14/05/2021

El derecho a la intimidad en los casos de grabaciones no consentidas a

personajes públicos

The right to privacy in cases of non-consensual recordings of public people

Ramón Herrera de las Heras

Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Almería

Diario La Ley, Nº 9625, Sección Doctrina, 5 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 4262/2020

Resumen

Este trabajo trata de analizar la posible vulneración del derecho a la intimidad cuando los
medios de comunicación difunden conversaciones privadas de personajes públicos. Esas
grabaciones se realizaban con dispositivos ocultos para que los implicados no supiesen
que se estaban produciendo las mismas. El objetivo del presente artículo es analizar,
desde una perspectiva eminentemente jurisprudencial, si esas grabaciones están
amparadas por la libertad de información, basándose en el interés público del contenido
de estas, o si, en cambio, el medio de obtención de las mismas vulnera el derecho a la
intimidad de los participantes.

Palabras clave

Derecho a la Intimidad, libertad de información, interés público, cámara oculta.

Abstract

This paper tries to analyze the possible violation of the right to privacy when the mass
media broadcast private conversations of public figures against their consent. In this case,
freedom of information is based on the public interest of the content of the declarations,
the way of accessing the information, or whether, on the other hand, the means of
obtaining the information infringes on its own the rights to Honor and intimacy.

Keywords

Right to Privacy, freedom of information, public interest, hidden camera

I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo trata de analizar, tras un estudio crítico jurisprudencial, si la grabación,
realizada sin conocimiento, y posterior difusión de conversaciones privadas en contra de la
voluntad de alguno de los participantes está o no amparada por el derecho a la libertad de
información. Para ello nos situaremos en un caso sucedido recientemente en Mijas, Málaga, en el
que las grabaciones se realizan a un político, portavoz de la oposición, en contra de su voluntad,
por un compañero de corporación, con el conocimiento de un medio de comunicación que
posteriormente las publica. Y todo ello única y exclusivamente será tratado desde un punto de

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vista de la protección civil del derecho a la intimidad, puesto que podríamos también encontrarnos
en este caso ante un delito de los recogidos en el Código Penal, concretamente en el artículo 197
(1) .

II. EL DERECHO A LA INTIMIDAD

En la ya clásica obra del Siglo XIX Right to Privacy, se concluía que era necesario establecer
recursos legales para crear y proteger ciertos límites existentes entre la vida pública y la privada
(2) . En dicho trabajo destaca, en mi opinión, el establecimiento de una serie de circunstancias en
las que el derecho a la intimidad dejaría de tener prevalencia que han llegado casi intactos a
nuestros días Me refiero, especialmente a cuando lo publicado contenga información de interés
público o general y cuando el afectado consienta la publicación de los hechos que le afectan
personalmente. Sin duda uno de los temas más relevantes y sobre los que, a lo largo de este
trabajo, trataré de analizar sus efectos.
Es quizá una de los primeros trabajos en los que se introduce el término y se analiza con
detenimiento, aunque dos años antes, en 1888, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el
caso Boyd vs. United States, ya llegó a hablar de «la invasión de su derecho imprescriptible a la
seguridad personal, la libertad personal y la propiedad privada.» (3) Esta sentencia fue analizada
de forma brillante en la obra The invention of the right to privacy cuyo extracto sobre la libertad
personal frente a las invasiones e intromisiones de terceros resume acertadamente el contenido
del derecho a la intimidad: «La esencia misma de la libertad y la seguridad constitucionales se ve
afectada por todas las invasiones por parte del gobierno y sus empleados de la santidad del hogar
de un hombre y las privaciones de la vida. No es la ruptura de sus puertas, y el hurgar en sus
cajones, lo que constituye la esencia de la ofensa; pero es la invasión de su derecho
imprescriptible a la seguridad personal, la libertad personal y la propiedad privada.»
En Europa, el texto que primero plasmó el Derecho a la intimidad fue el de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, al que se refería como vida privada
(4) . En nuestro País, no fue hasta la aprobación de la Constitución Española de 1978 cuando se
introdujo el Derecho a la intimidad, concretamente en los artículos 18 y 20, y su posterior
desarrollo en la Ley Orgánica 1/982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Hemos de señalar, aunque es bien sabido ya,
que se tratan de tres derechos independientes, aunque puedan tener elementos en común como
que para su vulneración el ataque a éstos ha de ser público (5) .
Ya he señalado en otras ocasiones que es perfectamente posible que un mismo hecho pueda
vulnerar de forma simultánea el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Lo que sí
es cierto es que a los tres derechos recogidos en esta Ley se les atribuyen los mismos caracteres.
A saber: 1) Son derechos irrenunciables. 2) Son derechos inalienables y 3) Son derechos
imprescriptibles. Es decir, que corresponden a todas las personas, sin necesidad de cumplir
requisito alguno, son absolutos, puesto que son oponibles erga omnes, e inherentes, al ser
personalísimos y son, por último, indisponibles (6) . Reitero aquí una Sentencia del Tribunal
Constitucional de 1 de marzo de 2007 en la que se afirma que «conforme a nuestra asentada
jurisprudencia, los tres derechos del art. 18.1 CE son derechos autónomos con diferente contenido
y finalidad»
Mucho ha cambiado la sociedad, no ya desde finales del S. XIX que refleja la obra de WARREN y
BRANDEIS a la que antes me refería, sino desde principios de los años ochenta. Si bien es cierto
que la legislación no ha cambiado, también lo es que la jurisprudencia ha evolucionado de forma
importante, configurando el Derecho a la intimidad de una forma acorde con los tiempos tan
avanzados tecnológicamente que vivimos en estos días (7) . La proliferación de tecnologías que
permiten conocer nuestros gustos, reconocer nuestra identidad por medio de una simple
fotografía o vídeo, han hecho que el derecho a la intimidad cobre un interés especial en estos
tiempos en los que se hace más necesario que nunca su protección frente a posibles intromisiones
ilegítimas en diferentes aspectos de nuestras vidas. Uno de ellos, en el que nos centraremos, será

