"OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

EL SISTEMA DE JUSTICIA
EN LA NUEVA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DEL ESTADO

Primera edición, noviembre 2006

D.L. Nº 4 - 1 - 2015 - 06
©FUNDEMOS
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

CONTENIDO

Presentación ................................................................................. 7

AGENDA DE JUSTICIA PARA LA REFORMA

CONSTITUCIONAL: ALGUNOS ELEMENTOS
DE DISCUSIÓN
Ramiro Orias Arredondo .................................................................11

SISTEMA CONSTITUCIONAL DE JUSTICIA

Carlos Alarcón Mondonio ...............................................................53

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LA NUEVA

CONSTITUCIÓN
José Antonio Rivera Santiváñez .....................................................81

INSUMOS PARA UNA REINGENIERÍA DEL

PODER JUDICIAL
Carlos Böhrt Irahola ..................................................................... 143

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Uno de los problemas más importantes que hoy afecta a la

democracia boliviana tiene que ver con la necesidad de una mayor
justicia y seguridad jurídica, que tutele los derechos de todos los
ciudadanos bolivianos, para que la igualdad de la ley respete la
diversidad existente.

Así como el fortalecimiento del Estado de Derecho requiere

de un sistema judicial abierto a los ciudadanos, independiente, confiable,
PRESENTACIÓN eficiente y transparente que sea una garantía para los derechos
fundamentales de las personas, el mejoramiento de las condiciones de
acceso a la justicia requiere ampliar las diversas posibilidades para
que los ciudadanos resuelvan pacíficamente sus controversias, entre
ellos mismos y en el marco de la comunidad donde desarrollan sus
El 6 de agosto de 2006, con la instalación de la Asamblea
actividades.
Constituyente -que tiene la misión de efectuar una reforma total de
la Constitución Política del Estado-, el país ha ingresado a un periodo
Estos son algunos de los temas que hacen a la realidad del
de deliberación y renovación del pacto social que regula la convivencia
sistema de administración de justicia en Bolivia y que son abordados
entre los bolivianos.
por este número de Opiniones y Análisis, publicación que
periódicamente edita FUNDEMOS.
La reforma constitucional tendrá como uno de los ejes de
discusión la reforma de la estructura del Estado. El nuevo diseño
En este número participan cuatro reconocidos especialistas, que
constitucional de la institucionalidad del Estado tiene que ver con la
analizan temas concernientes al sistema de justicia. Abre el número
forma cómo se organizarán los poderes públicos.
Ramiro Orias Arredondo, autor de diversas publicaciones y artículos
académicos, con “Agenda de Justicia para la Reforma Constitucional:
Este escenario significa enormes oportunidades y desafíos para
algunos elementos de discusión” donde plantea y desarrolla como
la agenda pública de justicia; la oportunidad de ampliar las condiciones
agenda para el tratamiento del tema justicia, dos elementos centrales:
de accesibilidad de los ciudadanos al sistema de justicia, así como la
garantías constitucionales y organización del sistema de justicia. El
posibilidad de consolidar institucionalmente sus órganos. Asimismo,
abogado constitucionalista, Carlos Alarcón, en su trabajo “Sistema
presenta el desafío de profundizar los avances democráticos, jurídicos
Constitucional de Justicia” define dos subsistemas: justicia estatal y
e institucionales que en el último tiempo el país ha impulsado en el
justicia comunitaria, así como otros órganos coadyuvantes de la justicia.
sistema de justicia con el objetivo de asegurar la vigencia del Estado
A continuación, José Antonio Rivera, ex Magistrado del Tribunal
de Derecho, la equidad y seguridad jurídica de los ciudadanos.

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Constitucional, presenta: “La Jurisdicción Constitucional en la nueva

Constitución”, ensayo que realiza una evaluación objetiva de la labor
desarrollada por el Tribunal Constitucional y expone ampliamente las
razones para mantener y consolidar al Tribunal Constitucional, como
órgano constitucional especializado encargado de ejercer el control de
constitucionalidad en el país. Por último, tenemos el trabajo de Carlos
Böhrt, especialista en derecho constitucional y autor de varios libros,
que nos presenta: “Insumos para una Reingeniería del Poder Judicial”,
donde realiza importantes planteamientos dirigidos a fortalecer la
institucionalidad del sistema judicial en Bolivia.

Con la edición de este número y los elementos de análisis

elaborados desde la perspectiva académica, FUNDEMOS espera
contribuir al debate de un tema esencial, como es el de la justicia.

Ivonne Fernández Weisser Hartwig Meyer-Norbisrath

DIRECTORA EJECUTIVA NACIONAL REPRESENTANTE DE LA FUNDACIÓN
DE FUNDEMOS HANNS SEIDEL PARA EL MERCOSUR

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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
AGENDA DE JUSTICIA PARA LA REFORMA
CONSTITUCIONAL: ALGUNOS ELEMENTOS
DE DISCUSIÓN
Ramiro Orias Arredondo*
1. INTRODUCCIÓN
El 6 de agosto de 2006, con la instalación de la Asamblea
Constituyente -que tiene la misión de efectuar una reforma total de
la Constitución Política del Estado-, el país ha ingresado a un proceso
* 1 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Políticas (UMSS), Abogado, Diplomado
en Derecho Internacional (CIJ/OEA), Magíster en Estudios Internacionales
(Universidad de Chile). Ha sido profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Boliviana, Universidad Andina Simón Bolívar, Centro
de Postgrado de la Universidad Mayor de San Andrés (CIDES-UMSA) y de
la Academia Diplomática de Bolivia. Actualmente, se desempeña como Sub
Director de Ciudadanos Trabajando por la Justicia y en esa calidad ha apoyado,
coordinado y asistido técnicamente procesos de participación ciudadana que
ha impulsado la Red “Participación y Justicia” con el fin de mejorar el acceso
y transparencia del sistema de justicia en Bolivia. Autor de diversas publicaciones
y artículos académicos; entre las últimas: “El Acceso a la Justicia en Bolivia”,
en Democracia, Exclusión Social y Justicia, Instituto de Defensa Legal, Lima,
Perú, marzo de 2004. “Bolivia y Perú: Democracias bajo presión”, en Russell
Crandall y Riordan Roett, co-editores, “The Andes in Focus: Security,
Democracy and Economic Reform”, Johns Hopkins University / School of
Advanced International Studies Washington, (Lynne Rienner Publishers, USA)
2004, y “Seguimiento de la sociedad civil a la implementación del Plan de
Acción de Québec: Una contribución a la gobernabilidad democrática en la
región”, en Revista Pensamiento Propio Nº 21, CRIES, Bs. As., 2005. Sus
opiniones en el presente artículo son a título personal y no comprometen la
posición de las instituciones a las que pertenece.
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
de renovación y construcción del pacto social que regula la convivencia
de los bolivianos. Uno de los elementos sustanciales en la reforma
constitucional tiene que ver con la difícil tarea de dotar al país de una
nueva organización política en las estructuras del Estado. Es decir,
sobre cómo los bolivianos construimos un nuevo diseño institucional
para los poderes públicos al servicio de los ciudadanos. Desde esta
perspectiva, en este trabajo propondremos una agenda de temas que
hacen a un sistema de justicia democrático que deben ser abordados
en la reforma del texto constitucional.
Hasta ahora gran parte del debate constituyente ha sido
procedimiento; es ya tiempo de empezar a generar desde la sociedad
y desde el mundo académico, propuestas que contribuyan al contenido
de este proceso. En ese sentido, si ensayamos elaborar una agenda de
justicia para la reforma constitucional, ésta debería comprender dos
elementos centrales y que están claramente concatenados: a) garantías
constitucionales y b) organización del sistema de justicia.
Con las primeras protegemos los derechos del ciudadano frente
a la potestad de administrar justicia y con las segundas le otorgamos
poder al Estado.
2. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Las garantías constitucionales se las ha definido en sentido
amplio como: el conjunto de seguridades jurídico institucionales
deparadas al hombre por el Estado. Por eso es que en todos los países
se ha considerado necesario garantizar en la Constitución, los principios
fundamentales que deben cumplirse en el ejercicio del poder estatal,
consagrando derechos y garantías que definen la situación política y
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
jurídica del ciudadano en el Estado, por el reconocimiento de su libertad
y sus derechos.
Por tales razones, una Reforma a la Parte Dogmática de la
Constitución Política del Estado jamás debe perder de vista que las
garantías del debido proceso no pueden concebirse de forma aislada
sino como un sistema, un conjunto coordinado y necesariamente
correlacionado en el que unas hacen operativas a otras, y en el que
la negación de una significa el menoscabo, sino la negación, de las
demás. Las Reformas a la Constitución Política del Estado boliviano,
deben reflejar esta concepción democrática y sistemática entre garantías
constitucionales y la potestad de administrar justicia, para que los
procedimientos y la actuación de las autoridades judiciales estén siempre
limitados por los derechos ciudadanos, evitando viejas prácticas
discrecionales y arbitrarias de abuso o exceso de Poder.
Por ello una reforma constitucional democrática centrada en
los ciudadanos, debe precisar y ampliar este régimen, en los siguientes
aspectos.
2.1 Juez Natural
Primero, establecer la garantía del Juez Natural, lo que es una
“...manera de asegurar la independencia e imparcialidad del tribunal...”,
implica también “...la prohibición de que alguien sea juzgado por
comisiones especiales...”.
Esta garantía posee las siguientes características esenciales:
a) Preserva el derecho de igualdad de todos ante la Ley.
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
b) Garantiza la Independencia del Órgano Judicial frente a
los demás Órganos del Estado y prohíbe al Órgano
Ejecutivo crear tribunales especiales, y
c) Finalmente, define un derecho no expreso en la actual
constitución, Art. 7, el derecho de acceso a una justicia
pronta y cumplida, que es el derecho a una tutela judicial
efectiva.
Así, es necesario establecer de forma expresa que toda persona
tiene derecho de acceso al sistema de administración de justicia para
hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos,
a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente. Al respecto, la Comunidad de Derechos Humanos ha
propuesto, por ejemplo, entre otras reformas al régimen de derechos
fundamentales, insertar en el texto constitucional, el derecho “a una
administración de justicia ordinaria, alternativa y comunitaria que sea
imparcial, accesible, pronta, oportuna y gratuita”.
2.2 Juicio Previo
Esta garantía constituye la piedra fundamental sobre la que se
construye todo proceso penal. Basada en el aforismo latino Nulla poena
sine juditio, establece que la pena a imponer al imputado, debe ser
el resultado de la realización de un juicio.
Es así, que la sentencia penal pronunciada por el órgano judicial
competente para ello, es hoy el único fundamento que admite la
aplicación de una pena. Es decir, que para someter a alguien a una
pena, es necesario el pronunciamiento de una sentencia firme de
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
condena que declare su culpabilidad en un delito. El Juicio previo debe
comprender ciertos elementos que hoy guían al proceso penal
reformado, es decir, que el juicio debe ser oral, público, contradictorio,
preparado en base a una ley anterior al hecho.
2.3 Debido Proceso
El Debido Proceso precautela el cumplimiento de ciertas
condiciones que habiliten y preparen el juicio, a través de un conjunto
de actuaciones judiciales, llevadas a cabo para que pueda acatarse toda
decisión judicial válida y legítima.
Por lo tanto, el Debido Proceso busca preservar el respeto a
cada una de las etapas y formalidades establecidas por la ley, para que
el desempeño jurisdiccional, y las actuaciones procesales, sean válidas
y legítimas a la hora de tomar decisiones que afecten derechos.
2.4 Presunción de Inocencia
Para la ley la situación normal o natural de los ciudadanos es
de libertad. El principio de inocencia asegura esa libertad, para que
no se la restrinja y permita el ejercicio de todos los derechos
constitucionales.
El principio de inocencia en términos concretos, significa que
sólo la sentencia tiene la virtualidad de declarar culpable a una persona
y por tanto el imputado no puede ser tratado como culpable.
Todo esto es muy importante, dada su relación con la detención
preventiva, que sólo debería proceder como excepción y sólo para fines
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
investigativos por el tiempo estrictamente necesario para el
esclarecimiento de los hechos.
2.5 Inviolabilidad de la defensa
Ahora bien, el debido proceso comprende también la concreción
del derecho a la defensa, que es inviolable. Como consecuencia directa
del principio de inocencia, el imputado es una persona sometida a
proceso para que pueda defenderse en libertad.
2.6 Incoercibilidad del imputado
El imputado es un sujeto procesal incoercible. No es posible
obligarlo a brindar información sobre lo que conoce. Pueden aplicársele
medidas de coerción personal, pero no se lo puede forzar o inducir
a actuar en su contra ni impedirle cualquier actividad por la que tienda
a defenderse dentro de lo legítimo. Nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo en materia penal.
2.7 Prohibición de tortura
La tortura es la utilización de medios violentos para obtener
de una persona cierta información. Toda información que se obtenga
mediante tortura es una información inválida para el proceso penal,
sea que se refiera al propio imputado, o que se refiera a otra persona
o aún a otro asunto o circunstancia. Todo acto de tortura constituye
una ofensa a la dignidad humana, que no puede darse en un Estado
de Derecho.
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
2.8 Inviolabilidad del domicilio
La protección de los ámbitos de intimidad donde una persona
desarrolla su vida, se debe entender del modo más amplio posible, y
la búsqueda de información en estos ámbitos sólo será admisible si
se cuenta con una orden de allanamiento, esto es, una autorización
formal, precisa y circunstanciada del juez -y de ninguna otra
autoridad- que permita, en el caso concreto, que el Estado penetre en
tales ámbitos protegidos.
Por ello, toda orden de allanamiento que no cumpla con los
requisitos especificados, y toda información que sea recolectada por
medio de ella o sin contar con autorización judicial, es una información
ilícita que, por lo tanto, no puede ingresar al proceso penal.
2.9 Inviolabilidad de la correspondencia y papeles
privados
Del mismo modo que para el allanamiento, para la incautación
de correspondencia o papeles privados se debe exigir una orden escrita
y motivada de autoridad competente, entendiéndose como tal a la
autoridad judicial. La autorización para buscar información en las
comunicaciones privadas no puede ser delegada, en modo alguno, en
otro funcionario.
2.10 Inviolabilidad de las comunicaciones
Las conversaciones y comunicaciones privadas, forman parte
del ámbito de intimidad de la persona, y en un Estado de Derecho,
donde no se permite que el poder coercitivo sobrepase las garantías
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
de los individuos, no puede permitirse bajo ningún modo la intromisión
a ese nivel en la vida de las personas, tal como dispone el Art. 20,
parágrafo II de la Constitución Política del Estado vigente, que prohíbe
expresamente la intercepción de conversaciones y comunicaciones
privadas mediante instalaciones que las controle o centralice.
2.11 Legalidad de la Prueba
El principio de legalidad de la prueba, que prohíbe el uso de
pruebas obtenidas u originadas en procedimientos ilícitos. Lo que
significa que en el proceso penal se puede admitir cualquier medio
de prueba siempre y cuando el mismo hubiera sido lícitamente obtenido
e incorporado al proceso respetando las formas legalmente previstas.
2.12 Legalidad de la pena
Esta garantía expresa el principio que una persona sólo puede
ser castigada por un hecho cometido con posterioridad a la promulgación
de la Ley Penal. Lo que está aparejado al principio de que la ley penal
es irretroactiva, de modo que la ley penal no puede ser aplicada a hechos
ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia, sin embargo, este
principio encuentra su excepción en los casos en que la nueva ley penal
beneficie al imputado.
2.13 Los recursos constitucionales
Consideramos, que los recursos constitucionales como el hábeas
corpus, el amparo constitucional y hábeas data, consagrados en nuestra
constitución deben mantenerse como mecanismos efectivos, ágiles para
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
la tutela del derecho a la libertad, los derechos constitucionales y el
derecho a la intimidad y privacidad personal. Estos recursos brindan
la posibilidad material de hacer efectivas todas estas garantías
constitucionales, a las que los procedimientos judiciales deben
someterse, evitando el exceso o abuso del poder penal del Estado.
Se deberá pensar también en la posibilidad de incorporar la
denominada acción popular, que es un tipo de acción judicial que
otorga legitimación expresa en favor de todos los ciudadanos y
asociaciones civiles para reclamar en defensa de determinados derechos
colectivos o intereses difusos reconocidos por la norma. Las
legislaciones de diferentes países han adoptado diversas modalidades
de acción popular como mecanismo de tutela judicial de los derechos
de pertenencia colectiva; entre otros, el derecho al ambiente sano y
equilibrado, el derecho a la conservación del patrimonio histórico,
cultural y paisajístico, los derechos del consumidor, etc.
A modo de ejemplo mencionamos la Constitución Argentina,
que reconoce al “amparo colectivo” como medio o herramienta judicial
para la protección del derecho al ambiente sano, el derecho a la igualdad
ante la ley o el derecho a no ser discriminado, y los derechos del usuario
y el consumidor. Se trata de un remedio expedito, desprovisto de
formalismos que permite una rápida intervención de un juez, tendiente
a hacer cesar cualquier acción u omisión que amenace, lesione o viole
el derecho invocado por el o los afectados.
3. ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA
La estructura del Poder Judicial debe reflejar el marco filosófico
de la dogmática constitucional, cuando en su artículo 2do. establece
que la “independencia y coordinación de poderes es la base del
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
gobierno. Las funciones del Poder Público no pueden ser reunidas en
el mismo órgano”.
Es así que las cuestiones referidas al modelo de gobierno del
Poder Judicial son un tema clave del debate constitucional. Tema que
lo abordaremos desde la perspectiva del acceso a una justicia
independiente e imparcial.
El ejercicio de la ciudadanía plena importa el ejercicio de
derechos en su sentido más amplio que hacen a su bienestar y seguridad.
Así como los ciudadanos tenemos derecho a la educación, derecho a
la salud y derecho a los servicios básicos, también tenemos el derecho
de acceder a una justicia pronta y equitativa.
Si bien el derecho de acceso a la justicia –como se ha dicho-
no está explicitado textualmente en nuestra Constitución Política
vigente, éste se desprende de la aplicación del derecho de protección
estatal a la dignidad y libertad, la igualdad jurídica de las personas
además de las garantías constitucionales.
Para el ejercicio de estos derechos, la Constitución en su artículo
116 (X), señala las siguientes condiciones que rigen al sistema de
justicia: “La gratuidad, publicidad, celeridad y probidad en los juicios
son condiciones esenciales de la administración de justicia”.
Conjunto de principios y derechos que son coincidentes con
los plasmados por los gobiernos americanos, entre ellos Bolivia, en
el Plan de Acción de Québec, adoptado dentro el proceso de Cumbres
de las Américas, en el que se reconoce que “el acceso equitativo a
una justicia independiente, imparcial y oportuna constituye una base
fundamental para la democracia y el desarrollo”, constituyendo un
verdadero compromiso internacional para el Estado Boliviano.
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
En ese sentido, el derecho de acceder a una justicia pronta y
cumplida, respetuosa de la cultura y lengua de las personas, para hacer
valer sus derechos y la tutela efectiva de los mismos de conformidad
con la ley, debe tener su correspondencia con los mecanismos necesarios
para materializar y realizar el ejercicio de ese derecho ciudadano.
Hoy, en el Estado democrático, el Poder Judicial no es más un
imperium omnímodo e incontrastable, hoy constituye un servicio
público, un servicio que presta a la comunidad y que debe llegar al
ciudadano, así como el Estado brinda educación y salud, también debe
ofrecer servicios de justicia, y como toda política pública debe estar
sometido a todos los sistemas de responsabilidad, planificación,
evaluación y control de su gestión.
En la sociedad contemporánea la justicia es un servicio público
que responde a una creciente demanda social por la solución de un
volumen e intensidad cada vez más alto de controversias entre las
personas y entre las personas y el Estado, y como tal debe tener un
sistema de rendición de cuentas ante la sociedad.
La justicia como servicio público plantea problemas similares
a los de cualquier otro servicio, problemas de organización, gestión
por resultados, selección de personal, control, disciplina, etc. Así, la
calidad del servicio no depende solamente de la calidad y adecuación
de las normas sustantivas a aplicarse, o incluso de fluidos
procedimientos; es el diseño, estructura, organización y gestión del
sistema judicial lo crucial para garantizar la independencia del juez
y la eficacia de su trabajo.
Así, el sistema de justicia está conformado por sus principales
actores: Jueces, Fiscales, Defensores Públicos, PTJ, Penitenciarías y
abogados, además del Ministerio de Justicia. Pero ellos constituyen
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
sólo una parte del sistema, la oferta de justicia, por lo que también
toda reforma deberá incluir a la demanda, a la sociedad civil, los
ciudadanos usuarios y beneficiarios de estos servicios. Así como el
mercado no funciona sin consumidores, una justicia democrática no
se explica tampoco sin ciudadanos.
Desde esta perspectiva amplia, integral y sistémica, entendemos
que la administración de justicia no sólo trata de jueces y abogados,
sino cómo diversos actores interactúan bajo diversas vías y modalidades
para resolver conflictos. Entonces concluimos que justicia no es sólo
el Poder Judicial, sino justicia debe incluir otras y nuevas formas de
solucionar conflictos, como justicia comunitaria, conciliación y
arbitraje y la justicia de paz.
Por ello, es necesario construir a nivel constitucional un modelo
jurídico-institucional de Justicia Plural, que articule armónicamente
la Jurisdicción Ordinaria con los Medios Alternativos de Resolución
de Controversias y la Justicia Comunitaria, dentro un marco coherente
y concordante con un modelo de Estado pluricultural y multiétnico.
Así como el fortalecimiento del Estado de Derecho requiere
de un sistema judicial abierto a los ciudadanos, independiente, confiable,
eficiente y transparente que sea una garantía para los derechos
fundamentales de las personas, el mejoramiento de las condiciones de
acceso a la justicia requiere ampliar las diversas posibilidades para
que los ciudadanos resuelvan pacíficamente sus controversias, entre
ellos mismos y en el marco de la comunidad donde desarrollan sus
actividades.
En ese sentido, se hace necesario trabajar la agenda
constitucional de justicia desde una perspectiva integral y sistémica,
orientada a fortalecer institucionalmente y ampliar con equidad e
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
independencia los órganos, servicios y mecanismos existentes en la
justicia ordinaria, así como consolidar otras formas de impartir justicia,
como la justicia comunitaria de los pueblos indígenas, la justicia de
paz y los sistemas alternos de resolución de conflictos, en los que la
sociedad civil tiene un rol protagónico.
3.1 Poder Judicial
La forma y estructura de gobierno del Poder Judicial tiene que
ver con el sistema constitucional que define la forma de Estado y el
tipo de gobierno, pero también debe responder a la manera cómo un
país quiere organizarse institucionalmente para llevar adelante políticas
públicas activas en materia de justicia para sus ciudadanos. En ese
sentido, para la construcción de una justicia democrática, se debe
asegurar la independencia de la función judicial.
Esto importa también un conjunto de compromisos
internacionales que Bolivia ha asumido, de acuerdo con la Carta
Democrática Interamericana1, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, así como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que le obligan a salvaguardar la independencia de su sistema
judicial2. Una serie de “principios básicos”, relativos a la independencia
1 Artículo 3, Carta Democrática Interamericana. “Son elementos esenciales de
la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos
y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción
al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y
basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del
pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación
e independencia de los poderes públicos”.
2 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8) dispone que:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
de los jueces, adoptados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, dejan claro lo que supone dicha obligación3. Estos principios
incluyen:
1. Todo método utilizado para la selección de personal
judicial garantizará que éste no sea nombrado por motivos
indebidos.
2. La ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces
por los períodos establecidos, su independencia y su
seguridad, así como una remuneración, pensiones y
condiciones de servicio y de jubilación adecuadas.
3. Se garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los
nombrados mediante decisión administrativa como de los
elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación
forzosa o expire el período para el que hayan sido
nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto.
un plazo razonable,“por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de (…) cualquier otro carácter”. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14) también señala:
“Todas las personas son iguales ante los tribunales de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…”.
3 Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, confirmados
por las resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de
diciembre de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
4. Toda acusación o queja formulada contra un juez por su
actuación judicial y profesional se tramitará con prontitud
e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente.
El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente…
5. Los jueces sólo podrán ser suspendidos o separados de
sus cargos por incapacidad o comportamiento que los
inhabilite para seguir desempeñando sus funciones.
6. Todo procedimiento para la adopción de medidas
disciplinarias, la suspensión o la separación del cargo se
resolverá de acuerdo con las normas establecidas de
comportamiento judicial.
Así, el diseño constitucional del gobierno del Poder Judicial
nos muestra dos caminos; o asumimos un modelo de concentración
del Poder Estatal, como el de algunos países orientales, en el que el
Poder Ejecutivo designa a jueces y magistrados, o más bien fortalecemos
un modelo republicano que pone el acento en la división y equilibrio
de poderes, sobre todo, en el papel predominante de las propias
instituciones para regular su organización y régimen interno, así como
la profesionalización de la carrera judicial.
Este modelo democrático se centra en la independencia del
Poder Judicial, como “contra poder” frente a los otros Poderes,
particularmente el Ejecutivo, generalmente fuerte y absorbente dado
el sesgo del presidencialismo, y que se estructura en forma jerárquica
y autónoma dentro el mismo Poder Judicial, que se auto gobierna y
tiene relaciones de coordinación con otros poderes, como con el
Legislativo en relación, por ejemplo, a la designación de las autoridades
de sus máximas instancias.
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Las funciones esenciales que debe cumplir el gobierno del Poder
Judicial, se refieren: a) la selección, capacitación y promoción de los
funcionarios judiciales, b) la administración y gerencia de la
organización, y c) la definición de la política del servicio judicial4.
Las designaciones de magistrados y de las máximas
autoridades del sistema de justicia, que tanta polémica han desatado
por las prácticas de cuoteo político, deberían incorporar mayores
actores en el proceso de decisión, así como procedimientos de
transparencia y publicidad, espacios formales de impugnación, así
como instancias que incorporen la participación de la sociedad civil
en la selección de los postulantes, a fin que el Congreso Nacional
considere ternas depuradas para cada cargo y no esas largas nóminas
que se prestan, en muchas ocasiones, a distorsiones y juegos políticos
que desmerecen a esas designaciones.
En cuanto a la conformación de sus órganos ¿debemos
replantear su actual organización o más bien fortalecerla para que sea
más efectiva?.
El debate constitucional nos plantea la posibilidad de mantener
el actual modelo de una Corte Suprema encargada de la actividad
jurisdiccional, un Consejo de la Judicatura responsable de lo
administrativo y un Tribunal Constitucional que vela por la
constitucionalidad.
O consideramos algunas propuestas de cambio, como la de
convertir el Tribunal Constitucional en una sala constitucional de
4 Véase, Germán Garavano, El Gobierno del Poder Judicial, Unidos por la
Justicia, Sistemas Judiciales, CEJA, Año 5 Nº 10, Bs. As. 2005.
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
la Corte Suprema de Justicia a fin de garantizar su unicidad. Otra,
propuesta en la mesa es la presentada por el Consejo Ciudadano para
la Reforma Constitucional (2001), que separa al Tribunal Constitucional
del Poder Judicial, abriendo un nuevo título especial referido a la
Jurisdicción Constitucional, otorgándole mayor autonomía, como una
instancia independiente de control constitucional sólo sometida a la
Constitución.
En ese sentido, el propio Tribunal Constitucional ha propuesto
que “se declare al Tribunal Constitucional como un órgano
constitucional del Estado, independiente de los demás órganos del
Estado, sometido sólo a la Constitución y su propia Ley”. En cuanto
a la designación de sus Magistrados sugiere mantener la designación
congresal, por el voto de dos tercios de sus miembros, de ternas
remitidas por un Consejo Nacional de Selección conformado por
organizaciones sociales vinculadas a la administración de justicia5.
En todo caso, lo importante es que aquí se debe resolver el
problema emergente de la aplicación del art. 44 de la ley 1836, que
manda: “Las sentencias del Tribunal Constitucional, son obligatorias
y vinculantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades
y tribunales”, que ha causado no pocos problemas dentro el mismo
Poder Judicial, en ciertos casos que el dogma de la cosa juzgada se
ha puesto en cuestión.
Por otra parte, con relación a la administración y gerencia de
la organización, habrá que también evaluar el rol y alcance de las
competencias del Consejo de la Judicatura, ya que además de sus
5 Tribunal Constitucional, “El Tribunal Constitucional ante la ASAMBLEA
CONSTITUYENTE”, Sucre, agosto de 2006.
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
labores administrativas, éste es un órgano disciplinario del Poder
Judicial. Aquí el modelo Colombiano es interesante, que ha investido
a su Consejo de la Judicatura como una auténtica sala jurisdiccional
para conocer y considerar problemas disciplinarios y denuncias contra
funcionarios judiciales, con competencias plenas para imponer
sanciones y disponer la remoción de funcionarios, que actúa como sede
judicial para estos procedimientos.
Un sistema parecido se tiene en el Perú, con la posibilidad de
impugnar la sanción que impone el Consejo de la Magistratura de ese
país ante su Tribunal Constitucional, para el respectivo control
constitucional cuando no se ha cumplido con el debido proceso.
Otro modelo más bien diferente es el argentino, que separa la
gestión de los recursos humanos y la administración de la carrera
judicial, en manos del Consejo de la Judicatura, con el sistema
disciplinario que es llevado a un órgano independiente, mediante el
funcionamiento de Jurados de Enjuiciamiento, que conocen todo lo
relativo a las sanciones y remoción de jueces y magistrados.
En todo caso de lo que se trata es fijar la potestad constitucional
del Poder Judicial u otro órgano para suspender de sus funciones, a
Vocales y Jueces contra los que se hubieren abierto procesos penales
por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Otro tema que deberá reflexionar es en relación a su composición
del Consejo de la Judicatura; ¿estará bien el modelo actual de 4
miembros designados por 2/3 del Congreso? o se debería integrar una
instancia mixta con participación de miembros designados por el propio
Poder Judicial, Parlamento, Colegios de Abogados, Universidades,
como el caso de Argentina, El salvador, Perú y Paraguay; asegurando
28
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
así una mayor participación de la sociedad civil, ya que consideramos
importante que sectores de la ciudadanía organizada puedan contribuir
a lograr que las labores de impartición de justicia se desarrollen de
manera más eficiente.
En ese sentido, una propuesta parcialmente parecida acaba de
ser presentada por los actuales Consejeros de la Judicatura, con el objeto
de “abrir sus puertas a la participación ciudadana para que ejerza un
verdadero control social dentro el Poder Judicial” mediante el
nombramiento adicional de dos Consejeros representantes de la
sociedad civil6.
Entre las funciones y competencias a encomendarse al Consejo
de la Judicatura se les debe indicar la selección y nombramiento, previo
concurso público, de los Jueces y Vocales de todos los niveles, en el
marco del Escalafón Judicial, remitiendo a la ley la aprobación de un
Estatuto del Funcionario Judicial que garantice el sistema de carrera
judicial. Para el caso específico de las designaciones de Ministros de
la Corte Suprema, el Consejo de la Judicatura debería enviar al Congreso
Nacional, previo concurso abierto y público, una terna para cada cargo
vacante, y no una nómina, como señala la Constitución vigente.
Esto ha politizado las designaciones congresales, ya que por
ejemplo en las designaciones del 2004, el Parlamento ha recibido un
listado de casi 200 postulantes habilitados, sin ningún tipo de valoración
o calificación que permita orientar esa designación en relación a la
idoneidad para el cargo.
6 Consejo de la Judicatura, “Consejo de la Judicatura y Control Social: Propuesta
a la Asamblea Constituyente”, Sucre, 2006.
29
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Aquí, vale la pena anotar algunas de las conclusiones del
Encuentro Nacional del Poder Judicial “El Poder Judicial en la Nueva
Constitución”, realizado el 17 y 18 de julio de 2006, que propone mas
bien volver a concentrar y centralizar el gobierno Judicial, sugiriendo
que:
“El Poder Judicial se compone por la Jurisdicción ordinaria
ejercida por la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores de Distrito
y demás Tribunales y Jueces; y la Jurisdicción constitucional ejercida
por el Tribunal Constitucional”. Esta propuesta significa suprimir el
Consejo de la Judicatura, por la creación de 3 Direcciones Generales:
a) administrativa y financiera, b) disciplinaria y c) de recursos humanos,
que estarían bajo la tuición del Presidente de la Corte Suprema de
Justicia7.
Una propuesta diferente, como la que promueve el Vice
Ministerio de Justicia, tiene que ver con la sustitución del Consejo de
la Judicatura, por una instancia interinstitucional (Poder Ejecutivo,
Poder Judicial y Universidades) para administrar el ingreso,
capacitación y promoción dentro la carrera judicial, mientras que la
selección de magistrados y vocales se da por voto directo de los
ciudadanos en elecciones universales, libres y periódicas. Esta audaz
propuesta significará un cambio profundo en la organización del
gobierno judicial, aunque deja abierta también varias dudas sobre cómo
este mecanismo podría asegurar la independencia, imparcialidad y
profesionalismo de los juzgadores8. Aquí, también se debe tomar
atención a la propuesta de diversas organizaciones indígenas que han
presentado la idea de la participación de abogados indígenas en las
7 Corte Suprema de Justicia, “Encuentro Nacional: El Poder Judicial en la Nueva
Constitución”, documento de conclusiones, Sucre, 17 y 18 de julio de 2006.
8 Vice Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, “Revolución Judicial para
vivir bien”, La Paz, 2006.
30
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
más altas instancias judiciales, mediante la reserva del 50% de esos
cargos en su favor, como cuotas de discriminación positiva.
El Poder Judicial debe ser también un órgano del Estado abierto
a la participación del ciudadano, por ello se deberá pensar en reconocer
constitucionalmente en forma expresa la figura de los jueces
ciudadanos, así como introducir la creación de un espacio formal de
participación y control social sobre las políticas de administración de
justicia, ya que actualmente es el único Poder del Estado que no cuenta
con mecanismos formales de consulta social y control ciudadano.
El tema de transparencia y rendición de cuentas en la gestión
de los servicios judiciales es también un tema pendiente en la agenda
de la justicia. Las actuaciones judiciales, como todo acto público, están
regidas por el principio de publicidad. Sin embargo, la gestión del
servicio judicial no suele ser lo suficientemente abierta al escrutinio
público, por lo que una cláusula constitucional sobre acceso libre a
la información pública sobre la gestión judicial podría ayudar, a que
-por ejemplo- los ciudadanos conozcamos los antecedentes
profesionales de los postulantes a las funciones judiciales.
Dentro lo jurisdiccional, también el país requiere una definición
constitucional sobre la “JUSTICIA MILITAR”, que ha sido muy
cuestionada como un fuero jurisdiccional autónomo, especial, distinto
y paralelo al Poder Judicial, configurando una excepción al principio
de unidad de la función jurisdiccional, debilitando el principio
democrático de subordinación militar al poder civil.
Una alternativa -que actualmente se discute en Perú- pasa por
considerar más bien la existencia de juzgados y salas especializadas
dentro del Poder Judicial, como instancias destinadas a resolver los
31
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
casos en los que se impute la comisión de delitos de función, es decir,
ilícitos penales estrictamente castrenses a militares en actividad. Esta
judicatura estaría a cargo de magistrados especializados en lo militar,
designados según las mismas pautas y requisitos para el nombramiento
de jueces del Poder Judicial. Obviamente las faltas e infracciones
disciplinarias castrenses, que no configuren delitos, serían objeto de
sanción en el propio ámbito militar.
3.2 Órganos coadyuvantes de la justicia
En relación al MINISTERIO PÚBLICO, como órgano
encargado de la defensa de la Sociedad y del Estado, es necesario
analizar si esta entidad con esa doble función, tiene hoy las condiciones
para no confundir su misión.
¿Cuando decimos que es defensor de la sociedad, estamos
diciendo que es defensor de los ciudadanos, un defensor del pueblo?.
¿Cuando decimos que es un defensor del Estado, estaremos diciendo
que es un defensor del Gobierno, de la administración o defensor del
interés público?.
¿Será que este doble rol expresa bien la defensa del interés
general y el bien común, en una Bolivia en la que las relaciones entre
Estado y Sociedad son más bien tensas? ¿No será que la defensa del
Estado debilite la independencia funcional que debe distinguir en sus
labores?.
Por ello, pensar en la creación de la Procuraduría General
de la República como órgano técnico de defensa legal y representación
jurídica de los intereses del Estado, -entendido como administración
32
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
pública-, puede contribuir a dilucidar este dilema, dejando claro para
el Ministerio Público la función de dirigir la investigación y acusación
penal.
Al respecto, el Ministerio Público ha propuesto a la Asamblea
Constituyente, el siguiente proyecto de texto constitucional:
“El Ministerio Público es un Órgano Constitucional
Independiente, único e indivisible, con autonomía funcional, orgánica
y financiera, tiene por finalidad promover la acción de la justicia,
defender la legalidad y los intereses de la sociedad en el ámbito del
proceso, conforme a lo establecido en esta Constitución y en las Leyes
de la República”9.
Propuesta que consideramos que contribuye a clarificar las
funciones de la Fiscalía, y pone a tono su objetivo institucional dentro
la reforma penal y su rol dentro la investigación del delito y la
persecución penal pública.
Sin duda, también habrá que pensar en consolidar la carrera
fiscal o el “estatuto del fiscal”, e incluso pensar en diseñar un sistema
tal vez similar al Consejo de la Judicatura y dentro las proporciones
que requiere la Fiscalía, que se encargue de lo administrativo y
disciplinario, y en su composición y procedimientos fijar espacios de
participación social y publicidad.
Por otra parte, la CPE vigente señala que “el Poder Judicial
es responsable de proveer defensa legal gratuita a los indigentes”,
sin embargo hoy tenemos un sistema de defensores de oficio muy débil
9 Fiscalía General de la República, Propuestas del Ministerio Público a la
Asamblea Constituyente”, Sucre, agosto de 2006.
33
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
y un Servicio Nacional de Defensa Pública bajo tuición del Ministerio
de Justicia. Si ha de haber equilibrio en el proceso penal entre las partes,
este debería reflejar un equilibrio entre Fiscalía y Defensa Pública,
por lo que el diseño de esta organización debería tener también rango
de órgano constitucional con independencia funcional y autonomía de
gestión.
Aquí también se deberá re-pensar su ubicación en la estructura
organizacional del Estado, ya sea como un servicio judicial, como una
institución con autonomía funcional o bajo tuición del otro ente, como
el actual del Ministerio de Justicia o el caso colombiano bajo
dependencia del Defensor del Pueblo.
Un modelo muy interesante es el vigente en Argentina, donde
el Ministerio Público -que tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales
de la sociedad- está compuesto por dos ramas autónomas e
independientes en su actuación: el Ministerio Público Fiscal y el
Ministerio Público de la Defensa.
El primero, encargado de la investigación y defensa de las
víctimas, está integrado por el Procurador General de la Nación y
Fiscales, mientras que el segundo, el Ministerio Público de la Defensa
está integrado por el Defensor General de la Nación y los Defensores
Públicos, que atienden a los imputados y personas de escasos recursos
o incapacitados de defenderse con sus propios recursos.
3.3 Justicia de los Pueblos Indígenas
Bolivia es un país culturalmente heterogéneo, es un país
multiétnico, con pluralidad de idiomas, costumbres e identidades, lo
34
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
que sucede es que muchas de esas identidades no están plenamente
integradas en la estructura normativa del Estado. El reto es incorporar
el reconocimiento de esas múltiples culturas y de sus formas de
administrar justicia en la estructura del Estado, para que así el diseño
constitucional del Estado corresponda a esa complejidad y diversidad
de la sociedad. Es por ello, que se requiere reflexionar y debatir a nivel
constitucional sobre aquellas prácticas de métodos tradicionales de
resolución de conflictos propios de las culturas y pueblos indígenas
que la integran.
Debemos transitar a un reconocimiento pleno de la justicia
comunitaria y el derecho consuetudinario, conforme se establece en
el Convenio 169 de la OIT -ratificado por Bolivia- por el que se
reconoce el derecho de los pueblos indígenas a:
“… conservar sus costumbres e instituciones, inclusive los
métodos tradicionales utilizados para reprimir los delitos cometidos
por sus miembros, siempre que éstos no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni
con los derechos humanos reconocidos internacionalmente”.
El avance de la normativa internacional encuentra mayor
desarrollo en el PROYECTO DE DECLARACIÓN AMERICANA
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS,
en su texto aprobado recientemente por el Consejo de Derechos
aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 26
Humanos el 29 de junio de 2006 y pendiente aún de aprobación por
de febrero de 1997, en su sesión 1333a. durante su 95º Período Ordinario
la Asamblea General de la ONU, en su Artículo 34, se establece que:
de Sesiones, aunque espera aún su tratamiento por la Asamblea General
de la OEA, en los siguientes términos:
Artículo XVI. Derecho indígena
1. El derecho indígena deberá ser reconocido como parte del
orden jurídico y del marco de desenvolvimiento social y económico
de los Estados.
35
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de mantener y
reforzar sus sistemas jurídicos, y de aplicarlos en los asuntos internos
en sus comunidades, incluyendo los sistemas relacionados con asuntos
como la resolución de conflictos, en la prevención del crimen y en el
mantenimiento de la paz y armonía.
3. En la jurisdicción de cada Estado, los asuntos referidos a
personas indígenas o a sus intereses, serán conducidos de manera tal
de proveer el derecho a los indígenas de plena representación con
dignidad e igualdad frente a la ley. Ello incluirá la observancia del
derecho y costumbre indígena y, de ser necesario, el uso de su lengua.
Artículo XVII. Incorporación nacional de los sistemas legales
indígenas
1. Los Estados facilitarán la inclusión en sus estructuras
organizativas, de instituciones y prácticas tradicionales de los pueblos
indígenas, en consulta y con el consentimiento de dichos pueblos.
2. Las instituciones relevantes de cada Estado que sirvan a los
pueblos indígenas, serán diseñadas en consulta y con la participación
de los pueblos interesados para reforzar y promover la identidad,
cultura, tradiciones, organización y valores de esos pueblos.
Mencionar también que según el Proyecto de Declaración de
Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar
y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres,
espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan,
costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas
internacionales de derechos humanos.
36
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
La Década de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales
muy importantes en los países andinos, particularmente Colombia
(1991), Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998) y Venezuela
(1999).
Colombia
Art. 246: Las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema jurídico nacional.
Perú
Art. 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas
y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario
siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial.
Ecuador
Art. 191: Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán
funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos
propios para la solución de conflictos internos de
conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario,
37
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes.
La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema
judicial nacional.
Venezuela
Artículo 119. El Estado reconocerá la existencia de los pueblos
y comunidades indígenas, su organización social, política y
económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y
religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las
tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son
necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida.
Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos
indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia
con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten
a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y
al orden público. La ley determinará la forma de coordinación
de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
Bolivia
Art.171: Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la
ley los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos
indígenas que habitan en el territorio nacional y especialmente
los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando
los usos y aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales,
a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones.
Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y
campesinas podrán ejercer función de administración y
38
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
aplicación de normas propias como solución alternativa de
los conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos siempre que no sean contrarios a esta
Constitución y las leyes. La ley compatibilizará estas funciones
con las atribuciones de los poderes del estado.
Agregar, en esta perspectiva comparada, los casos de Guatemala,
México y Paraguay, países que por su población indígena resultan
también muy ilustrativos para el caso de Bolivia.
Al efecto, la Constitución Política guatemalteca, más general,
manda que:
ARTÍCULO 66.- Guatemala está formada por diversos grupos
étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya.
El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres,
tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena
en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.
Por su parte, la Constitución de México, de manera más
específica, señala:
ARTÍCULO 2o. (A) Esta Constitución reconoce y garantiza el
derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre
determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación
y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios
generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales,
los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad
de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de
validación por los jueces o tribunales correspondientes.
Finalmente, señalar el texto constitucional del Paraguay (1992),
que resuelve sobre el derecho aplicable en caso de conflictos de
39
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
jurisdicción, dando primacía al derecho consuetudinario indígena, bajo
la premisa que la jurisdicción especial está sobre la general:
Artículo 63.- Queda reconocido y garantizado el derecho de
los pueblos indígenas a… aplicar libremente sus sistemas de
organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual
que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la
regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten
contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución.
En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho
consuetudinario indígena…
En suma, como se puede ver, a nivel internacional hay un
proceso creciente de reconocimiento al derecho de los pueblos indígenas
a conservar y aplicar sus propias instituciones, usos, costumbres y
prácticas en la solución de controversias entre sus miembros,
reconocimiento que últimamente se extiende y califica como de un
auténtico sistema jurídico.
A nivel de la región andina, podemos constatar también que
se reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de
funciones jurisdiccionales según sus propias normas y procedimientos,
mientras que la constitución boliviana vigente, sólo reconoce la
aplicación de la justicia comunitaria como solución alternativa de los
conflictos, es decir como un mecanismo voluntario y potestativo de
las partes para la solución de mutuo acuerdo de cualquier controversia
susceptible de transacción, que facultativamente pueden adoptar los
sujetos jurídicos antes de someter sus litigios a los tribunales ordinarios,
mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles
y que no afecten al orden público. Esto contradice un elemento esencial
del derecho consuetudinario, que es precisamente su carácter de ser
aplicado y aceptado por los miembros de la comunidad como un orden
jurídico obligatorio.
40
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
Aquí, se deberá abrir una reflexión muy profunda sobre el
“pluralismo jurídico”, es decir cómo en un Estado pueden coexistir
varios sistemas jurídicos para la solución de controversistas entre los
ciudadanos.
El denominado “Pacto de Unidad”, que congrega a nueve de
las mayores y principales organizaciones indígenas y campesinas del
país, en ese sentido ha propuesto:
Los sistemas jurídicos y formas de administración de la justicia
indígena originaria, tienen la misma jerarquía de la justicia positiva,
con base en la autonomía territorial indígena, para juzgar y sancionar
delitos y contravenciones de acuerdo a usos y costumbres, respetando
los derechos humanos y la no intervención de la justicia positiva. No
corresponde a la justicia positiva anular o modificar las decisiones
de las autoridades de la justicia comunitaria de las naciones y pueblos
indígenas, originarios y campesinos. Los usos y costumbres tienen
validez legal en todas las instancias judiciales. El nombramiento de
sus autoridades se hace de acuerdo con las normas internas de cada
comunidad10.
Esta propuesta, sin duda, clarifica –en un sentido- el debate que
ya se hace largo en el país sobre la compatibilización entre justicia
ordinaria y justicia comunitaria, pero no lo agota, ya que el punto central
del mismo sobre cuánta autonomía puede tener un sistema de justicia
con respecto al sistema de control constitucional requiere aún una
reflexión más comprensiva y profunda.
En ese sentido, entre las propuestas de las organizaciones
políticas, mencionar la alta coincidencia sobre la necesidad de avanzar
10 Asamblea Nacional de Organizaciones Indígenas, Originarias, campesinas y
de Colonizadores de Bolivia, “Propuesta para la Nueva Constitución Política
del Estado: Por un Estado Plurinacional y la autodeterminación de los pueblos
y naciones indígenas originarias y campesinas”, Sucre, 5 de agosto de 2006.
41
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
hacia un pluralismo jurídico, entre la propuesta electoral de PODEMOS
y del MAS, que en la elección de asambleístas constituyente, ambos
plantearon reconocer constitucionalmente el derecho de los pueblos
indígenas para aplicar sus propios sistemas jurídicos.
Así, PODEMOS se pronunció a favor de reconocer el derecho
a la auto-determinación de los pueblos indígenas, cuyo ejercicio implica
autonomía para:
Resolver sus conflictos internos aplicando sus propios sistemas
jurídicos, conforme a sus normas, usos y costumbres, en todo cuanto
no entre en contradicción con la Constitución y los derechos
fundamentales de las personas. En caso de colisión de ambos sistemas
se aplicarán la Constitución y las leyes de la República11.
Por su parte, el MAS propuso, que:
Las estructuras jurídicas nacionales incorporarán las formas
de justicia de los pueblos indígenas. La decisión impuesta por la
autoridad originaria en el ámbito de su competencia será efectiva y
válida ante la justicia ordinaria, policía y cualquier otra instancia
estatal. La justicia comunitaria respetará los derechos humanos
consignados en esta Constitución 12.
Aunque ambas propuestas también coinciden que la justicia
comunitaria tiene como límite los derechos fundamentales de las
personas, hacer notar del mismo modo sus diferencias, que no son de
matiz, ya que PODEMOS propugna que “en caso de colisión de ambos
sistemas -jurídicos- se aplicarán la Constitución y las leyes de la
11 PODEMOS; Constituyente para la Gente: propuesta para el debate, La Paz,
2006.
12 MAS, Refundar Bolivia para vivir bien, La Paz, 2006.
42
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
República”, mientras que el MAS plantea que en caso de colisión, la
decisión de la autoridad comunitaria predominará sobre la justicia
ordinaria. Para la agenda de justicia, ésta será una de las principales
definiciones que no se puede dejar de soslayar en esta materia.
3.4 Justicia de Paz y solución alternativa de conflictos
Desde la óptica del acceso a la justicia tenemos que también
dar una respuesta desde el ámbito constitucional, considerando que hoy
en 180 de los 316 municipios del país carecen servicios de justicia,
lo que afecta de manera importante a las relaciones de convivencia
y paz social entre las personas, especialmente en las zonas más pobres
como son las de las áreas sub urbanas y rurales del país, evidenciando
la necesidad de ofrecer nuevos servicios de justicia a vastos sectores
que en la actualidad están marginados.
Es también necesario reflexionar en torno a la pertinencia de
establecer la figura de los Jueces de Paz, como autoridades locales
con jurisdicción y competencia municipal o vecinal, que podrían
resolver vía conciliación y mediación los conflictos que los vecinos
que en una comunidad presenten, especialmente aquellos de poca
cuantía o de escasa relevancia social, entre los que se podrían incluir
el procesamiento de faltas y contravenciones.
Así mencionamos para tener una perspectiva comparada, lo
señalado en la Constitución Política de Colombia:
Artículo 247º.-
La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en
equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar
que se elijan por votación popular.
43
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
En términos parecidos la constitución ecuatoriana señala:
Artículo 191º.-
De acuerdo con la Ley habrá jueces de paz, encargados de
resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales.
En el caso de la República del Perú, el texto constitucional,
especifica lo siguiente:
Artículo 152º.-
Los jueces de paz provienen de elección popular. Dicha elección,
sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacitación y la duración
en sus cargos son normados por Ley.
La norma constitucional de Venezuela, prescribe:
Artículo 258º.-
La ley organizará la Justicia de Paz en las comunidades. Los
jueces o juezas de Paz serán elegidos o elegidas por votación universal,
directa y secreta, conforme a ley.
La figura de los jueces de paz no es extraña en Bolivia, ya en
la Constitución Política de 1826, legado del Libertador Bolívar, se
establecía: “Habrá jueces de paz en cada pueblo para las
conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil o criminal
de injurias, sin este previo requisito”.
Últimamente, con la promulgación de la Ley Nº 3324 del 18
de enero de 2006, se restablece la jurisdicción de la justicia de paz,
creándose como una instancia del Poder Judicial a los Jueces de Paz,
con jurisdicción y competencia para:
Promover la conciliación en los conflictos individuales,
comunitarios o vecinales que les sean presentados; y, resolver en
44
 "OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

