UNIVERSIDAD ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA DE DERECHO

ASIGNATURA: Derecho Procesal Penal II

DOCENTE: Loyola Florián, Manuel Federico

ALUMNA: Llanos Diaz, Stefany

Trujillo 19 de noviembre del 2021

PERÚ
 PRUEBA PROHIBIDA O ILICITA
A lo largo del tiempo la sociedad peruana ha sido testigo de sucesos respecto a la
efectividad del sistema procesal penal nacional y han mostrado gran preocupación. Como
bien se sabe este sistema procesal penal nacional se encuentra adscrito al modelo
garantista, y con ella se ha logrado implementar e instaurar instituciones jurídico-
procesales que se deben respetar de manera adecuada. Gracias a esto los sujetos
procesales han podido efectivizar sus derechos.

Siendo así, uno de estos derechos es la prueba. Ordoñez Bringas en su tesis hace
mención que la prueba como derecho es uno de los más importantes, puesto que en esta
se concentra la actividad procesal en su totalidad (acusación y sentencia), y que a base
de ello la prueba debe cumplir con ciertos requisitos que el sistema procesal penal
peruano establezca.

Así mismo, se sabe que el ente encargado de ejecutar los actos de investigación es el
Ministerio Público, este ente se encarga de admitir pruebas al proceso penal (en caso se
haya llegado a etapa judicial). Sin embargo, gracias a la libertad probatoria cualquier
sujeto procesal tiene facultad de aportar o solicitar la actuación probatoria.

Cabe decir que, para la obtención de pruebas, y para luego ser admitidas en la etapa
intermedia, el juez es quien decidirá si admite las pruebas ofrecidas para luego pasar a
juicio, y en muchos casos el Juez rechaza la admisión de las pruebas, puesto que no
cumplen con los criterios para su admisión, dichos criterios son: 1) legalidad, quiere decir
que la prueba tiene que ser lícita y por lo cual no se aprueba la prueba prohibida o ilícita;
2) pertinencia, esto refiere que el medio de prueba tiene que guardar coherencia con lo
que se quiere probar; 3) utilidad y 4) conducencia.

Con el primer criterio es con el que se realiza el conflicto, y hablamos sobre la legalidad
dicha prueba, ya la Ley ha indicado que no se encuentra aprobada la prueba prohibida o
ilícita.

Como primera definición encontraremos a Luengo, T. (2008), donde indica en su tesis

que; la prueba ilícita “material” sería todo aquel elemento físico o corporal que viene a ser,
directa o indirectamente recogido.
Así mismo, también el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N°
(2053-2003-HC/TC) el 15 de setiembre de 2003, expresó que la prueba prohibida o
prueba ilícita, es aquella prueba cuya obtención o actuaciones, lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene
procesalmente inefectiva e inutilizable.

Gonzales Campos, en su tesis, cita a López Barja de Quiroga, en el cual, en términos

generales, refiere a que la prueba prohibida o prueba ilícita dependerá de cómo cada
sistema le de sus distintos fundamentos. Así por ejemplo menciona al sistema
norteamericano el cual se fundamenta en el efecto disuasivo que quiere lograr, y no en el
efecto disuasivo pos de proteger los derechos fundamentales de las personas, sino que
persuada en el a los agentes policiales a cumplir sus labores respetando los derechos
fundamentales, lo cual siendo un aspecto muy subjetivo no se llega a verificar, sino que el
tribunal en su caso decidirá según su arbitrio.

El profesor Jairo Parra, presenta como definición la siguiente; “prueba ilícita la que se
obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación se puede
haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba”. Por otro lado, la
profesora Ada Pelligrini, ha definido a la prueba prohibida o ilícita como “aquella obtenida
por medios ilícitos, la prueba recogida en infracción a normas de naturaleza material y
principalmente contrarias a principios constitucionales”

De esta forma cómo podemos analizar la prueba prohibida o ilícita efectivamente vulnera
los derechos fundamentales, derechos que se encuentran tutelados por nuestra
Constitución, y que además no podrán ser admitidos al proceso penal. Iñiguez precisa
que existe una prohibición de la búsqueda de la verdad si es que se utilizan medios que
pueden vulnerar las normas establecidas por el ordenamiento jurídico.

