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COLABORACION ESPECIAL
l.
[1]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
de mal, a causa del cual el hombre sufre”; “el hombre sufre a causa de un bien
del que él no participa”; “la realidad del sufrimiento se explica por medio del mal
que está siempre referido, de algún modo, a un bien” -nos enseña Juan Pablo
II- 1.
El motivo de esta reflexión, planteada como tema jurídico, halla por otra
parte justificación puesto que la existencia del hombre termina siendo el
sustrato del derecho. Así, la sentencia perenne de Hermogeniano: “hominum
causa omne ius constitutum est”4 debiera ser la estrella y el norte de todo
jurista, pues de nada vale hablar de sociedades, de principios generales, de
instituciones, de Estado, de justicia, de paz, de seguridad, olvidando la causa
primera del derecho la persona humana.
1
Encíclica “Salvifici doloris”
2
ISMAEL QUILES, "La Persona Humana", Ed. Depalma, 4ta. Ed. p. 17.
3
Ídem.
4
HERMOGENlANA, L. 2. D. De. st. hom, 1,5.
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II.
5
ISMAEL QUILES, ob. cit., ps. 14 a 17
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6
Ídem., p. 18
7
SANTO TOMAS DE AOUINO, Sumo Teológica, I-c 29 a 30 (Ed. B.A.C. Tº 11, p. 108)
8
Tema abordado por MAX SCHELER en su obra homónima, Ed, Losada, prólogo de Francisco Romero.
SANTO TOMAS, Sum Teológica, 1,29.3.
9
JACOUES MARITAIN, "La PERSONA y el Bien Común", Ed. "Club de Lectores" Bs. As. 1981, p. 35.
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III
Por consiguiente, la ley del valor, así concebida, exigirá para todo bien
económico, la doble condición de poseer, simultánea e inseparablemente, valor
de uso y valor de cambio” -son palabras de un economista, J. C. Vallarino-11. Si
tomamos la expresión de vocablos indiscutiblemente propios de la Economía,
es natural referirse a ella.
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ese mismo sentido. Vale la pena recordar lo dicho por él con juicio señero en
una de sus obras:
12
CARLOS COSSIO, en las palabras liminares de su obra "La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho".
13
ALFREDO ORGAZ, "El daño resarcible", Bibliográfica Omeba, Ed. 1960
14
Ídem. Puede consultarse con provecho la bibliografía y jurisprudencia sobre las distintas corrientes de
opinión, citadas en la obra de JORGE ORLANDO RAMIMEZ, "El juicio de daños y perjuicios", Ed. Sensus."
15
JORGE JOAQUIN LLAMBIAS, "El precio del dolor" en J. A. 1954-111, p. 358.
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Estos principios tienen que ver con los contenidos éticos del derecho sin
resentimiento del “triple perfil de la Ciencia Jurídica”, dado -según Cossio- por
la Dogmática Jurídica, la Lógica práctica y la Estimativa positiva. La
indemnización del daño moral obedece a un puro acto de justicia. Debe
entenderse que antes de la Ciencia Jurídica existió y seguirá existiendo ese
sentimiento innato de justicia. Se quiera o no, el derecho estará por siempre
ligado a este valor supremo y sus grandes instituciones tratarán
indefinidamente de justificarse en él. Las observaciones de Aristóteles en su
Política y su Ética a Nicómaco no han sido superadas en sus esquemas
fundamentales; al menos es necesario reconocer la referencia obligada de
los iusfilósofos a su concepción. Algunos lo dicen abiertamente, él punto tal que
la estimativa jurídica anda en considerable demora con los demás valores
jurídicos, de pasos incipientes aún.17
16
RUDOLF VON IHERING, en su obra "La lucha por el Derecho".
