El principio de legalidad

penal: aspectos críticos en

el ámbito penal y procesal
El principio de legalidad:
límite formal a la función
punitiva del Estado
Relación Estado y derecho penal

Tipo de estado

Sistema de derecho penal

Funciones de la pena

Presupuestos de la punibilidad
 Función punitiva
del Estado social y
democrático de
derecho

Función de
Función de
establecimiento de
determinación del
consecuencias
delito
penales del delito
Sistema de derecho penal del estado
social y democrático de derecho

Límites formales a la
función punitiva del estado

Límites materiales a la función

punitiva del estado
 Supremacía de la
constitución

Carácter fragmentario
Prohibición de exceso
o proporcionalidad en Principio de necesidad
sentido amplio Carácter secundario

Principio de protección Pena proporcional:

de bienes jurídicos Proporcionalidad en gravedad del hecho y
sentido estricto
Límites materiales grado de culpabilidad

Principio de derecho
penal mínimo

Principio de dignidad
de la persona humana
 Principio de legalidad

Principio ne bis in idem

Límites formales Principio de igualdad

Principio del debido proceso

Principio de ejecución legal de la pena

 Significado Reserva esencial y absoluta de la ley
general

Mandato de máxima taxatividad

Principio de
legalidad como
limite formal a la Prohibición de la aplicación retroactiva de la ley
función punitiva penal desfavorable
del Estado
Significado Prohibición del empleo de los decretos
esencial legislativos en materia penal

Prohibición de la analogía in malam partem

Prohibición de la costumbre
Causa de los problemas del
principio de legalidad
 Error en las
operaciones de
tipificación
Mala utilización de
¿Imposición del
la dogmática jurídica
realismo jurídico
para establecer los
sobre el principio de
elementos del tipo
legalidad?
penal

No comprensión de
Causas de los ¿Cultura de
problemas del ilegalidad afecta
su naturaleza de
principio de
límite del ius principio de legalidad en los
puniendi
legalidad procesos penales?
Problema de determinación de los
elementos de los tipos penales de
lavado de activos
 Delito fuente o
¿Es un elemento del
actividad criminal
tipo penal?
previa
Tipos penales de
lavado de activos Las transferencias
¿Encuadran en alguno
definitivas de dinero
de los tipos penales
(donaciones
de lavado de activos?
electorales)
 El delito fuente o la actividad
criminal previa: ¿es un elemento
de los tipos penales de lavados de
activos?
 1.A diferencia del
encubrimiento, el interviniente
en este delito, puede ser autor 1.El delito fuente puede ser
del delito de lavado de activos; demostrado utilizando
es decir, no aplica la como pruebas a los indicios
prohibición de la contingentes
criminalización del
autoencubrimiento

A diferencia del
No es un efecto del principio
encubrimiento, el
La mala de autonomía la flexibilización
procesamiento y sanción
comprensión del o supresión de la garantía
penal del autor y partícipes en
alcance del procesal constitucional de
el delito de lavado de activos,
principio de imputación necesaria; y de la
no requiere la existencia de
autonomía del garantía penal constitucional
una sentencia condenatoria
lavado de activos de legalidad
por el delito previo
del delito de
encubrimiento
 1.Es una amplia tendencia en el
derecho comparado que la no exigencia
de una sentencia condenatoria, o
investigación del delito fuente, no es un
obstáculo para su reconocimiento como
un elemento del tipo penal. La regla
comentada es tomada en el derecho
1.El acuerdo plenario 3-2010/cj-
comparado como una cuestión de
116 reconoce que el delito fuente
naturaleza estrictamente procesal
es un elemento objetivo del tipo
penal de lavado de activos, que
como tal debe ser abarcado en el
dolo y que su prueba es una
condición para la tipificación del
hecho
La necesidad de
una interpretación
teleológica y
sistemática del art.
10 del DL. 11060
1.Convenios internacionales exigen
al delito fuente como un elemento
del tipo penal: la Convención de las
Naciones unidas contra la
delincuencia organizada
trasnacional celebrada en New York
el 15 de noviembre del 2000;
artículo 6. La convención del 20 de
diciembre de 1998 de las naciones
unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, Convención de Viena,
estableció respecto del delito de
lavado de activos: “producto se
entiende los bienes obtenidos o
derivados directa o indirectamente
de la comisión de un delito”. La
Convención de Viena motivó la
incorporación del lavado de activos
al derecho penal peruano
 4.Existen tres grandes modelos; a) el
sistema de catálogo o listado de delitos
fuente; y b) el sistema de delito fuente
único; y c) el sistema abierto, todos los
delitos que generen efectos o ganancias
son delitos fuentes

