2.1. Para solicitar un permiso de residencia y prorrogar uno existente

Bajo la ley de extranjería, la autoridad administrativa encargada del

otorgamiento de las visaciones y sus prórrogas es el Ministerio del Interior
a través de su Departamento de Extranjería y Migraciones en la región
metropolitana y en las Gobernaciones fuera de ella. 779 En el extranjero,
la competencia recayó en el Ministerio de Relaciones Exteriores.

La Policía de Investigaciones ejerce un rol complementario, controlando

el ingreso y salida de las personas extranjeras y entregando los permisos
de turismo (permanencia transitoria) cuando la persona llega a Chile.

Cabe destacar que según la ley de extranjería, las facultades del Ministerio
del Interior se ejercerán de manera discrecional 780 atendiéndose en
especial a la conveniencia o utilidad que informe al país la concesión de
los permisos y la reciprocidad internacional. 781 El Tribunal Constitucional
ha declarado inaplicable el artículo 13 de la ley de extranjería por
considerar que vulnera la igualdad ante la ley, ante la protección de la ley
y el derecho a la libertad personal y la seguridad individual de la
Constitución de Chile. 782 En el ámbito exterior, el Ministerio de Relaciones
Exteriores también posee dicha discrecionalidad para decidir sobre los
permisos que se le presentan. 783

Solicitudes de permisos dentro de Chile

El procedimiento de las solicitudes de permiso se regula en el título VI del

reglamento de extranjería, en particular en sus artículos 125 a 135. En
todo lo no regulado, se aplica de forma supletoria los principios y las
reglas que contempla la Ley Nº 19.880. Conforme a esta norma, se puede
estructurar el procedimiento administrativo migratorio en tres etapas:
iniciación, instrucción y finalización. Estas etapas serían comunes para
todas las solicitudes, ya sea ampliaciones, prórrogas de permisos,
visaciones, cambios, autorizaciones de trabajo y permanencia
definitiva. 784

El procedimiento se inicia con la solicitud del interesado a través de

formularios proporcionados gratuitamente por la autoridad respectiva. Es
competente para conocer de las solicitudes el Departamento de
Extranjería en la Región Metropolitana y el Gobernador Provincial o el
Intendente del lugar donde el extranjero realizará sus estudios, su trabajo
o tenga el asiento principal de sus actividades, 785 ello sin perjuicio de las
facultades de supervigilancia que posee el Departamento de
Extranjería. 786

Desde el 24 de enero de 2019, varios de los trámites que se realizaron de

forma presencial y física pasaron a un formato electrónico. Así, desde esa
fecha, progresivamente se han ido incorporando más trámites. Por el
momento, la permanencia definitiva, el pago de multas, las prórrogas de
residencia, los permisos de trabajo con visa en trámite se pueden hacer
en la plataforma web www.tramites.extranjería.gob.cl. El único trámite
que se mantiene presencial o por correo postal son las solicitudes de visa
por primera vez y las solicitudes de los tripulantes. A su vez, la Policía
permitió solicitar el certificado de viajes de forma online y sin necesidad
de acudir a su establecimiento. 787

El artículo 129 del reglamento establece una serie de plazos para

presentar las solicitudes. Conforme a dicho precepto

"las solicitudes de ampliación o prórroga del permiso de turismo, deberán

presentarse dentro de los 30 días anteriores a la fecha de vencimiento del
permiso referido; 2. Las solicitudes de visación, cambio y prórroga de
estas, deberán presentarse dentro de los 90 días anteriores a la fecha de
vencimiento del permiso que posea el titular; 3. Las solicitudes de
permanencia definitiva se terminarán dentro de los 90 días anteriores a
la fecha de vencimiento de las visaciones; 4. Las solicitudes de la tarjeta
especial de tripulante deberán presentarse en el plazo de 15 días,
contados desde el aviso de ingreso a la autoridad marítima o recepción
de la especie naval de que se trate, según corresponda; 5. Las solicitudes
de autorización de trabajo de turistas y de residentes estudiantes, se
presentarán en estado vigente los permisos o visaciones
correspondientes; 6. Las solicitudes de cambio de visado o de
permanencia definitiva en el caso a que se refiere el art. artículo 39 inciso
segundo [visación sujeta a contrato que termina por cese de la relación
laboral], podrá presentarse dentro de los 30 días siguientes a la
terminación del contrato respectivo ” .

Si la solicitud se presenta fuera del plazo establecido en el artículo 129 Nº

2, se considera como nuevas visaciones. En este caso, si el periodo sin
visación no supera los 90 días se entenderá que no interrumpe la
residencia continuada para solicitar una permanencia definitiva. No se
imputará para el cómputo de este plazo el período en que la autoridad
migratoria mantenga en estudio las solicitudes. 788

En la solicitud de permiso se adjuntará la declaración jurada del

interesado de que no participará de la política interna ni en actos que
puedan afectar las relaciones internacionales de Chile y que respetará y
cumplirá la Constitución y el ordenamiento jurídico. 789Según exige el
artículo 125 del reglamento, estas solicitudes deben contener a los menos
el nombre, nacionalidad, sexo, estado civil y domicilio; fecha y lugar de
ingreso a Chile, con indicación del medio de transporte empleado; número
y clase de documento de ingreso; condición de ingreso y de residencia
real, y; motivos que sirven de fundamento a la peticion. Se deberán
acompañar, además, otros documentos que acrediten el tipo de permiso
solicitado, como, por ejemplo, el contrato de trabajo, certificado de
antecedentes, certificado de matrícula, certificado de vínculos familiares,
declaraciones de impuesto a la renta, etc. 790

En la actualidad, el procedimiento estándar es el envío por correo postal

de la solicitud. Desde enero de 2019, se han venido incorporando algunos
trámites de forma electrónica. Varios de ellos se pueden realizar en la
región metropolitana, hoy ya se pueden hacer a nivel nacional, como la
ampliación, permiso de trabajo y prórroga del turismo, el permiso de
trabajo con visa en trámite, el permiso de trabajo con visa de turismo, la
ampliación de los permisos en trámite (permanencia definitiva y visa en
trámite), la prórroga de las visas temporarias y la solicitud de
permanencia definitiva. 791Desde el 23 de septiembre de 2019 se
incorporó el estampado electrónico, salvo en el caso de los trámites de
turismo y las ampliaciones de visa y permanencia definitiva en trámite, el
acceso se realizó con la clave única que se solicita en una oficina del
registro civil . 792

La instrucción del procedimiento, es decir, aquellos actos necesarios para

determinar, conocer y comprobar los datos en virtud de los cuales se debe
pronunciar el acto, se producen al momento en que un analista hace una
revisión de la solicitud y de los antecedentes que se acompañan. En ese
momento, la autoridad solicita un informe de viajes y de antecedentes a
la Policía 793 y podría pedir nuevos antecedentes directamente al
interesado. 794

Contra la recepción de las solicitudes y durante la etapa de instrucción, la

autoridad migratoria emitirá un certificado que acredite tal circunstancia,
cuya validez será determinada de acuerdo a la solicitud de que se trate y
el proceso resolutivo mismo, pudiendo renovarse una petición del
interesado. Esta certificación es lo que se conoce como residencia en
trámite y le permite a la persona extranjera entrar y salir de Chile,
trabajar si obtuvo autorización junto con su permiso, o pedir dicha
autorización en este momento si su permiso original no lo
permitió. 795Este permiso para trabajar se entrega previo pago del 50%
del valor de la visa respectiva. Los solicitantes de prórroga de visación
temporal o sujeta a contrato, o de cambio de una a otra, y los solicitantes
de permanencia definitiva, se entienden facultados para realizar las
actividades remuneradas compatibles con su condición al momento de la
solicitud. 796

El procedimiento administrativo migratorio finaliza con la visación, que no

es otra cosa que el acto administrativo terminal positivo del
procedimiento. 797 Con todo este acto produce efectos no desde el
otorgamiento, sino desde su estampado en el pasaporte, momento en el
cual adquiere validez.

La solicitud de visa, ampliación, prórroga o cambio de categoría concluirá

con una resolución exenta emitida por el Subsecretario del Interior en su
calidad de jefe de servicio. El artículo 178 del reglamento establece que
le corresponde al jefe del Departamento de Extranjería resolver
aprobando o rechazando las solicitudes, con excepción de la visación de
residente político y la permanencia definitiva. Conforme al Decreto Nº
2.043 de 1982, el Ministro del Interior delegó en las Gobernaciones o la
Intendencia respectiva estas atribuciones. 798 Para la concesión de la
permanencia definitiva, el Subsecretario del Interior delegó la firma de
dichos permisos en la persona del jefe del Departamento de Extranjería y
Migración o quien lo subrogue. 799

De no estampar la visa, la autoridad procederá al archivo del expediente

de la solicitud de residencia en un plazo de 6 meses desde la resolución
exenta que concedió el visado. De acuerdo al artículo 43 de la Ley Nº
19.880, advertida la persona de la necesidad de pagar los derechos de la
visa y de estamparla y esta no lo hiciere, se declarará abandonado el
procedimiento.

Solicitudes de permiso fuera de Chile

Se contempla esta materia en los artículos 6º y 7º de la ley de extranjería,

los artículos 12 y de 14 a 17 del reglamento, y especialmente en los
artículos 69 a 82 del Decreto Nº 172 de 1977 del Ministerio de Relaciones
Exteriores que fijó el Reglamento De cónsul.

Conforme se ha señalado, la tramitación de los permisos que se solicitan

fuera de Chile corresponden al Ministerio de Relaciones Exteriores,
ejercido por medio de las Oficinas Consulares, o excepcionalmente por las
Misiones Diplomáticas. 800

Se inicia el procedimiento de la misma manera que con las solicitudes al

interior del país, es decir mediante la presentación de un formulario, con
la documentación y certificados correspondientes. 801 Si bien el artículo
78 Nº 2 del reglamento consular hace obligatoria la comparecencia
personal del solicitante, en el segundo gobierno del Presidente Sebastián
Piñera se habilitó una plataforma web para hacer estas solicitudes. 802 De
hecho en la plataforma www.tramites.minrel.gov.cl se pueden ingresar
algunos datos para comenzar el trámite de visas, ver el estado de las
solicitudes y agendar una cita. 803

De la misma manera que en las solicitudes internas, el periodo de

instrucción se caracteriza por la revisión de los documentos acompañados
por el solicitante y de los informes que se le requieren a la Policía de
Investigaciones para acreditar los viajes y los antecedentes penales de
quien está postulando a un permiso. Al igual que en el caso del Ministerio
del Interior, esta atribución se ejercerá de forma discrecional
atendiéndose en especial a la conveniencia o utilidad que informe al país
la concesión de la visación de que se trate. 804

El procedimiento administrativo migratorio en el exterior finaliza con un

timbre en el pasaporte y en el caso de las residencias, con una cédula
consular. Al igual que las visaciones al interior del país, este acto
administrativo terminal positivo del procedimiento, 805 exige el
estampado en el pasaporte, pero también que la persona ingrese al
país. Únicamente con el cumplimiento de este tercer requisito, el visado
se perfecciona. El artículo 7° de la ley de extranjería, exige que la persona
ingrese dentro del plazo de 90 días contados desde la fecha de la
concesión. 806 El no cumplimiento de este plazo produce la caducidad del
visado, mismo efecto produce la no presentación del interesado a recibir
su visación en el plazo de 90 días desde su otorgamiento. 807

2.2. para sancionar

De la resolucion de los rechazos y revocaciones

La autoridad competente para decidir sobre los rechazos y revocaciones

al interior del país es el Ministerio del Interior. Conforme al Decreto Nº
2.043 publicado el 10 de febrero de 1982, fuera de la Región
Metropolitana dichas atribuciones se traspasan a los Gobernadores
Provinciales. Estas autoridades se avecinarán a las situaciones previstas
en los artículos 137 y 138 del reglamento de extranjería, aprobado por
DS Nº 1.306 de 1975 del Ministerio del Interior. En caso de adoptarse
esta medida se procederá conforme a lo preceptuado en los artículos 141,
142 y 143 del reglamento reglamentario. 808 Para solicitudes presentadas
fuera de Chile, esta competencia es del Ministerio de Relaciones
Exteriores. 809

En el artículo 13 de la ley de extranjería se establece que las atribuciones

del Ministerio del Interior son discrecionales, atendiéndose en especial la
conveniencia o utilidad que informe al país la concesión de la visa, ya la
reciprocidad internacional, previo informe de la Policía de Investigaciones
, mismo en que lo consagra el artículo 78 Nº 1 del sentido del reglamento
consular. Como se ha dicho anteriormente, la discrecionalidad no es
sinónimo de arbitrariedad. A este respecto, es destacable una sentencia
del Tribunal Constitucional, el que conociendo la constitucionalidad del
artículo 13 de la ley de extranjería establece que el ejercicio de estas
facultades se debe realizar con un enfoque de derechos considerando los
derechos del extranjero que ha ingresado de forma legal, haciendo
coincidir sus intereses con los del país.810

En cuanto a la potestad de rechazar y revocar visas, el Tribunal

Constitucional en la sentencia citada, limitó el ejercicio de dicha facultad
consagrando ciertos principios a aplicar. En este ejercicio, la autoridad ha
de respetar el principio de no discriminación, ha de tener en cuenta las
relaciones familiares y reconocer los derechos constitucionales del
extranjero. Con todo, el tribunal reconoció que estos derechos son más
intensos cuando la persona extranjera se encuentra en Chile, que cuando
está afuera. En este último caso, el Estado no tiene un deber de aceptar
la inmigración, salvo excepciones (asilo o refugio), pero cuando una
persona extranjera ingresa legalmente, la naturaleza e intensidad de sus
Derechos Fundamentales se intensifica. 811

Por su parte, la resolución que decide el rechazo o revocación debe ser

fundada, lo que significa que la resolución debe contener una parte
considerativa con los presupuestos de hecho y de derecho en los cuales
se basa, explicitando la forma en que los supuestos de hecho son
subsumibles a las circunstancias jurídicas alegadas. 812

Una vez dictado el rechazo o revocación, la autoridad puede ordenar al

afectado hacer abandono voluntario del país en un plazo prudencial no
inferior a 72 horas desde su notificación. Si no cumpliere con esta orden,
se dictará el correspondiente Decreto fundado de expulsión. 813 La única
excepción es que existe un proceso pendiente o condena, en cuyo caso la
orden de abandono se ejecutará una vez cumplida la condena o dictada
la sentencia de absolución. 814

Con todo, la autoridad podrá sustituir la medida de abandono por el

otorgamiento de una visación de igual calidad a la solicitada oa la que
tenía el afectado. 815 Para Dellacasa y Hurtado, esta facultad de
sustitución solo puede ejercerse sobre los rechazos y revocaciones
facultativas, ya que la norma permite la sustitución cuando sea
permisible, y en el caso de los rechazos o revocaciones imperativas ello
no es "permisible". 816 considerando el fallo del Tribunal Constitucional
antes citado, si la persona extranjera tiene vínculos familiares y arraigo
social, procedería la sustitución incluso con rechazos o revocaciones
imperativas.

Consagra el artículo 142 del reglamento que las resoluciones que se dictan
sobre los rechazos y revocaciones, deben ser notificadas por carta
certificada. Esta notificación la hace el Ministerio del Interior al último
domicilio registrado por el extranjero. En ambos casos, la resolución que
se pronuncia sobre el rechazo o revocación debe contener copia íntegra
de la misma, además de señalar los recursos que proceden en su
contra. 817

El reglamento consagra el recurso especial de reconsideración en contra

de la resolución de rechazo o revocación, ante la misma autoridad que
dictó el acto recurrido dentro de los tres días siguientes a su
notificación. 818 La interposición de este recurso suspende los efectos de
la resolución impugnada, en tanto la autoridad no resuelva acerca de él.

Además de este recurso especial, proceden los recursos administrativos

contenidos en la Ley Nº 19.880, es decir el recurso de reposición y el
jerárquico, cuando la resolución no haya sido dictada por el Ministro del
Interior. A su vez, si concurren las circunstancias, se podrán presentar los
recursos de invalidación o extraordinaria revisión. Por último, bajo
determinadas circunstancias, se podría interponer el recurso de amparo
consagrado en el artículo 21 de la Constitución. 819

De la aplicacion de amonestaciones y de multas

El Ministerio del Interior a través de su Departamento de Extranjería y

Migración e Intendentes regionales, utilizarán las multas y
amonestaciones establecidas en la ley y en su reglamento, a través de
una resolución administrativa con el solo mérito de los antecedentes que
la justifican, debiéndose oír cuando sea posible al afectado. 820

En contra de la resolución que aplique una multa y dentro de los 10 días

contados desde la notificación personal o de la remisión de la carta
certificada, se podrá interponer un recurso de reconsideración ante la
misma autoridad que aplicó la sanción, fundado en nuevos
antecedentes. La autoridad podrá confirmar, modificar o dejar sin efecto
la sanción. 821 Para que este recurso sea admisible, el afectado debe fijar
domicilio y depositar el 50% del importe de la multa, mediante vale vista
bancaria tomada a la orden del Ministerio del Interior. La resolución se
considerará firme transcurrido el plazo del recurso de reconsideración o
desde que se notifica de la resolución sobre la que recae el recurso. 822

El artículo 163 del reglamento reiteró las circunstancias atenuantes para

la fijación de las multas. La primera de ellas es que el infractor se haya
auto denunciado o concurrido ante la autoridad a requiriera la regulación
de su situación. Además, se tomarán en cuenta: los vínculos familiares
que el infractor tenga en Chile, el tiempo de permanencia en el país y su
lugar de residencia y domicilio, su nivel cultural y situación económica, si
es o no reincidente, el período durante el cual se ha estado cometiendo la
infracción y los antecedentes personales del infractor. 823

La Policía de Investigaciones está facultada para adoptar medidas

cautelares personales para asegurar el cumplimiento de las infracciones
migratorias. El artículo 82 inciso 2º de la ley contempla el retiro de la
cédula de identidad chilena si el permiso de residencia está vencido,
señalamiento de una localidad de permanencia obligada y obligación de
comparar periódicamente ante la autoridad policial.

Cabe señalar que todo el procedimiento de aplicación de multa se

automatizó. Esto quiere decir que es el propio extranjero quien ingresa
sus antecedentes en la plataforma web (tramites.extranjeria.gob.cl) en la
sección cálculo de multas. Con los datos que se ingresan, el sistema
calcula una sanción y emite una resolución exenta con el monto que se
debe pagar en línea oa través de un vale vista bancaria. Este sistema
opera a nivel nacional, pero convive con los procedimientos que cada
Intendencia mantiene un nivel presencial en el país, salvo en la región
metropolitana. Si bien se trata de un avance, este sistema es frágil,
comete errores en el cálculo de los cobros y no cuenta con un
procedimiento suficientemente claro para reconsiderar cuando se
identifican dichos errores. Además, al aceptar utilizar el sistema,824

de la expulsion administrativa

La expulsión es la sanción más grave que contempla el derecho

migratorio, por cuanto implica que la persona debe hacer un abandono
forzado del país de residencia, frustrando con ello su proyecto
migratorio. En el caso chileno, según un orden de gravedad, esta sanción
es secundaria frente a la pena de cárcel que se establece por la comisión
de ciertos delitos migratorios. Con todo, la práctica que se ha instaurado
es la de no aplicar sanciones de cárcel, desistiéndose el Ministerio del
Interior de la acción penal y procediendo en su lugar a dictar la
correspondiente orden de expulsión.

En el ordenamiento jurídico nacional existen dos tipos de expulsiones,

como se explica en el capítulo anterior. Una es la expulsión judicial que
fue encontrada por la Ley Nº 20.603 de 27 de junio de 2012 e incorporada
a la Ley Nº 18.216 que se aplica únicamente como una alternativa para
el cumplimiento de la pena efectiva en el proceso penal, tratándose de
una sanción de naturaleza penal. Por otro lado, está la expulsión que
regula la ley de extranjería y su reglamento cuando la persona extranjera
incurre en algunas de las causales de los artículos 17, 67 inciso final, 71,
72, 75 y 87 de la referida ley. Nos remitimos a lo expuesto en el capítulo
sobre sanciones.

Sobre el procedimiento en sí, tal como señala Dellacasa y Hurtado, no

existe un procedimiento estándar. Su regulación está dispersa y se
especifica en cada una de las disposiciones que fundamentan su
procedencia. Así por ejemplo, cuando se trata de una expulsión originada
por la comisión de un delito migratorio, el Decreto de expulsión se fundará
en la sentencia condenatoria o requerimiento y desistimiento ante el
órgano penal persecutorio. En tanto, si la expulsión se basa en alguna
infracción administrativa, el procedimiento se regirá por las reglas
generales de los procedimientos de esta naturaleza. 825

La resolución en que se contiene la orden de expulsión debe ser dispuesta

por Decreto fundado, suscrito por el Ministro del Interior y bajo la fórmula
"por orden del Presidente de la República". Dicho Decreto se encuentra
afectado al trámite de la toma de razón por parte de la Contraloría General
de la República. Excepcionalmente, la expulsión de extranjeros con
permiso de turismo se dispondrá por resolución del Intendente
regional. 826 De delegar la facultad de expulsar en las Gobernaciones, las
resoluciones igualmente pasan por el trámite de la toma de razón. 827

La expulsión debe ser notificada personalmente al afectado y por escrito

por el personal de la Policía de Investigaciones, indicando la fecha y hora
en que se practica. La resolución debe ser firmada tanto por el afectado
como por el funcionario que realiza la diligencia. 828

La materialización de la orden de expulsión es de competencia de la Policía

de Investigaciones. El reglamento autoriza a someter al afectado a las
restricciones y privaciones de libertad que sean estrictamente necesarias
para dar adecuado cumplimiento a estas medidas. 829 De este modo, la
ley y el reglamento no se pronuncian sobre la forma o privación de
libertad, los plazos y la forma de llevar a cabo dicha orden. 830
La ley le entrega a la Policía facultades coactivas y fiscalizadoras para
cumplir la orden de expulsión. A su vez, el artículo 90 inciso final
permitiría detener a las personas extranjeras sobre las cuales existe un
Decreto fundado de expulsión. Lo anterior es sin perjuicio de las medidas
cautelares personales que pueda adoptar la Policía, conforme se explique
anteriormente.