17
Cf. AFTALION-GARCIA OLANO-VILANOVA, en "Introducción al Derecho"
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miembros de una sociedad”18. La Ley (el Art. 1078 del Código Civil) es
esencialmente norma reflexiva, es decir que proviene de un acto de
pensamiento y además muestra la voluntad de satisfacer una necesidad
colectiva, está orientada hacia el bien común -diría Santo Tomás-19 . Hay que
buscar esa necesidad, ese bien común y luego se lo verá fundido en el mismo
derecho subjetivo, De alguna manera todo está en conexión con la norma
jurídica, pero estamos muy lejos de admitir la creencia de que todo comienza y
concluye en ella. La estructura lógica de la norma jurídica no podrá
proporcionamos sino elementos para comprobar la adecuación de una
conducta a un tipo legal, y a veces hasta ésa se presenta oscuro. Con algunas
instituciones necesitamos aprehender el sustrato del derecho tutelado para
evitar el riesgo de un grave desacierto. La propia estimativa jurídica, en cuanto
importa valoración de conductas, no podrá prescindir jamás de los datos que
llegan al juez, no sólo por la experiencia jurídica, sino por la experiencia de la
vida, y que se cuelan como por encanto en su pensamiento; tal se dijera que un
misterioso e inalámbrico sistema de convicciones, siempre latentes, siempre
dispuestas a auxiliarlo en la búsqueda de la justicia, actúa liberando esa
energía por conducto de la potestad jurisdiccional, retenida en la norma por
voluntad de la comunidad.
18
ARTURO ORGAZ, en Diccionario de derecho y Cs. Sociales; Ed. Assandri.
19
Suma Teológica, l·· 11, q, 90, arto 4.
20
Cit. de JACOUES MARITAIN, ob. cit. p. 21 (Cf. Sumo Contra Gentiles, 111, 112)
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IV.
21 º
PABLO A. RAMELLA, "Derecho Constitucional", 2 da Ed., Depalma, Bs. As. 1982 N 232, ps 212/213
[9]
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Sigue su análisis el Dr. Ramella y cita entre otras, dos opiniones que por
la autoridad que llevan merece reproducirlas:
22
Ídem. Nº 237, p. 223.
[10]
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Prosigue:
23
Ídem. p. 224.
24
GERMAN BIDART CAMPOS, "Derecho Constitucional", Bs. As. 1954; TO 1, p. 227
[11]
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25
CESAR ENRIQUE ROMERO' "Introducción al Derecho Constitucional", Víctor de Zavalía, editor; Bs. As.
1976 p. 136.
26
Ídem. fallo publicado en La Ley, Tº 8, p. 246.
27
LINARES QUINTANA, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", Vol. 2; cit. a Monseñor de
Andrea en "Hacia un mundo nuevo", Bs. As. 1943, ps. 24 / 25.
[12]
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Por su parte, Rafael Bielsa, cuando habla del “derecho subjetivo como
'substratum' constitucional del Derecho”, confirma: “Los derechos y las
garantías individuales se 'establecen' o se 'reconocen' en la Constitución, y se
'instituyen' y se 'reglan' en las leyes que se sancionan en virtud de la
Constitución... “ 28.
28
RAFAEL BIELSA, "Derecho Constitucional", Ed. Depalma Bs. As 1954, p. 11.
29 0
JOAQUIN V. GONZÁLEZ, "Manual de la Constitución Argentina", Ed. Estrada 1951, N 92, p. 111.
30
Ídem. Nº 81, p. 101
31
ALFREDO ORGAZ, "Reflexiones sobre los Derechos Humanos", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1961.
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32
JOSE MANUEL ESTRADA, "Curso de Derecho Constitucional", Buenos Aires. 1877, p. 20.
33
Conf. ALICIA GARCIA DE FRANCILE, "Los Derechos Individuales y Sociales en las Constituciones
Provinciales Argentinas", Inst. de Der. Públ. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad
Católica de Cuyo, San Juan 1984
[14]
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Debo tal vez disculparme, no puedo contener los versos del poeta
(aunque José Hernández siempre es bienvenido).
MARTIN FIERRO
V.