En el derecho comparado la
jurisprudencia y la doctrina
reconoce el delito fuente como
4.En el derecho comparado elemento del tipo penal a pesar de
la discusión no es sobre la falta de señalamiento expreso en
ubicación del delito fuente La necesidad de los textos legales
como un elemento del tipo una interpretación
penal, sino cuáles deben teleológica y
ser los delitos presupuesto sistemática del
del blanqueo de capitales artículo 10 del DL.
1106

4.La doctrina califica de
integración la relación entre
el delito previo y los actos de
lavado de activos, para
fundamentar que sea parte
de la estructura típica
4.La referencia al delito
fuente se determina en la
fórmula típica al señalar
el objeto material del
delito
9.La sentencia del Tribunal Supremo español 928-
2006 del 05 de octubre, ponente Bacigalupo Zapater,
determina que el origen delictivo de los bienes es
evidentemente un elemento del tipo penal objetivo
con todas las consecuencias que de ello se derivan. En
lo que aquí interesa como elemento del tipo debe ser
objeto de la prueba y, en este sentido, se debe
destacar que no rige al respecto ninguna regla
especial
Para determinar la
presencia del delito fuente
en el tipo penal de lavado
de activos; la dogmática
penal diferencia entre tipo
La necesidad de legal y tipo en sentido
una interpretación dogmático, tipo de injusto
teleológica y
sistemática del art.
10 del DL. 1106
 13.El tipo legal no es un límite mínimo
para la construcción del tipo de
injusto mediante el examen
dogmático jurídico de la ley penal

9.El tipo legal de un determinado delito

constituye un límite máximo para la 13.En la construcción de un tipo de
construcción del tipo de injusto. El injusto sí se pueden incluir
principio de legalidad prohíbe construir restricciones supralegales,
un injusto supralegal, que supere los dogmáticas, del alcance literal del
límites del tipo legal tipo legal. El tipo de injusto de un
delito se aleja de la interpretación
La necesidad de literal del tipo legal
una
interpretación
teleológica y
sistemática del
art. 10 del DL
1106
Las transferencias definitivas de
dinero (donaciones electorales)
¿encuadran en el tipo penal de
lavado de activos?
 Colocación

Para evitar identificación

Delito proceso Ensombrecimiento de origen delictivo,
incautación y decomiso

Finalidad del delito es

Delito de lavado de lograr título
Integración aparentemente lícito
activos para disfrute del
delincuente

No se ha tipificado en el
Transferencia definitiva derecho peruano hasta el
de dinero año 2016 con el D.Leg.
1249
 Supuestos aportantes
aceptan la simulación
de la donación
Donantes electoral Donación electoral anulable, no
condicionan su no falsa
identificación y Art. 219. 3: simulación absoluta
monto nulidad de la donación
Art. 221.5: simulación relativa
anulabilidad de la donación

Naturaleza
Donaciones jurídica de
Infracción administrativa
electorales con los aportes a electoral
simulación relativa
la campaña
2011
 Condición de
Donación ocultamiento Donatario Aporte de
Donante
electoral con de identidad Organización campaña: Acto jurídico
simulación Aportante a de donante y dinero anulable
política o
relativa la campaña monto donado
candidato
donado