En contra de la orden de expulsión ordenada por Decreto Supremo,

procede el recurso especial de expulsión de expulsión, el que posee un
plazo de 24 horas desde que el afectado tomó conocimiento de la medida
ante la Corte Suprema (más tabla de emplazamiento si se produce fuera
de Santiago). 831 Transcurrido dicho plazo, si el extranjero no hubiere
presentado el recurso o este no fuere procedente (declarado inadmisible),
se procederá por parte de la Policía a cumplir la orden de
expulsión. 832 Contra la resolución que deniegue la demanda u ordene
revocar la orden de expulsión, no procede recurso alguno. 833

Además del recurso especial, proceden los recursos administrativos

contemplados en la Ley Nº 19.880, con la misma salvación que la
expresada con el recurso jerárquico. Asimismo, se puede presentar el
recurso de amparo y de protección dependiendo de los derechos que se
encuentren vulnerados. 834

2.3. Para controlar y fiscalizar

Para asegurar el adecuado cumplimiento de las funciones que la ley de

extranjería le asigna a los diversos órganos de la administración del
Estado, la ley consagra obligaciones de control y de fiscalización hacia los
extranjeros. De esta manera se puede entender el deber de registrar que
recae en la Policía de Investigaciones 835 y de establecer, organizar y
mantener un registro actualizado de extranjeros por parte del Ministerio
del Interior. 836 Asimismo, se solicita a diversas autoridades informar de
la situación de extranjeros que conozcan como resultado de su función. Se
incluyen a las autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, los establecimientos educativos públicos y privados. 837A

su vez, se agrega a Gendarmería de Chile ya los tribunales ordinarios y

militares. 838

del registro de extranjeros

Todo extranjero mayor de 18 años, a excepción de turistas y residentes
oficiales, deberá inscribirse en el registro especial de extranjeros en un
plazo máximo de 30 días contados ya sea desde el otorgamiento del
visado si lo fue en Chile, o desde el ingreso al país si fue otorgado en el
extranjero. Así también tendrán que registrar los titulares de
permanencia definitiva y aquellos extranjeros que cambien su calidad
migratoria.

Debido a una modificación en el reglamento de extranjería en el año 2015,

se estableció que el primer registro se hizo ante la Policía de
Investigaciones, pero todos los siguientes se realizaron directamente ante
la autoridad migratoria. 839 La Policía entregará un certificado sobre el
primer registro, mientras que los demás serán de cargo del Ministerio del
Interior. 840

Los extranjeros menores de 18 años no tendrán obligación de Registro,

pero deberán hacerlo dentro de los 30 días posteriores a que cumplan
dicha edad.

de la cedularizacion

Las mismas personas ya señaladas, dentro del mismo plazo y en un acto

posterior, deben solicitar su cédula de identidad ante el Servicio de
Registro Civil e Identificación, la que tendrá una vigencia supeditada a la
del permiso migratorio recibido. Cuando la persona haya obtenido una
permanencia definitiva, se le otorgará una cédula por 5 años, la que no
deberá ser renovada si la persona no se nacionaliza.

3. Procedimiento para la nacionalización

El procedimiento para nacionalizarse corresponde a la adquisición de la

nacionalidad por vías legales, es decir mediante solicitud de carta de
nacionalización. Las vías naturales de nacionalización, como su nombre lo
indica, generan sus efectos de forma automática e inmediata, por lo que
no es necesario seguir un procedimiento previamente
establecido. Además, en el caso de la nacionalización por ley la voluntad
de quien lo solicita es clave para la obtención de este estatus. 841

La Ley Nº 21.325 se remitió al Decreto Nº 5.142, sin embargo, señaló

algunos impedimentos para acceder a la carta de nacionalización, los que
se revisarán en el capítulo respectivo.
En lo que se refiere al procedimiento, el artículo 84 dijo que "la
nacionalidad chilena se otorgará conforme al Decreto Nº 5.142 de 1960
del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido de las disposiciones
sobre nacionalización de extranjeros" 842 y que "el procedimiento para la
obtención, pérdida y acreditación de la nacionalidad será el regulado en
el Decreto Supremo Nº 5.142". 843

De acuerdo al artículo 4º del Decreto Supremo Nº 5.142, la solicitud de

carta de nacionalización debe presentarse por escrito ante la Intendencia
Regional o Gobernación Provincial del lugar donde el extranjero tuviera
su residencia. En la Región Metropolitana, la autoridad competente es el
Departamento de Extranjería y Migraciones, cumpliendo con los requisitos
que establece el Decreto Supremo Nº 5.142 y los documentos que lo
acreditan. 844

El Intendente o Gobernador remitirá la solicitud a la Unidad de

Investigaciones de su jurisdicción oa falta de esta, a la de
Carabineros. Inmediatamente cumplido este trámite, el Intendente o
Gobernador deberá dar cuenta de ello al Ministerio del Interior. De la
misma manera, las solicitudes que se hayan iniciado ante el
Departamento de Extranjería, deberán contar con un informe de la Policía
de Investigaciones, el que informará de los viajes y si la persona tiene
cónyuge e hijos chilenos. 845 El Ministro del Interior con los antecedentes
a la vista, podrá acoger la solicitud o denegarla. En este último caso, el
rechazo debe ser fundado y firmado por el Presidente de la República. 846

Los derechos que se pagan por el otorgamiento de las cartas de

nacionalización serán equivalentes a un 50% de un sueldo vital mensual
de Santiago. Sin embargo, ascenderán solo a un 10% de ese mismo
sueldo vital si el extranjero fuera cónyuge o viudo de chileno o si tuviere
hijo chileno. 847
Capítulo octavo Ciudadanía y nacionalidad

El concepto de ciudadanía es antiguo ya pesar de su larga existencia, su

significado permanece aún difuso. 848 Paradójicamente, es un concepto
muy usado en distintas disciplinas. Para Cohen, esta aparente
inconsistencia surge de la creencia de que la ciudadanía en una
determinada sociedad tiene que estar asociada a un único significado y
también por el hecho incuestionable de que hoy en día existen varios tipos
y grados de ciudadanía. 849 Lo expuesto introduce una enorme
complejidad que es necesario despejar antes de explicar cómo se adquiere
y pierde la ciudadanía o nacionalidad, lo que es importante para entender
los derechos y obligaciones que conlleva la ciudadanía.

En esta sección, se comenzará revisando el concepto filosófico de

ciudadanía, para, en un segundo momento, detenerse en el concepto
jurídico de esta noción. La discusión filosófica nutre el concepto jurídico
de ciudadanía, además de servir como un punto de referencia para
entender las implicaciones de su consagración constitucional y
reglamentaria.

1. Ciudadanía y nacionalidad

Analíticamente, las preguntas acerca de la ciudadanía se pueden dividir

en tres, a saber: 1) sustancia (qué es la ciudadanía), 2) su espacio de
acción (dónde se ejerce), y 3) los sujetos (quiénes son ciudadanos). En
síntesis, las preguntas del qué, quién y dónde.

En este manual, ciudadanía y nacionalidad son términos sinónimos que le

reconocen a un determinado sujeto la calidad de miembro de una
comunidad política o nación (de ahí nacionalidad), y que gracias a dicha
calidad se convierte en titular de derechos y obligaciones que están
asociados a dicha membresía.

Se considera en general a la ciudadanía como la última etapa en el

proceso migratorio, el momento en que el inmigrante deja de ser
"extranjero" y se convierte en un miembro más de la comunidad
política. Ahora bien, como se verá a continuación, en algunas ocasiones
la ciudadanía no está asociada con un reconocimiento jurídico específico,
sino con el ejercicio de ciertas acciones que se le afirma a todo quien se
involucre con las decisiones políticas de una comunidad, sea o no un
miembro que se haya integrado formalmente.

Dadas las dificultades prácticas que engendran la nacionalidad o

ciudadanía, en este manual se adopta la definición que mejor quedará
cubierta bajo el reconocimiento legal, reconociendo cuando procedan los
límites de dicha consagración. Nada tampoco de lo anterior es posible, ni
se entiende los requisitos para acceder y perder la ciudadanía, si no se
define primero qué es la ciudadanía, dónde y quién la ejerce. A ello se
dedica esta primera sección.

1.1. ¿Qué es la ciudadanía?

La ciudadanía, como se debe, está asociada a una membresía en una

determinada comunidad política, respecto de la cual la mayoría de los
textos jurídicos la hacen coincidir con la pertenencia a un Estado-
nación. Esta membresía, sin embargo, admite tres dimensiones
principales: ciudadanía como estatus legal, como participación política y
como fuente de identidad.

La ciudadanía como estatus legal supone la titularidad de derechos civiles,

políticos y sociales asociados a la pertenencia y protección que un Estado
le entrega a quienes se encuentran bajo su jurisdicción. El ciudadano sería
aquella persona que actúa acorde a la ley y que tiene el derecho de
reclamar la protección de su Estado. Ello no significa que participe de la
formulación de la ley, ni que todos los ciudadanos tengan acceso a los
mismos derechos, sino que se reconoce que dicha persona pertenece a
un Estado al cual le puede reclamar protección. 850 Como quedará en
evidencia en la segunda parte, esta es la dimensión de ciudadanía
reconocida en la mayoría de los textos legales.

El modelo previo de ciudadanía reconoce su origen en el imperio romano

y en su derecho. Se trata de una membresía en una comunidad que se
ordena bajo un derecho común, sobre el que pudieran existir diferencias,
pero que reclama una cierta universalidad y coherencia para regir al
mayor número de personas. Es a su vez, una membresía que ha sido
descrita como liberal, que se centra en el ejercicio individual de los
derechos y que posee y reclama para cada individuo una titularidad tanto
en la esfera privada como pública. 851
Por el contrario, la segunda dimensión de ciudadanía está asociada con
un modelo republicano de virtud o moralidad cívica. Conforme a la misma,
son aquellos ciudadanos que se comportan como agentes políticos, es
decir, que participan activamente de las instituciones políticas de la
comunidad a la que pertenecen. Esta forma de comprender la ciudadanía
se remonta a los escritos de Aristóteles y en particular a la práctica de
auto-gobierno, esto es al proceso de gobernar y ser gobernado. La
ciudadanía en esta concepción denota el proceso de autogobierno
democrático, la democracia deliberativa y la práctica de participación
activa en la vida política de una comunidad. 852En los textos legales está
dimensión se relaciona con el ejercicio de los derechos políticos, los que
en general se pueden ejercer recién cuando la persona cumple la mayoría
de edad, si previamente adquirió la nacionalidad del país en el que se
encuentra, o se naturalizó, es decir postulado para adquirir la ciudadanía
de ese país, en el caso de ser extranjero.

La tercera y última dimensión es la más difusa de las tres. Ciudadanía

significa en este caso una fuente de identidad, la que se entiende de
múltiples maneras, ya sea individual o colectiva, incluso se la asocia con
integración social. Lo que es claro, es que esta dimensión tiene un
componente psicológico, que está relacionado con la forma en que el
individuo es capaz de definir su propia identidad a la luz de la identidad
colectiva de la comunidad política a la que pertenece. 853Para esta
dimensión, el reconocimiento jurídico no es relevante, ya que la
percepción psicológica es lo determinante. Pese a ello, los ordenamientos
nacionales considerando este elemento psicológico al asumir que una
persona que ha vivido por más tiempo en un país puede compartir los
valores y las lealtades que lo harían merecedor de este reconocimiento.

En suma, de manera sustantiva, la ciudadanía puede ser estatus legal y

derechos, participación política e identidad. ¿Cómo se relacionan estas
tres dimensiones? En algunas ocasiones un ciudadano es quien posee
ciertos derechos, lo que le permite ejercer una cierta actividad política y
de paso, desarrollar su identidad con su nación y con en su vida. Al mismo
tiempo, no todos los individuos desarrollan el mismo sentido de identidad
con todos los miembros de su comunidad, lo que podría justificar el
reconocimiento de derechos diferenciados por grupos.
Estos ejemplos ilustran que en algunas oportunidades las distintas
dimensiones pueden ser complementarias, es decir, distintos aspectos de
una misma experiencia, mientras que en otros casos, se las presenta
como contradictorias, por ejemplo, cuando se le niega a ciertos grupos de
la comunidad política la posibilidad de participar en las decisiones de su
comunidad, como ocurrió por largos años con los pobres, las mujeres, los
negros y los indígenas.

La ciudadanía, entonces, apareció de la noción que cada cual posee de

sus principales dimensiones, de su importancia relativa, de las relaciones
causales o conceptuales entre ellas y de los estándares normativos a los
que responden. 854 Por ejemplo, para Cohen, la ciudadanía se puede
concebir con una categoría formada por grados, lo que implica diversas
relaciones dependiendo de las interacciones que se generen entre los
individuos y el Estado. 855 Ahora bien, el punto en común (cualquiera sea
la forma en que se muestre) es que la ciudadanía implica una relación
individual de un sujeto con un Estado. ¿Es este el único lugar donde se
puede ejercer la ciudadanía o nacionalidad?

1.2. ¿Dónde se ejerce?

Como se dijo, pareciera existir un cierto consenso de que la ciudadanía se

ejerce en el dominio de lo político, de la relación con el Estado, como
aquella entidad que crea un estatus legal y que garantiza derechos. Bajo
esta aproximación, lo político estaría compuesto por lo público dejando
fuera el espacio privado, de la familia o de las relaciones económicas
privadas.

La concepción de ciudadanía alojada exclusivamente en la esfera pública,

fue duramente criticada por las feministas que se opusieron a la división
tajante de estos contornos, señalando que ambas se encontraron
entrelazadas. 856 Lo anterior no significaría que las esferas colapsaran,
pero si implicaría reconocer que los alrededores son socialmente
construidos y que pueden cambiar. 857 En este sentido, la ciudadanía
surgiría situada en el mundo social, caracterizada por diferencias de
género, clase, lenguaje, raza, etnicidad, cultura, etc. 858
La introducción y el reconocimiento de diferencias al interior del concepto
de ciudadanía, supone dejar atrás la noción universalizante de los mismos
modelos para aceptar diferenciados de ciudadanía o nacionalidad. Ahora
bien, lo anterior presenta problemas al asumir que el reconocimiento de
mayor diversidad en la forma cómo nace y se ejerce la ciudadanía puede
generar menor o mayor cohesión social y menor o mayor tolerancia a los
sacrificios colectivos, dificultando la implementación de políticas
igualitarias al interior de esa sociedad. 859

El consenso implícito de que el espacio político se ejerce dentro del ámbito

de una nación determinada, se pone en entredicho en la actualidad,
reconociendo que la ciudadanía se extiende más allá de los Estados. 860

Cuando la ciudadanía está entendida como estatus legal, es claro que la

titularidad depende de que un Estado determinado la otorgue y
garantizado. Sin embargo, el reconocimiento de dobles ciudadanos o de
una ciudadanía regional en la Unión Europea, o un acuerdo de residencia
en el Mercosur, permiten argumentar a favor de la desnacionalización de
la misma. Del mismo modo, cuando se entiende ciudadanía como
derechos, es más fácil percibir que ello no depende de la existencia
exclusiva de un Estado, emergiendo así el Derecho Internacional como
otra fuente creadora de obligaciones.

Si la ciudadanía está entendida como participación política, cada vez es

más factible percibir nuevas formas de participación y de movilización que
van más allá de las fronteras, como los movimientos
transnacionales. Incluso, cuando se entiende ciudadanía como identidad,
los antropólogos han demostrado que las personas mantienen identidades
y compromisos emocionales que se extienden más allá de las fronteras,
lo que incluye la solidaridad e identificación con miembros de movimientos
sociales o de élites transnacionales o la experiencia de los inmigrantes en
la diáspora.

En suma, el espacio en donde se ejerce la ciudadanía pareciera estar

limitado al espacio del Estado-nación, aunque desarrollos más recientes
extienden su ejercicio más allá de las fronteras de los países. Si los
atributos que engendran la nacionalidad o ciudadanía son múltiples, y el
lugar donde se ejerce no está determinado por los límites políticos de los
Estados ¿existe consenso en quiénes son sus sujetos?
1.3. ¿Quiénes pueden ser ciudadanos?

Dependiendo del concepto sustantivo, la respuesta a esta pregunta

cambia. Si la ciudadanía es concebida dentro del Estado nación, la
pregunta generalmente se limita a responder quién ha de ser contado
como un miembro de la comunidad política. En la ciudadanía como
participación, no obstante participan aquellos que tienen derecho o que
poseen un estatus legal. En algunos casos, personas que no tienen el
estatuto legal participante (indocumentados) o quienes tienen estatuto
legal, no tienen derecho (como las mujeres que no tienen derecho a
voto). En algunos casos, quienes tienen derechos civiles no son los
mismos que quienes gozan de derechos sociales o políticos.

Desde la perspectiva de la ciudadanía como derechos, existe una

aspiración universalista que consiste en que progresivamente las
personas irán adquiriendo más derechos. 861 Esta historia está
entrelazada de momentos de recuperación, en los cuales se ha generado
exclusión directa o en casos en que a pesar de tener ciudadanía formal,
se ha desconocido a ciertos grupos de la población derechos efectivos, ya
sea porque se producen discriminaciones de facto (mujeres, gays) o
porque las condiciones económicas no permiten que ciertos grupos tengan
acceso a derechos sociales, como la salud, educación, vivienda, etc.

Originalmente se pensó que la ciudadanía estaba asociada al ejercicio

progresivo de derechos civiles, políticos y sociales. Esta perspectiva ha
sido superada por concepciones más flexibles sobre la ciudadanía, que la
presentan como a una gradiante de derechos (y no una relación lineal),
respecto de las cuales las personas entran y salen dependiendo de su
ubicación en la sociedad, de las decisiones políticas que se adoptan, del
funcionamiento de sus instituciones y de las victorias judiciales que se
logren (entre otros factores). 862

Desde la perspectiva de ciudadanía como participación, los niveles de

participación política en nuestras sociedades son muy bajos. Esto conlleva
a señalar que incluso si se extiende la ciudadanía a todos, el disfrute de
la misma no está garantizado. Se produce, en suma, una brecha entre la
posesión del estatus legal y el goce sustantivo de los aspectos que
conforman la ciudadanía, como los derechos con los que está asociado.
La brecha entre el ejercicio de reconocimiento y el práctico de la
ciudadanía queda en evidencia al revisar el estatus en el que se
encuentran las personas indocumentadas. Este grupo de personas viven
en una comunidad política, pero no poseen el estatus legal de
ciudadanos. Sin embargo, participa de la comunidad y ejerce sus
derechos. Esta situación paradojal, permite a Bosniak argumentar que la
ciudadanía ha sido entendida como un conjunto de prácticas, de
experiencias y de instituciones que convergen en algunos aspectos, pero
que en otros casos son autónomos. La pregunta sobre quién es ciudadano
va a depender entonces de qué institución oa qué experiencia nos
estamos refiriendo.

En este manual, la experiencia que nos interesa es la ciudadanía o

nacionalidad jurídica, es decir el reconocimiento formal por parte del
Estado que la persona ha cumplido con todos los requisitos para ser
miembro de la comunidad política que se llama Chile.

2. Regulación de la nacionalidad

En el ordenamiento jurídico nacional, el debate sobre la ciudadanía y la

nacionalidad se reflejó en dos proximidades, la adquisición y pérdida de
la nacionalidad. A nivel normativo, este tema se reguló en la Constitución
vigente, en el Decreto Supremo Nº 5.142 de 1960 del Ministerio del
Interior, que fija el texto refundido de las disposiciones sobre
nacionalización de extranjeros, y en la Ley Nº 21.325. La Constitución no
fue el primer texto que reguló esta materia, siendo también mencionado
en las cartas fundamentales de 1833 863 y de 1925. 864

2.1. Adquisicion de la nacionalidad

La Constitución vigente contempla dos formas de obtener la nacionalidad,

estas son las fuentes naturales y las legales. Las primeras son el ius
solis y el ius sanguinis , mientras que las segundas son la nacionalización
y la nacionalidad por gracia.

Cabe señalar que la discusión filosófica que se plantea al iniciar esta es

relevante para resolver las controversias que se suscitan en la aplicación
de estas reglas. La situación del hijo de extranjero transeúnte, por
ejemplo, se podría resolver atendiendo a los efectos que engendra la
nacionalidad y la conveniencia de eliminar una persona del
reconocimiento del Estado. En los casos, en que se dan los supuestos de
la norma, las consecuencias de la misma se confunden con su
ejercicio. Nos referiremos a este aspecto cuando revisemos le regulación
de la excepción del artículo 10 Nº 1 de la Constitución vigente.

a) Fuentes naturales

El ius solís

La nacionalidad se adquiere de forma automática por nacer en el territorio

del Estado. En la Constitución chilena, esta circunstancia está consagrada
en el artículo 10 Nº 1:

"los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de

extranjeros que se encuentran en Chile en servicio de su gobierno y de
los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán
optar por la nacionalidad chilena".