equidad el conflicto, cuando no se logre la conciliación, sin más Con el fin de desconcentrar los servicios de justicia se deberá
limitaciones que las derivadas del orden público y las que emane de tomar la previsión de otorgar atribuciones a los Municipios para que
la Constitución Política del Estado.
puedan brindar, junto a programas de seguridad ciudadana, servicios
de justicia en coordinación con los órganos nacionales competentes,
Sin embargo, éstos hasta la fecha no han sido implementados
en cuanto información, orientación, capacitación, promoción, defensa,
por lo que no se puede hacer aún una evaluación. Esta es una demanda
protección y asistencia legal a sus poblaciones, así como el desarrollo
que es acogida por los operadores de justicia, tanto en las Propuestas
y mantenimiento de infraestructura física. En ese sentido, es interesante
de la Corte Suprema de Justicia, se plantea adoptar los Juzgados de
la propuesta de un régimen o subsistema de justicia vecinal, bajo el
Paz, como del Consejo de la Judicatura, que propicia los Centros
amparo de los Gobiernos Municipales, que ha planteado la Federación
Integrados de Justicia y Centros de Conciliación, los que por el principio
de Asociaciones Municipales (FAM), “donde se resuelva en una sola
de unidad y como instancia de solución alternativa de conflictos,
instancia todos los problemas de menor cuantía que tienen los vecinos”14.
formen parte del Poder Judicial.
Otro tema que deberá analizarse con cuidado, en relación a
Aquí también la reflexión en agenda tiene que ver con el carácter
competencias, jurisdicción y atribuciones que podrían ser afectadas por
y forma de designación de los jueces de paz. Habrá que preguntar cuán
el tipo de régimen de autonomía que se establezca para los
efectivo, posible, sostenible y legítimo será un Juez de Paz designado
departamentos del país. Será un proceso autonómico administrativo
por el Poder Judicial o uno escogido entre la comunidad.
de la regiones que descentralice políticamente al Poder Ejecutivo, o
tendrá consecuencias sobre cómo se organiza y gobierna-o
En varios países de la región, los jueces de paz prestan este
descentraliza- la justicia en el país. Este es un tema sobre el que poco
servicio ad honorem, en infraestructura provista generalmente por el
aún se ha dicho. Así, sólo para mencionar como ejemplo, la propuesta
Municipio, son personas de reconocida solvencia moral y aprecio
de nueva constitución que presenta el Comité Cívico de Santa Cruz,
público, son electos por el voto popular de las comunidades respectivas,
sugiere que “el Poder Judicial se descentralizará administrativamente
bajo supervisión del organismo de control electoral y su nombramiento
en los Departamentos”, dejando lo jurisdiccional bajo una estructura
proviene del Poder Judicial. Este, sin duda, es un interesante modelo
unitaria y centralizada.
para aquellas pequeñas comunidades o localidades con escasa población
y lejanas a las capitales de provincia, que existen en el país de forma
Finalmente, es necesario referirse también a los denominados
dispersa13.
“Métodos Alternos de Resolución de Conflictos o Controversias”

13 Según el último censo el 36% de la población del país -aproximadamente 3

millones de personas- vive en localidades de menos de 2000 habitantes y
14 En la red, Se busca establecer un subsistema judicial en los municipios, La
existirían 12.250 organizaciones comunitarias con una población menor a 250
Paz, 21 de septiembre de 2006.
habitantes.

45 46
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
que, aun cuando sin limitaciones constitucionales, ameritan tener un
mejor escenario de desarrollo y consolidación a partir de la propia
Constitución Política del Estado, que reconozca la constitucionalidad
de la conciliación y el arbitraje.
Un ejemplo ilustrativo de ello tenemos en la Constitución
Política del Ecuador, que establece:
Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos
alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley.
4. REFLEXIÓN FINAL
Estas son algunas reflexiones, emitidas de forma libre y amplia,
que no pretenden ser soluciones definitivas a los grandes desafíos que
vive el sistema de justicia, sino que intentan contribuir con algunos
elementos y posibilidades al debate que se inicia en el país. Las ideas
aquí presentadas, buscan orientar con algunos elementos la construcción
de una agenda pública de los desafíos de justicia que deberán merecer
la deliberación constituyente; ideas que además han sido recogidas de
distintas propuestas que han presentado instituciones del Estado,
agrupaciones políticas y organizaciones de la sociedad civil.
Se trata de construir una visión integral de un sistema de justicia
plural, que incluya a la justicia formal, la justicia alternativa, justicia
comunitaria de los pueblos indígenas - originarios. Es decir, un sistema
de justicia con diversas formas de administrar la solución de conflictos,
que contribuya a la convivencia pacífica entre los bolivianos.
47
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Justicia independiente
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece
que toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal
independiente e imparcial. El alcance de este valor universal encuentra
su correlato en los “Principios básicos relativos a la independencia
de la judicatura”, confirmados por las resoluciones 40/32 y 40/146
de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que define:
“La independencia de la judicatura será garantizada por el
Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país.
Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán
y acatarán la independencia de la judicatura.
Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con
imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el
derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones,
amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de
cualesquiera sectores o por cualquier motivo.
No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el
proceso judicial,…”
Para asegurar la protección de los derechos fundamentales una
administración de justicia completamente libre de cualquier injerencia
indebida es una condición elemental de toda democracia. Los principios
de un Estado de Derecho tienen que establecerse e institucionalizarse
como parte de la cultura legal del país. Por lo tanto, uno de los principios
fundamentales que la Constitución Política de Bolivia debe garantizar
es el de la independencia judicial. Principio que debe ser entendido
no como un privilegio que asegure una gestión absolutamente autárquica
de los órganos judiciales y menos como un muro que permita la
conformación de un gremio o corporación autónoma frente al control
público, ya que antes que una prerrogativa de los jueces, ésta debe
48
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
percibirse como una garantía de los ciudadanos; como un resguardo
de que todas las personas serán juzgadas imparcialmente, sin injerencias
o presiones indebidas de sectores económicos o intereses políticos,
limitando la influencia de los poderes públicos sobre un caso concreto.
En suma es una precaución que defiende a los ciudadanos frente a los
poderes y garantiza la independencia del Juez en sus fallos, que sólo
deben estar sometidos a la Ley,
Justicia transparente
Esta agenda debe responder a la necesidad de superar un conjunto
de problemas y debilidades institucionales que afectan al buen
funcionamiento y coordinación del Poder Judicial, a fin de evitar
prácticas de discriminación, injerencia política, corrupción, falta de
acceso y retardación en la administración de justicia. Para ello, se debe
diseñar y definir constitucionalmente un sistema de gobierno y gestión
de los órganos públicos encargados de la administración de justicia,
que asegure la transparencia, probidad, inclusión social y eficiencia
de los servicios judiciales en la tarea de preservar la seguridad jurídica
y las garantías constitucionales de los ciudadanos y ciudadanas.
Para ello, existen diversas propuestas para el análisis y que
tienen que ver con la composición, re-organización y atribución de los
órganos judiciales, así como sobre la independencia y autonomía
económica del Poder Judicial. Separar la gestión institucional de la
política, así como separar lo jurisdiccional de lo administrativo, parece
ser una de las vías que tiene mayor apoyo.
Asimismo, se plantean modalidades de control social, que
contribuyan a la transparencia en las labores del Poder Judicial, así
49
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
como la necesidad de fortalecer el régimen disciplinario y de la carrera
judicial, a fin de asegurar la idoneidad y probidad de los funcionarios
judiciales. También se consideran positivas algunas modalidades de
incorporar procesos de participación ciudadana y publicidad en los
sistemas de selección y designación de los jueces y magistrados, a fin
de sujetar al escrutinio público estos nombramientos.
Justicia accesible
Existe también la necesidad de mejorar la calidad, cobertura
y el acceso a la justicia para sectores excluidos. Entre los mecanismos
de justicia alternativa se tienen diversas modalidades que permitan
ampliar los servicios de justicia y contribuyan a una justicia rápida
y equitativa, como servicios de conciliación, Casas de Justicia, Centros
Integrados de Justicia y justicia de paz a nivel vecinal, en aquellas
zonas donde no existe justicia comunitaria.
También se considera importante reflexionar sobre las funciones
del Ministerio Público y de la investigación policial, técnica científica,
en la persecución penal pública, así como sobre la necesidad de
considerar que los servicios de Defensa Pública tengan calidad de
órgano constitucional, con independencia funcional, a fin de
proporcionar defensa a favor de los más pobres y asegurar el equilibrio
de las partes en el proceso.
Asimismo, se deberá considerar la gratuidad de los servicios
de justicia como principal medida que asegura el acceso universal a
la justicia, así como la necesidad de desarrollar constitucionalmente
el régimen y recursos de garantías personales a fin de preservar los
derechos humanos establecidos en Convenios y Pactos Internacionales.
50
 "OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

Justicia intercultural

Uno de los aspectos que ocupará la deliberación constituyente,

tienen que ver con cómo reconocer en la nueva constitución un conjunto
de disposiciones sobre el Sistema de Justicia de los Pueblos Indígenas,
Originarios y Comunidades Campesinas, en el marco de los derechos
colectivos y el pluralismo jurídico que debe corresponder a un Estado
plural e inclusivo, donde coexisten diversas culturas, cada una con sus
propias prácticas, normas, usos y costumbres para la solución de
conflictos.

Dentro este debate, es insoslayable, definir y desarrollar

mecanismos claros de coordinación e inter-relación entre la justicia
ordinaria y la justicia comunitaria, a fin de evitar términos laxos o tan
amplios, que luego es difícil de reglamentar legislativamente, como
ha ocurrido con la disposición constitucional vigente en esta materia,
que luego de más una década no se pudo aprobar una ley de
compatibilización entre la justicia ordinaria y comunitaria, porque
precisamente, no habían los criterios rectores para esa reglamentación.

Finalmente, señalar que todos estos aportes no pueden ser

considerados como propuestas aisladas y sólo tendrán sentido en el
marco de una visión integral que le debemos imprimir a la nueva
constitución, para construir una Bolivia democrática y solidaria,
asentada en el Estado de Derecho, con instituciones fuertes y creíbles,
y guiada por valores superiores de justicia, libertad, tolerancia y respeto
a la diversidad, con oportunidades para todos, como base de una nueva
Bolivia, siempre mejor.

51 52
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
SISTEMA CONSTITUCIONAL DE JUSTICIA (SCJ)
PROPUESTA PARA LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Carlos Alarcón Mondonio*
I. INTRODUCCIÓN
La reflexión sobre la justicia tiene dos perspectivas
determinantes: i) la justicia entendida como valor de la convivencia;
y ii) la justicia considerada como una función básica del Estado y de
la Sociedad. Si bien un aspecto está íntimamente vinculado con el otro,
sus respectivas relaciones no serán materia de análisis en este ensayo,
cuyo alcance se circunscribirá a la justicia asumida como función
esencial del Estado y la Sociedad.
En la Constitución vigente, existen varios órganos relacionados
con la función del Estado conocida como impartición de justicia. Unos
porque de manera directa son los encargados de resolver las
controversias aplicando el ordenamiento jurídico, en sus principios,
* Es Abogado Constitucionalista. Experto en Reformas del Estado y Judiciales.
Ha desempeñado funciones públicas en el Ministerio de Justicia como
Viceministro de Justicia, Subsecretario de Derechos Humanos, Director de
Derecho Público y Asesor Jurídico. Como Consultor ha elaborado trabajos para
la Presidencia de la República, el Ministerio de la Presidencia, Ministerio de
Participación Popular, SIRESE, BID, GTZ, MSD, Superintendencia de
Hidrocarburos, Superintendencia de Telecomunicaciones, SENADECI y otras
entidades públicas y privadas. Docente de la Universidad Andina Simón Bolívar,
Universidad Mayor de San Simón, Universidad Nuestra Señora de La Paz y
la Universidad Franz Tamayo.
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
normas, usos y costumbres, a los casos ocurrentes que se someten a
su decisión -en adelante los denominaré órganos de justicia-, y otros
porque colaboran con los primeros en la realización de esta función
-en adelante los denominaré órganos de colaboración-.
Todos estos órganos, los de justicia y los de colaboración, no
se encuentran establecidos en la Constitución vigente de una manera
ordenada y sistemática, sino más bien dispersa y desconectada;
desordenada y caótica desde una perspectiva integral y de conjunto.
Desde este enfoque tenemos:
1) El Poder Judicial, que incluye a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superiores
de Distrito, los tribunales y jueces de instancia y demás
tribunales y juzgados que establece la ley y el Consejo de la
Judicatura (CPE artículos 116 al 123).
2) Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y
campesinas (CPE artículo 171 parágrafo III).
3) Tribunales u organismos especiales para resolver conflictos
entre patronos y obreros (CPE artículo 161).
4) Judicatura Agraria (CPE artículo 176).
5) Ministerio Público (CPE artículos 124 al 126).
6) Policía Nacional (CPE artículos 215 al 218).
De esta compleja realidad la parte mejor sistematizada puede
decirse que es la relativa al Poder Judicial, que responde a una tradición
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
heredada desde el constitucionalismo clásico, sobre la base del principio
de la separación e independencia de poderes “Legislativo”, “Ejecutivo”
y “Judicial”.
El solo hecho de que no se haya podido integrar dentro de una
sola unidad denominada “Poder Judicial” a todas las manifestaciones
de justicia -justicia formal, por una parte y, justicia comunitaria y
originaria, por otra parte-, y a todos los órganos de la justicia -órganos
de justicia y órganos de colaboración- demuestra que la expresión
“Poder Judicial” no resulta suficiente como categoría conceptual
integral y omnicomprensiva de todo el fenómeno de la justicia como
función del Estado y la Sociedad, que incluye una realidad compleja
y diversa de órganos y actores. En otras palabras, para abarcar todo
este panorama, de manera completa, orgánica y sistemática, no es
suficiente la consideración del Poder Judicial como elemento
organizador y aglutinador de todos los demás.
Por las razones señaladas, la reflexión sobre la función estatal
y social de justicia en la nueva Constitución, tiene que incluir una
perspectiva de conjunto, amplia e integradora, comprensiva de todos
los elementos, estatales y comunitarios u originarios, de justicia y
colaboración, que componen esta realidad. Se tiene que pensar en un
concepto alternativo, en la creación e implementación de un “Sistema
Constitucional de Justicia (SCJ)”, encargado de garantizar la supremacía
de la Constitución en los casos concretos que se sometan a su decisión
y de resolver las controversias entre particulares y del Estado con
particulares mediante la aplicación del derecho, especialmente de la
Constitución y la Ley -en el Subsistema Estatal de Justicia- y de la
equidad y buena fe -en el Subsistema Comunitario u Originario de
Justicia-.
55
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Al tratarse de un sistema, todos sus elementos formarán parte
de un orden o conjunto, sin contradicciones, con características básicas
que comparten y rasgos especiales que los diferencian, funcionales
entre sí y con la totalidad que integran. El Sistema Constitucional de
Justicia (SCJ), no tenemos que confundirlo con el Sistema de Justicia
Constitucional (SJC), porque sería confundir la parte con el todo. El
Sistema de Justicia Constitucional (SJC) es un componente o elemento
de este universo denominado Sistema Constitucional de Justicia (SCJ)
que incluye a la justicia constitucional y a todas las demás
manifestaciones de justicia.
La tradición heredada desde el constitucionalismo clásico
responde a la conveniencia de equiparar al Poder Judicial a los otros
poderes del Estado, en igualdad de rango constitucional, para garantizar
su independencia en la resolución de las controversias. Considero que
el concepto alternativo de Sistema Constitucional de Justicia (SCJ),
dependiendo de la forma en que se encare su regulación constitucional
y, particularmente, de las garantías que se otorguen al desempeño de
sus integrantes, puede cumplir idéntico rol de garantía en cuanto a la
independencia orgánica y funcional, con la ventaja de que permite un
ordenamiento racional y sistemático de todos los elementos del sistema,
que a primera vista parecen muy distintos entre sí y que, sin embargo,
tienen características básicas comunes que los hacen pertenecer a una
misma esencia y raíz -protagonistas de la justicia-.
II. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA
Al tratarse de un sistema, uno de los primeros aspectos que se
tiene que analizar es el relativo a los rasgos comunes o características
básicas que deben compartir los elementos que lo constituyen,
56
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
especialmente con relación a los órganos de justicia, para que puedan
identificarse como partes o componentes de esa totalidad. En este
entendido, las características básicas del Sistema Constitucional de
Justicia (SCJ) son las siguientes:
A. Atribución para intervenir de manera directa o indirecta en la
decisión de asuntos relativos a la supremacía de la Constitución
y en la resolución de controversias entre particulares y de
particulares con el Estado, mediante la aplicación del
ordenamiento jurídico vigente -principios, ley, usos y
costumbres-, con calidad de cosa juzgada para el caso decidido.
La esencia de la jurisdicción, como su nombre lo indica, consiste
en decir o declarar el derecho para la resolución de controversias
mediante decisiones que constituyan una derivación razonada
y razonable del derecho vigente y tengan la cualidad de constituir
verdades definitivas e inamovibles con relación al caso juzgado.
Existen algunos órganos, judiciales propiamente dichos, que
participan de manera directa en la realización de esta función;
otros, participan de manera indirecta, colaborando con los
primeros a través de diferentes formas y funciones que permiten
la conformación, el desarrollo de la actividad y la determinación
de la responsabilidad de los primeros.
En cuanto a la esencia de la función de impartir justicia
compartimos con la corriente del voluntarismo estructurado en
el sentido de que el juez no es un libre creador del derecho
para las decisiones que debe tomar. En este extremo su función
se confundiría con la del legislador. Por el contrario, si bien
en la sentencia existe un cierto grado de creación de derecho
para el caso concreto, esta creación se la realiza sobre la base
de una norma general en la que se fundamenta la sentencia.
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
No es necesario que se trate indefectiblemente de una ley o
norma jurídica escrita, sino también puede basarse en los
principios particulares o generales del derecho y en los usos
y costumbres generalmente reconocidos y aceptados como
fuentes del mismo.
B. Independencia institucional y personal. La independencia del
órgano y de la persona que lo integra es determinante para la
realización de la justicia como valor y función del Estado y
la Sociedad. Los órganos y los magistrados -en sentido amplio:
juez, fiscal, policía judicial, defensor, procurador, consejero-
del sistema, en el ejercicio de sus funciones, deben actuar con
absoluta y total independencia con relación a cualquier órgano
y funcionario del Estado y a los particulares. Sólo están sujetos
a la aplicación del derecho según su conciencia y convicción.
C. Imparcialidad. Terceros imparciales con relación a los intereses
contrapuestos que originan la controversia. La parcialidad,
inclinación o favorecimiento de alguno de ellos en perjuicio
del otro no corresponde a un requerimiento axiológico básico
que corresponde a la esencia de una verdadera justicia.
D. Servicio público. La función de justicia no está principalmente
al servicio del Estado y de sus instituciones, sino de las personas
y de sus derechos que intentan ejercer, proteger y restablecer.
Por esto, además de una función básica del Estado, constituye
un verdadero servicio público para el ser humano, con todos
los rasgos que definen a un servicio de esta naturaleza:
• Acceso integral, pleno y efectivo de todas las personas que
lo solicitan.
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
• Continuidad y permanencia. No interrupción por ninguna
causa.
• Regularidad. Prestación ordenada y eficiente.
• Calidad. Excelencia y comodidad para el usuario.
• Economía. Gratuidad verdadera y efectiva.
E. Garantía de buen desempeño de funciones. Inamovilidad en los
cargos, salvo renuncia, fallecimiento, jubilación o juicio de
responsabilidades o duración de los mismos por un lapso de
tiempo compatible con un desempeño independiente e
intangibilidad de las remuneraciones en escalas que no estén
condicionadas por políticas demagógicas de austeridad.
F. Igualdad de derechos, remuneraciones, deberes y
responsabilidades de los miembros que pertenecen a una misma
categoría. No es relevante la función que cumplen, la antigüedad
que tienen, ni la jerarquía que invisten. Con este enfoque, puede
tratarse del juez, defensor o fiscal que cumpla funciones en el
lugar más alejado del país o en la capital de la república, en
primera o última instancia, de reciente ingreso a la función
pública o de próxima jubilación. En todas estas circunstancias
tendrán el mismo tratamiento y merecerán el mismo
reconocimiento de la opinión pública. De esta manera no estarán
sujetos a una carrera administrativa y burocrática, dedicarán
sus mayores y mejores esfuerzos a las causas que son de su
conocimiento, sin aspirar a galardones y puestos de jerarquía
y, por último, culminarán su carrera en el puesto que les ha
tocado desempeñar desde el inicio de su función. Con este
planteo no habrá magistrados de primera y de segunda, todos
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
tendrán la misma calidad y excelencia y, tratándose de abogados,
accederán a las funciones los que tengan una trayectoria
profesional destacada.
G. Respeto de los derechos humanos universalmente reconocidos.
En especial los relativos a la defensa en juicio y el debido
proceso. La actividad jurisdiccional es una actividad de
conocimiento y decisión que tiene que relevar y evaluar hechos
ocurridos en el pasado; como tal está sujeta a la comprobación
y discusión de los hechos y circunstancias de la causa, con un
método dialéctico y contradictorio, en el que participen todos
los interesados, antes de la formación del juicio que constituirá
la base de la decisión.
Si los órganos de justicia y colaboración -especialmente los de
justicia-, no reúnen todas y cada una de estas características en su
estructura y organización, en sus relaciones con otras instituciones y
personas, y en el ejercicio de su actividad, no podrán ser identificados
en su pertenencia al Sistema Constitucional de Justicia (SCJ) y
corresponderán a otras manifestaciones o dimensiones de la actividad
del Estado o de la Sociedad.
III. COMPONENTES DEL SISTEMA (SUBSISTEMAS DE
JUSTICIA)
El Sistema Constitucional de Justicia (SCJ) está compuesto o
integrado por dos subsistemas centrales de justicia, con sus respectivos
órganos de justicia y de colaboración:
• El Subsistema de la Justicia Estatal (JE).
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

• El Subsistema de la Justicia Comunitaria y Originaria de los otros órganos de justicia de este subsistema y del Subsistema
(JCO). de Justicia Comunitaria y Originaria, salvo excepción expresamente
habilitada por la propia Constitución.
En nuestro medio existen dos manifestaciones principales de
Está integrado por Jueces técnicos o letrados, designados por
justicia entendida como función del Estado y la sociedad. Una vinculada
un Concejo Especializado, con igualdad de derechos, remuneraciones
a las expresiones formales de justicia, como expresión del Estado y
y deberes. No están sujetos a un régimen de carrera judicial. Los
de sus instituciones, otra emergente del contexto social de grupos y
abogados con mayores méritos y trayectoria en el país se encuentran
comunidades cuyos integrantes comparten identidades étnico –
en mejores condiciones para acceder a estos cargos. Son inamovibles
culturales, expresadas a través de sus autoridades naturales y de los
en su cargos, salvo delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones
usos y costumbres que regulan diversos aspectos de las relaciones
o mal desempeño, situaciones que solamente pueden ser determinadas
sociales que se desenvuelven en esos colectivos.
por un Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM), mediante
un proceso especial, a los efectos de su remoción.
Simplificando en demasía la complejidad de los fenómenos,
podríamos establecer como rasgo distintivo o preponderante de una
El criterio rector para la organización y configuración de los
de ellas la estructura estatal y de la otra la estructura social -justicia
órganos de la justicia estatal es el de la especialidad por materia. En
estatal y justicia social-. Una más directamente relacionada con el
lugar de tener una sola Corte Suprema de Justicia con sus
Estado y sus institucionales formales y oficiales, la otra estrechamente
correspondientes salas especializadas, se tienen varios Tribunales
vinculada a los grupos y comunidades y a las manifestaciones no
Supremos de Justicia, con igualdad de rango constitucional, establecidos
escritas ni oficiales del derecho. Las dos constituyen una realidad
en función de las materias de especialidad más importantes para el
insoslayable del medio ambiente en Bolivia. No se puede pretender
desarrollo social e institucional del país, como es el caso de los derechos
la existencia de la una sin la otra o la absorción de la una por la otra.
Constitucional, Administrativo, Electoral, Agrario, Militar y las demás
Ambas coexisten y deben articularse, armonizarse y complementarse,
ramas del derecho que constituyen una unidad al objeto del
encontrando sus respectivos ámbitos y espacios de actuación. Resolver
funcionamiento de la justicia ordinaria.
este dilema es un desafío que lo tiene que asumir la propia Constitución
y no derivarlo como lo ha hecho la vigente a una ley especial.
Desde esta perspectiva, tenemos los siguientes órganos de
justicia del Subsistema de la Justicia Estatal:
III.1 SUBSISTEMA DE JUSTICIA ESTATAL (JE)
A. Justicia Constitucional (JC). Compuesta por los órganos
jurisdiccionales especializados en el control constitucional.
Cada órgano de justicia de este subsistema es independiente
Está integrada por:
y autónomo, sus decisiones son definitivas e irrevisables por cualquiera