“No hay placer ni dolor sin conciencia, porque estos estados son
esencialmente subjetivos, dice Regis Jolívet37 . Teniendo en cuenta esto, si el
34
REGIS JOLlVET, "Curso de Filosofía". Ed. Buenos Aires. 1965, 124, p. 15
35
KARL ENGISCH, "El ámbito de lo no jurídico", Ed. 1960 Universidad Nacional de Córdoba.
36
Ídem. Cit. de Engisch, p. 88.
37
REGIS JOLlVET, ob. cit. p. 160.
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dolor fuera de la esencia del daño moral, ¿no habría que comenzar a probar
ese estado de conciencia? Y aún así ¿por qué camino seguro encontraría el
juez la certeza de impartir justicia? El juez, ante todo es jurista y necesita
“conceptualizar” su caso jurídicamente, adecuando su razonamiento a la
tipicidad legal, lo que no quita -por supuesto- la máxima amplitud para
considerar todo cuanto pueda colacionarse al campo jurídico. Por eso no
estamos en contra de la afirmación de Stein, simplemente hay que exigir que
las cuestiones o los' conceptos enseñoreados en el “ámbito de lo no jurídico”
puedan ser traídos objetivamente. Con el dolor no es posible hacerla,
imagínese nomás la variedad de facetas psicológicas que pueden darse en
cuanto a su aceptación o rechazo. Entre estos dos extremos hay un mundo.
Para algunos será insuperable, para otros será simple resignación, muchos
esperarán hasta con ansiedad el momento de la venganza, los más puros
encontrarán después de su aceptación un camino a la verdad y a la elevación
espiritual, también habrá algún malvado que tenga oportunidad de cambiar su
vida.
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38
Suma Teológica, 2 - 2, 62, 4 y ss.
[17]
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Se dirá tal vez que no todo lo injusto es ilícito. Es verdad, lo ilícito más
tiene que ver con el ordenamiento jurídico que con principios o valores como lo
es la justicia. Sin embargo existe una dimensión en que lo ilícito se identifica
con lo justo y lo ilícito con lo injusto: Es la esfera de aquellos derechos
fundamentales del hombre, recibidos no de un ordenamiento jurídico sino
directamente de Dios; ésta es la causa por la cual obligadamente habrá que
referirlos con mayor propiedad a un orden justo, Esta remisión a la justicia,
ineluctable, inexcusable, urgente, señala como propio de la esencia del daño
resarcible por pérdida de la vida humana, la calidad de injusto (más que de
'ilícito' en sentido positivo). Pienso, si lo dicho en cuanto a los derechos
fundamentales y la ideología de la Constitución Nacional es aceptado, tanto
más será desempolvar el ingrediente de 'lo injusto' en el daño moral.
39
Idem II-II q. 65 a a 2
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Esto nos conduce a recalcar que la esencia del daño moral no está en otra
cosa que la misma ausencia de la vida. Mal encadenadas quedan las cosas
materiales que tuvieron o que pudieron tener relación con esa vida. Así por
ejemplo, incluir elementos del resarcimiento del daño moral, tales como la
ayuda o sustento de la víctima a su familia, económicamente hablando, o lo
que potencialmente se esperaba de ella haciendo cálculos irrisorios de
viabilidad, resulta, de todo punto de vista infundado, vago y quimérico. Se
olvida tal vez que un carácter esencial de la existencia del hombre es su
contingencia. Veamos lo que dice Ismael Guiles al respecto, luego de haber
incluido a la libertad en el plano esencial de la existencia: “Pero junto a la
experiencia de la libertad se encuentra siempre en la existencia humana la
experiencia de la limitación. El yo, con sus aspiraciones de carácter infinito, se
encuentra muy limitado en sus posibilidades reales. Esta limitación, que no le
permite satisfacer sus aspiraciones, y aún muchas veces las aspiraciones a lo
que le es más necesario e imprescindible para su misma existencia, le da al
hombre la experiencia de su esencial insuficiencia. Se halla imposibilitado de
lograr sus anhelos. Más aún, experimenta en su misma existencia el peligro de
aniquilarse, de caer en la nada y en la muerte. La amenaza de la nada y de la
muerte le dan al hombre la experiencia de su realidad de ser contingente: de un
ser que no tiene en sí mismo todo lo que necesita para existir y para continuar
existiendo”41.