Para Dellacasa y Hurtado, el territorio al que alude la norma abarca el

suelo, subsuelo, espacio aéreo, mar territorial y el territorio ficto, que
comprende las naves y aeronaves de guerra chilena, con independencia
del lugar en que se encuentran, y las naves civiles de bandera chilena que
se hallen en altamar. 865

Se ha generado la discusión sobre si acaso las residencias de los

funcionarios diplomáticos deben requerir territorio ficto. La postura
mayoritaria es que dichos lugares constituyen una extensión de la
inviolabilidad diplomática y que, por tanto, su jurisdicción depende del
lugar en donde están emplazadas. 866

Existen dos excepciones al ius solis : las hijas e hijos de extranjeros

transeúntes y las hijas e hijos de extranjeros en servicio de su
gobierno. En ambos casos, lo que la norma persigue es eximir del derecho
a la nacionalidad a las personas que por una casualidad dan a luz en el
territorio nacional, en el transcurso de su viaje o porque se encuentran
encontrando alguna función para su gobierno, careciendo en las dos
situaciones de la intención de vincularse con el país en donde ocurre el
parto.
Hijas e hijos de extranjero transeunte

La interpretación del concepto de transeúnte ha generado el efecto de

eliminar un grupo de la población del reconocimiento jurídico que le
correspondería por el hecho de nacer en Chile. Dicha exclusión se ha
producido mediante la interpretación de los elementos constitutivos del
domicilio, al carecer la Constitución vigente de una definición limpia de
transición.

De acuerdo a la doctrina, el domicilio requiere de la existencia copulativa

del ánimo y del corpus, es decir de la residencia y de la voluntad de
residir. En otras palabras posee, domicilio quien ejerce una presencia
física en un determinado lugar (corpus) y quien, a su vez, manifiesta la
intención psicológica de residir en dicho lugar (ánimo).

Así, para Dellacasa y Hurtado, el extranjero manifiesta su voluntad de

residir mediante el acto material que se expresa en la solicitud de una
visación o permiso de residencia. El corpus se identifica con las mismas
categorías de residencia, requiriendo una visa otorgada y estampada en
un pasaporte válido y vigente. Faltando en alguno de los padres un
permiso migratorio, o encontrándose vencido, la persona nacida en Chile
sería transeúnte, pudiendo recién optar a la nacionalidad chilena al
cumplir la mayoría de edad. 867

La interpretación de Dellacasa y Hurtado se contrapone con el

entendimiento expresado por el Departamento de Extranjería y Migración
en el Oficio Nº 27.601 de 14 de agosto de 2014. 868Para este órgano, la
transitoriedad no está determinada por la tenencia de un permiso
migratorio al día, sino por la concurrencia del elemento psicológico. De
este modo, transeúntes serían únicamente los turistas y los tripulantes. A
mayor abundamiento, sostienen que, al no estar contemplada la
irregularidad en la Constitución, no se puede extender la excepción a esta
circunstancia. Concluyen señalando que esta interpretación es
concordante con lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos
Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño y por lo resuelto
por la Corte Suprema en cinco recursos de reclamación de nacionalidad
que individualizan en el escrito. 869
Pareciera que limitar el acceso a la nacionalidad a la tenencia de un
permiso migratorio, desvirtúa la finalidad del artículo 10 Nº 1. Por un lado,
desconoce que el componente psicológico de la nacionalidad no es otro
que el sentido de pertenencia a una comunidad, lo que no queda
determinado por la titularidad de un permiso sino por los vínculos sociales
que se generan en el país de acogida. 870 Esta interpretación reconocería
la dimensión psicológica de la ciudadanía. Por otro lado, desvirtúa la
comprensión que el legislador civil mantuvo tuvo de los elementos
constitutivos del domicilio, los que permiten múltiples domicilios
simultáneamente, lo que no sería posible sin reconocerle valor a diversos
actos que constituyen manifestación de voluntad y de corpus.

La Ley Nº 21.325 zanjó parcialmente esta controversia, al definir la

categoría de extranjero transeúnte a aquella persona que califica dentro
de las subcategorías de permisos de permanencia transitoria y no tenía
intención de permanecer en el país. 871 Si bien esta definición dejaría
fuera a los turistas, tripulantes y otros permisos transitorios, no se refiere
al caso de los padres que den a luz en condiciones de irregularidad
migratoria. Aplicando los principios de interpretación pro homine y
armónico, debiesen adquirir la nacionalidad quienes nacieron en Chile de
padres que han expresado su intención de permanecer, a pesar de que
su situación migratoria no esté al día.

Hijas e hijos de extranjeros que se encuentran en Chile al servicio de su

gobierno

La segunda excepción del artículo 10 Nº 1 se refiere a las hijas e hijos de

extranjeros cuyos padres se encuentran al servicio de sus gobiernos. La
ficción que está detrás de esta excepción es que esa familia no tiene la
intención de generar lazos con el país que la acoge, sino que se trata de
una estancia temporal, similar a la que se encontraría un turista que está
descubriendo un lugar, pero en cual no le interesa establecerse.

Esta segunda excepción, al igual que la primera, entiende que la

nacionalidad es un vínculo con el país. Se trata de un vínculo legal, pero
también psicológico que faltaría, ya que debido al trabajo oa la actividad
de los padres del niño en el país, carecen de la intención de
establecerse. En otras palabras, se trata de personas que se encuentran
de paso o circunstancialmente en Chile, y por estas circunstancias se
presume que no les interesa convertirse en miembros de la comunidad
política en la cual temporalmente se encuentran.

Cabe señalar que a los 18 años estas personas pueden optar a la

nacionalidad chilena. 872 Para Vivanco, esta declaración tiene efecto
retroactivo, entendiéndose conferida desde el momento del
alumbramiento. 873

El ius sanguinis

La nacionalidad se adquiere de forma automática por el consanguíneo

entre padres e hijos. Se supone que existe un vínculo con la comunidad
por el hecho político de que los padres de ese niño o niña transmitirán su
cultura, y por ende sus lazos con el país, a sus hijos.

El artículo 10 Nº 2 de la Constitución señala que son chilenos

" los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio

extranjero". Ahora bien, para evitar que el vínculo pueda proyectarse
hasta el infinito en las generaciones, la Constitución exige "que alguno de
sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado haya adquirido
la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1 [ius
solis], 3 [nacionalización] o 4 [nacionalización por gracia] ".

Para que proceda el ius sanguinis , el padre o madre tiene que tener la
nacionalidad al momento del nacimiento de la niña o niño. Si la adquiere
con posterioridad, no la transmite. Con la reforma del 2005 a la
Constitución por la Ley Nº 20.500, se eliminó el requisito del
avecindamiento por un año en Chile que establecía el texto primitivo de
la Constitución.

b) Fuentes legales

La nacionalizacion

La nacionalización es la etapa culminante del proyecto migratorio, la que

se traduce en la decisión de la persona extranjera de radicarse
indefinidamente en el país, aceptando formar parte de su comunidad
política. Para la doctrina internacional, este trámite es el símbolo de la
integración completa del inmigrante a la realidad local. Desde un punto
de vista filosófico, esta forma de adquirir la nacionalidad es concordante
con la noción Ateniense de nacionalidad, la que reconoce la capacidad de
la persona de autogobernarse.

La Constitución chilena establece en el artículo 10 Nº 3 que son chilenos

"los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad
a la ley", requisitos para adquirirla se consagran en el Decreto Supremo
Nº 5.142 de 1960 del Ministerio del Interior, a saber: a) tener cumplidos
los 18 años de edad; b) tener más de 5 años de residencia en el país; yc)
ser titular de un permiso de residencia definitiva. 874En contraposición, el
artículo tercero agregó que no pueden adquirir la nacionalidad quienes:
d) hayan sido condenados o se encuentren actualmente procesados por
crimen o simple delito; e) no estuvieren capacitados para ganarse la
vida; f) participaren en la práctica o difusión de doctrinas que puedan
producir los cambios revolucionarios del régimen social o político o que
puedan afectar a la integridad nacional; yg) no se dedicaren o realizaren
trabajos ilícitos o que pugnen con las buenas costumbres, la moral o el
orden público o cuya nacionalización no se estime conveniente por
razones de seguridad nacional. 875

Los últimos 4 requisitos (letras d, e, fyg) fueron derogados por la Ley Nº

21.325, planteando en su lugar dos impedimentos generales. Estos son,
que no podrán pedir la carta de nacionalización los extranjeros que hayan
sido condenados en los últimos 10 años por hechos que en Chile se
califiquen como crímenes o en los últimos 5 años por hechos que en Chile
merezcan la calificación de simple delito. 876 De esta manera dejó fuera
los últimos resabios del paradigma de seguridad que permanecieron
vigentes.

En el 2016 se dictó la Ley Nº 20.888 que facilitó los trámites de

nacionalización para los niños, niñas y adolescentes y para las hijas o hijos
de refugiados en el país. En el primer caso, esta ley facultó que los hijos
de extranjeros que hayan cumplido 14 años de edad, que tengan más de
cinco años de residencia en el territorio de la República y que cuenten con
la autorización de quienes estén a cargo de su cuidado, pueden solicitar
carta de nacionalización. En el segundo caso, que los menores de 18 años,
cuyo padre o madre tenga la calidad de refugiado reconocida por Chile,
pueden nacionalizarse sin necesidad de cumplir los 14 años, apenas
alguno de sus padres lo haga sin necesidad de cumplir otro requisito legal.
En el 2021, la Ley Nº 21.325 estableció la posibilidad de reducir el plazo
de 5 años de residencia continuada por dos años cuando los residentes
definitivos acrediten vínculos con nacionales chilenos. En efecto, para el
artículo 85 son vínculos el estar casado con chileno a lo menos durante
dos años; tener un pariente chileno por consanguinidad hasta el segundo
grado inclusive y los adoptados por chilenos; y el hijo cuyo padre o madre,
habiendo sido chileno, haya perdido la nacionalidad chilena con
anterioridad al nacimiento de aquel. 877

Por último, cabe señalar que, con la reforma a la Constitución en 2005,

se eliminó el requisito de renuncia a la nacionalidad de origen. 878 Esta
enmienda dejó sin efecto la disposición del Decreto Supremo Nº 5.142
que la exigía.

La nacionalidad por gracia

La Constitución considera una última forma de obtener la nacionalidad de

forma legal, consistente en la gracia de nacionalización por ley. Esta
circunstancia está regulada en el artículo 10 Nº 4, el que indica que son
chilenos "los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley".

Esta es la forma más compleja de adquirir la nacionalidad, ya que requiere

la iniciativa de diez diputados o cinco senadores y tiene que ajustarse a
la tramitación propia de una ley simple en el Congreso. 879

2.2. perdida de la nacionalidad

La Constitución establece cuatro formas en las que se puede perder la

nacionalidad chilena: por renuncia, por Decreto Supremo, por cancelación
de carta de nacionalización y por ley que la revocación. Al ser la
nacionalidad una gracia que se le reconoce a una persona de formar parte
de una comunidad política determinada, su membresía no puede
ejercerse de forma coactiva, existiendo siempre la posibilidad de auto-
excluirse. Ahora bien, considerando que la nacionalidad es también un
estatus que asegura la protección jurídica de una persona por parte de un
Estado, se exige que la renuncia sea ejercida de manera formal y que la
intención de renunciar sea expresada de forma indubitada.

a) Renuncia voluntaria
Esta causal de pérdida de nacionalidad está consagrada en el artículo 11
Nº 1 de la Constitución. Según preceptúa, se requiere de una
manifestación de voluntad en orden a renunciar a la nacionalidad y su
comunicación a la autoridad competente. Junto con lo anterior, la Carta
Magna agrega un requisito de eficacia de la declaración de voluntad, esto
es que la persona se haya nacionalizado en un país extranjero.

De este modo, la renuncia es válida si se expresa y comunica formalmente

ante la autoridad competente, sin embargo, no producirá efectos si la
persona no tiene otra nacionalidad. Antes de la reforma de la Constitución
de 2005, la pérdida de nacionalidad se produjo de forma automática si la
persona se nacionalizaba en un país extranjero. Después de 2005, se
requiere una manifestación expresa. Esta reforma intentó evitar la
apatridia, es decir que la persona quedará sin nacionalidad y por ende sin
la protección de ningún país. En caso de presentarse situaciones bajo el
texto constitucional anterior, se puede realizar el trámite de eliminación
de pérdida de nacionalidad ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación. 880

De acuerdo a Dellacasa y Hurtado, la autoridad competente es el cónsul

si la renuncia se realiza fuera de Chile, o el Departamento de Extranjería
y Migración, o la oficina de la Gobernación, si la persona se encuentra al
interior del país. 881

Por último, cabe tener presente que los mismos autores señalan que por
ser la nacionalidad un atributo de la personalidad, parece razonable que
el renunciante no puede actuar representado y que debe tener plena
capacidad jurídica para actuar. 882

b) Pérdida por prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos

de Chile

Esta causal de pérdida de nacionalidad está consagrada en el artículo 11

Nº 2 de la Constitución. Para que proceda, se requiere de una declaratoria
de guerra por parte del Presidente de la República de conformidad con el
artículo 32 Nº 19 de la carta fundamental, debiendo el jefe máximo emitir
un Decreto con la firma de todos sus ministros para privar de la
nacionalidad a dicha persona.
Esta norma no especifica el tipo de servicios que quedan comprendidos
en esta causal. Para Dellacasa y Hurtado (2017), estos podrían ser de
diversa índole y no exclusivamente militares, como por ejemplo,
espionaje, propagandístico e incluso de apoyo financiero. 883

c) Cancelación de la carta de nacionalización

Esta causal de pérdida de nacionalidad está consagrada en el artículo 11

Nº 3 de la Constitución. Los motivos por los cuales la ley permite la
cancelación son circunstancias sobrevinientes que transforman a su titular
en una persona que deja de merecer este beneficio.

En primer lugar, la Constitución se remite a los requisitos para obtener la

nacionalidad por gracia. Como lo hemos expuesto anteriormente, una
nacionalidad ya se podría cancelar cuando la persona haya sido
condenada, o esté actualmente procesada por delito o simple, por no estar
capacitado para ganarse la vida, se dedique a actividades que pongan en
riesgo la integridad física o se dedique a actividades ilícitas que pugnen
contra las buenas costumbres, moral o el orden público o cuya
nacionalización no se considere conveniente por razones de seguridad
nacional. 884

En segundo y tercer lugar, el Decreto Supremo Nº 5.142 califica los

hechos sobrevinientes, planteando una causal abierta "por haber ocurrido
hechos que hagan indigno al poseedor de la carta de nacionalización por
gracia". A su vez, se pierde este beneficio cuando ha sido condenado por
alguno de los delitos contemplados en la Ley Nº 12.927 de 1958 de
seguridad interior del Estado. 885

La cancelación se realiza mediante un Decreto Supremo fundado del

Presidente de la República 886 que requiere la firma de todos los
ministros. 887

d) Ley que revoca la nacionalización por gracia

Esta causal de pérdida de nacionalidad está consagrada en el artículo 11

Nº 4 de la Constitución. Esta forma de perder el beneficio, procede
únicamente en contra de las nacionalizaciones que se hayan obtenido por
ley.

e) Rehabilitación de la nacionalidad chilena

Esta causal de pérdida de nacionalidad está consagrada en el artículo 11
inciso final de la Constitución, la que es clara al señalar que por cualquier
forma en que se haya perdido la nacionalidad, esta solo puede ser
rehabilitada por medio de una ley dictada al efecto.

2.3. Recurso de demanda de nacionalidad

El artículo 12 de la Constitución establece que

" la persona afectada por acto de resolución de autoridad administrativa

que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir,
por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante
la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La
interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución
recurridos ".

Del artículo antes citado se desprenden los tres requisitos más relevantes
para la presentación de este recurso especialísimo ante la Corte Suprema
en pleno. Esto es, la existencia de un acto o resolución de la autoridad
administrativa que prive o desconozca a una persona la nacionalidad
chilena; que el afectado con dicho acto o resolución recurra por sí o por
cualquiera en su nombre; y que la presentación se efectué dentro de un
plazo de 30 días.

La Constitución regula expresamente que la interposición del recurso

suspenderá los efectos del acto recurrido. Con ello, establece una
excepción a la regla general sobre la ejecución de los actos
administrativos.
Capítulo noveno Los solicitantes de refugio y los refugiados

Este manual se enfoca principalmente en las personas que dejan

voluntariamente su lugar de residencia habitual para trasladarse y
establecerse en otro país. Sin perjuicio de lo anterior, se incluye un
capítulo sobre los solicitantes de refugio y refugiados para evitar que
quienes se interioricen en el conocimiento de las migraciones, se
confundan y apliquen a los inmigrantes económicos las mismas reglas que
a los refugiados.

No obstante eso, es importante tener presente que quienes no califican

como refugiados, quienes pierden este estatus o quienes siendo
refugiados no encuentran incluso respuesta en su ley especial, quedan
supletoriamente sometidos a las reglas revisadas en los capítulos
anteriores.

1. Generalidades

El 15 de abril de 2010 se publicó la Ley Nº 20.430 que estableció las

disposiciones sobre protección de refugiados o también llamada ley de
refugio. 888 Su reglamento se promulgó el 14 de octubre de 2010 y se
publicó el 17 de febrero de 2011 (en adelante el reglamento de
refugio). 889

Es menester señalar que la ley de refugio vino a derogar las normas

establecidas en la ley de extranjería, en todo lo que tuviera relación con
esta temática. 890

La ley de refugio buscó adecuarse a los compromisos que Chile había

asumido al ratificar la Convención para el Estatuto de los Refugiados, el
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y la Declaración de Cartagena sobre el Estatuto
de los Refugiados . Estas normas son relevantes porque constituyen el
marco general del derecho internacional de los refugiados, pero también
porque la misma ley de refugio se remite a ellas como el corpus de
interpretación, en particular a la Convención sobre el Estatuto del
Refugiado y su Protocolo de 1967. 891

La entrada en vigor de la ley de refugio significó la vigencia de dos

instituciones paralelas, por una parte, el refugio contenido en la Ley Nº
20.430 y su respectivo reglamento y el asilo político que se mantuvo en
los artículos 34 a 40 de la ley de extranjería.

Conforme lo expresó Dellacasa y Hurtado, el elemento distintivo entre

ambas instituciones es que el asilo político debe ser solicitado ante una
misión diplomática chilena, mientras que la condición de refugio
presupone encontrarse fuera de su país de origen o de residencia
habitual. 892 Efectivamente los autores citados identificaron una
diferencia, pero no es la única, ya que además de la competencia que
tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores sobre el asilo político, este se
entrega a una persona que en "razón de las circunstancias políticas
predominantes en el país de su residencia, se vean forzados a recurrir a
una misión diplomática chilena". 893 A diferencia del refugio, las
motivaciones y circunstancias políticas parecen ser centrales.

Las confusiones entre el asilo politico y el refugio se mantienen en la

nueva ley. De la comparación se extrae que al igual que en la ley de
extranjería, este se concede a los extranjeros que "en resguardo de su
seguridad personal y en razón de las circunstancias políticas
predominantes en el país de su residencia, se vean forzados a recurrir
ante alguna misión diplomática chilena", 894 pero también a aquellas
personas que ingresen solicitando asilo ya quienes se encuentren en el
territorio nacional y que por motivos políticos debidamente calificados no
puedan regresar a su país de origen. 895

En la actualidad, el asilo político parece ser una visación especial que

otorga discrecionalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores (bajo la
ley de extranjería y en conjunto con el Ministerio del Interior bajo la nueva
ley), que habilita a su titular para obtener una visación de dos años y la
permanencia definitiva al finalizar este plazo. 896 En el caso del asilo bajo
la Ley Nº 21.325, esta categoría se concede por el Ministerio del Interior
y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, previo informe del Servicio
Nacional de Migraciones. Al igual que en el caso de la ley de extranjería,
quienes califiquen tienen derecho a una residencia temporal junto con los
miembros de la familia que los acompañen. 897

Salvo la aplicación expresa que se hace de los principios de no-devolución

y de no sanción por ingreso clandestino, 898 aun cuando la nueva ley no
se refiere a la no sanción por ingreso clandestino sino que únicamente al
principio de no devolución, 899 no se entiende por qué quienes solicitan el
asilo político estarían exentos del procedimiento al que se someten los
solicitantes de refugio y menos el motivo por el cual no estarían afectados
a las causales de exclusión, renuncia, cancelación o revocación del
estatuto.

En lo que sigue, se revisarán las normas referidas al refugio, contenidas

tanto en la ley de refugio como en su reglamento.

2. Concepto de refugio

Las disposiciones de la ley de refugio se aplican a los solicitantes de la

condición de refugiados ya los refugiados desde que se encuentran en
territorio nacional. 900 El reglamento aclara que un solicitante es quien
formaliza su intención de ser reconocido como refugiado. 901 Este
requisito adicional ha generado un sin número de problemas prácticos,
como se señalará en la sección de procedimiento.

El concepto de refugiado se consagró en el artículo 2º de la ley de refugio,

en el que se contemplan cuatro causales que dicen relación con las
distintas circunstancias en las que se podría encontrar un solicitante o
refugiado: perseguidos, huyendo, huyendo y sin nacionalidad y los
refugiados sur place .

La primera reproduce la definición que se encuentra en el artículo 1A

número 2 de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, con excepción
de las fechas que fueron derogadas por el Protocolo de 1967. Así, en
términos casi textuales, se otorga protección a aquellas personas What

"por fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión,

nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan o
no quieran acogerse a la protección de aquel debido a dichos temores"
. 902

La segunda causal, retomó la definición de refugio que se logró en la

Declaración de Cartagena de 1984, 903 ampliando las hipótesis de la
Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 para las personas que han
huido
"porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la
violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la
violación masiva de los Derechos Humanos u otras circunstancias que
hayan perturbado gravemente el orden público". 904

Las causales 3 y 4 que se remiten a las hipótesis anteriores de persecución

y de escape del país de origen, incorporando a las personas que no tienen
nacionalidad, y para quienes no teniendo la condición de refugiado al
momento de salir de su país satisfacen dichas condiciones con
posterioridad. Esta última hipótesis es lo que se conoce como los
refugiados sur place , es decir aquellas personas que por diversos motivos
no se encontraron en sus países, pero que su retorno podría poner en
riesgo su vida e equipo por eventos ocurridos con posterioridad a dicha
salida. 905

La definición de refugio que estableció la Ley Nº 20.430 es concordante

con el mismo reconocimiento que hicieron otros países de la región, los
que incluyeron en sus leyes internas las definiciones internacionales antes
expuestas. Así, se reiteraron estas cuatro hipótesis en las leyes de
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay.

