J “MUNIZ | = Lima, 13 de julio de 2018. ‘sefores: ASOCIACION PERUANO JAPONESA ‘At Se Paul Aniya Ciudad De nuestra consideracién: ‘Se han servido solistamos nuestros comentarios y analss respecto de a contrataion de los servicios médicos de la Cnica Centenario y Poleinico (en adelante APJ) belo fl esquema de cuarla quina categoria las consecuencias de la conratacén bajo figuras comerciales: rents de tercera categoria, [Al respecto le informamos lo siguiente: J- MARCO__JURIDICO PARA LA CONTRATACION DE SERVICIOS PERSONALES En un contrato que tiene por objeto la prestacién de un servicio las abigacionss ‘ecenciales de las partes son () Prostar el servico requerido,y (i) Pagar la reoucin ‘onvenida por dicha prestacén, Ast, tanto al carrato de trabajo come el contato cul de locacion de servicios son contfalos que tienen por objeto la prestacion de an Soni, poro entre los oxsten marcador dlerencios con coneaauena juvaieat 30 importancia, Es por ello que como punto de partida de nuestra evaluacién, dedemos exporer Cconceptualmanie cuando se enliende que existe una relacién contractual de haluraleza labora (canrato de trabajo) y cuando exicto una relacién contractual de haturaleza civi o comercial A= CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJO.- 1.- El contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades entre trabsjadory empleador, por el cual el trabajador (siempre persona natural, nunca persona juidica) presta Servicios personaly subordinadamente para el empleador (hndisntamente una Persona natural 0 jridica), @ cambio de una remuneracién. La subordinacion 0 ‘ependenca es el elemento caracterisico de toda relaion labora, cferenciéndola de ‘tras relaciones contractuales como la locacién de servicios, el contrato de obra ola ‘omision mercant, En estes conratos los senso son prestacos persenalmente y @ Cambio de una retibucién, con lo cual estos elementos son comunes al contrato de ‘wabalo, pero son ejecutades auténomamente, diferencia del contrato de vabajo er el que existe la subordinacion En ta Casacion N° 1698-2004-PUNO (31/5107), la Sala Consttucional y Socal Transtoria de la Corte Suprema ha definido al contrato de trabaj del squente modo Late THYLIO-AREQUIA GANOIK JCA FRA CUECD CHIEU AENA LO“el conirato de trabajo... constr slempre_un acuerdo. de voluntades encaminadas a que el empleador se benefcie de una labor ‘ena que previaments ha establecido orgaricamente como consonarte 3 sus intereses por el que remuneray, de parte del vabalader, jecuar Subordinaday loalments el eneargo convenido. 2.-Porlo expuesto, los elementos esencales del contrato de trabajo son: 4) La prestacién personal de services. El atieulo § de la Ley de Productividad y Compettvidad Labora (LPCL) incica que, los servicios para ser de natualeza labora eben ser presiacos en forma personal y directa por et tabajador como persona natural (obigacién intito personae). No Invalida esta condicgn que el trabajacor pueda ser ayucado por famiares diectos que dependan de él, siempre que slo sea ‘sual dada la naturaleza de las labores, como cure en el contrato de trabajo a omic, ») La remuneracién, El aticulo 6 de la LPCL. la define como ol integra de lo que et frabajedor recibe por sus servicios, en dinero 0 especie, cualquiera sea la forma © ‘denominacién que tenga, siempre que sea de bre dsposicén. Esto supene que ol {rabajodor no tenga que rendr cuenta del cestino del nero ecibido. Asi, por ejemelo, dinero entregado un mensajero durante su jomada de trabaio come moviléad debe sar rendido ante su superior al cabo del dia, no siendo remuneracion, ‘De acuerdo a los articulas 7 de la LPCL, 19 y 20 del Decreto Supreme N° 001-97-TR y 10 del Deereto Supreme N" OD'-S6-TR, no son remuneracién para efecto legal alguno, ala el impuesto la rena, los conceplos no computable para la compensacién por tiempo de servicios. ) La subordinaciin. El aticulo 9 de la LPCL sefala que por ella el tabajador presta Sus servicios balo deccion de su empleador, el cual tiene facullades para normar ‘eglamentaramente as abores, Gtr las Grdenes necesarias para la ejecucion de as mismas, y sancionar discilinariamente, dentro de los limites de la razonabildad, ‘cualquier infaccién o incumplimiento de las obigaciones a cargo del trabjador. 