El expediente N°00017-2008-15, “Sala de Apelaciones de Moquegua, de fecha

20/06/2018, indica que, si se obtuvo fuentes de prueba prohibida o ilícita, estas deberán
ser cuestionadas en la fase intermedia o el juicio oral, en otros casos declararse
improcedente el medio de prueba.

Gonzales Campos cita a Villar. V (2010), quien sostiene que:

 La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la
definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de
diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de esta
naturaleza.

Dicho autor menciona dos clasificaciones que se lograr hacer de la prueba prohibida o
ilícita. La prueba prohibida refiere que es cuando contraviene a los derechos
fundamentales. Y que la prueba ilícita es cuando se vulnera disposiciones normativas de
menor jerarquía a la Constitución.

Así mismo es necesario referirnos al tema de la valoración de la prueba; puesto que por
medio de la valoración es donde el juez desestimará la prueba prohibida o ilícita y la
prueba irregular.

Bien, de acuerdo al portal Legis,pe, menciona en un artículo web que la valoración de la

prueba es una operación fundamental del proceso penal, se menciona que el objetivo de
la actividad probatoria es la de generar convicción en el Juez. Así mismo, la valoración
que no fuese razonable afectaría al debido proceso.

La valoración de la prueba debe ser de manera objetiva, verificable y controlable. De

acuerdo al autor que se cita, Cafferata Nores, define la valoración de la prueba penal,
como aquella operación intelectual-argumentativa destinada a establecer cuál es el grado
de conocimiento que aporta dicha prueba sobre el hecho delictivo.

Cabe decir que, de la valoración de la prueba, lleva a dos posibilidades, una que es la
posibilidad de admitir dichas pruebas, y luego está la imposibilidad de admitir estas
pruebas, esto porque como ya se ha mencionado no se cumple con los requisitos de
valoración.

La legitimidad de la prueba es esencial para la prueba prohibida o ilícita, no podremos

utilizar como medio de pruebas a todo aquello que a su recaudación se haya violados con
los derechos fundamentales. Tal y como lo establece la ley:

Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal: Legitimidad de la prueba

1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e

incorporado al proceso por un procedimiento constitucional legítimo.
 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o
indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.

Bien, con la prueba prohibida o ilícita como ya lo hemos venido analizando es un tipo de
prueba que viola los derechos fundamentales y que por ende el juez en valoración no
debería admitirlas por tal razón.

Así mismo, se menciona a que la prueba ilícita directa, clasificación de la cual ya hemos
hecho mención anteriormente, de acuerdo a eso la prueba ilícita directa, es aquella
prueba que viola un derecho fundamental y que por lo tanto dicha prueba resultará
ineficaz para el proceso, tal y como se encuentra regulado en el artículo 155° actividad
probatoria, donde se menciona que el juez podrá excluir las pruebas prohibidas o aquellas
que resulten impertinentes en el proceso penal.

Al mismo tiempo se menciona la prueba refleja o la prueba derivada, según el Portal Legis
Pe, esta prueba tiene como doctrina principal a la estadounidense del fruto árbol
envenenado, estas pruebas en muchos casos son las llamadas pruebas licitas, sin
embargo, éstas derivan o tienen su origen en información o datos conseguidos por
aquella prueba ilegal, y que por ende tampoco no serán admitidas por tener su origen de
manera ilícita

Por otro lado, vamos a referirnos sobre la diferencia entre prueba irregular y la prueba
prohibida o ilícita. La prueba irregular, de acuerdo a la definición que nos presenta el
portal web LegisPe, es aquella prueba que se produce por la inobservancia de una norma
procesal que regula su obtención o su actuación, dicha inobservancia ameritaría su
exclusión; sin embargo, hace mención que en el artículo 159° del Código Procesal Penal,
se da la prohibición al juez de valorar determinada prueba, siempre y cuando esta haya
vulnerado el contenido esencial de un derecho fundamental. De acuerdo a esto, el Portbal
Web Legi.Pe establece que evidentemente no solo la inobservancia de una norma
procesal implica su exclusión.

