LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA QUE VULNERA DERECHOS FUNDAMENTALES

Resumen

Varios autores consideran que la exclusión de los elementos de prueba obtenidos con violación
de derechos fundamentales obedece a razones no epistémicas, lo que a su vez conlleva un
entorpecimiento de la búsqueda o averiguación de la verdad dentro del proceso judicial, razón
por la cual amerita repensar las reglas de exclusión probatoria únicamente en función de la
epistemología jurídica, dejando de lado cualquier otra consideración ajena al fin de esclarecer y
establecer la verdad en el juicio.

Por ese motivo se requiere un análisis de la regla de exclusión probatoria que manda dejar de
lado los elementos de prueba que hayan sido obtenidos con violación de derechos fundamentales
en relación la búsqueda de la verdad, para lo cual intentaré dejar de lado cualquier justificación
no epistémica de dicha regla y me centraré en esbozar un estudio a la luz de lo que la mayoría de
autores consideran el fin del proceso judicial: la verdad.

Abstract.

Several authors consider that the exclusion of evidence obtained with violation of fundamental
rights is due to non-epistemic reasons, which in turn leads to a hampering the search for or
finding the truth within the judicial process, reason why it warrants rethinking the rules of
probation only on the basis of legal epistemology, leaving aside any other consideration outside
the end of clarifying and establishing the truth in the trial.

That is why an analysis of the evidentiary exclusion rule is required to set aside evidence that has
been obtained in violation of fundamental rights in relation to the search for truth, for which I
will try to set aside any non-epistemic justification for such a rule and I will focus on sketching a
study in the light of what most authors consider the end of the judicial process: the truth.

Índice
I. Introducción.......................................................................................................................................2
II. La verdad y la justicia...................................................................................................................2
III. Prueba y Verdad............................................................................................................................4
III.I. Inconstitucionalidad e Ilicitud en la obtención de prueba.........................................................5
III.II. La verdad a cualquier costo.......................................................................................................6
 III.III. La prueba ilícita y la averiguación de la verdad.....................................................................7
IV. Conclusión......................................................................................................................................9
Bibliografía................................................................................................................................................9

I. Introducción.
Dentro del presente análisis pretendo abordar la cuestión referente a la exclusión de la prueba
inconstitucional e ilícita dentro de la fase procesal correspondiente, tomando como base el texto
de Jordi Ferrer Beltrán referente al análisis del contexto de la valoración de la prueba, aunque no
me ceñiré estrictamente a su criterio, pues realiza una división genérica de momentos de la
actividad probatoria en el proceso1, considero que dicha división debe ser ampliada -no en este
trabajo-, ya que si bien primero se forma el acervo probatorio, luego se lo analiza y al final, a
base de ese análisis, se decide, hay que tener en cuenta que para conformar el acervo probatorio
primero las partes procesales deben anunciar sus elementos de prueba, una vez anunciados,
deben ser admitidos o inadmitidos por el juzgador, tras ello deberán ser actuados (actuación
probatoria) y, habiendo sido válidamente actuados y por tanto no son excluidos, podrán ser
valorados por el juez para formar su decisión.

Sin embargo, en este trabajo, no desmenuzaré ni abundaré sobre cada momento o fase en torno a
la prueba y, ya que el objetivo es aclarar si la prueba obtenida por medios inconstitucionales,
ilegales o ilícitos debe o no ser excluida, me concentraré en analizar el momento procesal de la
admisión y exclusión probatoria por dichas causas dando por entendido que nos referimos a
elementos de prueba relevantes pero que adolecen de inconstitucionalidad o ilicitud.

Así mismo, pretendo analizar qué fines epistémicos puede tener el catalogar como
inconstitucional o ilícita a un determinado elemento probatorio y si dichos fines entran o no en
conflicto con la búsqueda y esclarecimiento de la verdad.

II. La verdad y la justicia.

Se ha dicho permanentemente que la finalidad del proceso judicial es la averiguación de la
verdad, ello en el sentido de que mientras más se corresponda la sentencia con los sucesos
realmente acaecidos más cerca se está de la justicia, pues solo conociendo la verdad se puede dar
1
Ferrer indica que hay tres momentos a saber: 1. Conformación de elementos de juicio sobre cuya base se tomará
la decisión; 2. La valoración de esos elementos de juicio; y, 3. La toma de la decisión. Ferrer Beltrán, Jordi, La
valoración racional de la prueba, 3 primera parte, Pág. 41.
a cada quien lo que le corresponde en el momento adecuado. Así, el juez, en su labor como
historiador (González Lagier, Questio Facti Ensayos sobre la prueba, causalidad y acción, II La
inferencia Probatoria Pg. 14), busca reconstruir los hechos pasados puestos a su conocimiento,
teniendo que elegir entre dos hipótesis2 planteadas por las partes procesales.

