Fundamentos en Derecho penal

JOAQUÍN MERINO HERRERA

DOCTOR EN DERECHO
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
Twitter: @MerinoHerre
Derecho penal

 El Derecho penal es violencia porque responde a la violencia

 El Estado tiene ese monopolio de la violencia

 El Derecho penal es un sistema de control social formalizado

 Si un precepto pertenece al Derecho penal no es porque regule normativamente la

infracción de mandatos y prohibiciones, sino porque esa infracción es sancionada
mediante penas [Claus Roxin]
Derecho penal

Pena
Delito
Medida de seguridad
Derecho penal
En el Estado social y democrático de Derecho

Estado social

Estado de
Fórmula sintética
Derecho

Estado
democrático
El reto del legislador

Garantizar el derecho a Derecho penal de un Estado social

la seguridad de los Deberá legitimarse como un sistema de
ciudadanos efectiva protección.

Respetar los límites del Derecho penal de un Estado

ius puniendi estatal democrático de Derecho
En torno al concepto de Derecho penal

Derecho penal

Objetivo Subjetivo

Poder dimanante del

Ordenamiento jurídico
Estado
Sobre la estructura de la norma penal

 La construcción de la ley penal se cimenta en una “proposición normativa”, esto es, en un

“deber ser”

 Ese deber ser se positiviza o se expresa a través de una “proposición declarativa”, que es
precisamente la ley

 La positivización o rango legal confiere obligatoriedad, y en el caso del Derecho penal

sabemos que la coerción se combina con la coacción institucionalizada en virtud de las
consecuencias jurídicas más graves del ordenamiento, como la pena privativa de libertad
 Sobre la estructura de la norma penal

Así, la “proposición declarativa” viene fundada, entraña o trae consigo un juicio normativo

Artículo 400 Bis. del Código Penal Federal

Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita
persona realice cualquiera de las siguientes conductas:

I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por
cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el
extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de
que proceden o representan el producto de una actividad ilícita […]
Sobre la estructura de la norma penal

Norma jurídica
completa

Ley penal, cuya

Regla de Juicio normativo Juicio normativo violación supone
comportamiento implícito explícito un castigo

Norma primaria o Norma secundaria

precepto o sanción
Sobre la estructura de la norma penal

Desvalor de la Desaprobación de la
conducta por ser
acción potencialmente lesiva
Antijuridicidad
material Desaprobación de la
Desvalor del lesión o de la puesta en
peligro derivada de la
resultado conducta típica
El Derecho penal objetivo

Sistema penal mexicano

• Códigos penales de los
Estados y de la Federación

Parte general • Leyes generales estrictamente

penales o no
Códigos penales
• Leyes especiales de carácter
penal
Parte especial
• Leyes especiales que integran
tipos penales
Facultad punitiva y sus límites

Barrera infranqueable
- P. de legalidad
- P. del hecho
Política criminal Derecho penal - P. de Lesividad
- P. de culpabilidad
- P. de proporcionalidad
- P. de mínima intervención
Límites desde la creación legislativa

P. legalidad P. lesividad
P. proporcionalidad

P. del hecho P. culpabilidad

Concepto legal de delito

Artículo 7 del Código penal federal

Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales

En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que
omita impedirlo, si éste tenia el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el
resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tenia el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su
propio actuar precedente.
Concepto legal de delito

Artículo 7 del Código penal federal

El delito es:

I. Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado

todos los elementos de la descripción penal;

II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y

III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de
sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.
No hay delito ni pena sin ley

 Nullum crimen sine lege, es un postulado básico del Estado de Derecho

 Recuerda Roxin que por mucho que una conducta sea socialmente nociva y
reveladora de necesidad de pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de
sanciones jurídico-penales si antes lo advertido expresamente en la ley

 En el mismo sentido señalan Cobo del Rosal y Vives Antón que ninguna conducta, por
reprochable que parezca y por mucho que lesione el Derecho, puede conceptuarse
delito si la ley no lo prescribe así
Formulación clásica de Feuerbach

Principio de legalidad

 Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege)

 Por ende, sólo la conminación del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y la
posibilidad jurídica de una pena

 La imposición de una pena está condicionada a la existencia de la acción conminada

(nulla pena sine crimine)