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en las grabaciones realizadas de forma oculta, a través de distintos dispositivos electrónicos, y

que, por lo tanto, carecen del consentimiento de uno de los participantes en la conversación.
Debemos de diferenciarlas de aquellas otras grabaciones que, de un modo u otro, obtienen
nuestro consentimiento para ser realizadas. Me estoy refiriendo ahora a dispositivos que pueden
ser manejados con una simple instrucción verbal, pero que pueden grabar también nuestras
conversaciones para ser utilizadas posteriormente con otras intenciones. Reitero que se trata de
casos distintos pues, en estas últimas, cuentan con el consentimiento de la persona que es objeto
de la grabación. Otra cosa será después el uso que se haga con las grabaciones realizadas, que
entrarían más en la línea de la nueva Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos
Seguramente la sentencia más citada en lo que se refiere al derecho a la intimidad en nuestro
País sea la del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 1988. En ella se concluía que las
imágenes emitidas por Televisión Española del famoso torero Paquirri en la enfermería de la plaza
de toros de Pozoblanco, mientras agonizaba, no debían pertenecer al conocimiento público a pesar
de formar parte de una retransmisión televisiva que contaba con todos los derechos de imagen
cedidos, al incluirse en la esfera de la intimidad personal (8) .
El Tribunal Constitucional ha definido en numerosas ocasiones el Derecho a la intimidad como «la
existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás,
necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana» (9) . En el mismo sentido, pero
más reciente, se manifestó el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013
en la que sostiene que «es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan
qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos,
decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un
espacio resguardado de la curiosidad ajena…»
La reciente Sentencia 600/2019, de 7 de noviembre del Tribunal Supremo va incluso más allá,
puesto que no exige que, para que exista intromisión ilegítima en la intimidad, alguien conozca u
observe el ámbito privado de una persona, sino que basta con que «pudieran sentirse
observados», incluso sin serlo realmente. La referida sentencia del Tribunal Supremo se refiere a
la instalación de cámaras de seguridad que realmente no podían grabar, pero que lo aparentaban.
En ella se condenaba porque se «posibilitaba que el demandante y su familia pudieran sentirse
observados en su propia parcela, no solo en la entrada y salida de la finca. La situación, por tanto,
era objetivamente idónea para coartar su libertad en la esfera personal y familiar, pues quien se
siente observado hasta ese extremo no se comportará igual que sin la presencia de cámaras, y no
tiene por qué soportar una incertidumbre permanente acerca de si la cámara orientada hacia su
finca es o no operativa, pues su apariencia externa le impide comprobarlo, mientras que la
demandada siempre tendría la posibilidad de sustituirla por una cámara operativa.»
No comparto este argumento del Tribunal Supremo por varios motivos. En primer lugar, porque
estaríamos hablando de otro derecho, el derecho a no ser intimidado, que en ningún caso es
equiparable al de intimidad. Por otro, porque la vulneración del derecho a la intimidad no tiene su
fundamento en que cada uno, en su ámbito privado, puede actuar como realmente quiera, sino en
que nadie puede conocer cómo actuamos en ese ámbito. Por último, y relacionándolo con el tema
a tratar en este trabajo, ese razonamiento implicaría que nos encontraríamos ante una
vulneración del derecho a la intimidad en cada ocasión en la que, por ejemplo, un periodista
llevase una cámara oculta y, aunque no estuviese en funcionamiento ni grabando nada, el
afectado se percatase de su existencia.

III. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Por lo que hace referencia al derecho a la libertad de información, hemos de señalar que se trata
de la comunicación de hechos que son susceptibles de ser contrastados con datos objetivos. Es
necesario recordar que no hablamos aquí, en ningún caso, del derecho a la libertad de expresión,
que no exige, como si sucede en el de información, el elemento de la veracidad, pues son

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opiniones que, como tales, son subjetivas y han de estar contrastadas por hechos, sino por
valoraciones propias.