En virtud de aquello, la justicia se puede alcanzar solamente cuando sale a relucir la verdad
dentro del proceso, en la realidad nos encontramos que incluso descubriéndose la verdad no se
logra obtener justicia, ya que el veredicto del juez puede verse afectado por consideraciones
ajenas como pueden ser sus prejuicios, conceptos, valores y demás, que no son necesariamente
criterios epistémicos aplicados al momento de juzgar 3. Por tanto, la justicia como ideal descansa
sobre la base sólida que le otorga el esclarecimiento de la verdad. Sin embargo, se debe tener en
cuenta que resulta imposible que el juez conozca la verdad tal y cual ocurrió, pues para ello
debió ser partícipe o espectador de los hechos en el momento en que acaecieron, lo que es
imposible a todas luces, imposibilidad que obliga a que el juez conozca la verdad por medio de
terceros que formulan hipótesis respecto de dichos hechos llevados a juicio.

En virtud de ello el juez, durante el proceso, tiene que decidir entre la hipótesis fáctica de A y la
negación de dicha hipótesis realizada por B (viéndolo de manera simplificada); y para tomar esa
decisión se remite a los elementos de prueba aportados por las partes, buscando la debida
congruencia lógica entre dichos elementos de prueba y la hipótesis formulada, obteniendo como
conclusión de dicha relación lo que algunos autores llaman “verdad procesal”, es decir, el juez
determina mediante sentencia que la hipótesis de A es verdadera porque así lo indican los
elementos de prueba, pues estos llevan a la conclusión de que dicha hipótesis se corresponde con
la realidad (González Lagier, Questio Facti Ensayos sobre la prueba, causalidad y acción, II La
inferencia Probatoria Pg. 24).

Con este antecedente se puede decir que la justicia se realiza cuando aquello que es admitido por
el juez como verdad procesal se corresponde con la verdad material (realidad), correspondencia
que solo puede darse cuando los elementos de prueba admitidos y valorados llevan a esa
conclusión. No obstante, puede suceder – y de hecho sucede- que la hipótesis aceptada como
2
Uso el término hipótesis como la proposición afirmativa que, respecto d ellos hechos, realizan las partes
procesales dentro del proceso.
3
Posiblemente por ello Laudan manifiesta que “Aunque la verdad no sea en sí misma una garantía de que se
obtendrá justicia, sí constituye un requisito previo a aquella.” Ver Laudan Sobre el error en el proceso penal, Cap I
Página 23.
verdad procesal no sea materialmente verdadera, lo que lleva que la administración de justicia
incurra en errores en sus decisiones4, yerros cuyo fundamento es el elemento probatorio con que
cuenta o el elemento probatorio del que carece.

III. Prueba y Verdad.

Se ha sostenido, casi con unanimidad, que lo que requiere ser probado son las hipótesis fácticas
propuestas dentro del proceso judicial, esto significa que los hechos materiales acontecen con
independencia de las formas en que dichos acontecimientos sean descritos en las hipótesis antes
mencionadas. En virtud de ello la verdad o falsedad son cualidades de dichas hipótesis y no de
los hechos, siendo que la hipótesis a la que el decisor le asigna la cualidad de verdadera es la que
acoge en su decisión. De esto surge la siguiente pregunta: ¿de qué depende que el juez acoja o no
como verdadera una hipótesis?

Evidentemente que la persona encargada de tomar la decisión lo hace en función de los hallazgos
o elementos de prueba que le permiten llegar a la conclusión de que una de las hipótesis en
discusión se corresponde con los hechos y por tanto es verdadera. Ello nos lleva a suponer que la
hipótesis que es tomada por verdadera ha alcanzado esa calidad porque ha contado con más y
mejores elementos de prueba frente a los elementos de prueba aportados para la hipótesis
contraria, lo que a su vez nos conduce a la conclusión de que los elementos de prueba están
destinados a que se esclarezca la verdad dentro del proceso. Siendo así, cabría preguntarse
¿cómo obtienen las partes procesales sus elementos de prueba? ¿de dónde obtienen dichos
elementos?

