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de la Administracin
Pblica.
UPAO
DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS.
FACULTAD DE DERECHO.
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS.
AUTORA:
TEMA:
PROFESOR:
CURSO:
INTRODUCCIN
Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales del derecho. Las
primeras seran aquellas que directamente pasan a constituir el derecho aplicable, y las
segundas las que promueven u originan en sentido social-poltico a las primeras. Fuentes en
sentido formal seran as la Constitucin, las leyes, los reglamentos y la jurisprudencia; fuentes
en sentido material u orgenes, los hechos sociales, doctrinas y costumbres. Algunos autores
no distinguen entre uno y otro tipo de fuentes, y dicen as que las fuentes del derecho
administrativo son la ley (en sentido amplio), la doctrina y la costumbre; otros agregan a los
hechos como fuente formal.
Estas dudas provienen de una confusin, no tanto sobre el concepto de fuente como sobre el
concepto de derecho administrativo: Puesto que este es una rama de la ciencia del derecho (una
disciplina cientfica) que estudia el rgimen jurdico relativo al ejercicio de la funcin
administrativa, las fuentes de la disciplina sern todas las normas y principios sea cual fuere
el origen de stos que integran dicho rgimen jurdico; en otras palabras, las reglas y principios
que sean imperativos.
Si, en cambio, se considera que el derecho administrativo es el conjunto mismo de esas reglas y
principios, sera absurdo pretender que la ley, por ejemplo, sea fuente del derecho
administrativo, pues ello significara que es fuente de s misma; en este concepto del derecho
administrativo, hablar de fuente no tiene sentido salvo en el aspecto puramente sustancial y
lo que nosotros estudiaremos aqu como fuentes debe analizarse bajo el nombre de derecho
administrativo objetivo. Conceptuar al derecho administrativo de una u otra manera no tiene
gran trascendencia, pero debe cuidarse que la nocin de fuente sea coherente con la misma.
Se puede definir como fuente a todo principio fundamental u origen de una cosa.
En la terminologa jurdica tiene la palabra fuente tres acepciones, las cuales se deben distinguir
con cuidado: la fuente formal, la cual est constituida por los procesos de creacin de las normas
jurdicas; la fuente real, la cual representa los factores y elementos que determinan el contenido
de tales normas; y la fuente histrica, que se aplica a los documentos que encierran el texto de
una ley o conjunto de leyes.
FUENTES DE LA ADMINISTRACION PBLICA
FUENTE: Fuente deriva del latn fono, frontis, provenir, derramar, de donde emerge.
Entonces fuente es aquella manera, medios y procedimientos de donde emergen las leyes y
reglas del Derecho.
Es la forma de creacin de la norma.
3. LEYES: Leyes, decretos leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia. Las leyes y
disposiciones de jerarqua equivalente. (Ley 27444).
1
MARTIN MATEO, Ramn
Facultades reglamentarias de la administracin:
Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las
entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativos.
Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores. (Ley 27444)
6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVOS: PGD son los soportes
estructurales del sistema normativo. Integran las pautas de orientacin jurdica de las
norma, a veces ocasionales e incompletas y sometidas a cambios incesantes y continuos,
como es la materia administrativa, sujeta a legislacin dinmica.
El derecho administrativo se constituye necesariamente sobre un sistema de PGD que
no slo suplen las fuentes escritas, sino que son los que dan sentido y presiden su
interpretacin. Son principios tcnicos, que articulan sobre todo el mecanismo bsico
del derecho, que son las instituciones.
DEFICIENCIA DE FUENTES:
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO: Se da el nombre de principios a los constructos que orientan al
derecho, sealan su sentido, denotan sus alcances, y dan personalidad a la norma de legal.
Marcone seala que son criterios fundamentales informadores de nuestra legislacin, que se
deducen de las disposiciones del derecho positivo y de los elementos sociales, ticos y aun
histricos en que las normas tienen su origen2
i. Principios trascendentes.- Que son los que estn ms all o a extramuros del
ordeamiento positivo y pertenecen al llamado Derecho natural.
ii. Principios instrumentales.- Que son los forjadores de la ciencia del Derecho.