61 62
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
A.1 Un Tribunal Constitucional (TC), encargado de la
declaración de inconstitucionalidad de leyes y normas con
rango de ley -si existen estas últimas en la nueva
Constitución-; de la resolución de controversias entre
poderes públicos constitucionales; de la resolución de
conflictos entre entidades políticas de distintos niveles
territoriales (Nación, Departamento y Municipio); y de la
uniformidad de sentencias contradictorias emanadas de los
Jueces Constitucionales en materia de hábeas corpus,
hábeas data y amparo. Compuesto por nueve o doce
magistrados con especialidad, experiencia y trayectoria en
Derecho Constitucional; inamovibles en sus cargos, salvo
destitución dispuesta por el Tribunal de Enjuiciamiento de
Magistrados (TEM). Su renovación es parcial y ocasional
en la medida que sus miembros renuncian, fallecen, se
jubilan, tienen un impedimento o incapacidad permanente
o son removidos del cargo por autoridad competente.
A.2 Juzgados Constitucionales de hábeas corpus, hábeas
En la Constitución vigente, el Tribunal Constitucional
tiene un exceso de atribuciones en distintas materias que
no deberían formar parte de su competencia sino de la
correspondiente a la Justicia Administrativa. Esto deviene
de una inadecuada comprensión y regulación constitucional
del principio de legalidad. Los únicos órganos del Estado
que deberían estar sometidos de manera directa a la
Constitución son el Tribunal Constitucional y los órganos
legislativos de la Nación, los Departamentos y los
Municipios (en un esquema triterritorial de organización
política del Estado, a tono con los planteamientos
autonómicos del momento), los demás deberían estar
sometidos de manera indirecta a través de la ley que regula
63
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
su actuación y desenvolvimiento; por tanto, el ejercicio
de las funciones de estos últimos es sublegal o infralegal.
Toda violación a la Constitución por parte de los primeros
en el ejercicio de su función legislativa debería estar
sometida a control del Tribunal Constitucional y toda
violación a la ley cometida por los segundos en el ejercicio
de su función administrativa o en la aplicación o
cumplimiento de la ley debería estar sometida a control
de la Justicia Administrativa. De esta manera los órganos
de control constitucional no se recargan con funciones que
corresponden al control de actividades del Estado
sometidas al imperio de la ley. Por tanto, toda norma de
rango inferior a la ley -decretos y resoluciones de cualquier
naturaleza- será pasible de control por la Justicia
Administrativa y no por la Constitucional.
data y amparo (JC). Distribuidos en todo el país -ciudades
capital y provincias-. Encargados del conocimiento y
decisión de las acciones constitucionales de hábeas corpus,
hábeas data y amparo, para el restablecimiento inmediato
de derechos fundamentales vulnerados por actos del Estado
o de particulares, manifiestamente contrarios a la
Constitución o la Ley. Integrados con jueces especializados
en Derecho Constitucional, de amplia experiencia y
trayectoria profesional. En caso de sentencias
contradictorias, tomará intervención el Tribunal
Constitucional, de oficio o a pedido de parte interesada,
para uniformar la jurisprudencia constitucional. Son
inamovibles en sus cargos, salvo renuncia, fallecimiento,
jubilación, impedimento o incapacidad permanente y
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
destitución por el Tribunal de Enjuiciamiento de
Magistrados (TEM).
El mayor cuello de botella en el trabajo del Tribunal
Constitucional es la revisión de este tipo de acciones
sumarísimas. En muchos casos transcurren meses hasta
que se obtenga una decisión definitiva. En estas condiciones
el amparo puede convertirse en un desamparo, con mayor
razón si se tiene en cuenta que existen casos urgentes cuya
protección del derecho amenazado requiere una respuesta
inmediata y oportuna, de unas cuantas horas y no más. El
panorama se agrava porque los Vocales de las Salas de
las Cortes Superiores de Distrito, por su formación y
experiencia, resuelven muchos de estos casos desde la
perspectiva del derecho Civil y Procesal y no del Derecho
Constitucional, lo que determina que se impongan criterios
formalistas y rígidos que en lugar de otorgar un efectiva
protección al derecho fundamental amenazado o violado,
contribuyen a la consolidación de una situación contraria
a la Constitución y a los valores principales del
ordenamiento jurídico vigente. La especialidad,
experiencia y trayectoria en Derecho Constitucional otorga
una perspectiva de solución de casos que no es fácilmente
accesible para otros profesionales del derecho que cuentan
con distinta especialidad.
B. Justicia Administrativa (JA). Compuesta por los órganos
jurisdiccionales especializados en el control de legalidad. Está
integrada por un Tribunal Supremo Administrativo (TSA),
nueve Tribunales Departamentales Administrativos (TDA) y
Juzgados Administrativos (JA) distribuidos en todo el país
-ciudades capital y provincias-. Son inamovibles en sus cargos,
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
salvo renuncia, fallecimiento, jubilación, impedimento o
incapacidad permanente y destitución por el Tribunal de
Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). Están a cargo de las
controversias entre la Administración Pública -en sentido amplio
o material, no sólo la perteneciente al Poder Ejecutivo- y los
particulares; cuando la misma interviene como actora o
demandada, recurrente o recurrida. Ejerce el control de legalidad
de decretos, resoluciones y contratos del Estado, por vía de
acción o de excepción. Determina la responsabilidad patrimonial
del Estado por actos contrarios al ordenamiento jurídico vigente
que ocasionan daños y perjuicios a los particulares y tiene a
su cargo la decisión final en los casos de responsabilidad
administrativa y ejecutiva por el ejercicio de funciones públicas.
Agotada la vía administrativa en materia aduanera, tributaria,
fiscal, servicio civil y otras, ejerce en todos los casos, a pedido
de parte interesada, el control de legalidad.
Comprende el ámbito de actuación de autoridades nacionales,
departamentales y municipales; de entidades desconcentradas
y descentralizadas; y de la actividad administrativa del Poder
Legislativo, de órganos jurisdiccionales, y de órganos
constitucionales extra-poderes.
La cantidad de miembros que integran el Tribunal Supremo y
los Tribunales Departamentales se determina en función de la
conveniencia o no de distribuir su trabajo en distintas Salas
especializadas, en materias tales como la tributaria, aduanera,
fiscal, servicio civil y otras.
C. Justicia Electoral (JE). Compuesta por órganos
jurisdiccionales especializados en controversias electorales.
Integrada por un Tribunal Supremo Electoral (TSE) y nueve
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
Tribunales Electorales Departamentales (TED), con tres o cinco
miembros, inamovibles en sus cargos, salvo renuncia,
fallecimiento, jubilación, impedimento o incapacidad
permanente y destitución por el Tribunal de Enjuiciamiento de
Magistrados (TEM). Están a cargo de todas las controversias
en el ámbito electoral entre el Estado y los ciudadanos o los
partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas
y, en el ámbito político, de las controversias entre los militantes
de una organización política o de ésta con sus militantes o
terceros.
Actualmente la Corte Nacional Electoral y las Cortes
Departamentales Electorales que tienen a su cargo la
administración de los procesos electorales y políticos son juez
y parte de las controversias que se presenten en estas materias,
especialmente cuando sus decisiones comprometen la vigencia
e integridad de los derechos fundamentales de las personas
físicas o jurídicas. Como estas decisiones tienen el carácter de
definitivas e inamovibles, no son objeto de revisión por parte
de órganos jurisdiccionales del Estado. Si bien este diseño
responde a una necesidad de otorgar celeridad y certeza a los
procesos electorales, considero que no es incompatible
garantizar estos resultados con la habilitación de un control
jurisdiccional oportuno y eficiente de decisiones
manifiestamente ilegales que comprometen derechos
fundamentales de las personas en los ámbitos electoral y político.
No es razonable que el mismo órgano del Estado encargado
de reconocer u otorgar derechos o extinguirlos, en asuntos tan
importantes para la vida del Estado, la sociedad y las personas,
tenga la última palabra en asuntos en los que se cuestione la
legalidad y validez de sus decisiones.
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
D. Justicia Agraria (JA). Compuesta por órganos jurisdiccionales
especializados en controversias agrarias. Está integrada por un
Tribunal Agrario Nacional (TAN), nueve Tribunales Agrarios
Departamentales (TAD), con tres o cinco miembros, y Juzgados
Agrarios Rurales (JAR) distribuidos en todo el país en zonas
rurales. Los jueces de estos tribunales y juzgados son
inamovibles en sus cargos, salvo renuncia, fallecimiento,
jubilación, impedimento o incapacidad permanente y destitución
por el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). Están
a cargo de las controversias entre particulares sobre la tenencia,
posesión y propiedad de las tierras agrarias, fiscales y privadas,
y las controversias entre el Estado y los particulares sobre
decisiones políticas y administrativas emergentes del proceso
de saneamiento de la propiedad agraria y de su distribución,
uso, reversión y expropiación.
Tratándose de una controversia de derechos vinculada al
otorgamiento y validez de Títulos Ejecutoriales, en la nueva
Constitución, el Poder Ejecutivo ya no debería tener la última
palabra en esta materia, sino la Justicia Agraria (JA), como
órgano de control de legalidad del Estado en estos asuntos.
E. Justicia Militar (JM). Compuesta por órganos jurisdiccionales
especializados en controversias relacionadas al ámbito
específicamente militar. Integrada por Tribunales Militares
(TM) de instancia y de apelación, distribuidos en todo el país,
en los asientos militares principales, con tres o cinco miembros,
inamovibles en sus cargos, salvo renuncia, fallecimiento,
jubilación, impedimento o incapacidad permanente y destitución
por el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). Los
Tribunales Militares (TM) son mixtos en su composición, los
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
constituyen personal pasivo de las Fuerzas Armadas, con
trayectoria de excelencia en el ámbito institucional y destacados
abogados que se encuentran en el desempeño libre de la
profesión. En su nominación para su designación participan los
mandos institucionales de las tres fuerzas. Están a cargo de las
controversias entre las Fuerzas Armadas y sus miembros sobre
cuestiones institucionales y del conocimiento y decisión de los
delitos y faltas militares.
Para el adecuado cumplimiento de la misión institucional de
las Fuerzas Armadas resulta imprescindible establecer la
jurisdicción militar, dotándola de todas las garantías para su
funcionamiento independiente e imparcial. Si la nueva
Constitución mantiene su intervención en conflictos externos
e internos, la jurisdicción militar, en los casos ocurrentes, tendrá
que tomar intervención en estos dos niveles. Tratándose de
conflictos internos, en situaciones extremas, su intervención
resulta necesaria para resguardar la vigencia de la propia
Constitución y de las autoridades legítimamente instituidas. En
estos casos, corresponderá a la Ley la delimitación de esta
justicia con la ordinaria, especialmente en materia penal y
cuando resulten comprometidos derechos humanos
fundamentales como la vida e integridad de las personas, como
consecuencia del uso de la fuerza.
F. Justicia Ordinaria (JO). Compuesta por órganos
jurisdiccionales especializados en las restantes ramas del
Derecho. Está integrada por un Tribunal Supremo de Justicia
(TSJ), en reemplazo de la Corte Suprema de Justicia -Tribunal
= concepto republicano, Corte = concepto monárquico-, nueve
Tribunales Superiores de Distrito (TSD), en reemplazo de las
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"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Cortes Superiores de Distrito, y Juzgados de Instancia (JI)
distribuidos en todo el país en ciudades capital y provincias.
Los jueces de estos tribunales y juzgados son inamovibles en
sus cargos, salvo renuncia, fallecimiento, jubilación,
impedimento o incapacidad permanente y destitución por el
Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). Están a
cargo de las controversias entre particulares en materia civil,
comercial, laboral, familiar y otras, y del Estado con particulares
en materia penal. No asumen conocimiento en asuntos que
corresponden a la Justicia Comunitaria y Originaria ni a la
Justicia Municipal o de Paz.
Es la justicia común o residual, que aglutina varias disciplinas
del Derecho e interviene en los asuntos más recurrentes de la
vida civil de las personas, físicas y jurídicas, desde su nacimiento
o constitución hasta su fallecimiento o extinción, no por ello
menos importante que las otras configuraciones de justicia
especializadas en un tema o materia.
La conexión y complementación entre el Subsistema de la
Justicia Estatal (JE) con el Subsistema de la Justicia Comunitaria
y Originaria (JCO) se presenta en este nivel. Existen
determinados asuntos del ámbito civil, comercial, familiar,
laboral y penal que corresponden a la jurisdicción comunitaria
y municipal y no a la jurisdicción ordinaria del Estado. En otras
palabras, el campo propio de expresión de estas formas de
justicia alternativa, se manifestará en estas materias del derecho,
con relación a categorías de casos que permitan una selección
y distribución adecuada entre estos dos niveles: el
predominantemente estatal y el predominantemente social.
70
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
III.2 SUBSISTEMA DE JUSTICIA COMUNITARIA Y
ORIGINARIA (JCO)
Cada órgano de justicia de este subsistema es independiente
y autónomo, sus decisiones son definitivas e irrevisables por cualquiera
de los otros órganos de justicia de este subsistema y del Subsistema
de Justicia Estatal, salvo excepción expresamente habilitada por la
propia Constitución.
Está integrado por jueces legos o técnicos, ciudadanos meritorios
en su barrio o comunidad, son designados por las autoridades naturales
de los pueblos o comunidades indígenas, de acuerdo a sus usos y
costumbres, por los Concejos Municipales o Juntas de Vecinos de su
circunscripción territorial y por las partes de la controversia o un tercero
habilitado por éstas, con igualdad de derechos, remuneraciones y
deberes. No están sujetos a carrera judicial. Son inamovibles en sus
cargos -con excepción de los árbitros cuya función concluye con la
decisión del caso-, salvo delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones o mal desempeño, situaciones que solamente pueden ser
determinadas por el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM),
mediante un proceso especial, a los efectos de su remoción. Están
facultados para aplicar métodos alternos de solución de controversias,
con procedimientos simples e informales, en una sola y única instancia,
y decidir los casos de acuerdo a los principios de equidad y buena fe
y a los usos y costumbres vigentes en la comunidad respectiva, salvo
que prefieran fundamentar su decisión en la aplicación de una norma
jurídica escrita, formalmente promulgada.
En el ámbito institucional, la principal función que cumple este
subsistema es la de descongestionar el Subsistema de Justicia Estatal
(JE), por la saturación de procesos en todos aquellos asuntos de la
71
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Justicia Ordinaria (JO) que por sus especiales características -cuantía
menor, faltas y contravenciones, problemas de vecindad, pertenencia
cultural de actor y demandado a un grupo étnico definido, elección
de las partes en asuntos patrimoniales, etc.- es conveniente que sean
decididos a través de órganos y métodos alternos de solución de
controversias. Como regla, la mayoría de los casos que corresponden
a la Justicia Ordinaria (JO) deberían resolverse por este subsistema
alternativo de justicia.
El criterio rector para la organización y configuración de los
órganos de la justicia comunitaria y originaria es su estrecha vinculación
con diferentes expresiones de la sociedad o comunidad organizada,
como es el caso de los particulares que son protagonistas de una
controversia, de las juntas u organizaciones de vecinos en un municipio
determinado, y de los grupos que comparten identidades étnico
culturales, con pautas definidas de conducta sobre la base de sus usos
y costumbres. Los órganos de este tipo de justicia son representantes,
principalmente, de la sociedad o comunidad y no del Estado. En el
caso de la justicia municipal o de paz, si bien formalmente se adscribe
a una figura institucional estatal como es el municipio, sustancialmente,
por la calidad y vinculación social de sus integrantes, la forma de su
designación y el método y tipo de principios o normas que aplican
para resolver las controversias, constituye una expresión de justicia
comunitaria.
Desde esta perspectiva, tenemos los siguientes órganos de
justicia del Subsistema de la Justicia Comunitaria y Originaria:
A. Justicia Originaria (JO). De pueblos y comunidades cuyos
miembros comparten identidades étnico-culturales y usos o
costumbres para la constitución de órganos de justicia, el
72
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
establecimiento de prácticas o procedimientos de justicia, y la
resolución de controversias sobre determinadas materias del
derecho: civil, comercial, laboral, familiar, penal y otras. De
aplicación cuando el actor y demandado o querellante y
querellado comparten el mismo estatuto personal por su
pertenencia al respectivo grupo o comunidad. Está integrada
por jueces designados y destituidos por las autoridades naturales
de la respectiva organización, de acuerdo a sus usos y
costumbres. Como garantía de un adecuado servicio de justicia
se tiene que establecer, salvo disposición contraria de usos o
costumbres comprobados:
• La independencia orgánica y personal en el desempeño de
funciones, de toda autoridad y persona.
• La imparcialidad en el ejercicio de funciones, con
procedimientos que la garanticen.
• Igualdad de derechos, remuneraciones y deberes.
• Inamovilidad en sus cargos, salvo renuncia, fallecimiento,
jubilación, impedimento o incapacidad permanente y
destitución por autoridad competente según usos o
costumbres.
En los municipios en los que exista este tipo de justicia, la
justicia municipal podrá funcionar como justicia originaria, la que
podrá beneficiarse con toda la infraestructura, servicios y recursos
económicos habilitados por los municipios para el cumplimiento de
esta función.
73
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
B. Justicia Municipal o de Paz (JM). Compuesta por Tribunales
o Juzgados Municipales, de acuerdo a lo establecido en los
Estatutos de Gobierno de los Municipios. Los jueces que la
integran son ciudadanos meritorios y de alto prestigio en el
barrio o comunidad, no necesitan ejercer la profesión de
abogados. Son inamovibles en sus cargos, salvo renuncia,
fallecimiento, jubilación, impedimento o incapacidad
permanente y destitución por el Tribunal de Enjuiciamiento de
Magistrados (TEM). Están a cargo de la resolución de
controversias entre particulares por problemas de buena
vecindad, malos tratos en la familia de hijos y cónyuges,
abandono y asistencia de menores e incapaces, y asuntos
patrimoniales de menor cuantía y del Estado con particulares
por faltas o contravenciones en materia penal (delitos menores).
No es incompatible con el funcionamiento de la Justicia
Originaria (JO) si coincide el municipio con esta expresión
alternativa de justicia. Inclusive se puede pensar en un
funcionamiento de ambas en el mismo municipio: de la Justicia
Originaria (JO) y de la Justicia Municipal o de Paz (JM).
C. Centros Especializados de Conciliación y Arbitraje
(CECAS). Compuesta por conciliadores, amigables
componedores y árbitros, de acuerdo a lo establecido en los
Estatutos de Gobierno si funcionan en las Prefecturas y
Municipios, y en los estatutos corporativos si funcionan en
cámaras profesionales, empresariales o sindicales. Sus
miembros son ciudadanos meritorios y de alto prestigio, con
experiencia y trayectoria en la aplicación de métodos alternos
para la solución de controversias, no necesitan ejercer la
profesión de abogados. Son designados para un caso concreto
por las partes o un tercero habilitado por éstas. Concluyen su
74
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
función con la decisión del caso para el que han sido designados.
Están a cargo de la resolución de controversias entre particulares
en asuntos patrimoniales o de otra índole en los que no estén
comprometidos preceptos de orden público y sean pasibles de
conciliación y transacción.
Estos Centros Especializados deberían funcionar en la
Prefecturas, Municipios, Colegios Profesionales, Cámaras de
Industria y Comercio, Asociaciones y Federaciones Sindicales
y otras organizaciones económicas, sociales y profesionales.
IV. ÓRGANOS DE COLABORACIÓN (COADYUVANTES DE
LOS ÓRGANOS DE JUSTICIA)
Los órganos de justicia para su adecuado establecimiento,
organización y funcionamiento requieren de diversos órganos de
colaboración que intervienen para la designación y juzgamiento de sus
integrantes, la administración de sus recursos humanos y materiales,
la investigación de los delitos y promoción de la acción penal pública,
la defensa en juicio de personas carentes de recursos económicos y
de imputados de delito que no quieren designar abogado defensor, la
promoción de acciones colectivas o de clase y el asesoramiento legal
especializado en Derecho Constitucional y Administrativo a las
máximas autoridades de poderes del Estado y de órganos
constitucionales.
Desde esta perspectiva, tenemos los siguientes órganos de
colaboración:
75
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
A. Consejo de la Magistratura Judicial (CMJ). Compuesto
paritariamente por representantes del Estado y la sociedad civil
especializada. Participan en la designación de sus miembros,
de manera conjunta, el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo,
Colegios Nacional y Departamentales de Abogados, Facultades
de Derecho de Universidades públicas y privadas, Asociaciones
o Federaciones institucionales de medios de comunicación
escritos y orales, y las organizaciones más representativas en
la defensa de los derechos humanos. Requisitos de designación
que garanticen la idoneidad ética y técnica de sus integrantes.
No necesitan ejercer la profesión de abogados. Son inamovibles
en sus cargos, salvo renuncia, fallecimiento, jubilación,
impedimento o incapacidad permanente y destitución por el
Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM).
Está a cargo de la designación de todos los magistrados y
funcionarios del sistema, con excepción de los designados por
el Subsistema Comunitario y Originario de Justicia, de la
administración de los recursos humanos y materiales del
Subsistema de Justicia Estatal (JE); y de la creación,
organización y reglamentación de servicios de justicia y órganos
coadyuvantes en este subsistema.
B. Ministerio Público Penal o Fiscalía (MPP). Compuesto por
un Fiscal General (FG), nueve Fiscales de Distrito (FD) y
Fiscales de Materia (FM) distribuidos en todo el territorio
nacional. Los abogados con mayores méritos y trayectoria en
el país en materia penal se encuentran en mejores condiciones
para acceder a estos cargos. Sus integrantes son designados por
el Consejo de la Magistratura Judicial (CMJ). Son inamovibles
en sus cargos, salvo renuncia, fallecimiento, jubilación,
76
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
impedimento o incapacidad permanente y destitución por el
Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). Están a
cargo de la promoción de la acción penal pública, mediante la
imputación, acusación y todo acto procesal que tienda a la
determinación de la responsabilidad penal por la comisión de
este tipo de delitos.
C. Defensa Pública (DP). Compuesta por un Defensor General
(DG), Defensores de Distrito (DD) y Defensores de Materia
(DM) distribuidos en todo el territorio nacional. Los abogados
con mayores méritos y trayectoria en el país en materia penal
se encuentran en mejores condiciones para acceder a estos
cargos. Sus integrantes son designados por el Consejo de la
Magistratura Judicial (CMJ). Son inamovibles en sus cargos,
salvo renuncia, fallecimiento, jubilación, impedimento o
incapacidad permanente y destitución por el Tribunal de
Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). Están a cargo del
asesoramiento legal, defensa judicial y, en su caso,
representación procesal, de personas carentes de recursos
económicos en todas las áreas del derecho, especialmente en
materia penal, de los menores y personas con incapacidad legal
que no tienen representantes o curadores, de los ausentes con
presunción de fallecimiento que no cuentan con representación
legal, y de las personas imputadas por la comisión de delitos
que no designan abogado defensor, independientemente de su
condición económica.
D. Procuraduría del Estado y de la Sociedad (PES). Compuesta
por un Procurador General (PG), tres Subprocuradores (SP)
-uno en procesos judiciales, uno en procesos arbitrales y uno
en acciones colectivas o de clase- y personal técnico y de apoyo
77
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
que establezca la Ley. Los abogados con mayores méritos y
trayectoria en el país en materia constitucional, administrativa
y comercial se encuentran en mejores condiciones para acceder
a estos cargos. Sus integrantes son designados por el Consejo
de la Magistratura Judicial (CMJ). Son inamovibles en sus
cargos, salvo renuncia, fallecimiento, jubilación, impedimento
o incapacidad permanente y destitución por el Tribunal de
Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). Están a cargo del
asesoramiento especializado en Derecho Constitucional y
Administrativo a las máximas autoridades de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo y de los órganos constitucionales
Extrapoderes, de la defensa judicial o arbitral de los intereses
patrimoniales del Estado, y de la defensa judicial de derechos
colectivos relacionados con intereses difusos que pertenecen
a un número indeterminado de personas, como son los relativos
al medio ambiente, prestación de servicios públicos esenciales,
patrimonio histórico, artístico y cultural de Bolivia, etc.
E. Instituto de Investigaciones Forenses (IIF). Compuesto por
un Jefe Nacional de Investigaciones (JNI), nueve Subjefes
Departamentales de Investigaciones (SDI) y personal técnico
y de apoyo que establezca la Ley. Los profesionales con mayores
méritos y trayectoria en el país en distintas ciencias relacionadas
con la actividad forense se encuentran en mejores condiciones
para acceder a estos cargos. Sus integrantes son designados por
el Consejo de la Magistratura Judicial (CMJ). Son inamovibles
en sus cargos, salvo renuncia, fallecimiento, jubilación,
impedimento o incapacidad permanente y destitución por el
Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). Están a
cargo de la investigación científica de los delitos bajo la
dirección funcional del Ministerio Público Penal (MPP) y de
78
 "OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

brindar apoyo técnico solicitado por esta magistratura, por la Esta reflexión sobre la justicia entendida como función del
Defensa Pública (DP) y por la Justicia Penal (JP) en la realización Estado y la Sociedad, pretende contribuir de manera modesta y original
de pericias y evaluación científica de pruebas de cargo y de al debate sobre las grandes líneas maestras que deberán orientar en
descargo. esta temática la próxima reforma total de la Constitución Política del
Estado, con el objetivo final de la construcción de un nuevo y verdadero
F. Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados (TEM). servicio público de justicia, para la realización plena e integral del valor
Compuesto paritariamente por representantes del Estado y la justicia, al alcance de todos los que habitamos el territorio nacional.
sociedad civil especializada. Participan en la designación de
sus miembros, de manera conjunta, el Poder Legislativo, el
Poder Ejecutivo, Colegios Nacional y Departamentales de
Abogados, Facultades de Derecho de Universidades públicas
y privadas, Asociaciones o Federaciones institucionales de
medios de comunicación escritos y orales, y las organizaciones
más representativas en la defensa de los derechos humanos.
Requisitos de designación que garanticen la idoneidad ética y
técnica de sus integrantes. Los abogados con mayores méritos
y trayectoria en el país en materia constitucional, penal y
administrativa se encuentran en mejores condiciones para
acceder a estos cargos. Son inamovibles en sus cargos, salvo
renuncia, fallecimiento, jubilación, impedimento o incapacidad
permanente y destitución por el Congreso Nacional mediante
juicio político, por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones y mal desempeño.

Está a cargo del juzgamiento de todos los magistrados y

funcionarios del Sistema Constitucional de Justicia, con
excepción de los jueces originarios que serán removidos de sus
cargos por las autoridades y procedimientos establecidos según
sus usos o costumbres, por delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones o mal desempeño de las mismas.