22 ‘este: modo, queda claro que de la subordinacion se desprenden los poderes del templeador el drectvo, el fiscazador ye discpinario El empleador esta facutado para inrocucir cambios 0 moditicar tunes, dias u horas de trabajo, esi como la forma y modaldad de la prestacion de las labores, devo de tierios de razonabiied y teriendo en cuenta [as necesidaes del centro de vabsjo, Cuando talos cambios sean custancales, como mudar aun trabajador de ciudad por haber sido rotade a un centro de trabao en esa, el emploador est erciendo els variands, Cuando se presentan estos tres elementos (prestacion personal de servicios, Femuneracion y suborsinacén) de forma conjunta, nos encontrames ante una relacén de naturaleza labora Asi lo sefala el aticulo 4” del Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Emple, apcabado por el Decreto Suprema N' 003-97-TR, que 2 la letra dee “Adiculo 4” En toda prestacion personal de senicios remunerads y Ssuborainados, se presume la exssencia de un contrat de trabajo a plazo indeterminado,(.)"‘Sin embargo, el elemento mas fc de evaluar en la préctica suele ser la Subornacon, ya que en el contrato cil de locacion de servicios o en ls rlaciones ‘comerciales se presentan muchas simitudes en relacién al contrato de trabaj, 3. Por elo, , cuando ls elementos esenciales del contrato de trabajo no aparecen| ‘laramente confgurados en fa felacién contractual bao andlis, para estar seguros si ‘existen 9 no podemos acudi a los denaminades “rasgos sintomiicos’ que son pauts Indilariag_de la presencia de los elementos eserciales. Estos elementos son bs Aaplcados por la autorded adminsirativao judicial para determina la eistencia de una relacién labora ‘Son pincipalmente fs siguientes: 4) Profesionalidad: a actvidad desarolads por el presuntotrabajador debe ser prota e su ofc 0 profesién, como el dictado de clases en in colegio 0, la atencién Je ‘eonsulas mécicas en una clinica, ) Estabiiad la aactvidad desarallada por el presunt trabajador debe ser ordina‘a| YY permanente deno del kigar de prestacion de los servicios. Lo ordinaro aude a lo {drectamente vinewado con el cbjto socal del negecio, come la produccin de bisnos fen una industria, Lo permanente quiere dacir lo que siempre Se requiere ejecuty, ‘como las labores administatvas de gerenca ) Continudad: fa acthidad contratada es de tracto sucesvo, ontinuada, ecir, de eecuctn 6) Exclusividad: os esenvcios son prostados para un dice contatante, ©) Dependencia econémica: la retbucon percibida es la dnica fuente ingresos del pretunto Vabsjador 4) Diteovion técnica: los servicios son oflentados por el contratante, lo que normalmente supone que el presunto taba presta servicios en las instalaciores del conratante, Esto practicaments reflgja ol poder direcivo de! empeador. El ‘ontratante e0 encuenta en la pasiblidad de dictarérdenes en un nivel que va irs ala de las drectivas gonerales que pocrian requeitse para una adecuada y oportuna prestacén del servicio. 1) Horario de trabajo: lo que supone que el presunto trabajador dedica su tlempo al Contratane con una periodcida definda, Esto también pracicamente refieja el poder ‘recive del empleador. 