ECONOMÍA Y DERECHO

ACTUACIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA

ECONOMÍA Y DERECHO

• La Economía colabora con el Derecho

• Conocimientos de Teoría Económica y de Política Económica para
legislar
• Análisis de los efectos económico de la legislación (Análisis
Económico del Derecho: ¿Descriptivo o normativo?; ¿a quien
interpela al juez o al legislador?)
• El Derecho colabora con la Economía
• Proporciona instituciones e instrumentos para dar seguridad,
justicia, eficacia y eficiencia a los intercambios económicos.
Disminuyendo costos de transacción (Derecho Público, Derecho
Privado y Normas de Orden Publico de Derecho Privado)
• Habilita, limita y regula la Actuación de los Poderes Públicos en la
Economía (Derecho Público y Normas de Orden Público de Derecho
Privado)

ACTUACIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA (Bases de actuación)

• La ejecución de las acciones sociales es tarea propia de los miembros de la

sociedad
• A la Autoridad del Estado le corresponde de suyo como tarea propia la
coordinación de las acciones sociales que los miembros de la sociedad realizan
• La Autoridad puede excepcionalmente ejecutar directamente acciones sociales
cuando son de tal naturaleza que deben ser realizadas por la autoridad, como las
relaciones exteriores y la defensa nacional y cuando los miembros de la sociedad
no las pueden realizar por sí mismos o cuando de hecho no las realizan, en este
caso transitoriamente, mientras esto ocurra.
• Anticiparemos una clasificación provisional de la posible actuación del Estado en la
Economía, que debemos revisar y completar a lo largo del año.
• Esta actuación comprende tanto (a) tareas de coordinación propias de la
Autoridad y (b) tareas excepcionales de ejecución de acciones sociales según lo
disciplina el principio libertario de subsidiariedad.
• Clausulas constitucional es de actuación

ACTUACIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA (Altera los incentivos en el mercado)

Clasificación
 1. DIRECCIÓN ECONÓMICA
(Orienta la economía)
2. REGULACIÓN ECONÓMICA
(Regula o simula mercados)
3. ACTUACIÓN ECONÓMICA DIRECTA
(Actúa como agente económico)

1. DE DIRECCIÓN ECONÓMICA
Objeto general: un desarrollo sustentable con pleno empleo. El “objetivo fundamental en
este campo es que el sistema económico opere a su máximo potencial, en términos de
producción, calidad de servicios, inversiones, progreso tecnológico y protección del medio
ambiente” (Grandes Políticas Públicas: Políticas Económicas y Políticas Sociales, y otras
políticas públicas complementarias).
1.1. De Dirección Económica Global
1.2. De Micro-dirección directa
1.3 De Micro-dirección indirecta.
1.4. De Persuasión Moral (Moral Suasion)
1.5. De Inversiones en infraestructura básica

1.1.- Dirección Económica Global

Políticas Económicas

Política: Cualquier estrategia que conduzca una determinada actuación hacia un fin dado
(Originalmente era la habilidad y conocimientos de los hechos, necesarios para la
conducción y administración de la Polis)

Toda política importa una elección de fines y una selección y ejecución de medios para
obtener esos fines y de resultas una modificación de situaciones existentes

Las políticas económicas persiguen fines económicos y se relacionan con las políticas
sociales, pero tienen motivaciones, fines e instrumentos distintos

Principales Políticas Económicas

• Política Monetaria (Banco Central)
• Política Fiscal. Política Tributaria y Presupuestaria. (Ministerio de Hacienda.
Servicio de Impuestos Internos, Poderes Colegisladores)
• Política de Comercio Exterior (Ministerio de Economía, Banco Central, Aduanas)
• Política Cambiaria (Banco Central)
• Políticas de Desarrollo (Gobierno, Poderes Colegisladores. Gobiernos Regionales.
Municipalidades)
• Políticas de Pleno Empleo (Gobierno, Poderes Colegisladores, Gobiernos
Regionales. Municipalidades)
 Políticas Sociales

Política Social: Cualquier estrategia que conduzca a mejorar la cobertura de las

necesidades sociales y a reducir las tensiones sociales. Se relacionan con el Bienestar de
la Sociedad

No se debe confundir bienestar social con Estado de Bienestar, que es un concepto usado
por los ingleses en la II Guerra Mundial para movilizar a su pueblo frente a la agresión
nazi, y después por los partidos social-demócratas de Suecia contra los Gobiernos
Liberales de después de la Guerra.

