FONAMENTS DEL DRET

ADMINISTRATIU
Tema 3: OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMISNITRATIVO. LA
AUTORREGULACIÓN REGUSLADA. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA
COSTUMBRE Y EL VALOR DEL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO

I. LA AUTORREGULACIÓN REGULADA

1. El fenómeno autor regulador

La autorregulación se genera en el ámbito estrictamente privado: son los particulares y

sujetos privados que actúan en un espacio común, los que libremente elaboran normas,
códigos de conducta y otras diversas referencias más o menos precisas a las que ajustar su
actuación o hacia las que orientarla. Esas referencias que se generan en los procesos de
autorregulación privada tienen unas condiciones de validez y unos efectos que se
circunscriben a las relaciones entre particulares que convencionalmente, mediante contratos
y otros instrumentos, pueden acordar libremente los presupuestos y efectos de esas normas
y referencias. Son por tanto normas que requieren la previa captación de los sujetos
privados y que no son exigibles más allá de ese círculo de sujetos que convienen en su
aceptación. La autorregulación se genera así extramuros de los poderes públicos con
facultades normativas y por tanto no se integra por sí misma en lo que conocemos como
ordenamiento jurídico.

2. La autorregulación regulada. La recepción en el estado del poder normativo de la sociedad y

sus explicaciones.

El ordenamiento y los poderes públicos deciden asumir como propias las normas y
referencias de la autorregulación. La autorregulación que los poderes públicos, el legislador
pero sobre todo las administraciones públicas, asumen mediante determinadas formulas de
recepción, mediante una regulación pública que encuadra y habilita la autorregulación
privada.

Nueva manifestación y consecuencia de la nueva correlación entre estado y sociedad. La

sociedad adquiere protagonismo activo, una de cuyas expresiones es la autorregulación
normativa, y su aportación es asumida ahora por el estado. Los poderes estatales realizan
aquí una función de validación, notarial se ha llegado a decir, de las referencias que
proceden de la autorregulación de los sectores sociales.

3. Las fórmulas y técnicas de incorporación al ordenamiento público de la autorregulación

privada.

Las vías y técnicas mediante las cuales se opera la incorporación al ordenamiento jurídico
de la autorregulación desde su génesis natural en la órbita privada son diversas. Pueden
destacarse las siguientes:
a) La remisión desde el ordenamiento público a normas de autorregulación privada

La primera es la remisión que desde las normas que integran el ordenamiento,

destacadamente las leyes y reglamentos, puede efectuarse había lo que dispongan
determinadas normas resultantes de procedimientos de autorregulación. En virtud de esta
remisión, la norma remitente suele asume como propio el contenido de la norma
originariamente privada que adquiere entonces el mismo rango que aquella.

b) Mandatos públicos de autorregulación privada. La autorregulación normativa

inducida.

Una manifestación reciente y genuina de autorregulación regulada se produce cuando

desde las leyes o desde las administraciones se imponen mandatos de autorregulación a
determinados sujetos o grupos.

La creciente atención de los poderes públicos hacia la autorregulación e pone de manifiesto

en estos supuestos en lo que las propias instancias públicas requieren la autorregulación
privada.

c) Las fórmulas institucionales de recepción. Los organismos de normalización.

Su creación está auspiciada por las administraciones e instancias públicas, muchas veces
de ámbito europeo, más directamente interesadas en la autorregulación que se desarrolla
en diversos sectores.

Todos estos organismos tienen por lo común una composición mixta: en sus órganos
directivos se encuentran representantes de la administración y representantes del sector o
sectores privados en los que se genera la autorregulación. La función fundamental de estos
organismos es la de garantizar el rigor y la objetividad de los procedimientos de
normalización y sus resultados.

Las normas que cuentan con la acreditación de estos organismos de normalización,

normalmente, tienen como función primordial la de precisar en cada concreto entorno
tecnológico cuales son las concreciones que en el plano técnico tienen los mandatos de las
leyes y reglamentos.

d) La imposición de hecho de la norma única y la superación de la doctrina del dictamen

pericial anticipado

Esta es una vía no formalizada, ni institucionalizada, sino que es una mera vía de hecho: es
la misma fuerza de los hechos la que otorga ciertas normas de autorregulación privada una
consideración de hecho similar a la de las normas públicas.