40
RAYMUNDO SALVAT. "Derecho Civil Argentino" (Parte Gral), Buenos Aires 1925, 2° Ed. Nº 456.
41
Ob. cit., p. 88.
[19]
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VI.
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42
MANUEL GARCIA MORENTE, "Lecciones Preliminares de Filosofía", Ed. Losada Buenos Aires 1972, p.
394.
43
Crf. WANDA BANNOUR, en Historia de la Filosofía, dirigida por Francois Chatelet, Ed. Espasa-Calpe, S.
A." Madrid 1976, Tº 111, (La Filosofía del mundo científico e industrial, p. 263.
[21]
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44
BERNARD DELFGAAUW, "Historia de la Filosofía", Ed. Lohlé, Buenos Aires 1966, p. 207
[22]
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45
ídem. p. 209.
[23]
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existencial?
VII.
[24]
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46
RAFAEL BIELSA, ob. cit. Nº 230. p. 553.
[25]
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Antes que nada habrá que insistir hasta el cansancio que la suma de
dinero, por muy abultada que sea, no representará jamás el objeto de la
indemnización que está, tanto en el caso de pérdida de la vida como en
cualquier otro tipo de daño moral resarcible fuera de lo valuable
económicamente. Pero esto no es obstáculo serio para llegar a la reparación
justa que, como lo hemos dicho, tendrá en definitiva que fijar una suma de
dinero (Art. 1083 C. C),
47 0
MOUCHET y ZORRAQUIN BECU, "Introducción al Derecho",10 Ed.1980, Nº 14. La Justicia, p. 47.
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La urgencia está en captar el verdadero 'perfil del objeto valioso del daño
moral, en particular si se ha extinguido una vida humana. Lo valioso,
estábamos señalando desde el principio, pero ahora hay que agregar el sentir
comunitario expresado por el legislador en el espíritu de la norma, es todo lo
que se ha querido amparar, proteger y proyectar como relevante y que,
insuflará la legitimidad del derecho.
Cuando hicimos la distinción entre el daño total y el daño derivado (no por
veleidad sino por sernos de extrema utilidad), sostuvimos que el primero no era
resarcible y nos detuvimos a dar nuestras razones. Aquí vamos a hacer lo
mismo con relación al daño moral resarcible (el daño derivado), pero lo
haremos “exteriormente”, es decir, sin intentar sondear ese mar recóndito de
sentimientos en donde no puede bucear el jurista.
48
Cont. AFTALlON-GARCIA OLANO·VILANOVA, ob. cit. Ed. 200, p. 335.
49 0
VICTOR CATHREIN, "Filosofía del derecho" (El Derecho Natural yel Positivo), 6 Ed. Madrid 1950 -
lnstit. Editoria (REUS. p, '41.'
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por entender la falsedad de la premisa: “Cómo será más justo llenar ese vacío”,
y cambiada por otra que diga: Qué haremos para impedir que ese vacío se
agrave para el damnificado y reciba en consecuencia lo que le corresponda-en
justicia.
'El daño aquí, con ser enorme, no llega a ser total ni por ende absoluto -
como creemos haberlo demostrado-, si bien tiene el mismo origen en la pérdida
de la vida humana. La justicia conmutativa se dará aquí, poniendo el obligado
todos los elementos necesarios para que el, daño producido con la extinción de
una vida no siga acrecentándose. Lo injusto siempre será tener menos de lo
que se tenía antes, una vida en mi vida; esto no es mensurable, Hay que
buscar algo que en cierto sentido lo sea, que esté íntimamente relacionado al
daño, y sobre lo que quepa hablar de cierta proporcionalidad. Esta
proporcionalidad tendrá 'que darse entre' dos sujetos de la relación suscitada a
consecuencia del daño, donde puedan equipararse por un lado las
necesidades de quien lo padece y por otro las posibilidades ciertas de cubrirlas.