De otro lado, para Santi Romano3, seala que los principios fundamentales son los que no estn
formalmente declarados por el Derecho escrito, y se hallan implcitos en l, pero que se inducen
de la estructura esencial de las instituciones en que se concretan e incluso de su misma esencia.
Ahora bien; el Dr. Gardella4 sealaba que los principios del derecho pueden surgir de cualquiera
de estas fuentes:
a. La Lgica Jurdica, que acompaa al razonar jurdico, sin necesidad de la que norma el
legislador.
b. La Moralidad.
c. La Poltica.
d. d) La Tradicin (refirindose a la tradicin jurdica, desde luego, porque esta es la fuente
de un sistema legal)
e. La Equidad.
Los principios pueden estar positivizados o no, en otras palabras pueden ser escritos o no
escritos, lo cual no es impedimento para su invocacin siempre que el instructor del
procedimiento o la autoridad que los aplique conozca la fuente del derecho, lamentablemente
en nuestro sistema legal de tradicin romanista, se prefiere a la norma positivizada antes que a
los principios que orientan al derecho.
Los principios son de importancia vital para un sistema jurdico, sin ellos tendramos nicamente
normas positivas que regulan relaciones, sin embargo estas normas seran ms o menos
ordenadas, pero no tendran sentido ni cohesin, y lo que es peor el administrado estara a
2
MARCONE MORELLO, Juan. DICCIONARIO JURIDICO PENAL Y CIENCIAS AUXILIARES, Tomo III, Pg.
1,724.
3
FRAMMENTI DI UN DIZIONARIO GIURIDICO; Milano 1933 Diritto e Morale, Pg. 66.
4
GARDELLA, Lzaro. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXIII,
Pg. 157.
merced de la arbitrariedad del legislador, del juzgador o del instructor de un procedimiento
puesto que al no existir un sentido predeterminado el derecho, as nacido, sera un instrumento
peligroso en manos poco escrupulosas de modo tal que nadie tendra seguridad. Por eso son
importantes los principios, porque moldean la personalidad del derecho, al decir de
Bodenheimer La limitacin legal de las autoridades pblicas se denomina Derecho pblico5.
Pero es necesario que ese derecho sea definido, que se declare la orientacin tiene, que seale
que fines persigue, que indique que garantas otorga, y que reglas debern seguir sus
operadores al momento de su accionar.
La mayora de los principios que orientan al Derecho Administrativo nacen de la concepcin
poltica que ha dado origen a los Estados modernos; en un trabajo reciente publicado por Marina
Ivnisky encontramos que se llega al concepto de Derecho administrativo a travs del concepto
de Estado6 y es importante destacar el rol de las revoluciones polticas en formacin la
personalidad del Derecho Administrativo pues estas han introducido:
Para Fiorini7 Los principios manifiestan algunos valores axiolgicos; otros son derivados de la
lgica jurdica, y otros son exigencias de la convivencia humana, estos ltimos son los de origen
poltico.
Debe pues entenderse a los principios de la poltica como a la aspiracin mxima de las personas
o colectividades, por eso resulta peligroso depositar nuestra confianza en quienes dicen no ser
polticos, pues esta falta de identidad con determinados principios deja entrever que la norma
orientadora de ese tipo de conducta ser nicamente el instinto, el personal criterio y su
accionar depender del estado de nimo con el que amanezca.
Tampoco podramos conocer cules son sus lmites, ni cules son sus alcances puesto que no es
posible conocer hasta dnde puede llegar la voluntad de un hombre investido de poder.