79 80
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LA
NUEVA CONSTITUCIÓN
José Antonio Rivera S.*
1. INTRODUCCIÓN
Como lo hemos manifestado reiteradamente, lo importante del
actual proceso constituyente es que la titularidad del Poder
Constituyente que los bolivianos ejercemos es democrática;
básicamente por dos razones, la primera, porque la elección de los
asambleístas se ha realizado sobre la base del sufragio universal, el
voto directo, libre y secreto con la concurrencia pluralista de candidatos;
y, la segunda, es que, si bien la nueva Constitución será adoptada
* El autor es ex Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia; catedrático
titular de Derecho Constitucional en la Universidad Mayor de San Simón de
Cochabamba, profesor visitante de las universidades Andina Simón Bolívar,
Domingo Savio y Los Andes, en postgrado de Derecho Constitucional y Derecho
Procesal Constitucional; Profesor Honorario de la Universidad de Huanuco –
Perú; Profesor visitante de la Escuela Superior de Derecho de Mato Grosso
– Brasil y la Pontifica Universidad Católica de Lima - Perú; miembro de la
Academia Boliviana de Estudios Constitucionales; miembro del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional; académico de número de la
Academia Nacional de Ciencias Jurídicas; miembro del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional; miembro honorario del Instituto Mexicano
de Derecho Procesal Constitucional; autor de varios libros y ensayos sobre
Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos.
81
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
mediante votación, la adopción del nuevo pacto social, político y
económico está precedida de una debate democrático, no sólo entre
los asambleístas sino entre todos los bolivianos y bolivianas, pues los
ciudadanos y ciudadanas no hemos culminado nuestro papel en este
proceso con la elección de los asambleístas, al contrario, no sólo
tenemos el derecho, sino el deber, de participar activamente en el debate
democrático que oriente a los asambleístas para la adopción de la nueva
Constitución; ello se debe, más allá de las formas legales, a que en
este proceso nos estamos jugando el futuro de nuestra amada Bolivia.
Precisamente en ese escenario democrático es que, durante una
corta visita a la ciudad de Sucre, he tenido la fortuna de presenciar
algunos debates en torno a las modificaciones que se pretenden
introducir al Órgano Judicial, en general, y al Tribunal Constitucional,
en particular; así también he tomado conocimiento del Documento
“Revolución Judicial para vivir bien” del Ministerio de Justicia. En
general existen planteamientos interesantes y novedosos que, sin
embargo, requieren de un mayor análisis, reflexión y debate profundo.
Con relación a algunas propuestas de modificaciones al modelo
de control de constitucionalidad o la justicia constitucional en Bolivia
que ya han sido planteadas públicamente, parafraseando a Voltaire,
debo decir que muy respetuosamente discrepo con algunas de esas
propuestas y las opiniones vertidas sobre el Tribunal Constitucional,
pero daría mi vida por defender el derecho a la libertad de expresión
o de emitir sus ideas y opiniones, de las personas que han emitido y
emiten esas propuestas.
Entre los planteamientos que han salido a luz pública hasta el
presente puedo identificar hasta tres posiciones: a) la más radical, que
plantea una profunda modificación al modelo adoptado en la reforma
82
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
constitucional del ’94 y en actual vigencia, suprimiendo el Tribunal
Constitucional y encomendando la tarea del control de
constitucionalidad a una Sala de la Corte Suprema de Justicia; b) la
moderada, que, sin cambiar el modelo, plantea introducir profundas
modificaciones a la estructura institucional del Tribunal Constitucional,
reformulando sus competencias y atribuciones, modificando el sistema
de designación de sus magistrados y creando niveles departamentales
de control de constitucionalidad; y c) la más realista, que propone
fortalecer el actual modelo realizando ajustes institucionales al Tribunal
Constitucional.
A quienes asumen la posición radical, con profundo respeto a
su opinión, habrá de recordarles que normalmente se suprime una
institución cuando su creación resultó ser un verdadero error o, en su
defecto, la institución creada no cumplió con los fines y objetivos para
los que fue creada, pero no se suprime cuando la creación fue un acierto
y la institución cumplió con los fines y objetivos; ello supone realizar
una evaluación objetiva y exenta de apasionamientos y prejuicios; estoy
convencido de que el Tribunal Constitucional, más allá de las personas
que la hubiesen integrado o la estén integrando, aprueba con creces
esa evaluación, por lo que no creo exista una razón objetiva para
desandar lo andado con mucha dificultad y muchos costos para el
pueblo boliviano.
Con relación a las otras dos posiciones referidas, tengo la
convicción de que tienen propuestas importantes e interesantes, pero
que es necesario debatirlas con mayor detenimiento, porque de la buena
o mala configuración del modelo de control de constitucionalidad
dependerá la buena o mala implementación y la vigencia plena o
proscripción del nuevo sistema constitucional que se adopte en este
proceso constituyente; de ello dependerá la plena vigencia o no del
83
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Estado democrático constitucional de Derecho, el goce pleno de los
derechos humanos, y el ejercicio de un gobierno democrático limitado.
Es en esa perspectiva que he aceptado la gentil invitación que
me cursó la Directora Ejecutiva Nacional de la Fundación para la
Capacitación Democrática y la Investigación (FUNDEMOS), para
elaborar el presente ensayo sobre la Jurisdicción Constitucional en el
nuevo sistema constitucional que se adoptará en el presente proceso
constituyente; debo advertir que gran parte de este ensayo es un
resumen de otro trabajo que en estos días sale a luz pública en formato
de Libro. La idea, es contribuir al debate con algunos elementos de
análisis elaborados desde la perspectiva académica y sobre la base de
una constatación fáctica de la labor desempeñada hasta el presente por
el Tribunal Constitucional.
2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO DEFENSOR
DE LA CONSTITUCIÓN, SU NATURALEZA JURÍDICA
Y FUNDAMENTOS
Para centrar mejor el debate en torno al futuro del actual modelo
de control de constitucionalidad, resulta necesario referirse brevemente
a la naturaleza jurídica y fundamentos del sistema de control de
ejercicio, de manera concentrada, por un Tribunal Constitucional.
En ese orden de ideas, cabe señalar que una de las características
esenciales de un Estado democrático constitucional de Derecho, en el
constitucionalismo contemporáneo, es que su sistema constitucional
esté dotado de una jurisdicción constitucional ejercida a través de una
Corte o Tribunal Constitucional; pues habrá de recordar que la justicia
constitucional con las características actuales surge como reacción ante
84
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
la crisis del concepto clásico de la Constitución, ya que se adquiere
plena conciencia de que ésta deja de ser una simple declaración de
principios y se convierte en norma directamente aplicable.
Entonces, tomando en cuenta que el control de
constitucionalidad es consecuencia del principio de la supremacía de
la Constitución; la justicia constitucional debe ser considerada como
una manifestación del Estado constitucional, en cuanto supone la
consagración del principio de la supralegalidad constitucional, la tutela
de los derechos y libertades y la aceptación del principio de división
de poderes, tanto en su aspecto horizontal como vertical; de lo que
se infiere que los tribunales constitucionales son el instrumento de
defensa de la Constitución, por lo mismo un mecanismo de control
del ejercicio del poder político, haciendo efectivo los límites al poder
previstos por la Constitución; y, finalmente, los tribunales son el
instrumento de protección y defensa de los derechos humanos; en suma,
son el mecanismo idóneo para racionalizar el poder, tanto el político
del Estado, cuanto el poder individual de los ciudadanos, de manera
tal que se logre un equilibrio en las relaciones de las personas
particulares entre sí, así como de éstas con el Estado.
Como afirmó Rudolf Smend, citado por García de Enterría1,
los tribunales constitucionales tienen una triple tarea que cumplir en
un Estado social y democrático constitucional, de un lado crear orden
en el amplio sentido de las cuestiones jurídico-constitucionales, en las
que sólo puede crear un orden auténtico una justicia independiente del
más alto rango; en segundo lugar, fortalecer las bases de la existencia
política, en la que se nos permite a los ciudadanos experimentar la
1 García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional. 3ª ed. Madrid – España. Ed. Civitas. 1983. Pág. 195.
85
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
vivencia de la condición de Estado constitucional de Derecho, de
nuestra comunidad y de la dignidad garantizada de ciudadanos libres;
y, finalmente, luchar por el imperio de los derechos y los bienes al
tomar como motivación expresa de sus decisiones estos más altos
valores de la tierra.
En ese orden de ideas, como sostiene Louis Favoreu, los
tribunales constitucionales son jurisdicciones constitucionales “a
tiempo completo” situados fuera del aparato jurisdiccional ordinario,
e independientes de éste, a los que la Constitución atribuye el monopolio
del control de la constitucionalidad de las leyes.
Para comprender los fundamentos de la justicia constitucional
contemporánea ejercida por las cortes o tribunales constitucionales,
resulta necesario referirse al modelo de Estado democrático
constitucional de la segunda mitad del Siglo XX adoptado en el marco
de constitucionalismo contemporáneo, frente al Estado de derecho
legislado adoptado a partir de la revolución francesa en el marco del
constitucionalismo clásico.
Habrá de recordar que el Estado constitucional de Derecho se
estructura sobre la base de los valores supremos, principios
fundamentales, derechos y garantías constitucionales; entre los
principios fundamentales, en el ámbito jurídico-político, se tiene el
principio de la supremacía de la Constitución. En el modelo de Estado
constitucional de Derecho cambian las condiciones de validez de las
leyes, pues ya no dependen sólo de la forma de su producción, es decir,
que sean emitidas por el Poder Legislativo, sino también, y
principalmente, su validez y legitimidad depende de la coherencia de
sus contenidos con el sistema de valores y principios consagrados en
la Constitución.
86
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
Bajo las bases señaladas, el Estado constitucional de Derecho
tiene como principal característica la generación de un proceso de
constitucionalización del ordenamiento jurídico, proceso que consiste
en la transformación de un ordenamiento jurídico al término del cual
el mismo resulta totalmente impregnado por las normas de la
Constitución y su sistema de valores supremos, así como de los
principios fundamentales y los derechos y garantías constitucionales;
de manera que la finalidad de ese proceso es que el Estado constitucional
de Derecho cuente con un ordenamiento jurídico constitucionalizado.
Como señala Ricardo Guastini, un ordenamiento jurídico
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución
extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la
legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de
los actores políticos, así como las relaciones sociales.
Siguiendo la doctrina contemporánea del Derecho
Constitucional cabe señalar que, para que el ordenamiento jurídico del
Estado se considere constitucionalizado, es necesario que se cumpla
básicamente con las siguientes condiciones:
1º Contar con una Constitución rígida, esto es que, la Ley
Fundamental no pueda ser modificada por los órganos del poder
constituido y mediante los mecanismos ordinarios previstos para la
modificación de las leyes, sino mediante el Poder Constituyente
derivado y procedimientos especiales.
2º La garantía jurisdiccional de la Constitución, lo que significa
que deberá crearse un órgano estatal independiente y autónomo que
desarrolle el control de constitucionalidad con facultad decisoria, cuyas
resoluciones tengan carácter obligatorio y la doctrina creada tenga el
efecto vinculante.
87
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
3º La “sobreinterpretación” de la Constitución, esto es que la
Ley Fundamental que consagra los valores supremos, los principios
fundamentales y los derechos fundamentales de la persona, debe
merecer una permanente interpretación para hacer que la Constitución
formal responda a la Constitución material, de manera tal que aquella
sea una norma viva, ello obligará al intérprete máximo a extraer las
normas implícitas consignadas por el constituyente en el texto de la
Constitución.
4º La aplicación directa de las normas constitucionales, lo que
supone un cambio radical de concepción de la Ley Fundamental del
Estado, pues a diferencia de la concepción clásica en la que la
Constitución era considerada una mera carta política que definía la
organización y funcionamiento de los órganos del poder público, en
el constitucionalismo contemporáneo se considera que, de hecho así
opera, la Constitución es la norma fundamental que consigna valores
supremos, principios fundamentales y consagra derechos fundamentales
de la persona, por lo que es aplicable a las relaciones de los ciudadanos
con el Estado, es decir, a la solución de conflictos específicos.
5º La interpretación conforme de las Leyes, ello significa que,
en aplicación de los principios fundamentales de la supremacía
constitucional y jerarquía normativa, la legislación ordinaria debe ser
interpretada desde y conforme a la Constitución para su aplicación a
la solución de un caso concreto, de manera que sólo será aplicable
aquella interpretación que sea conforme a la Constitución descartando
la que sea contraria o contradictoria con la Ley Fundamental del Estado.
De lo referido se puede concluir que los tribunales
constitucionales representan el cambio del constitucionalismo liberal
por el constitucionalismo democrático social; defienden la
88
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
Constitución; protegen los derechos fundamentales y el sistema
democrático; velan por el mantenimiento del núcleo esencial de los
derechos fundamentales que garantiza en condiciones de igualdad la
Constitución; finalmente, garantizan la limitación y sujeción del poder
político a la Constitución; en ejercicio de esas funciones han creado
conciencia constitucional en los ciudadanos, han producido y producen
una interpretación constitucional uniforme; han preservado el sistema
democrático; por ello, son esenciales para la existencia de un Estado
social y constitucional de Derecho.
Por todo ello, hoy en día no puede concebirse un Estado social
y democrático constitucional, sustentado en el constitucionalismo
contemporáneo sin una justicia constitucional ejercida por las cortes
o tribunales constitucionales, pues como dice García Enterría2, “una
Constitución sin Tribunal Constitucional que imponga su interpretación
y la efectividad de la misma en los casos cuestionados es una
Constitución herida de muerte”, nosotros añadiríamos a ello lo siguiente,
que en el Siglo XXI no existe ni puede existir un Estado constitucional
sin un Tribunal Constitucional como guardián y máximo intérprete de
la Constitución y protector de los derechos fundamentales y garantías
constitucionales.
Es en ese contexto que después de la segunda posguerra mundial,
los Estados democrático - constitucionales gradualmente han adoptado
el modelo en el que el control de constitucionalidad es ejercido por
un Tribunal o Corte Constitucional. Así en Europa se tiene que
Alemania, Austria, España, Italia, Portugal y Turquía tienen un Tribunal
Constitucional; en Europa central y oriental, los siguientes países tienen
un Tribunal Constitucional: Albania, Armenia, Bulgaria, Croacia,
2 Op. Cit. Pág. 186.
89
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Hungría, Lituania, Macedonia, Polonia, República Checa, Bielorrusia,
Bosnia, Georgia, Rumania, Rusia, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia y
Yugoslavia. En Asia tiene Tribunal Constitucional Corea. En Africa
tienen: Angola, Madagascar y Africa del Sur. En América Latina los
siguientes países han creado un Tribunal Constitucional: Bolivia,
Colombia, Chile, Guatemala, Perú y Ecuador; en cambio los siguientes
países han creado una Sala Constitucional dentro de la Corte Suprema
tienen lo países de Costa Rica, El Salvador, Nicaragua, Venezuela y
Paraguay.
La tendencia actual es la de adoptar el modelo europeo de
control de constitucionalidad con la creación de un Tribunal o Corte
Constitucional encargado del control de constitucionalidad como
máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, ese es el
caso del Brasil en el que se ha iniciado un movimiento por la creación
del Tribunal Constitucional, o el de la República Dominicana, para
citar algunos casos.
Esa tendencia de encomendar la labor de control de
constitucionalidad a la jurisdicción constitucional especializada,
constituida por Tribunales o Cortes Constitucionales como órganos
constitucionales independientes de los demás órganos del poder público,
y no a los jueces o tribunales de la jurisdicción ordinaria, tiene su base
en los siguientes fundamentos:
1º La finalidad que se persigue en la actualidad con adopción
del sistema de control de constitucionalidad, que no es otra que la de
lograr la mayor eficacia en la defensa del sistema constitucional, en
general, y de la Constitución, en particular, como instrumento de límite
al ejercicio del poder político en el marco de la preservación del
principio de supremacía de la Constitución y el principio de la separación
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 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
de funciones o división de poderes, garantizando el equilibrio en el
ejercicio del poder político del Estado en el marco del sistema de los
pesos y contrapesos; asimismo, la preservación del sistema de valores
supremos y los derechos fundamentales de las personas, a partir de
la concesión de tutela efectiva e idónea a las personas cuyos derechos
fundamentales sean restringidos o suprimidos de manera ilegal o
indebida.
Esa finalidad no es posible lograr si el órgano o la jurisdicción
que cumple la función de ejercer el control de constitucionalidad forma
parte integrante de alguno de los órganos de poder del Estado, cuyos
actos y decisiones son objeto del control de constitucionalidad; pues
como ya se tiene referido, uno de los presupuestos jurídicos esenciales
para un buen funcionamiento del sistema es que exista un órgano
independiente encargado del control y con potestad de decisión, lo cual
no es posible lograr cuando la labor se encomienda a un Tribunal de
la jurisdicción ordinaria, sea éste la Corte Suprema de Justicia o una
Sala de dicha Corte, ya que en última instancia pertenece a un órgano
de poder del Estado, como es Judicial, cuyos actos y decisiones también
son objeto del control, especialmente en el ámbito tutelar, toda vez
que los mayores índices de violación de los derechos fundamentales
de las personas se originan en la substanciación de los procesos
judiciales ante la jurisdicción ordinaria; pues los derechos
fundamentales de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, al debido
proceso, a la defensa, a impugnar una decisión ante el superior en grado,
a la intimidad o la vida privada, entre otros, son los que con mayor
frecuencia son restringidos o suprimidos por las acciones u omisiones
ilegales o indebidas de los jueces y tribunales ordinarios; así, demuestran
los datos estadísticos del flujo procesal que tiene el Tribunal
Constitucional, ya que el 67% de los amparos constitucionales
planteados están dirigidos contra los jueces o tribunales de justicia.
91
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
En ese orden de ideas, es fundamental que el órgano encargado
del control de constitucionalidad sea independiente, orgánica y
funcionalmente, de los órganos del poder público, cuyos actos y
decisiones controla que estén subordinados a la Constitución y su
sistema de valores; de manera que ese órgano debe tener el estatus
de un órgano constitucional independiente, que no puede ser otro que
un Tribunal o Corte Constitucional que no forme parte de ninguno de
los órganos de poder del Estado.
2º La calidad del servicio de la justicia constitucional, ello
tomando en cuenta la finalidad que se persigue con la adopción de
un sistema de control de constitucionalidad en los términos
anteriormente referidos. En esa perspectiva, se considera que una
justicia constitucional de mayor calidad, en cuanto a la oportunidad,
la eficacia, la eficiencia en la defensa de la Constitución y protección
de los derechos fundamentales, sólo es posible conseguir con una
jurisdicción constitucional especializada ejercida por un Tribunal o
Corte Constitucional independiente; ello por las siguientes razones:
a) En primer lugar, es importante recordar que el control de
constitucionalidad tiene su base y fundamento en el principio de
supremacía de la Constitución, de manera que el parámetro de
interpretación, así como de todo juicio de constitucionalidad, tanto en
el orden del control normativo como en el control tutelar y el control
del ejercicio del poder político es y será la Constitución, como la Ley
suprema del ordenamiento jurídico del Estado.
Ahora bien, los jueces de la jurisdicción ordinaria, dada la
naturaleza jurídica de los procesos judiciales ordinarios que conocen
y substancian, están formados y mentalizados para la aplicación y
defensa de la Ley, de manera que su base es el principio de legalidad
92
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
no así el principio de supremacía de la Constitución; ello sucede
especialmente con los jueces que han sido formados bajo la influencia
de la escuela del Derecho Legislado franco - germánica - romana; la
función principal de los jueces y tribunales ordinarios es resolver los
conflictos entre los particulares aplicando el Derecho positivo que es
la Ley, en ese orden de cosas emplean los métodos de la subsunción
y el silogismo jurídico, tanto para desarrollar la interpretación legal
cuanto para desarrollar su argumentación jurídica en la sentencia que
emiten; ello da lugar a que se produzcan algunas fallas en materia de
interpretación constitucional así como de la interpretación de la
legislación ordinaria, pues esta última no siempre es interpretada desde
y conforme a la Constitución, ello es fácilmente verificable en un
estudio sistematizado de las sentencias emitidas por los jueces y
tribunales de la jurisdicción ordinaria.
En cambio la Jurisdicción Constitucional tiene la misión de
resolver eventuales conflictos entre la legislación ordinaria con la
Constitución, entre los particulares con el Estado, conflictos entre
órganos del poder público, eventuales conflictos entre derechos
fundamentales de una persona con los derechos de otra persona, entre
valores supremos o principios fundamentales, conflictos entre normas
con valores o principios; por ello, la Jurisdicción Constitucional está
obligada a emplear en la interpretación constitucional y la elaboración
de los argumentos jurídicos de sus fallos, principios, criterios y métodos
de interpretación constitucional específicos, entre ellos la ponderación
de bienes, el principio de proporcionalidad o el test de razonabilidad,
instrumentos que no son utilizados cotidianamente por los jueces y
tribunales de la jurisdicción ordinaria.
De otro lado, cabe señalar que en materia de interpretación de
las normas sobre derechos humanos, los jueces y tribunales ordinarios
no tienen compromiso con los derechos humanos, pues pretenden
93
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
mantener una supuesta neutralidad; por lo tanto, no aplican con
rigurosidad los principios de interpretación que son absolutamente
diferentes de los que se emplean en la interpretación de la legislación
ordinaria, principios como el de la dignidad humana, el principio pro
hómine, principio de la fuerza expansiva de los derechos humanos, el
principio de la interacción, el principio de promoción, el principio de
la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos; de manera
que no siempre impera en ellos la convicción del garantismo con
relación a los derechos fundamentales de las personas, sino el apego
hacia el “ritualismo” procesalista o, algo más grave aún,
procedimientalista.
Finalmente, en cuanto se refiere a la construcción de las cadenas
argumentativas que sustentan las sentencias, dada la naturaleza jurídica
de los procesos judiciales ordinarios, los jueces y tribunales de la
jurisdicción ordinaria emplean como fórmula el casuismo y el silogismo
jurídico, en cambio la justicia constitucional exige la aplicación de
criterios consecuencialistas o de universalidad, consideraciones de
consistencia y coherencia, así como el respeto del precedente
obligatorio, exige de la aplicación de la fórmula descriptiva y no
solamente de la prescriptiva, de manera que pueda ingresar a un plano
de análisis conceptual, además de exponer las premisas de una inferencia
práctica; para que así pueda llegar a producir una jurisprudencia racional
y una sólida doctrina constitucional.
Es en esa línea de razonamiento que el célebre jurista Mauro
Cappelletti, citado por Gerardo Monrroy Cabra3, al fundamentar su
3 Monroy Cabra, Marco Gerardo. “Necesidad e importancia de los tribunales
constitucionales en un Estado social de Derecho”, en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano – 2004. Montevideo – Uruguay. Ed. Fundación
Konrad Adenauer. 2004. Pág. 30. T1.
94
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
posición de que la jurisdicción ordinaria no puede ser el órgano
encargado del control de constitucionalidad, sostiene lo siguiente: “Los
jueces de la Europa continental son habitualmente magistrados de
‘carrera’, poco aptos para cumplir una tarea de control de las leyes,
tarea que, como veremos, es inevitablemente creadora y va mucho más
lejos de su función tradicional de ‘meros intérpretes’ y ‘fieles
servidores’ de las leyes. La interpretación misma de las normas
constitucionales, y especialmente del núcleo central de éstas, que es
la Declaración de los derechos fundamentales o ‘Bill of Rights’, suele
ser muy distinta de la interpretación de las leyes ordinarias. Requiere
una aproximación que se conjuga mal con la tradicional ‘debilidad y
timidez’ del juez según el modelo continental”.
b) En segundo lugar, no debe olvidarse que la jurisdicción
ordinaria, al tener como función primordial el resolver las controversias
entre los particulares, en la práctica se ve afectada por una sobrecarga
procesal, si a ella se añade además la función de control de
constitucionalidad lo que sucede es que se disminuye la eficacia y
eficiencia en el desempeño de sus funciones, pues el efecto puede
derivar en un doble sentido; que se produzca una lamentable retardación
de justicia, como sucedió en el pasado, cuando la labor de control de
constitucionalidad fue encomendada a la Corte Suprema de Justicia;
o, en su defecto, disminuye la calidad del servicio. Tomando en cuenta
la importancia que tienen las decisiones adoptadas por el órgano
encargado del control de constitucionalidad para el Estado democrático
constitucional de Derecho, para la vigencia plena de los derechos
fundamentales de las personas, para la vida del Estado y la colectividad,
no resulta razonable enfrentar situaciones como las referidas.
95
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
3. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTES DE LA
CREACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Una evaluación objetiva sobre si el Tribunal Constitucional ha
cumplido con los fines y objetivos para los que fue creado; sobre si
el control de constitucionalidad ha mejorado, sigue igual o ha empeorado
en sus resultados con relación al pasado; sobre si en la actualidad existe
la vigencia plena de los derechos humanos, sólo será posible si se realiza
un análisis comparado de lo que fue la justicia constitucional en Bolivia
antes de la creación del Tribunal Constitucional y lo que es en la
actualidad, es decir, con posterioridad a dicha creación.
Habrá de recordar que hasta el 1º de junio de l999, el control
de constitucionalidad lo ejercían los jueces y tribunales de la jurisdicción
ordinaria quienes tenían la atribución y obligación de inaplicar una
disposición claramente incompatible con las normas de la Constitución,
pero por otro lado la Corte Suprema de Justicia, como el máximo
tribunal de justicia, tenía la facultad y atribución de conocer y tramitar
el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una disposición
legal, cuya decisión tenía un efecto inter partes.
Ahora bien, de un estudio de campo del movimiento de los
procesos constitucionales que formaban parte del modelo de control,
delimitando temporalmente el estudio a las gestiones que transcurren
entre 1991 a 1998, se ha obtenido el siguiente resultado:
En el ámbito del control normativo, ejercido por la Corte
Suprema de Justicia a través de la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, de un estudio del movimiento de causas entre los
años 1991 a 1998 se extrae la siguiente información:
96
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
En ese lapso de tiempo ingresaron 258 acciones de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los cuales se admitieron 251
causas; de esa cantidad de acciones sólo fueron resueltas en el fondo
119 acciones que representan al 47,4% de causas admitidas; de las
restantes 132 acciones causas 89 concluyeron con declaración de
perención; 24 no fueron resueltas, el resto tuvieron una conclusión
extraordinaria por desistimiento, retiro de causa o extinción. Con
relación a las decisiones de fondo, cabe señalar que 96 acciones, que
representan el 38% del total de causas admitidas, fueron declaradas
improbadas, en cambio 23, que representan el 9,2% del total de acciones
admitidas, fueron declaradas probadas; lo que supone la declaración
de la inaplicabilidad de la disposición legal impugnada por
inconstitucional, con efecto para el caso concreto. Con relación al plazo
corresponde referir que las decisiones de fondo fueron emitidas en un
promedio de tres años y medio; pues el menor tiempo empleado fue
de dos años y el de mayor tiempo de cinco años.
Con relación a la sustanciación de los recursos directos de
nulidad, como vía de control del ejercicio de las competencias asignadas
por la Constitución y las leyes, de un estudio del movimiento de causas
entre los años 1991 a 1998 se tiene la siguiente información:
En ese lapso de tiempo ingresaron un total de 490 causas, de
las cuales 321 causas, que representan el 65,51% fueron admitidas para
su trámite; en cambio 169 causas, que representan el 34,49% de las
causas presentadas, fueron inadmitidas o rechazadas. Del total de
recursos admitidos, 58 recursos, que constituyen el 18,06%, fueron
declarados fundados disponiéndose la nulidad de las resoluciones o
actos impugnados; 81 recursos, que representan el 25,23%, fueron
declarados infundados; en 70 recursos, que constituyen el 21,81% del
total, la Corte Suprema de Justicia se declaró incompetente para resolver
97
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
la causa; 62 recursos, que significan el 19,31% del total de causas
admitidas, fueron archivados sin resolución; 21 causas, que constituyen
el 6,54% del total de causas admitidas, concluyeron con desistimiento;
finalmente 29 recursos, que representan el 9,03% del total de recursos
admitidos, no cuentan con resolución. Es importante señalar que, de
la revisión de los registros y archivos de la Corte Suprema de Justicia
se establece que los recursos directos de nulidad eran resueltos en un
plazo promedio de dos años y medio.
Con relación a las acciones tutelares de hábeas corpus y amparo
constitucional, cuya resolución en grado de revisión de oficio formaban
parte de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, habrá de
señalar que, de un estudio de los registros y archivos del referido
Tribunal Supremo se tiene que en el sistema anterior no todos los
recursos de hábeas corpus y amparo constitucional eran remitidos a
la Corte Suprema de Justicia en grado de revisión, no obstante que
las normas previstas por la Constitución disponían que la remisión se
efectúe de oficio. De otro lado, con relación a los recursos de hábeas
corpus, éstos eran resueltos en un promedio de un año y medio.
Finalmente, sobre los amparos constitucionales, cabe señalar que la
Corte Suprema de Justicia asumió la tesis negativa sobre la procedencia
de este recurso contra resoluciones judiciales pasadas en aparente
calidad de cosa juzgada, de manera que a través de esa vía tutelar no
se podían impugnar aquellas decisiones judiciales que eran emergentes
de procesos sustanciados con grave vulneración de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales de alguna de las partes;
además dichos recursos eran resueltos en un promedio de un año y
tres meses.
98
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
4. UNA EVALUACIÓN DE LA LABOR DESEMPEÑADA
POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Una evaluación objetiva de la labor jurisdiccional desempeñada
por el Tribunal Constitucional en siete años (junio 1999 – junio 2006)
conduce a la conclusión inequívoca de que la creación y funcionamiento
de ese órgano jurisdiccional ha contribuido a la consolidación del
sistema constitucional, así como del régimen democrático de gobierno,
ejercido en el marco de los límites y los pesos y contrapesos, que se
refleja en la vigencia plena de la Constitución y el resguardo o protección
efectiva de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.
La labor desempeñada por el Tribunal Constitucional en Bolivia,
se constituye en una importante contribución al fortalecimiento del
proceso democrático, de la construcción democrática del nuevo Estado
boliviano basada en la plena vigencia del sistema constitucional, es
decir, el respeto y resguardo de los valores supremos, los principios
fundamentales, así como de los derechos humanos como base de la
convivencia pacífica de los bolivianos.
El Tribunal Constitucional en siete años de trabajo ha logrado,
lo que en décadas y décadas no se logró, sentar las bases para la
construcción de una doctrina constitucional boliviana sólida; pues está
dando una forma jurídica concreta a las normas constitucionales que
contienen cláusulas generales y abstractas; asimismo, a través de las
definiciones jurisprudenciales está generando sub-reglas que permiten
una especificación concreta de los derechos fundamentales que la
enunciación política abstracta no puede tener, convirtiendo de esa
forma los derechos políticos y abstractos en derechos jurídicos y
concretos tutelables por la vía del hábeas corpus, el amparo
constitucional o el hábeas data, creando las condiciones necesarias para
99
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
el pleno goce y ejercicio efectivo de los derechos fundamentales por
los bolivianos y bolivianas. Nadie puede negar que, hoy en día, sólo
es posible comprender lo que representan los derechos fundamentales
a partir de la amplia jurisprudencia constitucional y la sólida doctrina
contenida en ella, y no así a partir del resumido catálogo previsto por
el art. 7 de la Constitución.
Los logros del Tribunal Constitucional, en estos siete años de
labor de control de constitucionalidad en defensa de la constitución
y la protección de los derechos humanos, es posible constatar de manera
concreta en los ámbitos que se describen a continuación.
4.1 Justicia constitucional pronta, oportuna e idónea
Para superar el crónico mal de la retardación de justicia, el
Tribunal Constitucional, desde el inicio de sus labores jurisdiccionales,
ha asumido la premisa de brindar el servicio judicial constitucional
con la debida celeridad, oportunidad, idoneidad y transparencia,
poniéndose como meta el estricto cumplimiento de los plazos procesales
previstos por la Ley Nº 1836; asimismo, en aquellos casos de las
revisiones de las acciones tutelares en las que el legislador no ha
previsto plazos procesales, el Tribunal ha establecido plazos cortos;
así, al inicio estableció cinco días para despachar las revisiones de
hábeas corpus y 15 días para despachar las revisiones de amparo
constitucional, debido a la sobrecarga procesal que se ha generado
posteriormente, ha ampliado dichos plazos estableciendo en 20 días
para hábeas corpus y 40 días para amparo constitucional. Los
magistrados del Tribunal Constitucional siempre han tenido presente,
y lo tendrán, la premisa de “la justicia que llega tarde no es justicia,
sino injusticia”.
100
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
En los siete años de ejercicio de la función jurisdiccional4, el
Tribunal Constitucional ha recibido un total de 14.010 procesos
constitucionales, de los cuales 8.023, que representan un 57,27%, son
recursos de amparo constitucional; 3.908, que constituyen el 27,89%
son recursos de hábeas corpus; 889, que representan el 6,35%, son
recursos directos de nulidad; 824 que significan el 5,88% son recursos
indirectos o incidentales de inconstitucionalidad; 198 que constituyen
el 1,41% son recursos directos o abstractos de inconstitucionalidad;
74 que significan el 0,53% son recursos contra tributos; 31 que
representan el 0,22% son consultas sobre constitucionalidad de Leyes
aplicables a casos concretos; 19 que significan el 0,14% son recursos
contra resoluciones legislativas; 13 que constituyen el 0,12% son
consultas sobre la constitucionalidad de proyectos de leyes; 17 que
significan el 0,12% son conflictos de competencias; 10 que representan
el 0,07% son recursos de hábeas data; y 4 que constituyen el 0,04%
son recursos de hábeas corpus y amparo constitucional presentados en
forma simultánea.
De los 14.010 procesos constitucionales ingresados, hasta el
31 de mayo de 2006 el Tribunal Constitucional ha resuelto 13.018
procesos constitucionales lo que significa un 92,71% de procesos
resueltos. Los restantes 992 procesos se encuentran en trámite dentro
de los plazos previstos por la Ley Nº 1836.
Tomando en cuenta que el Tribunal tiene 5 Magistrados y los
plazos procesales son breves, en comparación con otros tribunales
constitucionales de América o Europa, los datos estadísticos demuestran
4 Los datos estadísticos que se presentan corresponde al período de tiempo que
transcurre entre el 1º de junio de 1999 al 31 de mayo de 2006; fuente la página
Web del Tribunal Constitucional.
101
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
la efectividad y el empeño con el que cumple su función el Tribunal
Constitucional.
4.2 Fortalecimiento del sistema constitucional boliviano
En los siete años de ejercicio de la función jurisdiccional, el
Tribunal Constitucional ha contribuido de manera importante y
significativa al fortalecimiento del sistema constitucional adoptado por
el Constituyente, desarrollando una sólida doctrina constitucional sobre
la base de la interpretación de la Constitución y de las Leyes desde
y conforme a la Constitución; doctrina que ha permitido: i) identificar
el sistema de valores supremos y los principios fundamentales, sobre
cuya base se estructura el sistema Estado social y democrático de
Derecho; ii) fortalecer el régimen democrático y dar concreción efectiva
a la democracia participativa; iii) sanear el ordenamiento jurídico; y
iv) garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales y
garantías constitucionales. Esta afirmación es posible constatar en la
amplia jurisprudencia contenida en las más de 13.000 sentencias
constitucionales, conforme se describe a continuación.
4.2.1 Los Valores Supremos y Principios Fundamentales5
En ese orden ha concretizado y otorgado un contenido normativo
a las cláusulas abstractas de la Constitución con relación a los valores
5 Mayor información sobre el tema véase en Rivera Santibáñez, José Antonio.
“Los Valores Supremos y Principios Fundamentales en la Jurisprudencia
Constitucional”, en el libro colectivo La Justicia Constitucional en Bolivia 1998
- 2003; editado por el Tribunal Constitucional el año 2003.
102
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
supremos y los principios fundamentales que constituyen la base
esencial del Estado social y democrático de derecho.
Tomando en cuenta que los valores supremos son los ideales
que una comunidad decide constituir como los máximos objetivos a
lograr en desarrollo social, económico, político, así como el
ordenamiento jurídico, es decir, los fines a los cuales pretende llegar,
el Tribunal Constitucional ha identificado en el sistema constitucional
boliviano los valores supremos de la igualdad, la libertad, la justicia
y la dignidad humana, señalando que si bien no están expresamente
proclamados en el texto de la Constitución, partiendo de la constatación
de que son inherentes a todo Estado social y democrático de derecho
y efectuando una interpretación sistematizada de las normas
constitucionales, ha definido que ellos informan el orden social,
económico, jurídico y político del Estado, por lo que los Jueces y
Tribunales judiciales deben interpretar y aplicar las normas del
ordenamiento jurídico a la luz de dichos valores supremos.
En esa dirección el Tribunal constitucional, a través de su
jurisprudencia, ha iniciado el desarrollo conceptual de los valores
supremos que constituyen la base del sistema constitucional boliviano,
asimismo ha establecido las sub-reglas respectivas para su aplicación
en la resolución de casos concretos.
De otro lado, tomando en cuenta que los principios
fundamentales son los lineamientos esenciales que vertebran al Estado,
presupuestos lógicos y las líneas rectoras o básicas del orden
constitucional, el Tribunal Constitucional ha señalado que el Estado
social y democrático de Derecho se sustenta en ellos. Sobre esa base,
el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia ha efectuado
un desarrollo conceptual de los diferentes principios fundamentales
103
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
consagrados por la Constitución, estableciendo su definición, su
contenido esencial y sus alcances.
La sólida doctrina constitucional desarrollada por el Tribunal
Constitucional sobre el sistema de los valores supremos y los principios
fundamentales, que constituyen la base esencial de la estructura social,
la estructura económica – financiera, la estructura política y la estructura
jurídica del Estado, ha dado lugar a que en la reforma constitucional
de 2004, se proclamen expresamente los valores supremos de la libertad,
la justicia y la igualdad, que hasta ese entonces no estuvieron
expresamente proclamados; empero, aún falta mucho por hacer en esta
materia, como el de proclamar expresamente en la Constitución los
principios fundamentales, así como aquellos valores que aún no lo han
sido, tales como la dignidad humana, el pluralismo y la solidaridad;
tarea que estoy seguro la desarrollará la Asamblea Constituyente.
4.2.2 El fortalecimiento del régimen democrático
El Tribunal Constitucional, a través del desarrollo del Derecho
Jurisprudencial basado en la interpretación de la Constitución y la
creación de la doctrina constitucional, ha contribuido al fortalecimiento
del régimen democrático, posibilitando el ejercicio de la democracia
participativa viabilizando el referéndum popular sobre la política
energética del Estado; así la realización de las elecciones generales
del pasado año, como la solución democrática a los conflictos sociales.
Así, a través de la Declaración Constitucional Nº 003/2001 de
31 de julio, al absolver la Consulta formulada por el Presidente del
Congreso Nacional en ejercicio de la Presidencia de la República, sobre
los alcances de las normas previstas por los arts. 91 y 93 de la
104
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
Constitución, con relación a la sucesión presidencial, ante la emergencia
surgida por la renuncia presentada por el Presidente de la República
Gral. Hugo Bánzer Suárez a su cargo de primer dignatario de Estado,
ha efectuado una interpretación sistematizada de la Constitución y ha
definido los alcances de la norma constitucional para que pueda
procederse a la sucesión presidencial en el marco de la institucionalidad
democrática. Con la Declaración Constitucional de referencia, se
produjo la sucesión presidencial en condiciones de normalidad y en
estricto respeto del orden constitucional y la institucionalidad
democrática, cosa que en el pasado no era posible, pues situaciones
como esas provocaban la interrupción del proceso democrático y el
surgimiento de regímenes De Facto.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la labor
de interpretación de las leyes electorales desde y conforme a la
Constitución, para resolver los conflictos que se presentaron en los
diferentes procesos electorales; conflictos referidos a la inhabilitación
de Partidos Políticos, inhabilitación de candidatos, inhabilitación de
representantes nacionales o concejales municipales elegidos.
De otro lado, frente a un aparente vacío normativo para que
la Corte Nacional Electoral y las Cortes Departamentales Electorales
puedan organizar y administrar el proceso de la consulta popular sobre
la política energética que debía adoptarse a través del referéndum
convocado por el Presidente de la República, el Tribunal Constitucional,
a través de su SC 64/2004 de 8 de julio, ha desarrollado una
interpretación sistematizada de las normas previstas por los arts. 4 y
219 de la Constitución, así como las normas del Código Electoral en
conformidad con la Ley Fundamental, determinando que los organismos
electorales tenían plena competencia para ese efecto; de otro lado,
mediante la SC 069/2004, de 14 de julio, ha definido la naturaleza
105
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
jurídica y los alcances del referéndum convocado por el Presidente
de la República; de manera que, desarrollando una interpretación
sistematizada de las normas constitucionales, así como de las normas
del Decreto Supremo de Convocatoria, desde y conforme a la
Constitución, ha declarado la constitucionalidad de dicho Decreto de
Convocatoria; de esa forma ha dado viabilidad a la realización de la
consulta popular como una concreción de la democracia participativa
adoptada en la última reforma constitucional.
Algo significativo en la contribución de la Jurisdicción
Constitucional al fortalecimiento del proceso democrático, es que a
través de la resolución de los diferentes procesos constitucionales ha
establecido un equilibrio en la relación de los poderes del Estado, de
las mayorías con las minorías, de los gobernantes con los gobernados,
de los particulares con el Estado así como entre particulares; se ha
constituido en un instrumento de pacificación de los procesos políticos
y sociales.
También merece destacar el papel desempeñado por el Tribunal
Constitucional en la solución democrática a las crisis sociales que se
presentaron sucesivamente en febrero y octubre de 2003, así como en
junio de 2005; pues habrá de recordar que el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia, al aceptar asumir el cargo de la primera
magistratura del Estado, propuso que para solucionar la crisis se
convoque a elecciones generales, sin embargo la norma prevista por
el art. 93.III de la Constitución no lo permitía, por lo que el Congreso
Nacional procedió a reformar dicha norma constitucional, mediante
Ley Nº 3089, de 6 de julio de 2005, con lo que el Presidente de la
República procedió a convocar a elecciones generales para elegir al
Presidente y Vicepresidente de la República, diputados y senadores,
mediante DS 28228, a partir de cuya emisión se plantearon varios
106
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
recursos de inconstitucionalidad, impugnando la reforma
constitucional; el art. 88 del Código Electoral, respecto a la distribución
de escaños; la convocatoria a elecciones de ciudadanos para la
designación de Prefectos de Departamento; la convocatoria a elecciones
generales; dichas impugnaciones pusieron en riesgo la realización de
las elecciones, con ello también el proceso democrático.
Ante tal situación el Tribunal Constitucional, como no podía
ser de otra manera, actuó con absoluta serenidad, seguridad, firmeza,
transparencia, idoneidad e imparcialidad, asumiendo decisiones en el
marco de las normas de la Constitución y el sistema de valores supremos,
principios fundamentales, derechos y garantías constitucionales de las
personas en ella proclamadas y consagradas, resolviendo los diferentes
recursos planteados con la prontitud y celeridad que el caso exigía,
y con estricto apego a la Constitución, demostrando una vez más la
importancia que tiene la jurisdicción constitucional especializada para
la preservación del sistema constitucional, en general, la defensa del
régimen democrático y la protección de los derechos fundamentales,
en particular.
De otro lado, en el ámbito tutelar al evidenciar que, en un
procedimiento de separación de un Diputado Nacional, la Cámara de
Diputados vulneró los derechos del representante nacional, el Tribunal
Constitucional ha otorgado tutela y dispuesto la nulidad del proceso
disponiendo la restitución del Diputado Nacional a sus funciones con
el consiguiente pago de daños y perjuicios; así resolvió en su SC Nº
062/2002 de 31 de julio.
107
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
4.2.3 El proceso de saneamiento y constitucionalización del
ordenamiento jurídico
El Tribunal Constitucional ha procedido y procede al
saneamiento del ordenamiento jurídico, expulsando aquellas
disposiciones legales que eran o son contrarias a los valores supremos,
principios fundamentales, derechos y garantías constitucionales, así
como las demás normas orgánicas previstas por la Constitución; de
otro lado, ha compatibilizado y compatibiliza la legislación ordinaria
con la Ley Fundamental del Estado interpretando las disposiciones
legales desde y conforme a la Constitución, manteniendo las
disposiciones legales que en esa interpretación son compatibles con
la Ley Fundamental del Estado, evitando de esa forma vacíos jurídicos
que podrían ocasionar inseguridad jurídica; de manera que, a través
de los precedentes obligatorios creados por la jurisprudencia
constitucional, ha afianzado el sistema de valores y principios
fundamentales como bases esenciales del sistema constitucional
boliviano; por lo tanto, ha contribuido y contribuye al proceso de
constitucionalización del ordenamiento jurídico del Estado.
En los siete años de ejercicio jurisdiccional, el Tribunal
Constitucional ha declarado inconstitucionales, por lo que ha expulsado
del ordenamiento jurídico, 96 disposiciones legales, con el siguiente
detalle: 40 disposiciones previstas por Leyes; 49 disposiciones
contenidas en Decretos Supremos; y 7 Resoluciones normativas no
judiciales; de esas 96 disposiciones legales, un total de 58 fueron
declaradas inconstitucionales por la vía del Recurso Directo o Abstracto
de Inconstitucionalidad; en cambio 38 fueron declaradas
inconstitucionales por la vía del Recurso Indirecto o Incidental de
Inconstitucionalidad; en cambio 286 disposiciones legales impugnadas
fueron declaradas constitucionales, en el marco de la interpretación
108
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
constitucional desarrollada por el Tribunal Constitucional, lo que
implica que, por la vía de la interpretación constitucional se ha
establecido su compatibilidad con la Constitución.
Uno de los ámbitos en los que el Tribunal Constitucional ha
desarrollado una labor orientada al proceso de constitucionalización
del ordenamiento jurídico es en el ámbito procesal penal; pues en la
fase de transición del sistema inquisitivo al sistema garantista del juicio
oral acusatorio, y la implementación misma de este último, la labor
de la jurisdicción constitucional fue de vital importancia en la medida
en que elaboró una sólida doctrina y creó los precedentes obligatorios
a partir de la interpretación de las normas previstas por la Ley
Fundamental, así como de las normas procesales penales desde y
conforme a la Constitución; desarrolló una sólida doctrina
constitucional que permitió una pacífica, ordenada y regular transición
de un sistema procesal penal a otro.
Sin temor a incurrir en un exceso de valoración, se podría
sostener que el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia
y los precedentes creados en ella, contribuyó significativamente al
proceso de implementación del nuevo sistema procesal penal,
resolviendo los aparentes conflictos entre las normas procesales del
nuevo Código de Procedimiento Penal con el sistema de valores
supremos, principios fundamentales, y los derechos fundamentales de
las personas consagrados en la Constitución.
4.3 Defensa de los Derechos Fundamentales
Conciente de la importancia que tienen los derechos humanos,
consagrados por la Constitución como derechos fundamentales, como
109
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
límites naturales al ejercicio del poder político y como factor de
equilibrio en las relaciones entre particulares y de éstos con el Estado,
toda vez que sólo cuando se los respeta, resguarda y protege es posible
lograr la convivencia pacífica y la tranquilidad social, el Tribunal
Constitucional ha prestado prioritaria atención al tema de los derechos
fundamentales, no sólo en lo referido a la protección inmediata, eficaz
e idónea, sino al desarrollo de la doctrina constitucional sobre la
materia, delimitando sus alcances, determinando su núcleo esencial,
así como el contenido de cada derecho fundamental.
Entonces, se puede afirmar que en materia de derechos humanos,
superando la corriente del formalismo legalista, según la cual los
derechos fundamentales se protegían únicamente en la medida de la
Ley y de los actos administrativos, el Tribunal Constitucional se ha
alineado a la corriente del activismo judicial, la cual sostiene la eficacia
directa de los derechos fundamentales frente a la Ley y frente a los
demás actos y decisiones de las autoridades públicas y los particulares.
Por ello, desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional ha
asumido la posición firme de otorgar tutela efectiva a la persona cuyos
derechos fundamentales hubiesen sido vulnerados, protección que ha
concedido en forma pronta y oportuna como mecanismo de freno de
los excesos, arbitrariedades o abusos de autoridades públicas y judiciales
o los particulares. A ese efecto se ha alineado a la tesis permisiva con
relación a la revisión de decisiones judiciales con aparente calidad de
cosa juzgada, en aquellos casos en los que la sentencia judicial lesiona
gravemente un derecho fundamental o es fruto de un proceso que
lesiona el debido proceso.
El Tribunal Constitucional ha interpretado e interpreta los
derechos fundamentales consagrados en el catálogo de la Constitución
de conformidad con las normas previstas en los tratados y convenciones
110
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
internacionales sobre derechos humanos en los que Bolivia es parte;
lo que en el pasado simplemente era impensable, pues ningún juez o
tribunal judicial, ni siquiera la Corte Suprema de Justicia desarrollaba
esa interpretación. De otro lado, en el marco de la cláusula abierta
prevista por el art. 35 de la Constitución, ha integrado al bloque de
constitucionalidad las declaraciones, tratados y convenciones
internacionales sobre derechos humanos que ha suscrito y ratificado
el Estado boliviano.
La jurisprudencia constitucional ha sido y es dinámica, es
progresiva y no estática; pues el Tribunal Constitucional ha desarrollado
una doctrina constitucional sólida en materia de derechos
fundamentales, creando sub reglas derivadas de los derechos abstractos
para dar concreción normativa y posibilitar el goce pleno y ejercicio
efectivo de los mismos. De otro lado, en el marco del activismo judicial,
el Tribunal Constitucional ha integrado al catálogo de los derechos
fundamentales muchos derechos que en apariencia no están
expresamente consagrados, realizando para ello la interpretación
integradora aplicando los principios de interpretación de derechos
humanos, de manera que ha extraído de las normas implícitas de la
Constitución derechos fundamentales.
5. LAS TENSIONES EMERGENTES DE LA LABOR
CUMPLIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Como era de esperar, como sucedió y sucede en todos los
Estados que adoptan el modelo de control de constitucionalidad
encomendado a la Jurisdicción Constitucional especializada, el
activismo judicial asumido por el Tribunal Constitucional en defensa
de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales, ha
111
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
generado tensiones en los órganos del poder público y en las autoridades
públicas cuyos actos y resoluciones fueron sometidos al control de
constitucionalidad. Ello es normal, aunque no siempre razonable ni
admisible, pues sucede que quien ejerce el poder público no gusta que
se ejerza un control sobre sus actos y decisiones, ya que siempre busca
un poder omnímodo e incontrolado; de manera que un Tribunal
Constitucional que desempeñe sus funciones con efectividad e
idoneidad resulta siendo una amenaza a sus pretensiones.
Las principales tensiones tuvieron su origen en la jurisdicción
ordinaria que no asimiló ese cambio protagonizado por el Tribunal
Constitucional en el pensamiento jurídico y la labor jurisdiccional
respecto a la protección de los derechos fundamentales, es decir, ese
abandono del formalismo legalista y el “ritualismo procedimental”,
para asumir la posición del activismo judicial que concibe la eficacia
directa de los derechos fundamentales frente a la Ley y frente a los
actos y resoluciones de las autoridades públicas; otro elemento
generador de las tensiones con la jurisdicción ordinaria fue la adhesión
del Tribunal Constitucional a la tesis permisiva, respecto a la
procedencia del amparo constitucional contra las decisiones judiciales
pasadas en aparente calidad de cosa juzgada, pues a partir de esa
posición asumida desde el inicio el Tribunal Constitucional anuló
decisiones judiciales a través del amparo constitucional, concediendo
tutela a alguna de las partes que intervinieron en el proceso por la grave
vulneración a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales,
entre ellos el derecho al debido proceso.
Las tensiones con la jurisdicción ordinaria dieron lugar a que
la Corte Suprema de Justicia planteara oficialmente, presentando el
proyecto de Ley, la modificación del art. 44.I de la Ley Nº 1836 del
Tribunal Constitucional, para que se redujera la fuerza vinculante de
112
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
la jurisprudencia constitucional al ámbito del control normativo
constitucional; asimismo, planteara también la necesidad de analizar
las atribuciones del Tribunal Constitucional para establecer si algunas
no constituyen un exceso.
También se generaron tensiones en otros órganos del poder
público, aunque con menor intensidad y a partir de otras motivaciones
y con distintas justificaciones; así, desde el órgano Legislativo a raíz
de las sentencias constitucionales que declararon inconstitucionales
algunas disposiciones legales emitidas por ese órgano de poder; desde
el órgano Ejecutivo, en algunos casos por la declaración de
inconstitucionalidad de algunos Decretos Supremos o Resoluciones,
y en otras porque no obtuvieron sentencias favorables.
A continuación se procede a realizar un análisis de los
argumentos sostenidos por quienes critican la labor desarrollada por
el Tribunal Constitucional.
5.1 Supuesta generación de inseguridad jurídica
Los detractores del Tribunal Constitucional consideran que
supuestamente este órgano estaría creando inseguridad jurídica al
revisar sentencias judiciales pasadas en calidad de cosa juzgada. Al
respecto caben las siguientes consideraciones, que de manera clara y
rotunda desvirtúan los argumentos:
1º Conforme ha definido el Tribunal Constitucional, en su SC
287/1999-R, de 28 de octubre, la seguridad jurídica “es condición
esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los
individuos que la integran. Representa la garantía de la aplicación
113
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada
momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el
capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda
causarles perjuicio”. Entonces, partiendo de ese marco conceptual se
puede concluir que la seguridad jurídica no se construye vulnerando
o desconociendo los derechos fundamentales y garantías
constitucionales, al contrario la seguridad jurídica de los ciudadanos
sólo se logra asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de
sus derechos fundamentales y garantías constitucionales consagrados
por la Constitución, los tratados, convenios y convenciones suscritos
y ratificados por el Estado, que forman parte del bloque de
constitucionalidad, así como las leyes ordinarias; y ello sólo es posible
en la medida en que las autoridades públicas encuadren sus actos y
decisiones a la Constitución y el sistema de valores supremos y
principios fundamentales proclamados en ella, y haciendo una
aplicación objetiva y no caprichosa de la Ley.
Se puede afirmar que la seguridad jurídica se orienta a lograr
la estabilidad de la persona dentro del ordenamiento jurídico, de forma
tal que la certeza jurídica en las relaciones de derecho público o privado
prevalezca sobre cualquier expectativa, indefinición o indeterminación.
De ahí que, por ejemplo, en las relaciones jurídicas que se
desarrollan en el ámbito judicial, el debido proceso es un mecanismo
por medio del cual se garantiza la seguridad jurídica; pues un proceso
justo conduce necesariamente a no permitir las situaciones difusas y,
sobre todo, la indefinición jurídica. Lo contrario, es decir, la
indeterminación, quebranta todo concepto de justicia, pues no sería
posible conocer o concretar la situación o el sujeto jurídico que se
pretende proteger.
114
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
2º Entonces, en un Estado democrático constitucional
organizado sobre la base del principio de la supremacía de la
Constitución, los actos o decisiones que lesionan los derechos
fundamentales o garantías constitucionales no pueden ser considerados
válidos, por lo mismo, no surten un efecto legal, por cuanto el respeto
de los derechos fundamentales es una condición de validez de todos
los actos estatales. En esa línea de razonamiento cabe señalar que los
actos jurisdiccionales violatorios de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución o las leyes que forman parte del bloque
de constitucionalidad, carecen de legitimidad y validez legal, por lo
mismo no pueden merecer acatamiento, porque un acto nulo no nace
a la vida jurídica. Por lo tanto, no puede invocarse firmeza ni
inmutabilidad de la decisión judicial invocando el principio de la cosa
juzgada cuando esa decisión se ha adoptado vulnerando derechos
fundamentales y garantías constitucionales, pues en ese caso la calidad
de cosa juzgada sólo se opera en apariencia, es decir, no se produce
en derecho sino de hecho.
Cabe señalar que si la Constitución ha consagrado los derechos
fundamentales y garantías constitucionales, como una concretización
de los valores y principios fundamentales de la libertad, la igualdad,
la dignidad humana y la justicia, se entiende que una restricción o
supresión de los mismos, así como de los derechos fundamentales de
la persona, significa una violación de la propia Constitución, de manera
que la decisión, así sea judicial, se convierte en inconstitucional, por
lo mismo susceptible de control por la vía del amparo constitucional
para reparar sus efectos, máxime si se toma en cuenta que el recurso
de inconstitucionalidad, en el sistema adoptado en Bolivia, no procede
contra las resoluciones judiciales.
3º Entonces, tomando en cuenta lo referido precedentemente,
pretender que aquellas sentencias judiciales que desconocen los valores
115
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
supremos, principios fundamentales, que vulneran los derechos
fundamentales y garantías constitucionales, no se sujeten al control
constitucional por la vía del amparo constitucional, es librar la vida
comunitaria al arbitrio de los tribunales y jueces; lo que en última
instancia significaría que en el sistema constitucional boliviano los
jueces y tribunales no están sometidos a la Constitución.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional cuando sustancia
un amparo constitucional contra una decisión judicial pasada en aparente
calidad de cosa juzgada, al conceder la tutela declarando la nulidad
de la decisión y ordenando se restituyan los derechos violados, no
lesiona de manera alguna el principio de la seguridad jurídica, al
contrario garantiza la plena vigencia de la seguridad jurídica de los
ciudadanos y protege los derechos fundamentales y garantías
constitucionales de las personas consagrados por la Constitución.
5.2 Supuesta usurpación de funciones del Órgano
Legislativo
Los críticos del Tribunal Constitucional, también expresan
como fundamento para plantear su eliminación, que éste órgano estaría
usurpando las funciones del órgano Legislativo creando legislación
positiva. Ese argumento no tiene consistencia, por lo siguiente:
1º Dada la trascendencia jurídica y política de sus decisiones,
los tribunales o cortes constitucionales al resolver las causas sometidas
a su consideración interpretan la Constitución y las Leyes, para lo cual
emplean diversos principios en la labor de interpretación constitucional;
así, utilizan con frecuencia los principios de la seguridad jurídica, la
conservación de la norma, la unidad de la Constitución, la concordancia
116
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
práctica, la eficacia integradora, o la corrección funcional, entre otros.
De otro lado utilizan diversos criterios de interpretación, tales como
la presunción de constitucionalidad, la previsión de consecuencias,
preferencia por los derechos humanos.
2º En ese contexto la Jurisdicción Constitucional, en la emisión
de sus sentencias, no puede sujetarse a fórmulas únicas previamente
definidas por el legislador, especialmente en el cumplimiento de sus
funciones de control normativo de constitucionalidad. En efecto, si bien
es cierto que en principio las acciones de inconstitucionalidad están
encaminadas a que el Tribunal o Corte Constitucional verifique la
compatibilidad o incompatibilidad de una disposición legal con los
valores supremos, principios fundamentales, derechos fundamentales
y demás normas o preceptos de la Constitución, para que sobre esa
base pueda declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la
disposición impugnada, no es menos cierto que, dados los supuestos
referidos anteriormente, su decisión no puede reducirse a esa
declaración formal, pues dependiendo de los elementos de juicio
concurrentes, la aplicación de los principios y criterios de interpretación,
el Tribunal o Corte Constitucional, con frecuencia se encontrará ante
situaciones complejas que le obliguen apartarse de las fórmulas clásicas
para modular sus sentencias en cuanto a su contenido o los efectos
en el tiempo.
3º El empleo de las fórmulas únicas en la emisión de las
sentencias constitucionales presenta graves dificultades para la
Jurisdicción Constitucional y riesgos para el Estado social y democrático
constitucional de Derecho. De un lado, se presentan situaciones en las
que una disposición legal presenta una norma que en una interpretación
resulta conforme con la Constitución, pero en otra presenta una
incompatibilidad con la Ley Fundamental, frente a lo que la Jurisdicción
117
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Constitucional enfrenta el dilema de emitir una sentencia declarando
constitucional la disposición legal impugnada o de emitir una sentencia
declarando la inconstitucionalidad; en una u otra opción que se tome,
existe el riesgo latente de mantener una norma inconstitucional en el
ordenamiento jurídico o, en su defecto, expulsar una norma
constitucional. De otro lado, en cuanto al efecto de la sentencia en
el tiempo, el empleo de fórmulas únicas también presenta dificultades,
pues la declaratoria de inconstitucionalidad simple es “pro futuro”,
partiendo de la premisa de que el Tribunal Constitucional, al declarar
la inconstitucionalidad, dispone la anulación de la norma no así la
nulidad preexistente.
Esas situaciones se constatan en la labor cotidiana de la
Jurisdicción Constitucional, toda vez que al someter al juicio de
constitucionalidad la disposición legal acusada de inconstitucional
establece que la misma contiene distintas normas, las que a su vez
admiten diversas interpretaciones razonables, de las que unas son
compatibles con la Constitución y otras no. En esa situación, una
sentencia de simple declaración de constitucionalidad o
inconstitucionalidad no constituye el camino más correcto para resolver
el conflicto y responder adecuadamente a la solución del problema
planteado. Si la Jurisdicción Constitucional declara la
constitucionalidad de la disposición legal, manteniéndola en el
ordenamiento sin efectuar ninguna aclaración, está admitiendo la
permanencia de una disposición legal cuyas normas tienen ciertas
interpretaciones que son contrarias a la Constitución, afectando su
supremacía así como su integridad; en cambio, si la declara
inconstitucional y la retira en su integridad está apartando del
ordenamiento jurídico una disposición legal cuyas normas, en parte
y sobre la base de la interpretación, son conformes a la Constitución,
en cuyo caso la jurisdicción constitucional se estaría extralimitando
118
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
en sus funciones, pues estaría anulando, por tanto retirando del
ordenamiento, normas que no vulneran la Constitución.
4º Ante esa realidad tangible las sentencias emitidas por la
Jurisdicción Constitucional no pueden adoptar una modalidad única,
al contrario, deben y tienen que adoptar distintas modalidades o tipos,
ya sea desde el punto de vista del contenido de la decisión, ya desde
el punto de vista de sus efectos temporales, es decir, desde el punto
de vista del dimensionamiento de los efectos en el tiempo, o desde
el punto de vista de los efectos en cuanto a las personas.
Ello justifica que la Jurisdicción Constitucional proceda a la
modulación de sus sentencias, es decir, a tiempo de dictar la sentencia
debe modularla en cuanto al contenido o a los efectos tanto en el tiempo
cuanto con relación a los destinatarios. Entonces, la idea es que los
tribunales o cortes constitucionales ya no se detengan simplemente en
el papel de “legislador negativo” y dicten sentencias puramente
anulatorias o confirmatorias, sino que pasen hacia una labor más activa
dictando sentencias de distinto tipo, llámense interpretativas,
integradoras, sustitutivas o aditivas respecto al contenido, o retroactivas,
diferidas o inmediatas respecto a sus efectos, sin que ello signifique
que la Jurisdicción Constitucional esté invadiendo el ámbito del Órgano
Legislativo. La modulación de las sentencias es una práctica cotidiana
y muy arraigada en todos los tribunales o cortes constitucionales; así,
se puede citar el caso de la Corte Constitucional de Italia, el Tribunal
Constitucional Federal de Alemania, el Tribunal Constitucional de
Portugal y el Tribunal Constitucional de España, en Europa; el Tribunal
Constitucional de Colombia y la Sala Constitucional de Costa Rica
en América Latina.
5 ° Entonces, en el contexto antes referido el Tribunal
Constitucional de Bolivia, al desarrollar su labor jurisdiccional
119
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
interpreta la Constitución, asimismo interpreta las leyes desde y
conforme a la Ley Fundamental buscando el sentido de la ley que se
ajuste más a la Constitución. En esa tarea extrae las normas implícitas,
no expresas, contenidas en la Constitución, que sean idóneas para
regular cualquier aspecto de la vida social y política; de otro lado, al
realizar la interpretación constitucional de las leyes encuentra que una
disposición tiene varias normas y de esas normas algunas son
compatibles con la Constitución en cambio otras son contrarias o
incompatibles con las normas constitucionales, entonces conserva en
el ordenamiento jurídico las que son compatibles, declarándolas
constitucionales y expulsa del ordenamiento jurídico aquellas que son
incompatibles declarándolas inconstitucionales, en esos casos dicta una
sentencia interpretativa declarando la constitucionalidad de la
disposición legal impugnada sujeta a la interpretación realizada. En
ambos casos no está legislando positivamente, pues no está creando
leyes sino está extrayendo normas implícitas de las disposiciones
legales existentes o, en su defecto, está estableciendo el sentido preciso
de una disposición legal y su respectiva norma a partir de una
interpretación conforme con la Constitución.
Asimismo, cabe señalar que en el ámbito tutelar, el Tribunal
Constitucional al desarrollar su labor jurisdiccional e interpretar la
Constitución o las leyes conforme a la Ley Fundamental, se encuentra
con disposiciones constitucionales o legales generales, abstractas, con
cláusulas abiertas; entonces para otorgar protección a los derechos
fundamentales y garantías constitucionales debe dar concreción
normativa a esas cláusulas generales y abstractas creando las subreglas.
Según la doctrina del Derecho Jurisprudencial o Derecho Judicial, las
subreglas son formulaciones que permiten aplicar el derecho abstracto
a un caso concreto a través de reglas jurídicas prescriptivas, generales
y concretas. Las subreglas son formuladas por el Tribunal
Constitucional a partir de la interpretación constitucional de una norma
120
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
de la Constitución aplicando los principios de interpretación
sistematizada, de concordancia práctica y de la eficacia integradora,
de manera que luego de desarrollar la labor hermenéutica, extrae de
la norma implícita que conlleva una determinada disposición de la
Constitución, aplicando el argumento a contrario sensu. Las subreglas
tienen la finalidad de dar una concreción jurídica a los derechos
fundamentales consagrados por la Constitución, así como de posibilitar
la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico constitucional y legal
ordinario.
Al crear las subreglas el Tribunal Constitucional no realiza una
labor de legislación positiva, como erróneamente afirman los sectores
contrarios a este órgano, toda vez que las subreglas, a diferencia de
las leyes, no tienen alcance general, sólo son aplicables a casos concretos
que tengan analogía en los supuestos fácticos; luego, el Tribunal no
los crea arbitrariamente, sino que extrae de las normas implícitas que
contienen las disposiciones constitucionales y legales ordinarias
aplicando los sistemas de interpretación constitucional.
5.3 Supuesta invasión por el Tribunal Constitucional al
ámbito de la jurisdicción ordinaria
Se critica la existencia del Tribunal Constitucional con el
argumento de que supuestamente incurre en una invasión al ámbito
de la jurisdicción ordinaria, cuando revisa sus actos y decisiones por
la vía de las acciones tutelares del amparo constitucional; asimismo,
se sostiene que pone en riesgo la independencia de los jueces y
tribunales porque la Ley 1836 del Tribunal Constitucional establece
los efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional. Esos
argumentos carecen de consistencia por las siguientes razones:
121
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
1 ° En primer lugar, corresponde aclarar que no existe
superposición de funciones entre el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia, pues si bien ambos órganos integran el Poder
Judicial y son supremos en sus respectivas áreas de función, tienen
diferentes misiones y atribuciones. El Tribunal Constitucional es el
máximo guardián y último intérprete de la Constitución, por lo mismo
su misión es la de preservar y defender el sistema constitucional
boliviano garantizando la primacía de la Constitución, la vigencia plena
y el goce efectivo de los derechos fundamentales y garantías
constitucionales de las personas, y el respeto de la distribución de
poderes o separación de funciones. En cambio la Corte Suprema de
Justicia, es el máximo tribunal de la justicia ordinaria, por lo mismo
el máximo intérprete de la legislación ordinaria; su misión es la de
preservar el orden de legalidad, conociendo y resolviendo en grado
de casación los procesos ordinarios en materia civil, penal, laboral,
social, familiar, minero y administrativo, así como el de conocer y
resolver los procesos contencioso - administrativos. Por lo tanto, debe
quedar claro que el Tribunal Constitucional no fue creado en contra
de la Corte Suprema de Justicia ni para hacerle un paralelismo, fue
creado con una misión específica de ser el guardián de la Constitución
y protector de los derechos fundamentales.
2° El control de constitucionalidad, cuya labor fue encomendada
al Tribunal Constitucional, se ejerce sobre los actos, decisiones y
resoluciones de los tres órganos del poder público; por lo mismo, de
todas las autoridades públicas; ello tiene su fundamento en el hecho
de que en un Estado social y democrático constitucional de Derecho
ninguna autoridad o funcionario público puede sustraerse al control
de constitucionalidad, de contrario no habría un Estado social y
democrático constitucional de Derecho si las autoridades o funcionarios
disponen de poderes ilimitados; o de existir límites impuestos, éstos
122
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
carecen de efectividad para controlar el campo de su actuación válida.
De manera que un adecuado funcionamiento del Estado social y
democrático constitucional de Derecho y el desarrollo equilibrado de
las relaciones entre las personas particulares y el Estado, conlleva el
establecimiento de límites al accionar de las autoridades o funcionarios.
Esos límites están previstos por la Constitución con la distribución de
funciones a los órganos de poder, la delimitación de competencias y
atribuciones, la proclamación de los derechos fundamentales y la
fijación de las garantías constitucionales.
3° En el sistema constitucional boliviano, la Constitución, a
través de sus arts. 6-II, 34, 35, 228 y 229, impone como límite a los
órganos del poder público el respeto a los derechos fundamentales y
garantías constitucionales de las personas; de otro lado se tiene el
sistema de valores supremos, como la libertad, la igualdad, la dignidad
humana y la justicia como límites axiológicos al ejercicio del poder
político. Entonces, los jueces y tribunales de justicia no pueden estar
exentos de esos límites; por lo mismo no pueden alegar la
inimpugnabilidad de sus sentencias en aquellos casos en los que éstas
vulneren franca y abiertamente el sistema de valores supremos y los
derechos fundamentales o garantías constitucionales de las partes que
intervienen en el proceso.
Tomando en cuenta lo referido precedentemente, admitir que
las sentencias judiciales no puedan ser impugnadas a través del amparo
constitucional invocando la autoridad de cosa juzgada, así aquellas
violen la Constitución, colocaría a los jueces y tribunales por encima
de la Ley Fundamental convirtiéndolos en un poder omnímodo, lo cual
es inadmisible en un Estado social y democrático constitucional de
Derecho. Porque en los hechos, la sentencia judicial prevalecería sobre
la Constitución no obstante su incompatibilidad; en cuyo caso ésta,
123
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
límite supremo, frente a las sentencias, dejaría de ser la Ley Fundamental
del ordenamiento jurídico del Estado; en consecuencia las sentencias
y sus autores, los jueces, no tendrían límites. Como afirma Cifuentes6,
la no cuestionabilidad de las sentencias judiciales, así ellas
eventualmente violen la Constitución, significa que los límites que ésta
impone pueden ser ignorados por los jueces, dado que por definición
no se podrá ventilar a través de un proceso de constitucionalidad la
conducta de la que se deriven dichas consecuencias.
En un Estado democrático constitucional, el control
constitucional tiene por finalidad evitar que alguno de los tres órganos
del poder público, mediante actos ordinarios, pueda modificar la
Constitución, marco básico de la convivencia pacífica y límite
infranqueable a la acción de las autoridades públicas instituidas para
llevar adelante los fines del Estado. Empero, esa finalidad se vería
fracturada si se admite la tesis de la no impugnación de las sentencias
judiciales por la vía del amparo constitucional, pues ello significaría
permitir que las sentencias judiciales puedan convertirse en vehículos
de reforma material de la Constitución. Es fácil entender que, si una
sentencia puede violar los límites de la Constitución -el respeto a los
derechos fundamentales- sin perder ni arriesgar por ello su validez y
eficacia, allí tendríamos un medio ordinario con capacidad para alterar
el contenido y alcance de la Constitución. Ello es simplemente
incompatible con los principios fundamentales que sustentan el sistema
constitucional del Estado.
6 Cifuentes Muñoz, Eduardo. Tutela contra Sentencias (El Caso Colombiano);
en el trabajo colectivo “Corte Suprema y Tribunal Constitucional. Competencias
y Relaciones” Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca – Chile. 1998.
Pág. 155.
124
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
4° El carácter vinculante de las sentencias y resoluciones del
Tribunal Constitucional, significa que la doctrina constitucional creada,
así como las subreglas extraídas de las normas implícitas de la
Constitución, contenidas en las Sentencias Constitucionales, tienen que
ser aplicadas obligatoriamente por el resto de los órganos del poder
público, por lo mismo, por los jueces y tribunales que forman parte
del poder judicial, en la resolución de todos los casos que presenten
supuestos fácticos análogos.
No debe confundirse la fuerza o carácter vinculante de las
sentencias constitucionales con los efectos que surten éstas con relación
a las personas, cuando declaran la inconstitucionalidad de la disposición
legal sometida al control de constitucionalidad, es decir, el efecto erga
omnes, en el modelo europeo y el inter partes en el modelo americano;
o cuando se resuelven casos referidos a un derecho subjetivo
controvertido, en el que el efecto es inter partes. Es importante tener
presente que el efecto de la sentencia, se refiere a la consecuencia que
produce parte resolutiva de la sentencia con relación a las personas;
en cambio el carácter o fuerza vinculante de la jurisprudencia se refiere
a la obligatoriedad de aplicación del precedente o la doctrina creada
por la Jurisdicción Constitucional en la parte motiva o los fundamentos
jurídicos de la sentencia, más concretamente en la ratio decidendi de
la sentencia.
La naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional y la labor
que le ha sido encomendada por el constituyente son los que determinan
que sus decisiones tengan fuerza obligatoria general para los poderes
públicos y la jurisprudencia establecida tenga fuerza vinculante general;
eficacia que hace posible que el Tribunal pueda garantizar la
supralegalidad de la Constitución. Así, la facultad interpretativa del
Tribunal y el carácter vinculante de sus resoluciones se constituyen
125
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
en el mecanismo central del sistema de control de constitucionalidad
diseñado por el Constituyente y previsto por la Constitución.
Resulta claro que el Tribunal Constitucional, para aplicar
materialmente las atribuciones que la Constitución le ha asignado, debe
hacer uso de dos componentes que subyacen al sistema: la labor
interpretativa y el carácter vinculante de sus resoluciones. Estos dos
aspectos no están descritos expresamente en la Constitución; sin
embargo, subyacen implícitamente de las normas previstas por su art.
121, tal como se pasa a demostrar a continuación.
La norma prevista por el art. 121-IV de la Constitución dispone
que “la ley reglamenta la organización y funcionamiento del Tribunal
Constitucional, así como las condiciones para la admisión de los
recursos y sus procedimientos”. En cumplimiento de ese mandato
directo del Constituyente, el legislador ha desarrollado las normas
previstas por los arts. 116-IV y 119.I de la Constitución, la primera,
que asigna al Tribunal Constitucional la potestad del control de
constitucionalidad y, la segunda, que consagra la independencia del
Tribunal Constitucional en el ejercicio de su función jurisdiccional.
En consecuencia, el legislador ha cumplido con el mandato
constitucional al establecer, a través de las normas de la Ley Nº 1836,
la vinculatoriedad y obligatoriedad de la doctrina constitucional creada
a través de la interpretación y consignada en la jurisprudencia
constitucional.
Entonces, negar la fuerza vinculante de la jurisprudencia
constitucional, sería negar que los jueces estén vinculados al orden
constitucional y la defensa de los derechos fundamentales y garantías
constitucionales.
126
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
5.4 Supuesta elaboración de jurisprudencia
contradictoria
También se formulan críticas infundadas señalando que el
Tribunal Constitucional estaría generando jurisprudencia
contradictoria, además estaría cambiando con mucha frecuencia la
jurisprudencia constitucional; con este argumento incluso algunos
profesionales han planteado la tesis de que se suprima el Tribunal
Constitucional y se encomiende la labor de control de constitucionalidad
a una sala de la Corte Suprema de Justicia.
Las referidas críticas, en gran medida, son fruto de un mal
entendimiento de la naturaleza jurídica y alcances de la jurisprudencia
constitucional, así como de las condiciones y requisitos que deben
cumplirse para aplicar la jurisprudencia constitucional que tiene fuerza
vinculante; por ello es importante hacer algunas reflexiones y
consideraciones sobre la jurisprudencia constitucional y su fuerza
vinculante.
En primer lugar, es importante señalar que la jurisprudencia
es la parte de la sentencia emitida por el Tribunal o Corte Constitucional,
donde se concreta el alcance de una disposición constitucional, es decir,
en donde se explicita qué es aquello que la Constitución prohíbe,
permite, ordena o habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho,
a partir de una de sus indeterminadas y generales cláusulas. No todo
lo expuesto en la parte de los fundamentos jurídicos de la sentencia
constituye jurisprudencia en sentido estricto, sino aquellas partes en
las que el Tribunal Constitucional interpreta, integra o relaciona las
normas de la Constitución o de la legislación ordinaria de conformidad
con la Ley Fundamental, a partir de cuya labor establece criterios
mínimos respecto a la comprensión o entendimiento y los alcances de
127
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
las normas constitucionales o legales ordinarias aplicables al caso
concreto y en lo relativo a la solución de controversias planteadas en
los mismos términos (esa parte se conoce como la ratio decidendi);
lo que significa que aquellos párrafos aislados de los fundamentos
jurídicos, argumentos dichos de pasada (conocidos por la doctrina como
obiter dictum) no tienen por sí mismos el valor que se atribuye a la
jurisprudencia.
Tomando en cuenta que el fundamento central de la fuerza
vinculante de la jurisprudencia constitucional es que ésta se constituye
en una fuente de Derecho, se puede inferir que la parte vinculante es
la que consigna la doctrina y las sub reglas creadas por el Tribunal
Constitucional; ello significa entonces que es la ratio decidendi de la
sentencia la que tiene la fuerza vinculante; porque, como se tiene
referido anteriormente, en esa parte se consignan la doctrina y las sub
reglas creadas por la Jurisdicción Constitucional.
En segundo lugar, corresponde referir que, conforme enseña
la doctrina del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal
Constitucional, para la aplicación de la jurisprudencia constitucional,
que dada su fuerza vinculante se constituye en un precedente obligatorio,
debe concurrir como condición o requisito esencial la analogía de los
supuestos fácticos, es decir, los supuestos fácticos del caso concreto
en el que se pretende aplicar la jurisprudencia constitucional deben
ser análogos a los supuestos fácticos del caso concreto resuelto mediante
la sentencia constitucional en la que se creó la jurisprudencia o
precedente obligatorio; pues si no existe esa analogía no puede aplicarse
de manera alguna la jurisprudencia o precedente obligatorio.
Entonces, para la aplicación de la jurisprudencia, los jueces y
tribunales, al decidir cada caso concreto, tienen que desarrollar una
128
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
labor de reconstrucción de los criterios jurídicos que fueron empleados
al resolver el caso anterior en el que se generó la jurisprudencia, lo
que supone no sólo comparar la similitud del caso a solucionar con
el ya resuelto sino también las razones aducidas para justificar la
decisión anterior y sobre todo aquellas otras, desde las históricas hasta
las filosóficas, pasando por las económicas, sociales y jurídicas, que
no fueron tenidas en cuenta o, al menos, expresadas en la decisión
precedente.
Si no hay igualdad de condiciones fácticas tampoco existirá para
el juez la obligación de acatar o aplicar el precedente obligatorio
contenido en la jurisprudencia constitucional; en cambio, si existe una
identidad o analogía en las condiciones fácticas y el juez no aplica
la ratio decidendi de una o varias sentencias anteriores que conforman
una misma línea jurisprudencial, se vulnera el principio a la igualdad.
Ahora bien, en la práctica cotidiana suceden los siguientes
problemas que impiden la aplicación de una jurisprudencia
constitucional por parte del Tribunal Constitucional: a) algunos
profesionales abogados que patrocinan o defienden procesos
constitucionales, o los jueces y tribunales que resuelven determinados
casos concretos sometidos a su conocimiento, invocan como
jurisprudencia o precedente obligatorio el obiter dictum, es decir,
aquellas reflexiones o pasajes contenidos en la parte motiva de la
sentencia, expuestos por el Tribunal Constitucional por una abundancia
argumentativa propia de la naturaleza jurídica del control de
constitucionalidad; y b) los profesionales abogados invocan y piden
la aplicación de jurisprudencia constitucional al caso concreto a
resolverse por el Tribunal Constitucional, por la vía de las acciones
de tutela o recursos de inconstitucionalidad, sin que exista analogía
de los supuestos fácticos del caso planteado con los supuestos fácticos
129
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
del caso que fue resuelto por la sentencia que creó la jurisprudencia
constitucional. Ante las situaciones referidas, el Tribunal Constitucional
no aplica la jurisprudencia invocada, en el primer caso porque no
corresponde, ya que el obiter dictum no constituye jurisprudencia, por
lo tanto no es un precedente obligatorio, y en el segundo caso, por
no existir analogía, lo que obliga al Tribunal Constitucional resolver
el caso concreto con otros fundamentos jurídicos, hecho que luego es
presentado, por los críticos del sistema, como si se tratase de
contradicción a la jurisprudencia constitucional ya existente, cuando
en realidad no existe tal contradicción.
En tercer lugar, cabe señalar que si bien el respeto al precedente
es de suma importancia en un Estado social y democrático constitucional
de Derecho; empero, corresponde advertir que no es un valor absoluto,
por lo mismo no debe ser considerado como algo irrevisable o
inmodificable, lo que significa que la regla admite excepciones. En
efecto, tomando en cuenta que la Constitución formal responde a una
Constitución material que es dinámica y cambiante, se entiende que
los criterios interpretativos adoptados en una determinada realidad
económica, social, política y cultural, pueden modificarse debido al
cambio de esa realidad; de manera que la interpretación de ciertas
normas que pudo haber sido útil y adecuada para resolver determinados
conflictos en un determinado momento, podrían resultar inadecuados
e inaceptables para resolver casos similares en otro contexto histórico.
En consecuencia, es necesario establecer una excepción a la
regla del respeto al precedente, permitiendo a los jueces o tribunales
apartarse de sus propios precedentes. De hecho, la doctrina lo reconoce
así y, en la práctica, los propios Tribunales o Cortes Constitucionales
admiten que, dentro de ciertos límites, un juez pueda distanciarse de
sus propios precedentes; empero, ello no importa una discrecionalidad
130
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
que pueda llevar a desconocer la seguridad jurídica, sino está sujeto
a límites como el de la debida y adecuada motivación o fundamentación
de las razones o causas que llevan a apartarse de sus decisiones previas.
Ello sucede incluso en los sistemas del derecho jurisprudencial, como
el Common Law, en donde el derecho derivado de los precedentes
judiciales o “case Law” es fuente básica del ordenamiento jurídico,
el principio del “stare decisis” o estarse a lo resuelto en casos anteriores,
no es absoluto, puesto que las más altas Cortes admiten que pueden
apartarse de un precedente, con el fin de precisar, corregir o modificar
una línea jurisprudencial.
6. LA NECESIDAD DE LA CONSOLIDACIÓN
INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Después de siete años de funcionamiento del nuevo sistema de
control de constitucionalidad, a la luz de una evaluación objetiva de
la labor desarrollada por el Tribunal Constitucional, resulta ineludible
su consolidación institucional, como un órgano constitucional
encargado de: a) resguardar el sistema constitucional expresado en la
Constitución; b) proteger y resguardar los derechos humanos de las
personas; y c) resguardar la división de poderes o separación de
funciones entre los órganos del poder público, así como el orden de
competencias y atribuciones asignadas por la Constitución a los órganos
del Poder Central y los órganos del poder regional o local.
Sobran razones para plantear el mantenimiento del modelo de
control de constitucionalidad en actual vigencia. Razones fundadas en
la necesidad de preservar la seguridad jurídica, como base esencial del
Estado democrático constitucional de Derecho, manteniendo un modelo
de control constitucional que ya está debidamente organizado y en
131
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
funcionamiento con resultados altamente positivos, frente a la
posibilidad de adoptar un nuevo modelo con la incertidumbre sobre
si ese modelo se ajustará a la realidad social, a las necesidades y
requerimientos de la sociedad boliviana. Razones de orden económico,
no resulta ni resultaría razonable eliminar una institución que ha
costado crearla, implementarla y hacerla funcionar, un costo no sólo
político y social, frente a la oposición que plantearon en su momento
sectores conservadores, sino en el plano económico. Razones de orden
jurídico - constitucional; pues resulta que, más allá de los
cuestionamientos que existan a la labor del Tribunal Constitucional,
es innegable que el pensamiento constitucional en Bolivia ha salido
de su anclaje en el Constitucionalismo Clásico para incorporarse al
Constitucionalismo Contemporáneo, en el que el concepto de la
Constitución ha variado considerablemente, pasando de ser considerada
una mera carta política que define la forma de Estado, forma de
gobierno, así como de los órganos de poder, delimitando sus
competencias y atribuciones, a ser considerada como una verdadera
norma jurídica suprema aplicable a la solución de los conflictos entre
los particulares con el Estado; nadie puede negar que se ha avanzado
de manera significativa en la construcción de una doctrina constitucional
boliviana; en la revalorización de la dignidad humana a partir de la
protección efectiva de los derechos fundamentales; todo ese avance
no puede ser desconocido, tiene que ser consolidado.
Finalmente, una sobrada razón para mantener y consolidar el
Tribunal Constitucional, como el órgano constitucional especializado
encargado de ejercer el control de constitucionalidad, es la necesidad
de defender la nueva Constitución que adopte la Asamblea
Constituyente, ejerciendo un control efectivo sobre el conjunto de
disposiciones legales ordinarias que serán emitidas en el proceso de
su implementación; proceso en el que el Tribunal Constitucional deberá
132
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
desarrollar la labor de interpretación de las normas de la Constitución
para darles vida y aplicación concreta a la realidad económica, social,
política y cultural; en suma desempeñar la labor de dar concreción
normativa a las cláusulas abstractas de la nueva Ley Fundamental.
Cabe advertir que esta visión del Tribunal Constitucional y la
labor que ha venido cumpliendo no debe ser entendida como que se
encuentra en una perfección y exenta de cometer errores o equívocos,
pues no es un Tribunal infalible; de hecho existen muchas dificultades
y limitaciones que han sido debidamente anotadas en este trabajo; el
producto que ofrece todavía no es el ideal, aún se requiere mejorar;
seguramente existen errores que son consecuencia de las limitaciones
antes referidas; debe tenerse presente que se encuentra en pleno proceso
de construcción, apenas lleva siete años, cuando otros tribunales llevan
varias décadas (Alemania más de 50 años; Italia acaba de cumplir 50
años, España más de 25 años, Colombia cumplirá 15 años); sin embargo,
debe tenerse presente que se trata de una obra humana que jamás será
perfecta sino perfectible, precisamente por ello el reto es consolidarlo
y fortalecerlo institucional y orgánicamente al Tribunal Constitucional
y no eliminarlo.
Para lograr la consolidación y el fortalecimiento institucional
del órgano encargado de la defensa de la Constitución y la protección
de los derechos fundamentales, es importante que la Asamblea
Constituyente introduzca las modificaciones necesarias a la
Constitución para otorgarle al Tribunal Constitucional una
independencia orgánica, funcional y económica; para replantear sus
atribuciones en el ámbito tutelar.
133
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
6.1 Modificación de su estatus constitucional dentro del
sistema constitucional
Con relación a su estatus en el sistema constitucional debe
modificarse el texto de la Constitución, de manera que se declare al
Tribunal Constitucional como un órgano constitucional del Estado,
independiente de los demás órganos del Estado, sometido sólo a la
Constitución y su propia Ley.
Ello significa que el Tribunal Constitucional deberá ser
declarado, en el nuevo sistema constitucional, un órgano constitucional
independiente con estructura orgánica autónoma con relación a los
otros órganos de poder; por lo que las normas que regulan su
organización, funcionamiento, así como las que definen sus funciones
y atribuciones deberán ser consignadas en un Título específico de la
nueva Constitución.
Con el cambio de su estatus constitucional se fortalecerá al
Tribunal Constitucional en su papel de contralor y guardián de la
Constitución y protector de los derechos fundamentales y garantías
constitucionales; pues se consolidará como un órgano jurisdiccional
especializado, encargado de resolver todos los contenciosos
constitucionales, cuyas decisiones obligan a todos los poderes del
Estado y cuya doctrina, creada a partir de la interpretación de la
Constitución, tiene fuerza vinculante que se proyecta con especial
intensidad sobre el resto de los órganos jurisdiccionales que forman
parte del Poder Judicial.
Para garantizar la plena independencia del órgano de control
de constitucionalidad resulta absolutamente necesario garantizar su
independencia económica dotándole un adecuado presupuesto
134
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
económico financiero para su funcionamiento, tomando en cuenta su
condición de un órgano constitucional del Estado. A este efecto es
recomendable que en la Constitución se incluya una norma expresa
que obligue al Estado asignar un presupuesto no menor al 10% del
presupuesto asignado al Poder Judicial.
6.2 Respecto a su estructura orgánica
Tomando en cuenta la elevada carga procesal que tiene el
Tribunal Constitucional, conforme se tiene referido anteriormente, es
necesario introducir profundas modificaciones en su estructura
orgánica.
En ese orden es recomendable incrementar el número de sus
miembros a diez magistrados titulares, reduciendo el número de
magistrados suplentes a tres.
Ese incremento permitirá al Tribunal Constitucional organizarse
en tres salas cada una integrada por tres magistrados, el Presidente
no formará parte de ninguna Sala; una de las salas deberá tener la
atribución de conocer y resolver en grado de revisión los recursos de
hábeas corpus, y las dos restantes conocer y resolver los recursos de
amparo constitucional y hábeas data; además, cuando se trate de un
amparo constitucional planteado contra los Ministros de la Corte
Suprema de Justicia, debe ser sustanciado directamente en una de esas
salas del Tribunal Constitucional, en única instancia; los procesos que
forman parte del ámbito de control normativo de constitucionalidad
y el control del ejercicio del poder político, es decir, los recursos de
inconstitucionalidad, las consultas sobre constitucionalidad, las
acciones de conflictos de competencia, deberán ser conocidos y
135
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
resueltos en Sala Plena conformada por la totalidad de los magistrados.
Cuando se trate de uniformar la jurisprudencia expedida en materia
tutelar, será la Sala Plena la encargada de emitir las sentencias
unificadoras.
6.3 Con relación al ámbito de competencias y
atribuciones
Tomando en cuenta que la sobrecarga procesal se genera en
las acciones tutelares con la posibilidad de generar un colapso del
sistema, para preservar el sistema y garantizar una justicia pronta y
oportuna, es necesario otorgar al Tribunal Constitucional la potestad
discrecional de seleccionar las acciones de amparo constitucional que
conocerá y resolverá en grado de revisión.
La modificación planteada supone que los jueces y tribunales
de amparo constitucional seguirán remitiendo en grado de revisión de
oficio la totalidad de los amparos constitucionales; sin embargo, será
el Tribunal Constitucional el que resuelva qué causas las admite en
revisión y qué causas las rechaza y devuelve. Indudablemente que serán
admitidas aquellas causas que tengan una relevancia constitucional y
que requieran que el Tribunal Constitucional genere una sólida doctrina
jurisprudencial; al contrario deberán ser inadmitidas aquellas causas
que no tienen relevancia constitucional o, en su defecto, ya existe
amplia jurisprudencia sobre cuya base debe ser resuelta la controversia.
Asimismo, deberá modificarse el texto del actual art. 19 de la
Constitución, remitiendo a la Ley orgánica la regulación de las
condiciones de admisión o rechazado de los amparos constitucionales,
de manera que en la Ley orgánica se establezca como potestad del Juez
o Tribunal de Amparo el rechazo in límine de los amparos
136
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
constitucionales por las siguientes causales: 1) la subsidiaridad; 2) por
caducidad, es decir, haber sido planteado fuera del plazo legal; y 3)
por incumplimiento de las condiciones de admisibilidad.
El Ministerio de Justicia, en su documento “Revolución Judicial
para vivir bien”, propone la creación de Tribunales Constitucionales
Departamentales, como una fórmula de solución a la sobrecarga procesal
que se genera con las acciones tutelares de amparo constitucional y
hábeas corpus; proponiendo que esos Tribunales conozcan y resuelvan
dichas acciones tutelares en única instancia.
Si bien la propuesta resulta ser interesante, sin embargo requiere
de un profundo análisis y reflexión para adoptar la decisión. Al respecto,
considero que esa modalidad reformularía profundamente el modelo
de control de constitucionalidad, toda vez que, de un lado, reduciría
el control de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional
al ámbito normativo y del ejercicio del poder político excluyendo el
ámbito tutelar; y, de otro, crearía una única instancia para la realización
del control tutelar con los graves riesgos que ello implica, entre los
que se pueden identificar los siguientes: a) el riesgo de que ante una
indebida o incorrecta denegatoria de la tutela solicitada, no exista
ninguna instancia superior que pueda corregir los errores en que incurran
los Tribunales Constitucionales Departamentales, y la persona afectada
se vea privada del derecho a impugnar la decisión judicial ante el
superior en grado; b) el riesgo de que existan múltiples intérpretes de
la Constitución y los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos; c) se genere una diversidad de entendimientos de
las normas de la Constitución que consagran los derechos humanos,
como tal cantidad de intérpretes operarán en el sistema, sin que exista
una posibilidad de uniformar esas interpretaciones; y d) como
consecuencia de esa diversidad de interpretaciones, pues se generaría
137
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
una doctrina y jurisprudencia caótica y paralela en materia de derechos
humanos; no debe olvidarse que la tarea más importante del Tribunal
Constitucional en materia tutelar es la de desarrollar una doctrina sólida
y uniforme en la materia, a partir de una interpretación sistematizada
de las normas de la Constitución en concordancia práctica con los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de manera tal
que, a partir de esa interpretación, pueda identificar el núcleo esencial
y los contenidos esenciales de los diferentes derechos fundamentales,
que no están definidos en las normas de la Constitución o los
instrumentos internacionales.
Por los argumentos referidos y muchos otros que pueden ser
expuestos, considero que no es recomendable crear Tribunales
Constitucionales Departamentales menos el concederles la potestad de
conocer y resolver en única instancia las acciones tutelares; tal vez
podría crearse una Sala en materia constitucional al interior de las
Cortes Superiores de Distrito o Cortes de Apelaciones, con la potestad
de conocer y resolver en primera instancia las acciones tutelares, cuyas
decisiones sean revisadas por el Tribunal Constitucional con la potestad
de seleccionar los asuntos a ser revisados.
Por otro lado, siempre con relación a la reformulación de las
atribuciones del Tribunal Constitucional, debe establecerse el control
previo o preventivo obligatorio o imperativo sobre los tratados y
convenciones internacionales, lo que supone que el Congreso Nacional
deberá remitir en consulta el proyecto de Ley de aprobación del Tratado
o Convención Internacional, adjuntando el texto mismo del instrumento
jurídico internacional; ello considerando que por el principio pacta sunt
sevanda previsto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados Internacionales ningún Estado parte puede dejar de aplicar
las normas del tratado o convenio internacional invocando
138
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
contradicciones con su legislación interna, se hace inviable el ejercicio
del control correctivo o represivo de constitucionalidad sobre las
normas internacionales.
Finalmente, es necesario modificar la actual configuración del
recurso de inconstitucionalidad, que por mandato expreso de la
constitución sólo se reduce al ámbito positivo, esto es a la impugnación
de las disposiciones legales que integran el ordenamiento jurídico del
Estado, excluyéndose el ámbito de las omisiones legislativas; esto es
que ante la inactividad injustificada, irrazonable y prolongada del
órgano Legislativo en la labor de desarrollar legislativamente las
normas de la Constitución, haciendo inoperante e inaplicable la Ley
Fundamental del Estado, no existe la vía jurisdiccional para poner
remedio a ello. Frente a esa situación es necesario que se introduzca
en la configuración del recurso de inconstitucionalidad, la de la
inconstitucionalidad por omisión.
6.4 Con relación a la designación de los Magistrados del
Tribunal Constitucional
Con relación a la designación de los magistrados del Tribunal
Constitucional, que conforme a la norma prevista por el art. 119.II de
la Constitución vigente es realizada por el Congreso Nacional por dos
tercios de votos de los miembros presentes, han surgido duros y serios
cuestionamientos, especialmente cuando el Tribunal Constitucional
emitió sentencias constitucionales declarando la inconstitucionalidad
de disposiciones legales por ser incompatibles con la Constitución; los
críticos del sistema argumentan que la designación responde criterios
eminentemente político – partidarios que afecta a la imparcialidad de
los magistrados, sostienen que los subordina a los partidos políticos
139
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
que votaron para su designación. Por ello, en la coyuntura actual hay
planteamientos en sentido de que los magistrados sean elegidos
mediante votación popular o, a través de sistemas configurados sobre
la base de la participación ciudadana.
Al respecto cabe señalar que, tomando en cuenta que se trata
de una función jurisdiccional especializada y no de un cargo político,
no resulta recomendable ni razonable establecer un sistema de elección
popular directa de los magistrados del Tribunal Constitucional,
precisamente ese sistema iría a fundamentar las actuales observaciones,
en la medida en que a través de ese sistema es que se contaminaría
al Tribunal Constitucional de posiciones político – partidarias; además
de ello, las elecciones populares podrían legitimar a los magistrados
pero no garantizar la capacidad e idoneidad que es lo que se requiere
para el desempeño de esas delicadas funciones.
Es bien cierto que, dada la naturaleza jurídica del Tribunal
Constitucional y la labor que desempeña, es importante que tenga una
legitimación democrática, lo que supone que debe integrarse a la cadena
de legitimación del pueblo con los órganos estatales; empero, ello no
significa necesariamente que los magistrados tengan que ser elegidos
por voto popular directo, de contrario, también implica que no debe
admitirse el sistema de cooptación, es decir que sean los propios
magistrados quienes designen a sus reemplazantes, pues ello significaría
apartarse de la cadena de legitimación.
Entonces la legitimación democrática del Tribunal
Constitucional no puede ser lograda sino es a través de la elección
popular indirecta o voto de segundo grado, lo que según la doctrina
constitucional consiste en que el pueblo, como titular de la soberanía,
elige a los representantes nacionales (diputados y senadores) como
140
 "OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