• Donante transfiere propiedad o dominio de dinero al donado

• No entrega el dinero para que se haga el servicio de darle
apariencia legal y ponerlo a disposición del aportante
Problemas con la observancia del principio de
legalidad penal: lex previa
especial mención al tipo penal de DFP
 Momento de incorporación
del tipo penal de dfp al
derecho penal peruano
Problemas de
legalidad penal
Momento consumativo del
delito
Momento de incorporación del
tipo penal de dfp al derecho
penal peruano
 Delito de Decreto ley Art. 320 del
terrorismo 25592 del 2 de Art. 320 del
código penal
julio de 1992 código penal
Art. 323 del modificado por el
modificado por la
código penal Delito de decreto
ley 26926 del 21
vigente desde el desaparición legislativo 1351
de febrero de
8 de abril de forzada de del 7 de enero
1998
1991 personas del 2017
 NORMA FECHA DE VIGENCIA TEXTO

Código penal de 1991 Desde 28/07/1991 Art. 323.- El funcionario o servidor público que prive a una
(versión primigenia) 1 A persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones
6/05/1992 que tengan por resultado su desaparición, será reprimido
Art. 323 con pena privativa de libertad no menor de quince años e
inhabilitación.
Título XIV
Delitos contra la tranquilidad pública
Capitulo II
Terrorismo

Decreto ley 25592 Desde 02/07/1992 Art. 1.- El funcionario o servidor público que prive a una
A persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones
Art. 1 20/02/1998 que tengan por resultado su desaparición debidamente
comprobada, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de 15 años e inhabilitación, conforme al artículo
36 incisos 1 y 2 del código penal.
 NORMA FECHA DE VIGENCIA TEXTO

Ley nº 26926
Art. 1.- Incorpórese el título XIV-A al
código penal (de 1991)
Título XIV-A
Delitos contra la humanidad
Desde 21/02/1998 Art. 320.- El funcionario o servidor público que prive a una
A persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones
La actualidad que tenga por resultado su desaparición debidamente
comprobada, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de quince años e inhabilitación, conforme al
artículo 36 incisos 1) y 2).

Capitulo II
Desaparición forzada de personas
Artículo 320.-

1. Seconsigna como inicio de la incorporación a la legislación peruana con la finalidad de generar mayor convicción en el tribunal; pero técnicamente,
como se ha sostenido en otras oportunidades, sostenemos que este tipo penal no describe un delito de lesa humanidad, que contiene una estructura
típica correspondiente a un delito masa, el hecho global, el contexto; en supuesto típico del artículo 323 fue solamente un hecho individual
Momento de la consumación del
delito permanente de
desaparición forzada de personas
Sala Penal Transitoria, RN. 745-2019-lima, del 8 de
julio de 2021, fundamento 151
 El desconocimiento La permanencia acabó antes que entre en
de lo sucedido vigencia el código penal de 1991, la primer
La muerte consumó concluyó con la
al delito posibilidad de tipificar los hechos como DFP
sentencia

Decreto Ley
Delito de Art. 320 del
Sentencia de 25592 del 2 de
terrorismo código penal
La muerte se declaración de julio de 1992
Art. 323 del modificado por la
produjo el 2 de muerte presunta Delito de
código penal ley 26926 del 21
agosto de 1984 del 17 de mayo desaparición
vigente desde el 8 de febrero de
de 1990 forzada de
de abril de 1991 1998
personas

La muerte se produjo el mismo

día de la segunda
Detención:
¿Secuestro o asesinato?
¿Delito permanente o
Instantáneo?
 Problema:
aplicación de la regla de imprescriptibilidad
de la acción penal y los sistemas de
incorporación del derecho penal
internacional al derecho interno
 La constitución y el ECPI
exigen que la
imprescriptibilidad se
incorpore al derecho penal
peruano a través del sistema
de modificación de
legislación interna
Todos los tratados y
convenciones de derecho
penal han sido
incorporados al derecho
peruano siguiendo el
sistema de modificación
interna; el CP