Es necesario conocer los principios que orientan a un determinado sistema legal, estos surgen
naturalmente de la Tradicin Jurdica. El Dr. Alfredo Bullard dice que 8 de los 10 de los pases
con mayor PBI (Producto Bruto Interno) son pases suscritos a la tradicin de Common Law, en
la que no existe derecho escrito, sin embargo existe confiabilidad de los inversionistas en los
pases que siguen esa tradicin jurdica porque los operadores del derecho (jueces, abogados,
tribunales, jurados) tienen la obligacin de construir el derecho sobre la base de los
precedentes, y aun cuando no exista ley escrita se conoce de una manera clara como se va a
solucionar un conflicto cuando este llegue a producirse.
Por primera vez en nuestro ordenamiento procesal administrativo se han consignado de manera
clara y precisa cuales son los principios orientadores del procedimiento administrativo nacional.
Estos principios, en buena parte, estuvieron discretamente ocultos en los diversos textos legales
o manifiestamente expresados en otros, como es el caso de la Ley 25035, y constituan por lo
general garantas a favor de la administracin que a favor del administrado. Sin embargo lo ms
5
BODENHEIMER, Edgar. TEORIA DEL DERECHO Pg. 26.
6
IVNISKY, Marina. DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESTADO Pg. 1.
7
FIORINI, Bartolom. DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo I, Pag. 79.
trascendente que aporta la ley que 27444 es que ve el procedimiento administrativo desde la
ptica del administrado en tanto que las anteriores disposiciones normativas vea el
procedimiento desde la ptica de la autoridad.
Con todas estas disposiciones era muy complicado el accionar en la va administrativa, por eso
la Ley 26111 (30 Diciembre de 1992) Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos modific el D.S. 006-67-SC y estableci su nueva denominacin sustituyendo la
palabra Reglamento por la de Ley , sin embargo no integr las normas vigentes y su Texto
nico Ordenado D.S. 002-94-JUS (28 Enero de 1994) para salvar ese defecto seala en el artculo
32 que Asimismo, son aplicables los principios generales previstos en el artculo 2 de la Ley
25035, Ley de Simplificacin Administrativa pero sigue declarando que los principios que rigen
al procedimiento son los de simplicidad, celeridad y eficacia, aun cuando mantiene tmidamente
ocultos en su articulado los principios de la doble instancia y doble va, imparcialidad del
instructor, as como errores conceptuales como confundir proceso con procedimiento (Art. 24),
interesado con administrado (Art. 56), limitacin del empleo de los medios de prueba, Etc.
LOS PRINCIPIOS Y LA LEY N 27444
a) Sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en
la aplicacin de las reglas de procedimiento, en consecuencia la administracin pblica
deber tener presente los principios durante todo su accionar, para que este sea vlido.
Ahora bien, surge el problema, Estos principios se aplicarn solamente en la emisin
de los actos administrativos? Sern aplicables tambin al emitir actos de
administracin?
El Dr. Dans uno de los autores del texto de la ley es difcil establecer diferencias
entre actos administrativos y actos de administracin, en razn de lo cual la ley 27444
ha preferido utilizar el trmino actos de administracin interna, y el numeral 1.2.1 del
Ttulo Preliminar seala que los principios generales de esta ley rigen tambin a los actos
de administracin interna, entendindose como tales los destinados a organizar o hacer
funcionar sus propias actividades o servicios, en consecuencia, estos actos continuarn
siendo discrecionales pero esta discrecionalidad estar limitada por los principios.
b) Sirven como parmetro para la generacin de otras disposiciones procedimentales. La
Norma II del Ttulo Preliminar seala que las autoridades deben tener presente los
principios del Procedimiento Administrativo as como los derechos y deberes de los
sujetos del procedimiento establecidos en esta ley cuando reglamenten procedimientos
especiales.
c) Sirven para suplir los vacos que se presenten en el ordenamiento administrativo para
lo cual se recurrir a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo y las normas de
otros ordenamientos siempre que estos sean compatibles con su naturaleza o
finalidades tal como lo expone la Norma VIII del Ttulo Preliminar, esto claramente
quiere decir que las normas que pueden ser invocadas son UNICAMENTE las de Derecho
Pblico y no las de Derecho Privado por tener una finalidad y una naturaleza jurdica
diferente.