compromisarios y con la específica misión de que en su representación
puedan a su vez elegir a los magistrados del Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, se puede afirmar que no existe otra modalidad que la
elección por el Congreso Nacional.
c)
Sin embargo, para evitar los cuestionamientos que actualmente
se formulan, la designación congresal debe estar sujeta a reglas
preestablecidas y no sujeta a la discrecionalidad de los diputados y
senadores que responden a sus partidos o agrupaciones ciudadanas;
ello significa que para que logre legitimidad democrática y garantice
la capacidad e idoneidad de los magistrados elegidos, la designación
debe ser parte de todo un proceso que tenga los siguientes elementos:
a) El Congreso Nacional debe efectuar las designaciones de ternas
elaboradas y remitidas por el Consejo Nacional de Nominación.
Dicho Consejo debe estar conformado por representantes
acreditados por: i) Las Facultades de Derecho de la Universidad
Pública; ii) Las Facultades de Derecho de la Universidad
Privada; iii) El Colegio Nacional de Abogados; iv) El Ministerio
de Justicia; v) Confederación Nacional de Profesionales; y vi)
el órgano Judicial.
que podrán realizar observaciones e impugnaciones a los
postulantes por sus antecedentes reñidos con los principios
éticos y morales.
El Congreso deberá efectuar las designaciones dentro de los
treinta días siguientes a la remisión de las ternas por parte del
Consejo Nacional de Nominación, pudiendo convocarse, de ser
necesario, a sesiones extraordinarias; para el caso de que las
designaciones no sean efectuadas dentro del plazo referido, la
Constitución deberá disponer que el primero de la terna se
convierta directamente en Magistrado del Tribunal
Constitucional, a cuyo efecto el Presidente del Congreso
Nacional deberá expedir el respectivo título; esa previsión
evitará que las acefalías se prolonguen por tiempos largos, como
sucede en la actualidad, asimismo evitará eventuales
negociaciones o “cuoteos”.