El derecho a la información no es absoluto y está sujeto a ciertos límites, que serán un elemento
básico a la hora de determinar si las grabaciones realizadas de manera oculta pueden llegar a ser
o no publicadas
Como señala el propio Tribunal Constitucional, el derecho a la información no es absoluto y, como
el resto, está sujeto a ciertos límites, que serán un elemento básico a la hora de determinar si las
grabaciones realizadas de manera oculta pueden llegar a ser o no publicadas. Así, la sentencia de
24 de febrero de 2012 del Tribunal Constitucional reitera la existencia de límites en el derecho a la
información al señalar que esta «queda sometida a determinados límites tanto inmanentes como
externos que este Tribunal ha ido perfilando progresivamente. Entre los límites inmanentes se
encuentran los requisitos de veracidad y de interés general o relevancia pública de la información;
en ausencia de los dos mencionados requisitos decae el respaldo constitucional de la libertad de
información.»
Así, es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial la de que, en la frecuente colisión entre el
derecho a la intimidad y el de libertad de información, ambos de proclamación constitucional, para
que pueda declararse la prevalencia de la libertad de información sobre el derecho de protección a
la intimidad han de concurrir un ineludible requisito: Que la información transmitida verse sobre
hechos de interés general, con trascendencia política, social o económica. Si la información que se
transmite los contenidos no son de interés general, nos encontraríamos ante una clara intromisión
ilegítima en el derecho a la intimidad del perjudicado, cosa distinta es la cuestión de la reparación
del daño producido, como veremos. Así lo ha reiterado en numerosas ocasiones el Tribunal
Constitucional, entre otras a través de su sentencia de 26 de enero de 2009 en la que afirmó que
la información que «la Constitución protege es la que transmite información veraz relativa a
asuntos de interés general o relevancia pública.»
Pero en el presente caso, como hemos ya avanzado, nos encontramos ante una situación bastante
excepcional, y es el modo en el que el medio de comunicación obtiene la información: De forma
en la que el afectado desconoce que se está llevando a cabo la grabación de las imágenes o de la
conversación y en colaboración con una tercera persona, que es la que realmente participa en la
conversación publicada. En ello nos centraremos ahora.

IV. SOBRE LA POSIBLE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

Mencionábamos anteriormente la existencia de límites en el derecho a la información.
Efectivamente, el artículo 20.1 de la Constitución Española recoge y protege el derecho a expresar
y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la libertad de expresión, así
como la libertad de información. A continuación, en el apartado cuarto del mismo artículo
establece que «estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este
Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a
la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia ». Estos derechos,
aparecen en el artículo 18.1 del texto constitucional, en el que se reconocen los derechos al
honor, a la intimidad y a la propia imagen, que en muchos casos actúan como límite a los
derechos de la personalidad señalados.
Centrándonos en las escuchas, señala el artículo 7 de la Ley 1/1982 que tendrán la consideración
de intromisiones ilegítimas:

1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos

ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

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2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el

conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a
su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas,
memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

No obviamos que la libertad de información está amparada por nuestra Constitución y que está
sujeta a una protección especial. Pero, tal y como señala el Tribunal Supremo de manera
reiterada, entre otras muchas en su Sentencia de 30 de enero de 2012, «talprotección especial
queda sometida a determinados límites tanto inmanentes como externos que este Tribunal ha ido
perfilando progresivamente. Entre los límites inmanentes se encuentran los requisitos de
veracidad y de interés general o relevancia pública de la información (SSTC 68/2008, FJ 3; y
129/2009, de 1 de junio, FJ 2); en ausencia de los dos mencionados requisitos decae el respaldo
constitucional de la libertad de información.» Uno de esos límites a la libertad de información es el
derecho a la intimidad.
Cuando se produce la mencionada colisión entre el derecho a la información y los derechos de la
personalidad —incluyendo el derecho a la intimidad—, la jurisprudencia ha determinado de forma
reiterada el modo en el que se ha de determinar la prevalencia de uno sobre otro. Así, en la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 2018 se afirma que «la libertad de información puede
llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el
artículo 18.1 CE, no con carácter absoluto sino caso por caso, en tanto la información se estime
veraz y relevante para la formación de la opinión pública, sobre asuntos de interés general, y
mientras su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se
refiere» (STC 58/2018, FJ 7).c)

El interés público o general es un elemento básico para encontrarnos ante el derecho a la

información
He reiterado en varios de mis trabajos que cuando colisionan los derechos a la información y a la
intimidad, no se trata de realizar una ponderación, como sostienen mayoritariamente tanto la
doctrina como los tribunales (10) , sino de determinar si lo publicado forma parte del derecho a la
información (11) . En este sentido, si se publica una conversación privada, sin consentimiento del
afectado, en la que se tratan temas de índole personal y sin ningún interés público o general —
elemento este básico para encontrarnos ante el derecho a la información— no significaría que el
derecho a la intimidad tenga preponderancia frente al derecho a la información, sino que, simple y
llanamente, la conversación publicada no se encuentra amparada por la libertad de información,
en este caso al carecer de ese elemento esencial de tratar información de interés público o
general.
Es por ello que hemos de analizar esos elementos necesarios y esenciales para determinar si la
conversación o grabación publicada en un caso como el estudiado cumple con los requisitos
necesarios para pasar a formar parte del derecho a la información, según los criterios establecidos
por la legislación vigente y la jurisprudencia más reciente. A saber: 1) Si la grabación trata o no
sobre un personaje público. 2) Si la grabación se ha realizado con el conocimiento del afectado. 3)
Si el contenido de las grabaciones es o no de interés público. 4) El entorno en el que se realizan
las grabaciones. Es importante señalar que la veracidad no será un elemento determinante a la
hora de determinar la intromisión en la intimidad, puesto que, como señala el Tribunal
Constitucional, «cuando se afecta al derecho a la intimidad, lo determinante para resolver el
conflicto de derechos es la relevancia pública de la información y no la veracidad del contenido de
la información divulgada, en cuanto que, a diferencia de lo que sucede en las intromisiones en el
honor, la veracidad no es paliativo sino presupuesto de la lesión de la intimidad»