1) Se olorgan derechos (con o sin carécter monetario) semejantes a los cue lagaimente coresponden a. una. relacién laboral (gratiicaciones, descansos vacacionales, segures de vida o salud, bonos, etc. 1) Se otorgan faciidades para la prestacién del servicio que podrian confundirse con ‘condiciones de trabajo (vtces, movildad, etc) Estos “sintomas’ considerados de forma individual o alslada no deteminan la fexistencia de una relacion laborl, pero si se presentan dos o mas de ferma conjunta fen una misma relacion contractual, se configura una situacon en la que es probeble ‘ue exsta una relaciGh labora, fo que legad e momenta podria conduct a que una ‘utordad lo considere asl y ormaimente lo decareB.-_ CONTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS El contrato de locacién de services es un contrato regulado por el aticulo Codigo Civ con naturaleza y consecuencias lagales dstinas alas del conrato de trabajo: “asioulo 1764*. Por la locacién de servicios el locador se obliga, sin estar ubordinado al coment, a prestale Sus servicios por certo tiempo 0 para un {eabajo determinado, a cambio de una etbucion ‘si, en términos generaes, también se puede apreciar que existe una prestacion de Servicio a cambio de Una retnibucon, por lo que deberos identicar los aspectos que “llerencian a este conrato evi dl contrato de trabajo: En primer lugar, en el contrato de locacién de servicios el deudor dela prestacion de ‘trabajo no siemre es una persona natural. El locador puede ser una persona jurc 631 es persona natural como regia general puede servirse de ayudantes, sbio de forma exeepcional se pacta une prestacén personalsima en la que el locador es quien de forma excuyenteotorga dicha prestacion, En segundo lugar, la retrbuelén en el contrate de locacién de servicios es meramerte onlraprestaiva, Exist una equivalancia jurciea entre el valor del servicio prestade y 21 page que se recbe a cambio. En tercar ugar, si bien es cierto que pesar de las sulle diferencias que hemos ‘expuesto, la defincién legal del contato de locacén de servicios permiia ta txstencia de hasta dos (2) de os tes clementos esencales del contato de trabso, también ee claro que NO permite la exstencia del tercar elemento: la subordinacién Es por ello que este se consituye en ia clave para dferenciar uno y otro te de relecin, Asi, al no exit una relacio jrarquizada ente las partes contratantes, ene! contrato {e iocacion de servicios, el comitente goza de forma muy igera y superiial de dos prevrogativas: ()Cursar directvas generales acerca dela forma y tiempo dela prestacén de serveios y excepconalmente el lugar, cuando sea indispensable que la prestacen se efectie en el local de a empresa, y, (®)Excepeionalmente ejecer un grado minimo de fscalzacién respecio de la forma de la prestacion del servicio, a fin de garanizar su calidad © eficiencia, Sin embargo, fo que de ninguna manera comitente¢s sancionaral locador. Si ei comitente considera que ia prestacion del servicio es deficient puede ‘ptar por resolver el cotrato , s fuera el caso, demandar al locador el pago de tna Indemnizacion por datos y peruios, pero NO puede sancionar al locador. Rentas de cuarta-quinta categoria SSegin el at. 34 Ine. e) de la Ley del Impuesto a la Renta, son rentas de quinta Categoria los ingress ebtenidos por el rabaj prestaco en forma independiente con Contfalos de prestacion de servicios nermados por la legislacion cil, cuando el Servicio sea prestado en el lugar y hofario de qulen lo require y cuando el usuario proporeione los elementos da trabaje y aeuma lot gactos que la prestacien dl servodemanda’. Es dec, esta norma, debido @ las condiciones en que se prestan tos Semvicios independientes, ha dispuesto que dichas rents, que en principio debian ser Ge cuarta calogoria, se consideren para efecios tibutarios como de quinta categoria Por tanto, los contalos de carta quia categoria son contratos de locacién de servicios C= APLICACION DEL PRINCIPIO DE “PRIMACIA DE LA REALIDAD”.