Tres son las instituciones que producen bienestar:

1.- Las Familias (corresponsabilidad, solidaridad interna y hacia la sociedad)

2.- La Sociedad
• El Mercado (Mediante los intercambios)
• Acciones solidarias (Beneficencia)

3.- El Estado (mejorando la distribución primaria del mercado, que debe ser completada
por la distribución secundaria de las políticas sociales)
• A las políticas sociales les interesa el sistema de valores colectivos.
• Las políticas sociales no obedecen una pura racionalidad económica, pero deben
ser coherentes con ésta y con el mercado.
• Las políticas sociales persiguen mejorar la distribución para disminuir la
conflictividad social

2. REGULACIÓN ECONÓMICA
2.1.- Mercados en General
2.2.- Mercados Específicos

2.1.- Mercados en General (Fallas del Mercado)

a) Atentados contra la Libre competencia,
b) Externalidades (Atentados contra Medio Ambiente )
c) Asimetrías de información (Protección de los consumidores. Transparencia e
información)
d) Incapacidad frente a Bienes Públicos
e) Ciclos económicos (Políticas macroeconómicas anti-cíclicas)

2.2.- Mercados Específicos

(a) Fallas del Mercado o
(b) Influjo Decisivo en la Sociedad o la Economía)
 (c) Monopolios Naturales (se simula un mercado)
– Mercados Publificados (agente original es el Estado) (Constitución Política,
Mercados mineros)
– Mercados Publificados por derivación (agente original privado, pero un
elemento esencial controlado por Estado, ej.: Puertos, Televisión
– Mercados a los cuales la Constitución fija bases esenciales: (Educación,
Salud, Trabajo, Televisión. etc.)
– Servicios de utilidad pública (suelen ser en parte monopolios naturales)
(Agua, Electricidad, Gas, Teléfonos)
– Mercados Financieros o de Capital
– Otros, (Vivienda, Transporte Marítimo, etc.)
– Mercados Simulados (frente a monopolios naturales o legales)

HERRAMIENTAS O TÉCNICAS JURÍDICAS DE LA REGULACIÓN

- La Regulación puede adoptar algunas o todas y establecer otras:

• Autoridad Normativa
• Autoridad de Aplicación, en Chile suele ser la misma autoridad normativa,
perdiéndose seguridad jurídica y transparencia.
• Licencia, autorización para actuar en el mercado la que implica cumplir requisitos
en forma social y otros
• Condiciones para permanecer, que se refieren a niveles mínimos de capital y otros
elementos, que deben mantenerse, y a resultados mínimos, que se exigen para
poder seguir operando en el mercado.
• Comportamiento específicos: conductas que se autorizan expresamente o que se
prohíben, puede incluir mecanismos de fijación de tarifas o la inducción de la
celebración de contratos determinados
• Contratos especiales: forzosos, dirigidos, etc
• Poder sancionador de la autoridad de aplicación
• Reclamaciones o recursos especiales para impugnar las resoluciones de la
autoridad de aplicación. Lo que es sin perjuicio de todo el arsenal de recursos
generales de carácter judicial que consagran la Constitución y las leyes
• La Regulación, también, simula mercados, para lo cual existen diversas técnicas,
en Chile se ha optado por el método de la empresa eficiente

3.- ACTUACIÓN DIRECTA

– Como consumidor (Reglas sobre Contratación Pública)
(Chile Compra)
– Como productor económico. Empresario. (Subsidiariedad, principio y
normas)
• Legislación común de los particulares (Fuga del Derecho Publico si
se extiende a normas orgánicas)
• Legislación especial de excepción (no podría implicar una
discriminación económica arbitraria)
 El Tema de la Planificación

• Todo hombre sensato se conduce por metas y con mayor razón tienen la
obligación de hacerlo los hombres que asumen la conducción de una nación.
• De lo anterior se deduce que lo normal es que exista una planificación en la
economía de un país. Esta planificación es primariamente responsabilidad del
Gobierno, pero también deben planificar los distintos niveles de autoridades,
como las regionales y las locales,
• El Gobierno, todo Gobierno, ha debido ofrecer a los ciudadanos unos objetivos en
el plano de la política económica con ocasión de su elección. Estos objetivos
corresponden a la planificación que ha elaborado en materia económica y que
integra su Programa de Gobierno.
• Lo esperado es que se oriente en su gestión por ese Programa, pero no está
obligado por él, de modo que si las circunstancias de la vida política lo aconsejan
variará o modulará sus acciones tendientes a la ejecución del Programa de
Gobierno.