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1. Personaje público
El artículo 7.5 de la Ley 1/1982 señala que se producirá una intromisión ilegítima en la intimidad
cuando se produzca «La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier
otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o
fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.» En este sentido tenemos que
analizar dos cuestiones; la primera hace referencia a la intromisión ilegítima propiamente dicha y
la segunda a las excepciones recogidas en el artículo 8.2 de la misma Ley, que es la que hace
referencia a los personajes públicos.
Respecto a la primera, la intromisión ilegítima, habla de la reproducción «de la imagen». Es cierto
que lo que en este trabajo analizamos no es, desde el punto de vista semántico, una imagen, sino
la voz. Pero es pacífico en la doctrina el hecho de que la voz es un derecho que está protegido por
la Ley 1/1982. Tanto es así que puede tratarse de una ampliación del derecho a la imagen. Señala
a este respecto BLASCO GASCÓ que «podríamos distinguir un derecho a la propia imagen en
general (no necesariamente física o gráfica) conformado por las cualidades definitorias de la
persona, entre otras y, en primer lugar, por la imagen física, pero también por la voz, por el
nombre, por determinados defectos o taras, tics, etc. … Son las expresiones de nuestra
individualidad que llamamos, en su conjunto, derecho a la propia imagen.» (12)
El propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 25 de abril de 1994, al hablar del contenido
del Derecho a la imagen señala que forman «parte de los derechos de la personalidad y como tal
garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos,
propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del
ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona» (13)
Pero no toda reproducción de la voz vulneraría el derecho a la imagen o a la intimidad —y digo
intimidad porque el contenido de lo dicho puede también provocar una intromisión ilegítima en
este derecho— puesto que el artículo 7.5 exime de intromisión ilegítima a una serie de
excepciones recogidas en el artículo 8.2. Concretamente señala este precepto que se permitirá el
uso o la reproducción de la imagen —y por lo tanto la voz— «cuando se trate de personas que
ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte
durante un acto público o en lugares abiertos al público.». Luego tienen que darse dos
circunstancias: La primera es que la voz reproducida sea de un personaje público y, la segunda
que sea captada durante un acto público o en lugares abiertos al público.
Los políticos han de asumir que el dedicarse temporalmente a la vida pública implica el hecho de
recibir críticas, en ocasiones desmesuradas, sobre su labor política. Ello lleva aparejado que, como
tal, tengan un nivel de protección inferior al resto de los ciudadanos, lo que no quiere decir que
carezcan de la mencionada protección. Un debate interesante sería el de si ese papel de persona
pública debe de ser entendido única y exclusivamente durante el tiempo en el que realiza su labor
como tal. Quizá esto tenga una doble perspectiva. No existen dudas en la doctrina sobre que el
personaje público ha de tolerar el someterse al escrutinio público durante sus vacaciones
familiares o actividades privadas. Pero no es tan claro en el tema de las escuchas o publicaciones
de conversaciones privadas. Más adelante abordaremos la cuestión con mayor detenimiento, pero
nada tiene que ver la publicación de una conversación privada en la que un político manifiesta su
opinión sobre un partido de futbol, con la de otra en la que se refiera a la posible presentación,
por ejemplo, de una moción de censura en un municipio.
2. La forma en la que se han producido las grabaciones, sin el conocimiento ni el
consentimiento de una de las partes
Uno de los elementos básicos que ha de tenerse en cuenta para determinar la posible existencia o
no de intromisión ilegítima en la intimidad es la forma en la que se producen las grabaciones.
Como ahora veremos, la jurisprudencia otorga un papel crucial a este aspecto, puesto que por un
lado influye de manera decisiva en lo que dice el interlocutor y, por otro, se ha de determinar si

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existía o no un medio menos invasivo de obtener la información, sin necesidad de ocultar el

mismo.