3. Estatuto de refugio

El refugio es una condición temporal en la que se encuentra una persona

fundada en elementos subjetivos y objetivos. Por un lado, el temor
fundado de ser perseguido por algunas de las causales que establece la
ley y su reglamento y por otro, la existencia de circunstancias objetivas
graves en el país de origen que lo imposibilitan para proteger
adecuadamente a sus nacionales. Debido a esta incapacidad del Estado,
surge la obligación internacional de proteger a quien se pueda ver
amenazado en su vida e integridad.

Ahora bien, existen algunas causas de exclusión de esta condición. La ley

se refiere a las mismas en el artículo 16 y las reitera en los mismos
términos el artículo 22 del reglamento. Se establece que

" no obstante cumplirá con las condiciones para ser reconocido como
refugiado, excluida del régimen de protección, la persona respecto de la
cual será existiendo fundados motivos de haber cometido alguno de los
siguientes actos: 1) Delito contra la paz, de guerra, o cualquier otro delito
contra la humanidad definido en algún instrumento internacional,
ratificado por Chile; 2) Grave delito común, fuera del territorio nacional y
antes de ser admitido como refugiado, y; 3) Actos contrarios a los
principios y finalidades de la Carta de Naciones Unidas ". 906

Tal como se manifestaba anteriormente, el refugio es una situación

temporal. De cesar los fundamentos que dieron lugar al mismo, cesa la
condición y se pierde la protección que le otorga el país de acogida. El
artículo 17 de la ley, admite la cesación del Estado por una decisión
personal o por circunstancias sobrevinientes que hacen desaparecer las
circunstancias de su otorgamiento. En el primer caso, cesa la condición
cuando el refugiado se ha acogido voluntariamente a la protección de su
país de origen, o si ha perdido su nacionalidad la ha recuperado por
decisión propia, o cuando el refugiado obtiene una nueva nacionalidad y
goza de la protección de ese país, o si decide establecerse de manera
voluntaria en el país desde el cual huyó.

En el segundo caso, termina la condición cuando ya no es posible

continuar rechazando la protección del país de origen por haber dejado
de existir las circunstancias que lo llevaron a huir. En este segundo caso,
la persona no será obligada a regresar si puede invocar razones
imperiosas derivadas de la persecución grave que experimentó y
mantiene un temor fundado de persecución. 907

Por último, se puede perder el estatuto de refugiado por renuncia,

cancelación o revocación. La renuncia debe ser individual, expresa,
voluntaria e informada. La cancelación si se acreditare la falsedad de los
fundamentos invocados y que hubieren implicado el rechazo de la
condición. La revocación si luego de otorgada, el refugio comete actos que
lo hacen excluible de esta condición, ya sea porque comete un delito
contra la paz, de guerra o cualquier delito contra la humanidad, o porque
realiza actos contrarios a los principios y finalidades de la Carta de
Naciones Unidas. 908

Los refugiados que pierdan su condición de cuentos, pueden solicitar

algunas de las categorías migratorias contempladas en la ley de
extranjería y en su reglamento, 909 mientras se encuentren vigentes, o
acogerse a la Ley Nº 21.325 cuando entre en vigor. Ahora bien, desde
que se solicita refugio y durante la vigencia de esta condición, se deben
respetar ciertos, los que se revisarán a continuación.

4. Principios fundamentales

La ley de refugio reproduce los principios fundamentales del derecho

internacional de los refugiados en los artículos 3º a 9º. Su reglamento los
reiteró con algunas modificaciones y agregó dos más. Estos son el interés
superior del niño y la gratuidad.

El principio de no devolución es una norma de ius cogens en el derecho

internacional de los refugiados. 910 Como se regula en el artículo 6º del
reglamento, consiste en "el derecho que asiste al solicitante de la
condición de refugiado y refugiados a no ser restituido o que se le aplique
cualquier medida que tenga por efecto la devolución al país donde su vida
o libertad personal peligren.

El principio de no devolución también comprende la prohibición de rechazo

en frontera", 911 el que consiste en el impedimento de la autoridad de
frontera de intentar cualquier forma de devolución hacia las fronteras de
otro país en donde existen razones fundadas de que la persona pueda ser
sometido a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. El
reglamento introduce un matiz a este derecho al exigirle al solicitante que
formalice su intención de pedir refugio. Solo desde ese momento se aplica
el principio en su totalidad. 912

El segundo principio que se desprende del anterior es la prohibición de

expulsión. El artículo 5º de la ley y 6º del reglamento lo contemplan,
apoyando la excepcionalidad de la expulsión cuando por razones de
seguridad nacional o de orden público así lo justifiquen. El reglamento
consagra una presunción en contra del solicitante, indicando que cuando
este haya sido condenado por sentencia ejecutoriada por la comisión de
un delito grave que constituye una amenaza para la comunidad del país,
se podría considerar que concurre la circunstancia de orden público.

El tercer principio da cuenta de la naturaleza humanitaria de este régimen

legal, el cual prohíbe al Estado sancionar a los solicitantes y refugiados
que hubieren ingresado de manera clandestina o que permanecieron
irregularmente en el país. Este principio es de suma relevancia, ya que en
muchas oportunidades y dada la condición de vulnerabilidad en la que se
encuentran los refugiados, estos se ven forzados a recurrir a redes de
tráfico ilícito de inmigrantes como una forma de asegurar su ingreso al
país. Con todo, la ley exige que quien haya ingresado burlando el control
migratorio, acuda dentro de los 10 días siguientes a su infracción ante la
autoridad migratoria correspondiente (Departamento de Extranjería o
Gobernación), 913 alegando una razón justificada. 914 Bajo la Ley Nº
21.325 autoridad la competencia será el Servicio Nacional de Migraciones.

En cuarto lugar, todo solicitante y refugiado tiene derecho a la

confidencialidad, lo que se explica basado en el hecho de que quien solicita
a este Estado refugio se encuentra en una situación de peligro y que de
ponerse en conocimiento de su país de origen, este podría adoptar
represalias. Por ello, se establece la protección de los datos personales y
sensibles durante todo el procedimiento de solicitud y con todas las
instituciones o personas que participan de él, incluso de existencia la
misma de un procedimiento como tal. Los datos a proteger incluyen tanto
aquellos relativos a la persona, como a las circunstancias de su vida
privada o personal. 915

Seguidamente, el quinto principio es el de la no discriminación. Este

principio se consagró en el artículo 8º de la ley y 10 de su reglamento. Con
ello se refuerza la protección constitucional que tienen todos los
habitantes de Chile en virtud de su derecho a la igualdad ante la ley y la
protección en el ejercicio de los derechos a todas las personas sin
distinción. De algún modo, es un antecedente a la Ley Nº 20.609 que
estableció medidas contra la discriminación. 916 En el caso de los
solicitantes y refugiados, se prohíbe toda

"discriminación por motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,

religión o creencias, nacionalidad o ascendencia nacional, idioma, origen
social o cultural, enfermedad o discapacidad, apariencia, opiniones
políticas o por cualquier otra situación".

La unidad familiar es el sexto principio fundamental en esta

materia. Tienen derecho a que se les reconozca el estatuto de refugiado
por extensión, el

"cónyuge del refugiado o la persona con la cual se halle ligado por razón
de convivencia, sus ascendientes, descendientes y los menores de edad
que se encuentran bajo su tutela o curatela, siempre que acrediten dichos
vínculos". 917

Con todo, esta solicitud solo la puede realizar el solicitante de refugio y

nunca el reunificado.

La determinación del vínculo de dependencia queda entregada al

Subsecretario del Interior según la ley y su reglamento. Para adoptar esa
decisión, deberá considerar

"la existencia de un vínculo genuino de dependencia, así como las

costumbres, valores sociales y culturales de sus países de origen, para lo
cual ponderará todas las pruebas que para este efecto se presenten". 918

Los principios séptimo y octavo incorporan el reglamento. En primer

lugar, contempla en el artículo 12, el interés superior del niño, niña y
adolescente para todos los procedimientos en donde participen menores
de 18 años. 919 En segundo lugar, se reconoce claramente un principio
que es común al procedimiento administrativo, esto es la gratuidad. 920 El
artículo 13 del reglamento que estipula

" el procedimiento de determinación de la condición de refugiado será

gratuito. Asimismo, los solicitantes de reconocimiento de la condición de
refugiado, los refugiados, y los miembros de su familia que les
acompañen, quedarán exentos del pago de derechos por los permisos de
residencia que se les otorguen ". 921

Además de los principios generales revisados, la ley de refugio contempló

algunos principios de interpretación. La Ley Nº 21.325 continuó con esta
tendencia.

5. Principios interpretativos

A diferencia de las normas generales de interpretación de las leyes,

contenidas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, la ley de refugio y su
reglamento contemplan reglas especiales de interpretación. Se consagra,
por un lado, que los alcances y disposiciones en ella contenidas deben de
leerse en conformidad al Derecho Internacional de los Refugiados, la
Convención de 1951 y su Protocolo de 1967. 922

Por otro lado, se preceptúa que en toda interpretación de la ley se

procurará dar a los solicitantes el trato más favorable posible y en ningún
caso inferior al concedido, generalmente a los extranjeros en las mismas
circunstancias. 923

Por último, se consigna que ninguna disposición de la ley o del reglamento

puede interpretarse en el sentido de menoscabar cualquier otro derecho,
libertad o beneficio reconocido a los refugiados. 924

Pese a la claridad de estas normas, la práctica de la administración en

relación a los solicitantes de refugio no siempre se ha conformado con
estos principios. De hecho, la Corte Suprema resolvió una apelación de
un recurso de protección que presentó un ciudadano cubano el 19 de
marzo de 2018, en el cual quedó demostrado que el Departamento de
Extranjería no había permitido que el solicitante pudiese formalizar su
solicitud, denegando la posibilidad de continuar el procedimiento,
fundando únicamente en una declaración que este habría obtenido su
ingreso ante la Policía de. 925En un fallo más reciente, la Corte Suprema
acogió un recurso de amparo interpuesto por tres solicitantes de refugio
basado en que el Departamento de Extranjería dilató el procedimiento de
forma arbitraria, al no llevarse a cabo la cita agendada y no permitirles a
los solicitantes formalizar su solicitud adecuadamente. 926

Como queda en evidencia en los fallos anteriores, el cumplimiento del

procedimiento legal ha sido materia de controversias entre la autoridad y
los solicitantes. De hecho, la Contraloría General de la República en el
Dictamen Nº 892 de 11 de enero de 2019 obligó al Departamento de
Extranjería a tramitar las solicitudes de refugio ajustándose al
procedimiento establecido en la ley y en su reglamento, sin contemplar
trámites ni entrevistas previas a su recepción. En la siguiente sección, se
revisará el procedimiento contemplado para solicitar la condición de
refugio.

6. Procedimiento para solicitar el refugio

El procedimiento para determinar la condición de refugiado se rige por los

artículos 25 a 43 de la ley de refugio, los artículos 30 a 62 de su
reglamento y en lo no previsto en ella, en las normas de la Ley Nº 19.880.

Puede iniciar el procedimiento administrativo de refugio toda persona que

se encuentre en el territorio nacional, sea que se encuentre de forma
regular o irregular. 927 La solicitud se debe presentar ante cualquier
oficina de extranjería, en la misma frontera o dentro del país. En ese
momento se realiza una breve entrevista para determinar las razones por
las cuales la persona solicita esta condición. 928 El reglamento establece
una excepción al refugio cuando la persona está afectada de una medida
de prohibición de ingreso, expulsión vigente o que se encuentran
obligados de abandonar el país. Solo podrá formalizarse cuando esas
medidas hayan sido previamente suspendidas o dejadas sin efecto. 929

El reglamento establece un trámite intermedio, entre la solicitud y la

etapa de instrucción, al que se le denomina la formalización que se regula
en el artículo 36 conforme al cual,

" al ingresar a territorio nacional, los extranjeros podrán manifestar ante

la autoridad contralora de frontera laintención de formalizar una solicitud
de reconocimiento de la condición de refugiado, autoridad que le otorga
la información necesaria respecto del procedimiento. La solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado deberá formalizarse en
cualquier oficina de Extranjería de las Gobernaciones Provinciales o en el
Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior. Este
trámite deberá realizarse en forma personal por el interesado y en caso
de que el extranjero esté impedido de presentarse personalmente por
motivo de fuerza mayor debidamente justificado, el Ministerio del Interior
arbitrará las medidas para que un funcionario habilitado concurra al lugar
donde éste se encuentre, le informe del procedimiento y le asista en la
formalización de su petición ”.

El trámite de la formalización ha obstaculizado el inicio de los procesos de

solicitud de refugio. La Corte Suprema ha conocido varios recursos de
protección y de amparo en los cuales se ha alegado que el Departamento
de Extranjería ha impedido la formalización. En algunas oportunidades se
ha negado derechamente que las personas que solicitan refugio pueden
realizarlo. Por ejemplo, se ha impedido a los solicitantes hacer la entrega
del formulario, recomendando en su lugar, tomar una cita online respecto
de la cual no queda registro, 930 en otras se ha dilatado excesivamente la
recepción de dicho formulario cancelando la cita en donde se entregaría
formalmente dicho documento. 931 Este requisito en la práctica estaría
operando como una pre-admisibilidad unilateral de las solicitudes, tal
como lo ha expresado la Contraloría en el Dictamen Nº 892 de 2019.
Una vez que los funcionarios de extranjería reciben la solicitud, la tienen
que poner en conocimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión de
Reconocimiento de la Condición de Refugiado. Según el artículo 21 de la
ley, esta Secretaría está compuesta por el Jefe del Departamento de
Extranjería, quien la preside, dos representantes del Ministerio del
Interior, dos representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores. 932A

su vez, podría asistir a un representante del Alto Comisionado de Naciones

Unidas para los Refugiados (Acnur). Esta comisión en su conjunto
(quórum mínimo de 3 miembros), propone al Ministro del Interior el
reconocimiento o rechazo, así como la exclusión, cesación, cancelación y
revocación del estatuto, así como otras facultades relacionadas a las
políticas en materia de protección de refugiados . 933

La solicitud inicial debe contener los datos completos del solicitante, sus
motivos y las pruebas documentales o de otro tipo que pudiera acompañar
en apoyo de su petición. 934

El periodo de instrucción comienza con la comunicación que realiza la

Secretaría Técnica al recibir los antecedentes y al informar al solicitante
respecto del procedimiento que deberá seguir, sus derechos y
obligaciones. En este momento, se le puede dar el contacto de un
representante del Acnur y facilitarle un intérprete calificado para asistirle
en los pasos siguientes. 935

La etapa de prueba está compuesta de dos trámites fundamentales. Por

un lado, la entrevista individual de todos los miembros del grupo familiar
y del solicitante. La ley garantiza que cada persona sea entrevistada de
forma individual y separada, de elegir intérpretes de su mismo sexo, y
que durante la entrevista, se consideren los factores culturales, religiosos,
de género o de índole personal del entrevistado. 936 Se han presentado
recursos de protección en contra del Departamento de Extranjería, quien
ha archivado las solicitudes de refugio por la no concurrencia a la cita de
elegibilidad. 937

Por otro lado, la Secretaría Técnica tiene el deber de recopilar información

sobre el país de nacionalidad o residencia habitual del solicitante, a fin de
analizar las solicitudes presentadas. En particular, aquello que dice
relación con
"la situación del afectado ante la ley, sus derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales; las costumbres sociales y culturales de
dicho país, así como las consecuencias de su trasgresión; la prevalencia
de prácticas perjudiciales tradicionales; la incidencia y formas de violencia
contra algún grupo de personas; la protección de que disponen; las
sanciones previstas para quienes ejercen violencia contra algún grupo de
personas y los peligros que el afectado puede enfrentar si regresa a su
país de nacionalidad o residencia habitual, después de haber presentado
una solicitud de la condición de refugiado". 938

Durante la instrucción, el solicitante tiene la obligación de decir la verdad,

informar y cooperar activamente, aportar pruebas, proporcionar
información sobre su persona y experiencias, contestar todas las
preguntas y fijar domicilio e informar a la autoridad competente de
cualquier cambio. 939 El reglamento establece que el incumplimiento
grave de estas obligaciones puede servir de antecedente para disponer
del archivo o rechazo de la solicitud. 940

La Comisión de Reconocimiento valorará toda la prueba acompañada al

proceso conforme a las reglas de la sana crítica. Cuando no pudiese
recolectarse toda la prueba material suficiente, la Comisión podrá basar
sus recomendaciones en índices, presunciones y la credibilidad general
del solicitante, en cuyo caso corresponderá otorgarle el beneficio de la
duda si este hubiere colaborado activamente. 941

Durante el tiempo que dura la instrucción, la autoridad de extranjería

extenderá al solicitante ya la familia que lo acompaña, una visación de
residente temporal por el plazo de ocho meses, prorrogables por períodos
iguales hasta que la solicitud de origen sea definitivamente
resuelta. 942 Asimismo, la Comisión notificará a los órganos
correspondientes a fin de ofrecer al solicitante ya su familia la asistencia
humanitaria básica que puedan requerir. 943

El procedimiento para determinar la condición de refugio finaliza con la

resolución exenta del Subsecretario del Interior, luego de escuchar la
recomendación de la Comisión de Reconocimiento sobre su aceptación,
cesación, cancelación o revocación. 944 Esta resolución debe ser
fundada. 945 La ley entiende que el reconocimiento es de carácter
declarativo. 946 Adoptada la decisión, se notifica por carta certificada al
solicitante. 947 En contra de esta decisión procede el recurso de reposición
y jerárquico, sin perjuicio de las acciones constitucionales
pertinentes. 948 La interposición de los recursos suspenderá la ejecución
de las medidas. 949

solicitantes que se les haya rechazado la condición de refugiado, podrán

solicitar un permiso de residencia en el país, de conformidad con aquellas
normas de extranjería, en un plazo de 30 días contados desde el momento
en que se encuentre ejecutoriada la resolución que rechaza su
estatuto. 950

Las personas a quienes se les haya reconocido la condición de refugiados

y sus familias, tienen derecho a que se les otorgue una permanencia
definitiva. La caducidad o revocación de ese permiso no conlleva el cese
del estatuto de refugio, mientras se mantengan las condiciones que le
dieron origen. 951 Tanto el solicitante como su familia deben
registrarse, 952 pedir un documento de identidad y un documento de viaje,
si carecieren de él. 953

Por último, la ley menciona un procedimiento especial en el caso de

menores no acompañados o separados de sus familias, la situación de
personas que alegan ser víctimas de violencia sexual por motivos de
género y el ingreso masivo de refugiados. 954

En esta materia, operan las normas generales sobre archivo de la

solicitud. 955 En el caso del procedimiento de cesación, cancelación y
revocación, se oirá al solicitante y la Secretaría Técnica formulará una
recomendación, siguiendo el mismo procedimiento que el de una
solicitud. 956
Capítulo décimo Aspectos laborales y previsionales

En el marco de las importantes transformaciones que ha impuesto la

globalización económica en el mundo actual, el derecho laboral
contemporáneo ha debido evolucionar para garantizar a la persona
extranjera la protección de sus Derechos Fundamentales.

Los problemas vinculados a los fenómenos migratorios no son

nuevos. Desde sus orígenes, el "derecho laboral tuvo trabajadores
olvidados. La mujer, los inmigrantes, los ilegales y los obreros del sector
informal tendieron a quedar fuera de protección". 957 En efecto, desde su
fundación la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) se
ha preocupado de su tutela. Así, la Constitución de 1919 exigió la
"protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el
extranjero". 958 Por su parte, la Declaración de Filadelfia relativa a las
multas y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, adoptada
por este organismo en mayo de 1944, 959plasmó una serie de principios
destinados a situar "a la justicia social en una de las piedras angulares del
ordenamiento jurídico internacional", 960 ya que en palabras de Supiot

"la voluntad de hacer reinar un poco de justicia en la producción y el

reparto de las riquezas a escala mundial ha sido sustituida por la fe en la
infalibilidad de los mercados financieros, lo que condena a la migración,
la exclusión o la violencia a la inmensa multitud de los perdedores del
nuevo orden económico mundial". 961

Precisamente es el caso de América Latina, donde al igual que en el resto

del mundo, "el fenómeno migratorio se ha ido expandiendo en volumen,
dinamismo y complejidad durante las últimas décadas y está vinculado
con el mundo del trabajo y la búsqueda de oportunidades de empleo,
ingresos y trabajo decente", 962 como se muestran en el capítulo primero
y segundo de este manual. Lo anterior ha precarizado a muchos
trabajadores inmigrantes, aumentando la necesidad de que el derecho
laboral cumpla sus funciones de protección al trabajador, de pacificación
social y de evitar el dumping social, reorientando estos cambios sociales
y económicos para "armonizar las relaciones humanas y evitar sus
posibles conflictos". 963
Desde una perspectiva laboral, muchas son las consecuencias jurídicas
que la inmigración ha generado en nuestro país. En este capítulo, se
centrará el análisis en los principales desafíos y problemas que se
plantean en la materia vinculada con los derechos a la no discriminación
laboral y la igualdad ante la ley. Esto porque "la integración es, ante todo,
igualdad de derechos (no uniformidad) y, por tanto, no sólo no
discriminación, sino también igualdad". 964

En relación a lo anterior, se abordarán los siguientes temas: en primer

lugar, algunas consideraciones preliminares relativas a los derechos a la
igualdad ante la ley ya la no discriminación laboral, centrada en el análisis
de su situación normativa en el ordenamiento jurídico chileno, desde una
perspectiva constitucional, legal y jurisprudencial; y en segundo término,
las restricciones a la contratación de trabajadores extranjeros, su
regulación e implicancias jurídico-laborales.