Bien entonces, podemos decir que una prueba irregular es toda aquella que es obtenida
mediante la omisión de alguna regla procesal, además ésta deberá subsanar, o caso
contrario deberá ser excluida como una prueba prohibida.
Ahora como ya hemos visto la diferencia entre ambas pruebas evidentemente es notable,
mientras que la prueba prohibida vulnera o viola derechos fundamentales, haciendo que
dicha prueba se convierta en ilícita.

Sin embargo, la prueba irregular, no vulnerará los derechos fundamentales, sino que ella
ha omitido alguna regla procesal. He ahí que radica la diferencia la irregular será
subsanable mientras que la otra no será admitida y además será considerada ilícita.

Otro punto a precisar es que, si la prueba irregular no llegase a subsanarse en el proceso,

se tendrá que remitir a la regla de exclusión. Acá también tendremos una corta diferencia
con la regla de exclusión que opera en la prueba irregular detalladamente de la teoría del
fruto del árbol envenenado, esto quiere decir que la regla de exclusión de la prueba
irregular no tendrá efectos reflejos, o sea que afectará aquellas pruebas que deriven de
ella.

Al mismo tiempo de haber explicado la diferencia entre ambas pruebas, explicaremos

brevemente sobre las excepciones a la regla de exclusión. De acuerdo a Sánchez Velarde
da una pequeña explicación, este autor menciona respecto a las excepciones de la regla
de la prueba ilícita directa es que mientras estas pruebas seas beneficiosas para el
imputado si serán valoradas. Asimismo, la eficacia de la prueba ilícita para terceros se
dará cuando sean útiles para condenar a los imputados que no sean los titulares del
derecho fundamental afectado, puesto que se mantiene la desconexión entre la violación
de tal derecho y la condena.

Por otro lado, cuando la prueba ilícita es derivada o refleja, se podrá valorar siempre que
se haya podido llegar a aquella fuente de prueba, mediante el aporte otros medios de
prueba legítimos, configurándose un hallazgo inevitable, es decir, se hubiese obtenido
indefectiblemente.

Sin embargo, la excepción a la regla de exclusión no se encuentra legislada en nuestro

ordenamiento legal, por lo que no es posible de ser aplicado, así mismo mencionan
acerca que mediante el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal, denominado
“Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria”, se encontrará
un acuerdo unánime respecto a las excepciones a la regla de exclusión
Cabe indicar que proviene de la jurisprudencia estadounidense, sino que se menciona
que nuestro ordenamiento jurídico pertenece al sistema jurídico civil law, a diferencia del
otro ordenamiento que es common law.

Bien como ya se ha explicado anteriormente en la prueba prohibida o ilícita opera la “regla

de exclusión”, el cual se explica que dichas pruebas al carecer de valor porque atentan
contra los derechos fundamentales, y por ende se prohíbe su valoración por parte del
juez. Sin embargo, aquellas reglas de exclusión generaron fuertes cuestionamientos, y
que incluso era considerado como un factor negativo más señalado a la pérdida de
prueba relevante y el favorecimiento de los culpables de haber cometido el delito, además
también de generar costos administrativos que generan cuestionamientos probatorios, la
dilación procesal y el entorpecimiento del funcionamiento del sistema de justicia
(Legis.Pe)

Por ende, a estas reglas se han generado excepciones las cuales ha sido incorporadas a
través de la jurisprudencia americana y europea, así para la prueba prohibida o ilícita la
obtención de buena fe y el efecto de la prueba ilícita para terceros.

En la excepción de la obtención de la buena fe se admite la posibilidad de valorar la

prueba obtenida con violación a derechos constituciones, siempre que dicha violencia se
haya realizado sin intención, sea por error o ignorancia. Así mismo para esta excepción se
presenta o es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la policía
escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la
persona encuentran varios sujetos consumiendo droga con menores de edad.

