LECCION II CRIMINALISTICA UNALR

IV. Fuentes del Derecho Penal

La expresión fuente sirve para designar el lugar de donde mana un líquido. Referida al

derecho, es multívoca porque tiene varias acepciones. Una de ellas, fuentes históricas,
alude a las disposiciones legales concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o
extranjeros- y los antecedentes doctrinarios o jurisprudenciales que han ilustrado al
legislador para la formulación de las normas jurídicas; también al conjunto de ideas,
valoraciones y creencias que influyeron en aquél. Todo ello será motivo de análisis en uno
de los métodos de interpretación de la ley penal.

En el sentido jurídico que aquí nos interesa, aplicada al derecho en general, tiene el
significado de origen de éste, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de producción y
de conocimiento. a) La primera alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la
autoridad que dicta las normas jurídicas; b) la segunda, a la manifestación de dicha
voluntad, es decir, a la forma que el derecho objetivo asume en la vida social o, en otros
términos, dónde se conoce el derecho.

En relación al derecho penal, modernamente el Estado es su única fuente de producción, ya

que -una vez eliminada la potestad de crear normas jurídico-penales que anteriormente
tuvieron el pater familiae, la Iglesia Católica, los señores feudales y las corporaciones-
dicha facultad sólo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la
potestad punitiva. También debe descartarse como fuente de producción al pueblo, que en
otras ramas del derecho lo crea en forma directa a través de las costumbres, pues ello
vulneraría el principio de legalidad en la represión.

Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurídico general se pueden
conocer -y por ello constituyen fuentes de cognición- a través de la ley, la costumbre, el
contrato o la jurisprudencia, dicha afirmación no es válida en lo que respecta al derecho
penal, cuya única fuente de conocimiento es la ley.

Ello se debe a que el principio constitucional del nullum crimen, nulla poena, sine praevia
lege cumple una función de garantía política de libertad, certeza y seguridad jurídica para
todos, pues restringe el poder estatal de coerción penal al exigirle que únicamente pueden
ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas
con las penas que ésta conmina en abstracto.

Al mismo tiempo emana de la ley penal una pretensión subjetiva a favor de los ciudadanos,
quienes no podrán ser castigados más que por las acciones y omisiones que aquélla
establezca, ni sufrir una pena distinta de la prevista legalmente para cada infracción. Por
eso VON LISZT ha dicho que el Código Penal constituye la Carta Magna del delincuente.

Pero además aquel principio constituye una exigencia científica para la construcción de la
teoría del delito, el cual según FRANCESCO CARRARA  es una infracción a la ley del Estado,
es decir, una conducta antijurídica; y como a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar
una ley que no existe, tampoco su comportamiento puede serle reprochado sin una ley que
previamente lo haya prohibido.

En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento del derecho penal los

principios generales del derecho, ni las leyes análogas, como sucede respecto de otras
ramas del derecho, según lo dispone el art. 16 C.C. argentino; tampoco lo pueden ser la
jurisprudencia de los tribunales, ni los usos y costumbres.

V. Validez espacial y temporal de la ley penal

Validez espacial

            Bajo el título de Validez Espacial de la Ley Penal, se estudiará el conjunto de

disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de determinar el ámbito
espacial de imperio de sus leyes penales[1]. Se trata de normas «secundarias» o
«integradoras» del Derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de
castigar (ius puniendi), sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen. Se discute
su carácter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera «sea el punto de vista teórico
que se sustente en torno a la ubicación sistemática de esta porción del saber jurídico, su
análisis en una obra de Derecho penal, resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y
repercusión que tienen este tipo de normas».

Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del Derecho Penal:

            a) Principio Territorial

            b) Principio Real o de Defensa

            c) Principio de Personalidad (Activa o Pasiva)

            d) Principio Universal.

            Aunque estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz
contra el delito, siempre hay alguno de ellos que predomina. En nuestro derecho positivo
vigente, como en la mayoría de los ordenamientos comparados, la regla es la territorialidad
de la ley penal argentina. Frente a ella, las demás pautas, sólo actúan como excepciones que
buscan salvar las falencias que podrían derivarse de su consideración aislada.
 