No sería propio, por ejemplo enriquecerse a costa de una indemnización por
daño moral. Lo “mío” y lo “tuyo” quedará establecido naturalmente luego de la
sentencia o transacción voluntaria, muy lejos, aunque íntimamente ligado al
daño en sí. Lejos porque no habrá equiparación válida; íntimamente ligada a él,
por cuanto el juez no podrá dejar en segundo plano el “lugar” que una vida
ocupaba en la otra. En este juego de equilibrios la pieza de oro es el juez.
Difícil será hallar mayor clamor de justicia, más aún, impartirla. En esta noble y
delicada tarea, el juzgador tomará también elementos de la justicia distributiva,
por eso hemos hablado de “cierta proporcionalidad” entre la necesidad de
quien padece el daño y la posibilidad cierta de repararlo por quien lo infringe.
Repitamos el ejemplo al revés: Tampoco sería propio que quien ha causado un
daño tan grave no “contribuyera” a parlarlo en la medida justa de sus
verdaderas posibilidades. Se dirá tal vez, aparece así una modalidad de
protección al insolvente y un castigo para el solvente. Entendemos que aquí no
cabe insertar al “castigo” como una pena privada. Si la actitud del agraviante
mereciera otro tipo de reproches, podría incidir en el “justo medio buscado por
el juez, sin perjuicio de las penas merecidas por delitos penales de otra
competencia jurisdiccional. Lo interesante es 'establecer 'pautas para llegar a la
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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
Más adelante nos dirá algo que nos toca muy de cerca: “Eso es, pues, lo
que es lo justo (lo proporcional); siendo lo injusto lo que viole la proporción. De
aquí que uno de los términos se agranden en demasía, el otro se aminore
exageradamente, como verdaderamente ocurre en la práctica; porque el
hombre que obra injustamente tiene demasiado de lo bueno, el que es
injustamente tratado, poquísimo.
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se opta antes que por el mayor, y lo que es digno de opción es bueno, y lo que
es aún más digno de opción es mayor bien”, concluye50. En nuestro subrayado
hallamos la clave para trasladar -de la mano del genial pensador' el punto de
apoyo de la reparación del daño moral y girar en torno a él la palanca de la
justicia. Si no hacemos la traslación a .a zona donde el remedio sea la
contención de un daño mayor a consecuencia de la pérdida de la vida de un
ser querido, habrá que divagar para terminar rendido ante la triste conclusión
de diluir la justicia en la imposibilidad de dar a cada uno lo suyo. En aquélla
verdadera dimensión de la justicia conmutativa podrá recién hablarse de
“compensación” o de equilibrio entre la obligación de reparar el daño y el
perjuicio que debe resarcirse.
50
ARISTOTELES. "Etica a Nicómaco", Cap. III.
51
SANTO TOMAS, Sumo Teológ. 2 - 2. q 62, a. 2. adl.
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Dejamos así planteados los Lineamientos generales dentro de. los cuales
el juzgador irá según su dialéctica superando los intereses meramente
particulares, para llegar a conceptualizar el caso concreto conforme a
categorías de apreciación válidas en función de la verticalidad del fiel en la
balanza de la justicia.
VIII.
52
CATHREIN, ob. cit. p. 47.
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Esta apreciación, pareciera más clara (según la normativa del C.C.) en los
casos de indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual,
donde la norma jurídica (Art. 522) le indica al juez que la reparación debe estar
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53
JAMES, cit. por Ismael Quiles, ob. cit. p. 3.