Las normas técnicas son propiamente normas, pero si tienen una relevancia jurídica, se les
reconoció bajo la naturaleza de “dictámenes técnicos anticipados”: las normas técnicas
expresan el criterio, la opinión, el dictamen, del grupo de expertos que las elabora. Pero
 como cualquier dictamen, su autoridad no es absoluta: puede ser cuestionada y contradicha
por otro dictamen con mejor fundamento.

Este panorama cambia cuando, la autorregulación se organiza y unifica en los últimos años
de tal modo que en muchos sectores existe ya una sola norma técnica, con frecuencia
europea, colmando así las naturales aspiraciones de los operadores del sector de disponer
de una sola referencia de general aceptación. No puede mantenerse ya que esa norma tiene
la naturaleza de dictamen anticipado, pues pertenece a la esencia misma del concepto de
dictamen la existencia o posibilidad de contradictamen.

II. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1. Importancia y significación de los principios generales del derecho en el derecho

administrativo

Los principios generales del derecho tienen una destacada y arraigada importancia como
fuente del derecho administrativo. Son varias las circunstancias que les confieren esa
significación. Destacamos aquí tres que resultan fundamentales:

 Configuración y génesis histórica del derecho administrativo . Un derecho no codificado y

que nunca tuvo la pretensión de alcanzar una regulación completa a través de las leyes y
normas escritas. Un derecho en buena medida de construcción judicial, en la que se apeló
con frecuencia a principios elaborados por la propia jurisprudencia y la doctrina
 En los muchos frentes en los que actúa la administración pública es frecuente que se
adviertan insuficiencias en las determinaciones del derecho escrito positivo o que sus reglas
y determinaciones estén necesitadas de una modulación o adecuación a la realidad que
puede alcanzarse mediante la aplicación de adecuados principios.
 A pesar de sus limitaciones ante una realidad material inabarcable, la abundancia de
normas administrativas, sobre todo reglamentos, genera en ocasiones confusión y
dificultades para determinar la norma aplicable, son casos frecuentes de contradicción de
normas.

Lo cierto es, sin embargo, ante la abundancia de normas, particularmente en un derecho

administrativo saturado de normas reglamentarias, se advierte una generalizada tendencia
reforzar el protagonismo de los principios generales del derecho.

2. Conocimiento de los principios generales del derecho

¿Cuáles son los principios generales del derecho que forman parte del ordenamiento
y como sabemos de su existencia? Podemos al respecto distinguir dos supuestos, que
nos conducen a dos grados distintos de certidumbre.

a) Principios generales recogidos por el derecho positivo

Muchos principios generales del derecho están positivizados: están expresamente

enunciados en las normas escritas. Algunos principios se encuentran incluso recogidos en la
propia CE: así ocurre con el principio de jerarquía normativa, el principio de seguridad
jurídica o el principio de jurisdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE)
 Art. 9.3.

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico.

2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de

las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En los supuestos en los que los principios generales del derecho están recogidos en las
normas de derecho positivo se dispone de un conocimiento cierto y seguro de la pertenencia
de estos principios al ordenamiento jurídico aplicable.

b) Principios positivizados

Principios que no están recogidos por el derecho positivo, pero son invocador por la doctrina
y jurisprudencia. Su configuración es más incierta, aunque casi todos los principios han
pasado por esa fase de formación y génesis hasta su consolidación e integración en el
ordenamiento.

3. Operatividad y funciones de los principios generales en el derecho administrativo

Los principios generales del derecho pueden tener una operatividad y unos efectos que
varían según el tipo de principio de que se trate. Puede ensayarse el respecto la siguiente
tipología de principios según sus funciones.

a) Principios generales del derecho de aplicación subsidiaria, en defecto de normas

escritas

Ésta es la operatividad que otorga a estos principios el título preliminar del código civil
cuando afirma en su artículo 1.4 que “los principios generales de derecho se aplicaran en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico”

Esta función de aplicación subsidiaria es común a todos los principios generales del
derecho. Todos ellos son susceptibles de aplicación en defecto de normas escritas; no todos
a la vez, por supuesto, sino aquel principio que por razón de la materia y las circunstancias
resultase aplicable al caso.

b) Principios con función interpretativa o moduladora de las determinaciones que se

contienen en normas de derecho positivo
 Los principios se utilizan para afinar o dimensionar el alcance de una norma ponderando las
circunstancias que concurren en cada caso. Por ejemplo, principio de proporcionalidad
con el que se pretende dimensionar, ponderando las circunstancias de cada caso, las
determinaciones de las normas.