            1.1. Principio Territorial

            Según este criterio, es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No
interesa dónde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo.
Su origen moderno, se encuentra en las ideas liberales de la Revolución Francesa y como
hemos dicho, constituye la columna vertebral en nuestro sistema positivo vigente. El
fundamento de este postulado, descansa en que siendo la potestad estatal de castigar una
indiscutible manifestación de la soberanía de un Estado, también lo es su imperio dentro del
territorio que conforma esa unidad política. En efecto, sería inadmisible «que un Estado se
desentendiera de la represión de hechos criminales ocurridos dentro de su jurisdicción
territorial y ellos quedaran impunes o sujetos al juzgamiento por parte de un Estado
extranjero».

            El principio de Territorialidad, se encuentra receptado como regla básica de nuestro

ordenamiento positivo vigente, en el art. 1° del C.P., que prescribe la validez de ley penal
argentina, para los delitos cometidos en el Territorio de la Nación Argentina o en los
lugares sometidos a su jurisdicción. También ha sido reconocido por nuestro país en el
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.    

Para poder comprender acabadamente su alcance, será menester un análisis particularizado

sobre el contenido de la expresión territorio y de lo que debe entenderse por lugar de
comisión de un delito. Ello es así, toda vez que la legislación vigente adopta un concepto
jurídico de Territorio, comprensivo tanto el territorio argentino propiamente dicho -o
territorio físico-, como los lugares sometidos a la Jurisdicción Nacional.

            1.1.1.El Territorio argentino propiamente dicho comprende:

            a) La Superficie de Tierra ubicada entre los límites establecidos con los países
colindantes.

            b) Las Aguas Interiores de la República. Es decir, las situadas en el interior de las
líneas de base del art. 1° de la Ley 23.968 (art. 2° de la misma)

            c) El Mar Territorial, conformado por las aguas ubicadas entre las citadas líneas de
base y las 12 millas marinas, entendiendo por milla marina, la milla náutica internacional
equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7° Ley 23.968). En este ámbito,
el Estado argentino goza de plena soberanía, con excepción del «paso inocente» de navíos
extranjeros. Lógicamente, en tanto se practique de conformidad con las normas de Derecho
internacional y las leyes y reglamentos que le Estado Argentino dicte en su condición de
ribereño (art. 3° Ley 23.968).

            d) La Zona Contigua Argentina. Consiste en el espacio marítimo situado desde las
12 millas marinas -donde finaliza el Mar Territorial-, hasta las 24 millas marinas de
distancia a partir de las líneas de base. En este ámbito, la nación ejerce «todos sus poderes
fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia impositiva, aduanera,
sanitaria, cambiaria e inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o totales que
legalmente se determinen» (Art. 4° según el Decreto-Ley 2623/91).

            e)  La Zona Económica Exclusiva. Se trata de las aguas comprendidas entre las 24
millas marinas -donde finaliza la zona contigua argentina- y las 200 millas marinas de
distancia. En este sector marítimo, al igual que en la Zona Contigua, la nación ejerce «todos
sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia impositiva,
aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o
totales que legalmente se determinen» (Art. 5°, Decreto-Ley 2623/91).

Las disposiciones nacionales relativas a la conservación de los recursos, también se aplican

más allá de las doscientas millas marinas, cuando se trate de especies de carácter migratorio
o que sean parte de la cadena trófica de las especies de la zona económica exclusiva
argentina.

             f) El Subsuelo del Territorio. Se trata del espacio comprendido debajo de la capa de
tierra.

             g) La Plataforma Continental. Abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas
submarinas que se extienden desde el fin de la superficie de tierra, hasta el borde exterior
del margen continental; o hasta las 200 millas marinas a contar desde las líneas de base
establecida por el art. 1° ley 23.968.

             h) El Espacio Aéreo. Conformado por el ámbito situado entre el territorio nacional
y el espacio exterior -que comienza entre los 100 y 110 kilómetros de altura-. No debe
confundirse el espacio con el aire que puedan contener esos lugares. Sin embargo, cuando
los hechos acontecen en una aeronave privada extranjera, el Código Aeronáutico Argentino
(Ley 17.285) restringe la aplicación de la ley penal nacional, a cuando a cuando

- el primer aterrizaje posterior al delito se hubiera realizado en nuestro país    y no haya un

pedido de extradición.

