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I. INTRODUCCIÓN
Los tres elementos son necesarios, pues, para que un delito pueda producirse;
con que falte uno cualquiera de ellos, ya no tendrá lugar el mismo.
Así, por ejemplo, una opción es la de encriptar los datos personales para
favorecer su protección. Existen varios programas que permiten este encriptado.
Medidas de este tipo son decisivas porque la seguridad de los ordenadores puede estar
comprometida y el fallo humano nunca se puede eliminar completamente.
SUMARIO
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El siguiente material está extraído principalmente de Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maíllo,
en Alfonso Serrano Gómez y otros, Curso de Derecho penal. Parte especial, 5.ª ed. Madrid:
Dykinson.
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1. Allanamiento de morada
2. Allanamiento de domicilio social, despachos, oficinas, establecimiento
mercantil o local abierto al público
3. Mantenerse contra la voluntad en el domicilio social de una persona
jurídica
4. Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público
Se ocupa el Título X del Libro II del Código penal de los «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia
imagen y la inviolabilidad del domicilio». Consta de dos capítulos, el primero se ocupa del «descubrimiento y
revelación de secretos» y el segundo del «allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y
establecimientos abiertos al público».
La reforma de la LECrim. por LO 13/2015, de 5 de octubre establece un complejo y sofisticado sistema sobre
interceptación de comunicaciones, utilización de dispositivos electrónicos… El Cap. IV del Tit. VIII del Lib. II figura
bajo la rúbrica «Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la
captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de
dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación dela imagen, el registro de dispositivos de
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almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos». Trata el Cap. V de «La
interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas»; otro, Cap. VI, sobre «Captación y grabación de
comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos»; Cap. VII sobre «Utilización de
dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización». El Cap. VIII trata del «Registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información»; el Cap. IX se ocupa del «Registros remotos sobre equipos
informáticos», y el último Cap. El X, trata de las «Medidas de aseguramiento». Teniendo en cuenta la complejidad
del sistema informático, sus avances, los trabajos en despachos y oficinas donde son varios los que utilizan los
mismos medios, no será difícil que alguien pueda verse involucrado en un delito, por la conducta dolosa de tercero,
o por imprudencia, o inexperiencia propia o de otro. Con respecto a «la interceptación de las comunicaciones
telefónicas y telemáticas» (art. 588 ter a) de la LECrim. hay que tener en cuenta la Ley 25/2007 «sobre la
conservación de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones», así
como el «Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001», en vigor en España
desde el 1-10-2010.
1. Secretos documentales
Se castiga en el inciso primero del art. 197.1 al «que, para descubrir los secretos o vulnerar
la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de
correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales».
Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
El tipo penal es muy amplio en cuanto protege una extensa gama de soportes que contengan secretos de una
persona (RUEDA MARTÍN). Respecto al concepto de documento tanto la doctrina como la jurisprudencia no han
llegado a perfilar sus contornos. El art. 26 del C.p. dispone: «A los efectos de este Código se considera documento
todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro
tipo de relevancia jurídica». Tampoco este precepto resuelve el problema, pues, en principio, presenta dificultades
con algunos supuestos relativos a falsedades.
El bien jurídico protegido, como se desprende del propio texto legal, es la intimidad de las
personas.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera; los menores o personas con discapacidad
pueden ser sujetos pasivos, como se verá más adelante.
La acción consiste, por tanto, en el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo
electrónico o cualesquiera otros documentos y efectos personales, siempre que se haga con la
finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. Esa finalidad es un elemento
subjetivo del injusto (HIGUERA GUIMERA).
Por secreto hay que entender el hecho que sólo conoce una persona, o un círculo
reducido de ellas, respecto al cual el afectado no desea, de acuerdo con sus intereses, que
sea conocido por terceros. Hay que relacionarlo con la intimidad o la privacidad de las
personas.
Se hace referencia a «vulnerar la intimidad de otro». La intimidad comprende la zona
íntima y reservada de una persona en el contexto moral y espiritual. No es fácil deslindar la
relación que puede darse entre secreto e intimidad, pues con frecuencia coinciden ambos
conceptos, aunque hay secretos que para nada afectan a la intimidad de una persona, su
grupo o su familia; por el contrario, hay aspectos de la intimidad que no pueden
considerarse como secretos.
