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DERECHO PENAL

La Escuela Positiva penal

En esta publicación se abarcan los puntos principales de la Escuela

Positiva penal, una corriente dogmática que causó un gran (y breve)
revuelo a finales del siglo XIX. Se basa en la ciencia experimental, y
concibe al criminal como a un sujeto cuya conducta se halla
predeterminada por factores biológicos, sociales y/o culturales.
Publicación n.º 06/20  | Compartido el noviembre 30, 2020

AUTOR: XIFRÉ FONT

ÍNDICE

Consideraciones generales sobre la Escuela Positiva

Origen de la Escuela Positiva

Sobre el determinismo

Método inductivo experimental

Responsabilidad social

Delito: ente de hecho

Derecho penal de autor y peligrosidad

Peligrosidad sin acto

Defensa social
Conclusiones

Bibliografía

Lee esta entrada en diapositivas (3 minutos)

Consideraciones generales
sobre la Escuela Positiva
Las escuelas dogmáticas
La Escuela Positiva es una escuela dogmática (igual que la Escuela Clásica). Como
tal, es contenedora de una «doctrina, principios y sistema de un autor o conjunto de
autores» (RAE) que estudian las instituciones del Derecho penal positivo vigente
(Lozano, 2007).

A esta entrada no le ocupa ahondar más sobre la noción de dogmática.

Definición básica de la Escuela Positiva

La Escuela Positiva penal es una escuela dogmática que sostiene que la

conducta del delincuente viene determinada (por factores biológicos,
sociales etc.), por lo que el castigo estatal se basa en la peligrosidad del
autor, y no en la gravedad del hecho.
 Para la Escuela Positiva la conducta del delincuente viene determinada biológica y/o
socialmente (entre otros posibles factores, como más adelante veremos).

Consiguientemente, el castigo debe orientarse a proteger a la sociedad y

a educar o inocuizar a todo aquel que sea diferente.

La pena no se basa en la gravedad del hecho cometido, sino en la peligrosidad del

sujeto, factor que también determinará la extensión e intensión de la pena. La
Escuela Positiva usa el método inductivo experimental.

Con las siguientes líneas se expone una introducción sobre el origen, concepto,
presupuestos y principales autores de esta escuela.

Origen de la Escuela Positiva

El positivismo
La noción de positivismo, naturalmente, no se emplea por primera vez para dar
nombre a esta escuela.

Bajo esta nomenclatura se ubica una corriente filosófica nacida a comienzos del siglo
XIX, de la mano de Auguste Comte.

La filosofía positiva cede un gran valor al método científico (De Wikipedia: «la

observación, medición, experimentación y la formulación, análisis y modificación de
hipótesis»), que constituye la base del conocimiento.

De ahí ya se puede extraer una característica fundamental de la Escuela Positiva,

que es el enorme papel dado al conocimiento científico.

Los descubrimientos de Cesare Lombroso

En el 1867 fue publicado el «Programa del curso de derecho criminal».
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 En el 1867 fue publicado el «Programa del curso de derecho criminal».

El autor, Francesco Carrara, consideraba que el derecho penal había llegado a su

plenitud. Su obra sentaba las premisas básicas, con el razonamiento lógico-
deductivo consiguiente, de la Escuela Clásica (que aún no había recibido este
nombre).

No eran necesarios ulteriores avances, puesto que la ciencia penal se «hallaba

completa».

Francesco Carrara
:
 Programa del curso
de derecho criminal

Convencido como lo estaba, Carrara recomendaría a sus alumnos que se centrasen

en el derecho procesal: los estudios penales habían alcanzado, por fin, la perfección.

En tan solo una década se vería que esto no era así.

Fue un estudio sobre la demencia lo que plantó la semilla de la Escuela Positiva.

Jiménez de Asúa (1990):

«Cesare Lombroso, en uso del método experimental, se había empeñado en

encontrar las notas diferenciales entre el delincuente y el loco»

Los avances de su investigación relucieron unos resultados algo contradictorios o,

como mínimo, inesperados.

«Lo que parecía dibujarse indeleblemente», diría Jiménez de Asúa (De Asúa,
1990:48), «no era la distinción entre el loco y el criminal, sino su parecido».
:
 1990:48), «no era la distinción entre el loco y el criminal, sino su parecido».