 Es mediante la ley como se vincula la pena al hecho

P. J. Anselm Ritter von Feuerbach, Tratado de Derecho penal, Hammurabi, 2007.
Formulación clásica de Feuerbach

Principio de legalidad

 El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la

pena legal (nullum crimen sine poena legali)

 Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurídica necesaria, se vinculará

mediante la ley a una lesión jurídica determinada
Complemento garantista

Hecho penalmente relevante

Supuesto Descripción
fáctico típica

Delito

Función instrumental del Derecho penal: protección de bienes jurídicos

Principio de legalidad en materia penal

Legalidad

Prohibición de Prohibición de
Taxatividad analogía retroactividad
Reserva de ley
Principio de legalidad

Taxatividad

Abstracta Concreta
Prohibición de analogía

Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de

persona alguna […]

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple

analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada

por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

 Prohibición de analogía

El artículo 14, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consagra el derecho
fundamental de exacta aplicación de la ley en materia penal al establecer que en los juicios del orden
criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no
esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Este derecho fundamental no se
limita a ordenar a la autoridad jurisdiccional que se abstenga de interpretar por simple analogía o mayoría
de razón, sino que es extensivo al creador de la norma. En ese orden, al legislador le es exigible la emisión
de normas claras, precisas y exactas respecto de la conducta reprochable, así como de la consecuencia
jurídica por la comisión de un ilícito; esta descripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar
claramente formulado.
Primer Sala, Tesis 1ª J/54/2014 (10a.), jurisprudencia constitucional, Registro 2006867
Prohibición de analogía

Para determinar la tipicidad de una conducta, el intérprete debe tener en cuenta, como derivación del
principio de legalidad, al de taxatividad o exigencia de un contenido concreto y unívoco en la labor
de tipificación de la ley. Es decir, la descripción típica no debe ser de tal manera vaga, imprecisa,
abierta o amplia, al grado de permitir la arbitrariedad en su aplicación. Así, el mandato de
taxatividad supone la exigencia de que el grado de determinación de la conducta típica sea tal, que
lo que es objeto de prohibición pueda ser conocido por el destinatario de la norma.

Primer Sala, Tesis 1ª J/54/2014 (10a.), jurisprudencia constitucional, Registro 2006867

 Principio de reserva de ley

A la luz de los principios de exacta aplicación y reserva de ley en materia penal contenidos,
respectivamente, en los artículos 14, tercer párrafo, y 73, fracción XXI, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, se requiere que las leyes penales provengan del órgano
legislativo y describan con claridad y precisión la conducta delictiva y las sanciones
correspondientes, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos,
por lo que es indispensable que tanto los delitos como las sanciones estén previstos en una ley en
sentido formal y material, con lo cual se proscriben las denominadas "normas penales en
blanco" o "de reenvío", que remiten a un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo para
conocer el núcleo esencial de la prohibición.

Primer Sala, Tesis 1ª J/5/2008 (9a.), jurisprudencia constitucional penal, Registro 170393
 Principio de reserva de ley

Los denominados "tipos penales en blanco" son supuestos hipotéticos en los que la
conducta delictiva se precisa en términos abstractos y requiere de un complemento para
integrarse plenamente […] son inconstitucionales […] cuando reenvían a otras normas
que no tienen este carácter -como los reglamentos-, pues ello equivale a delegar a un
poder distinto al legislativo la potestad de intervenir decisivamente en la determinación
del ámbito penal, cuando es facultad exclusiva e indelegable del Congreso de la Unión
legislar en materia de delitos y faltas federales.

Primer Sala, Tesis 1ª J/10/2008 (9a.), jurisprudencia constitucional penal, Registro 170250
 Principio de reserva de ley

[…] por mandato constitucional es facultad indelegable del citado órgano establecer, a través de leyes en
sentido formal y material, los delitos federales y las penas, lo cual es necesario para garantizar a los
particulares certeza jurídica en cuanto a las conductas cuya comisión puede traer consigo la privación y
restricción de la libertad individual. Ahora bien, en materia de derecho penal ecológico, particularmente
en el artículo 420, fracción II, del Código Penal Federal, existe una reserva relativa, en tanto que se
considera legítimo conceder al Poder Ejecutivo un espacio de intervención limitado, relacionado con
cuestiones técnicas, científicas o con especificaciones de datos, al establecer que se impondrá pena de
uno a nueve años de prisión y por el equivalente de trescientos a tres mil días multa, a quien ilícitamente
capture, transforme, acopie, transporte o dañe ejemplares de especies acuáticas declaradas en veda […]