                        - se infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales.

                        - se infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea.

                        - se comprometan la seguridad o el Orden Público.

                        - se afecte el interés del Estado o de personas domiciliadas en él.

           

                1.1.2. Lugares Sometidos a la Jurisdicción de la Nación Argentina

            Son lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina, aquéllos que se

encuentran amparados por el pabellón nacional, aún estando fuera del territorio
propiamente dicho.

            Pueden enumerarse los siguientes:

                         a) Las Sedes Diplomáticas argentinas en el extranjero. En efecto, no

constituyen parte del territorio argentino propiamente dicho, sino un lugar sometido a la
jurisdicción nacional. El fundamento de la aplicación de nuestra ley penal frente a los
hechos allí cometidos, radica en «la necesidad de resguardo de la función diplomática y,
particularmente... la independencia de dicha función frente a los estados extranjeros».

                         b) Los Territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de

Guerra (C.J. M. arts. 111 y 112). En los casos de territorios de Estados amigos o neutrales,
habrá que estarse a lo dispuesto por las convenciones internacionales respectivas.

                         c) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio
extranjero (C. Aeronáutico art. 37, 1ra. disposición). En ese sentido, el carácter público de
una nave o aeronave, no depende de su pertenencia a un Estado, sino de su afectación al
servicio de un poder público del mismo.

                         d) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas
libres o neutras. O las que estén en el extranjero, en tanto la infracción sólo afecte la
disciplina interna de la nave o aeronave (Tratado de Montevideo, arts. 2, 8 y 10).

                         e) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los
delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un interés legítimo del estado
argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer
aterrizaje posterior al delito (C. Aeronáutico, art. 199).

1.1.3. Lugar de Comisión del Delito

No se presentan mayores inconvenientes cuando el comportamiento y el resultado material

-en aquéllos delitos que lo exigen-, ocurre en un mismo lugar. Sin embargo, en ocasiones el
comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, conformando los
llamados delitos a distancia. Vgr.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que
alcanza a la víctima que se encuentra en el otro país y viceversa; o, en los delitos ecológicos
-no previstos en nuestro país-, cuando los vertidos, emisiones o actos contaminantes, que
realizados desde un país o desde aguas internacionales, acaban por llegar y afectar el
territorio, costas, ríos, etc. de otro país.
            Para determinar si en estos casos, a los fines de la ley penal aplicable interesa el
comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina ha elaborado tres teorías
principales: la teoría de la acción, la teoría del resultado y la teoría mixta o de la ubicuidad.

La última  es la adoptada por el ordenamiento argentino y que por su criterio ecléctico,

brinda respuestas a todos estos planteos, aventando toda posibilidad de impunidad que
pudiera resultar de un conflicto de competencias. Su acierto, radica en advertir, que tanto el
comportamiento, como el resultado del delito -cuando la figura lo exige-, integran el
supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello,
ambos tienen la misma relevancia jurídica y resultan suficientes para determinar la ley
penal aplicable. Por lo tanto, es indiferente si en nuestro país se desarrolló el
comportamiento o el resultado material, porque en ambos casos, será aplicable la ley penal
argentina. Su recepción suele argumentarse atendiendo a la expresión «efectos» del citado
art. 1° del C.P., por entenderse que la misma, además de receptar el principio real o de
defensa, importa la adopción del criterio de Ubicuidad en el de territorialidad (aunque
estimamos que el término sólo puede referirse a uno de tales extremos).

1.2. Principio Real, de Defensa o de Protección del Estado

            Propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el
extranjero, cuando los mismos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el
Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal. Aunque en nuestro país
constituye el segundo criterio de validez de la ley penal del espacio en importancia, sólo
opera en forma subsidiaria frente a la regla de su territorialidad.

