Pimentel Veiga Gerardo Saúl

Teoría general del derecho y teoría pura del derecho.

“Los derechos humanos son, al menos en su sentido originario, derechos morales.”

Nino, en su “Teorema fundamental de la Teoría General del Derecho” parte de la

afirmación de que un derecho tiene que estar respaldado por principios morales si
quiere justificar acciones y decisiones, ya que las normas jurídicas no constituyen por
sí mismas razones justificatorias si no se las concibe como derivadas de juicios
morales. Y dice que eso no supone la utilización del “esencialismo conceptual” que
es suponer que la esencia misma de una cosa procese a su existencia, Esto es, que
un sistema normativo no es Derecho si no está respaldado por principios morales,
sería una afirmación propia de tesis iusnaturalistas. Lo que él quiere lograr, es
enfatizar en que el derecho y la moral deben vivir en una conexión, sin que esto
suponga una confusión.
Nino también plantea la cuestión de la forma en la que se entiende un sistema moral.
Habla de un sistema moral en la moral ideal, como él la define. Dejando de lado la
moral positiva. Y si se trata de una moral ideal, el sistema no se diferenciaría de un
sistema de Derecho natural. Y como en éste, no existen normas morales absolutas,
sólo serían “exigencias” que se formulan al orden jurídico positivo desde el punto de
vista de un determinado sistema moral.
Según Nino, todo derecho jurídico es un derecho moral; aunque no así todo derecho
moral es un derecho jurídico. Vidal discrepa, cuando Nino dice que “la existencia de
derechos individuales en tanto derechos morales no está condicionada a su
reconocimiento a través de ciertas normas jurídicas” “sino que precisamente el
reconocimiento y la transformación de los derechos morales en derechos legales dan
lugar a la fusión entre legitimidad crítica y legitimidad legalizada, confiriendoles plena
efectividad”
Nino plantea la existencia de varios conceptos amplios de derecho por los dos
distintos sentidos que tiene según las situaciones en las que se utilizan, por lo que
resulta necesaria su coexistencia para su empleo en los distintos contextos.

Teoría pura del derecho: Kelsen.

En 1934 Kelsen dio su Teoría pura del derecho, esta cimentó los pilares del
positivismo jurídico decimonónico y al mismo tiempo, reorientó el rumbo de la ciencia
moderna. Kelsen trató de llevar a cabo lo que Kant había realizado en el tema de “la
razón pura”, es decir, propuso construir una ciencia jurídica auténtica.
Ésta es una teoría sobre el derecho positivo en general, y no una teoría sobre un
orden jurídico específico, pretende exclusivamente distinguir su objeto. Intenta
responder la pregunta de que sea el derecho y como sea; pero no, a la pregunta de
cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Se le denomina pura porque solo quiere
obtener un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese
conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico.
“Quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños.”
Kelsen quería demarcar el campo de lo jurídico frente al resto de las disciplinas
sociales, sus esfuerzos “no obedecieron una ignorancia o rechazo de la relación”,
sino, intentó evitar el “sincretismo metódico” que oscurecía la esencia de la ciencia
jurídica y borraba los límites que le trazaban la naturaleza de su objeto. Esto quiere
decir, que quería quitar la mezcla de ideas que probablemente, a mi entender, no
estaban bien profundizadas, o bien estructuradas. Y quería que se diferenciara el
derecho de las demás ciencias sociales.
Dentro del tema de ciencia jurídica axiológicamente neutral, no sólo se tomó distancia
de las ciencias naturales y la sociología jurídica, sino buscó distinguirse,
especialmente, de la ética. Esto cobró mucho significado, ya que la moral (el objeto
de estudio de la Ética) y el derecho, son órdenes de carácter normativo, por lo que
comparten muchos puntos en común. Sin embargo, Kelsen, intenta discernir estos
campos, porque entraña uno de los tópicos fundamentales que ha ocupado el
pensamiento filosófico: la problemática de lo justo y su comprensión del derecho: ““En
tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre la moral y el derecho
queda comprendida en la relación entre la justicia y el derecho”.
Para la TPD lo que define al derecho, o característica, es que es coactivo. Y se
designan así porque reacciona ante un acto coactivo, la privación de la vida, la salud,
de la libertad. Un mal que se infringió contra la voluntad del que lo compadece.