En segundo lugar, se revisará el contenido del contrato de trabajo de

extranjeros, analizando los derechos y obligaciones de los trabajadores
inmigrantes en relación al orden laboral ya la vigilancia pública
administrativa en la ejecución del contrato, las cláusulas migratorias y
algunas referencias a la normativa de seguridad social aplicable a estos
trabajadores.

Pese a que la ley de extranjería fue derogada por la Ley Nº 21.325, como
se ha señalado en varias partes de este manual, dichas normas
continuarán produciendo efectos hasta que no se dicte el reglamento de
la Ley Nº 21.325. Por lo demás, hasta que no se dicte el Decreto Supremo
que defina las subcategorías migratorias, regirán las mismas categorías
establecidas en la ley de extranjería, por lo que resulte relevante conocer
la regulación laboral actual de estos permisos.

1. Derecho a la no discriminación laboral de los trabajadores inmigrantes

En Chile la "Constitución laboral" contiene, reconoce y tutela los derechos

a la libertad de trabajo y su protección, el derecho a la justa retribución,
derecho a la no discriminación laboral, derecho a la negociación colectiva,
libertad sindical, autonomía colectiva y derecho una huelga. 965
El principio de no discriminación en materia laboral está específicamente
regulado en el artículo 19 Nº 16 párrafo tercero de la Constitución vigente,
el cual "prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad
o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos". Precisamente en el próximo acápite se estudiará la primera de
estas excepciones por la especial relevancia que cobra en relación a la
temática en análisis. Con todo, previo al examen enunciado, el capítulo
revisa someramente la situación normativa de los derechos a la igualdad
ante la ley ya la no discriminación consagrados en el sistema jurídico
nacional.

Las normas básicas en esta materia son el artículo 1° incisos primero y

final y el artículo 19 Nº 2 incisos segundo y tercero, todos de la
Constitución chilena vigente. El artículo 1° inciso primero —a propósito de
las bases de la institucionalidad—, declara que "las personas nacen libres
e iguales en dignidad y derechos", asegurando a todas las personas "la
igualdad en la ley", o lo que en doctrina ha sido llamado como "la igualdad
de derechos".

Asimismo, resulta importante lo dispuesto en el artículo 19 Nº 2 inciso

segundo, el cual refuerza lo anterior, al preceptuar que "en Chile no hay
persona ni grupo privilegiado". A su turno, el inciso final del artículo 1°
establece que es deber del Estado "promover la integración armónica de
todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional", erigiéndose
en el principio promotor del derecho a la "igualdad de oportunidades" o
de la "igualdad material". Por su parte, el artículo 19 Nº 2 inciso tercero
reconoce la "igualdad ante la ley" o la "igualdad de trato", al establecer
que "ni la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias".

En esencia, el derecho a la igualdad ante la ley consiste en "el

sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico
fundamental para el ejercicio de sus derechos, sin que sea procedente
hacer entre ellas distinciones arbitrarias". 966

De este modo y en el contexto de las sociedades actuales democráticas y

pluralistas, una de las diversas expresiones del derecho a la igualdad es
el derecho a la no discriminación. 967 Sin embargo, este último no es "una
mera selección de aquel sino una valoración singular de la necesidad de
una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad
consideradas particularmente nocivas". 968

Siguiendo la línea argumental previa, es necesario precisar que "la idea

de discriminación no es ilegítima si es entendida como la sola posibilidad
de diferenciar o distinguir". 969 Esta se convierte en ilegítima cuando "esta
distinción o diferencia de trato es arbitraria o injusta". 970 Así, se ha
sostenido que discriminar arbitraria o injustamente consiste en "conferir
un trato privilegiado o de inferioridad a quien se encuentra en la misma
situación comparativamente, incidiendo el trato precisamente en aquello
con que se equipara; o en tratar a dos entidades, en circunstancias que
entre ellas media una diferencia que como tal, debe ser considerada, ya
que el trato recae, justamente, en lo que los hace distintos". 971

En consecuencia, resulta fundamental precisar que el principio de no

discriminación es relacional, lo que implica que "debe entenderse siempre
en relación a otros sujetos en la misma situación". 972 No obstante, "la
exigencia de otro en donde comparar la medida de trato, no debe, en
rigor, entenderse como la existencia de otro trabajador concreto y
específico que recibió un trato favorable, sino como una cuestión de
carácter normativo".

De este modo, un empleado que solo tiene un trabajador y lo despide en

razón de su religión musulmana, ha establecido una distinción de trato
discriminatoria, ya que aun cuando no existe otro concreto y un
trabajador real "no musulmán" con quien comparar —es el único
empleado—, el criterio de sospechoso "religión" se construye sobre una
atribución normativa. De darse cuenta por acreditado que ese fue el
motivo o razón de la medida de trato, se da por supuesto —por atribución
de las normas— que de haber tenido otro u otros trabajadores sin ese
rasgo "religioso" habrían recibido un trato más favorable". 973Lo propio se
ha sostenido también a propósito de la mujer embarazada o en el caso de
los trabajos que se consideran propias de mujeres (parvularias por
ejemplo), donde la comparación no puede realizarse entre trabajos
idénticos, sino solo comparables. 974 Según se verá, estas aseveraciones
cobran especial en relación a la justificación jurídica de los eventuales
despidos de trabajadores extranjeros cuya motivación responde al
cumplimiento de las restricciones numéricas contempladas en nuestro
país para la contratación de estos trabajadores.

Ahora bien, el artículo 2º del Código del Trabajo concretiza a nivel legal
el principio de no discriminación laboral consagrado en el artículo 19 Nº
16 párrafo tercero de la Constitución Política, y refuerza la prohibición de
discriminación respecto de aquellos criterios potencialmente más
frecuentes de distinciones de trato en la materia. 975

La referida disposición legal en su inciso 4º, consagra las causales

sospechosas, erigiéndolos como actos de discriminación contrarios a los
principios laborales. En efecto, se entenderá por estos actos

" las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza,

color, sexo, maternidad, lactancia materna, amamantamiento, edad,
estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias,
participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad
de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u
origen social, que tendrán por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación ".

Agrega que

" las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación ". 976

Como es posible apreciar, la enumeración formulada por el legislador en

este inciso contempla entre los criterios de distinciones de trato
considerado sospechosos, la nacionalidad, creencias (que muchas veces
están vinculados con el país o lugar de procedencia del trabajador), la
ascendencia nacional e incluso el idioma. Estas causas sospechosas son
también reconocidas en la Ley Nº 21.325, la que en su artículo 1º Nº 7
prohíbe la discriminación arbitraria y en sus artículos 3º y 13 se consagra
como un principio y un derecho, respectivamente.

Lo anterior se condice con el fundamento de la norma constitucional, ya

que "en principio, y salvo prueba en contrario, dicho criterio [sospechoso]
no dice relación con la idoneidad y capacidad personal". 977 Aquí cobra
relevancia nuevamente la excepción establecida a nivel constitucional que
remite a la ley el establecimiento de las restricciones respectivas, ya que
—según se analizará—, uno de los objetivos de las normas de exclusión
contempladas a nivel legal en nuestro ordenamiento (específicamente
jurídico en el artículo 20 Nº 2 del Código del Trabajo) consiste en tutelar
la competitividad del mercado de trabajo nacional frente a migraciones
de poca calificación al país.

Ahora bien, las prácticas discriminatorias en contra de los trabajadores

inmigrantes

"son variadas: desde las referencias peyorativas al color de la piel o al

lugar de procedencia, la exigencia de requisitos profesionales no
necesarios para el puesto de trabajo, la necesidad de realizar funciones
prohibidas por su religión o costumbres, la desconsideración a su
capacidad de trabajo, la prohibición de portar prendas exigidas por su
cultura (por razones étnicas o religiosas), la imposibilidad de adaptar los
tiempos de trabajo (por festividades propias), las dificultades de
comunicación (verbal o no), el desconocimiento hacia los distintos valores
de comprensión de la realidad o la escasa importancia que se le
proporciona a la experiencia y conocimientos de culturas diferentes a la
nuestra". 978

Basta ver el caso de una trabajadora musulmana discriminada por religión

en TP Chile. 979 La trabajadora afectada, quien había prestado servicios
en la empresa TP Chile como agente telefónico desde el 14 de enero de
2007, presentó una denuncia por vulneración a sus derechos a la
integridad psíquica, respeto y protección de la honra y no discriminación
por su religión .

Mediante el informe de fiscalización llevado a cabo por la Dirección del

Trabajo, se constató que la Project Managerde la empresa había ordenado
a los supervisores de la trabajadora que la hostigaran hasta que
renunciara por profesar la fe musulmana. De hecho, diariamente la
llamaban a viva voz "perra musulmana". Se le aislaba de sus demás
compañeros de trabajo (hacía uso de su "break" por separado y no había
puestos colindantes a su lugar de trabajo); era maltratada e insultada
verbalmente delante de sus compañeros de trabajo (llamándola "vieja
loca, perra musulmana, vieja ridícula, que se vaya del país"); y
constantemente se burlaban de su fe, llegando al extremo de prohibirle
realizar el saludo islámico a clientes de la misma fe; además, eran más
exigentes con su desempeño en comparación con los demás trabajadores
de la empresa. Todo lo anterior fue puesto en conocimiento de la Gerencia
de Recursos Humanos,

Esta situación se desencadenó en la trabajadora un cuadro de trastorno

depresivo mayor con crisis de pánico por acoso laboral, y el juez del
trabajo de conformidad a la prueba rendida, tuvo por acreditados los
hechos descritos y entendió que se había discriminado por su religión a la
trabajador, y se había afectado su integridad psíquica y el derecho al
respeto y protección de su honra, ordenando lo siguiente: el cese
inmediato de la vulneración denunciada, poniendo fin a los malos tratos
y diferencias existentes; que se mantuviera la decoración de un
nuevo Product Managery supervisor a la trabajadora; la destinación de los
supervisores de la trabajadora a un lugar físico distinto al de ella; la
realización de una capacitación destinada al desarrollo de competencias
para un trato adecuado y respetuoso entre pares y subordinados; la
publicación de una carta de disculpas y el envío de copia de la sentencia
al mandante principal Vodafone en España; y el pago de una
indemnización por concepto del daño moral sufrido por la
denunciante. Además, se condenó en costas.

Como se ejemplifica a través de los hechos descritos, muchas veces estas

prácticas discriminatorias se encuentran ocultas en "un acto de acoso
psicológico (cambio de puesto, aislamiento social, rumores sobre su
capacidad de trabajo, etc.) que afecta a una persona o personas que
pertenezcan a un colectivo culturalmente diferente". 980

Complementando lo anterior, ya diferencia de lo que ocurrió en el caso

descrito, la doctrina ha sostenido que "es suficiente con que se produjo el
hostigamiento, sin necesidad de que haya un daño efectivo a la salud
psíquica o física, ni resulte imprescindible que quienes acosan lo hacen
movidos por una intención, finalidad u objetivo". 981 Desde una
perspectiva procesal, en este contexto cobra especial relevancia la prueba
indiciaria, contemplada en el artículo 493 del Código del Trabajo, que
consistiría en la "exigencia de prueba mínima en los casos de vulneración
de un derecho fundamental del trabajador subordinado, para que sea el
trabajador quien deba justificar la licitud de su actuación", 982sobre todo
porque en muchos casos la "discriminación no es abierta sino que está
oculta a través de prácticas aparentemente neutras". 983

Por último, en Derecho Comparado se ha entendido que "el respeto a la

diversidad cultural, el derecho a ser diferente, es parte del respeto y pleno
desarrollo de la dignidad humana, como "derecho de todas las personas
a un trato que no contradiga su condición de ser igual y libre, capaz de
determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es,
la capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la propia
vida" (STC 192/2003). Lo que implica, tal y como expresa la STC 3/2007,
una limpia interdicción de que determinadas diferencias sean la razón que
ha situado históricamente, tanto por la acción de los poderes públicos
como de la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no
solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona", 984 como
ha ocurrido precisamente con los trabajadores extranjeros.

Por consiguiente, el desafío del pleno respeto de los Derechos

Fundamentales de los inmigrantes es omnicomprensivo y compromete al
legislador, jueces, operadores del derecho, empleadores y comunidad en
general, quienes deben aunar sus esfuerzos para erradicar las
discriminaciones de hondo arraigo social de las que habitualmente son
víctimas, así como las condiciones indignas de trabajo a que se ven
expuestas frecuentemente en nuestro país.

2. Restricciones a la contratación de trabajadores inmigrantes

El artículo 19 Nº 16 párrafo tercero de nuestra Constitución

"prohíbe cualquier distinción que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos".

Pues bien, respecto a la nacionalidad de los trabajadores, la Constitución

Política estatuye en materia laboral que la ley podrá exigir la nacionalidad
chilena en determinados casos. ¿Cuáles son estos casos? Las limitaciones
a la contratación de trabajadores extranjeros están establecidas en el
artículo 19 del Código del Trabajo, el cual dispone que por lo menos el
85% de los trabajadores que presten servicios a un mismo empleador,
deben ser de nacionalidad chilena, salvo el de aquellos empleados que
ocupan 25 o menos trabajadores.

Es menester realizar dos precisiones en este punto. La primera relativa a

los alcances de estas restricciones, en palabras de la Dirección del
Trabajo, estas restricciones contempladas a nivel constitucional y legal
"no importan un impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de un
individuo, sino que solamente existe una proporción, dentro del personal
total de una empresa que debe ser servida por trabajadores del
país" 985 . Esta opinión de la Dirección del Trabajo no está acertada, según
mostraremos de la revisión de las normas de exclusión del artículo 19 del
Código del Trabajo (contempladas en el artículo 20 Nº 2 de este cuerpo
legal).

Y la segunda precisión se refiere a su fundamento. Según ha sostenido la

jurisprudencia administrativa, estas limitaciones se justifican con base en
el principio de reciprocidad. Se planteó la posibilidad de modificar esta
disposición legal para proteger la fuente laboral de los Pilotos Chilenos de
Líneas Aéreas nacionales. En el Dictamen Nº 2.071/124 de 1999, el
organismo fiscalizador sostuvo que se trataría de una medida
injustificada, ya que solo se beneficiaría a un sector de trabajadores,
colocándolos en una situación privilegiada respecto de los demás
trabajadores nacionales 986. Por su parte, argumentó que según ha
manifestado el Senado, "la restricción a la contratación de Pilotos
Extranjeros encontraría su justificación en el principio de reciprocidad,
esto es, en el debido resguardo de una condición mínima de equivalencia
de los derechos de los Pilotos Chilenos en el país extranjero de que se
trate" 987 . Sobre el particular, y frente a la posibilidad de introducir una
reforma legal a la disposición en comentario para el caso de los pilotos de
líneas aéreas nacionales, añadió que lo antedicho no estaría destinado a
"fomentar las barreras y los proteccionismos, sino [.. .] para incentivar y
fomentar que las legislaciones extranjeras se adecúen a los necesarios
principios de cooperación, integración y no discriminación en materia
laboral" 988 .

De lo expuesto se desprende una justificación tanto de parte de los

actores que fiscalizan estas normas como de quienes están llamados a
resolver los conflictos en su aplicación. Según ha sistematizado la doctrina
nacional 989 , para efectos de calcular y computar la referida proporción,
se deben seguir las siguientes reglas:

a) Se debe establecer el universo total de trabajadores nacionales y

extranjeros, ocupados por un trabajador dentro del territorio nacional, sin
considerar separadamente las distintas sucursales de la empresa;

b) Es preciso considerar la siguiente regla de excepción, a saber: no se

aplicará esta norma a los empleados que no ocupen más de 25
trabajadores;

c) Para efectos del cómputo, se eliminará al personal técnico

especialista. Por consiguiente, esta regla de exclusión implica que solo se
tomará en cuenta para realizar este cálculo a los trabajadores chilenos ya
los extranjeros siempre que no sean especialistas;

d) Se experimentó como chileno, al extranjero no especialista cuyo

cónyuge o conviviente civil o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o
viuda de cónyuge chileno; y

e) Se considerará como chileno, al extranjero residente por más de cinco

años en Chile, sin tomar en cuenta las ausencias accidentales 990 .

Como es posible apreciar, las reglas de exclusión e inclusión descritas en

las letras c, dy precedentes, disminuyen la proporción de extranjeros para
efectos de este cómputo. Por su parte, según ha sostenido la Dirección
del Trabajo, las reglas contempladas en el artículo 20 del Código del
Trabajo (esto es en palabras de la doctrina, las reglas de exclusión e
inclusión) responde a los vínculos de parentesco de los trabajadores, al
tiempo de residencia en nuestro país ya la naturaleza de las funciones y
del mercado laboral 991 .

Llama la atención que las reglas de exclusión, relacionadas al vínculo de

parentesco y tiempo de residencia, intente resolver la tensión entre la
protección del "mercado de trabajo" nacional y la protección de los
Derechos Fundamentales de los trabajadores 992 en beneficio de quienes
tienen familia cercano en Chile.

En relación al criterio de la naturaleza de las funciones y del mercado

laboral, el legislador privilegió la protección del "mercado de trabajo"
nacional. Así, la Dirección del Trabajo ha sostenido que "esta norma por
objeto proteger la competitividad del mercado de trabajo nacional frente
a migraciones excesivas y de poca calificación al país", pero
compatibilizándolo con "el desarrollo de la industria nacional", al eliminar
al personal tecnico especialista 993 . Lo anterior se condice con que en "la
actualidad la migración legal es más propicia respecto de los trabajadores
calificados, conforme a la denominada "fuga de cerebros" de los países
más pobres" 994 .

Agrega el dictamen, que lo anterior implica que la imposibilidad de

reemplazo contemplada en esta disposición legal debe interpretarse de
conformidad al criterio teleológico o finalista, que en este caso se traduce
en evitar que esta disposición legal "se transforme en un obstáculo para
el desarrollo técnico del país, entrabando la eficiencia y el crecimiento de
las empresas nacionales" 995 . Esto se traduce en una mayor
concentración de trabajadores extranjeros en las ocupaciones que exigen
menor cualificación y requisitos, lo que genera una segmentación
ocupacional por nacionalidad.

Además, se ha sostenido que "uno de los atributos que más relevancia

tiene en las trayectorias de inmigrantes corresponde a la segmentación
de individuos en virtud de atributos fenotípicos y de origen
nacional" 996 . A fin de respaldar estas afirmaciones, por ejemplo, a
propósito de las categorías centrales de las trayectorias migratorias de los
trabajadores y trabajadoras de nacionalidad peruana en Chile, se ha
sostenido que "el origen nacional de los migrantes, junto a procesos
emergentes de racialización y la percepción que de ello se realiza en la
sociedad chilena (...) ordena las prácticas sociales del mercado laboral y
condiciona su entrada a un estado de subordinación y marginación" 997 .

Hechas estas precisiones, y retomando el análisis en torno a la regla de

exclusión contemplada en el numeral segundo del artículo 20 del Código
del Trabajo, la jurisprudencia administrativa 998 ha aclarado qué se
entiende por "personal técnico especialista" no considerado en el cómputo
de la proporción del 85% a que alude el artículo 19 del Código del Trabajo,
enumerando una serie de factores a considerar para estos efectos, a
saber:
a) Debe tratarse de personal calificado, esto es, aquél cuya prestación de
servicios sea el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una
técnica que implique un nivel significativo de estudio o especialidad.

b) No debe existir personal chileno de reemplazo, o, en caso de existir,

su contratación debe implicar dilataciones prolongadas o gastos excesivos
capaces de afectar el desarrollo normal de la empresa, atendidas las
características del mercado 999 .

c) Complementando lo anterior, dijo dicho dictamen que "la empresa

deberá acreditar que arbitró los mecanismos adecuados para proveerse
del personal nacional de reemplazo, debiendo quedar constancia que no
obstante esto ha sido infructuoso por alguno de los factores
analizados" 1000 .

A modo de ejemplo, cabe citar el Dictamen Nº 4.933/89 de 16 de

noviembre de 2010, que incluyó en el artículo 20 Nº 2 del Código del
Trabajo a los trabajadores extranjeros especialistas en el sistema de
montaje por puerta de una empresa matriz extranjera, contratados por
una filial de esta empresa, constituida en nuestro país.

Por último, cabe describir una cuestión que puede resultar

controvertida. En relación a las restricciones porcentuales a la
contratación de trabajadores extranjeros contempladas en Chile, la
doctrina nacional se ha preguntado lo siguiente: "qué ocurriría si un
trabajador extranjero contratado por un empleador que cumple con esta
norma al momento de su contratación, por un hecho posterior no
imputable al trabajador y continuando este contratado, se afecta dicha
proporción y el empleador se constituye en falta" 1001 .