Otro elemento esencial es si la grabación se ha realizado engañando al interlocutor

Otro elemento esencial, como ahora pasaremos a analizar, es si la grabación se ha realizado
engañando al interlocutor, incluso negándole expresamente que las grabaciones se estuviesen
produciendo.
Analicemos el primero de los temas relevantes para determinar si existe o no intromisión ilegítima
en el derecho a la intimidad: la forma o el modo en el que se obtienen las conversaciones o
imágenes que posteriormente son difundidas. Es importante determinar si la información que se
transmite en las conversaciones publicadas por el medio de comunicación ya eran conocidas, o
bien se podía haber accedido a ellas de otras muchas maneras, menos invasivas y sin hurtar el
conocimiento de la grabación al afectado por la información.
Tal es así que el propio Tribunal Constitucional lo establece como el elemento más importante a la
hora de determinar si las grabaciones pueden ser o no publicadas. Incluso por encima del interés
general o social de la información. Así lo ha hecho en la sentencia de 25 de febrero de 2019 que
establece que «el enjuiciamiento constitucional del uso periodístico de la cámara oculta requiere
un juicio específico de proporcionalidad que se proyecte sobre la existencia o no de medios menos
intrusivos para obtenerla, y no sobre el interés general o la relevancia pública de los hechos sobre
los que se quiere informar, que de no existir no podría justificar la publicación de la información,
con independencia de cómo se hubiera obtenido. La relevancia pública de una información puede
justificar su publicación, pero solo la inexistencia de medios menos intrusivos para obtenerla
puede justificar que se utilicen, para su obtención, dispositivos tecnológicos altamente intrusivos
en la intimidad e imagen»
Esta línea jurisprudencial no es nueva puesto que ya desde la citada Sentencia de 30 de enero de
2012 del Tribunal Constitucional se estableció este principio básico, afirmando que «el ejercicio de
la libertad de información sólo será legítima en la medida en que la afectación de dichos derechos
resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la
libertad de información. Por lo tanto, allí donde quepa acceder a la información pretendida sin
necesidad de colisionar con los derechos referidos, queda deslegitimada, por desorbitada o
desproporcionada, aquella actividad informativa innecesariamente invasora de la intimidad o la
imagen ajenos.» Como hemos señalado, si las grabaciones publicadas por el medio de
comunicación no solo incluyesen extractos de lo que se podría considerar como hecho noticiable o
socialmente relevante, sino que incluyen muchas otras relativas al ámbito laboral o personal
habría una clara vulneración del derecho a la intimidad.
En definitiva, la STC 12/2012 concluye que «la intromisión en los derechos fundamentales de
terceros resultante del ejercicio de la libertad de información sólo será legítima en la medida en
que la afectación de dichos derechos resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la
realización constitucional del derecho a la libertad de información. Por lo tanto, allí donde quepa
acceder a la información pretendida sin necesidad de colisionar con los derechos referidos, queda
deslegitimada, por desorbitada o desproporcionada, aquella actividad informativa
innecesariamente invasora de la intimidad o la imagen ajenos».
Así, tal y como se recoge en la información periodística, parte de la información publicada es
relativa a hechos que podrían haber sido conocidos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de
marzo dice que no hay vulneración de los derechos de la personalidad cuando la crítica en los
reportajes sea «plenamente tolerable» y además resulte «socialmente útil». En ese supuesto se
refiere a que el Ayuntamiento en cuestión, conocida la grabación, reaccionase de forma inmediata
destituyendo al implicado como jefe de la Policía Local. Por ello, si se hubiese abierto una
investigación o tomado alguna medida al respecto, podríamos considerar esa información
socialmente útil, pero no lo sería si la actitud fuese la contraria, absolutamente pasiva.

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El segundo de los elementos a tener en cuenta es si aquel que es grabado es consciente del
hecho. Como afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de febrero de 2019, «la
ausencia de conocimiento y, por tanto, de consentimiento de la persona grabada o fotografiada
respecto a la intromisión en su vida privada es, ciertamente, un factor decisivo en el
enjuiciamiento de los derechos en conflicto»
Como hemos defendido, por lo tanto, independientemente del contenido de las conversaciones
publicadas, el modo de obtenerlas en sí mismo implicaría una intromisión ilegítima en la
intimidad, y más aun si nos encontramos ante un engaño por parte del autor de la grabación.
A este respecto señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de enero de 2012 que
«Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de
la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el delas expectativas razonables que
la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al
resguardo de la observación o del escrutinio ajeno.»
Es evidente que, si una persona creía estar en una conversación privada, las expectativas de que
esta fuese divulgada eran nulas. Continua la mencionada Sentencia señalando que «resulta
patente que una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la
discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas
profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad.»
No podemos olvidar que, en este caso y según se recoge en la propia información periodística, la
reunión privada tuvo lugar en el despacho de una de las partes que desconocía la existencia de la
grabación. En esta línea se ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 7 de
octubre de 2010, al afirmar que el derecho a la intimidad atribuye a su titular « el poder de
resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no
querida» y como se afirma en la Sentencia 70/2009 de 23 de marzo, «el poder jurídico de
imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición
de hacer uso de lo así conocido.»
Y esa intimidad privada, protegida por el artículo 18.1 de la Constitución Española, no se reduce al
ámbito doméstico, sino que, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
numerosas sentencias (STEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania; SSTEDH de 4
de mayo de 2000, Rotaru c. Rumania, y de 24 de julio de 2004, Sidabras y Džiautas c. Lituania,)
«no puede desconocerse que también en otros ámbitos, y en particular en el relacionado con el
trabajo o la profesión, se desarrollan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que
pueden constituir manifestación de la vida privada»
De este modo la protección del art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, se extiende más allá del círculo familiar privado y
puede alcanzar también a otros ámbitos de interacción social, como sucede en el presente caso
(SSTEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania; de 22 de febrero de 1994, Burghartz
c. Suiza; y de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania).
Pero, no son solo estas últimas formas de obtener la grabación las relevantes, sino que se pueden
dar otras circunstancias que hacen que el derecho a la intimidad pudiera ser vulnerado. Y me
refiero al hecho de que se engañe al interlocutor o se provoque el contenido de una conversación
buscando el interés de un tercero.
Como es conocido por las publicaciones periodísticas, las grabaciones en el presente caso se
realizaron «con una grabadora en el bolsillo» sin el consentimiento del actor y contra su expresa
voluntad, como confirma el que realizaba la grabación, al afirmar, cuando es preguntado sobre si
estaba grabando, «¡Qué te voy a estar grabando!» «Te juro por mi madre que no.» Este hecho es
relevante, puesto que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1066/2009 de 4 de
noviembre «cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo

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plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones

sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero».
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2012, señala que «es evidente
que la utilización de un dispositivo oculto de captación de la voz y la imagen se basa en un ardid o
engaño que el periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto, para
poder acceder a un ámbito reservado de la persona afectada con la finalidad de grabar su
comportamiento o actuación desinhibida, provocar sus comentarios y reacciones así como
registrar subrepticiamente declaraciones sobre hechos o personas, que no es seguro que hubiera
podido lograr si se hubiera presentado con su verdadera identidad y con sus auténticas
intenciones.»

Si el medio utilizado es intrusivo y desproporcionado, decae el derecho a la libertad de

información suponiendo el empleo de un elemento desmesurado que invade la intimidad de aquel
que es grabado
Como señala la doctrina, a pesar de que en el referido caso la información era de interés general
y además era veraz, como el medio que se utilizó era intrusivo y desproporcionado, decae el
derecho a la libertad de información (14) . Así púes el Tribunal Constitucional, en sus sentencias
12/2012, 24/2012 y 74/2012, establece de forma clara que el uso de dispositivos ocultos para
grabar conversaciones que posteriormente son difundidas supone el empleo de un elemento
desmesurado que invade la intimidad de aquel que es grabado.
En el presente caso, a pesar de que parte de la información pudiese ser considerada de interés
general y veraz, como el medio para obtenerla ha sido intrusivo y desproporcionado, esa garantía
debería decaer. Así sucede en el caso analizado, pues son tanto el medio de comunicación como el
sujeto que graba las conversaciones, y este hecho es muy relevante, los que pergeñan la
grabación de una conversación privada con la intención de obtener unas declaraciones concretas
que no se produjeron. Lo que parece que buscaban era que el sujeto grabado, político en este
caso, ofreciese al demandado un trabajo a cambio de presentar una moción de censura en el
Ayuntamiento en el que era concejales. Pero no se produjo tal ofrecimiento, como se reconoce en
las mismas escuchas.
Esta posición ha sido avalada tanto por el Tribunal Constitucional en las sentencias ahora
mencionadas como por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 24 de junio
de 2004, Von Hannover c. Alemania, y de 10 de mayo de 2011, Mosley c. Reino Unido,). La
ausencia de conocimiento y, por tanto, de consentimiento de la persona grabada respecto a la
intromisión en su vida privada es un factor decisivo en la necesaria ponderación de los derechos
en conflicto.
Así lo establece el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de enero de 2012 «aun cuando la
información hubiera sido de relevancia pública, los términos en que se obtuvo y registró,
mediante el uso de una cámara oculta, constituyen en todo caso una ilegítima intromisión en los
derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen.» Continua el Tribunal
Constitucional afirmando que «La Sentencia del Tribunal Supremo impugnada señala
correctamente que la relación entre la periodista y la esteticista/naturista se desarrolló en un
ámbito indudablemente privado. No existiendo consentimiento expreso, válido y eficaz prestado
por la titular del derecho afectado, es forzoso concluir que hubo una intromisión ilegítima en el
derecho fundamental a la intimidad personal.» Es, por lo tanto, rotundo el Tribunal Constitucional
en su Sentencia de 30 de enero de 2012 cuando afirma que «tuviese o no relevancia pública lo
investigado por el periodista, lo que está constitucionalmente prohibido es justamente la
utilización del método mismo (cámara oculta) por las razones que antes hemos expuesto.»
Esta misma línea ha sido seguida posteriormente por el Tribunal Constitucional, concretamente en
su Sentencia de 16 de febrero de 2015, en la que condena a un medio de comunicación « pues los
codemandados en el proceso civil se sirvieron de unas imágenes obtenidas sin su conocimiento —