            Su justificación, estriba en la obligación que tiene todo Estado de defender su

integridad, a través de la protección de los bienes que constituyen los pilares de toda
sociedad organizada, como sucede con sus instituciones fundamentales, la salud pública, o
su estructura política, económica, financiera y cultural. Se considera que frente a la
importancia de esos bienes para su soberanía, resulta irrelevante que los ataques provengan
de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero. Incluso hay autores como
Luis C. CABRAL, que siguiendo a BINDING, sostienen que como la finalidad esencial del
derecho penal, es la de defender bienes jurídicos, debe ser el principio real y no el de
territorialidad, el criterio científico determinante para la validez espacial del ius puniendi
nacional.

            Este principio encuentra recepción en el art. 1° incs. 1ro. (segundo supuesto) y 2do.
del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los delitos «cuyos efectos
deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su
jurisdicción» (C.P. art. 1°, inc. 1ro., 2do. supuesto) y para los «cometidos en el extranjero
por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo» (C.P. art. 1°,
inc. 2do.).

            Sin embargo, resulta poco afortunada la técnica legislativa empleada en la fórmula
del art. 1°, inc. 1°, 2do. supuesto del C.P., porque la expresión «efectos», adolece de
extrema de vaguedad y exige importantes esfuerzos dogmáticos para ser precisada. Incluso
nos obligará a efectuar una serie aclaraciones.

En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con su resultado material
consumativo, como se ha visto al tratar los delitos a «distancia». Este último se conforma
con la alteración que el comportamiento del sujeto activo debe producir en el mundo
exterior cuando así lo exige la figura legal, y su producción en el país hace aplicable la ley
penal nacional por el prinncipio de territorialidad y no por el real o de defensa. Los efectos
de un delito («resultado jurídico»), en cambio, consisten en el menoscabo o la puesta en
peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger a través de la respectiva
figura delictiva. Vgr.: En el delito de Alteración de Moneda de Curso Legal (C.P. art. 283),
el resultado material consistirá en la modificación sufrida por el circulante auténtico,
mientras que su efecto o resultado jurídico, estará conformado por la consecuente
afectación producida a la Fe Pública.

            Pero no cualquier efecto, resulta suficiente para justificar la validez de la ley penal
argentina frente a un delito cometido en el extranjero. De otro modo, podríamos llevar su
aplicación, a extremos exorbitantes, confundiéndolo con el principio de personalidad pasiva
-que luego se verá en detalle-. Debe tratarse de un delito que proteja un bien jurídico de
naturaleza pública de tal entidad, que su menoscabo repercuta en la integridad del Estado
Argentino. Como sucede cuando se atenta contra «la seguridad de la Nación, los poderes
públicos y el orden constitucional, el patrimonio, el crédito y la fe pública de la Nación, las
provincias o municipios».

            Por otra parte, el principio Real o de Defensa, también se aplica frente a los delitos
previstos por el art. 1° inc. 2° del C.P.. Es decir, los cometidos en el extranjero por agentes
o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. Aún cuando no se trate
de delitos «peculiares a los funcionarios públicos»-como la usurpación de autoridad u otros
de aquéllos que sólo pueden ser cometidos por funcionarios públicos-. En estos casos, la
afectación al interés nacional que justifica la aplicación de la ley penal rente a delitos
cometidos en el extranjero, radica en el carácter oficial de la función cumplida o
transgredida.

1.3. Principio de Personalidad o Nacionalidad

1.3.1. Activa

            Postula como criterio de validez, la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le
importa el lugar de comisión o en el que debe producir sus efectos el ilícito, ni la
nacionalidad del sujeto pasivo del mismo. El origen de este principio, se encuentra en las
fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de la Revolución Francesa, la principal regla de
validez espacial de la ley penal. La idea subyacentes, es que ley penal del país debe seguir
«al súbdito, donde quiera que éste vaya», como consecuencia de las implicancias que se
asignan al vínculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado. Como variante
de este criterio, la legislación comparada suele receptar el principio del domicilio, que se
diferencia porque se toma en cuenta el lugar de domicilio en vez de la nacionalidad del
autor.