- += Cuando estamos ante un contrato nominal de locacion de servic, obra, comision| mercanti 9 eualguer oo de natwaleza extralaboral, pero hallamos ia presencia de Ios elementos esenciales del contrato de trabajo con apoyo de sus. rasgos Sintomatieos, podemos conclu que realmente se trata de una relacién labora por ‘plicacién del principio de “primacia de a realidad Este ha sido definida por el Tribunal Consttucional del siguiente modo (Exp. N* 1844 2002-ANTC); significa que en caso de discordancia enire to que ocure en ta practiea ylo que fuye de os documentos, debe darse preferencia lo Frimero, ee doc, alo que sucede en el terreno de los hechos.. Dicha defrcion ha sido recogida en los mismo términos en el atculo 2 numeral 2 de la Ley N* 28806, Ley General de Inspeccién del Trabajo. YY, como sefala la Corte Suprema en la Casaclén N° 476-2005-LIMA (5/1/07), la plcacin del principio de “primacia ce la realidad” se sustenta en que: “el contrato de trabajo es un contratoralidad, esto 6 se tpifca por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado ol servicio con proscideneia de Ia danominacion sun se le pudlese atogar 2 dicka relacon” 2. Mas ain, el atculo 4 de la LPOL ha establecido que, cvando constatemos la prestacén de senicios retrbuidos y subordinados, ee presumiré la exstenca de un Contato de trabajo a plaza Indefido, Esto determina una cara preferencia por esta forma de contatacién labora, respecto de la conratacién temporal De acuerdo al principio de establdad laboral ‘de entrads", no es posible la contvatacion temporal para. cubrir labores.ordinarias y permanentes, debiendo {ionces celebraree un conalo a pazo inderigo. Sin embargo, los aticuis 87, 59 y 64 dela LPCL permiten qua los canfratoe eujetot a medalidad por inicio a incremento de actividad, recanversion empresaral e intermitente cubran labores ordinarias y petmanentes. 3 En base a la “primacia de la realidad’, la Corte Suprema ha considerado cue ‘eterminados contratos nominalmente extralaborales son realmente de trabajo, a Pati del hallazgo de los elementos esenciales con ayuda de los rasgossiniomatins, ‘Como en la Casacién N° 1500-2003-LIMA (311/04) +. demandante prsté servicios ala entidad demandada en méito de haber suse los contratos de locacén de servicios... al desempefiar ss labores, el actor lo hizo manteniendo una rlacién de subordnacén Fespecto de la ertidad Gemandada y sujeto al cumplimento de un horario de trabajo, ademés el rabajador percbla una remuneracén perédicay cumpla labores de naturaleza permanent.(© ena Casacién N° 953-2004-LIMA (317106) *..con el cetficad de trabajo... se acresta que el actor realzaba labores en forma excusiva y diecta observande un rar de ‘abajo. parlo que existe una relacién labora.” También el horaro de trabajo ha sido destacedo en la Casacién N* 2169-2003-NA 11305): =. lacador (el actor bia adecuarse @ las condiciones horalas que ci comitente (la demanda) establezca y que ademas éste pocrs ‘supervisa los servicios de aquél, los cuales debia cumple en minimo de ocho horas darias y ciento setentay sels horas al_ mes, ‘gregandose a lo anterior la existencia de repores de pago_por racienamianto y movidad.. po lo que existe Una relacién labora.” De manera que, pese a que el trabajador y el empleador hayan deseato voluntariamente suserbr ‘un contrato de locacién de servicios, obra, comision ‘marcanti cualquier oto de natraleza extra-laberal, inclusive de buena fe, el caracir Imperative de las normas laborals determina quo, si estén presentes los elementos ‘esenciales del contato de abajo, debe recenocerse la existencia de. éste or aplocacion del principio de “primacia de a realidad" HALLAZGOS En lap respuestas del 04052018 a nuestro correo del 27.04.2018, respecio 30 esta evaluasién dal quehacer diario de los médicos cortratados por locacin3e Servicios (saStacatogoria) en