Respecto a la otra doctrina de la eficacia de la prueba para terceros, ésta reconoce las
pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden
ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la
violación del derecho fundamental. El fundamento está, en la no identidad entre el titular
del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero i coimputado), pues
ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena
(Legis.Pe)

Otra excepción de la doctrina es la de ponderación de intereses, proviene fuertemente del

derecho europeo, esta excepción sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba
está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal violación
constitucional y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión).

Así mismo en la misma excepción se desprende el balacing test, la cual es una

adaptación estadounidense. Esta doctrina refiere que “hacer valer una prueba ilícita en
base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la
infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que
derivaría de su extirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no
obstante, su ilicitud, se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más
importantes así lo exigen”.

De acuerdo a que, si algunas de estas excepciones se encuentren reguladas por el Nuevo

Código Procesal penal, existe un Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
denominado <<Problemática en la aplicación de la normal penal, procesal y
penitenciaria>>, aquí encontraremos el acuerdo unánime respecto de las cuáles son la
excepciones a la regla de la exclusión:

Segundo. - Por mayoría admiten la valoración de una obtención ilícita esto de acuerdo
con la doctrina de la buena de en el caso de flagrancia y siempre que esté bajo el control
de la Fiscalía o el Juez Penal, y se utilice las reglas de las experiencias, entendiéndose
por ésta. Respecto a esto el juez le da una apreciación razonada.

Tercero. – Por unanimidad, admiten la valoración de la prueba obtenida con infracción

constitucional, siempre y cuando resulte beneficiosa para el imputado y no podrá ser
utilizada en su contra.

Cuarto. – Admiten la valoración de una prueba ilícita solo para terrenos, bajo el argumento
que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se condena
(tercero).

Quinto. – Por mayoría se admite la doctrina de la ponderación de intereses, porque se

sustenta que es un interés mayor que prevalece sobre un interés menor. Se menciona
que si bien existe una violación a los derechos fundamentales al momento de someter a la
prueba en ponderación de interés mayor. Así citan en ejemplo a los que se valoran
cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad o en
delitos de estructura compleja.
Sexto. – Por mayoría también admiten la doctrina de la destrucción de la mentira del
imputado, esto porque la prueba ilícita no para comprobar su culpabilidad sino la mentira
de su coartada.

Séptimo. – Por mayoría admiten la teoría del riesgo, sin embargo, mencionan algunas
excepciones como: las confecciones extra judiciales e intromisiones domiciliarias y sus
derivaciones logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y
grabaciones de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados,
delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente
asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades
relacionadas con éste.

¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial y jurídico de la prueba ilícita y la prueba

irregular?

La prueba prohibida o ilícita se encuentra regulada en el artículo VIII del NPP inciso 2, el
cual prescribe que carecen de efectos aquellas pruebas que hayan sido obtenidos directa
o indirectamente violando el contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.

Tal y como podemos observar el NPP ha dado una definición más restringida de la prueba
prohibida o ilícita, esto a diferencia de cómo se encuentra regulado en las doctrinas de
otros países.

Así mismo ya antes hemos mencionado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída

en el expediente N° (2053-2003-HC/TC) el 15 de setiembre de 2003, expresó que la
prueba prohibida o prueba ilícita, es aquella prueba cuya obtención o actuaciones,
lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.

Además, en el artículo 159 dispone los siguiente:

El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medos de prueba

obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona” Finalmente, en el artículo 393, inciso 1, se establece que: “1. El Juez Penal no
podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente
incorporadas en el juicio.”
Respecto a la prueba irregular, de acuerdo a lo que la corte ha mencionada es que esta
prueba no es más que una modalidad de la prueba ilícita. Esta prueba la podremos ver de
manera tácita en el artículo 159 del NPP, donde se expresa: en la vulneración del
contenido esencial de un derecho fundamental. Por ende, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema, al resolver Casación N° 591-2015- Huánuco en el cual manifiestan
que la sola inobservancia de una normal procesal no implica necesariamente la exclusión
de los elementos de prueba derivados de la obtención irregular.