A raíz de aquel descubrimiento, el médico italiano se embarcó en un sendero

criminológico que dio pie a la Escuela Positiva.

En el 1876 publicaría «El hombre delincuente», donde haría públicos sus

innovadores descubrimientos.

Señálese un dato cuya relevancia se dará a entender más adelante: apenas hacía 20
años de la publicación de «El origen de las especies», el famoso volumen de Charles
Darwin.

Cesare Lombroso

Ferri y Garófalo
Dos años más tarde (1878), se le acercaría un joven y curioso abogado, Enrique
Ferri, magnetizado por las teorías de Lombroso. A estos se les uniría Raffaele
Garofalo, profesor y senador (De Asúa, 1990:49).
:
 Garofalo, profesor y senador (De Asúa, 1990:49).

Enrique Ferri
:
 Raffaele Garofalo

Normalmente, estos tres personajes son ubicados como partidarios de la misma

postura.

Si bien es cierto que son los principales precursores de la Escuela Positiva, debe ser
remarcado que cada uno desarrollaría la teoría positiva de una forma (no
substancialmente) distinta.

Sobre el determinismo
Hechas ya algunas consideraciones generales sobre la Escuela Positiva y su origen,
es pertinente adentrarse en los postulados principales de esta corriente. El
determinismo es uno de los pilares de la escuela italiana.

Noción de determinismo
:
 De una forma tosca, se puede definir como una doctrina filosófica que
entiende que todo acontecimiento se halla determinado por
condiciones prestablecidas.

El libre albedrío
Platón, en cierto modo, se anticipó a la Escuela Positiva.

Este filosofo habría entendido, mucho antes, que el hombre no es libre. Para él,
quien tiene «un alma buena, obra bien, y el que la tiene mala, mal» (De Asúa,
1990:327).

Se ha discutido, asimismo, una suerte de determinismo metafísico y ético, sobre el

entendimiento de que solo Dios es libre. Spinoza, entre otros, se habría
pronunciado de esta manera (De Asúa, 1990:327).

La existencia o no del libre albedrío es una cuestión que ha sido debatida durante
largos años. En nuestra entrada sobre la Escuela Clásica también hacemos una
obligatoria mención a este tema.

La escuela cuyo análisis nos ocupa niega que el sujeto criminal (que no sujeto

normal) goce de libertad de actuación. Su conducta se halla condicionada por
causas tanto endógenas como exógenas (estímulos internos o externos) (Sanz,
2014). «El desviado no elige tal o cual modo de vida, simplemente está movido por
factores que escapan a su control» (Abidin, 2004).

A este respecto, Jiménez de Asúa distingue tres ramas (De Asúa, 1990:51):

a) La antropológica: factor endógeno.

b) La sociológica: factor exógeno, ambiente físico y social.

c) La biológico-criminal.
:
 Determinismo biológico: los atavismos
Lombroso construye su teoría del «Atavismo moral» alrededor de «El origen de las
especies». La obra de Charles Darwin hacía referencia a especies que «degeneraban
a fases previas de su desarrollo evolutivo».

El criminal atávico, entonces, es aquel que así lo es desde su nacimiento, a

resultas de un «proceso evolutivo incompleto» (Aróstegui, 2009).

Charles Darwin

«Las peores manifestaciones que ocasionalmente y sin causa visible aparecen en

ciertas familias puede quizá ser regresiones a un estado salvaje, del que no nos
separan muchas generaciones» (Taylor, Walton & Young, cit. por Huertas-Díaz,
2011).

La condición de delincuente es transmitida (de acuerdo con esta postura) de

padres a hijos por medio de la herencia, que a su vez recibe influencias propias de
cada individuo (Abidin, 2004).

Partiendo de esta premisa, y en base a sus propias investigaciones, llegaría a enlistar

:
 Partiendo de esta premisa, y en base a sus propias investigaciones, llegaría a enlistar
cuáles facciones hacían de alguien un criminal. Por ejemplo: frente hudiza y baja,
pómulos desarrollados, orejas en asa, etc. (Aróstegui, 2009).

El trabajo de Lombroso ha sido criticado por no gozar de una base científica

sólida. Sus investigaciones habían sido llevadas a cabo sobre sujetos encarcelados.