El texto legal señala que la conducta ha de llevarse a cabo sin el consentimiento de la
persona a la que se pretende descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Si el sujeto pasivo
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En el art. 18.3 de la Constitución «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, especialmente... de las
telefónicas, salvo resolución judicial».
Se castiga en el inciso segundo del art. 197.1 a quien intercepte a otro «sus
telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o
reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación».
Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
La Ley General de Telecomunicaciones dedica el capítulo III del título III al «Secreto de las comunicaciones y
protección de los datos personales y derechos y obligaciones de carácter público vinculados con las redes y
servicios de comunicaciones electrónicas», debiendo garantizarse el secreto de las mismas de acuerdo con los
arts. 18.3 y 55.2 de la CE. También se ocupa de la protección de los datos de carácter personal.
La interceptación de conversaciones cuando no persigan los fines previstos en el artículo 197, «descubrir
los secretos o vulnerar la intimidad de otros», serán atípicas, sin perjuicio de que puedan dar lugar a otra
infracción penal. Si la conducta en sí o la divulgación de lo conocido no fuera delictiva cabría, no obstante,
seguir un procedimiento de responsabilidad civil de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
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Se castiga en el art. 197.2 «al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en
perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen
registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro
tipo de archivo o registro público o privado».
Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Se contemplan aquí parte de los supuestos de los que se ha venido en llamar «delito informático», pues el art.
197.2 es más amplio. De todos modos la referencia a delito informático no es muy afortunada (BUENO ARÚS), en
cuanto se pretende incardinar dentro del C.p. Son muchos los supuestos en los que de una u otra forma se hace
referencia a la informática como «programas informáticos» (art. 400), «manipulación informática o artificio
semejante» (art. 248.2,a), «destrucción de soportes informáticos» (art. 278.3), etc. De todos modos, para un mejor
conocimiento de estos y otros términos que se incorporan al C.p. habrá que recurrir a las disposiciones legales que
regulan la protección de datos de carácter personal, en especial la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal
de 1999 (LOPDAT), donde se plantean temas relativos a conceptos, consentimiento en la cesión de datos y otros que
se irán recogiendo más adelante.
Se castiga en el párrafo primero del art. 197.3 a los «que difunden, revelan o ceden a
terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los
números anteriores».
Pena: Prisión de dos a cinco años.
En este supuesto el sujeto activo del delito no realizó previamente ninguna de las
conductas del art. 197.1 o 2, sino que simplemente conociendo el origen ilícito difunde, revela
o cede a terceros los datos o hechos descubiertos por otros o las imágenes captadas.
En ambos supuestos el delito queda consumado en el momento de la realización de
cualquiera de las conductas de difusión, revelación del secreto, etc.
Se castiga en el art. 197.4, a) cuando «los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este
artículo … se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes
informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros».
Pena: Prisión de tres a cinco años.
Supuestos agravados
Dispone el párrafo segundo del art. 197.4 que «Si los datos reservados se hubieran
difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior».
Se castigan en el art. 197.5 los hechos descritos en los apartados anteriores cuando
«afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud,
origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección».
Penas: Las que correspondan en cada caso en su mitad superior.
Menor de edad es el que no ha cumplido dieciocho años, mientras que el concepto de persona con discapacidad
necesitada de especial protección» se encuentra en el párrafo segundo del art. 25 C.p.
Cuando las conductas se realicen «con fines lucrativos», según recoge el art. 197.6, hay
una agravación de las penas para todos los casos.
Pena: Las «respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además
afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será prisión de cuatro a siete años».
En algunos casos las penas resultan excesivas.
No es necesario que se haya conseguido ningún beneficio económico; es suficiente con que
la conducta se realice con esa finalidad. Puede concurrir la agravante de precio (art. 22.3.ª),
previa a la ejecución, si con posterioridad a realizar los hechos el autor quiere obtener otros
beneficios. El delito puede cometerse por los profesionales de la información que realizan tales
comportamientos por la remuneración que les dará un periódico, revista, etc.
Se castiga en el párrafo primero del art. 197.7 al «que, sin autorización de la persona
afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla
que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del
alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad
personal de esa persona».
Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses.
Supuesto agravado
Se eleva la perna en grado cuando los hechos sean cometidos por el cónyuge, o persona unida a él por relación
de afectividad, o víctima menor de edad o persona con discapacidad.