Es cierto que el principio de la Personalidad Activa no rige en forma directa en el Derecho

Penal Argentino. Pero indirectamente encuentra acogida a través del art. 12° de la Ley de
Extradición (24.767), que al nacional que ha delinquido en el extranjero, a ser Juzgado por
los Tribunales y según la ley argentina -aunque sólo cuando no exista un Tratado
Internacional que obligue a entregarlo-. Pero aún así, se trata de una disposición que ha
recibido numerosas críticas. En ese sentido, se señala que «no sólo afecta el sistema de
solidaridad entre las naciones sino que, en definitiva, conduce a una desvinculación del
delito y su enjuiciamiento, y a una jurisdicción exorbitante y débil que, al negar la entrega
del nacional, torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero»
convirtiendo la nacionalidad «en un injustificable foro de refugio».

1.3.2. Pasiva o de Protección Individual

            Sostiene el imperio de la ley penal del Estado, frente a los delitos cometidos contra
sus nacionales, aún en el extranjero. Resulta irrelevante el lugar de comisión o en el que
deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo del mismo. Se trata
de un criterio que no ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente y que, en
aquéllas legislaciones en las pueda tener algún grado de aceptación, no debe hacerse valer
cuando el hecho sea impune según el Derecho del lugar de comisión del delito. De otro
modo, su aplicación terminaría por violar el principio de «prohibición de abuso» del
Derecho Internacional (requisito de la identidad de la norma), al interferirse en la órbita de
otro Estado.

1.4. Principio Universal (o de Justicia Universal, Mundial o Cosmopolita)

            Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el
lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del
sujeto activo o pasivo del mismo. Se trata de un principio, que debido a la coexistencia de
las distintas soberanías, resulta práctica y científicamente insostenible como regla general.
Por ese mismo motivo, su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes
naciones para que no se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas de un Estado
sobre las cuestiones interiores de otro.

En consecuencia, sólo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes (delicta
iuris gentium), es decir, aquéllos elaborados a través de convenciones internacionales, con
el objeto de proteger bienes jurídicos supranacionales. Su fundamento descansa en el
principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecución mundial de aquéllos
delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas.

Hay quiénes argumentan que la regla de la solidaridad persecutoria internacional, y por

tanto, el principio Universal, también resultan aplicables frente a delitos que no afectan
bienes jurídicos supranacionales, cuando por la finalidad perseguida o por su forma de
ejecución, demuestran la peligrosidad de sus autores para la generalidad de los Estados
Civilizados.     Para este criterio con el anterior, se señala que aún tratándoe de de dos
concepciones distintas del derecho penal, ambas resultan válidas porque mientras «una que
protege bienes jurídicos amenazando con la sanción penal», «otra que los protege
sancionando a los autores peligrosos».

            Por último, debe destacarse, que a pesar de la escasa consideración inicial de este
principio -se aducía, entre otras cosas, la utópico que resultaba un verdadero derecho penal
internacional-, su importancia se ha incrementado sensiblemente como consecuencia del
gradual aumento del catálogo de infracciones internacionales que lo comprenden. Se trata
del resultado del fenómeno de «globalización», que «caracterizado por la interdependencia
en los campos social, político, económico, cultural y jurídico, y por la facilidad y celeridad
de los medios de transporte de personas y bienes, al igual que de las comunicaciones de
imagen, sonido, informaciones y datos», ha llevado «a la internacionalización de ciertos
bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del
concepto de soberanía, y a la concreción de una vasta trama de convenios y tratados
bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de auxilio entre los distintos países para el
pronto y adecuado juzgamiento y sanción de los delitos que corresponden a su respectivas
jurisdicciones».

            El principio Universal encuentra acogida en el art. 118 (ex-102) de nuestra

Constitución Nacional, que hace alusión a delitos cometidos fuera de los límites de la
nación contra el derecho de gentes, facultando al Congreso de la Nación para dictar una ley
especial que establezca el lugar en que haya de seguirse juicio a los mismos. No obstante, la
falta de enunciación expresa por parte de la ley argentina, obliga a su individualización a
través del examen de los instrumentos internacionales celebrados por la República. A partir
de allí, se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el
principio de validez Universal de la ley penal: el tráfico de drogas, el comercio de esclavos,
la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornográficas, la lucha contra la
falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratería
aérea, la toma de rehenes, la tortura, el tráfico internacional de menores y el terrorismo.