La peculiaridad que introduce la ley es que estos principios no son concluyentes ni
limitados, deja abierta la posibilidad para que nuevos y mejores principios puedan
aplicarse, tal como lo expone la Norma IV del Ttulo Preliminar. La pregunta lgica que
todos se habrn formulado es y cules son esos otros principios? ... la Norma V del
Ttulo Preliminar seala en su numeral 2.10 que son los principios del Derecho
Administrativo.
Tambin podemos sealar que se han consignado 16 principios en el Ttulo Preliminar
de la ley 27444, de estos seis son nuevos: Legalidad, Debido Procedimiento,
Razonabilidad, Informalismo, Conducta Procedimental, y Predictibilidad; los dems
como Oficialidad, Imparcialidad, Presuncin de veracidad, Celeridad, Oficialidad, Verdad
Material, Participacin, Simplicidad, Uniformidad, y Control Posterior ya se encontraban
en la normatividad que disciplinaba al Derecho administrativo procesal tanto en la ley
26111 como en la Ley 25035, sin embargo no se aprecia la presencia expresa de otros
como por ejemplo: La Gratuidad, Tuitividad, Doble Instancia y Doble Va, Escritoriedad,
Flexibilidad, y aun cuando no han sido expresamente enunciados encontramos su
espritu en algunos artculos de la nueva ley.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Tambin se le conoce como Objetividad Normativa, sin
embargo existe una diferencia sustancial entre uno y otro concepto, pues la objetividad
normativa nos lleva nicamente a la necesidad de justificar legalmente las disposiciones
que se emiten, en tanto que la legalidad es un concepto mucho ms amplio por el cual
no solo se debe sustentar legalmente el acto administrativo sino que existe la obligacin
de integrar el derecho, en otras palabras se espera que el acto emitido no solo sea legal,
sino que adems de sustentarse en la norma legal esta est integrada dentro del marco
normativo general de modo que se acte con justicia.
Aqu encontramos una notable influencia del jus naturalismo en el pensamiento del
gestor de la ley, pues al decir del maestro Javier Hervada la norma legal no siempre es
una norma justa cuando afirma
A nuestro juicio, el positivismo jurdico ha demostrado suficientemente su impotencia
para alcanzar tal objetivo (refirindose a la incapacidad de proteger la dignidad y la
libertad del hombre) y, lo que es ms, ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura
de dar plena validez jurdica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan
del ropaje formal de ley.
Tambin podemos decir de este principio que recoge los postulados de la doctrina de la
Justicia Administrativa, que como bien afirma Fiorini no pretende que la administracin
pblica haga justicia sino simplemente que actu con justicia.
En este sentido la Norma IV del Ttulo Preliminar seala que las autoridades deben
actuar con respeto a la Constitucin, la Ley y al derecho. Es de suponerse que la finalidad
del procedimiento administrativo es la de emitir el Acto Administrativo, este para su
validez requiere, entre otros, de un requisito esencial: La Legalidad. El acto as emitido
no solo debe sustentarse en normas vigentes, debe adems integrar el derecho,
respetar el ordenamiento constitucional, y ser emitido conforme a las facultades
expresas que estn atribuidas al rgano emisor, en caso contrario se incurre en nulidad,
ya sea por el contenido ilegal (artculo 10 Inc. 1) o por la incompetencia del rgano
emisor, que puede ser por la materia, el grado, el territorio, el tiempo o la cuanta.
(Artculo 80). Este principio supone que no existen facultades presuntas sino
nicamente las que de manera expresa confiere la norma legal a los entes y a los
rganos que la conforman, pero adems el principio de legalidad exige que estas
facultades sean ejercitadas nicamente dentro de los fines que persigue el ente que
ejercita una facultad, en consecuencia un acto ejercitado con arreglo a las facultades
que otorga la ley puede ser nulo si este es contrario a los fines que el ente persigue.