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el de una persona de relevancia pública que actúa como demandante— a través de una cámara
oculta, en unos lugares en los que aquél mantenía una legítima expectativa de privacidad .» Basó
el demandante su recurso, que fue estimado por el Tribunal Supremo, en que «la intromisión en
los derechos cuya lesión invoca no está justificada, puesto que la captación subrepticia de las
referidas imágenes constituye una conducta antijurídica, con independencia del interés
informativo o relevancia que pueda revestir la temática tratada.»
En este mismo sentido se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Constitucional en su sentencia del 29
de febrero de 2019 al afirmar que «lo que cobra relieve aquí no es solo el contenido estricto de la
información obtenida, sino también cómo se ha recogido y registrado mediante la grabación
subrepticia, así como el lugar donde se ha llevado a cabo, el reducto reservado de una consulta
profesional»
Hemos de recordar que no es que la grabación se hiciese por el afectado de manera
independiente, sino que contaba con el conocimiento, consentimiento y colaboración del medio de
comunicación que posteriormente publicó el contenido de las mismas. Conocían la hora, el día y el
objetivo de la grabación. En este sentido es importante recalcar que la prensa ha de actuar
también conforme a los principios de buena fe, según tiene establecido el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en su sentencia Mosley contra Reino Unido de 10 de mayo de 2011 en la que
sostiene que «la prensa no debe traspasar los límites que establece, entre otras, la protección de
los derechos de los demás» y, como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de julio
de 2014, han de incluirse «los requisitos de obrar de buena fe y sobre la base de unos hechos
veraces y ofrecer una información fiable y precisa de acuerdo con la ética periodística» (15) .
Más reciente aun es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2017 en la que se
señala nuevamente que «Con toda esa argumentación, y decidiendo sobre el recurso de amparo
sienta la sentencia del TC, que venimos reseñando, que "... resulta procedente señalar que, aun
cuando la información hubiera sido de relevancia pública, los términos en que se obtuvo y
registró,... constituyen en todo caso una ilegítima intromisión en los derechos fundamentales a la
intimidad personal..."». Hemos de afirmar algo sobre lo que posteriormente entraremos con
mayor profundidad, y es que de las declaraciones recogidas en la grabación, como así se reconoce
en distintas ocasiones por parte del diario que publica la noticia, no se deduce objetivamente nada
acerca de una posible moción de censura sobre el papel del político, afirmando incluso que
«objetivamente no se desprendía nada sospechoso del presunto soborno.»
A mayor abundamiento, en el caso de esta reciente sentencia, el medio de comunicación que
difunde la noticia no estuvo implicado en la grabación, como sí sucede en el caso del que trae
causa este trabajo.
3. El interés público, o no, de todo lo transcrito
Tiene establecido el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en sus sentencias de 26 de enero
de 2009 y de 16 de febrero de 2015, que «la protección constitucional se ciñe a la transmisión de
hechos "noticiables" por su importancia o relevancia social para contribuir a la formación de la
opinión pública.»
Pero, surge la pregunta: ¿Es de interés general conocer la vida privada de un político? ¿Es
realmente relevante saber si un político tiene problemas en su matrimonio? Eso sería tanto como
decir que los personajes públicos carecen de una esfera mínima de intimidad, por lo que, a sensu
contrario, no existiría límite al derecho de información para la publicación de cualquier noticia,
fuera o no de interés público. Como acertadamente afirma DE VERDA Y BEAMONTE, sería más
acertado realizar la distinción «entre el interés público y el interés de cierto público al
conocimiento de aspectos de la vida íntima de personas con proyección social» (16) .
Parece evidente que no es lo mismo que un medio de comunicación publique que un presidente ha
tenido una relación con una becaria de su gabinete, que la publicación verse sobre una relación,
fuera de la esfera pública del personaje. El primer caso, conocido por todos, haría referencia, por

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ejemplo, a la relación mantenida entre el entonces Presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton,
y una de las becarias de su gobierno, Mónica Lewinski. Es evidente que esa relación tenía interés
general, tanto es así que conllevó la apertura de un impeachment que finalmente no prosperó. En
cambio, el caso del senador norteamericano Gary Hart, favorito para las elecciones de 1988,
abandonó la carrera presidencial por el escándalo que generó su relación extramatrimonial. La
dimisión pasó a la historia, no tanto por mentir para tratar de ocultar la misma, sino porque las
informaciones relativas al caso fueron consideradas, por primera vez, como de interés público
(17) .

En ausencia de interés general o relevancia pública decae el respaldo constitucional de la libertad

de información
Como antes ya señalamos, el Tribunal Constitucional ha analizado de manera pormenorizada este
requisito, estableciéndolo como una garantía del derecho a la información y un límite al derecho a
la intimidad; Si el contenido de lo publicado —siempre que se den el resto de los requisitos ya
mencionados— es de interés general, podrá ser publicado. Así, la ya mencionada sentencia del
Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2012 señala reitera la existencia de límites en el
derecho a la información al señalar que «en ausencia de los dos mencionados requisitos —interés
general o relevancia pública— decae el respaldo constitucional de la libertad de información.»
En esta misma línea, en la ya mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero
de 2019, se establece nuevamente que «lo determinante es la relevancia pública de la
información publicada, que constituye, como ya se indicó, el otro límite inmanente del derecho a
comunicar libremente información. Este derecho no ocupa una posición prevalente absoluta
respecto del derecho a la intimidad y a la propia imagen: solo se antepone a estos derechos tras
apreciar el interés social de la información publicada como fin constitucionalmente legítimo»
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 31 de marzo de 2016 estableció en este sentido que «la
prevalencia de la libertad de información sobre el derecho a la intimidad personal, sostuvo que el
criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de una intromisión de aquella libertad en este
derecho fundamental es el de la relevancia pública del hecho divulgado, razonó sobre el elevado
interés público de la información.» (18)