vuestras sedes Polclinico y Clinica, hemos poddo ‘ntifear carne elementos qua nn tna qwopiok den ‘conato de lecacion 36 Servicios, 0 que podrlan resultar considerados como rasgos sintomaticos de la {xistoncia de una rlacien laberal. Muchos de ells son recurTentesy se present la mayoria dela relaciones que sostienen con los médices. “+ Se trata de senicios prestados por personas naturales y por empresas conformadas por un solo Médico o por varios que na cuentan con herramientas props para prestar el servicio, + APJ proporciona. los. elementos de trabajo (consuitoro para_médices, equpamionto acmiistatvo, mobilario © infaestuctura, insumos para la ‘stoncion madica tales como equpos, materiales de trabajo, insumas médics, fenfermeras y personal aula, ef.) + Elilenad de un formato de cisponbilidad de tiempo en el que s0 consigna la frase "hori de abajo ‘+ Laprestacién del servicio se realza en el local establecdo por el contratant, + Quien presta ol servicio lo hace de forma exclusiva a favor del conratante, Io ‘que nos conduce a la exstencia de una dependencia econémica del primero ‘rents al sogundo. ‘+ Se olorganfaciidades para la prestacion del servicio que podrian confundise con condiciones de tabojo(reigero en algunos casos) Como lo hemes sefialado, estos “sintomas" porian conducr a que una autricad considere que se tata de una relacin laboralyformalmerte lo decir,WL. OPCIONES DE CONTRATACION “Teniendo en cuenta los rasgos sintomaticos de la existencia de una relaciin labora detectados, las opciones cisponibles para APY seria. 1. Relogue del esaquema actu: En esta opcién se mantencria el esquema actual pero con modificaciones ena parte de sustento, es deci, buscar que olorgar a cada una de las rolacones ‘contractual con ios msicas un respaldo documentaro de efectva prestacin ‘e servicios independientes, lo que resularia complicado en ia précica, As {endrlan que implementar algunos cambios como, 12) Las labores que ejacuta el contatado no deberian estar suelas 2 ningin horario, conto, ni eccion por parte de la empresa. En consecuencia Contratado deberia tener un hora libre, no estariasujto a fiscalzacién ‘alguna y tampoco estaia obigado a acatar las directvas ditadas por la ‘empresa. Esto No supone, por supueste, que el contatado eject sis ‘Servicios sin observar las oblgaciones establecidas en el cotrato en cuarto ‘al objeto de las prestaciones y demas canciones. ') Cambiar el formato de disponbiidad de tiempo, eliminand la frase horaio de trabajo ©) Deberiaevitarse todo tipo de comunicaciones que impiquen la existencia de Crdenes 0 directvas al coiratado, en tanto que, al desarolarse las labores| ‘de manera independiente, quella no caben, ‘Sin periico de ello, siempre dependers de la forma en que se presten los Servcion en cada age conereto, de stag somunaacionce ceartae drae permanente ent los méulicos y APJ, para que el elemento tfcarte de una Felacion labora: ia subordnacién, s2 evidencie y aceite’ para lograr el reconacimiento de Una relacén laboral en cada caso paricul 2, Contratos de taba © incorporacién a planilag Este escenario no tiane contingencias, pero ee evidente que en contrapartiéa, 18801 que mayores costes genera. La incorparacén doles més ala plana por los sabrecosios asociados a la misma (CTS, Vacaciones, AFP, EsSalud Impuesto ala Renta de Quinta Categoria y particpaciones) implica un menor rivel do ingresos efectos mensuales de los médices dado que dl presupuesto anual de gasto por cada uno de ellos tencria que destnarse un ‘9% para las. aportaciones al EsSalud; aproxmadamente un 13% para los faportes a la AFP (de cargo del abajador), | equvalente @ una remuneracion ‘anual para el depésito dela CTS: un sueldo accional por al mes de vacaciores. ¥ 2! pago de dos gratfcacioneslagales en Juilo y Diciembre, lo que generaia lun sobre costo adiional al monte de la retrbucson pactada. 