CAPÍTULO III: LAS FORMAS DEL DERECHO

Planteamiento del capítulo

- Toda nueva indagación comienza con una nueva pregunta
- En una misma situación fáctica con mismos procesos normativo, hay más de
una alternativa institucional y jurídica
- Se busca entender diferentes alternativas para escoger cuál vendrá mejor para
desarrollar técnico-jurídicamente un principio de la libertad de expresión

- Preocupaciones:
- delimitar el conjunto de acciones comunicativas que
deben despertar el interés del derecho constitucional a la
libertad de expresión (alcance del principio de la
libertad de expresión)
- establecer qué es lo que este derecho puede hacer para
defenderlas una vez que efectivamente entre en juego
(peso, fuerza o poder)

Posibilidades
- Protección de la acción comunicativa: regla categórica que no admitirá
excepciones en su aplicación (protección absoluta)
- Estándar de protección: permite postergar la decisión sobre la consecuencia
jurídica (eventual protección)
- Modelo de protección: presunción de inconstitucionalidad para toda limitación
que afecte una conducta que esté cubierta por el derecho a la libertad de
expresión.

La forma del derecho

- Para construir el derecho hay que encontrar la manera de traducir políticas
públicas y/o principios en una red de directivas jurídicas que puedan ser
aplicadas por los operadores a los casos particulares

- Sistema jurídico basado en directivas generales

*las directivas se distinguen y clasifican

- Distinciones en las formas de las directivas

Regla o tendencia a la regla: menor grado de discrecionalidad al
operador y tienen una solución jurídica prevista
- tratamos de describir un supuesto de hecho al operador
- consecuencia jurídica por anticipado
- valoraciones necesarias para resolver el caso hechas ex ante
 Estándar: mayor número de cuestiones relevantes para que sean
valoradas solamente después de que el caso bajo examen haya ocurrido
- que el operador tenga más acceso a las justificaciones
subyacentes (consideración de un riesgo)
- aplicación directamente sobre el caso particular

- Otras formas del derecho

Test de múltiples factores: menor discrecionalidad al aplicador al
restringirse por anticipado los criterios en que debe basarse la decisión
- Ex ante
- Se mueve en dirección a la regla sin ser regla
Regla con excepciones explícitas: espectro de discrecionalidad, se
pueden ir encontrando una serie de formas, de combinaciones y
posibilidades para la creación de directivas, virtualmente infinita

- Cuestiones sociojurídicas que afectan las formas del derecho

- No hay abismos insalvables sino sutiles diferencias
- Puede ser previsible que estos no vayan a poder detenerse a considerar,
en cada ocasión, todos y cada uno de los factores que podrían llegar a
ser relevantes para tomar una decisión en cada caso
- Independientemente de su diseño abierto, la directiva, en la práctica,
pudiera funcionar más como una regla que como un estánda

- Los costos y beneficios de las diferentes formas

- Reglas: restringir la arbitrariedad de los operadores y aumentar el grado
de certeza jurídica o previsibilidad
- Se crea una categoría de casos que desencadenaría la consecuencia
jurídica estipulada
- Experiencias recalcitrantes como operadores cuando la generalización
que hizo quien creó la regla que ahora aplicamos ha atado nuestras
manos.
- Infraexclusión: algunos conductores que no han cumplido X años ya
generan graves riesgos de accidentalidad vial (regla)
- Sobreinclusión:
- Beneficios a las directivas
- Cuanta más discrecionalidad tengan los operadores de la
directiva, más difícil podrá llegar a ser que los ciudadanos de a
pie puedan anticipar con certeza cuál será la consecuencia
jurídica de sus actos
- Esta falta de certeza o seguridad jurídica afecta gravemente el
nivel de goce efectivo de nuestras libertades
- Cuanto más abierto sea el marco que otorga la directiva, menos
información se tiene sobre cuáles son los criterios o factores que
deben tenerse en cuenta para alcanzar una buena decisión
 - Una mayor flexibilidad va a hacer que crezcan,
proporcionalmente, las chances de que se equivoquen
- Tendremos que contar con los resultados erráticos que se van a derivar
de no haber informado a los operadores cuáles son los criterios
relevantes para su decisión.
- No tenemos, a la hora de escoger la forma del derecho, el acceso a una
fórmula perfecta.

Cómo hacer cosas con la forma del derecho

- Regla más formal o cerrada
- Estándar abierto
- Cualquiera sea la elección, esta deberá desarrollarse en su versión más pura o
extrema
- ¿No sería mejor que nuestros penalistas expertos se revelaran ante la idea de
tener que elegir obligatoriamente entre dos pésimas alternativas?
- ¿Por qué, cuando de lo que se trata es de nuestros derechos fundamentales, no
podemos emplear legítimamente todas las herramientas que utilizan otras áreas
jurídicas?
¿Por qué no tenemos una construcción sistemática de nuestras libertades
constitucionales?

Construcción sistemática del derecho a la libertad de expresión

1. Los penalistas, al entender que es imposible solucionar todo problema
de sobreinclusión desde la tipicidad, señalan que debe dejarse abierta
una “válvula de escape”
a. Antijuridicidad que permita mayor flexibilidad al momento de
enfrentarse a las circunstancias particulares de ciertos casos
futuros
i. Ante la imposibilidad de solucionar por adelantado los
problemas quizá tengamos que llevar a cabo parte de ese
trabajo dejando abierta una válvula de escape (grado de
protección jurídica no deba ser absoluto)
b. En ocasiones (los penalistas) no logren imponer su
consecuencia jurídica a pesar de haberse verificado
fácticamente su supuesto de hecho
i. La libertad de expresión no es menos regla porque en
ocasiones no logre imponer su consecuencia jurídica a
pesar de haber entrado en juego
c. Los penalistas deben hacer grandes esfuerzos para diseñar
estructuras que permitan que, en el análisis propio de la
antijuridicidad, la argumentación no tenga que ser “tópica” ,
“caótica” o netamente casuística
 i. Es probable que, al desarrollar jurídicamente el derecho
constitucional a la libertad de expresión, nosotros
también debamos reconocer la necesidad de hacer un
esfuerzo similar

Recapitulación
Principio de la libertad de expresión: Conjunto de razones (argumentos,
fundamentos, valores, lecciones históricas, etc.) subyacentes que justifican la
protección constitucional adicional que se otorga a esta libertad en todos
nuestros ordenamientos
- Cómo creemos que debería ser administrado jurídica e institucionalmente este
principio de la libertad de expresión.
- Recorrer distintas formas del derecho
- Evaluar los eventuales costos y beneficios de trabajar con alguna de las
diferentes formas jurídicas
Ideas principales
a. No hay tal cosa como una fórmula jurídica mágica
b. Debemos abandonar el plano más abstracto de la discusión para poner
nuestra atención en los aspectos sociales, culturales, institucionales,
etc., que rodean la regulación jurídica que nos ocupa
Esto es, no el tipo de forma que nos guste más, sino el tipo de forma
que nos sirve más

Ejercicios propuestos
a. La manera en que áreas jurídicas maduras, como el DP, trabajan su
campo jurídico (escogen formas de aplicar el derecho)
b. Decisión de dejar de moverse dentro de los paradigmas del desgastado
debate a blanco y negro entre reglas y estándares puros
c. Legítimamente cualquier tipo de material jurídico –pueden incluso
crear sus propias herramientas siempre que se adapten a sus
necesidades y que les permita seguir edificando la ambiciosa y
sistemática construcción jurídica de los principios y las políticas
públicas que subyacen a su área.