54
JACQUES MARITAIN, ob. cit., p. 45
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espiritual (donde solamente es lícito ubicar al daño moral) del ser; pero para
insertar en “lo universal” lo concreto de su caso es necesario .que investigue a
fondo, primero, sus circunstancias y luego reflexione sobre la íntima relación de
las personalidades, protagonistas de aquello que hemos llamado “espacio de
una vida en otra”, sin pretender -tal como se ha dicho ya- mensurar en sí, a
priori, aquel vacío. Este es el error en que incurren quienes creen poder
apoyarse legítimamente en la doctrina o jurisprudencia, sin más, en cuanto
dijeron o apreciaron otorgando a lo dicho por otros el carácter universal. Luego
comparando los resultados del uno con respecto al otro, aunque se hubiera
aplicado ciegamente igual criterio, si el otro caso renunció a penetrar la
individualidad propia de las personas como lo hizo el primero, parecerán, no
pocas veces, sentencias contradictoras. Esto, porque en realidad “lo universal”
no debe buscarlo el intérprete en lo que dijo o dejó de decir otro juez; no es
tarea del jurista ocuparse de sacarlo a la luz, aunque el buen jurista sabrá
perfectamente que, su caso camino a la justicia, no podrá prescindir o
apartarse de aquél; es decir, de todo cuanto interese al daño moral, esencial a
la persona humana y reconocido como valioso por la comunidad, en función de
las actividades volitivas, intelectuales o afectivas que conforman su
“personalidad espiritual”. Esto no tendría ningún sentido para el intérprete, en el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino sirve de estructura óntica donde
pueda afirmarse confiado de su juicio al impartir justicia en “este” y no en “otro”
caso. Tal es la confianza del escultor en la bondad del mármol para crear su
Moisés'
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IX.
55
Ídem., p. 42
[36]
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“La razón de esto es que toda leyes universal, pero sobre algunas cosas
no es posible establecer ninguna afirmación universal que sea exacta. En los
casos en que es necesario expresarse universalmente, pero imposible
efectuarlo correctamente, la ley considera el caso usual, aunque no ignora la
posibilidad de error. Y no por eso es menos exacta, porque el error no está en
la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa... Cuando la ley habla
universalmente, y surge un caso que no está comprendido en ella, entonces es
justo, cuando el legislador omitiere algo, y cometiere error debido a su carácter
de universalidad, corregir la omisión, expresar lo que el legislador hubiere
expresado de haber estado presente, incluyéndolo en la ley, de haber previsto
el caso. De aquí que lo equitativo sea justo, y mejor que un género de justicia;
no digo que sea mejor que la justicia absoluta, sino mejor que el error que
surge de la universalidad de su alcance. Y ésta es la naturaleza de lo
equitativo: corrección de la ley donde ella es defectuosa debido a su universali-
dad...”56
Dice la nota al Art. 2312: “Hay derechos y los más importantes, que no
son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del
56
ARISTOTELES, ob. cit., Cap. X.
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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
errónea la postura de los que, partiendo de la premisa falsa del dolor, niegan
que el daño moral tenga que probarse, o lo que es peor, creyendo que la vida
humana representa de por sr un valor económico resulta innecesaria la prueba
concreta de los daños (estos fallos jurisprudenciales parecieran no superar la
idea del daño económico o patrimonial). En tomo a esta faz procesal del
problema -a la que no debemos entrar por ahora, sino simplemente para
aclarar nuestra posición humanista- tendríamos tal vez que dejar sentado que
la conveniencia de aprehender las circunstancias, “investigándolas” a fondo (tal
como se dijo antes), no implica reconocer al juez civil funciones propias del juez
penal, procesalmente hablando. La investigación pedida está referida a una
perfecta comprensión de esa relación espiritual mentada. Pero ya que hemos
rozado al tema de la prueba del daño moral, agreguemos: 'no ha de olvidarse
que ella se produce dentro de un proceso y está destinada a crear la convicción
del magistrado. Si el hecho del daño moral fuese “admitido” por la otra parte,
quede fuera de contradictorio y no necesitaría “prueba”, sin embargo no estada
exonerado el magistrado de penetrar a la relación intima, profunda, substancial
de las personalidades, aunque su análisis parta de las alegaciones fundantes
de la pretensión jurídica. De otra manera no comprendemos cómo habría de
establecer una indemnización justa si acogiera la demanda.