b) Las ternas deben ser elaboradas previo exámenes públicos de

competencia u oposición, para la verificación de la capacidad
profesional, así como las habilidades y destrezas para
desempeñar el cargo; esos exámenes deben ser precedidos de
un concurso público de méritos como medio de verificación
de la formación profesional, concursos que serán de mera
habilitación no así para la definición final; luego las audiencias
públicas, para la verificación de la idoneidad, instancia en la
que se producirá la participación ciudadana, en la medida en

141 142
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
INSUMOS PARA UNA REINGENIERÍA DEL
PODER JUDICIAL1
Carlos Böhrt Irahola*
1. INTRODUCCIÓN
Los últimos 25 años de la vida del país fueron testigos de los
procesos de desregulación estatal de la economía y de transferencia
de las empresas públicas al sector privado. El fin de los gobiernos
militares dictatoriales, el tránsito a la democracia representativa y los
graves desórdenes económicos de la primera mitad de los años 80,
otorgaron el marco en el que acontecieron esos procesos, los cuales,
a su vez, crearon condiciones para el reconocimiento político de los
derechos humanos y para la revalorización de conceptos tales como
* Es Licenciado en Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Maestría en Ciencias
Sociales. Diputado nacional durante dos periodos constitucionales. Fue Prefecto
del Departamento de Oruro y Embajador de Bolivia ante la República Popular
de China. Autor de varios trabajos de investigación y libros, entre éstos últimos
tenemos: “La descentralización del Estado boliviano: evaluación y perspectiva”;
“Crisis Política, Cultura e Ideología”; “Elecciones 2002: resultados y
transformaciones”; “Reingeniería Constitucional en Bolivia: insumos, notas de
teoría política y derecho constitucional comparado” y “Reingeniería
Constitucional en Bolivia: Poder Judicial”. Actualmente, es Senador de la
República por el departamento de Oruro.
1 Este ensayo contiene fragmentos, actualizados y corregidos, del libro publicado
por su autor: “Reingeniería Constitucional en Bolivia”, Tomo II, Poder Judicial,
FUNDEMOS, Hanns Seidel Stiftung, 1ª edic., 2004, La Paz, Bolivia.
143
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
igualdad o seguridad jurídica. El funcionamiento económico basado
en el libre mercado y las modalidades democráticas de funcionamiento
político, por otro lado, generaron condiciones favorables para prestar
atención a las instituciones y al rol que ellas desempeñan como soporte
de los procesos de cambio. Entre ellas, naturalmente, el poder judicial.
El ejercicio real de las libertades individuales, políticas y
sociales pronto determinó que surgiera una creciente demanda de
seguridad jurídica, la que, por su lado, facilitó la detección y difusión
social de los déficits institucionales del sistema judicial. La seguridad
jurídica, sin embargo, es un concepto que acepta diferentes
aproximaciones, aunque no por ello excluyentes. Desde una óptica
económica, suele ponerse énfasis en el hecho de que las deficiencias
del sistema judicial disminuyen la seguridad jurídica y, debido a ello,
elevan el costo de las transacciones económicas y sociales,
entorpeciendo los procesos económicos. Sin ser contradictoria, otra
es la lectura que se hace desde la temática de los derechos fundamentales.
En este terreno se trata de asegurar el ejercicio real y efectivo de los
derechos públicos y privados reconocidos por la constitución y las
leyes.
El concepto de seguridad jurídica, por tanto, tiene dos
dimensiones, íntimamente vinculadas entre sí: una normativa, en cuanto
se basa en la vigencia real de las leyes, y otra institucional, porque
depende de los órganos judiciales encargados de la resolución de
conflictos y de la aplicación de las disposiciones legales, abstractas
y generales, a los casos concretos. Entre una y otra dimensión existe
una relación directamente proporcional, de manera tal que a mayor
solidez institucional del sistema judicial le sigue mayor seguridad
normativa. El poder judicial, en consecuencia, asume la condición de
principal garante de la seguridad jurídica.
144
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
Se entiende, entonces, por qué, en las dos últimas décadas, se
vienen discutiendo las cuestiones relativas a la independencia del poder
judicial. La seguridad jurídica demandada por los procesos económicos
y por la democracia, en última instancia, no puede ser atendida si los
órganos judiciales no gozan de la debida independencia institucional
y de una adecuada autonomía de gestión. La seguridad jurídica, por
ello, se asienta en un trípode integrado por la consagración de los
derechos, por el establecimiento de los medios para reclamarlos y por
la estructuración adecuada del órgano estatal encargado de atender las
reclamaciones y resolver los conflictos 2. Debido a esta íntima
imbricación entre democracia y seguridad jurídica, no exageran quienes
sostienen que el desarrollo futuro de la democracia representativa
depende, en última instancia, de la construcción de un poder judicial
efectivamente independiente y, por supuesto, institucionalizado.
Esta postulación, empero, se asienta en varios implícitos. La
independencia del poder judicial, como tal, supone su separación,
absoluta o relativa, de los otros dos poderes y, lógica consecuencia,
supone también la necesidad de pensar las modalidades de gobierno
y gestión que regirían en el nuevo poder judicial. La independencia,
además, se encuentra íntimamente vinculada con los mecanismos de
reclutamiento y permanencia de los operadores de justicia, vale decir
con la institucionalidad del órgano. No resulta fácil, sin embargo,
precisar el alcance de conceptos tales como “independencia”,
“institucionalidad” y “gobierno del poder judicial”. No debe perderse
de vista, aquí, que pensar lo judicial en términos de gobierno, gestión
e institucionalidad transporta el tema a un ámbito de definiciones
2 Eugenio Raúl Zaffaroni, “Estructuras Judiciales”, edit. EDIAR, Buenos Aires,
1994, Pág. 24.
145
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
políticas. La cuestión judicial es, por cierto, una cuestión profunda y
largamente atravesada por la política, aunque, de ninguna manera se
agota en ella.
Las innegables relaciones entre el desarrollo político de las
últimas décadas y la creciente atención prestada al poder judicial,
constituyen expresión manifiesta de la dimensión política de lo judicial,
cuya importancia corrientemente se ve disminuida y oscurecida en
medio de las acciones desplegadas buscando la despartidización de
las estructuras judiciales. No deben confundirse las acciones que buscan
la independencia de las actividades jurisdiccionales, en relación a los
otros poderes del estado, incluidos los partidos políticos, titulares del
gobierno y del legislativo, con la dimensión política del poder judicial.
El poder judicial es, por supuesto, multidimensional. En tanto tiene
como misión social la resolución de los conflictos que se suscitan en
la sociedad, puede ser visto como un auténtico servicio público o
estatal. Al mismo tiempo, las actividades jurisdiccionales, para adquirir
fuerza obligatoria, deben estar rodeadas de ciertas formalidades de
inexcusable cumplimiento, expresadas en principios procesales y en
procedimientos pre-establecidos, lo que marca el carácter técnico del
poder judicial. Este, en suma, desempeña una función política y gestiona
y oferta un servicio público sujeto a requisitos eminentemente técnicos,
técnico-jurídicos, se entiende.
2. ESTADO DEMOCRÁTICO, ESTADO DE DERECHO Y
PODER JUDICIAL
Pocos están en desacuerdo con la visión de la sociedad como
un sistema complejo de relaciones de poder, que abarca, sino todos,
los principales ámbitos de la vida social. Las actividades económicas,
146
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
las políticas, culturales, sociales en general, etc., responden siempre
o se encuentran atravesadas por la lógica del poder3. Sobre esa matriz,
el estado no es sino la forma exclusiva, o preponderante, de organización
de las relaciones de fuerza existentes en una formación económico-
social determinada; organización que viabiliza el control que los
detentadores del poder ejercen sobre el conjunto de la sociedad. El
estado, en consecuencia, implica el ejercicio del poder, en general,
incluido el político. Supone el “monopolio de la fuerza legítima”. No
debe olvidarse, empero, que ambas, matriz societal y organización
política, son históricas; resultan de la interacción a lo largo del tiempo
entre el grupo social, segmentado en mayor o menor medida, y su
entorno físico, productivo, cultural, etc.
Entre las varias formas de organización del poder registradas
en la historia figura el llamado estado democrático, cuyos rasgos
distintivos no son otros que el pluralismo social y político y la
participación efectiva de los ciudadanos4. El origen histórico de esta
forma de estado se ubica en la Europa occidental de la segunda mitad
del siglo XIX, durante la fase posterior a las grandes revoluciones
burguesas y después de la derrota de las monarquías. Siguiendo la
lógica de las dominantes concepciones liberales, las libertades políticas
3 El desarrollo sistemático de esta visión se encuentra en Loewenstein, Karl,
“Teoría de la Constitución”, Edit. Ariel, 2ª edic., 4ª reimp., Barcelona, España,
1986. Una aproximación aceptable al tema aparece también en el tomo I de
este libro. En realidad la lectura de la sociedad como un sistema de relaciones
de poder, en el que unos, los menos, dominan a los otros, la gran mayoría,
se remonta a los pensadores anarquistas y socialistas del siglo XIX, y aún más
antes. La lista de autores adscritos a esa visión es, por cierto, larguísima.
4 Fernández Segado, Francisco, “El Sistema Constitucional Español”, Edit.
Dykinson, Madrid, España, 1992, Pág. 115 y ss.
147
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
y conceptos tales como ciudadanía, igualdad e igualdad de
participación fueron asumiendo la condición de principios rectores de
la organización social. De ese modo, las formas jurídicas del estado
se hicieron preponderantes, creando condiciones para legitimar el poder
desde la legalidad del sistema y no sólo desde la nuda consistencia
de la fuerza. El poder pasó a ser aceptado a partir de su adecuación
a las normas jurídicas y no tanto por su capacidad de imposición. En
esta línea de razonamiento y refiriéndose también a la nueva
configuración adoptada por el estado, Loewenstein, afirma
categóricamente que la democracia constitucional se constituye como
tal “cuando la masa de los destinatarios del poder, organizada como
electorado en los partidos políticos y con la ayuda de elecciones
honestas en base a un sufragio universal, participa en el proceso político
elevándose a la categoría de un independiente y originario detentador
del poder”5.
El estado democrático se basa pues en una concepción plural
de la sociedad, es decir reconoce la existencia de diferentes clases
sociales y grupos de presión, de regiones y de nacionalidades o grupos
étnicos, allá donde existan, situando a todos en un plano de igualdad
jurídica. La libertad del individuo es el fundamento último de la libertad
de asociación política y de la constitución de ciudadanía. El ideario
del liberalismo decimonónico, rectificado o matizado por las luchas
obreras desplegadas en procura del voto universal y de la regulación
del tiempo laboral máximo, se instala en el núcleo de sentido de la
nueva forma de organización política, asignándole un rol fundamental
a la participación. El sufragio universal es el mecanismo que garantiza
el ejercicio efectivo de ese derecho, el que, trascendiendo su expresión
5 Ibidem, Pág. 90.
148
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
pasiva (participar únicamente), consagra también su manifestación
activa, es decir el derecho a acceder a los cargos públicos en igualdad
de condiciones. La evolución de las relaciones sociales llega a un punto
en el que se fijan límites a las relaciones de poder que subsisten en
la sociedad. Se delimita y regula el ejercicio del poder y, al mismo
tiempo, se protegen la libertad y los derechos fundamentales de las
personas. Una fase superior del desarrollo de esta particular forma de
organizar las relaciones de poder sobreviene cuando la democracia se
convierte en principio de convivencia social y adquiere dimensión
cultural, es decir cuando el reconocimiento de las libertades del otro
y de su derecho a la participación norman la vida de la comunidad.
En esa fase, la conciencia ciudadana se asienta en la tolerancia y en
el respeto a las personas.
En la medida en que el estado democrático, al garantizar el
ejercicio de la libertad y de la participación de los ciudadanos, limita
el ejercicio del poder, tiende a confundirse con el estado de derecho.
Éste, como es sabido, se basa en el llamado “principio de legalidad”,
que determina el sometimiento del sistema de poder al ordenamiento
jurídico. Fernández Segado6, a tiempo de llamar la atención sobre la
relación de subordinación que subyace en la fórmula estado de derecho
(subordinación del primer término al segundo), identifica tres
componentes que caracterizan a esta modalidad de estado: a) la
“sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento
jurídico”; b) la división de poderes o técnica que a través de la
separación del poder entre varios titulares u órganos impide su
concentración y cualesquier ejercicio abusivo del mismo, y c) el
sometimiento a un orden valorativo, o conjunto de valores que, desde
6 Op. cit., Pág. 110 y ss.
149
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
la constitución, impregna al sistema político y al conjunto del
ordenamiento jurídico7.
No cabe duda que cuando se habla de estado democrático y
de estado de derecho, en realidad se está hablando de aspectos
complementarios de esa peculiar forma de organizar las relaciones de
poder que surgió con el desarrollo del capitalismo maduro, incluidos
los espacios de intervención conquistados por los trabajadores. Lo
democrático del estado alude a la participación, directa e indirecta,
y al sufragio universal. El análisis radica en el ámbito social, sin dejar
de ser político al mismo tiempo, en tanto que la pre-determinación
jurídica del poder, el sometimiento de éste al principio de legalidad
y la organización basada en la segmentación del mismo, ubica la
reflexión en el campo político-institucional. Naturalmente, la vertiente
social, el estado democrático, se refuerza y consolida en la medida
en que lo político-institucional, el estado de derecho, garantiza a las
personas el ejercicio de sus derechos, entre ellos el de participación,
y las protege frente a los órganos del poder.
Identificados como están los rasgos distintivos del estado
democrático y del estado de derecho, corresponde, ahora, prestar
atención a las relaciones existentes entre ambas modalidades de estado
7 La lectura juridicista de Fernández Segado requiere ser complementada con
una visión integradora, más amplia, de los fundamentos sociológicos, políticos
e históricos del estado de derecho lo cual puede conseguirse satisfactoriamente
rescatando la visión de Gustavo Gozzi, quien, utilizando como guía la noción
de sistema jurídico, considera que el estado de derecho es tal en la medida en
que abarca, además de las libertades personales, lo económico, lo social y lo
político. Cfr. “Estado contemporáneo”. En: Bobbio, Norberto, Nicola Matteuci,
et., al., “Diccionario de Política”, Siglo XXI Editores, 12ª edic., México, 2000,
Pág. 541.
150
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
y el poder judicial. Nótese que volcar los ojos a esas relaciones, en
todo caso, implica una aproximación al o a los roles que desempeña
el sistema judicial en el marco del estado democrático de derecho.
La teoría de la división de poderes, formalizada inicialmente
por Montesquieu, sostiene que la distribución del poder público en
manos de diferentes órganos hace posible la vigencia del estado de
derecho y crea condiciones para la consagración formal y la garantía
efectiva de los derechos de las personas. La división y la existencia
de mecanismos de equilibrio y de controles recíprocos entre los
diferentes órganos estatales es lo que impide la concentración del poder
por uno de ellos y el uso abusivo que podría hacer de él. “Para impedir
el abuso de la autoridad, se necesita que, por la disposición de las
cosas, la autoridad refrene a la autoridad” afirmaba categóricamente
Carlos de Secondat8. La libertad de las personas, la protección de sus
derechos y el ejercicio real de ellos, dependen, en efecto, de que el
sistema de frenos y contrapesos entre los diferentes órganos de poder
opere como componente central de la organización política.
Conocido es que la teoría de la división de poderes toma en
cuenta tres áreas principales de la sociedad: el ámbito de la toma de
las decisiones fundamentales, relacionadas con el conjunto de la
población y/o con las materias que afectan la vida cotidiana o las
8 “El espíritu de las leyes”, Libro XI, Capítulo IV, Tomo 3, Pág. 31. Por el
lenguaje utilizado en la traducción, con evocaciones evidentes del pasado, en
esta investigación se decidió utilizar una preciosa versión de esta obra que se
encuentra en la biblioteca de la Corte Suprema de Justicia en Sucre. Se trata
de una edición en 6 tomos, de la “Nueva Biblioteca de Ciencias Sociológicas”
de Madrid. No figura en ella el año, menos la fecha de la edición, sin embargo,
su registro en la biblioteca data de 1945.
151
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
actividades esenciales de los miembros de la comunidad; el área del
despliegue operativo, o ejecución, de las decisiones fundamentales
adoptadas y, en tercer lugar, la tutela de los derechos y la resolución
de los conflictos intra-societales. El ejercicio de las competencias
propias de cada una de estas tres áreas corresponde a los denominados,
en lenguaje tradicional, poder legislativo (decisiones fundamentales),
poder ejecutivo (despliegue operativo) y poder judicial (tutela de
derechos y resolución de conflictos). Consecuentemente, la división
de poderes, volviendo a la temática de las relaciones entre el estado
de derecho y el poder judicial, ubica a este último entre los componentes
definitorios del primero.
La fórmula estado de derecho entraña subordinación de la
organización política (estado) a lo jurídico; subordinación que debe
ser entendida en dos sentidos: ontológico, uno, y político-institucional,
el otro. Si el estado no es sino la organización de las relaciones de
poder existentes en la sociedad, entonces, la forma particular de
organizar esas relaciones en función de normas jurídicas pre-
establecidas es lo que caracteriza ontológicamente al estado de derecho,
fórmula que efectivamente denota la subordinación del ejercicio del
poder a las normas pre-existentes. Desde el punto de vista político-
institucional, la división de poderes hace posible la predominancia del
componente jurídico, a condición, claro está, que ella, la distribución,
forme parte del entorno jurídico de la sociedad9. En la medida en que
la comunidad acepta y la constitución dispone una organización política
9 El concepto de entorno jurídico engloba al derecho positivo y a la cultura
jurídica. El derecho positivo, por su lado, abarca las normas constitucionales,
las leyes orgánicas, las reglamentarias y el conjunto de resoluciones votadas
por múltiples dependencias estatales.
152
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
basada en la tripartición del poder, el sistema de frenos y contrapesos
que ella entraña se convierte en el mecanismo que garantiza una efectiva
subordinación del poder al derecho. Lo ontológico, como corresponde,
nos habla de la definición, mientras que la garantía y el funcionamiento
de la relación de subordinación viene dada por lo político-institucional.
De donde se concluye que mientras los poderes legislativo y ejecutivo
tienen como misión hacer funcionar al estado de derecho, el poder
judicial (definido en el ámbito de la tutela de los derechos de las
personas y de la resolución de los conflictos intra-societarios10) es el
que garantiza su vigencia real. Está claro que el legislativo y el
ejecutivo, al calor de la creciente complejidad técnico-administrativa
de los múltiples asuntos públicos, pueden adoptar y aplicar decisiones
-de hecho sucede con bastante frecuencia- que atenten contra los
derechos de las personas o sean contrarias a las definiciones
constitucionales o al marco legal pre-existente, casos en los que las
personas y/o los órganos del propio estado afectados acuden, o pueden
acudir, al poder judicial en busca de protección que detenga la ejecutoria
de la decisión arbitraria e ilegal.
Una cosa, sin embargo, es la importancia que la teoría de los
tres poderes le asigna al judicial y otra cosa, diferente, es lo que sucede
en la práctica. El ánimo del propio Montesquieu, como se sabe, era
poco benigno con el poder judicial11, debido ante todo a los graves
10 Los conflictos que se desatan en la sociedad, como se sabe, son o pueden ser
de tres tipos: a) los conflictos entre las personas particulares; b) las contiendas
entre las personas y los diferentes órganos del estado, y c) los conflictos entre
los órganos del estado.
11 Son conocidas las siguientes afirmaciones montesqueianas: “En cada Estado
hay tres suertes de potestad: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de
453
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
defectos del sistema judicial francés pre-revolucionario. La
caracterización de las actividades jurisdiccionales como algo nulo y
sin otra capacidad que la de simplemente repetir, o “pronunciar”, las
palabras de la ley en cada caso particular, refleja la fuerte demanda
que existía, a mediados del siglo XVIII, en Francia para cambiar la
judicatura convertida en instrumento del rey y de la aristocracia
provinciana. Teóricamente el poder de juzgar correspondía al rey, sin
embargo la designación de los jueces se realizaba en los parlamentos12,
en los que predominaba la venta y el alquiler de los cargos13, dándole
así a la administración de justicia una tonalidad privada y patrimonial.
La casación, por el contrario, era un recurso que se planteaba ante el
monarca, quien era el único que podía decidir si las leyes habían sido
bien aplicadas en los casos particulares. De esa manera, mientras la
las cosas que dependen del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de las
que dependen del derecho civil. Por la primera, el príncipe o magistrado hace
las leyes y enmienda o deroga las hechas.... Por la segunda, hace la paz o
la guerra, envía y recibe embajadores.... Por la tercera, castiga los delitos
o juzga los litigios de los particulares..., ésta se llama potestad judicial...”
(Libro XI, Capítulo VI).
“De las tres potestades de que hemos hablado, la de juzgar es en cierto modo
nula. Quedan, pues, dos solamente...”.
“Podría suceder que la ley, que es a un tiempo perspicaz y ciega, fuera
demasiado rigurosa en algunos casos; siendo así que los jueces de la nación,
según hemos dicho, no son más que el órgano (la boca) que pronuncia las
palabras de la ley; unos entes inanimados que no pueden moderar ni la fuerza
ni el rigor de ella” (Libro XI, Capítulo VIII).
12 Se trata de los parlamentos medievales, regionales, y no de la moderna asamblea
que surge al calor de las revoluciones burguesas y del estado liberal.
13 Algo semejante sucedía aquellos días en las colonias americanas de España.
La venta de los cargos judiciales era utilizada por la corona como mecanismo
para captar recursos a favor del deficitario tesoro real.
154
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
nobleza provinciana, feudal, utilizaba los parlamentos -incluida la
designación de los jueces- como fuente de poder en su permanente lucha
contra el rey, este tenía en el recurso de casación un instrumento para
contrarrestar la fuerza de aquella. En medio de ese juego de fuerzas
y recursos, la justicia no podía sino inundarse de arbitrariedad. Quienes
se veían obligados a acudir a los órganos judiciales, además de soportar
la incertidumbre que acompaña a la arbitrariedad, tenían que enfrentar
costos elevados y una acentuada retardación de justicia. La designación
de los magistrados a través de los parlamentos determinó, por otro lado,
que la asignación de competencias se realizara, a lo largo del tiempo,
de manera acumulativa, heterogénea y desordenada, ocasionando, a
la postre, innumerables e inacabables conflictos entre los jueces. Las
disputas territoriales de los nobles entre sí y de ellos con la corona,
por supuesto, no eran ajenas a esos conflictos. En tal escenario, el origen
mercantil de las magistraturas sólo podía empeorar más todavía la
situación.
No debe extrañar entonces que los revolucionarios, imbuidos
como el conjunto del pueblo francés de una profunda desconfianza
hacia los jueces, hayan utilizado generosamente las duras tesis
secondatianas a tiempo de reestructurar el poder judicial. “Confianza
absoluta en el legislador, desconfianza hacia el juez: tal fue la doble
inspiración de los constituyentes cuando edificaron la nueva justicia”14.
La estructura judicial de la revolución francesa, en nítido
contraste con su predecesora, se edificó con la idea de una jurisdicción
única por delante, gracias a la cual los revolucionarios pudieron anular
la intrincada organización judicial del período anterior. El concepto
14 Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, op. cit., Pág. 52.
155
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
de soberanía, sirvió, como en el caso de los otros poderes del estado,
para atribuir a la voluntad de la nación, o del pueblo en su caso, la
fuente del mandato de los jueces, quienes pasaron a ser vistos como
funcionarios públicos, dependientes del estado e integrantes de la
burocracia. Después de 1789, así, se creó un sistema vertical y
jerarquizado de órganos judiciales, en cuya cúspide se encontraba un
tribunal de casación que, a despecho de su función judicial, era parte
del poder legislativo.
Partiendo probablemente de la premisa de que los jueces “no
son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos entes
inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ella”,
la constitución de 1791 subordinó el judicial a la asamblea nacional,
pese a que, en el plano formal y contradictoriamente, al mismo tiempo,
lo elevaba a rango de poder del estado. Radicando la casación en el
poder legislativo, la revolución francesa introdujo, el control
parlamentario sobre los jueces. En tales condiciones, resultaba lógico
que la constitución no sólo negara la posibilidad del control judicial
de constitucionalidad sino inclusive que prohibiera tal posibilidad15.
La teoría de la división de poderes en manos de los
revolucionarios franceses, convencidos hasta la ingenuidad de la
omnipotencia de la asamblea nacional, se convirtió, de ese modo, en
instrumento para impedir el control de constitucionalidad de las leyes
a través de los órganos judiciales y, como subproducto no esperado,
15 El artículo 3º del capítulo dedicado al poder judicial por la constitución de 1791
taxativamente disponía que: “Les tribunaux ne peuvent, ni s’inmiscer dans
l’exercise du Pouvoir législatif, ou suspendre l’exécution des lois...” Citado
por Fernández Segado, op. cit., Pág. 753.
156
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
cercenó toda posibilidad de creatividad judicial. Permanentemente
atenazado por las amenazas parlamentarias de llevar adelante acciones
penales en su contra, el poder judicial, a poco andar el camino de las
reformas, quedó extremadamente debilitado, lo que desbrozó el camino
de su sometimiento al bonapartismo. Fase en la que la dependencia
de los jueces se hizo extrema, aunque esta vez en relación al poder
ejecutivo.
En las constituciones de 1799 y de 1802, en plena etapa cesarista,
el tribunal de casación se convirtió en “Corte de Casación”, nombre
apropiado para su entorno monárquico-imperial, cuyo presidente pasó
a ser nombrado por el emperador. La corte de casación, ubicada en
situación de absoluta dependencia del poder ejecutivo, imponía sus
criterios jurisprudenciales a todo el cuerpo judicial; ejercía poder
disciplinario sobre él y asumió las funciones de gobierno judicial.
Imperando tales condiciones no tardó en perfilarse una judicatura
burocratizada y profesionalizada, que dio paso a una estructura
institucional jerarquizada, cuyo funcionamiento exigía un régimen
disciplinario duro.
La corte de casación francesa fue replicada en gran parte de
Europa, particularmente en España e Italia, donde, empero,
despojándose de sus maneras imperiales, asumió la “forma de órgano
colegiado que coronaba un ejército (de jueces) de primera y segunda
instancia”16; exportado más adelante a América Latina, entre cuyos
países, desde otra vertiente, se discutían las bondades del modelo
norteamericano, estructurado, asimismo, como un poder judicial
verticalizado y dirigido por un órgano colegiado pequeño.
16 Ibidem, Pág. 64.
157
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
A despecho de lo que sucedía con las actividades
jurisdiccionales, a lo largo de los siglos XIX y XX el capitalismo
industrial, primero, y el capitalismo monopólico, después, introdujeron
profundas transformaciones al funcionamiento social. El surgimiento
de las “sociedades de masas” y de las grandes empresas monopólicas
impulsó el proceso paralelo de expansión del aparato del estado, cuyo
funcionamiento ganó en complejidad política, administrativa y técnica.
Las políticas de bienestar (welfare state), de obras públicas y de
intervención estatal en las actividades económicas, de gran
predicamento en la primera mitad del siglo XX, ejemplifican los
cambios. La aparición de los grandes partidos políticos y su decisiva
participación en la constitución de los órganos estatales no hizo más
que añadir un elemento adicional a la nueva configuración estatal.
El poder acumulado por los conglomerados empresariales y la
expansión de las funciones legislativas y administrativas del estado,
al punto de no dejar prácticamente ningún ámbito de la vida social
sin regulación -escenario al que se sumaron las trágicas experiencias
de los regímenes europeos totalitarios en el campo de los derechos
humanos- plantearon la necesidad de contar con jueces independientes
e imparciales, algo que no podía encararse sin pensar al mismo tiempo
en el fortalecimiento del poder judicial. Por todo ello, después de la
segunda guerra mundial, las funciones judiciales incrementaron su
importancia y alcance. No se trataba ya solamente de la llamada
jurisdicción ordinaria, resurgieron también los debates en torno al
control de constitucionalidad de los actos legislativos y adquirió
renovado vigor la cuestión del control de la legalidad de los actos
administrativos. El poder judicial, en suma, gracias a las nuevas
condiciones socio-económicas imperantes, resorte final del
ensanchamiento de sus funciones y del replanteo de sus relaciones con
los poderes legislativo y ejecutivo, asumió nítidas connotaciones
políticas.
158
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
Retomando el análisis de las relaciones existentes entre el
sistema judicial y el estado democrático de derecho, queda claro que,
desde la primigenia teoría de la división de poderes y dadas las
condiciones actuales de desenvolvimiento de las actividades
jurisdiccionales, el judicial ha adquirido el rango de un verdadero poder
del estado; poder, además, que con sus diversificadas funciones,
desempeña, o tiende a desempeñar, el rol de garante de los contenidos
democráticos y jurídicos del estado. De manera que, en los inicios del
siglo XXI, cuando la mundialización de la economía parece haberse
hecho irreversible y poderosas fuerzas internacionales se erigen por
encima del individuo, no es posible pensar en procesos de
profundización democrática al margen del poder judicial, ni resultará
viable intentar garantizar el ejercicio efectivo, real, de las libertades
y derechos que asisten a las personas, sin fortalecer las estructuras
judiciales.
El estado de derecho, según dejamos dicho páginas atrás, es
tal en la medida en que el sistema de poder y las personas se someten
al, y actúan en función del, ordenamiento jurídico vigente. Se dice,
por ello, que el estado de derecho se encuentra regido por el llamado
“principio de legalidad”; principio que no puede mantener su condición
rectora sin preservar la estabilidad jurídica, naturalmente en el marco
de la vigencia de las leyes; la regularidad en el cumplimiento de las
normas y la ecuanimidad en el cambio jurídico17. Vale decir que el
17 Cabe puntualizar que así como el principio de legalidad no implica esclerosis
jurídica, del mismo modo la seguridad jurídica no supone eliminar la posibilidad
del cambio normativo. El tema debe ser visto en otro escenario. La modificación
de las leyes es algo que viene dado por el movimiento real de la sociedad. Cuando
ésta justifica y exige mutaciones legislativas, ningún principio podrá impedir
la atención de esas demandas, tan solo, en el peor de los casos, retrasará la
159
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
principio de legalidad se expresa a través de la seguridad jurídica, la
que, sin embargo, por sí sola no evita la violación de los derechos.
Éstos pueden ser conculcados en cualquier momento. En la vida
cotidiana sucede permanentemente, sin, por ello, anular el ambiente
de confianza aportado por la seguridad jurídica, siempre y cuando se
mantengan incólumes la consagración de los derechos, la existencia
de los medios para reclamarlos y la imparcialidad, independencia y
transparencia del órgano estatal encargado de resolver los conflictos.
Pero... ¿qué alcance tienen la imparcialidad, la independencia
y la transparencia referidas al poder judicial? Los jueces son imparciales
en la medida en que no tienen vínculos -ni directos ni indirectos- con
ninguna de las partes involucradas en el conflicto cuya solución les
ha sido confiada. “El que no se sitúa como tercero ‘supra’ o ‘inter’
partes, no es juez”18. La imparcialidad resulta de la ausencia de
prevención, o criterio anticipado, a favor o en contra de una de las
partes en contienda19. La imparcialidad, por tanto, es consubstancial
al poder de juzgar. Sin ella, la decisión judicial se convierte en un acto
adopción de las decisiones. Si esto es así, la seguridad jurídica y el principio
de legalidad se preservan en tanto en cuanto los cambios se introducen respetando
los derechos e intereses de las partes involucradas y cumpliendo los requisitos
procedimentales que el propio sistema prevé para las modificaciones legales.
18 E. R. Zaffaroni, op. cit., Pág. 107.
19 Aquí también existe una línea riquísima de debate en torno a las condicionantes
culturales e ideológicas de los jueces. Quienes exigen “neutralidad” a los jueces
y quienes se orientan por la figura del “juez aséptico”, en el fondo continúan
aferrados a la imagen del “juez inanimado” que sólo repite las palabras de la
ley. La imparcialidad no implica carecer de ideas y de convicciones políticas,
sociales y filosóficas, supone tan solo actuar y decidir aplicando las leyes
generales y abstractas al caso concreto, sin prejuicios a favor o en contra de
ninguna de las partes. Imparcialidad no es sinónimo de neutralidad.
160
 "OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