La imprescritibilidad sólo se
debe aplicar en casos de En el derecho comparado
impunidad: el derecho penal
internacional se incorporó
No investigación o no al derecho interno
procesamiento, En el sistema jurídico
peruano siguiendo el sistema de la
investigaciones o procesos modificación de la
penales fraudulentos (cosa sistemáticamente se
viene aplicando legislación penal
juzgada aparente)
inconstitucionalmente
la regla de
imprescriptibilidad de
la acción penal
 Los sistemas
de incorporación del derecho
penal internacional al derecho
interno
Los diversos sistemas de
implementación del
derecho penal
internacional han sido Sistema de incorporación
desarrollados por el El principio del derecho penal
problema que genera la constitucional de internacional al derecho
posibilidad de aplicación legalidad penal peruano que establece la
directa en el derecho constitución de 1993
interno de fuentes de
producción derecho
penal distintas a la ley
 Aplicación directa

Incorporación Incorporación por

completa referencia

Sistemas opcionales No implementación Reproducción

de incorporación o solución cero
del derecho penal
internacional al Modificación de
derecho penal del legislación
Implementación
Perú modificatoria
Codificación
independiente
Combinación
 Incorporación del derecho penal internacional
Al derecho penal peruano a través de tratados
Aprobación

Perfeccionamiento

Tratados Ratificación
internacionales arts.
55 y 56 de la
constitución Necesidad de
implementación legislativa
Entrada en vigor

Auto aplicativo
 Sistema de Sistema de
implementació Modificación de
incorporación
n modificatoria: la legislación
del derecho
Constitución penal
penal: código
Sistema de penal o leyes
internacional al modificación de penales
derecho penal la legislación especiales
peruano interna
 Delito de trata de personas (art. 153)

recogidos en nuestro código Formas agravadas de la trata de personas (art. 153-A)

Delitos imprescriptibles

4 de agosto de 2018
Delito de explotación sexual (art. 153-B)
Ley 30838
Art. 88-A
penal

Delito de esclavitud y otras formas de explotación (art. 153-C)

Delitos de violación de la libertad sexual

(Libro II, título IV, capítulo IX, arts. 170 al 178-A)
Proxenetismo
(libro II, título IV, capítulo X, arts. 179 al 181-B)
Delitos de ofensas al pudo público
(Libro II, título IV, capítulo XI, arts. 182-A al 183-B)
 Problema
formalización de la investigación preparatoria:
¿causa de interrupción o suspensión del plazo
prescriptorio?
 Tercera posición
adoptada por el Pleno
Primera posición: Segundo posición:
Jurisdiccional Nacional
Plazo de suspensión de Se establece un plazo a la Penal y Procesal Penal
prescripción por la DFIP suspensión de la del 2021:
equivale al plazo de prescripción equivalente al
contemplado en el artículo La prescripción
duración del proceso penal,
122 del código de 1924: el extraordinaria opera cuando
y este tiempo no se
vencimiento del plazo concluye el plazo de
considera para la
ordinario de prescripción suspensión por la DFIP
prescripción de la acción
penal más una mitad (Casación 442-2015-del
(Acuerdo Plenario santa, de fecha 19 de abril
(Acuerdo Plenario 01-
extraordinario 03-2012/cj- de 2017)
2010/cij-116 de fecha 16 de
noviembre de 2010) 116) Doctrina jurisprudencial
vinculante en aplicación del
art. 433. 3 CPP

Pleno Jurisdiccional Nacional Penal y

Procesal Penal del 2021
Posición Mayoritaria: 111 Votos
 Primera posición:
Acuerdo Plenario 01-2010/cij-116.
Ejemplo cohecho pasivo propio del art. 393 pam: 8 años

Total de tiempo transcurrido para la prescripción: 27 años

Plazo para que opere la prescripción extraordinaria: 12 años
Deben transcurrir 5 años
más para que opere la
Duración: todo el proceso (15
7 años prescripción
años)
extraordinaria

Este tiempo no se computa

Sentencia
Delito DFIP O
Auto de
sobreseimiento
 Segunda posición:
Acuerdo Plenario Extraordinario 03-2012/cij-116
Ejemplo cohecho pasivo propio del art. 393 PAM: 8 años