Las decisiones de planificación del Gobierno:

• Tendrán carácter imperativo al interior de la Administración del Estado, salvo

respecto de las autonomías establecidas en la Constitución o de otras figuras que
puedan crearse por ley y
• Tendrá carácter meramente indicativo para los agentes privados, lo que no obsta
que se favorezcan determinadas actuaciones privadas de acuerdo a la planificación
del Gobierno mediante premios o ventajas especiales que se establezcan en
ejecución de la política económica, dentro del marco legal de la intervención del
Estado.
• En los sistemas de economía de mercado, que predominan actualmente en el
Mundo, el equilibrio entre lo imperativo y lo indicativo de la ‘planificación’ vendrá
determinado por el concreto Sistema Económico configurado de acuerdo con la
pertinente Constitución Económica y la legislación subordinada. La Constitución de
1980,sin establecer un modelo económico determinado, tienen normas que
impiden una planificación imperativa del Estado.
• Naturalmente que en los sistemas de economías centralmente planificada que
existieron en los socialismos reales la tendencia era que el carácter imperativo de
la planificación fuera más abarcador de actividades económicas, porque ellas en su
gran parte estaban en manos de la Administración del Estado y sólo un mínimo, las
vinculadas con el consumo, en manos de los particulares.

En los países con economías de mercado la planificación imperativa será menos o más
abarcadora dependiendo, concretamente:
• De la amplitud e intensidad de las intervenciones de dirección y regulación que,
dentro del respeto de la Constitución y la ley, realizará en la Economía el
Estado/Autoridad, de conformidad con las convicciones que en materia de
 doctrina económica se sustente frente a la eficacia, conveniencia y costo de dichas
intervenciones, y,
• Del volumen de las intervenciones de actuación directa en las actividades
económicas del Estado/Autoridad, que depende de la medida en que se respete
en el sistema económico el principio ordenador del Orden Social que
denominamos Principio de Subsidiariedad.
• Existe con todo un área donde existe una planificación formal y explícita de la
actuación del Estado, se trata del Presupuesto Nacional (planificación a un año
plazo de los ingresos y gastos del Estado /Autoridad en su conjunto) que se
encuentra regulado en la Constitución, en la Ley de Administración Financiera del
estado y en la Ley Anual de Presupuesto

ORIGEN Y DESARROLLO DE LAS REGULACIONES1 [1]

El Tema de las Regulaciones no es un asunto pacífico, sino de gran controversia teórica y

práctica. Se inscribe dentro de una economía de mercado, pero caben muchos matices. En
lo que sigue un resumen:

Hasta comienzo de los años sesenta prevaleció en materia de Regulación la doctrina del
interés público o funcionalista que se basa en el concepto de fallas del mercado. Esta
doctrina asumía que los programas de regulación están de suyo bien inspirados y que los
reguladores buscan de buena fe la satisfacción del interés público. Las imperfecciones en
la regulación se asumían como evidencias de un mal manejo de las entidades regulatorias.

Esta doctrina ha sido acusada de ingenuidad y de ser exclusivamente teleológica (finalista)

e incapaz de explicar la génesis de las políticas regulatorias en el mundo real, en el cual
dependen de variados factores más que de consideraciones sobre la eficiencia asignativa o
sobre ideas de interés público2 PELTZMAN señaló que “un buen economista no necesita
más de quince minutos para construir una falla de mercado para ‘explicar’ cualquiera de
esas intervenciones”33]

Cabe, también, preguntarse porqué en un mundo de actores privados egoístas y

pecuniariamente interesados, los funcionarios públicos (de entre toda la gente) serían
capaces y estarían deseosos de actuar de manera altruista.4[4]
De las críticas a la doctrina del interés público o funcionalista se fue formando un
conjunto de ideas que derivaron en la llamada doctrina de la captura. En 1955

1
1] Basado en un trabajo de Juan José ROMERO GUZMÁN, Revista Chilena de Derecho
Vol. 35 N° 1. Año 2008
2
2] STIGLER (1971a) p. 18
3
3] PELTZMAN (1989) p. 16
4
4] HOOD (1994) p. 21
BERNSTEIN5[5] plantea que una vez que un ente regulador está recién establecido tiende
a atraer la atención pública y actúa con vigor, pero que cuando la atención pública se
desplaza hacia otros temas, dicho respaldo público comienza a declinar y la agencia
reguladora queda vulnerable a la dominación por los intereses de los regulados. Según la
doctrina de la captura los entes reguladores terminarían por evitar conflictos con sus
regulados cuando no derechamente a servir los intereses del correspondiente segmento
de la industria.