3. Contrates ¢e slquiler Bajo este esquema los médicos daberian constiuie empresas, siendo APJ fenidad que lee algulavia lot espacos (consultees) y ios equipos © infaestrctura necesaria para prestar el servicio. Bajo este esquema, es elrmédico, a raves 6 la empresa de su propiedad, quien emit la facta a cada Paciente de APA, Laaternativa de constiuir una empresa para desde all proporconar l serio rmédico tiene sus inconvenientes desde que una empresa unipersonal o individual resulta evdente que lo que busca es la simulacion para salvar ol ‘costo qua. representa’ una relacién labora, en esa allematva, pucde ‘consturse una persona jurdica que agltine a un grupo de médicos para que ‘ea contratada por APJ, empero, esta allemativa pasa necesariamente por que [APJ alqile a la empresa espacios fisicos (consuitoos) para que aquellos desarroben la actwidad médica. Sera la empresa coniratada la que asuma los ‘costos laborales de su personal Recomendamos evaluar el aspectotrbuaro sobre inafectacién de rertas 36 tercara categoria de APJ versus el ingreso que por alquleres reckira an adelante, ‘Sin embargo, no recomendamas que se cortrate a los médicos mediante fempresas porque en realidad es complejo que eos puedan prestar sevices ‘Como tales sin Toner una organizacion empresaial con todo lo que ello supone, yy ademés ante una fiscalizacisn es afl probar la autonomia de una empresa {nla que el servicio de ella es realizada por un solo pocos profesionales. 4, Tesossizacion de senicios [APJ encarga 0 delega el desarrolo de una o més partes de su actividad Principal a uno © mas terceros, que le proveen de obras o servicios. Los Servicios pueden ser prestads on el certo de trabajo (ugar donde estin as instalaciones de la empresa cient en las que realza sus actividades el personal del tercero) 0 on at contro do operaciones (ugar fuera del centro de {abajo donde la empresa chente desea que el personal del tercera sa desplazado para ejecutar sus labores) o externamente. En el caso concreio, se Irataria de tercerzacion de servicios con desplazamiento de personal del {ercero al ceva de trabajo de APJ Bajo asta figura no se requerealquler de consuitorios sino que se contrarian los servicios de una empresa para la prestacién de servicios métices. APJ cobra a los pacientes le paga Una reibucion por sencis a la empresa de teroerzacion. Este esquema ya se viene aplicando en APJ para la sede Clinca para. las adiviades de resonancia -magnélica, por ejemplo. Seria Fecomendable que las empresas prestadoras de servicios agiitnen a 10s ‘madicos por especialidades. Aduntams en anexo informe de pautas 2 secu ‘ajo este exquema y ls riesgos laborales de su implementacion. Finalmente, deen tener presente que las cotingenciaslaborales que preocupan ro pueden ser reducidas ni eliminadas con clausules cortractuales 0 esquema de Servicios ajanos al plane laboral ino con la manera cémo se realce la relacién con los prestadores de Servicios en los hechos. En efecto, preocupa a APJ que se pueda interpretar que sea la empleadora de fs rmadions y que, en eee supuesto, resulle obligada a pagar los derechos y bonefcis Taborales corespondientes. Por ello, si en la prctica la administracion regula ts felaciones con los contratados con elementos tipicos de una relacién labora(eubordinaciin, imponer sanciones, superisar y controlar el servicio, reconacer leencias 0 vacaciones, designar funciones administatvas, designar cargos, page de benefiios laboraiee, cumpimiento de horarios de trabajo, y simlares) tos Feclamos de estas personas, si es qUe se presentaran, basados en e80s elementos ‘pices podrian resulta fundads. ‘Sin otro particular, quedamas da ustedes para cualquer alaracion 0 ampliacion dela presente \ \ Atentafnente, /\ 120hIs SEBASTIAN ARAWO