Pues bien, si partimos de la premisa que indica que los hechos son lo que hacen verdaderas
nuestras proposiciones (hipótesis) y para demostrar esa verdad en el proceso requerimos
elementos de prueba, fácilmente llegaremos a la conclusión de que esos elementos deben ser
necesariamente obtenidos a partir de los hechos: por ejemplo, si está en tela de juicio que X le
prestó dinero a Z, el hecho de que dicho préstamo conste en un pagaré a la orden arrojará como
elemento de prueba el documento que contiene la orden incondicional de pago.

4
Son errores como los que Laudan llama hallazgos inculpatorios falsos, hallazgos exculpatorios falsos, veredictos
válidos, veredictos inválidos y las diferentes sub clasificaciones y posibles errores que pueden existir a raíz de ello.
Ver Larry Laudan sobre el error en el proceso penal, Cap. I.
Entonces, los elementos de prueba son los cimientos de una hipótesis y, al ser obtenidos de los
hechos, solo cabría la consecuencia de que sean cimientos de una hipótesis verdadera. De lo
anterior se sigue que, si la finalidad del sistema de justicia es la verdad y a la verdad se llega a
través de los elementos de prueba, el fin último de dichos elementos es la justicia en sí misma,
por tanto tendríamos que aceptar que las proposiciones falsas (entendiendo por tales a aquellas
que no se corresponden con los hechos) carecerían de elementos probatorios, ya que resultaría
ilógico que de un mismo hecho se extraigan elementos de prueba que respalden la hipótesis de
que sí ocurrió y, a la vez, se extraigan elementos de prueba que respalden la hipótesis de que no
ocurrió.

Sin embargo, aunque resulta ilógico y paradójico, en la realidad procesal constantemente se

encuentra que, aunque en los hechos materiales X es culpable, en el proceso se lo declara
inocente; o, siendo X materialmente inocente, en el proceso es declarado culpable. Tal vez aquí
la cuestión de los errores en el juzgamiento repose en si la culpabilidad ha sido o no
suficientemente probada, lo que a su vez nos remite al momento de la exclusión de la prueba
-pues pueden haber elementos probatorios suficientes y relevantes que no se llegan a valorar
porque son excluidos-; momento que debe verse en su doble dimensión: a) anunciada la prueba,
esta es admitida para su práctica; y, b) habiéndose practicado la prueba, no se la valora por
práctica indebida de la misma. La primera dimensión obedece a criterios como
constitucionalidad, ilicitud, relevancia, utilidad, conducencia y pertinencia de la prueba y -en
cuanto a los dos primeros criterios- se dirige a analizar lo ocurrido en el momento pre procesal
de la obtención del elemento de prueba; la segunda obedece a reglas jurídico-procesales de
actuación probatoria y nada tiene que ver con la obtención de los elementos de prueba. A la
primera dimensión en torno a los dos primeros criterios (constitucionalidad e ilicitud que se
resumen en la prueba obtenida por medio de la violación de derechos fundamentales) es el que
preocupa analizara en este momento.

III.I. Inconstitucionalidad e Ilicitud en la obtención de prueba

La obtención de la prueba es un acto extra procesal que, en el caso del proceso penal, se da en la
fase pre procesal de investigación, y, en los demás procesos, se da antes de trabada la litis 5.

5
Me refiero en este punto a los procesos civiles, laborales y administrativos, pues en ellos se traba la litis con la
contestación a la demanda, acto en el cual el demandado anuncia las pruebas de las que dispone, habiendo el
actor hecho lo propio al momento de presentar la acción.
Resultaría demasiado extenso analizar ahora la obtención de la prueba en cada tipo de proceso,
además de que sería un esfuerzo inconducente a esclarecer de manera determinante el objeto de
análisis de este trabajo. En lugar de ello, para efectos prácticos, me referiré a la fase pre procesal
de obtención de elementos probatorios. A más de ello, resulta sensato precisar que para lo que a
este ensayo atañe, solamente se hará hincapié en la obtención de prueba con violación de
derechos fundamentales de las personas acusadas, valiéndome de ejemplos que permitan avanzar
en el objetivo planteado.

Habiendo aclarado los dos particulares anteriores, pasaré a analizar primero si, para cumplir con
los fines de la epistemología jurídica 6, la prueba inconstitucional o ilícitamente obtenida puede
permitir que los operadores de justicia encuentren la verdad en el proceso o, con más exactitud,
si dicha prueba permite que la verdad procesal alcanzada en el juicio se corresponda fielmente
con la verdad material, llevando así a la consecución de la justicia que es el fin de todo sistema
jurídico. Para este análisis, Laudan se pregunta si ¿necesitamos asumir que los derechos del
acusado siempre vencerán en caso de entrar en conflicto con el interés de averiguar la verdad o
viceversa?7, y a partir de esa pregunta desarrolla un análisis al respecto llegando a la conclusión
de que para fines puramente epistémicos, no conviene que se excluya la prueba obtenida con
violación de los derechos fundamentales del procesado, pues de lo que se trata y todos coinciden
en ello -dice Laudan- es de averiguar la verdad para obtener una mayor cantidad de fallos
apegados a la realidad y por tanto dotar de fiabilidad al sistema judicial.