Dispone el párrafo segundo del art. 197.7: «La pena se impondrá en su mitad superior
cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya
estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera
menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los
hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa».
Se castiga en el párrafo primero del art. 197 bis.1 al «por cualquier medio o procedimiento,
vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente
autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de
información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a
excluirlo».
Pena: prisión de seis meses a dos años.
Pena: Prisión de tres meses a dos años o multa de tres a doce meses.
Se castiga en el 197 ter al «que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para
su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la
comisión de alguno de los delitos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 197 o el
artículo 197 bis:
a) un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer dichos
delitos; o
b) una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan
acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información.
Pena: Prisión de seis meses a dos años o multa de tres a dieciocho meses.
La pena es alternativa de prisión o multa.
Dispone el art 197 quater «Si los hechos descritos en este Capítulo se hubieran cometido en
el seno de una organización o grupo criminal, se aplicarán respectivamente las penas
superiores en grado.»
Sobre organizaciones y grupo criminales vid. arts. 570 bis y ss. del C.p.
Dispone el art. 197 quinquies «Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis
una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los artículos 197, 197 bis
y 197 ter».
Pena: Multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y
tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Se castiga en el art. 198 a «La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos
permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare
cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior».
Pena: Las respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la inhabilitación absoluta
por tiempo de seis a doce años.
Se castiga en el art. 199.1 al «que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento
por razón de su oficio o sus relaciones laborales».
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El tipo es muy abierto y una vez más supone inseguridad jurídica. Por la gravedad de las
penas se puede llegar en algún caso a violar el principio de culpabilidad. No se dice cuáles son
los secretos ni en qué sentido han de afectar, pues se hace referencia expresa en el art. 197.1
a «vulnerar la intimidad de otro», aunque éste será el bien jurídico protegido. Se originan como
consecuencia de un oficio o de relaciones laborales, sin que tengan nada que ver con los
secretos de la empresa, pues éstos se tipifican en otro precepto. Se trata de secretos
personales de terceros.
Sujeto activo y pasivo de este delito pueden ser tanto los trabajadores, como empleados,
directivos, etc., es decir, todos los que por razón de su oficio o relaciones laborales revelen los
secretos ajenos que conocen por la función que desarrollan. No es necesario que exista una
ruptura laboral previa.
En una interpretación extensiva cabe condenar por revelación de cualquier secreto aunque sea de escasa
trascendencia, pudiendo ser suficiente con que un obrero diga que ha sido despedido del trabajo porque el dueño
de la empresa ha dilapidado su fortuna con una amiga y ha terminado arruinándose. Se podía haber prescindido de
este artículo y quien descubriera los secretos o vulnerara la intimidad de otro, sin su consentimiento, podía ser
castigado según lo dispuesto en el art. 197.
La acción consiste en divulgar los secretos que se conozcan de una persona como
consecuencia de su relación profesional con la misma. A este secreto están obligados los
abogados y procuradores (CORTÉS BECHIARELLI), los médicos respecto a sus pacientes,
psicólogos, así como cualquier otro profesional.
Entendemos que aquí se excluyen los secretos conocidos en las relaciones laborales, que se castigan en el art.
278, en cuanto a los secretos de la empresa este art. es ley especial frente al 199.2, por lo que es de aplicación
preferente.
Dispone el art. 200 que: «Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriere,
revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus
representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código».
Pena: La que corresponda, en cada caso, para los supuestos previstos en el Capítulo.
serán de aplicación los otros preceptos por ser ley especial, como sucede con los previstos en
los arts. 278 y 279, que son ley especial frente al art. 200.
18. Perseguibilidad
Dispone el art. 201.1 que «Para proceder por los delitos previstos en este capítulo será
necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea
menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona
desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal».
Dispone el art. 201.2 que «No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para
proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del
delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas».
19. Perdón
Dispone el art. 201.3 que: «El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso,
extingue la acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5.º del
apartado 1 del artículo 130».
Necesariamente el perdón debe ser eficaz para dejar sin efecto tanto el procedimiento como
la pena impuesta. Sin embargo, con demasiada frecuencia se prestará al chantaje, exigiendo
una compensación que estará relacionada con las posibilidades económicas del autor. En
principio, esto animará a denunciar hechos con la esperanza de conseguir una indemnización.