Por tanto, las conclusiones alcanzadas podrían ser tachadas de un cierto

hermetismo, al no incluir como factor —diríase— diferenciador a las personas
«normales» o «no-delincuentes».

Luego, se ha señalado que se generaliza de forma indebida, y que no necesariamente

todo aquel que presenta unos pómulos más desarrollados acaba delinquiendo
(Aróstegui, 2009).

Además, pasa por alto condicionantes o variables de suma relevancia. Por ejemplo,
que ciertas características físicas vienen dadas por el medio social (p.e. una nutrición
deficiente), o que durante una estancia carcelaria estos cambian (Huertas-Díaz,
2011).

Por no mencionar que el determinismo que propone, asentado exclusivamente sobre

factores biológicos, es poco realista.
:
 Perfilación criminal propia de la obra
de C. Lombroso

Otros determinismos: sociológico o

psicológico
Sería la influencia de su discípulo, Enrico Ferri, que llevaría al mismo Lombroso a
reconocer la posibilidad de que intervinieran otros elementos en la ecuación
(Huertas-Díaz, 2011).

Ferri cede mayor importancia a factores sociales, económicos y políticos.

En su obra «Sociologia criminale» considera que las personas están «fatalmente

determinadas» a la comisión de delitos. Ello es debido al hecho de vivir en sociedad,

:
 determinadas» a la comisión de delitos. Ello es debido al hecho de vivir en sociedad,
que genera «motivos de delincuencia» (Huertas-Díaz, 2011).

Garofalo, del mismo modo, también incluye el aspecto social en la teoría positiva
(Aróstegui, 2009).

Ahora bien, su teoría gira alrededor de una idea distinta: este autor subraya los
conceptos de «piedad, probidad y altruismo».

Para él, el delito consiste en la «lesión de los sentimientos altruistas fundamentales

de piedad y probidad. Mentado sentimiento altruista es inherente a la naturaleza
humana y social» (Huertas-Díaz, 2011).

Podría decirse que Ferri se centra en los factores sociológicos, y Garofalo en los
psicológicos (Huertas-Díaz, 2011).

Aportaciones de la neurociencia al debate del

libre albedrío
No sería del todo descabellada la posibilidad de un retorno al positivismo
(avanzamos ya que la Escuela Positiva acaba derrumbándose). Descubrimientos
recientes en el campo de la neurociencia han demostrado que antes de tomar
voluntariamente una decisión tiene lugar «un impulso neuronal que determina a
cometerla» (Medina, 2016).

La libre voluntad deviene una mera apariencia, puesto que a la práctica la conducta
del hombre viene determinada.

En Pérez, M. (2011). «Fundamentos y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz
de las aportaciones de la neurociencia. inDret, 2.» se realiza un análisis más
detallado sobre este tema.

Imputabilidad y responsabilidad
Lógicamente, en el campo que nos ocupa, la principal consecuencia de la negación
:
 Lógicamente, en el campo que nos ocupa, la principal consecuencia de la negación
del libre albedrío es un enorme golpe a las nociones tradicionales de la
imputabilidad y la responsabilidad (que tienen la libre voluntad como base).

Jiménez de Asúa clasifica los distintos sistemas que rompen con esta «noción
tradicional» (Asúa, 1990:328):

a) Sustitución de la responsabilidad moral por la social. No se basa en el

dolo o mala intención del delincuente, sino que se centra en la responsabilidad del
sujeto como miembro de la sociedad.

b) Sin entrar entre si se es libre o no, se aprecia la delincuencia en el estado

peligroso del delincuente. Es un derecho penal del autor, en el que la pena toma
como fundamento la peligrosidad de quien delinque, y no la gravedad del hecho
cometido. Esto ha llevado a consecuencias como la famosa Ley de Vagos y Maleantes
(y similares), por la que se puede procesar a alguien por denotar caracteres
asociados a la peligrosidad.

c) Admisión de una responsabilidad subjetiva (inherente al individuo), en lugar

de la responsabilidad objetiva (inherente al estado social).

d) La imputabilidad psicológica como «carácter del delito y base de la

culpabilidad».