La pregunta de la que parte Laudan pone de manifiesto una disyuntiva -falsa a mi modo de ver-
entre descubrir la verdad o proteger los derechos del procesado/acusado; ya que, si se trata
evidenciar reglas procesales que entorpecen la búsqueda de la verdad y formular otras nuevas en
su reemplazo, la pregunta que entorno a este tema debe formularse es la siguiente: ¿Qué tanto
acercan a la verdad los elementos de prueba obtenidos con violación de derechos
fundamentales8?

6
Laudan esboza que los fines de la epistemología jurídica son dos: uno descriptivo y otro normativo, ambos
encaminados a -analizar y formular- las reglas procesales que permiten hallar la verdad durante el proceso judicial.
Laudan, Larry, Sobre el Error en el Proceso Penal, Pág. 23
7
Laudan, Larry, Sobre el Error en el Proceso Penal, Pág. 24
8
Manuel Miranda Estrampes cataloga a la prueba ilícita como aquella que vulnera derechos fundamentales. Ver
Manuela Miranda Estrampes, La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones, Revista catalana
de seguretat pública, 2010, Págs. 132 y 133.
 III.II. La verdad a cualquier costo.
Para responder la pregunta anterior debemos analizar de dónde proviene la idea que se debe
obtener la verdad sin importar el precio, en ese sentido, históricamente hablando, y según nos
recuerda Manuel Miranda Estrampes, ese principio era propio de los modelos inquisitivos
guiados por el sistema de la íntima convicción del juez 9, modelo en el que se sostenía que todo lo
que fuese susceptible de valoración judicial, en miras a conseguir la verdad, debía ser
incorporado al proceso y ser valorado por el juez.

Esta concepción -acogida con leves diferencias formales por la jurisprudencia norteamericana-
tiene como base el que las violaciones a derechos fundamentales por medio de las que se han
obtenido elementos probatorios, deben ser reclamadas y reparadas por otras vías procesales
idóneas para ello, sin sacrificar así el fin epistémico del proceso judicial. En contraste con esta
concepción tenemos la concepción constitucionalista sostenida, entre otros, por Ferrajoli, para la
cual el fundamento de la exclusión de la prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales radica en la supremacía constitucional y del estado constitucional de derecho y el
que admitir para su posterior valoración dicha prueba consagraría una ruptura del orden
constitucional que garantiza los derechos del sujeto procesado.

III.III. La prueba ilícita y la averiguación de la verdad.

Ampliando el fundamento constitucionalista de la exclusión de la prueba ilícita y respondiendo a
la última pregunta formulada, cabe analizar con ejemplos si la violación de derechos
fundamentales en la obtención de elementos probatorios aporta o no a la búsqueda de la verdad,
para lo cual ha de emplearse el clásico ejemplo de la obtención de confesiones y declaraciones
auto incriminatorias en un proceso penal. Este ejemplo tuvo su auge en el modelo judicial
inquisitivo en que para condenar a alguien se lo obligaba, bajo tortura, a aceptar la culpa, siendo
evidente que ante el tormento físico y psicológico aceptaban ser los autores de determinado
crimen aún sin haber tenido nada que ver con la comisión del mismo. Esto hacía que abundaran
las condenas falsas en un afán de complacer a la autoridad o de quedar bien frente al pueblo. En
ese ejemplo es claro entonces que la violación del derecho fundamental a la integridad física y
psicológica del acusado con el objeto de obtener elementos de prueba llevaron a un resultado
opuesto a la búsqueda de la verdad, pues dan como resultado una condena falsa.
9
Ver Manuela Miranda Estrampes, La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones, Revista
catalana de seguretat pública, 2010, Pág. 133.
En casos más contemporáneos tenemos todos los casos de encarcelaciones y ejecuciones
“judiciales” acaecidas durante las dictaduras de Videla en Argentina, Pinochet en Chile, entre
otras; regímenes durante los cuales bastaba para fundamentar la acusación de terrorismo contra
cualquier ciudadano el hallazgo de literatura comunista, la autoincriminación de los acusados
bajo presiones y tortura y la acusación de ciertos acusados en contra de otros bajo la misma
presión, lo que derivaba en sentencias por terrorismo y sabotaje en contra de los procesados a
raíz de elementos probatorios obtenidos con evidente transgresión de derechos humanos
fundamentales.