Primer Sala, Tesis 1ª XXX 2012 (9a.), Tesis aislada, Registro 159911
Principio de reserva de ley

De modo que en materia de protección penal del medio ambiente, las normas en blanco
no suponen inseguridad jurídica, pues por la complejidad de aquélla son las únicas que
pueden conseguir certeza y seguridad, ya que tratándose de delitos ambientales la ley es
insuficiente por sí sola para proteger el bien jurídico tutelado a nivel constitucional,
porque en ese campo existen múltiples cuestiones que escapan a una regulación jurídica
y, por tanto, en dicha materia la actuación del juzgador adquiere especial relevancia para
llenar el contenido sobre la base de aspectos no jurídicos […]

Primer Sala, Tesis 1ª XXX 2012 (9a.), Tesis aislada, Registro 159911
Principio del hecho o del acto

Principio del hecho La personalidad

El ejercicio de la libertad

Los pensamientos
El Derecho penal no
La condición social
sanciona
La condición económica

Las preferencias sexuales

El origen o características físicas

Derecho penal de autor

Derecho Derecho
penal de acto penal autor

Elementos
contrapuestos

Derecho penal Derecho penal

del ciudadano del enemigo
 Derecho penal de acto

[…] el paradigma del derecho penal del acto encuentra protección en nuestro orden jurídico […] en
primer lugar, es imprescindible referir al artículo 1o. constitucional, pues como ha sostenido esta
Suprema Corte de Justicia de la Nación, la dignidad humana por él protegida es la condición y base
de todos los derechos humanos. Además, al proteger la autonomía de la persona, rechaza cualquier
modelo de Estado autoritario que permita proscribir ideologías o forzar modelos de excelencia
humana a través del uso del poder punitivo. Por ende, el derecho penal no puede sancionar la
ausencia de determinadas cualidades o la personalidad, porque está limitado a juzgar actos […]

Primera Sala, Tesis1a./J. 21/2014 (10a.), jurisprudencia penal, Registro 2005918

 Derecho penal de acto
[…] el derecho penal únicamente puede prohibir la comisión de conductas específicas (no la
personalidad); es decir, sólo aquel acto prohibido por una norma penal, clara y explícita, puede dar
lugar a una sanción […] el abandono del término "delincuente" también exhibe la intención del
constituyente permanente de eliminar cualquier vestigio de un "derecho penal de autor",
permisivo de la estigmatización de quien ha cometido un delito. Esta conclusión se enlaza con la
prohibición de penas inusitadas contenida en el artículo 22, primer párrafo, constitucional, la cual
reafirma la prohibición de que cualquier consideración vinculada con etiquetas a la personalidad
tenga incidencia en la punición.

Primera Sala, Tesis1a./J. 21/2014 (10a.), jurisprudencia penal, Registro 2005918

Lesividad u ofensividad

Interés individual
Bien jurídico
Interés colectivo

Lesión
Afectación al bien
jurídico
Puesta en peligro
Lesividad u ofensividad

Principio de
mínima
intervención

Carácter Carácter
subsidiario fragmentario
 El tipo de injusto

 Acción
 Régimen Tipo de  Tipicidad
constitucional Bien injusto  antijuridicidad
 Convivencia jurídico
social

Lesividad

Tipo penal
Proporcionalidad

Apta para lograr el

Idoneidad resultado
(capacidad de protección)

Proporcionalidad Principio de mínima

Necesidad intervención
en sentido amplio

En sentido Artículos 1, 18 y 22 de la
Constitución general
estricto
Teoría de la pena

Teorías absolutas Teorías relativas Teorías mixtas

Prevención
especial
positiva

Prevención Función y Prevención

general fines de especial
negativa la pena negativa

Prevención
general
positiva
 Teoría jurídica del delito

 La también denominada Teoría del hecho punible se encarga del análisis de una serie de
rasgos que son comunes a todos los delitos

 Dice la doctrina que es la lógica del delito puro, lo que de universal y común tienen todos
los delitos