Además de lo anterior, surgen las siguientes interrogantes vinculadas a

dicha pregunta, tomando en consideración los efectos jurídicos que
podrían resultar en caso de que el trabajador extranjero sea despedido
para dar cumplimiento a esta exigencia legal, a saber: ¿Se tratará de un
despido atentatorio de Derechos Fundamentales o discriminatorio
grave? ¿O se tratará de un despido válido? (Amparado en esta norma
legal, ajena a las causales de término de contrato contempladas en los
artículos 159 y siguientes del Código del Trabajo).
Las dos situaciones descritas constituyen un despido atentatorio a los
Derechos Fundamentales, e incluso discriminatorio grave, si
efectivamente el juez de la causa considera que la lación al derecho a la
no discriminación laboral ha sido grave. En primer lugar, ya que en Chile
rige el sistema de estabilidad relativa impropia, que es un sistema
causado de despido en el que solo se puede poner término al contrato por
alguna de las causales de término de contrato contempladas en los
artículos 159 y siguientes, normas legales que en ningún caso incluyen la
hipótesis en análisis.

A mayor abundamiento, el ordenamiento laboral jurídico contempla

causales subjetivas de término de contrato, algunas no imputables al
trabajador, como el mutuo acuerdo, renuncia y desahucio (artículos 159
Nº 1, Nº 2 y 161 inciso segundo del Código del Trabajo) y otras imputables
al trabajador, como los supuestos disciplinarios contemplados en el
artículo 160 del mismo código, y ninguna se condice con los hechos
expuestos.

Por su parte, entre las causales objetivas de término de contrato se

consagran la muerte del trabajador, el vencimiento del plazo, la
conclusión de la obra o servicio, el caso fortuito o fuerza mayor, las
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, la situación de
invalidez total o parcial y el procedimiento concursal de liquidación,
causales no aplicables al caso en estudio, porque están asociados a
objetivos, como se desprende de su propia conceptualización,
caracterización y requisitos en los artículos 159, 161 bis y 163 bis del
código del ramo, y en los ejemplos contemplados en el mismo artículo
161 para el caso de las necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio, y precisamente la hipótesis en examen se referiría a un hecho
subjetivo no imputable al trabajador despedido.

En segundo lugar y desde la perspectiva del derecho a la no

discriminación, se ha sostenido que "no hay ninguna fase de la relación
de trabajo ignorar que pueda esta tutela antidiscriminatoria (...) ni en el
acceso al empleo, incluidos los criterios de y las condiciones de
contratación y promoción. Ni en el acceso a la orientación y formación
profesional. Como tampoco en el disfrute de las condiciones de trabajo,
incluidas las condiciones retributivas y el régimen extintivo" 1002 . Como
se desprende del texto transcrito, la tutela antidiscriminatoria también
incluiría el "régimen extintivo"; por lo tanto, no se justificaría este despido
basado en el hecho de no ser nacional por una causa sobreviniente no
imputable al propio trabajador despedido.

De producido un despido por cualquiera de las causales de los artículos

159, 160, 161, 161 bis y 163 bis del Código del Trabajo y, además, en
ese acto se transgrediera un derecho fundamental —entre los que se
incluye el derecho a la no discriminación laboral—, puede accionarse vía
procedimiento de tutela de Derechos Fundamentales, ya sea a través de
un despido atentatorio de Derechos Fundamentales o de un despido
discriminatorio grave 1003 ; y subsidiariamente por despido injustificado,
indebido o improcedente, para el caso que la acción principal sea
desechada.

3. El contenido del contrato de trabajo de los inmigrantes

Desde una perspectiva formal, la normativa aplicable a la contratación

laboral de extranjeros para prestar servicios en Chile está contenida en el
Decreto Ley Nº 1.094 de 1975 y en el Decreto Supremo Nº 597 de 1984.
Esta norma será reemplazada por la Ley Nº 21.325 cuando esta entre en
vigencia, es decir cuando se publique su reglamento 1004 .

Dado que la entrada en vigencia de la ley se encuentra diferida, las

normas que rigen los contratos laborales seguirán aplicándose. En función
de lo anterior, resulta necesario conocer los requisitos que deben cumplir
los trabajadores y las trabajadoras extranjeras para poder trabajar
válidamente en Chile, el orden público laboral y la vigilancia
administrativa en la ejecución del contrato en relación a la situación
laboral de los trabajadores extranjeros , en especial las llamadas
"cláusulas migratorias" y algunos aspectos generales del régimen
previsional al que quedan sujetos.

¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir las personas extranjeras
para trabajar válidamente en Chile? Por una parte, deben acreditar
previamente su residencia o permanencia legal en el país, esto es, que
están debidamente autorizados y habilitados para ingresar, permanecer
y prestar servicios personales remunerados en el territorio nacional, a
través del correspondiente permiso otorgado por autoridad competente,
según lo dispuesto en el artículo 152 del Reglamento de Extranjería.

¿Cuáles son estos permisos? Conforme al Reglamento de Extranjería y

según se revisó en el capítulo referido a los permisos de residencia, son
los que siguen: la visa de residencia definitiva, la visa de residencia
temporaria (incluidas las visas de responsabilidad democrática, de
oportunidades, de orientación internacional y de orientación nacional,
creadas en 2018), la visa sujeta a contrato de trabajo, la visa para artistas
que vienen a trabajar a nuestro país por un período de tiempo inferior a
90 días, y el permiso especial de trabajo para turistas 1005 .

Pese a las exigencias normativas previas, muchas veces el contrato de

trabajo se suscribe antes de haber obtenido la referida autorización para
trabajar, precisamente como requisito para su obtención. Lo anterior
tiene las siguientes implicaciones: por una parte, que el respectivo
contrato deberá contener una cláusula que exprese dicha condición
suspensiva conocida como cláusula de vigencia, generalmente del
siguiente tenor: "La obligación de prestar servicios emanada del presente
contrato, solo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido
la visa de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de
trabajo para extranjeros con visa en trámite" 1006. Y por la otra, que la
sola suscripción del contrato de trabajo no "implica la existencia de una
relación laboral que haya comenzado a regir", 1007 razón por la cual, en
caso de no cumplirse con dicha condición suspensiva, a través del rechazo
del visado exigido para estos efectos, se extinguirá de pleno derecho el
acto que le dio origen, esto es, el contrato de trabajo suscrito.

Además, la doctrina ha precisado que

"si en los existe una relación efectiva de trabajo previa a la obtención del
visado de residencia oa la autorización de trabajo para residentes en
trámite, entendemos que prima el principio de la realidad laboral, no
pudiendo el empleado invocar el rechazo del visado como causal de
exoneración del trabajador". 1008

Agregan que, si bien el trabajador puede terminar el contrato de trabajo

antes de la resolución que se pronuncia sobre el visado correspondiente,
estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se
aplique, debiendo pagarle al trabajador extranjero todas las prestaciones
adeudadas de conformidad al contrato suscrito, incluidas las
indemnizaciones legales que resulten aplicables según las reglas
generales sobre el término de contrato de trabajo. 1009

Con todo, según ha sostenido la Dirección del Trabajo en el Dictamen Nº

5.848/386 de 1998, y la Superintendencia de Administradoras de Fondos
de Pensiones en FIS Nº 1.342 de 2005 "aunque el trabajador extranjero
se encuentre en situación migratoria irregular y prestare sus servicios
durante ese período, el trabajador también está obligado a dar
cumplimiento a todas las obligaciones que derivan del contrato y los
inspectores del trabajo deberán sancionarlos con las multas que
contemplan la ley". 1010 Lo anterior se condice con el principio de
continuidad de la relación laboral, la nulidad ex nunc y lo dispuesto en el
artículo 17 del Código del Trabajo a propósito de las sanciones por
infracción a la normativa relativa a la contratación de menores de edad.

Si el extranjero es sorprendido desarrollando actividades remuneradas sin

la correspondiente autorización sancionada con una multa de 0,22 a 11,14
ingresos mínimos según lo dispuesto en el artículo 147 del Reglamento
de Extranjería. Lo propio se aplica a los empleados según lo dispuesto en
el artículo 152 del mismo Reglamento.

Por su parte, el artículo 70 del DL Nº 1.094 preceptúa que, en la hipótesis

recién descrita, el extranjero será sancionado con una multa de 1 a 50
sueldos vitales. Además, el artículo 75 inciso primero del mismo Decreto
Ley dispone que las autoridades que dependen del Ministerio de Trabajo
y Previsión Social tienen la obligación de denunciar al Ministerio del
Interior o a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales —en
su caso—, de cualquier infracción de que tomen conocimiento en la
contratacion de extranjeros.

Además, toda simulación o fraude en la celebración de un contrato de

trabajo con un extranjero con el objeto de obtener la respectiva visa, será
sancionada con la medida de expulsión del territorio nacional en el caso
del extranjero y con una pena de 1 a 50 sueldos vitales o de presidio
menor en su grado mínimo (en caso de reincidencia) para el trabajador,
sin perjuicio de formularse el requerimiento o denuncia ante la justicia
ordinaria. Se trata de una infracción administrativa y del delito de
"falsedad ideológica" tipificado en el artículo 509 del Código Penal.

Sobre esta infracción en relación a la jurisprudencia de nuestros

Tribunales de Justicia, cabe mencionar que en algunos casos se ha
estimado que la figura de simulación o fraude contractual para obtener
una visa debe ser establecida en forma previa por la judicatura. En otros
casos, se ha entendido que es suficiente si se acredita a través de un
proceso administrativo (independiente de que este proceso pueda ser
revisado por la jurisdicción). 1011

Concordamos con Dellacasa y Hurtado, quienes sostienen que

"se encuentra establecido como una infracción administrativa

independiente de la sanción penal, como queda de manifiesto en la norma
del señalado artículo 75, al decir que esta es "sin perjuicio de formularse
el requerimiento o la denuncia que corresponde a la justicia ordinaria",
separando claramente ambos alrededores, tanto en lo punitivo como en
lo procedimental". 1012

Si se expulsa al trabajador extranjero de nuestro país por haber incurrido

en falsedad al celebrar un contrato de trabajo, el empleador debe pagar
los gastos que irrogue su partida, salvo en el caso de los turistas y
estudiantes residentes que hayan solicitado una autorización especial
para trabajar y el de los refugiados. 1013

¿Cuál es la situación del trabajador extranjero en relación al orden laboral

público y la vigilancia administrativa en la ejecución del contrato? Los
trabajadores extranjeros que cuentan con la autorización para trabajar en
principio pueden desarrollar cualquier prestación de servicios, salvo
aquellas prohibidas por ley por oponerse a la moral, a la seguridad oa la
salubridad pública, o por exigirlo el interés nacional y siempre que una
ley lo Declare así, de conformidad al párrafo cuarto del artículo 19 Nº 16
de nuestra Carta Fundamental.

De hecho, de conformidad con los artículos 1º, 19 Nº 2 y Nº 16 de la

Constitución Política y el Dictamen Nº 5.848/386 de 1998 "nuestro
ordenamiento jurídico excluye cualquier discriminación o preferencia
basada en la nacionalidad del trabajador, salvo que así lo contemple
expresamente la ley para casos determinados". Precisamente son estas
hipótesis de excepción las que revisaremos a continuación:

1. Respecto de los trabajadores y trabajadoras del sector público, el

artículo 12 letra a) del DFL Nº 29 de 2005 del Ministerio de Hacienda, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834,
sobre Estatuto Administrativo, exige ser ciudadano para ingresar a la
administración del Estado y conforme al artículo 13 de la Constitución
Política, solo son ciudadanos los chilenos que han cumplido 18 años y no
han sido condenados a pena aflictiva 1014. En esta norma se exceptuaban
aquellos empleos a contrata en los que la autoridad debía realizar el
nombramiento, por Decreto o resolución fundada designara a extranjeros
que poseyeran conocimientos científicos o de carácter especial. Esta
norma fue derogada con la publicación de la Ley Nº 21.325, la que eliminó
este requisito de la Ley Nº 18.834. 1015

2. En lo relativo a los trabajadores y trabajadoras del sector privado no

existen limitaciones en este sentido, sin perjuicio de que hasta el año
2018 el artículo 8º inciso segundo del DS Nº 93 de 1985 del Ministerio de
Defensa Nacional, que reglamenta el DL Nº 3.607 de 1981 del Ministerio
del Interior, que establece normas sobre el funcionamiento de Vigilantes
Privados, establecía que "solo se puede contratar para desempeñar
labores de "nochero, portero, rondín u otras de carácter similar" a quienes
se reúnen, entre otros requisitos, el de ser chileno". Esta disposición fue
derogada por el Decreto Nº 867 del Ministerio del Interior y Seguridad
Pública.

Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha sido enfática en sostener que "el
hecho que un trabajador no tenga la nacionalidad chilena no autoriza para
que se violen las normas laborales y previsionales, las cuales rigen por
igual para todos los habitantes de la República, sean chilenos o
extranjeros".

En otras palabras, el trabajador debe respetar los Derechos

Fundamentales específicos e inespecíficamente laborales de los
trabajadores y trabajadoras extranjeras, los mínimos irrenunciables
contemplados en el ordenamiento jurídico laboral y la normativa de orden
laboral público, en especial consideración a los principios del Derecho del
Trabajo ya su rol protector, el que cobra especial importancia respecto de
los extranjeros. Así lo ha sostenido también la Dirección del Trabajo en el
dictamen ya citado, en los siguientes términos:

"si el trabajador extranjero presta sus servicios personales, intelectuales

o materiales bajo subordinación y dependencia, el trabajador está
obligado a dar cumplimiento a todas las normas laborales vigentes; entre
ellas, las de los artículos 9º y 10 del Código del Trabajo, sin que tenga
incidencia alguna la circunstancia de que el trabajador no reúna los
requisitos de extranjería sobre residencia o permanencia legal". 1016

Precisamente una de las técnicas normativas del orden público laboral es

la vigilancia administrativa en la ejecución del contrato a cargo de la
Dirección del Trabajo. En efecto, en relación a la contratación de
extranjeros, este organismo administrativo ha sostenido que

"está facultada para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones

laborales y previsionales del personal extranjero, sea que los trabajadores
de que se traten estén o no autorizados para prestar servicios en el país,
de conformidad a las normas de extranjería". 1017

Por consiguiente, estas fiscalizaciones se materializarán de la misma

manera que las que se realicen respecto de trabajadores chilenos en
relación al contrato de trabajo, jornadas y descansos, al registro de
control de asistencia, remuneraciones, etc. Agrega que cada una de las
infracciones que se constaten se sancionarán según los procedimientos
vigentes. 1018

A continuación, analizaremos el contenido del contrato de trabajo de

extranjeros. Según señalamos, el empleado debe dar cumplimiento a
toda la normativa vigente, y en este contexto la Dirección del Trabajo en
el Dictamen Nº 5.848/386 de 1998 menciona expresamente el artículo 10
del Código del Trabajo, que especifica el contenido mínimo del contrato
de trabajo . Entre sus cláusulas figura en el número dos, la
"individualización de las partes, con indicación de la nacionalidad y fechas
de nacimiento e ingreso del trabajador". 1019

Como primera precisión, en consonancia con los artículos 19 y 20 y

tratándose del trabajador, "esta disposición legal reclama el cumplimiento
de requisitos adicionales para individualizar a los trabajadores, dado que
la determinación de la nacionalidad tiene relevancia para los efectos de
dar cumplimiento a la restricción cuantitativa a la contratación de
extranjeros prevista en el artículo 19 del Código del Trabajo y de las visas
que deberán obtener válidas para poder trabajar en el país", 1020 a las que
ya hicimos referencia.

Por lo demás, si bien no existen normas especiales sobre la materia en el

Código del Trabajo ni un contrato tipo obligatorio para los trabajadores y
trabajadores extranjeros, se deben incluir algunas cláusulas o menciones
en sus contratos de trabajo de conformidad a la legislación migratoria
vigente, a saber: la cláusula de vigencia, la cláusula de viaje, la cláusula
tributaria o de impuesto a la renta y la de régimen previsional.

Como precisiones previas, cabe preguntarse cuándo deben incorporarse

estas cláusulas, lo que debe hacerse siempre que el contrato sea el
fundamento de su visa 1021 o se trate de una visa de residencia. Respecto
de los demás permisos, como en el caso de los turistas y estudiantes
residentes solo debe incorporarse la cláusula de vigencia del contrato de
conformidad a los artículos 74 de la Ley de Extranjería y 135 bis del
Reglamento de Extranjería, y la cláusula previsional si opta por la retirada
en la Ley Nº 18.156 de 1982. 1022

En primer lugar, la cláusula de viaje suele ser del siguiente tenor:

"El (la) empleado(a) se compromete a pagar, al término de la relación

laboral (ya sea por término de contrato, despido o renuncia), el pasaje de
regreso del trabajador y los miembros de su familia que se estipulan, a
su país de origen o al que oportunamente acuerden las partes conforme
a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 37 del DS Nº 597 de 1984.
Al respecto, se tendrá presente que la señalada obligación del(la)
empleador(a) existirá hasta que el extranjero salga del país u obtenga
nueva visación o permanencia definitiva".

En relación a esta cláusula precisa ya la normativa aplicable es hacer

presente las siguientes consideraciones. Según el inciso segundo del
artículo 37 del Reglamento de Extranjería, puede exigirse la garantía que
se estime conveniente para asegurar su pago. El artículo 38 por su parte
del mismo Reglamento, establece que esta obligación subsistirá hasta
que, terminado el contrato de trabajo respectivo y suscrito el finiquito
correspondiente, el extranjero salga de Chile u obtenga una nueva
visación o permanencia definitiva. En otras palabras, esta obligación no
solo se extingue cuando el empleado cumple su obligación, sino también
cuando el extranjero o extranjera obtiene una nueva visa con otro
empleador, o si vigente el contrato, obtiene la permanencia definitiva.

Analizando esta cláusula, la doctrina ha afirmado que es irrenunciable,

además de ser extensible al trabajador ya sus dependientes, ya que se
trata de una norma de orden público. Lo anterior implica que no puede
quedar sujeto a negociación en perjuicio del trabajador extranjero al
momento de suscribirse el correspondiente finiquito. 1023 Segundo, en
principio esta obligación alcanza al trabajador ya los miembros de su
grupo familiar que están expresamente individualizados en el contrato de
trabajo. En este sentido, se ha sostenido que

"si nada se dice, se debe entender que su sentido natural y obviamente

solo alcanza al propio trabajador, aunque no siempre lo han aplicado así
los tribunales, los que al menos en una ocasión entendieron que debían
pagarse los pasajes del grupo familiar aun cuando no se estipulase en el
contrato a cualidades y cuántos miembros de dicho grupo se haría
extensiva la obligación". 1024

En tercer término, la doctrina ha entendido que la expresión "pagar" debe

interpretarse de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1567 del Código
Civil. Por consiguiente, se entenderá satisfecho "ya sea por la entrega de
dinero al trabajador equivalente al valor de un pasaje de retorno al país
respectivo, o mediante la entrega material de un pasaje
nominativo". 1025 Así lo ha entendido también la jurisprudencia. Por su
parte, "dicho pasaje puede ser terrestre, aéreo o marítimo, según se
convenga". 1026 "Si nada se dice, y por una cuestión de mera
proporcionalidad, entendemos que la obligación se entiende satisfecha
con el pago o entrega de un pasaje terrestre a los países limítrofes, y
aéreos a los demás". 1027

Además, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 37 de

la Ley de Extranjería, y siempre que el trabajador o trabajadora
extranjera obtenga una renta superior a 13,5 UTM, deberá incorporarse
una cláusula tributaria que reza como sigue:
"El(la) trabajador(a) tiene la obligación de responder al pago de impuesto
a la renta correspondiente en relación con la remuneración pagada".

En lo que respeta al sistema previsional, en principio los trabajadores

extranjeros quedan sujetos al mismo régimen que los chilenos. Por
consiguiente, en sus contratos debe incorporarse una cláusula del
siguiente tenor:

"Se deja constancia que el(la) trabajador(a) cotizará en el régimen

previsional chileno, comprometiéndose el empleado a efectuar las
retenciones y entregarlas a las instituciones correspondientes".

Lo anterior, salvo que las partes se acojan a la Ley Nº 18.156 publicada

el 25 de agosto de 1982, que establece excepciones de cotizaciones
previsionales a los técnicos extranjeros ya las empresas que los contraten
bajo las condiciones que se indican.

Para efectos se entiende por "personal técnico estos", de conformidad a

la letra a) del Nº 1 del Título XI del Libro II del Compendio de Normas de
Sistema de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones, que se trata
de

"los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o arte que

puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios
especializados o profesionales debidamente legalizados, y en su caso,
convertidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores".

Ahora bien, de acuerdo al artículo 1º de la Ley Nº 18.156, para que las

empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico
extranjero y estos trabajadores estén exentos de la obligación de efectuar
imposiciones de cualquier naturaleza en los organismos previsionales
nacionales, deben cumplirse dos condiciones

En primer lugar, que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de

previsión o seguridad social fuera de nuestro país, cualquiera sea su
naturaleza jurídica, siempre que a lo menos le otorgue prestaciones en
caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, según establece la letra
b) del numeral 1º del mismo compendio legal. El cumplimiento de este
requisito debe acreditarse a través de "la certificación de la institución de
seguridad social correspondiente, debidamente legalizada, en la que
conste su obligación de otorgar prestaciones en casos de enfermedad,
invalidez, vejez o muerte". 1028Agrega que "esta condición se considerará
cumplida también respecto de los trabajadores que detenten la calidad de
pensionados de algún régimen de previsión o seguridad social en el
extranjero, situación que deberá acreditarse mediante la certificación que
otorgue acerca de dicha calidad, la entidad que concedió el beneficio" y
en segundo lugar, que en el contrato de trabajo respectivo se incorpore
una cláusula en la que el trabajador exprese su voluntad de mantener la
afiliación en el régimen previsional fuera de Chile.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 3° de esta ley, los que

invoquen esta exención sin reunir los requisitos contemplados en la
misma serán sancionados con una multa a beneficio fiscal de hasta cinco
unidades tributarias anuales, la que podría aumentarse al doble si incurre
en más de una infracción en el plazo de dos años. Por su parte, la
Dirección del Trabajo entiende que además corresponde aplicar la multa
genérica contemplada en el artículo 506 del Código del Trabajo. 1029

Por su parte, el trabajador o trabajador extranjero que opte por no cotizar

en Chile, igual podrá acceder a los beneficios y prestaciones derivadas de
la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y del
Seguro de Cesantía, de conformidad a la Ord. Nº 30.477 de 2011 de la
Superintendencia de Pensiones ya la Ord. Nº 1.539/17 de la Dirección del
Trabajo de 28 de marzo de 2012.