Desde este punto de vista, el derecho a guardar silencio (analizado por Laudan) no se asienta
-como sostiene la jurisprudencia norteamericana- en el derecho a la privacidad, sino en
garantizar al procesado la inviolabilidad de su derecho a la integridad física y psicológica con el
objetivo de evitar declaraciones auto incriminatorias falsas, y, aunque se lograr garantizar al cien
por ciento al procesado que su declaración no será bajo coacción física o psicológica, dicha
declaración rarísima vez sería auto incriminatoria, pues es lógico -y así lo demuestra la
experiencia- que el procesado niegue la comisión del delito (razón por la cual algunos sistemas
procesales penales disponen que el testimonio del imputado será siempre un medio de defensa)10.

Ahora bien, podría pensarse que es extremo ejemplificar con casos tan drásticos como los
mencionados, sin embargo, en el campo civil se tiene también un ejemplo claro de que aquellos
elementos de prueba ilícitos pueden entrar en contraposición con la verdad material, por ello es
que la mayoría de ordenamientos jurídicos reconocen los vicios del consentimiento (error, fuerza
o dolo) como fuente de exclusión probatoria, así, si por ejemplo Juan obliga a Pedro a que le
firme una letra de cambio por el valor X y luego demanda el cobro en sede civil, el juez, a la luz
de la prueba documental declarará con lugar la acción y dispondrá el pago de la cambial, aunque
en la realidad la obligación no exista, pero la cambial puede ser excluida del acervo probatorio
demostrando que fue obtenida mediante fuerza.

Otro típico caso es del usurero que generalmente logra obtener sentencias favorables en sede
civil y por ende cobra acreencias exageradas o incluso inexistentes a base de elementos
probatorios nacidos del dolo. De esta manera, se puede ir desde casos que conllevan severas
10
Ejemplo de ello es el artículo 507 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano: “Reglas. - La persona
procesada podrá rendir testimonio en la audiencia de juicio, de conformidad con las siguientes reglas:
1. El testimonio de la persona procesada es un medio de defensa.”
violaciones a derechos fundamentales y han dado lugar a condenas falsas, hasta casos más
simples en los se dan por ciertas proposiciones que nada tienen que ver con la verdad solamente
porque hay elementos probatorios ilícitos que conducen al juzgador a una conclusión errada.

IV. Conclusión.
Partiendo de que la búsqueda de la verdad es más una aspiración que una realidad 11, tenemos que
la contraposición entre la búsqueda de la verdad y el respeto a los derechos fundamentales no es
en realidad una dicotomía, pues el garantizar los derechos fundamentales del
procesado/acusado/demandado implica también un intento por garantizar la fiabilidad de los
elementos de prueba impidiendo que los mismos puedan ser forjados o forzados por medio de la
violación de derechos fundamentales a pretexto de alcanzar la verdad en el proceso.

En virtud de ello, las pruebas con dejo de ilicitud pueden perfectamente alterar el fin del proceso
judicial llevando al juez a conclusiones erradas consagrando como justo algo realmente injusto al
revestir de verdad procesal una mentira material. Por tanto, la exclusión de elementos
probatorios que vulneran derechos fundamentales no solo halla asidero en la supremacía
constitucional y en el mantenimiento del estado constitucional de derecho (ni tampoco en el fin
disuasivo frente a las autoridades públicas encargadas de la investigación en el campo penal o en
el fin de no legitimación de conductas atentatorias de derechos)12, sino que tiene como
fundamento un fin epistemológico que es el de evitar la deformación de la verdad por medio de
la vulneración de derechos fundamentales.

No obstante, esto no implica que se pretenda colocar una camisa de fuerza al juez al momento de
configurar el acervo probatorio protegiendo en exceso al procesado al punto de considerarlo
inocente a toda costa salvo que se logre con pruebas extremadamente sólidas y meticulosamente
obtenidas desvirtuar esa inocencia, sino por el contrario, de lo que se trata es de evitar que el
acervo probatorio se conforme de elementos probatorios incongruentes con la realidad de los
hechos, teniendo en cuenta la dificultad y por ende la exigencia probatoria de cada caso en
particular.

Bibliografía

11
Laudan, Sobre el error en el proceso penal, Pág. 25.
12
Valores denominados como contraepistémicos por Laudan.
de Ecuador, C. O. I. P. (2014). diario Oficial de la Republica de Ecuador. Quito, Ecuador, 10.
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