Dice el Art. 1078 del Código Civil: “…La acción por indemnización del
daño moral sólo competerá al damnificado directo”; aclarando y restringiendo a
continuación: “si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima,
únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. La norma es clara, de ella
se deduce sin rodeos que el (único facultado para pedir la indemnización del
deño moral es el damnificado, es decir, el perjudicado, el que lo padece, pero
no todos los que pudieran estar afectados sino los directamente interesados, y
dentro de éstos sólo los herederos forzosos.
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57
REVISTA JURIDICA DE SAN ISIDRO, Nº 19, Año 1982; ps 61 a 97.
58 º
SALVADOR FORNIELES, "Tratado de las Sucesiones", Ed. Valerio Abeledo 1941,2 Ed. Tº 1, Nº 161, p.
162.
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59
EDUARDO ZANNONI, "Derecho de las Sucesiones", Tº 2, p. 693.
60
FORNIELES, ob. cit. Tº 1, Nº 5, p. 5
61
SANTOS CIFUENTES, "Los derechos personalísimos". Ed. Lerner 1974, p. 144 SANTOS CIFUENTES, "Los
derechos personalísimos". Ed. Lerner 1974, p. 144
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62
GUILLERMO BORDA. "Sucesiones", Tº 1, Nº 20
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64
GARCIA MAYNEZ, "Introd. al Estudio del Derecho", Ed. Porrua- S. A., México, Ed. SONO 105, p. 194.
65
Ídem. p. 195.
66
RAYMUNDO SALVAT. "Tratado de Der. Civ. Arg.", "Fuentes de las Obligaciones· Hechos ilicitos". Ed. La
Ley 1946, Nº 2733.
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X.
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67
E.BAUOJN, citado por Ismael Cuilesi ob. cit., p. 32.
[48]
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No basta saber que los tiempos han ido cambiando, es necesario ahondar
conceptos para afianzar una nueva estructuración de la institución del daño
moral en miras de ganar la normativa positiva. Es una buena manera de
rescatar el impulso jurídico-social a los molinos del derecho civil y asegurar de
manera armónica el desarrollo de una legislación integral de protección efectiva
a lo que, tal vez, podamos llamar algún día “patrimonio espiritual” para
representarnos en forma gráfica el conjunto de realidades esenciales del sujeto
de derecho.
68
GUSTAV RADBRUCH, de la "Hanseatischen und Gerichtszeitschrift"', tomado de "El hombre en el
Derecho", Ed. Depalma, Buenos Aires. 1980
[49]
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69
THEODOR STEINBUCHEL, "Los fundamentos filosóficos de ia moral católica" TO 1. p. 263 (Biblioteca
Hispánica de Filosofía - Ed. Gredos 1959).
70
MOSSET ITURRASPE, en su obra "Estudios sobre responsabilidad por daños".
[51]
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(el Doctor Angélico la definía como el “precepto racional orientado hacia el bien
común, y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”71.
Pero el contenido, en lo que al derecho privado se refiere, tiene la urgencia de
fundirse In el propio derecho subjetivo. Pensamos que una manera provechosa
de asimilar los cambios funcionales del ordenamiento positivo y conjugar una
sistematización más adecuada a las candentes necesidades sociales es a
través de la “teoría de la institución”.
El que no quiera afiliarse tendrá que buscar buenas razones en otro lado,
pero no quedarse a la deriva de rumbos inciertos, sino... de qué manera
comprenderíamos en esta era la “lucha por el derecho” cuyas banderas nos
legara en el siglo pasado el sabio alemán Rudolf Von Ihering levantándose
contra la tolerancia indigna de la injusticia?
71 0
Suma Teológica, I - 11, q. 9O,Art. 4
72
MAURICE HAURICU, en su obra "La teoría de la Institución y de la fundación" (Ensayo de vitalismo
social " Traducción del francés, prólogo y bibliografía del autor por Arturo Enrique Sampay - 1968
[52]
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73
GEORGES GURVITCH, "Sociología del Derecho". Trad. y prólogo de Angela Romera Vera, Ed. Rosario
1945 (título original "Sociology of law". p. 13.