Así mismo el fallo de la Sala Suprema, constituye una doctrina jurisdiccional vinculante.
Cabe decir que han señalado que la existencia de una prueba irregular no va a implicar la
exclusión automática de las pruebas actuadas, para esto se deberá tener en cuenta la
entidad de la infracción de la norma concernida, se deberá tener en consideración el
ámbito específico de regulación de la norma procesal.

Ahora como pudimos analizar la prueba prohibida no se admite porque vulnera los
derechos fundamentales de la persona, y en cambio la prueba irregular será admita
siempre y cuando solo haya vulnerado una norma de rango legal. Y claramente podemos
ver que no son iguales, ya que cada una vulnera diferentes elementos.

Finalmente podemos decir que la prueba prohibida o ilícita se encuentra regulada por
nuestro Código Procesal Civil y que está es una forma de proteger los derechos
fundamentales de los sujetos procesales dentro de un proceso penal. Sin estás pues no
habría un debido proceso, pues estaríamos recayendo a lo contrario de la justicia.

A manera de conclusión:

 La prueba prohibida o ilícita se encuentra regulada en nuestro ordenamiento legal.

 La prueba irregular ya mencionada, no es más que una modalidad de la prueba
ilícita. sin embargo, esta prueba no contraviene con los derechos fundamentales
de las personas, sino que cae en la inobservancia de una norma de rango legal.
 La excepción de la prueba prohibida se encuentra aceptada por medio de una
jurisprudencia, sin embargo, son solo 4 excepciones:
 Excepción 1: no se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental
sustantivo alegado (interpretación a contrario del art. VIII.2 NCPP).
 Excepción 2: cuando favorezca al imputado (art. VIII.3 NCPP).
  Excepción 3: Cuando exista una evidente o notoria realidad de los hechos
que pretenda demostrar (por primacía del derecho a la verdad de la víctima
o agraviado, y el ius puniendi del Estado, la protección de las amenazas
contra su seguridad, cuyo fundamento es la justicia, art. 44 Const.).
 Excepción 4: Cuando se refiera a derechos fundamentales de naturaleza
procesal (derecho de defensa, derecho a la prueba, etc.) los cuales deben
ser tratados mediante las reglas de la nulidad (art. 150.d NCPP).
 También hemos logrado analizar la valoración que el juez le brinda a la prueba
para que la admita al proceso, está valoración en realmente fundamental y dicho
Juez deberá aplicar conforme lo establecido en nuestra normativa.
REFERENCIAS:

Doctrina Jurisprudencial Vinculante. Diferencias entre prueba irregular y prueba

ilícita (Casación 591- 2015, Huánuco). https://n9.cl/zwlm5

Gonzales Campos C. (2018). Estudio de la prueba prohibida y su aplicación como

regla de exclusión en el Nuevo Código Procesal Penal. [Tesis para optar el grado
de maestro en Derecho]. Universidad Nacional Federico Villarreal.
https://n9.cl/foupq

LP. Pasión por el Derecho. Prueba ilícita y prueba prohibida: efectos jurídicos
sobre la valoración probatoria, reglas y excepciones. https://n9.cl/li5yd

Pariona Canales. S (2018). La prueba ilícita conforme al nuevo proceso penal

peruano. https://n9.cl/wywq5

Talavera Elguera P (2015). La prueba ilícita. https://n9.cl/kojf1

¿Toda prueba irregular debe ser excluido del proceso? Recuperado de:
https://n9.cl/3dl1y

Valderrama Macera (2021). ¿Qué es la prueba ilícita y la prueba irregular? (teoría

del fruto del árbol envenenado). https://n9.cl/4pbcu

Villegas Salazar A. (2018). Criterios Jurídicos para valorar a la prueba irregular en

el proceso penal peruano. [Tesis para el grado académico de maestro en
ciencias]. Universidad Nacional de Cajamarca. https://n9.cl/ztrn6