de fuerza y, como tal, rodeado de características menos o más arbitrarias.
La imparcialidad supone, entonces, independencia, dado que
únicamente quienes se encuentran exentos de vínculos con los
contendientes pueden actuar al margen de prejuicio alguno.
Independencia e imparcialidad van juntas. Si se elimina la primera,
esta última se debilita y en cualquier momento desaparece.
Un juez independiente -o mejor, un juez, a secas- no puede
concebirse en una democracia moderna como un empleado del ejecutivo
o del legislativo, pero tampoco puede ser un empleado de la corte o
tribunal supremo. Un poder judicial no se concibe hoy como una rama
más de la administración y, por ende, no puede concebirse su estructura
en la forma jerarquizada de un ejército. Un judicial militarizado
verticalmente es tan aberrante y peligroso como un ejército
horizontalizado. (Las cursivas son del original)20.

La independencia es la ausencia de relaciones jerárquicas o de

De manera que, ambas, la independencia interna y la externa
subordinación. Considerando el rol que desempeñan los operadores de
son importantes. De ellas, como vimos líneas atrás, depende la
justicia, la independencia debe ser analizada en el ámbito de las
imparcialidad. En tanto que el encadenamiento de ambas
relaciones externas del poder judicial y en el plano interno, de las
(independencia-imparcialidad) es lo que crea condiciones objetivas
relaciones entre las diferentes categorías de jueces. La ausencia de
para que los fallos demuestren rigor lógico y claridad conceptual, es
relaciones de subordinación entre el poder judicial y los poderes
decir, sean transparentes. Existe, por ello, una antonimia completa entre
legislativo y ejecutivo define a la independencia externa. La
el concepto de transparencia y los de corrupción y prevaricato.
independencia externa entraña autonomía, tanto para la gestión
administrativo-financiera y de recursos humanos, como para el ejercicio
Queda claro, ahora, el alcance de la afirmación de que la
del gobierno interno del poder, incluido el régimen disciplinario. A
seguridad jurídica y el estado de derecho sólo pueden encontrar su
la luz de estas afirmaciones, puede sostenerse entonces que sólo la
máximo despliegue sí, y solo sí, se mantienen incólumes la consagración
independencia externa del judicial es capaz de dar consistencia real
constitucional y legal de los derechos; la existencia de los medios para
a la teoría de la división de poderes.
reclamarlos y la imparcialidad, independencia y transparencia del
órgano estatal encargado de atender las reclamaciones y resolver los
No obstante y pese a ser imprescindible, no basta la autonomía
conflictos. O lo que es lo mismo, las relaciones entre el estado de
judicial para preservar el estado de derecho. Tanto o más importante
derecho y el poder judicial son tan íntimas que no es posible pensar
que ella, es la independencia interna, vale decir la ausencia de
en la vigencia real de aquel si este último no desenvuelve sus actividades
subordinación jerárquica entre los jueces. En la resolución de conflictos
en forma independiente e imparcial.
los operadores de justicia únicamente deben depender de la ley y,
naturalmente, de su formación profesional. Sostener esto no conlleva
Para terminar el análisis de las relaciones entre el estado
desconocer la existencia de instancias judiciales encargadas del
democrático de derecho y el poder judicial, debe prestársele atención
conocimiento de los diferentes recursos procesales; instancias que, en
ningún caso, deben determinar subordinación de los jueces inferiores.
Las diferencias entre los jueces son sólo de competencias y de requisitos, 20 Op. cit., Pág. 104.
no de jerarquía. Como diría Zaffaroni:

161 162
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
a la participación, en virtud de la cual los poderes legislativo y ejecutivo
se constituyen a través del sufragio popular, íntegramente el primero
y parcialmente el segundo. En este campo, un primer escenario de
interacción entre el estado democrático y el poder judicial es el de los
conflictos que se suscitan, o pueden suscitarse, en los procesos
electorales. El respeto al voto popular y la protección de los derechos
tanto de los electores como de los elegidos constituyen la materia de
la llamada justicia electoral, cuya existencia y especialidad se
encuentran plenamente justificadas si se considera el involucramiento
directo de los miembros del legislativo y del ejecutivo en los conflictos
electorales que esperan ser dilucidados. Para decirlo con pocas palabras,
la conexitud de los conflictos electorales con la constitución misma
de los órganos legislativo y ejecutivo anula la posibilidad de que éstos
puedan encarar su resolución con imparcialidad. Así, pues, la tutela
de los resultados del voto popular y de los derechos de los electores
y de los elegidos requiere de un órgano imparcial e independiente21.
Una vez constituidos los poderes legislativo y ejecutivo, la
acumulación de poder por cada uno de ellos depende de las reglas
formales que rigen el diseño institucional y de las relaciones de fuerza,
políticas, hasta cierto punto informales, que coyunturalmente se
establecen entre ambos. El dinamismo político resultante y las
cambiantes condiciones en las que se estructuran las relaciones de
poder, así como el ejercicio de éste, son los factores que introducen
permanente incertidumbre en las relaciones de las personas con el
estado. El voto popular no supone la entrega de poderes omnímodos
21 En este punto aparece un debate no cerrado: ¿los órganos de la justicia electoral
deben formar parte del poder judicial?, ¿o deben gozar de autonomía e inclusive
constituirse como otro poder? Conforme veremos en la legislación comparada
ambas posibilidades han sido adoptadas prácticamente en América Latina.
163
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
a quienes, en calidad de representantes, integran los poderes ejecutivo
y legislativo. Los órganos electos deben preservar siempre un adecuado
equilibrio entre los poderes delegados a ellos y los derechos de las
personas. Los derechos fundamentales de las personas, consagrados
en la constitución y en las leyes, fijan, por tanto, los límites de los
poderes legislativo y ejecutivo. Nótese que es precisamente aquí, en
los límites al ejercicio del poder, donde encuentran su fundamento
último el control de constitucionalidad de las leyes y el control de
legalidad de la potestad reglamentaria. Queda claro, así, que también
desde el estado democrático, es decir desde la participación popular
en la constitución de los órganos del poder público, se llega a la
conclusión de que no existe mejor forma de garantizar la vigencia de
los derechos de las personas que no sea a través de un poder judicial
imparcial e independiente.
Finalmente, un tercer y último escenario de interacción entre
el estado democrático y el poder judicial es el de los conflictos que
se suscitan, o pueden suscitarse, entre los poderes legislativo y ejecutivo.
La trama de relaciones entre ambos, tupida como es, resulta de la
combinación e interacción permanente de los llamados controles
horizontales o inter-poderes. Por encontrarse involucradas cuestiones
tan sensibles como la designación y permanencia de sus titulares -y
otros temas tan o más intensos que éste- los nexos entre el legislativo
y el ejecutivo nunca dejan de estar cuajados de intereses y pasiones
sobrecogedoras. En tales condiciones, resulta difícil concebir que la
resolución de los conflictos entre ellos esté librada únicamente a la
dinámica política de los acontecimientos. Está claro que el sistema
político requiere de un tercer poder, “supra” o “inter” partes, con las
condiciones necesarias para resolver esos diferendos o para, por su sola
presencia, inducir la solución política de los mismos.
164
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
3. FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL
Las funciones del poder judicial pueden ser concebidas en forma
restringida o de manera amplia. La restrictiva fue formalizada por
Montesquieu y aplicada, un poco más adelante, a la realidad francesa
posterior a 1789. Según la teoría del Barón, la “potestad judicial”
únicamente alcanzaría para dirimir los litigios de los particulares y para
sancionar delitos. El poder judicial, así, tendría solamente una función:
la resolución de conflictos entre personas particulares. Y, dada la
naturaleza de los sujetos del conflicto, tres serían sus áreas de
intervención: el derecho civil, el derecho comercial y el derecho penal.
En suma, la concepción restringida de las funciones del poder judicial
reduce la misión de éste a lo que hoy se conoce como “justicia ordinaria”
o fuero común.
A lo largo de los siglos XIX y XX, empero, fue tomando cuerpo
una concepción más amplia de las funciones jurisdiccionales, bajo
influjo de dos factores: de los procesos de expansión estatal y de
diversificación normativa impulsados por el desarrollo capitalista y de
la creciente importancia que fue adquiriendo el modelo judicial
norteamericano que, precisamente a lo largo de las mencionadas
centurias, estructuró su particular sistema de control de
constitucionalidad. El pensamiento jurídico americano que delineó ese
modelo22 contribuyó también al surgimiento de la nueva visión, según
22 Manifestaciones tempranas de ese pensamiento se encuentran en los trabajos
de Hamilton, difundidos a través de El Federalista y, por supuesto, en los
criterios del juez John Marshall, formulados por vez primera en el tantas veces
citado caso “Marbury vs Madison” (1803).
Interpretaciones contrapuestas del pensamiento hamiltoniano se encuentran en
Loewenstein (op. cit., Pág. 309) y Zaffaroni (op. cit., Pág. 47). El primero resalta
165
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
la cual el poder judicial tiene en sus manos, al menos, tres ámbitos
de competencias: la dirimisión de conflictos, la “justicia constitucional”
y las funciones administrativas y de gobierno interno de los órganos
judiciales. En la actualidad, esta concepción es la dominante.
A partir de ambas grandes concepciones y siguiendo las pautas
metodológicas hasta aquí utilizadas, las funciones del poder judicial
pueden y deben identificarse considerando el marco de referencia
otorgado por la separación de poderes y en el contexto del estado
democrático de derecho. Veamos.
En palabras de Loewenstein, el estado democrático
constitucional contemporáneo, se caracteriza por la presencia de varios
detentadores de poder (división de poderes) y por el funcionamiento
de efectivos controles mutuos entre ellos23. Desde esta óptica, siendo
el judicial uno de los órganos que detenta una porción del poder del
estado, sus funciones, parcial o totalmente, deben inscribirse en el
sistema de controles horizontales inter-poderes. La concepción
restringida del alcance de las actividades jurisdiccionales, por el
contrario, desconoce completamente este razonamiento, lo que le lleva
a pensar únicamente en términos de la justicia ordinaria.
En el ámbito de definiciones del estado de derecho, las
atribuciones del poder judicial responden, o deben responder, a un
pasajes registrados en El Federalista en los que aparece una posición adversa
a la anulación judicial de actos legislativos, mientras que el segundo, utilizando
prácticamente los mismos materiales, considera que las sentencias de Marshall
no fueron sino la “consagración judicial del pensamiento de Hamilton”.
23 Op. cit., Pág. 89.
166
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
diseño orientado a garantizar la subordinación de los poderes públicos
y de las personas al ordenamiento jurídico vigente. La tutela de los
derechos de éstas (las personas) frente a las decisiones arbitrarias
adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo, por un lado, y la
resolución de los conflictos entre particulares, por otro, se basa
precisamente en esa subordinación. Así, la vigencia del estado de
derecho depende, prácticamente, de la independencia e imparcialidad
de las decisiones judiciales. No existe estado de derecho -lo dijimos
anteriormente- allí donde el poder judicial se encuentra subordinado
a cualquier otro órgano del estado o la libertad de criterio de los jueces
que soporte restricciones de cualquier naturaleza.
Resolución de los conflictos electorales, garantizando la
orientación central del voto popular y protegiendo los derechos de los
electores y de los elegidos, es otra de las funciones que el poder judicial
debe desempeñar en función de la dimensión democrática del estado.
La naturaleza inequívocamente judicial de esta función no debe ser
confundida con la ubicación del órgano encargado de ella. Que la
atribución se encuentre en manos de una entidad integrada a la estructura
judicial o que, en otro diseño, sea ejercida por una organización
autónoma, separada de esta última, no quita en absoluto la esencia
judicial de la función.
Basada en teorizaciones como las anteriores, o sin ellas, la
concepción amplia, matices más, matices menos de por medio, se ha
hecho dominante. Gracias a ello, las funciones atribuidas al poder
judicial pueden clasificarse en cuatro grandes áreas temáticas:
167
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
3.1 La resolución de los diversos conflictos que se
entablan en la sociedad
La doctrina francesa, originalmente, reducía esta función a los
conflictos entre particulares y al campo penal. Un poco más adelante,
los litigios entre las personas y el estado se incorporaron a esta área,
así como los diferendos entre los diferentes órganos estatales.
Esta función del poder judicial da lugar a la llamada jurisdicción
ordinaria y a parte de las especiales. Los supuestos y requisitos del
estado social, ya en el siglo XX, expandieron todavía más esta área
de intervenciones judiciales.
3.2 El control de constitucionalidad
O revisión de la concordancia de las normas aprobadas por los
poderes legislativo y ejecutivo con las normas de la constitución. La
potestad de anular decisiones adoptadas por esos poderes que entraña
el control de constitucionalidad, revela la naturaleza inequívocamente
política de esta función y su inscripción en el escenario de los controles
inter-poderes. El control judicial de la base constitucional de las leyes
y decretos, desde sus primeros ejercicios se aplicó también en el ámbito
de las relaciones entre los diferentes órganos estatales, convirtiéndose,
por ello, en un valioso instrumento para resolver los conflictos que
se suscitan entre éstos24. A despecho de importantes cuestionamientos
24 Según Loewenstein el caso McCulloch vs Maryland fue el segundo
“históricamente fundamental” en el que se aplicó el control judicial en Estados
Unidos, habiéndose anulado una ley de uno de los estados miembros de la Unión
Americana, en aras de la supremacía de la constitución federal. (Op. cit., Pág.
310).
168
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
formulados contra ella, esta función asume mayor importancia tanto
más compleja es la estructura estatal, de suerte que resulta prácticamente
indispensable en el federalismo y en los estados unitarios
descentralizados, incluidos los autonómicos como el español25.
El judicial revieu -en el mundo anglosajón se denomina así a
esta función- por lo expedito de su procedimiento y por la ejecutividad
de las sentencias constitucionales, en las décadas posteriores a la
segunda guerra mundial se ha convertido en el principal mecanismo
de protección de los derechos fundamentales de las personas26, lo que
innegablemente, desde el poder judicial, fortalece al estado de derecho.
En relación a las modalidades de ejercicio del control de
constitucionalidad, simplemente dejemos dicho aquí, algo
25 Loewenstein, por ejemplo, pese a su calidad teórica, emite la siguiente opinión
lapidaria:
“... el control judicial como control interórgano se hace altamente discutible,
esto es, cuando los jueces proclaman su derecho de valorar una decisión
políticosocial y políticoeconómica de los detentadores del poder -gobierno y
parlamento-. Es bien cierto que la confirmación o la desaprobación de la
decisión política estará siempre fundamentada o encubierta con el deber de
los jueces de defender y preservar la primacía de la constitución. Este argumento
frecuentemente repetido (...) es un camuflaje semántico -práctico por ser
inatacable- para la elevación de la Supreme Court (...) a la categoría de árbitro
soberano sobre el Congreso y el presidente, aunque ambos están elegidos por
el pueblo y están obligados a rendir cuentas a los electores, lo que justamente
no es el caso de la Supreme Court”. (Op. cit., Pág. 312).
26 El concepto de “derechos fundamentales” tiene aquí, siguiendo el razonamiento
de Willman Durán Ribera, un alcance amplio: engloba a los derechos civiles,
políticos y sociales. (“Las líneas jurisprudenciales básicas del Tribunal
Constitucional”, Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Santa Cruz,
Bolivia, 2003, Pág. 35).
169
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
archirepetido, que en la experiencia internacional se conocen tres
modelos de judicial revieu: a) el control difuso, a cargo de todos los
jueces que integran la estructura judicial, aunque, como es natural que
suceda, adquieren mayor connotación los fallos emitidos por el tribunal
supremo. En USA se encuentra el ejemplo paradigmático de esta
modalidad y en Latinoamérica, Argentina es el país que practica la
revisión de ese modo; b) el control concentrado. En esta modalidad
un órgano particular, que puede ser parte de los tribunales ordinarios
o uno especial, tiene el monopolio de la función. Los demás jueces,
por tanto, carecen de atribuciones para emitir sentencias
constitucionales. Alemania y España son algunos de los países que
cuentan con tribunales especiales, mientras que Brasil y México, para
mencionar sólo dos ejemplos, ejercen el control de constitucionalidad
a través de su máximo tribunal ordinario, y c) el modelo mixto,
ampliamente adoptado en América Latina, que combina los dos
anteriores. Bolivia, Colombia, Guatemala y Venezuela figuran en la
lista de países cuyo sistema de revisión judicial combina los modelos
difuso y concentrado.
3.3 El control de legalidad de las disposiciones y actos
administrativos
Esta función responde a una doble determinación: forma parte
de los controles inter-poderes reconocidos al judicial, en este caso
direccionado al ejecutivo y, al mismo tiempo, responde a las
definiciones propias del estado de derecho. Busca garantizar la vigencia
permanente del principio de legalidad en los actos de la administración
pública y de ofrecer a las personas una adecuada protección frente a
las decisiones y actos administrativos arbitrarios y abusivos.
170
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
El ejercicio de esta función da lugar a la llamada jurisdicción
administrativa y al proceso contencioso-administrativo. Los cuales, de
manera semejante a lo que acontece en la justicia constitucional, pueden
ser encomendados a tribunales ordinarios o a especiales. Los de
Colombia y Uruguay son dos ejemplos de tribunales especiales en
América Latina, en tanto que España, Ecuador y Venezuela -entre
varios otros- administran los procesos contencioso-administrativos a
través de tribunales ordinarios.
Caen en el ámbito de esta función judicial todos los conflictos
que se suscitan a raíz de disposiciones y actos de la administración
pública central, descentralizada y municipal; de las entidades de los
sistemas regulatorio y de gestión pública de recursos humanos; las
impugnaciones a decisiones relativas a bienes, obras y servicios
públicos, así como la constitución de autoridades y del personal del
estado en sus diferentes niveles.
3.4 Las funciones de gobierno, administrativa y
disciplinaria
La (re)ubicación de las actividades jurisdiccionales en el
escenario de los controles inter-poderes plantea, como consecuencia
inmediata, la necesidad de prestar atención al conjunto de actividades
relacionadas con el gobierno interior del poder judicial. Está claro que
las funciones judiciales directamente vinculadas con el sistema estatal
de frenos y contrapesos no podrán ser adecuadamente ejercidas sin la
debida autonomía institucional, la que, como vimos, constituye
fundamento de la independencia e imparcialidad jurisdiccionales.
El gobierno interior del poder judicial, de manera semejante
al de los otros poderes, se estructura a través de la organización de
171
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
los procesos de toma de decisiones, los que, a su vez, dependen de
una identificación clara de los niveles administrativos y de una adecuada
e inequívoca asignación de atribuciones a cada uno de ellos. No
obstante, a diferencia de los otros poderes, el gobierno judicial debe
garantizar la independencia interna de los jueces, requisito último de
la eficiencia y prestigio institucionales. Se trata pues del autogobierno
del poder judicial, como prefieren llamarle otros autores, que opera,
o debe operar, sin vulnerar la autonomía jurisdiccional de los jueces
y, al mismo tiempo, a través de un aparato administrativo
inevitablemente jerarquizado.
La función administrativa abarca un conjunto grande de
actividades reguladas por los sistemas de organización y
funcionamiento; planificación y programación operativa; de
presupuesto; de contabilidad y tesorería; de administración de bienes
y servicios; de administración de personal; por el sistema de control
interno y otras más. Estas múltiples actividades operativizan las
decisiones adoptadas en el nivel del gobierno judicial. Unas y otras
se condicionan recíprocamente, de manera tal que la eficiencia
gubernamental facilita el desempeño de las actividades administrativas
y, al mismo tiempo, las fortalezas y debilidades de estas últimas
impactan en el nivel decisional. Si bien el gobierno y la administración
se encuentran íntimamente ligados, no deben, empero, confundirse. Se
trata de dos esferas de atribuciones diferentes, susceptibles de estar
sujetas, por tanto, a tratamientos organizacionales también
diferenciados.
La función disciplinaria forma parte de la gestión de recursos
humanos, en consecuencia parte de su lógica responde a criterios
estrictamente administrativos, aunque, al mismo tiempo, se encuentra
limitada por el régimen especial de estabilidad de los jueces y, conforme
172
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
señalamos líneas atrás, debe responder asimismo a las exigencias de
la independencia judicial ad-intra. Debido a estas particularidades, el
régimen disciplinario del poder judicial debe merecer siempre un
tratamiento cuidadoso y especial.
Ahora bien, una vez identificadas las diversas funciones que
desempeña el poder judicial en la sociedad y en el sistema político,
se está en condiciones de prestar atención a su soporte organizacional.
Por la propia inercia de las cosas, a una determinada estructuración
de las funciones le corresponde ciertas modalidades de organización,
lo que, empero, no anula la posibilidad de introducir cambios en estas
últimas sin alterar lo esencial del sistema.
4. MODELOS ORGANIZATIVOS DEL PODER JUDICIAL
La organización del poder judicial no siempre tuvo las
características que hoy muestra. Los orígenes de la “judicatura
moderna”, estructurada como aparato judicial ordenado y en cuyo
centro se ubica la figura del juez-funcionario público, no se remonta
más atrás de la revolución francesa. De manera que si lo que se busca
es identificar las transformaciones soportadas por la magistratura hasta
adoptar las características actuales, parece apropiado prestar atención
a las estructuras judiciales vigentes antes de 1789; a las que surgieron
al calor de las transformaciones revolucionarias, después y, en tercer
lugar, a las que tienen vigencia en la actualidad. No debe olvidarse
en ningún momento, empero, que la identificación de “modelos” no
pasa de ser un esfuerzo analítico y que, en la práctica, la organización
judicial real no necesariamente se ajusta a los “tipos puros” que
implican los modelos.
173
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Parece conveniente, aquí, aproximarse a los tres modelos de
organización judicial mencionados utilizando cinco ejes temáticos: la
selección y reclutamiento de los jueces; una apreciación de conjunto
de la calidad del servicio judicial; la independencia del poder judicial;
los controles de constitucionalidad y de legalidad administrativa y la
seguridad jurídica27.
4.1 La traducción de las prácticas judiciales del antique régime
al lenguaje formal de los “tipos ideales” nos permite, en términos
exclusivamente analíticos, identificar un primer modelo de organización
judicial, al que denominamos modelo antiguo, cuyas características
centrales son las siguientes: ausencia de exigencias técnicas para el
desempeño de la judicatura, dando lugar a una selección totalmente
arbitraria de los jueces28. En esas condiciones la subordinación política
de la magistratura y la baja calidad del servicio son inevitables, lo que
deriva en mala imagen de los juzgadores y bajos niveles de aceptación
social para las actividades jurisdiccionales. La injerencia política que
le sigue a los procedimientos arbitrarios de reclutamiento de los recursos
humanos, determina también que la independencia judicial sea nula
o que se encuentre seriamente vulnerada. Esta situación llega a extremos
tales que, en la mayoría de los casos, las funciones administrativa y
de gobierno interno se encuentran, efectivamente, en manos del poder
27 En el análisis de los modelos organizativos seguimos el pensamiento de Zaffaroni
(op. cit., capítulo V, Pág. 121 y ss). Compartimos asimismo el criterio de este
jurista argentino cuando sostiene que la clasificación tradicional de los modelos
organizativos judiciales, centrada en las experiencias anglosajona, francesa y
soviética, no sólo no responde ya a la realidad actual sino que, peor aún, por
su elevado formalismo, no permite realizar una lectura comprensiva de la gran
variedad de diseños institucionales vigentes en los inicios del siglo XXI.
28 Recuérdese que en la Francia prerrevolucionaria los cargos judiciales
prácticamente se compraban o alquilaban.
174
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
ejecutivo, al margen de que, formalmente, la ejecución presupuestaria
pueda operarse a través de una unidad administrativa dependiente del
poder judicial.
El control judicial de constitucionalidad y el de legalidad de
la administración no existen en el modelo antiguo29, y si algunas
manifestaciones de ellos se registran, serán débiles y episódicas. La
ausencia de protección contra las prácticas abusivas de los poderes
públicos, producto de la inexistencia o extrema precariedad de los
mencionados controles, se traduce en niveles de seguridad jurídica
notoriamente bajos, tanto para las personas como para las empresas.
En suma, partiendo de las anteriores características, puede decirse que
allí donde el modelo judicial antiguo se encuentre, parcial o totalmente,
todavía vigente, el estado de derecho prácticamente no existe.
Contra las modalidades de funcionamiento del ancien régime
judicial, en la Europa occidental, se levantaron fuertes cuestionamientos
ya a mediados del siglo XVIII, habiendo sido superado, en sus
principales componentes, por las transformaciones introducidas a raíz
de la revolución francesa. En Bolivia, empero, el modelo antiguo fue
predominante prácticamente hasta la implementación de las reformas
judiciales introducidas en la constitución de 1994.
4.2 El modelo burocrático o vertical30 surgió del desarrollo
29 Zaffaroni lo denomina modelo empírico primitivo.
30 En las Estructuras Judiciales este modelo es mencionado como tecno-
burocrático. No nos parece acertada esta designación ya que lo burocrático no
necesariamente conlleva tecnificación. De hecho en América Latina se han
conocido burocracias judiciales de muy bajo nivel técnico. La burocracia, en
cambio, implica per se una estructura vertical. (cfr. Zaffaroni, op. cit., Pág.
125).
175
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
judicial posterior a 1789. La principal característica de este modelo
radica en el surgimiento de una verdadera burocracia encargada de las
actividades jurisdiccionales. La existencia de reglas de reclutamiento
selectivo de los jueces y el establecimiento de una “carrera” judicial
son los factores que allanan el camino burocrático de la judicatura.
Ambos factores, por otro lado, al introducir requisitos y procedimientos
de ascenso en la carrera, propician una evidente mejoría en la calidad
del servicio y la elevación del nivel de aceptación social que los rodea.
Pese a ello, al asumir los jueces un perfil de funcionario público, una
vez consolidada su nueva condición, no pueden sustraerse a la acción
adversa de corrientes de opinión, siempre presentes, que disminuyen
la imagen pública de gran parte de los empleados del estado.
En el campo de la autonomía institucional, la carrera judicial
genera dos efectos contradictorios: los mecanismos de promoción
interna automática y/o reglamentada crean condiciones favorables para
sustraer a los jueces de la injerencia político-partidaria a que dan lugar
las designaciones arbitrarias, mejorando así notablemente la
independencia ad-extra del poder judicial. Pero, al mismo tiempo,
introduce otro efecto en dirección contraria: la existencia de reglas fijas
que condicionan el ascenso en el escalafón judicial, induce en los jueces
una conducta “carrerista”, de supeditación de todas sus actividades,
incluida la producción intelectual, al sistema de méritos y deméritos
que condicionan su futuro, disminuyendo seriamente, por ello, su
independencia ad-intra. La carrera judicial contribuye a eliminar la
partidización de los jueces, pero verticaliza al poder judicial. La
expresión más nítida de la burocratización jerarquizada se encuentra,
sin lugar a dudas, en la concentración de las funciones administrativa,
disciplinaria y de gobierno en el tribunal de casación u órgano judicial
cupular; concentración que otorga a sus depositarios un poder muy
grande sobre los jueces “subalternos”.
176
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
Al decir de Zaffaroni, en este modelo “el control de
constitucionalidad, si existe, tiene bajo nivel de incidencia”31. Por
nuestra parte creemos que esta afirmación merece mayor referencia
empírica, ya que el caso norteamericano, ejemplo clásico del judicial
revieu y de estructura verticalizada, la desmiente. No obstante, si el
patrón de comparación es el vigoroso control de constitucionalidad
surgido después de la segunda guerra mundial, el criterio de Zaffaroni
es, hasta cierto punto, aceptable. No cabe duda que el control judicial
desplegado en Europa, América Latina y otras regiones durante el siglo
XIX y el primer tercio del XX no puede compararse con el gran
desarrollo registrado por dicho control en nuestros días, excepción
hecha de la labor de la Suprema Corte americana. De manera general,
está claro que el control de constitucionalidad en el modelo burocrático
es superior al del modelo antiguo32, salvo en Francia, donde no se aceptó
esa función mientras estuvieron vigentes uno y otro modelo.
En lo que hace a la justicia administrativa, puede decirse que
esta apareció y cobró cuerpo al mismo tiempo que lo hacía el modelo
judicial burocrático. La polémica en torno a la conveniencia de
encomendar la jurisdicción administrativa a órganos especiales, como
el Conseil d’Êtat francés, o a tribunales ordinarios (EE. UU.) se
prolongó prácticamente a todo lo largo del siglo XIX. Al fin y al cabo,
el desarrollo capitalista y el proceso de expansión estatal se encuentran
en la base del modelo burocrático y de la justicia administrativa.
Los avances en la justicia constitucional y sobre todo la presencia
de la jurisdicción administrativa, en una vertiente, y la estabilidad
31 Op. cit., Pág. 25.
32 Según vimos anteriormente, en el modelo antiguo el control judicial en realidad
no existía.
177
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
institucional aportada por la carrera judicial, desde otra vertiente,
contribuyen, por supuesto, a elevar el nivel de la seguridad jurídica.
Las empresas encuentran mejores condiciones para planificar y ejecutar
sus inversiones, y las personas, todavía presas de desconfianza hacia
la magistratura, al menos cuentan con una burocracia a la que pueden
acudir demandando protección. El estado de derecho indudablemente
se afianza con el modelo burocrático, pese a los rezagos constitucionales
que pudieran existir.
En la realidad, la predominancia del modelo burocrático o
vertical se prolongó hasta las décadas de los años 30 y 40 del siglo
XX, marcadas por el surgimiento del fascismo y del nacional socialismo
europeos. La re-funcionalización de las burocracias judiciales en el
marco de los regímenes autoritarios ocasionó, al cabo de la segunda
gran conflagración, el quiebre del modelo y la apertura de condiciones
apropiadas para introducir nuevas transformaciones estructurales en
los poderes judiciales del viejo mundo.
4.3 El modelo horizontal. Bajo esta modalidad organizativa,
el criterio principal que orienta la selección de los jueces es
eminentemente técnico, mejorando los mecanismos de reclutamiento
y permanencia. La introducción de exámenes de competencia y de
oposición, junto a los méritos acumulados, cualifica la lógica de
promoción automática que subyace en la carrera judicial. Los jueces
elevan su calidad, tanto en la dimensión técnico jurídica como en sus
contenidos políticos, mejorando, por tanto, la eficiencia del servicio
de justicia. El perfil del juez se hace básicamente técnico, afianzando
su estabilidad institucional. La mejoría en la gestión de recursos
humanos no depende sólo de las innovaciones en los procedimientos
de reclutamiento, sino también de reglas claras para la evaluación del
desempeño y la permanencia de los jueces. El carrerismo puede ser
178
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
superado, posibilitando ello que la independencia judicial avance del
plano externo al interno.
El modelo horizontal privilegia el control de constitucionalidad
concentrado, reinscribiendo la función en el ámbito de los frenos y
contrapesos inter-poderes, lo que ciertamente refuerza la independencia
del poder judicial; eleva la calidad de la justicia en general y actualiza
los contenidos políticos de la judicatura. Puede decirse que el renovado
impulso internacional adquirido en las últimas décadas por el judicial
revieu se debió, en parte, a la horizontalización de la organización
judicial. Por la importancia que adquiere el control de constitucionalidad
y considerando los efectos políticos que generan algunas sentencias
constitucionales, la constitución del órgano encargado de la tutela
constitucional suele estar asociada a modalidades participativas y
democráticas, en virtud de las cuales la nominación de postulantes se
encomienda a una instancia y la designación de los magistrados corre
a cargo de otra.
En el escenario de las relaciones con la administración pública,
el modelo horizontal consolida el control judicial de la legalidad
administrativa, superándose los desencuentros en torno a la naturaleza
(judicial o administrativa) del órgano encargado de la función, propios
del modelo burocrático. Gracias a esta consolidación y al renovado
vigor del judicial revieu, la vigencia plena del estado de derecho, tanto
en su dimensión constitucional como en la legal, y la consolidación
del judicial como legítimo poder del estado, figuran entre los objetivos
de mediano e inclusive de corto plazo del modelo horizontal.
Por razones de mayor eficiencia administrativa y de
transparencia institucional, las funciones administrativa, disciplinaria
y de gobierno se separan de las funciones jurisdiccionales. El diseño
179
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
institucional del poder judicial, de ese modo, responde a criterios de
gestión horizontalizada. A cada una de las grandes áreas funcionales
le corresponde un órgano principal, todos distintos y separados unos
de otros. Así, la apertura de espacios para la democracia y la
participación, tanto de la sociedad civil como de los propios operadores
de justicia, en el proceso del poder al interior de los órganos judiciales,
constituye la consecuencia última de la horizontalización funcional.
Históricamente, el modelo horizontal apareció al finalizar los
años 40 del siglo pasado, inmediatamente después de la segunda gran
guerra y fue adoptado por varios países en la segunda mitad de la
centuria. La creación del tribunal constitucional austriaco en 1920, bajo
inspiración de Hans Kelsen, y la inclusión de un órgano semejante en
la constitución republicana española de 1931, constituyen seguramente
los antecedentes más importantes del modelo horizontal; ambos,
empero, frustrados por la guerra. La gestión separada de las funciones
auto-gubernativas y administrativo-disciplinarias, por su parte, tuvo
en el Consejo Superior de la Magistratura italiano su primera expresión,
aunque éste entró en funciones recién en 1959. En nuestros días, el
proceso de desarrollo y difusión del modelo en el mundo entero
continúa. Varios son los países en los que las tensiones propias del
tránsito de un modelo institucional a otro (del burocrático al horizontal)
se encuentran en curso. Bolivia figura entre ellos. En realidad, el poder
judicial boliviano, al promediar los años 90, cuando se introdujeron
las reformas judiciales horizontales, se encontraba todavía anclado en
el modelo antiguo, aunque con algunos atisbos de desarrollo burocrático
embrionario.
180
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
5. LA REFORMA JUDICIAL EN BOLIVIA
Diez años después de su aprobación, las reformas judiciales
introducidas en el texto de la Constitución el año 1994 todavía suscitan
interesantes debates. El Consejo de la Judicatura y el Tribunal
Constitucional acarrearon, ciertamente, significativas transformaciones
para la organización, para el funcionamiento y para el rol que desempeña
el poder judicial en la estructura estatal boliviana. La importancia de
los cambios fue tal que ni siquiera quienes cuestionan su utilidad están
en condiciones de desconocer ese hecho. Puede alguien no estar de
acuerdo con la concepción misma de las reformas, pero de ningún modo
podrá cerrar los ojos ante la magnitud de las transformaciones y ante
el evidente impacto de ellas.
La reforma judicial boliviana entró en fase de implementación
práctica recién cuatro años después de las mutaciones constitucionales.
Los primeros consejeros de la judicatura asumieron funciones el mes
de abril de 1998, previa aprobación de su ley orgánica (ley 1.817) en
diciembre del año anterior. El nuevo órgano nació con dos misiones
principales: diseñar y ejecutar una gestión administrativa separada de
las actividades jurisdiccionales, por un lado y, por otro, con el mandato
de diseñar e implantar el régimen disciplinario del poder judicial,
prácticamente inexistente hasta ese momento.
Catorce meses después de la posesión de los consejeros, el 1º
de junio de 1999, en el marco de la ley orgánica 1.83633, entraron en
33 La ley 1.836 del Tribunal Constitucional, promulgada el 1º de abril de 1998,
estableció una vacatio legis de 365 días a partir de la posesión de los nuevos
magistrados, acaecida en agosto de ese año. Meses más adelante, en mayo de
1999, se votó la ley 1.979 disponiendo que el nuevo régimen constitucional
adquiriría pleno imperio desde el mes de junio, y así sucedió.
181
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
vigencia el Tribunal Constitucional y el nuevo régimen de garantías
constitucionales, creándose así condiciones institucionales suficientes
para la práctica efectiva del control de constitucionalidad que, de
manera semejante a lo sucedido con el régimen disciplinario, la Corte
Suprema de Justicia nunca había ejercido a plenitud. Con la organización
del nuevo órgano, Bolivia dejó atrás las modalidades del control difuso
-inexistentes por lo demás- y adoptó, aunque no en términos absolutos
como veremos más adelante, el control concentrado de la adecuación
constitucional de las leyes y normas secundarias.
Por otro lado, desde una vertiente diferente a las mutaciones
estructurales decretadas en 1994, al finalizar la gestión de 1996 se creó
la judicatura agraria, integrada por el Tribunal Agrario Nacional y los
jueces de la materia. En octubre de ese año, en medio de importantes
conflictos campesinos, el poder legislativo sancionó la llamada Ley
del Servicio Nacional de Reforma Agraria 34, dando paso a esta
magistratura especializada, la que, casi tres años después de la
promulgación de la ley 1.715, comenzó a ejercer sus competencias
recién desde el 3 de enero del año 2000.
Antes de finalizar el milenio, las reformas judiciales tuvieron
otro empujón decisivo: en marzo de 1999 se aprobó el nuevo código
de procedimiento penal35, destinado a transformar radicalmente la
concepción, los principios y la praxis de la justicia penal. Bajo el influjo
de diversas agencias de cooperación internacional, Bolivia, de ese
34 Ley 1.715, más conocida como ley INRA. Los integrantes del Tribunal Agrario
Nacional fueron designados y posesionados por la Corte Suprema de Justicia
el mes de agosto de 1999.
35 La ley 1.970, promulgada el 25 de marzo de 1999, fue la encargada de aprobar
la nueva normativa procesal en el campo penal.
182
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
modo, se incorporó al creciente grupo de países que, dejando atrás los
vetustos procedimientos escritos del siglo XIX, decidieron asumir las
modalidades del proceso oral; abrir espacio a la participación ciudadana
en la administración de justicia y adoptar nuevas reglas procedimentales
y plazos expeditos para el juzgamiento de los delitos. Agotada la
vacatio legis decretada por la ley 1.970, el nuevo código pasó a regir
los enjuiciamientos criminales del 1º de junio de 2001 en adelante.
¿Cuál era la situación del poder judicial hasta antes de la
implementación práctica de las reformas judiciales? ¿qué problemas
aquejaban al sistema judicial boliviano?, ¿con qué argumentos se
justificó la reforma judicial y, sobre todo, el sentido de ella?
Lamentablemente, no se cuenta con información suficiente para
reconstruir el diagnóstico del sistema judicial que dio paso a la reforma
constitucional de 1994 y a su posterior desarrollo legislativo e
institucional. Todo parece indicar que la decisión de adoptar medidas
transformadoras, en realidad, no se basó en estudios serios, menos
exhaustivos, sobre la situación de los servicios de justicia en el país.
En efecto, el año 1993, cuando se aprobó la ley declarativa de la
necesidad de la reforma constitucional -en cuyo texto, como es lógico,
figuran ya el Consejo de la Judicatura y el Tribunal Constitucional,
ejes centrales de las transformaciones- se contaba con poquísimos
estudios, entre ellos el informe del ILANUD, publicado un año antes
(1992) bajo el título de Estudio del Funcionamiento del Sistema Penal
en Bolivia36. Documento que, si bien contiene algunas consideraciones
sobre los problemas de la justicia en general, su preocupación principal
36 El ILANUD, como se sabe, es el Instituto Latinoamericano de Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, depende de las Naciones Unidas y tiene
su sede en San José de Costa Rica. El informe mencionado fue editado por
la Agencia Internacional para el Desarrollo de los Estados Unidos (USAID/
Bolivia) en octubre de 1992.
183
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
radica en el levantamiento de un diagnóstico del sistema penal. Debido
a ello, poco más de un año después, en 1994, incluso ese informe fue,
si no olvidado del todo, escasamente utilizado en las reuniones
preparatorias, para no hablar de su ausencia absoluta en los debates
parlamentarios, que precedieron a la aprobación de la ley de reforma
constitucional37. No se trata, por supuesto, de negarle sustento a las
transformaciones judiciales, que sí lo tenían y valedero, sino de llamar
la atención sobre el hecho de que la ausencia de diagnósticos
adecuadamente elaborados y difundidos influyó, por supuesto, en la
concepción y en el diseño de las reformas adoptadas. El reconocimiento
de la necesidad del cambio, no implica la absolutización de una respuesta
particular y, menos, el desconocimiento de la existencia de un abanico,
más o menos, diversificado de soluciones posibles. Puede decirse, en
todo caso, que la decisión de introducir cambios en el poder judicial
se basó fundamentalmente en el acusado desprestigio de los operadores
de justicia y en la sorda protesta social que la retardación de justicia
y la corrupción habían generado en contra del sistema judicial. Con
estudios o sin ellos, había que introducir cambios, y así se lo hizo38.
En realidad, al iniciarse los años 90, los sistemas judiciales de
gran parte de los países de América Latina mostraban importantes
defectos comunes39: i. retardación de justicia, explicada en parte por
37 El autor de este ensayo participó en las reuniones preparatorias y en el debate
parlamentario que culminaron con la reforma constitucional de 1994.
38 Al fin y al cabo, hoy en día, seis años después de su implementación real,
carecería de sentido alguno negar la necesidad de las reformas o, peor aún,
intentar revertirlas.
39 Para la descripción de los problemas comunes a los sistemas judiciales
latinoamericanos se utiliza el estudio realizado por la Comisión Andina de
Juristas, publicado el año 2000 bajo el sugestivo título de: “Reforma Judicial
en la Región Andina. ¿Qué se ha hecho, dónde estamos, adónde vamos?”.
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la excesiva carga procesal de los juzgados y traducida, naturalmente,
en elevada congestión de expedientes; ii. corrupción, arbitrariedad e
impunidad en los fallos judiciales, lo que generaba imprevisibilidad
en el servicio de justicia e inseguridad jurídica para las personas y las
empresas; iii. predominio de concepciones formalistas en las sentencias
y otras decisiones; iv. bajo nivel profesional de los jueces y del personal
de apoyo, y v. inexistencia de una jurisprudencia capaz de unificar
los criterios de aplicación de la ley, sea porque no se reconocía fuerza
vinculante a los fallos, sea por la baja calidad técnica de los mismos,
o por ambas causas. Según sostenían corrientes de opinión mayoritarias
y generalizadas en esa época, las actividades jurisdiccionales en Bolivia
compartían a plenitud tales defectos, a los que habría que añadir la
debilidad manifiesta de los controles de constitucionalidad y de la
legalidad administrativa.
Junto a los anteriores déficits, los poderes judiciales
latinoamericanos adolecían también -en gran parte todavía lo hacen
en nuestros días- de notables problemas institucionales: i. subordinación
a los órganos políticos, expresada a través de la selección, nombramiento
y promoción de los magistrados, en todos los niveles, lo que implica
ausencia casi absoluta de independencia judicial; ii. inexistencia de
un régimen disciplinario efectivo o politización del mismo, en caso
de existir; iii. ausencia de una auténtica carrera judicial; iv. excesiva
centralización de funciones en la cúpula del órgano judicial, mezclando
competencias jurisdiccionales con atribuciones administrativas; v.
inadecuada gestión administrativa y económica; vi. fuerte atraso
tecnológico en las actividades de la administración de justicia, y vii.
vigorosa resistencia al cambio de gran parte de los operadores de la
justicia. Los servicios judiciales bolivianos, también en este ámbito,
acusaban defectos semejantes, los que, unidos a los factores
jurisdiccionales adversos, determinaron la adopción de las reformas
descritas párrafos atrás. La carencia de diagnósticos rigurosamente
185
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
elaborados no podía impedir, de hecho no lo hizo, la introducción de
correctivos para los problemas “conocidos”, aunque no estudiados.
Volviendo la mirada a los modelos de organización, todo parece
indicar que el poder judicial boliviano, a mediados de la década de
los 90, cuando se introdujeron las reformas judiciales y pese a la
“modernización” normativa aplicada en los años 7040, se encontraba
todavía anclado en el modelo antiguo, aunque con algunos avances
en su desarrollo burocrático. La Ley de Organización Judicial (Nº
1.455) de 1993, último esfuerzo “modernizador” antes de la reforma
constitucional, había inscrito entre los conceptos rectores de la
organicidad judicial los principios de independencia y de jerarquía,
pretendiendo, de ese modo, erigir una “organización judicial
jerarquizada” e independiente de los demás poderes estatales41. El
escalafón, componente de la carrera judicial; esbozos nítidos de un
régimen disciplinario y medidas destinadas a la capacitación de los
jueces aparecen también en la ley de 1993, tornando, de esa manera,
explícito el objetivo de crear una tecno-burocracia judicial42. El control
de constitucionalidad de las leyes y decretos podía ejercerse por los
40 En el gobierno de facto del Gral. Hugo Banzer Suárez (1971-1977) se renovó
gran parte de la legislación boliviana, incluida la Ley de Organización Judicial
(19-05-72). No obstante, las estructuras judiciales no merecieron
transformaciones esenciales, manteniéndose básicamente el espíritu de la
organización decimonónica.
41 Cfr. numerales 1 y 5 del artículo 1º de la Ley 1.455 de 18 de febrero de 1993.
42 Ver las disposiciones relativas a las actividades de inspección interna (art. 70),
al escalafón judicial (art. 221), al régimen disciplinario (arts. 249 y ss) y al
Instituto de Capacitación de la Judicatura y del Ministerio Público (art. 287)
de la ley 1.455. En lo que hace a la “carrera judicial”, la Ley de Organización
Judicial de 1972 contenía disposiciones más precisas que la de 1993 (v. artículo
207).
186
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
jueces y tribunales del país y, al mismo tiempo, formaba parte de las
competencias de la Corte Suprema de Justicia43, configurándose así
una modalidad mixta, combinatoria del control difuso y del concentrado.
En la práctica, sin embargo, ni aquellos ni el tribunal de casación, salvo
casos aislados, ejercieron a cabalidad tan importante potestad44. Algo
semejante sucedió con la jurisdicción contencioso-administrativa, la
que prácticamente desde la constitución de 1831 quedó en manos del
tribunal de casación, sin que éste la haya ejercido sino hasta hace no
más de una década atrás45. Todo hace ver, efectivamente, que las
43 Cfr. artículos 5º y 55, num. 6, 7 y 12 de la ley 1.455. La norma orgánica de
1972 contenía también disposiciones semejantes y equivalentes (v. artículos
4 y 53), pese a que ésta no utiliza el concepto de “control de constitucionalidad”
como lo hace aquella otra. La constitución vigente por entonces (de 1967) en
su artículo 228 establecía no sólo la facultad sino, lo que es más, la obligación
de los jueces y tribunales de aplicar la constitución con preferencia a las leyes.
Ese texto constitucional se mantuvo inalterado en las reformas de 1994 y 2004,
encontrándose todavía vigente.
44 En sentido contrario a esta afirmación, en los debates que siguieron a la
aprobación de la ley declarativa de la necesidad de la reforma constitucional
(fines del mes de marzo de 1993), Pastor Ortiz Mattos, a tiempo de oponerse
a la creación del Tribunal Constitucional, sostuvo una y otra vez que el control
de constitucionalidad a cargo de la Corte Suprema no sólo funcionaba bien,
sino que se había declarado “en millares de casos la inaplicabilidad de leyes
y decretos inconstitucionales…”. A decir verdad, no conocemos, si es que existe,
estudio alguno que demuestre tal aseveración. Queda subsistente, por tanto,
la sensación de insatisfacción social que, en materia de control de
constitucionalidad, dejó la Corte Suprema hasta 1998. (ver Ortiz Mattos, Pastor,
“El Control de la Constitucionalidad”. EN: Corte Suprema de Justicia, “Bolivia.
Hacia una reforma constitucional”, Edit. Judicial, Sucre, 1993, Pág. 90)
45 La constitución de 1878, al incluir entre las competencias de la Corte Suprema
la atribución de ejercer el control de legalidad de los actos y decisiones
administrativas, deslizó una redacción confusa, no superada hasta nuestros días.
El art. 111, num. 5, de aquella Carta Fundamental, a la letra, decía:
187
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
estructuras judiciales bolivianas, a mediados de los años 90, respondían
a la lógica del modelo antiguo, aunque con incipientes esbozos propios
de la modalidad burocrática. Ahora bien, si ello es así, al crearse el
Consejo de la Judicatura, titular de las funciones administrativa y
disciplinaria, y el Tribunal Constitucional, nuevo depositario del control
de constitucionalidad, está claro que las reformas judiciales
implementadas a partir de 1998 apuntan a desarrollar un modelo de
organización judicial horizontalizado, partiendo, empero, de una
estructura judicial que no terminó de superar el patrón antiguo, ni tuvo
“Son atribuciones de la Corte Suprema a más de las que señalan las leyes:
… 5) Conocer de las causas contenciosas que resulten de los contratos,
negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo; y de las demandas
contencioso-administrativas a que dieren lugar las resoluciones del mismo”.
Texto repetido, con ligeras variaciones de forma, hasta el presente, subsistiendo
con él una cierta confusión sobre la aparente existencia de dos institutos
diferentes: el contencioso, por un lado, y el contencioso-administrativo, por
otro (ver artículo 118, num. 7, de la constitución vigente). En realidad, tal como
hizo notar hace muchos años atrás Morales Guillén, las contiendas judiciales
emergentes de los contratos, negociaciones y concesiones en las que interviene
el estado y las acciones judiciales que pueden plantearse contra los actos y las
resoluciones judiciales del mismo “son una sola y misma cosa”. Se trata, en
efecto, de los litigios que se originan en resoluciones administrativas de los
poderes públicos (y no sólo del ejecutivo) cuando atentan y/o lesionan derechos
de las personas, sea que ellas (las resoluciones) estén referidas a contratos,
negociaciones, concesiones, decisiones regulatorias y cualesquier otro tipo de
determinaciones y actos administrativos en los que un órgano estatal interviene
como sujeto de derecho público y aún de derecho privado, siempre y cuando,
en este caso, se encuentre relacionado con el suministro de servicios públicos.
Las causas contencioso-administrativas, por tanto, pueden plantearse en contra
de resoluciones y actos administrativos ilegales adoptados por los poderes
legislativo, judicial y ejecutivo. Para mayores consideraciones sobre el tema
se recomienda revisar: Carlos Morales Guillén, “Código de Procedimiento
Civil”, Edit. Gisbert y Cia., 2ª edic., La Paz, 1982, páginas 1.274 y siguientes.
188
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
tiempo para madurar los moldes de funcionamiento burocrático.
Cualquier esfuerzo de comprensión y, sobre todo, de acción sobre la
organización judicial boliviana actual debe partir del reconocimiento
de esta intrincada combinación de lógicas y componentes
organizacionales.
6. CONCLUSIONES Y AJUSTES A LA ESTRUCTURA
JUDICIAL
Basados en los elementos teóricos e históricos reseñados en las
páginas anteriores, así como en la abundante información empírica
sistematizada durante la investigación sobre el poder judicial realizada
el año 2004, cuyos resultados se recogieron en el tomo II del libro
“Reingeniería Constitucional en Bolivia”46, las deficiencias del sistema
judicial boliviano pueden superarse introduciendo los ajustes que se
fundamentan y detallan a continuación:
6.1 El poder judicial de Bolivia, hasta 1998, funcionaba sin
haber podido estructurar una carrera judicial y adolecía también de
la ausencia casi completa de un efectivo régimen disciplinario. La
creación del Consejo de la Judicatura y del Tribunal Constitucional
ocasionó que diera un salto desde los patrones de funcionamiento
antiguo, en el que se encontraba, hasta el modelo horizontalizado, sin
pasar antes, ni parcialmente, por el desarrollo de modalidades
burocráticas. Como consecuencia de ello, el proceso de cambio se está
viendo forzado a enfrentar dificultades mayores a las “normales”.
46 Vid supra nota marginal Nº 1.
189
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
6.2 El proceso de construcción de órganos jurisdiccionales
independientes es todavía incipiente. No existe en Bolivia un poder
judicial dotado de los atributos propios de un verdadero “poder del
estado”. Pese a que los órganos judiciales gozan de un período de
mandato prolongado (10 años), a través de los procesos de nominación
y designación, el gobierno, el parlamento y los partidos políticos
mantienen grandes márgenes de influencia política sobre las actividades
jurisdiccionales. Esta situación tiene mucho que ver con el hecho de
que la exigencia de voto calificado en el congreso nacional (2/3 del
total para la Corte Suprema y 2/3 de los presentes para el Consejo y
el Tribunal Constitucional) para la elección de los miembros de las
corporaciones judiciales, contrariamente a lo que se esperaba, ha servido
únicamente para garantizar una “cuota” de participación en dichas
corporaciones a todos los partidos políticos con cierta representación
parlamentaria, al margen de la idoneidad de los candidatos.
6.3 En relación a las funciones administrativa, disciplinaria y
de gobierno.
a. Pese a los defectos demostrados hasta ahora por el Consejo de
la Judicatura, la creación y funcionamiento del órgano
administrativo ha permitido comprobar, en la práctica, que la
separación de lo administrativo y de lo jurisdiccional es viable
y conveniente. Aunque los frutos de esa separación, en lo
administrativo y correccional, no son del todo satisfactorios,
ha quedado claro que a partir de 1999 la Corte Suprema y las
Cortes Departamentales cuentan con más tiempo y mejores
condiciones para desarrollar las labores propias de la
administración de justicia. Merecen destacarse aquí, al margen
de sus defectos, los avances logrados en el ámbito de la carrera
judicial y del régimen disciplinario.
190
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
b. El proceso de designación de los miembros del Consejo de la
Judicatura, a despecho de su carácter administrativo, se
encuentra fuertemente influido por los intereses y designios de
los partidos políticos, los que, a través del Consejo, han
preservado para sí una correa de transmisión al interior de la
judicatura nacional. Cualquier esfuerzo que busque construir
la independencia del poder judicial deberá prestar atención a
esos lazos de dependencia.
c. El Consejo de la Judicatura no ha impactado significativamente,
o sus resultados son débiles, sobre la retardación de justicia
ni la transparencia judicial, al mismo tiempo que, contra lo
esperado, ha reforzado la excesiva burocratización del área
administrativa. Vistas bien las cosas, esa burocratización
difícilmente será superada porque, a todas luces, forma parte
de la lógica de funcionamiento del modelo horizontalizado.
d. Adicionalmente, deben traerse a colación otros dos
componentes: i. las deficiencias de diseño que restan efectividad
al régimen disciplinario, agravadas por la desafortunada y
apresurada sentencia 011/99 del Tribunal Constitucional, y ii.
las fuertes tensiones y desencuentros desatados entre la Corte
Suprema y el Consejo de la Judicatura, responsables de disminuir
más todavía los resultados de la reforma y, lo que es peor, de
sembrar dudas sobre la pertinencia de los esfuerzos
transformadores.
e. ¿Cómo se resuelven o superan los problemas detectados? Varias
y diferentes pueden ser las soluciones, por lo que nos limitaremos
a abrir aquí escenarios alternativos de salida:
191
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
e.1 Mantener el diseño actual del Consejo. Escenario
siempre posible, aunque dadas las condiciones imperantes,
resulta altamente recomendable introducir importantes
ajustes al funcionamiento del Consejo, concebidos e
implementados como parte de una integral reingeniería
institucional y de procesos. El soporte legislativo que se
requiere en este escenario es simplemente de rango
reglamentario y secundario, salvo en el tema del régimen
disciplinario que sí exige ajustes constitucionales.
En esta materia, la necesaria preservación de la
independencia ad intra de jueces y magistrados recomienda
que la reforma constitucional, bajo ninguna circunstancia,
sea pensada en términos de retirar la exigencia de una
sentencia condenatoria ejecutoriada para proceder a la
destitución de los jueces, sino, por el contrario, de crear
un Tribunal de la Magistratura que, dotado del poder
respectivo, vote sentencias condenatorias en el marco de
la jurisdicción disciplinaria. En ningún caso, está claro,
debe confundirse esta jurisdicción con la penal.
e.2 Cambiar el diseño del órgano administrativo y
disciplinario. Cualquier cambio, empero, debería estar
orientado por las siguientes premisas:
- mantener la separación institucional de las actividades
administrativas en relación a las jurisdiccionales;
- profundizar y fortalecer la independencia ad-extra del
poder judicial;
- perfeccionar y fortalecer el régimen disciplinario;
192
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
- consolidar y desarrollar la carrera judicial y la carrera
administrativa;
- abrir espacios de participación a los jueces y magistrados
en los procesos de toma de decisiones;
- superar las tensiones internas entre lo jurisdiccional y lo
administrativo, y
- poner límites a y frenar la burocratización administrativa
del poder judicial.
Todas y cada una de las anteriores premisas pueden respetarse
y/o lograrse separando las funciones disciplinaria y de gobierno, en
un lado, de las propiamente administrativas, en otro, de manera tal que
dos órganos diferentes gestionen tales funciones. Producto de tal
segmentación, el actual Consejo de la Judicatura se transformaría en
un Consejo de la Magistratura y en un Órgano Ejecutivo, en los términos
siguientes:
i. Consejo de la Magistratura, encargado de la gestión de
las funciones disciplinaria y de gobierno, incluidas las
carreras judicial y administrativa. Sus principales
atribuciones girarían en torno a la designación y remoción
de jueces y magistrados de todos los niveles.
El nuevo órgano deberá estructurarse en base a una
equilibrada combinación de componentes políticos,
sociales y judiciales. Inicialmente se propone un Consejo
de siete miembros: 1 consejero designado por la cámara
de diputados; 1 por la cámara de senadores; 2 por la Corte
Suprema de Justicia; 1 consejero elegido por los jueces
193
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
y magistrados del país, de entre sus miembros, mediante
voto universal y secreto; 1 designado por la Confederación
de Empresarios Privados de Bolivia y 1 designado por un
congreso nacional de trabajadores en el que participen y
voten cuando menos el 60% de las organizaciones afiliadas
a la COB. Todos abogados con 10 años de antigüedad por
lo menos. La fase de la nominación deberá ser
adecuadamente reglamentada para cada una de las
entidades que designa consejeros. El Consejo de la
Magistratura estará compuesto de dos salas:
- Sala de Gobierno, integrada por 3 consejeros y encargada
de administrar la carrera judicial y procesar los concursos
y demás procedimientos de designación de jueces y
magistrados de todos los niveles.
- Sala Disciplinaria o Tribunal de la Magistratura,
integrado por 5 consejeros y encargado de la jurisdicción
disciplinaria.
El Consejo en pleno elegirá a su presidente y aprobará sus
reglamentos.
ii. Órgano Ejecutivo del Poder Judicial, responsable de las
funciones administrativas y compuesto de dos niveles: uno
normativo-fiscalizador y otro ejecutivo y gerencial.
- Directorio: integrado por el presidente de la Corte
Suprema, que lo preside; 2 ministros de la Corte Suprema
elegidos por 3/5 de votos de sus miembros; 1 magistrado
del Tribunal Constitucional, elegido del mismo modo y
1 representante de los jueces y magistrados del país elegido
de entre sus miembros mediante voto universal y secreto.
194
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
El Directorio fija las políticas, aprueba el presupuesto
judicial, supervisa su ejecución, fiscaliza el funcionamiento
del poder judicial en su conjunto y fija periódicamente los
límites presupuestarios para el gasto en personal
administrativo y de apoyo.
- Director Ejecutivo (o Gerente General) del Poder
Judicial, asume la condición de cabeza del órgano
administrativo-operativo, desconcentrado e independiente.
Será designado por el Directorio mediante concurso de
c.
méritos y exámenes de competencia realizados a través de
empresas especializadas en el rubro.
6.4 En el ámbito del control de constitucionalidad.
a. La creación y funcionamiento del Tribunal Constitucional
innegablemente ha contribuido y está contribuyendo al
desarrollo del derecho constitucional boliviano y a una mayor
protección de los derechos fundamentales de las personas. Estas
son conquistas que deben preservarse, dándoseles, además,
continuidad.
b. Los principales problemas del Tribunal Constitucional son:
- falta de correspondencia plena entre la constitución y la
ley 1.836;
- creciente inseguridad jurídica debido al proceso expansivo
de revisión de fallos judiciales mediante recursos de
amparo;
195
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
- reconocimiento indiscriminado de fuerza vinculatoria a
todas las decisiones del Tribunal;
- enfrentamientos institucionales y hasta personales entre el
Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia,
y
- alto contenido político-partidario en el proceso de
designación de los miembros del Tribunal.
¿Cómo se enfrentan y superan los problemas, sin malograr los
logros y avances? También en este caso existen escenarios
alternativos de solución:
c.1 Mantener el diseño actual del Tribunal Constitucional,
introduciendo, empero, importantes ajustes destinados a
corregir los problemas detectados. No aplicar correctivos
significaría dejar las cosas como están, lo que, de cara a
las estadísticas del Tribunal, equivaldría a esperar
soluciones por la vía del desastre. ¿Qué ajustes podrían
introducirse?
- la eliminación o la reducción al máximo posible de los
contenidos partidarios constituyendo el Tribunal a través
del Consejo de la Magistratura;
- definición precisa del alcance de los recursos de amparo
en relación a los fallos judiciales (en qué casos procede,
en cuáles no, autoridades competentes, plazo para presentar
el recurso, etc.). Bolivia necesita, además, contar con la
“Ley del Amparo Constitucional”;
196
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
- definir con precisión qué decisiones del Tribunal
Constitucional son vinculantes erga omnes y cuáles no lo
son, y
- ajustar y compatibilizar plenamente el texto de la ley
orgánica del Tribunal a los mandatos de la constitución.
Los cuatro puntos suponen reformas constitucionales a ser
procesadas en la asamblea constituyente o en el congreso
ordinario, en su caso.
c.2 Cambiar el diseño institucional del control de
constitucionalidad. Los cambios, empero, deberán cuidar
el cumplimiento de los siguientes principios:
- preservar el avance logrado en la protección de los derechos
fundamentales de las personas;
- mantener la decisión de encomendar el control de
constitucionalidad a un órgano especializado;
- garantizar la independencia, externa e interna, del órgano
encargado del control;
- preservar el poder rectificatorio del recurso de amparo
constitucional, fijando al mismo tiempo su alcance real;
y
- superar la confrontación entre el Tribunal Constitucional
y los órganos de la justicia ordinaria con la Corte Suprema
a la cabeza.
197
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Estos principios no sólo pueden preservarse, sino incluso
garantizar su desarrollo futuro, por intermedio de las siguientes
medidas:
i. Creando la Sala Constitucional en el seno de la Corte
Suprema, como órgano especializado en el control de
constitucionalidad y en sustitución del Tribunal
Constitucional.
La nueva sala estaría integrada por cinco ministros
designados ex-profesamente para esas funciones, con los
mismos requisitos y procedimiento que los demás
miembros del máximo tribunal de justicia. Esta solución
requiere de reformas constitucionales.
ii. Redactar y lograr la aprobación en el menor tiempo posible
de la “Ley del Amparo Constitucional”.
iii. Mantener el órgano ad-hoc con transferencias
competenciales. Se trata de un escenario intermedio de
soluciones, que consiste en:
• El Tribunal Constitucional se mantiene como principal
órgano de control de constitucionalidad, con todas las
competencias que tiene actualmente, salvo la revisión de
los recursos de amparo contra fallos judiciales.
• Los recursos de amparo contra resoluciones judiciales
deberán plantearse ante el juez o tribunal superior en grado
de la autoridad que emitió el fallo recurrido, en el plazo
máximo de 20 días. La Corte Suprema de Justicia, en la
sala respectiva, será competente para la revisión del
recurso.
198
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• Los recursos de amparo contra decisiones de la Corte
Suprema serán de conocimiento, en única instancia, de una
sala especial de la propia Corte integrada por el Presidente
de la corporación y los Presidentes de las salas que integran
el tribunal.
• Contra decisiones de la sala plena de la Corte Suprema
no procede el amparo constitucional. Para casos extremos,
podría introducirse ajustes y reacomodos en el recurso de
revisión extraordinaria de sentencias.
Los incisos anteriores requieren de reformas constitucionales
en los artículos 19, 118 y 120 de la Constitución.
6.5 En el control de la legalidad administrativa.
a. Bolivia tiene un significativo retraso en el diseño y
aplicación de mecanismos que permitan realizar un efectivo
control de la legalidad de los actos y resoluciones
administrativas. Gran parte del trabajo, tanto en desarrollo
normativo como institucional, está por hacerse en el país.
b. Todo parece recomendar que las soluciones, adhiriéndose
a la corriente dominante en América Latina, deben ser
pensadas en términos del modelo judicialista de control
de la Administración, alejándose, en consecuencia, de la
escuela francesa.
c. En ese marco, se vislumbran dos escenarios posibles:
c.1 Crear una Sala Contencioso Administrativa en la Corte
Suprema, sea como espacio nuevo o convirtiendo a la
actual Sala Social y Administrativa en Contencioso
199
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
Administrativa. Estará encargada de resolver en apelación
o revisión algunas causas originadas en niveles inferiores
y en única instancia otros recursos. En este escenario
deberán adoptarse, al menos, dos medidas colaterales:
i. Creación de Salas Contencioso Administrativas en las
Cortes Superiores de Distrito, en calidad de órganos de
primera instancia para algunos recursos y de única instancia
en otros. Entre estos últimos podrían figurar las
impugnaciones planteadas contra las resoluciones
administrativas municipales y prefecturales. Los litigios
derivados de contratos públicos podrían ser segmentados,
según cuantía, para ser tratados en única instancia y en
dos estaciones.
ii. Redacción y aprobación, a la brevedad posible, de la Ley
del Procedimiento Contencioso Administrativo.
c.2 Crear un Tribunal Contencioso Administrativo que,
siendo parte del poder judicial, sea, no obstante,
independiente.
En este escenario debe resolverse, al mismo tiempo, la cuestión
de la judicatura contencioso administrativa, abriéndose, para
ello, tres vías alternativas:
i. El Tribunal Contencioso Administrativo actuaría, en única
instancia, en todos los casos. Esta solución guarda relación
con la escasez de recursos que aqueja al país y al poder
judicial, pero resulta onerosa para los ciudadanos, muchos
de los cuales, como sucede actualmente, optarían por no
reclamar antes que trasladarse hasta la sede del Tribunal.
200
 "OPINIONES Y ANÁLISIS"
ii. Crear una judicatura contencioso administrativa para
atender los litigios en las capitales de departamento, y,
además, darse paso a la creación de juzgados
especializados. Inicialmente, se estaría hablando de la
creación de entre 15 y 20 juzgados con rango de juez de
partido.
iii. Utilizar la estructura judicial ordinaria, encomendán-
doseles a los jueces de partido en lo civil la atención de
las demandas contencioso administrativas.
6.6 En el área de la jurisdicción agraria.
a. La creación del Tribunal Agrario Nacional y de la judicatura
agraria, sin lugar a dudas, ha permitido dejar atrás las
modalidades administrativas de la justicia agrario-
campesina anterior a la Ley INRA. Gracias a ello pudieron
corregirse y eliminarse, en gran medida, los graves defectos
que, como la corrupción, aquejaban al Servicio Nacional
de Reforma Agraria del período anterior.
b. Los problemas principales de la judicatura agraria son:
- baja carga procesal;
- alto costo financiero de la judicatura agraria;
- creciente función como jueces de paz;
- baja cobertura territorial (existen sólo 43 jueces agrarios
en todo el país), y
201
"OPINIONES Y ANÁLISIS"
- servicio de justicia oneroso para los litigantes dado que
deben trasladarse hasta Sucre para acceder a la protección
de sus derechos en sede casatoria o mediante recurso
contencioso administrativo. Este hecho adquiere ribetes
estratégicos en el caso de los pequeños agricultores
campesinos.
c. Cualquiera sea la solución aplicada en este caso, deben
preservarse dos principios:
- la especificidad de las relaciones sociales y económicas
que se encuentran en la base de los conflictos agrarios,
así como el valor estratégico del sector para la economía
nacional.
- la especificidad asimismo del derecho agrario y, ante todo,
de los procedimientos agrarios.
Teniendo como telón de fondo los dos principios anteriores,
es posible pensar en dos vías alternativas:
c.1 Incorporar el Tribunal Agrario Nacional a la Corte
Suprema de Justicia, convirtiéndolo en sala especializada.
La debilidad de esta solución, sin embargo, radica en que,
por sí sola, no ofrece respuestas para los problemas. Por
ello, para hacerse viable, al menos parcialmente, debería
estar acompañada de dos acciones colaterales:
i. Mantener los juzgados agrarios de las capitales de
departamento y cerrar los juzgados provinciales. Algunos
de ellos podrían ser aprovechados en el marco del fuero
común, como los de Ixiamas y Pailón.
202
 "OPINIONES Y ANÁLISIS" "OPINIONES Y ANÁLISIS"

ii. Encomendar el conocimiento y solución de los conflictos

agrarios a los jueces mixtos de las provincias,
preferentemente a los de partido en lo civil allí donde
existan.

c.2 Crear Salas Agrarias en las Cortes Departamentales de

Justicia, las que, en el ámbito de su jurisdicción, asumirían
todas las competencias que actualmente tiene el Tribunal
Agrario Nacional.
En este escenario, asimismo, deben considerarse las acciones
colaterales i. y ii. anteriores.

Para terminar, vale la pena reiterar que, cualquiera sea el

escenario a aplicarse, no sólo deben mantenerse los procedimientos La presente edición se terminó de imprimir
agrarios que están siendo utilizados por el Tribunal Agrario sino, lo en el mes de noviembre de 2006, en los Talleres de
"Garza Azul" Impresores & Editores
que es más, redactar y aprobar un verdadero Código de Procedimientos Teléfono 2232414 - Casilla 12557
Agrario. La Paz - Bolivia

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