Por último, cabe precisar que sin perjuicio de lo sostenido previamente a

propósito de la administrativa en la ejecución del vigilancia, se ha
entendido que "la Dirección del Trabajo no tiene potestad sancionatoria
frente al incumplimiento de la incorporación de las cláusulas migratorias
al respectivo contrato de trabajo". 1030 Por lo tanto, en consonancia con el
deber de información o denuncia dispuesto en el artículo 75 de la ley de
extranjería y

" frente a la inexistencia de tales cláusulas en el contrato, el fiscalizador

debe constatar en primer lugar si el trabajador cuenta con algún visado
temporario o permanencia definitiva o autorización especial de trabajo
(de turista, estudiantes o de residente en trámite), y solo si no cuenta
con alguno de ellos, debe informar de tal hecho a la autoridad migratoria,
pero en ningún caso imponer sanción alguna al empleador, ya que estaría
realizando una calificación de la condición migratoria del extranjero, lo
que excede sus facultades ". 1031
REFLEXIONES FINALES

Históricamente, Chile no ha sido un país que se haya destacado por ser

un destino privilegiado de la inmigración extranjera. De hecho, y salvo
períodos en donde los esfuerzos gubernamentales se unieron con
circunstancias favorables (como lo demuestra el censo de 1907 en que la
población extranjera alcanzó el 4,1%), este grupo no alcanzó jamás a
constituyen más de un 3% del total nacional. Incluso, entre 1970 y 2002,
las personas extranjeras no representaban más del 1% de la población
total, encontrándose menos de 200 mil personas nacidas en el extranjero
viviendo en Chile.

Ahora bien, esta situación comenzó a revertirse paulatinamente y de

forma más abrupta desde el año 2010 en adelante. En 2006, de acuerdo
a la encuesta CASEN, había 154.642 inmigrantes en Chile. En 2017, la
misma encuesta contabilizó 777.407 personas (el Censo de 2017
identificó 784.685 personas nacidas en el extranjero). Para Fuentes y
Hernando, la población inmigrante pasó de 0,96% en 2006 a un 4,37%
de la población nacional total en 2017.

El aumento sostenido de la migración no vino aparejado de una reforma

comprensiva de la legislación migratoria. En efecto, el país reguló esta
materia con un Decreto Ley que había sido dictado por la junta militar, y
que pese a las críticas transversales que recibió, tardó más de 40 años en
ser modificado. Recién el 20 de abril de 2021 se publicó en el Diario
Oficial la Ley Nº 21.325 (ley de migración y extranjería), la que introdujo
importantes cambios en la regulación del ingreso, egreso y estadía de
extranjeros en Chile.

En esta sección final del manual, se revisará las principales modificaciones

que se implementarán a la ley de extranjería, aportando una reflexión
crítica frente a las mismas. En el desarrollo del manual se expusieron
todos los cambios en detalle. En esta parte, sin embargo, solo se hará
referencia a algunos de los aspectos que han sido destacados en la
discusión nacional y en las observaciones de los órganos internacionales
de protección de Derechos Humanos.

En primer lugar, la Ley Nº 21.325 presentó una serie de principios y de

derechos a favor de las personas inmigrantes y extranjeras. Esto
constituye un gran avance desde la perspectiva de la legislación
migratoria, ya que la ley de extranjería no contiene ningún principio y
ningún derecho asociado al proceso migratorio ni a la integración de estas
personas en Chile. En particular, por su carácter genérico, destaca la
obligación amplia que asume el Estado de promover, respetar y garantizar
los derechos contenidos en la ley, pero también en la Constitución y en
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que se encuentran
vigentes. A su vez, es acertada la prohibición expresa que se cumple a la
discriminación arbitraria y la incorporación de una lista de cláusulas
sospechosas, además de la causal abierta de "1032

Ahora bien, es de esperar que el reglamento que regula esta ley aplique
de forma armónica sus disposiciones para que, como lo señalen los dos
principios de interpretación, se otorgue una protección efectiva a los
derechos de los inmigrantes. En este sentido, si bien constituye un avance
la incorporación limpia de derechos, la protección se limita a su acceso,
no refiriéndose a las demás dimensiones de los derechos económicos,
sociales y culturales, y en algunos casos, limitándolo a una residencia
legal. Con todo, preocupa que, en la sección de derechos, no se contemple
una extensión específica del principio de la migración segura, ordenada y
regular en conjunto con la prohibición de la no-criminalización para
asegurar que los extranjeros tengan un acceso amplio y permanente a los
procedimientos de regularización. 1033

En segundo lugar, la Ley Nº 21.325 cambió la forma de referirse a los

permisos migratorios, mas no la lógica. En efecto, el turismo y otras
categorías de no residentes, se denominan en la nueva ley permanencias
transitorias. Las residencias temporales y definitivas, pasan a tratarse
juntas como residencias. Las principales diferencias se refieren a las
reglas de cambio de categoría ya los criterios para reducir y ampliar los
tiempos de estadía para optar a la permanencia definitiva. En ambas
circunstancias, se le otorgó a la autoridad administrativa mayor
flexibilidad para adoptar dichas determinaciones. En el primer caso, para
decidir si en la operación de la ley y conforme a la Política Nacional de
Migración y Extranjería, sería recomendable el cambio; en el segundo
caso, la posibilidad de aumentar o reducir los tiempos de permanencia
según la situación económica, laboral y personal del extranjero. Es de
esperar que el reglamento regule los criterios de ejercicio de ambas
potestades discrecionales con suficiente detalle, de forma que las
personas que migren puedan conocer los requisitos anticipadamente, o al
menos, que estos no se constituyan en una forma de discriminar
arbitrariamente a ciertos grupos de inmigrantes.

En tercer lugar y en relación con las sanciones migratorias, la Ley Nº

21.325 mantuvo la lógica de la ley de extranjería al hacer de los
impedimentos de ingreso la columna central del sistema sancionatorio, al
referirse a los mismos para los rechazos, revocaciones y expulsiones. Con
todo, en su redacción se intentó precisar con más detalles las hipótesis
bajo las cuales se podrían configurar, con la salvación de tres causales de
admisibilidad que quedaron en términos bastante amplios, tales como, el
incumplimiento de los requisitos de ingreso (prohibición imperativa) , el
realizar declaraciones, ejecutar o tener elementos que constituyen
indicios de que la persona se dispone a cometer un crimen o simple
delito, y el realizar declaraciones o portar elementos que acreditan que el
motivo del viaje difiere al que se tuvo cuando se postuló al permiso
(ambas prohibiciones facultativas). Habrá que esperar a la aplicación de
estas causales para determinar si su operación se realiza en armonía con
los principios de la ley, y por ende, en consonancia con los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que se encuentran vigentes.

En cuarto lugar, la Ley Nº 21.325 estableció varios procedimientos para

aplicar sus sanciones. Así, se subsanó un vacío importante que tenía la
ley de extranjería. Pese a que esta carencia se resolvía en parte con la
Ley Nº 19.880 de 2003, la naturaleza de los hechos que se regulaban y
sus efectos en las personas hacían necesaria la formulación de
procedimientos especiales. En el caso particular de la expulsión
administrativa, llama la atención que la Ley Nº 21.325 estableció causales
diferentes de acuerdo al tipo de permiso que se ostenta. La ley es más
severa con quienes se encuentran en el país de forma transitoria (turistas,
habitantes de zonas fronterizas, tripulantes), al permitir, entre otras
causales, su expulsión cuando se encuentran con permiso
vencido, reincidir en ejercer actividades remuneradas sin autorización y
realizar declaraciones falsas para obtener un beneficio migratorio. En este
contexto, se podría concluir que la ley, en principio, facilitaría las
expulsiones de quienes tienen permanencia transitoria.

Con todo, la ley reguló un procedimiento antes de adoptar cualquier orden

de expulsión. El cumplimiento de este procedimiento debe asegurar que
las decisiones que se dicten sean el resultado de una evaluación
individual. En efecto, se exige una resolución fundada, un periodo para
conocer los descargos del afectado y un recurso judicial para reclamar de
la aplicación de la medida. Con todo, y desde que se publicó la ley (no
siendo exigible sino hasta que se dicta su reglamento), se ha producido
un alto número de expulsiones, con resoluciones que presentan el mismo
texto (solo con cambios en los nombres, fecha y lugar de ingreso), lo que
demostraría la fragilidad del procedimiento y de los resguardos que
contempla la ley, pese a prohibir expresamente las expulsiones
colectivas 1034. Esta situación es preocupante, dado que los principios de
la ley deben inspirar las acciones de la administración, desde su
promulgación y pese a que su vigencia formal aún no es exigible.

En quinto lugar, la Ley Nº 21.325 modificó de forma sustancial la

institucionalidad migratoria. Si bien la autoridad competente continúa
siendo el Ministerio del Interior, centraliza todas sus funciones en tres
órganos: el Ministerio del Interior, su Subsecretaría y su Servicio. Se
señala, además, que los órganos colaboradores se encuentran sometidos
de forma limpia a las instrucciones del Ministerio del Interior, tanto la
Policía de Investigaciones como los consulados, los últimos dependientes
del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ahora bien, se diluye la
participación de los otros ministerios sectoriales, en cuanto se integran a
la conformación del Consejo de Política Migratoria, pero solo en carácter
de asesores en la elaboración de la Política Nacional de Migración y
Extranjería, de acuerdo a las necesidades y necesidades del país.

En sexto lugar y en relación con la nacionalidad, la Ley Nº 21.325 no

modificó la regulación vigente. Con todo, dos disposiciones en su texto
tienen consecuencias relevantes para el acceso a la nacionalidad y para
el ejercicio de los derechos políticos. Por un lado, se definió el concepto
de transeúnte, como aquella persona extranjera que está de paso por el
territorio en posesión de un permiso de permanencia transitoria y sin
intenciones de establecerse. Con esta norma se zanjó una controversia
que se había dado en relación con la aplicación del artículo 10 Nº 1 de la
Constitución vigente. Conforme a la nueva disposición, los hijos de padres
con permanencia transitoria no adquirieron la nacionalidad chilena por
nacer en el territorio, salvo que no tuvieron una nacionalidad, en cuyo
caso serían apátridas. A contrario sensu, se podría interpretar que los
niños de padres extranjeros que se encuentran viviendo en Chile de forma
irregular con intención de establecerse si podrían adquirir la nacionalidad
por nacer en territorio nacional, al no estar comprendidos expresamente
en la aclaración que realizando la ley. Sin embargo, esta norma no se ha
aplicado, por lo cual no existe una respuesta aún a esta cuestión.

Por otro lado, la Ley Nº 21.325 interpretó el concepto de avecindamiento

que utiliza la Constitución vigente para limitarlo exclusivamente a quien
posea un permiso de residencia. Con ello se dejó fuera la posibilidad de
acumular este tiempo a quienes tengan un permiso de permanencia
transitoria y, a perder el tiempo y volver a contar nuevamente, para
quienes caigan en la irregularidad. Con lo anterior, se dificultó el ejercicio
de los derechos políticos para las personas que migran al país en una
condición migratoria más precaria.

Por último, en cuanto al refugio, no se modificó en forma relevante la Ley

Nº 20.430, salvo el cambio de la autoridad responsable de las
decisiones. Desde la publicación de la Ley Nº 21.325 el Subsecretario del
Interior ejercerá las funciones que antes cumplirá el jefe del
Departamento de Extranjería. Además de lo anterior, cabe señalar que la
Ley Nº 21.325 reguló la institución del asilo político, como una forma
paralela al refugio (en casos políticos), y además estableció la protección
complementaria para aquellas personas que intentaron postular al
refugio, pero que no surgieron la protección del Estado. Como se
mencionó anteriormente, la incorporación de la protección
complementaria fue felicitada por el Comité de Protección de los Derechos
de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

En suma, la Ley Nº 21.325 introdujo importantes cambios en la regulación

del ingreso, egreso y estancia de personas extranjeras en
Chile. Considerando que este libro nace unos pocos meses de la
publicación de esta ley, se trata de un texto muy pertinente, pero también
perfectible en cuanto aún es incierto lo que determinará el reglamento y
la manera cómo los operadores la utilizarán y cómo las cortes resolverán
los conflictos que se suscitan. Con todo, es un manual que además de
analizar los cuerpos normativos vigentes, se cimienta sobre la
comprensión histórica de la regulación de las migraciones en Chile,
basado en su historia legislativa y en su práctica previa, constituyendo sin
lugar a dudas en una base a tener en consideración, tanto como para
entender, continuar y refundar prácticas en la materia.
Referencias bibliográficas

Autores - Libros y artículos de revistas

Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. 1997. "Hacia La Exigibilidad de

los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estándares
Internacionales y Criterios de Aplicación ante los Tribunales
Locales". En La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por
los Tribunales Locales , pp. 283-350.

Acosta, Diego. 2018. El Nacional versus el Extranjero en Sudamérica: 200

Años de Ley de Migración y Ciudadanía . Prensa de la Universidad de
Cambridge.

Acosta, Diego and Freier, Luisa Feline. 2015. "Discursos y políticas de

inmigración en Sudamérica: ¿Hacia un nuevo paradigma o la confirmación
de una retórica sin contenido?" REMHU: Revista Interdisciplinar da
Mobilidade Humana 23(44): pp. 171-89.

Acosta , Diego, Freier, Luisa Feline. 2015. "¿Dando la vuelta a la paradoja

de la política de inmigración? Liberalismo populista y brechas discursivas
en América del Sur". International Migration Review 49(3): págs. 659-96.

Acosta Arcarazo, Diego; Blouin , Cécile Alice and Freier , Luisa

Feline. 2019. "La emigración venezolana: respuestas
latinoamericanas". Documentos de trabajo (Fundación Carolina):
Segunda época (3): 1.

Allan , Jean. 2001. "La naturaleza de jus cogens de la no

devolución". Revista Internacional de Derecho de los Refugiados 13(4):
533-58.

Aninat, I., & Sierra, L. 2019. "Regulación inmigratoria: Propuestas para

una mejor reforma". En I. Aninat & R. Vergara (Eds.), Inmigración en
Chile: Una mirada multidimensional (Centro de Estudios Públicos, pp. 31-
63). Fondo de Cultura Económica.
Araya Rojas, Constanza and Garay Tapia , Daniela. 2018. "EL Derecho a
la reagrupación familiar del extranjero en Chile. Realidad y
desafíos". http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/150684/el-
derecho-a-la-reagrupaci%C3%B3n-familiar-del-extranjero-en-chile-
realidad-y-desaf%C3%
ADos.pdf?sequence=1&isallow%20ed=y#:~:text=El%20derecho%20a
%20la%20reagrupaci%C3%B3n%20familiar%20aparece%20como%20u
n%20mecanismo,Estado%20adopte%20respeto%20de%20ellos . (24 de
abril de 2021).

Arellano Ortíz, Pablo. 2017. Jurisprudencia y Regulación sobre Derecho

Migratorio Chileno . Santiago: Thomson Reuters.

Arellano Ortiz, Pablo y Gamonal Contreras, Sergio. 2014. "Fundamentos

de la Protección del Trabajador Migrante: Problemas Nuevos versus
Cuestiones Viejas". Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social 11,
(1), Año 2: 79-98.

Bassa Mercado , Jaime, and Torres Villarrubia, Fernanda. 2015. "Desafíos

para el Ordenamiento Jurídico Chileno ante el Crecimiento Sostenido de
los Flujos Migratorios". Estudios constitucionales 13(2): pp. 103-24.

Beine ,
M.; Boucher, A.; Burgoon, B.; Crock, M.; Gesto, J.; Hiscox, M.; McGover
n, P.; Rapport, H.; Schaper, J. & Thielemann, E. 2016. "Comparación de
políticas de inmigración: una descripción general de la base de datos
IMPALA". International Migration Review , 50 (4), págs. 827-
863. https://doi.org/10.1111/imre.12169 .

Benitez, Alejandra and Velasco, Carolina. 2019. "Desigualdades en

Salud: Brechas en Acceso y Uso entre Locales e
Inmigrantes". En Inmigración en Chile: Una Mirada Multidimensional ,
Fondo de Cultura Económica, pp. 65-97.

Berganza Setién, Isabel; Blouin, Cécile and Freier, Luisa Feline. 2020. "El
elemento situacional de violación masiva de Derechos Humanos de la
definición ampliada de Cartagena: hacia una aplicación en el caso
venezolano". Revista Chilena de Derecho 47(2): pp. 385-410.
Boswell, C. 2007. "Control de la migración en Europa después del 11 de
septiembre: explicando la ausencia de titulización". Journal of Common
Market Studies , 45 (3), pp. 589-610. https://doi.org/10.1111/j.1468-
5965.2007.00722.x .

Boucher, AK y Gest, J. 2018. Crossroads: Comparative Immigration

Regimes in a World of Demographic Change (1.ª ed.). Prensa de la
Universidad de Cambridge. https://doi.org/10.1017/9781316416631 .

Bloemraad, Irene. 2006. Convertirse en ciudadano: incorporar

inmigrantes y refugiados en los Estados Unidos y Canadá . Prensa de la
Universidad de California.

Bloemraad, Irene; Korteweg, Anna y Yurdakul, Gökçe. 2008.

"Ciudadanía e Inmigración: Multiculturalismo, Asimilación y Desafíos al
Estado-Nación". Revisión Anual de Sociología 34(1): pp. 153-79.

Brandariz, J. A.; Dufraix, R.; Quinteros , D.; Brandariz, J. Á., Dufraix, R.

& Quinteros, D. 2018. "La expulsión judicial en el sistema penal chileno:
¿Hacia un modelo de Crimmigration?", Política Criminal , 13 (26), pp.
739-770 . https://doi.org/10.4067/S0718-33992018000200739 .

Bravo, G., & Norambuena, C. 2018. Procesos migratorios en Chile: Una

mirada histórica-normativa (Academia Nacional de Estudios Políticos y
Estratégicos, Vol. 43).

Caamaño Rojo, Eduardo. 2016. Código del Trabajo Sistematizado con

Jurisprudencia . Tomo I, Segunda Edición actualizada al 8 de septiembre
de 2016, Santiago: LegalPublishing Chile, Thomson Reuters.

Camacho, NC 2020. Políticas y reformas migratorias en América Latina:

Un estudio comparado . Universidad del Pacifico.

Cano , Verónica y Soffia, Magdalena. 2009. "Los estudios sobre migración

internacional en Chile: apuntes y comentarios para una agenda de
investigación actualizada". Papeles de población 15(61): pp. 129-67.

Cano, María Verónica; Sofía, Magdalena and Martínez , Jorge. 2009.

"Conocer para Legislar y Hacer Política: Los Desafíos de Chile ante un
Nuevo Escenario Migratorio". CEPAL.
Cano, Verónica; Sofía, Magdalena y Martínez Pizarro , Jorge. 2009. "Los
Estudios Sobre Migración Internacional en Chile: Apuntes y Comentarios
para una Agenda de Investigación Actualizada". Papeles de
población . CEPAL.

Canelo , Brenda et al . 2018. "Nuevas (Viejas) Políticas Migratorias en la

Argentina del Cambio". Si Somos Americanos 18(1): pp. 150-82.

Carens, JH 2000. Cultura, ciudadanía y comunidad: una exploración

contextual de la justicia como imparcialidad . Prensa de la Universidad de
Oxford.

Castillos, S. 2004. “Por qué fracasan las políticas migratorias”. Estudios

étnicos y raciales , 27 (2), pp. 205-
227. https://doi.org/10.1080/0141987042000177306 .

Castillos, Esteban. 2017. "Las políticas de migración son problemáticas,

porque tratan sobre la migración". Estudios étnicos y raciales 40(9): pp.
1538-43.

Ceriani, Pablo. 2011. "Luces y Sombras en la Legislación Migratoria

Latinoamericana". Nueva sociedad. Nº 233 (2011).

Cohen, Elizabeth. 2009. Semiciudadanía en la política

democrática . Prensa de la Universidad de Cambridge.

Cohen, Elizabeth. 2020. Ilegal: cómo el régimen de inmigración ilegal de

Estados Unidos nos amenaza a todos . Libros básicos.

Cillero Bruñol, Miguel. 1998. "El Interés Superior del Niño en el Marco de
la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño". En Justicia y
Derechos del Niño , UNICEF, Santiago de Chile: Unicef, pp. 125-42.

Cordero Vega, L. 2015. Lecciones de derecho administrativo . Thomson

Reuters.

Cornelius, WA y Rosenblum, MR 2005. "Inmigración y política". Revista

Anual de Ciencias Políticas , 8 (1), pp. 99-
119. https://doi.org/10.1146/annurev.polisci.8.082103.104854 .

Cornelio y Tsuda. 2004. "Controlling Immigration: The Limits of

Governmental Intervention. En Cornelius y otros
(2004): Cornelius, WA; Tsuda, T.; Hollifield, JF & Martin, P. L.
(2004). Controlling Immigration: A Global Perspective . Stanford
University Press .

Cornelio, WA, Tsuda, T.; Hollifield, JF & Martin, P. L. 2004. Control de la

inmigración: una perspectiva global . Segunda edicion. Prensa de la
Universidad de Stanford.