Total de tiempo transcurrido para la prescripción: 24 años

Plazo para que opere la prescripción extraordinaria: 12 años
Deben transcurrir 5 años
Plazo de más para que opere la
7 años suspensión: prescripción
8 + 4 = 12 años extraordinaria

Este tiempo no se computa

Delito DFIP

Suspensión de la prescripción extraordinaria

 Tercera posición:
Casación 442-2015-del santa que sigue el pleno de jueces
penales superiores del país
Ejemplo cohecho pasivo propio del art. 393 PAM: 8 años

Total de tiempo transcurrido: 19 años

Prescripción extraordinaria: 12 años Transcurrido el
plazo de
Plazo de suspensión, la
7 años suspensión: acción penal se
8 + 4 = 12 años extingue

Delito DFIP

Cómputo del plazo de prescripción extraordinaria

 Falta de una
interpretación
constitucional
del art. 339.1
del CPP

Falta de
reconocimiento y
Confusión de Problemas de solución del
prescripción las tres conflicto
con impunidad normativo entre
posiciones CP (interrupción) y
CPP (suspensión)

No hay justificación
dogmática procesal
para que FIP sea una
causa de suspensión
“sui generis”
 Postura planteada ante pleno jurisdiccional nacional penal y procesal
penal del 2021
(obtuvo 61 votos en pleno)
Ejemplo cohecho pasivo propio del art. 393 PAM: 8 años

Total de tiempo transcurrido: 12 años

Prescripción extraordinaria: 12 años

acción penal se
7 años 5 años
extingue

Delito DFIP

Computo del plazo de prescripción extraordinaria

 PROBLEMA
TOLERANCIA DE INCORPORACIÓN ILEGAL DE
TESTIMONIO DE COLABORADOR
 Se cuestionó la
Sala penal
legalidad de utilizar
Casación 292- Se sostuvo la permanente definió
la declaración del
existencia de un que se trata de una
2019- aspirante a
conflicto normativo prueba
colaborador eficaz
Lambayeque en el proceso entre el CPP y el documentada,
reglamento del siendo su uso legal
cautelar de prisión
(Caso Edwin preventiva a través procedimiento de en el auto de prisión
Oviedo colaboración eficaz preventiva porque
del acta de
el art. 48 DS 007-
Picchotito) trascripción de la D.S. 007-2017 2017 “desarrolla” la
parte pertinente
ley procesal penal
que realiza fiscalía
Derecho probatorio
El colaborador es
¿Fuente de
una fuente de
investigación o
investigación o
prueba personal?
prueba personal
¿Colaborador?
¿Fuente de
investigación
prueba real o
material?
Fuentes de Libertad
prueba probatoria

Medio de Principio de
prueba legalidad
 ¿En proceso cautelar
de prisión preventiva
cual es el
procedimiento
constitucional y legal
Investigación de incorporación?
preparatoria Etapa de juzgamiento
Medio de investigación Medio de prueba
testimonial testifical
(art. 162 y siguientes (art. 378)
CPP)
Fuente de
prueba
personal:
Colaborador
 Fuente de investigación o
prueba: testigo colaborador
Utilización de declaración
del colaborador en
Medio de investigación o
proceso cautelares
prueba: testifical
Art. 481-A
Medida de protección de
identidad del testigo
 Elementos de convicción corroborados en el
procedimiento de colaboración eficaz
Uso de fuentes de
información contra
sindicado por Traslado de los elementos de convicción
colaborador y otros corroborados del procedimiento de
en procesos de colaboración eficaz al proceso penal y luego al
coerción procesal proceso de coerción procesal
Art. 48 Declaración del colaborador trasladando una
DS 007-2017-JUS trascripción de las partes pertinentes elaborada
por fiscal al proceso penal y luego al proceso de
coerción procesal
¿Naturaleza de fuente de
investigación o prueba
personal varia en el
proceso especial de
colaboración eficaz?

¿Medio de investigación o
prueba varía en el proceso
especial de colaboración
eficaz?
 Testigo Colaborador
colaborador Documento

Solución:
regla de
Conflicto jerarquía
Normativo normativa