La Escuela Positiva penal, en sus distintas formas, ha llegado a abrazar, conjunta o

separadamente, los dos primeros sistemas. Por este motivo serán desarrollados a lo
largo de las siguientes líneas.

Método inductivo
experimental
La Escuela Positiva emplea un razonamiento lógico-inductivo. Difiere de la Escuela
Clásica, que elabora toda una teoría a partir de una serie de postulados
fundamentales (método lógico-deductivo).
:
 fundamentales (método lógico-deductivo).

Por el contrario, lo que hace es acercarse a los postulados fundamentales a

través de premisas generales. Estas premisas son obtenidas de forma empírica,
a través del método científico experimental.

Por medio de investigaciones y experimentos se extraen los principales puntos del

pensamiento positivo.

Responsabilidad social
Se reemplaza la noción de responsabilidad moral, propia de los autores clásicos, por
la de responsabilidad social. Este cambio no va falto de sentido: no parece lógico
exigir responsabilidad moral a quien, teóricamente, no goza de libertad de actuación
alguna.

La responsabilidad social «deriva del hecho de vivir en sociedad», y estriba en la

necesidad de defender al resto de miembros no-delincuentes (Caruso,
2014:25). Objetivo que se alcanza por medio de la reintegración y la inocuización,
como veremos a continuación.

Delito: ente de hecho

El delito es un «ente de hecho», a saber, consiste en una acción que

deriva en un hecho material. Se trata de un «fenómeno natural y social»,
producto del hombre (Asúa, 1990:29).

Carara diría que el delito, como «ente jurídico», es el conflicto entre el hecho
material (la acción) y la prohibición de la ley (infracción) (artículo de la Escuela

Clásica (Llobet, 2005).

:
 Clásica (Llobet, 2005).

La Escuela Positiva sostendría que es solo lo primero: el hecho material.

Derecho penal de autor y

peligrosidad
El fundamento de la pena no se halla en la gravedad del hecho (como sí ocurriría con
la Escuela Clásica). Por el contrario, es la personalidad del autor la que
determina la magnitud del castigo estatal.

El individuo es castigado «por lo que es, un delincuente»; y no por lo que ha hecho

(Abidin, 2004).

La Escuela Positiva hace caso omiso al ilícito penal per se. Lo relevante es que este
haya traslucido la peligrosidad o, como diría Garofalo, la «temibilidad» del
delincuente. Creemos que la siguiente definición es concisa y fácil de entender:

Se trata de una «característica de los individuos que han cometido delitos y de

aquellos que sin haber actuado, evidencian la posibilidad de realizar actos
delictivos en el futuro» (Abidin, 2004).

Aunque Garofalo la describiría así: 

«La perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal

previsto que hay temer por parte del mismo delincuente» (Sanz, 2014).

Intensidad de la pena

La duración e intensidad de la pena varían en función de la peligrosidad que

:
 La duración e intensidad de la pena varían en función de la peligrosidad que
muestre el criminal. El objetivo que esta persigue es, habitualmente, de naturaleza
preventivo-especial positiva. Por tanto, se buscará la reintegración o resocialización
del sujeto desviado, a fin de que deje de suponer un riesgo para el resto de
ciudadanos.

Si esto no es posible, la única salida acaba siendo la inocuización (Sanz, 2014),

esto es, apartarlo de la sociedad a través de la prisión permanente, la pena capital o
medidas de seguridad de duración indefinida.

Inutilidad del Código Penal

Pues bien, de aceptar la noción de peligrosidad, el Código Penal devendría
totalmente inútil. En efecto, sería innecesario imponer una pena distinta en función
del hecho, cuando el valor a tener en cuenta es el autor.

Ferri, en este sentido, compara el establecimiento de penas predeterminadas con un

médico que instruye al paciente para que salga del hospital en un tiempo,
igualmente, predeterminado; sin poder saber si estará curado antes (Caruso,
2014:26).

Corresponde al Estado definir qué castigo imponer. Este puede ser pasar toda una
vida entre rejas por robar un trozo de pan, si se aprecia la existencia de peligrosidad.
O la libertad absoluta después de haber cometido un homicidio, si se aprecia lo
contrario.

De admitir la temibilidad del sujeto, la pena «habría de durar todo el tiempo que

persistiese la peligrosidad del delincuente» (Aróstegui, 2009).