 Ocupa una posición nuclear en la Parte general del Derecho penal

 Precisamente en torno al delito y a su consecuencia jurídica gira la elaboración dogmática

construida en el Derecho penal
Objeto de análisis

Pena
Delito
Medida de seguridad
Concepto legal de delito

Artículo 8 del Código penal federal

Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse

dolosa o culposamente.
 Concepto dogmático de delito

Presupuestos de la pena

Conducta Típica Antijurídica Culpable Punible

Tiene un carácter secuencial, es decir, la imputación se va fortaleciendo en la a medida en que se pasa de una categoría a otra
Conducta

 Son materia de incriminación, los comportamientos humanos

 Sobre la base del principio de mínima intervención, sin embargo, no todos los
comportamientos son considerados delitos

 En este contexto, se incluyen las conductas especialmente graves sobre bienes

jurídicos especialmente relevantes (Selección muy depurada)

 Aquí tiene especial importancia el concepto de Derecho penal de hecho o de acto,

que neutraliza el Derecho penal de autor
La conducta penalmente relevante

Norma
Acción prohibitiva
Conducta
Norma
Omisión
imperativa

El punto de partida de la intervención jurídico-penal

Acción positiva o en sentido estricto

 Es la forma de comportamiento (activo) humano más relevante en el Derecho penal

 Sirve de referente a la omisión

 La acción ante todo se rige por la voluntad; el comportamiento depende de la

voluntad

 Pero una acción dirigida a la consecución de un fin

Elementos de la conducta

Exteriorización de la
Voluntad voluntad
La dirección final de la acción

La acción se
desarrolla en
dos fases

Interna Externa
Fase externa
 Determinado el fin, elegidos los medios para su realización y ponderados los efectos
concomitantes, el autor procede a su materialización

 Activa el proceso causal conforme al fin

 Todo se orienta al fin pretendido

 El objetivo es ejecutar de acuerdo con lo planificado

 Lo penalmente relevante puede consistir en el fin, pero también en los medios elegidos o en los
efectos concomitantes

 Así, el tipo penal describe ese proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin
Omisión

Impropia o comisión
Propia o pura por omisión
Omisión propia

 El no hacer es una forma de comportamiento

 Se omite un deber de actuar (siempre habrá una referencia normativa)

 Lo que se pune es la omisión de la acción esperada por el ordenamiento jurídico

 Inactividad cuando la norma impone el deber de actuar en una situación concreta

Omisión propia

 Voluntad, inactividad y deber jurídico de obrar, son elementos que definen a la

omisión

 La voluntad de la inacción implica el conocimiento de la situación típica

 Han de verificarse, además, las posibilidades de intervención o, si se quiere,

capacidad de realización en el caso concreto

 Se omite una acción pese a que el sujeto podía haberla realizado

Omisión propia
Artículo 225.- Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores
públicos los siguientes:

I.- […] abstenerse de conocer de los (negocios) que les corresponda […]

IX. Abstenerse injustificadamente de ejercer la acción penal que corresponda […]

XIII.- Ocultar al imputado el nombre de quien le acusa, salvo en los casos previstos por la ley, no
darle a conocer el delito que se le atribuye o no realizar el descubrimiento probatorio conforme a
lo que establece el Código Nacional de Procedimientos Penales;
Omisión propia

Artículo 340 del Código penal federal

Al que encuentre abandonado en cualquier sitio a un menor incapaz de

cuidarse a sí mismo o a una persona herida, inválida o amenazada de un
peligro cualquiera, se le impondrán de diez a sesenta jornadas de trabajo en
favor de la comunidad si no diere aviso inmediato a la autoridad u
omitiera prestarles el auxilio necesario cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal.
Omisión propia

Artículo 341 del Código penal federal

Al que habiendo atropellado a una persona, culposa o fortuitamente, no le

preste auxilio o no solicite la asistencia que requiere, pudiendo hacerlo se
le impondrá de quince a sesenta jornadas de trabajo en favor de la
comunidad, independientemente de la pena que proceda por el delito que
con el atropellamiento se cometa.
Omisión propia

Artículo 335 del Código penal federal

Al que abandone a un niño incapaz de cuidarse a sí mismo o a una persona

enferma, teniendo obligación de cuidarlos, se le aplicarán de un mes a cuatro años

de prisión, sí no resultare daño alguno, privándolo, además, de la patria potestad o de

la tutela, si el delincuente fuere ascendiente o tutor del ofendido

Omisión propia

Artículo 336 del Código penal federal

Al que sin motivo justificado abandone a sus hijos o a su cónyuge, sin recursos para

atender a sus necesidades de subsistencia, se le aplicarán de un mes a cinco años de

prisión, o de 180 a 360 días multa; privación de los derechos de familia, y pago, como

reparación del daño, de las cantidades no suministradas oportunamente por el

acusado.
Comisión por omisión

Artículo 339 del Código penal federal

Si del abandono a que se refieren los artículos anteriores (arts. 335 y 336) resultare

alguna lesión o la muerte, se presumirán éstas como premeditadas para los efectos

de aplicar las sanciones que a estos delitos correspondan.