74
GEORGES GURVITCH, "Sociología del Derecho". Trad. y prólogo de Angela Romera Vera, Ed. Rosario
1945 (título original "Sociology of law". p. 13.
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75
Ídem.
76
Ídem., p. 76.
77
Ídem., p. 77.
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Todo lo indicado por nuestro breve camino, en esta reflexión, tiene por
finalidad descubrir la frágil protección de los intereses más caros de la persona,
siendo que, hasta ahora, parecería haber funcionado el ordenamiento positivo
para dar un “consuelo” -muy minúsculo por cierto- a quien padece el daño
moral. Por empezar pocos son los que han hablado de medidas preventivas
con el objeto de reducir al mínimo las desgracias padecidas por los
damnificados, sea como consecuencia del delito, del cuasidelito o del riesgo
creado.
[55]
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Voy a dar un ejemplo que nos concierne a todos los argentinos por igual.
En el reciente conflicto del Atlántico Sur, la Guerra de las Malvinas, quién
puede hacerse cargo del daño moral padecido por miles de combatientes, en
forma integral y asegurar paulatinamente la recuperación de muchos jóvenes
que, a muy temprana edad, tuvieron que salir y cumplir un deber patrio, pero
también padecer los horrores de la guerra? No es cuestión de sancionar una
ley para otorgarles un derecho preferencial al cargo público (olvidando tal vez
el principio de igualdad consagrado en el Art. 16 de la Constitución Nacional).
Se trata de afrontar la verdad, y para esto se requiere el concurso de la suma
de conciencias subjetivas, movidas por la idea de ponerse frente a una
empresa que ofrezca una sana y paciente rehabilitación. La interrupción del
programa de vida de cada ser en comunidad debe ser un problema de la
comunidad cuando el daño moral sea la causa de aquélla. Aparte del
resarcimiento a nivel particular entre sujetos de derechos donde uno es
acreedor y otro deudor, debiera existir la “institución” encargada de completar
la reparación integral del daño moral. Claro que esto requiere aceptar, como
primera medida, la mayor importancia de los valores espirituales del hombre.
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damos una idea de la magnitud del problema, y luego, por qué no, un banco o
institución destinado él la exclusiva protección del patrimonio espiritual del ser
humano cuando ha sido dañado por causas ajenas a su voluntad. Los aportes
tendrían que provenir fundamentalmente de las empresas que introducen
elementos peligrosos para el hombre, con potencialidad de dañarlo física o
psíquicamente.
78
GAYO (Jurisconsulto romano), Dig. 4. 2,6.
79
ARMANDO CUVILLER, "Manual de Sociología", Tº II. p. 92; Colección de Estudios Humanísticos: Ed. "El
0
Ateneo", Buenos Aires 1970; 4 Ed.
80
EDGAR BODENHEIMER, "Teoría del Derecho", Fondo de Cultura Económica; Trad. de Vicente Herrero,
México, 3º Ed. en español- 1964; p. 219.
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Hasta aquí hemos llegado. Quizá pueda servir esta meditación para una
toma de conciencia sobre la necesidad de volver la mirada hasta el frágil
hombre del tercer milenio de la era cristiana que ya comienza. Y hacerle saber
que no está sólo en el mundo, que ha de compartirlo cada vez con mayor
espíritu de solidaridad. Que tiene un destino trascendente y que la riqueza de
su inmanencia espiritual no es una quimera y que el derecho estará pronto a
protegerla reconociendo su “patrimonio espiritual” como lo más precioso y
sagrado. Que la justicia no es un concepto utópico y que hay hombres
dispuestos a luchar por ella.
Y para los que tenemos la pasión por el Derecho, desde nuestro más
humilde puesto, bueno estará llevar una luz en el candil como ésta:
GEORGES RENARD81.
81
GEORGES RENARD, "El Derecho, la Justicia y la Voluntad", T 1. p. 9.
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