Peligrosidad sin acto

Uno de los aspectos más remarcables de la Escuela Positiva es que se ha llegado a

admitir el tratamiento de aquellas personas que, sin haber llegado a delinquir,

:
 admitir el tratamiento de aquellas personas que, sin haber llegado a delinquir,
hayan exhibido algunas de las características definitorias de peligrosidad.

«Simplemente bastaba una personalidad ajena a los valores sociales como la

prostitución o la vagancia» (Sanz, 2014).

La Ley de Vagos y Maleantes

Una muestra de ello en España es la conocida Ley de Vagos y Maleantes, en la que el
maestro Jiménez de Asúa tendría implicación directa. Debe ser remarcado —en
defensa de este autor— que esta reglamentación reposaría en un fundamento
bastante sólido:

«La peligrosidad puede manifestarse por el crimen, pero también puede existir
fuera del delito.

¿Qué hace la policía de todos los países en estos casos? Cuando un personaje, un
rey (…), llega a Francia o a España, la policía se apresura a detener a todas las
personas que le parecen sospechosas. ¿Pero en virtud de qué ley se hace esta
especie de redada de sujetos peligrosos?

No hay ninguna que así lo especifique. Se hace de un modo arbitrario, puesto que
la policía, por ser siempre un organismo administrativo, no es demasiado
responsable (…)». (Caruso, 2014:70).
Con esta ley se definiría varios tipos de sujetos distintos, que por sus características
:
 Con esta ley se definiría varios tipos de sujetos distintos, que por sus características
externas o sus conductas poco ortodoxas podrían ser aprehendidos por las
autoridades.

Hemos dicho que el fundamento es «sólido», puesto que una ley así no permite que
las autoridades realicen detenciones basadas en el aspecto de forma arbitraria, sino
que deberán basarse en lo prestablecido.

Además, prevé un procedimiento reglado, con garantías y derechos.

Esta legislación fue promulgada en tiempos republicanos.

La llegada de la dictadura franquista demostró lo peligroso de una ley de estas

características, que inevitablemente se acaba convirtiendo en una formulación
legal en blanco, dispuesta a toda suerte de arbitrariedades y abusos.

Defensa social
El contexto histórico en el que aparece la Escuela Positiva penal apenas muestra
vestigios del antiguo Estado absolutista. La sociedad, por el contrario, se halla
controlada por la burguesía.

«En este nuevo escenario ya no era necesario poner límites a la crueldad de los
castigos». De hecho, los principios y garantías instaurados en defensa de los
delincuentes «podían ser vistos como una amenaza para la protección de la
sociedad» (Caruso, 2014:23).

Sin olvidar el concepto de «responsabilidad social» antes mencionado, y teniendo en

mente la noción de «peligrosidad», introdúzcase la defensa social.

De la mano de Caruso Fontán, y partiendo de las explicaciones de los puntos

anteriores, podemos resumir las principales características de esta noción
(Caruso, 2014:72):

1) La utilización de recursos estatales.

:
 1) La utilización de recursos estatales.

2) La posibilidad de que el Estado intervenga antes de la comisión de ilícito

alguno.

3) La pretensión de lograr la máxima seguridad posible, y ello con el mínimo

sufrimiento individual.

4) Sistema monista. Se reemplaza la culpabilidad por la peligrosidad.

Conclusiones
Entre los años 30 y 40 apenas le quedaba ya cuerda a la Escuela Positiva penal.

Quizás no se pueda extraer un enorme elenco de enseñanzas con valor para el

Derecho penal de hoy. Sin embargo, sería injusto no reconocer uno de los
principales méritos de esta escuela.

Gracias a esta corriente se acaba aceptando que el crimen puede responder a causas
distintas, y que no siempre se tratará de un criminal racional que escoge entre hacer
bien o hacer mal. Los autores positivos integran los factores biológico, social y
psicológico.

Rompen, así, con el hermetismo o el carácter cuasipsicótico del razonamiento

lógico-deductivo de la Escuela Clásica.

Además de ello, en general se debe aceptar que donde la escuela analizada goza de
más fortaleza es en aquellos sitios donde el pensamiento clásico muestra sus
mayores flaquezas.