V. A modo de conclusión
En definitiva, en la difusión de conversaciones o imágenes del ámbito privado de una persona,
tres son los elementos principales a la hora de determinar si nos encontramos ante una
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o ante una difusión amparada por el derecho a la
información. El primero es la relevancia o interés público y social de la información que se
difunda. Este será un requisito básico, pero no el único, puesto que a esta circunstancia habrá que
añadir un segundo elemento esencial, cual es el carácter de personaje público de la persona
implicada. Por último un tercer elemento también clave, puesto que prevalece incluso por encima
del interés general de la información, será la forma en la que se ha obtenido la grabación o las
imágenes. Será fundamental, por un lado, que no se hubiese podido llegar a conocer la
información utilizando medios menos intrusivos en la intimidad, especialmente aquellos
dispositivos tecnológicos que son difíciles de detectar o conocer. Por otro, será también relevante
que aquel que ha obtenido la información no lo haya hecho engañando a su interlocutor o en
connivencia de un tercero en la búsqueda de otro objetivo distinto al de la propia información.

(1)
Señala el Art. 197 CP:

«1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se
apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos
personales, intercepte sus telecomunicaciones outilice artificios técnicos de escucha, transmisión,

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grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será
castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.»

«3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los
datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que,
con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta
descrita en el párrafo anterior.»

«7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que,
sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones
audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar
fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad
personal de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido
cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con unafinalidad lucrativa.»

(2)
WARREN, S.D. y BRANDEIS, L.D.: «Right to Privacy», en Harvard Law Review, V. IV, nº5, 1890.

(3)
(In Boyd v. United States, 1888) GLANCY, D.J.: «The invention of the Right Privacy», en Arizona Law
Review, Vol. 21, nº1, 1979, Pág. 30

(4)
Art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.»

(5)
Así lo ha vuelto a señalar recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de febrero de
2019 al afirmar que «Los tres derechos fundamentales mencionados tienen sustantividad y contenido
propio en nuestro ordenamiento, de modo que ninguno queda subsumido en el otro»

(6)
Cfr. HERRERA DE LAS HERAS, R.: La responsabilidad civil por vulneración del Derecho al Honor en las
Redes sociales, Ed. Reus, 2017.

(7)
No es de extrañar pues lo mismo sucedió con la introducción en nuestro País de algunos d ellos derechos
de la personalidad. Así, a pesar de no existir legislación específica al respecto, a principios del siglo XIX, el
Tribunal Supremo introdujo el derecho al honor en la famosa sentencia del fraile de Totana, tan
comentada ya.

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(8)
Sobre esta sentencia se puede consultar el trabajo: HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F. «STC 231/1988, de 2
de diciembre, caso Paquirri, Veinticinco años de jurisprudencia constitucional: 25 sentencias
fundamentales comentadas / Alberto Dorrego de Carlos; Luis Martí Mingarro (coord.), 2007, págs. 107-
116

(9)
Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 1988

(10)
Recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de febrero de 2019 ha vuelto a reiterar
esta postura al señalar que «el objeto principal del recurso de amparo consiste en resolver si, en la
ponderación de los mencionados derechos fundamentales en juego…»

(11)
Sobre si en este caso nos encontramos ante un límite o ante una ponderación de derechos puede
consultarse la obra del autor: HERRERA DE LAS HERAS, R.: La responsabilidad civil por vulneración del
derecho al honor en las redes sociales, Ed. Reus, 2017

(12)
BLASCO GASCÓ, F de P.: «Algunas cuestiones del Derecho a la propia imagen», en Bienes de la
Personalidad, en las Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, 2007, pág. 33

(13)
Sobre esta temática resulta muy interesante el trabajo de LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., «El derecho
personalísimo sobre la propia voz», en La Ley, 1990.

(14)
VILLAVERDE MENÉNDEZ, I.: «A propósito de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el
empleo de cámaras ocultas», en Derecom, nº10, 2012

(15)
Así lo recoge la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014

(16)
DE VERDA Y BEAMONTE, J.R., Los Derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen como límites del
ejercicio de los derechos fundamentales de información y de expresión: ¿Una nueva sensibilidad de los
tribunales?», en Derecho privado y Constitución, nº29, 2015. Pág. 416

(17)
A cerca de algunas implicaciones del caso de Hart puede consultarse POST, R. Constitutional Domains:
Democracy, Community, Management, President and Fellows of Harvard College,1995 págs. 76 y ss.

(18)

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Esta sentencia fue posteriormente revocada por la del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2019

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