En esta línea, la función de los principios generales será en muchos casos la de reducir el
margen de discrecionalidad de la administración.

c) Principios con función resolutoria

Sobre ellos se funda, y no sobre normas escritas de derecho positivo, la decisión o

resolución administrativa.

Esta funcionalidad resolutoria es la que tiene un principio del derecho muy importante en la
actualidad, como es el principio de precaución. Con él se pretenden resolver los casos en
los que la decisión de la administración debe producirse en situaciones de incertidumbre
científica.

d) Principios con función estructurante o de conformación de la actividad administrativa

Se trata de principios que no se orientan a la decisión: no la funda, ni interpretan o

dimensionan las normas en las que esta decisión se fundamenta.

 Principios que articular o estructuran diferentes elementos o componentes del sistema

jurídico
 Principios cuya finalidad es caracterizar y configurar la actividad de ofrecer referencias que
configuren y caractericen la actuación de la administración pública, como pueda ser el
principio de eficacia.

4. LA COSTUMBRE

Para que tenga la consideración e fuente del derecho, la costumbre requiere la concurrencia
de dos requisitos:

 Constatación de que en una determinada comunidad se procede del mismo y reiterado

modo para la realización de actividades o la solución de determinados conflictos
 Arraigada convicción en esa comunidad de que con tal de proceder se están estableciendo
determinaciones y resolviendo conflictos con efectos jurídicos

1. Incapacidad de las administración de generar costumbre administrativa

La administración no puede generar costumbre, pues aun cuando pueda realizar acciones
muy reiteradas y con idéntico contenido ante similares supuestos, falta el componen volitivo
interno de la convicción. Las administraciones públicas son organizaciones complejas cuya
voluntad no se forma a través de un juicio o valoración intelectual, sino a través de un
procedimiento, y no hay procedimiento que concluye declarando que determinadas
actuaciones reiteradas constituyen una costumbre administrativa.
1. La posible remisión de las normas administrativas a la costumbre del lugar.

Lo que si resulta posible es que fuentes del derecho administrativo que ya conocemos se
remitan a costumbres existentes, generadas en comunidades al margen de la
administración. Son costumbres que comunmente señalan como “la costumbre del lugar”.

Este tipo de remisiones se contienen por lo general en normas, leyes o reglamentos, que
tratan con realidades sociales, económicas o territoriales en la que todavía perviven
costumbres. Si en esas normas no hay remisión a la costumbre, entonces adquiere ésta la
condición de fuente del derecho administrativo en la medida en que la propia administración
deberá atenerse a lo que en ella se establece.

2. EL PRECEDENTE ADMINSITRATIVO

1. Su caracterización y su creciente relevancia

El precedente administrativo puede entenderse constituido con la constatación de que la

administración ha actuado o resuelto de un mismo modo en situaciones idénticas o muy
similares. La cuestión que se plantea es si este precedente puede ser invocado para que la
administración resuelva de igual manera en una situación similar.

La relevancia y significación jurídica del precedente requiere de un análisis que se proyecte

sobre tres puntos de atención fundamentales

2. Ausencia de fuerza normativa del precedente

En nuestro sistema administrativo es una actuación de la admisnitración que resuelve un

caso concreto sin pretensión ni convencimiento alguno de dar a esa decisión o a otras del
mismo signo que pudieran sucederse.

3. El precedente como elemento de activación y canalización de principios del derecho

(igualdad protección de la confianza, interdicción de la arbitrariedad

El valor del precedente radica en su capacidad para activar y dar cobertura a importantes
principios general del derecho, entre los que destacan dos muy relevantes:

 Principio de igualdad: la administración deberá disponer el mismo trato que el dado en las
situaciones precedentes si se aprecia identidad sustancial de circunstancias
 Principio de protección de la confianza legítima: en determinadas condiciones el
precedente puede crear unas razonables expectativas y una confianza que requiere de una
cierta protección.

Resulta así que el precedente, unánimemente excluido por nuestra jurisprudencia y doctrina
del sistema de fuentes, introduce luego de algún modo en él a través de estos dos principios
del derecho.

4. Sobre la vinculación de la administración precedente

El precedente no solo ha de contemplarse, como ordinariamente ocurre, desde le
perspectiva del particular. La cuestión es si el precedente la vincula para futuras actuaciones
y decisiones.

Lo que ocurre es que al separarse del precedente la administración puede estar vulnerando
principios generales del derecho, como principio de igualdad o el de confianza legitima. No
es pues el precedente en sí mismo el que vincula, sino los principios del derecho que el
precedente activa.