Este aspecto, sin embargo, no es del todo aplaudible: esta fortaleza no acaba dando
los frutos más deseables, sino que se precipita hacia un abismo de abusos y
violaciones de derechos.
:
 Puntos principales de la Escuela Positiva
penal
A continuación se condensan los puntos desarrollados a lo largo de la entrada:

– La Escuela Positiva penal nace de la mano de Lombroso y sus

discípulos Ferri y Garófalo, que no compartían exactamente las mismas opiniones
pero sí formaron parte de la misma tendencia.

– Se es criminal no por libre elección, pues no la hay, sino por un carácter

prestablecido o determinado por
factores biológicos, sociológicos y/o psicológicos.

– El delito es un «ente de hecho», esto es, un comportamiento que termina con

un resultado material; y no un «ente jurídico», o sea, el conflicto entre la acción y
la infracción.

– El método empleado es el «inductivo-experimental». A través de la ciencia

experimental se obtienen las premisas que dan estribo a la teoría sostenida.

– El criminal, al no ser un ser libre, debe ser reeducado para que no obstruya la

vida social del resto de ciudadanos. De no ser posible, será inocuizado.

– La gravedad de la pena toma como fundamento la «peligrosidad» del

delincuente, esto es, la posibilidad más o menos elevada de que vuelva a cometer un
crimen en el futuro.

– Se trata, consiguientemente, de un «derecho penal del autor», no basado en el

hecho.

Bibliografía

Última consulta: 10/06/2020.

:
 Última consulta: 10/06/2020.

Abidin, C. (2004). La imagen del delincuente en la escuela clásica y en la escuela

positiva. Cartapacio de Derecho: Revista Virtual de la Facultad de Derecho (8), 1-17.
Recuperado de: Dialnet.

Aróstegui, M. (2009). La biología humana y la conducta criminal. Cuadernos de

criminología: revista de criminología y ciencias forenses (4), 35-42. Recuperado
de: Dialnet.

Caruso, V. (2014). El delincuente imputable y peligroso: cuestiones de política

criminal. Valencia: Tirant lo Blanch.

De Asúa, J. (1990). La Ley y el Delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Huertas-Díaz, O. (2011). Aproximaciones a la antropología criminal desde la

perspectiva de Lombroso. Criminalidad 53(1), 293-306. Recuperado de: Dialnet.

Llobet, J. (2005). Francesco Carrara y el Programa de Derecho Criminal. CEJA:

Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 1-46. Recuperado de: Dialnet.

Lozano, C. (2007). Tratado de Política Criminal. Barcelona: Bosch Editor.

Medina, R. (2016). El Delincuente Predeterminado: De la criminología positiva

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Sanz, J. (2014). Escuela positivista en el actual derecho penal colombiano. Inciso

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Wikipedia. Método científico. Recuperado de: Wikipedia.

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 Abogado. Continua formación en derecho. Gran interés en la dogmática penal,
la política criminal y la criminología. Fundador y principal redactor de Huella
Legal.

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Comentarios
Mario Fernando noviembre 30, 2020 a las 12:03 pm

Felicitaciones por tan importante aporte para el estudio del

derecho penal

Responder

Xifré Font noviembre 30, 2020 a las 12:13 pm

Muchas gracias, Mario. Me alegra verle participar en los

comentarios de nuevo. ¡Un saludo!

Responder

Robert Misael diciembre 11, 2020 a las 3:22 pm

:
 Gracias por compartir . Excelente lectura de interés por el
conocimiento en la dogmática penal.

Responder

Xifré Font diciembre 11, 2020 a las 3:27 pm

Me alegro de que le haya resultado interesante. Gracias a

usted por su amable comentario, ¡un saludo!

Responder

Karla Fierros enero 5, 2021 a las 10:01 pm

Me encantó muy interesante y completa toda la información

Responder

Xifré Font enero 6, 2021 a las 8:50 am

Me alegra que le haya gustado el escrito. Gracias por sus

palabras, ¡un saludo!

Responder
:
 Jhn enero 12, 2021 a las 2:37 pm

Buen aporte!!

Responder

Xifré Font enero 12, 2021 a las 5:32 pm

¡Muchas gracias!

Responder

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