Procedimiento se rige por las reglas del Derecho Administrativo en consecuencia no son
aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil, que pese a ser una disciplina del Derecho
Pblico, nicamente se aplicar cuando sea compatible con el rgimen administrativo,
en consecuencia este enunciado persigue evitar que procesalicen al procedimiento
administrativo con las consecuentes molestias que ello representa.
10. PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL: Este es uno de los principios ms conocidos pero tal
vez el menos aplicado, la verdad material persigue buscar la verdad de los hechos y no
contentarse con simples formalidades.
La norma seala que la autoridad administrativa competente debe verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, esto al parecer se
contrapone a la celeridad, sin embargo considero que no es as. En la Administracin
Pblica la mayor parte de los procedimientos deben ser de aprobacin automtica, y la
Ley 25035 estableci que solo en casos excepcionales se incorporen en el T.U.P.A.
procedimientos de calificacin posterior, ahora bien, en los procedimientos
automticos la verdad material se expresa en las acciones de control previo, control
concurrente que consiste en verificacin de los requisitos exigidos en el T.U.P.A. no solo
antes de la admisin de los escritos sino tambin despus de la presentacin y antes de
la emisin del acto administrativo o de la conformacin que se solicita, tanto en el
nmero de los requisitos exigidos, as como en la idoneidad de estos. Indudablemente
queda una oportunidad adicional de control y es la del control posterior a la que se ha
dedicado el ltimo principio.
De igual modo en los procedimientos Sensu Stricto, Tcnicos, Disciplinarios,
Sancionadores y en los de Ejecucin debe buscarse la verdad de los hechos expuestos
por las partes del procedimiento con la finalidad de emitir un acto administrativo no
solo ajustado a la ley sino tambin a la verdad.
11. PRINCIPIO DE PARTICIPACIN: Tiene su antecedente en la Ley 25035, si se expresa en la
obligacin que tiene la administracin pblica de proporcionar a los administrados la
informacin que soliciten, sin la necesidad de expresar la razn que lo motiva, pudiendo
solicitar informacin sobre temas de cualquier naturaleza, salvo los de ndole personal
o aquellas que estn vinculadas con la seguridad nacional, as como las expresamente
prohibidas por la ley.
Igualmente comprende la posibilidad de los administrados de participar de las
decisiones pblicas que pudieran afectar sus intereses, as como poder tomar
conocimiento de las actividades que realizan sus representantes, de modo tal que los
afectados puedan expresar su opinin. Se aprecia mayormente en el pre publicado de
las normas fundamentales como son las leyes, sin embargo debe extenderse a otros
dispositivos como son las Ordenanzas.
Otra de las expresiones de la participacin es adems de la cuenta o de la data, es la
convocatoria a audiencia pblica para el otorgamiento de concesiones o antes de
adoptar decisiones que puedan afectar los intereses colectivos, con son los temas
ambientales, ahorro pblico, valores culturales, histricos, derechos al consumidor,
planeamiento urbano y zonificacin; o cuando el pronunciamiento sonre liccencias o
permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios pblicos. (Art. 182) o
en el caso de aprobacin de normas administrativas que afecten los derechos e
intereses de los ciudadanos, licencias o autorizaciones para ejercer actividades de
inters general, y para la designacin de los funcionarios en cargos principales de las
entidades (Art. 185)
12. PRINCIPIO DE SIMPLICIDAD: Este principio persigue que todos los procedimientos
administrativos, reglados y no reglados, sean sencillos, eliminndose requisitos
innecesarios, en razn de lo cual la ley apela al criterio de la racionalidad, as como de
la proporcionalidad entre el trmite, y el fin que persigue el acto administrativo.
Por la simplicidad se prohbe la formacin de expedientillos o hijuelos del expediente
prohibindose las excepciones, terceras que nicamente son considerados como
argumentos de las partes pero que no se tramitan en cuaderno separado sino que se
resuelven en la resolucin que pone fin a la instancia administrativa.