Esta nueva doctrina deja sin duda muchas preguntas sin contestar, desde luego porque no
se ve la razón para detener el análisis en los entes reguladores y, claramente, no
profundiza en las respuestas que la experiencia ha construido para limitar el mismo efecto
en otros entes como los legisladores, los tribunales de justicia, etc.

Sin embargo estos primeros intentos teóricos dieron lugar a doctrinas más elaboradas
como la “Teoría Económica de la Regulación” desarrollada principalmente en la Escuela
de Economía de la Universidad de Chicago a la que se debe agregar su derivación en la
“Teoría de la Elección Pública” desarrollada por profesores de la Universidad de Virginia,
que se centra en una mirada más normativa que predictiva.

Estas doctrinas pretenden formular concepciones analíticas generales para explicar y

predecir las regulaciones y, la escuela de Virginia en su análisis incluyó, además, en
general las otras decisiones colectivas, porque pensaron que las fallas en las regulaciones
y las capturas no podían deberse a hechos aislados y se debía buscar una explicación más
convincente que la de la doctrina del interés público. Se trataba de encontrar una teoría
general que explicara cómo los intereses privados operan en el dominio de los
responsables de los intereses públicos.

Para la Teoría Económica de la Regulación habría un mercado para la regulación, toda

vez que la existencia y forma de la regulación puede ser predicha como respuesta por los
políticos a las demandas de los grupos de interés, quienes se verán, en definitiva,
beneficiados por las medidas regulatorias por ellos buscadas.

Las agrupaciones empresariales serán capaces de ejercer más influencia real que aquellos
que representan a los consumidores o meras ideologías. STIGLER señaló “la tesis es que
como regla, la regulación es adquirida por la industria y es diseñada y operada
primeramente para su beneficio”6[6]

Lo importante es el cambio en la mirada de los economistas que salieron más allá de su

terreno habitual e ingresaron en el de la ciencia política manteniendo su mirada y su
método de economistas. Tratan de explicar cómo las preferencias individuales se reflejan

5
5] BERNSTEIN (1955) p.341 (POSNER (1974)
6
6] STIGLER (1971) pp. 71-72
en las decisiones adoptadas por las instituciones de decisiones colectivas (políticas) y
evaluar normativamente las consecuencias para el bienestar social. Más allá de su valor
argumental o de la magnitud de su sustento empírico o de las dudas teleológicas o
metodológicas que despierte, sin duda la extensión de su campo por los economistas ha
aportado un avance fundamental en la compresión y mejoramiento de las bases de la
convivencia social y política.

Se representan que los ciudadanos o grupos de interés usan su poder de voto para extraer
de los órganos de decisión colectiva el máximo de beneficio para ellos, y, por su parte, los
políticos y los partidos políticos actúan como empresarios que suministran aquellos
beneficios a cambio de que voten por ellos.

Es una observación obvia, pero que no había sido suficientemente relevada por la Ciencia
Política y el Derecho. Esta concepción está detrás del debate y de los proyectos de ley
sobre las actividades de lobby. La captura, el tráfico entre poder político y poder
económico y la corrupción que subyace han pasado a ser temas habituales.

Ambas doctrinas, tanto la del predominio del interés público como la del predominio del
interés privado en las decisiones de regulación se presentan con un carácter de
generalidad y exclusividad que no resulta procedente y que están lejos de haber
acreditado. Lo que si parece procedente es dar a cada una de ellas una cuota de razón.

Cabría recordar a los economistas lo que dijera McCLOSKY7[1], un economista, más que
predecir, es alguien que puede decir mañana por qué las profecías de ayer no se avienen
con los acontecimientos de hoy día.
[1] McCLOSKY (1985) p. xix, citado por HOOK (1994)

7
7] McCLOSKY (1985) p. xix, citado por HOOK (1994)