Costello, C. 2016. Los Derechos Humanos de los Migrantes en el Derecho

Europeo. Prensa de la Universidad de Oxford.

Dellacasa Aldunate , Francisco José, and Hurtado Fernández, José

María. 2017. Derecho Migratorio Chileno . Segunda edición. Santiago:
Jurídica de Chile.

De Haas, H.; Natter, K., & Vezzoli, S. 2016. "¿Restrictividad creciente o

selección cambiante? La naturaleza y evolución de las políticas
migratorias". Revista de Migración Internacional , 1-
44. https://doi.org/10.1111/imre.12288 .

Delgado-Wise, R. 2014. "Un panorama crítico de la migración y el

desarrollo: el desafío latinoamericano". Revisión Anual de
Sociología , 40 (1), pp. 643-663. https://doi.org/10.1146/annurev-soc-
071811-145459
._

Diaz Tolosa, Ingrid. 2016. "Ingreso y Permanencia de las Personas

Migrantes en Chile: Compatibilidad de la Normativa Chilena con los
Estándares Internacionales". Estudios constitucionales 14(1): pp. 179-
220.

Díaz Tolosa . 2016. “Una Nueva Ley de Migración Chilena: Una

Aproximación a los Estándares Internacionales”. Migración
Internacional 54(6): pp. 109-121.

Domenech, Eduardo E. 2007. "La Agenda Política sobre Migraciones en

América del Sur: El Caso de la Argentina". Revue européenne des
migrations internationales 23(1): pp. 71-94.

Domenech, Eduardo (comp). 2009. Migración y política: el Estado

interrogado. Procesos actuales en Argentina y
Sudamérica . UNC. https://www.aacademica.org/eduardo.domenech/34
(1 de agosto de 2020).

Domínguez Valverde, Andrea Cecilia. 2016. "Derecho Chileno Migratorio

a la Luz del Derecho Migratorio Internacional: ¿Ceden los Derechos
Humanos Mínimos de los Extranjeros ante las Prerrogativas Soberanas de
Control Migratorio?". Revista chilena de derecho 43(1): pp. 189-217.

Doña-Reveco , Cristián, and Mullan, Brendan. 2014. “Política Migratoria y

Desarrollo en Chile”. Migración Internacional 52(5): pp. 1-14.

Durán Migliardi , Carlos and Thayer, Luis Eduardo. 2018. "Los migrantes
frente a la ley: continuidades y rupturas en la legislación migratoria del
Estado chileno (1824-1975)". Historia 396 7(2): págs. 429-61.

Evans de la Cuadra . 2004. Los Derechos Constitucionales. Tomo II,

Tercera edición actualizada por Eugenio Evans Espiñeira. Editorial Jurídica
de Chile.

Feddersen, M. 2017. La política burocrática de la reforma legal: Chile

como caso excepcional [tesis doctoral]. Universidad de California
Berkeley, disponible en https://escholarship.org/content/qt3209v44t/
qt3209v44t.pdf .

Feddersen Martínez, M. 2020. "Burocracias legislativas: Etnografía sobre

los funcionarios de nivel medio en Chile". Revista de Derecho
(Valdivia) , 33 (1), pp. 53-73. https://doi.org/10.4067/S0718-
09502020000100053
._

Feddersen Martínez, M. 2021. El paradigma de seguridad en la Regulación

de los Impedimentos de Ingreso en la Legislación Migratoria de
Chile. Serie Jurídica de Oñati (aceptado para publicación el 13 de
septiembre de 2020).

F ernández González, Miguel Ángel. 2001. Principio Constitucional de

Igualdad ante la Ley . Santiago: Cono Sur Ltda.
Figueroa, Rodolfo. 2000. "Igualdad y Discriminación". En Igualdad,
Libertad de Expresión e Interés Público , Ediciones especiales, Santiago
de Chile, pp. 9-64.

Finn, V.; Doña-Reveco, C. & Feddersen, M. 2019. "Gobernanza

migratoria en América del Sur: Enfoques regionales versus leyes
nacionales". En The Dynamics of Regional Migration
Governance (Andrew Geddes (Autor, Editor), Marcia
Vera Espinoza (Autora, Editora), Leila Hadj Abdou (Autora),
Leiza Brumat (Autora, Editora), Leila Hadj-Abdou (Editora), págs. 36-
53). Editorial Edward Elgar.

Fourrat, Caitlin E. 2014. "'Los que vienen a hacer daño': los encuadres de
los problemas de inmigración en la ley de inmigración de Costa
Rica". Revista de migración internacional 48(1): pp. 144-80.

Freier, Luisa Feline and Acosta Arcarazo, Diego. 2015. "¿Más allá del
humo y los espejos? Brechas discursivas en la liberalización de las leyes
migratorias sudamericanas". Es: ¿Una marea liberal? Derecho y política
de inmigración y asilo en América Latina . Escuela de Estudios Avanzados,
Universidad de Londres, Londres, págs. 33-56.

Freier, Luisa Feline and Castillo Jara, Soledad. 2020. "El Presidencialismo
y la 'Securitización' de la Política Migratoria en América Latina: un Análisis
de las Reacciones Políticas frente al desplazamiento de Ciudadanos
Venezolanos". Internacia: Revista de relaciones internacionales 1: pp. 1-
28.

Fuentes, Adolfo, and Hernando, Andrés. 2019. "Caracterización

Estadística de la Migración en Chile". En Inmigración en Chile: Una Mirada
Multidimensional , Fondo de Cultura Económica, pp. 65-97.

Fuentes, Adolfo y Vergara, Rodrigo. 2019. "Los Inmigrantes en el

Mercado Laboral". En Inmigración en Chile: Una Mirada
M ultidimensional , Fondo de Cultura Económica, pp. 65-97.

Gamonal Contreras, Sergio. 1998. Introducción al Derecho del

Trabajo . Santiago: Jurídica ConoSur.
Gamonal Contreras, Sergio. 2008. Fundamentos de Derecho Laboral ,
Santiago: LexisNexis.

Gamonal Contreras, Sergio y Guidi Moggia, Caterina. 2020. La Tutela de

Derechos Fundamentales en el Derecho del Trabajo . Colección Cuadernos
Jurídicos de la Academia Judicial. Santiago: Der Ediciones.

Génova, Nicholas P. De. 2002. "'Ilegalidad' y deportabilidad de los

migrantes en la vida cotidiana". Revisión Anual de Antropología 31: pp.
419-47.

Goodman Wallace, S. & Howard Morjé, M. 2013. "Evaluación y explicación

de la reacción restrictiva en la política de ciudadanía en Europa". En A.
Sarat (Ed.), Número especial: ¿Quién pertenece? Inmigración,
Ciudadanía y Constitución de Legalidad (Vol. 60, pp. 111-139). Emerald
Group Publishing Limited. https://doi.org/10.1108/S1059-
4337(2013)0000060009
._

Guiraudon, V. & Joppke, C. 2001. Controlando un Nuevo Mundo

Migratorio . Routledge, Taylor & Francis Group.

Hacker, Dafna. 2017. Familias Legalizadas en la Era de la Globalización

Bordeada. Prensa de la Universidad de Cambridge.

Hampshire, J. 2013 . La política de inmigración. Contradicciones del

Estado Liberal. Cambridge: Polity Press.

Henríquez Viñas, Miriam. 2018. "Cimientos, auge y progresivo desuso del

control de convencionalidad: veinte interrogantes". Revista Chilena de
Derecho , 45: pp. 337-61.

Hollifield, James F. 2004. "El Estado Migratorio Emergente". International

Migration Review 38(3): págs. 885-912.

Hollifield, Martín y Orrenius. 2014. "Los dilemas del control de la

inmigración", en Cornelius, WA; Tsuda , T.; Hollifield, JF y Martin, P. L.
(2004). Controlando la Inmigración: Una Perspectiva Global . Tercera
edicion. Prensa de la Universidad de Stanford.
I

Ibáñez León , Arturo and Turner, Susan. 2020. "Extranjeros en situación

irregular y su derecho a contraer matrimonio en Chile". Revista de
Derecho Universidad de Concepción 88(248): pp. 15-41.

Jensen, F. 2008, 26/09. "Inmigrantes en Chile: La exclusión vista desde

la migratoria política chilena". Temáticas Migratorias Actuales en América
Latina: ... . III Congreso de la Asociación Latinoamericana de Población,
Córdoba,
Argentina. https://www.academia.edu/636034/Inmigrantes_en_Chile_L
a_exclusi%C3%B3n_vista_desde_la_pol%C3%ADtica_migratoria_chilen
a.

Lara Escalona, María Daniela. 2014. "Evolución de la Legislación

Migratoria en Chile Claves para una Lectura (1824-2013)". Revista de
historia del derecho (47): pp. 59-104.

Legomsky, Stephen H. 2007. "El nuevo camino de la ley de inmigración:

incorporación asimétrica de normas de justicia penal". Washington and
Lee Law Review 64: págs. 469-528.

Lester, E. 2018. Haciendo la Ley de Migración: El Extranjero, la Soberanía

y el Caso de Australia . Prensa de la Universidad de Cambridge.

Lizama Portal, Luis y Lizama Castro, Diego. 2019. Manual de Derecho

Individual del Trabajo . Santiago: Der Ediciones.

Lizama Portal, Luis y Ugarte Cataldo, José Luis. 1998. Interpretación y

Derechos Fundamentales en la Empresa. Santiago: ConoSur.

Madero Cabib, Ignacio y Mora del Valle, Claudia. 2011. "Capital Social e
Inclusión Laboral: Una Aproximación a las Trayectorias de Ascendencia
Laboral de Migrantes Peruanos en Chile". Polis (Santiago) , 10 (29): pp.
147-163.

Margheritis, A. 2013. "Integración regional fragmentada en la era

posneoliberal: Negociando políticas migratorias en el Mercosur". Revista
de Economía Política Internacional , 20 (3), 541-
575. https://doi.org/10.1080/09692290.2012.678762.

Marshall , T. H. y Bottomore, T. 1987. Ciudadanía y clase social (Clásicos

de Plutón).

Massey, DS 1990." Los orígenes sociales y económicos de la

inmigración". Los Anales de la Academia Estadounidense de Ciencias
Políticas y Sociales , 510 (1), pp. 60-
72. https://doi.org/10.1177/0002716290510001005.

Massey, DS; Arango, J.; Hugo, G.; Kouaouci, A.; Pellegrino, A.

& Taylor, JE 1993. "Teorías de la Migración Internacional: Una Revisión y
Evaluación". Revista de Población y Desarrollo , 19 (3), págs. 431-
466. https://doi.org/10.2307/2938462.

Medellín Urquiaga , Ximena 2019. "Principio pro Persona: Una Revisión

Crítica desde el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos". Estudios Constitucionales 17(1): pp. 397-440.

Medina Quiroga, Cecilia. 2007. La Convención Americana: Vida,

Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso
Judicial . Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos
Humanos.

Messina, AM 2014. "Segurización de la inmigración en la era del

terror". Política mundial , 66 (3), págs. 530-
559. https://doi.org/10.1017/S0043887114000148.

Mitsilegas, Valsamis. 2012. "El panorama cambiante de la criminalización

de la migración en Europa: la función protectora del derecho de la Unión
Europea". Control social y justicia: la crimigración en la era del miedo :
pp. 87-113.

Molina, D. 2021. "Régimen de sanciones administrativas y otros actos

administrativos desfavorables en derecho migratorio chileno: Parte
general". Revista de Derecho
(Valdivia) , 34 (1). https://revistaderechovaldivia.cl/index.php/revde/art
icle/view/1440 .
N

Nash Rojas, Claudio. 2012. Derecho Internacional de los Derechos

Humanos en Chile. Recepción y Aplicación en el Ámbito Interno . Santiago
de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile.

Norambuena Carrasco, C., & Bravo Acevedo, G. 1990. "Política y

Legislación Inmigratoria en Chile, 1830-1930". Revista de Historia de
América , 109, pp. 69-128.

Norambuena, C.; Navarrete, B. & Matamoros , R. 2018. "Entre

continuidades y rupturas, mejor la continuidad. Política migratoria chilena
desde comienzo de siglo XX". Revista Austral de Ciencias Sociales,
34, 217-
2 37. http://revistas.uach.cl/index.php/racs/article/view/3564/4437.

Núñez González, Cayetano. 2011. "Nuevas Garantías para la no

Discriminación por Razones Étnicas en la Empresa". Revista Laboral
Chilena 6 (197): pp. 77-83.

Okin, SM 1992. "Mujeres, igualdad y ciudadanía". Queen's

Quarterly , 99 (1), pág. 56.

Pascual, Tomás. 2019. "Ni Refugiados ni Migrantes: la Protección

Complementaria en Casos de Migrantes en Situación de Pobreza, a la Luz
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos". Revista de Derecho
Internacional de la Universidad Americana 35: pág. 451.

Pereira Lagos, Rafael. 2014. "Vulneración del Derecho a la No

Discriminación por Religión", Revista de Derecho Laboral y Seguridad
Social (Thomson Reuters Chile) II (1): pp. 451 y siguientes.

Razmilic, esclavo. 2019. "Inmigración, Vivienda y

Territorio". En Inmigración en Chile: Una Mirada Multidimensional , Fondo
de Cultura Económica, pp. 65-97.
Rey Martínez , Fernando. 1995. El Derecho Fundamental a no ser
Discriminado por Razón de Sexo . Madrid: McGraw-Hill/Interamericana de
España SA

Rojas Pedemente, Nicolás and Silva Dittborn, Claudia. 2016. La Migración

en Chile: Breve Reporte y Caracterización . Julio-Agosto 2016:
pág. 44.

Saba, Roberto. 2008. "Igualdad, Clases y Clasificaciones: ¿Qué es lo

Sospechoso de las Categorías Sospechosas?", Roberto Gargarella ,
coord. Teoría y Crítica del Derecho Constitucional 2.

Sánchez, B. 2015. “En tránsito: Política migratoria en Colombia”. En D.

Cantor, FL Freier y J.-P. Gauci (Eds.), ¿Una marea liberal? Derecho y
política de inmigración y asilo en América Latina. Escuela de Estudios
Avanzados, Universidad de Londres, Londres, (Instituto de Estudios
Latinoamericanos, Escuela de Estudios Avanzados). Universidad de
londres. http://sas-
space.sas.ac.uk/6155/1/08.%20ALT_Ch4_Sanchez%20Mojica.pdf .

Shachar, A. 2009. La lotería del derecho de nacimiento: ciudadanía y

desigualdad global . Prensa de la Universidad de Harvard.

Silva Abbot . 2018. "¿Es Realmente Viable el Control de

Convencionalidad?" Revista Chilena de Derecho, 45(3): pp. 717-44.

Canción, Sara. 2018. "Teorías Políticas de la Migración". Revista Anual de

Ciencias Políticas 21: pp. 385-402.

Stang , MF 2016. "De la doctrina de la seguridad nacional a la

gobernabilidad migratoria: La idea de seguridad en la normativa
migratoria chilena", 1975-2014. Polis. Revista Latinoamericana , 15 (44),
págs. 83-107.

Stang Alva, F.; Lara Edwards, A., Andrade

Moreno, M.; Stang, F.; Lara, A., & Andrade, M. 2020. "Retórica
humanitaria y expulsabilidad: Migrantes haitianos y gobernabilidad
migratoria en Chile". Si Somos Americanos , 20 (1), 176-
201. https://doi.org/10.4067/S0719-09482020000100176 .
Stefani, Carolina. 2011. "Ley y Política Migratoria en Chile. La
Ambivalencia en la Comprensión del Migrante". En La Construcción Social
del Sujeto Migrante en América Latina. Prácticas, Representaciones y
Categorías , CLACSO-FLACSO-Universidad Alberto Hurtado, pp. 79-110.

Supiot, Alain. 2011. El espíritu de Filadelfia, La Justicia Social frente al

Mercado Total . Barcelona: Ediciones Península.

Contreras, Y.; Tapia, M. & Liberona, N. 2017. "Movilidades y prácticas

socioespaciales fronterizas entre Arica y Tacna. Del sentido de la frontera
a la transfrontericidad entre ciudades". Diálogo Andino , 54 , 127-
141. https://doi.org/10.4067/S0719-26812017000300127 .

Ugarte Cataldo, José Luis. 2018. Derechos Fundamentales. Tutela y

Trabajo. Santiago: ThomsonReuters.

Vivanco, A. 2004. Curso de Derecho Constitucional. Tomo II. Ediciones

Universidad Católica de Chile. santiago

Informes y estudios

Informe sobre las Migraciones en el mundo , Organización Internacional

para las Migraciones, "Ciclos económicos, cambio demográfico y
migración", de 2012.

Informe sobre las Migraciones en el mundo , Organización Internacional

para las Migraciones , "Informe sobre las migraciones en el mundo", de
2020.

Glosario sobre Migración, (traducción libre): OIM. 2019. "Glosario sobre

Migración". https://publications.iom.int/system/files/pdf/iml_34_glossar
y.pdf .

Organización Internacional del Trabajo, OIT Américas, Oficina Regional

para América Latina y el Caribe, de 2016, La Migración Laboral en América
Latina y el Caribe. Diagnóstico, Estrategia y Líneas de Trabajo de la OIT
en la Región , Informes Técnicos.

Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile , del Centro de Derechos

Humanos de la Universidad Diego Portales , UDP, de 2013.

Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile , del Centro de Derechos

Humanos de la Universidad Diego Portales , UDP, de 2014.

Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile , del Centro de Derechos

Humanos de la Universidad Diego Portales , UDP, de 2018.

Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile , del Centro de Derechos

Humanos de la Universidad Diego Portales , UDP, de 2019.

Enciclopedias

Enciclopedia filosófica de Stanford (2017): The Stanford Encyclopedia of

Philosophy (Edición de otoño de 2017), Leydet, Dominique, "Citizenship",
Edward N. Zalta (ed.), URL = <https: plato.stanford.edu rarchives all2017
ntries itizenship gt; > .

Enciclopedia Británica, Migración (2021) Britannica, T. Editors of

Encyclopaedia (2021, 24 de marzo). Migración humana . Enciclopedia
Britannica . https://www.britannica.com/topic/human-migration .

Encuestas

Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional (CASEN), del

Observatorio Social, Ministerio de Desarrollo Social y Familia , de 2006.

Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional (CASEN), del

Observatorio Social, Ministerio de Desarrollo Social y Familia, de 2017.

Sitios web, prensa digital

https://www.mercosur.int/en/ (consultado: 13.07.21).

https://www.migrationpolicy.org/programs/data-hub/international-
migration-statistics (consultado: 13.07.21).

https://news.un.org/es/story/2018/12/1447231 , (consultado:
16.12.2020).
https://www.latercera.com/politica/noticia/pinera-confirma-chile-no-
adoptara-pacto-migratorio-dice-tema-no-una-politica-estado/446071/ ,
(consultado: 16.12.2020) .

http://www.pasosfronterizos.gov.cl/que-es-un-complejo-fronterizo/ ,
(consultado: 3.01.2020).

https://www.extranjeria.gob.cl/visitar-chile/informacion-general/ ,
(consultado: 6.01.2020).

https://www.extranjeria.gob.cl/media/2020/07/RequisitosVisaTemporari
aPrimeraEmbarazadasTratamientoM%C3%A9dico.pdf , (consultado:
24.12.2020).

https://www.conicyt.cl/becasconicyt/files/2018/02/RK_ACADEMICAS_C
OMPLETO.pdf , (consultado: 24.12.2020).

https://tramites.minrel.gov.cl/Solicitudes/validaIngreso.aspx ,
(consultado: 01.10.2020).

https://tramites.extranjeria.gob.cl/etapas/ejecutar/36065104 ,
(consultado: 3.05.2021).

https://tramites.extranjeria.gob.cl/ , (consultado: 3.05.2021).

El Desconcierto. Freixas, Meritxell "1998 y 2007: así fueron las otras

solicitudes migratorias masivas en Chile", 23 de abril de 2018. Disponible
en: https://www.eldesconcierto.cl/2018/04/23/1998-y-2007- asi-
fueron-las-otras-regulaciones-migratorias-masivas-en-chile/ ,
(consultado: 7.12.20).

La Tercera. Reyes (2018), "Piñera confirma que Chile no adoptará el Pacto

Migratorio y dice que el tema no es una política de Estado", La Tercera ,
14 de diciembre de 2018. Disponible en: https://www.latercera.com/
politica/noticia/pinera-confirma-chile-no-adoptara-pacto-migratorio-
dice-tema-no-una-politica-estado/446071/ , (consultado el 16/12/2020).

Normativa Internacional

Leyes internacionales, ordenadas por año

Ley Nº 25.871, Ley de Migraciones de Argentina, de 2004

Ley Nº 18.250, Ley de Migraciones de Uruguay, de 2008.

Decreto legislativo Nº 1.350, Decreto legislativo de Migraciones de Perú,

de 2017.

Ley Nº 938, Ley de Migraciones de Ecuador, de 2017.

Ley Nº 13.445, Ley de Migraciones de Brasil, de 2017.

convenios internacionales

Superintendencia de pensiones, Convenios internacionales de seguridad

social, disponibles
en https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/w3-
propertyvalue-5936.html , (consultado: 23.04.2021).

Tratados y declaraciones internacionales

Declaración de Filadelfia , Declaración relativa a los fines y objetivos de la

Organización Internacional del Trabajo , Carta de la Organización
Internacional del Trabajo, de 10 de mayo de 1944.

Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José, de 22

de noviembre de 1969.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Adoptado y abierto a

la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

Declaración de Cartagena, sobre los Refugiados, adoptado por el

"Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América
Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios",
celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984.

Resoluciones internacionales

Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución A/RES/73/195, sesión

73, de 19 de noviembre de 2018.