Comisión por omisión
 En su parte objetiva, estos tipos penales comparten con los de omisión pura:
• Situación típica
• Ausencia de la acción ordenada
• Capacidad de realización de la actividad

 Además, han de concurrir:

Producción Posibilidad de
Posición de
de un evitar dicho
garante
resultado resultado
Ausencia de conducta
 Desde el primer nivel es posible descartar la configuración del delito

 El elemento conducta ofrece la prestación de excluir cualquier comportamiento

humano que no tenga acomodo en el Derecho penal

 En esta sede la ausencia de voluntad elimina la configuración del delito, siendo que
frena el análisis secuencial

 Faltando la voluntad, ya no es necesario analizar la siguiente categoría, que es la

tipicidad
Ausencia de conducta

[…] debe analizarse si existe o no delito, esto es, una conducta (acción u omisión)
típica, antijurídica y culpable. Por tanto, en aquélla debe analizarse, como
presupuesto, la existencia de una conducta, la cual, en términos del artículo 15,
fracción I, del Código Penal Federal, exige que se realice con la intervención de la
"voluntad" del agente. Lo anterior implica que se excluye el delito por faltar la
conducta penalmente relevante, en casos en que el sujeto no ha tenido la
capacidad de autodeterminar libremente sus movimientos corporales por
recaerle una fuerza física irresistible o porque el hecho se realizó por
movimientos reflejos.
Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis, XXVII.3o. J/4 (10a.), jurisprudencia penal, Registro 2007867
Ausencia de conducta

Ausencia de
voluntad

Fuerza Movimientos
irresistible reflejos
Ausencia de conducta

No hay capacidad de autodeterminación

El sujeto es objeto de una fuerza externa

Se mueve como una masa mecánica

Fuerza irresistible
Fuerza absoluta, por lo tanto, imposibilidad para resistirla

La fuerza exterior (que le es ajena) puede provenir de una

persona o fuerzas naturales
Ausencia de conducta

Fuerza irresistible:

 El sujeto no tiene capacidad de autodeterminarse libremente en sus

movimientos corporales

 Se convierte en un mero instrumento, es impulsado, arrastrado o embestido

por una fuerza exterior que le es ajena y ante la cual se ve superado

 Esa fuerza es irresistible al grado que supera su propia resistencia,

incapacitándolo para autodeterminar su conducta y para actuar con autonomía
Ausencia de conducta

Fuerza irresistible:

 Atar fuertemente a una persona a un árbol para impedirle que cumpla con su deber,
como ocurre con el guardagujas para que no pueda accionar el cambio de vías

 El sujeto (actúa como masa mecánica) que daña una obra de arte en un museo al
ser embestido por dos personas que pelean a un costado de él

 Una persona que es empujada por otra para causar daño a otra más
Ausencia de conducta

Tampoco aquí hay control de la voluntad

El estimulo del mundo exterior provoca la reacción

Movimientos reflejos
La reacción es inmediata y natural

La reacción se produce ante hechos inesperados

Ausencia de conducta

Movimientos reflejos:

- Daños causados por quien sufre una convulsión epiléptica (accidente

automovilístico, lesiones a un recién nacido al cargarlo

- Movimientos reflejos que alcanzan como bofetada a otra persona

- Destrozos o inclusive lesiones que puedan causarse durante el sueño

Tipicidad

Tipo penal Tipicidad

El tipo penal

Prestaciones

Habilita el
Establece
poder
límites
punitivo
Los tipos penales

Por el número de intervinientes

Por su forma de consumación

Clases Por la afectación al bien jurídico

Por la calidad del sujeto activo

Por la voluntad del autor

Estructura de los tipos penales
Elementos
normativos
Elementos Elementos
objetivos subjetivos

Elementos
Objeto
subjetivos
material
específicos

Sujetos
Tipo Circunstancias
modificativas de la
penal responsabilidad