Evolución Historica de la Familia y Derecho de Familia

Derecho Procesal Civil IV (DER-4500)

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Evolución Historica de la Familia y Derecho de Familia
La palabra familia proviene de la voz latina famulia, la cual deriva de famulus que a su vez
procede del osco famel, que significa siervo y, más remotamente, del sanscrito vama, hogar o
habitación, por lo cual su significando es el conjunto de personas y esclavos que moraban con el
señor de la casa. La familia es la agrupación humana histórica y jurídicamente de más profunda
historia en nuestra civilización, ha sido conceptualizada en distintos sentidos, además por
muchas disciplinas y con diversos alcances; todo concepto es importante para la disciplina que
lo fórmula, así para la ciencia del Derecho es trascendental el concepto jurídico de familia, pero
creemos que antes es necesario conceptualizarla en su aspecto biológico y social, ya que
aquellos inciden directamente en el campo jurídico.

PUNTO DE VISTA BIOLÓGICO.

“La familia como agrupación natural es un organismo con profundo arraigo biológico, que surge
como consecuencia de los instintos genésico y maternal”.

La conservación y la reproducción son los instintos básicos que impulsan al hombre a convivir;
al satisfacer o cumplir con el instinto de reproducción, hombre y mujer crean la familia, pues de
la unión sexual surge la procreación de los hijos, por ello los factores biológicos que intervienen
en la creación de la familia son: la unión sexual reproductiva y la procreación natural instintiva
propia del ser humano.

En atención a esos dos factores Sara Montero presenta el concepto biológico de Familia de la
siguiente manera: “grupo humano primario natural e irreductible, que se forma por la unión de
la pareja hombre-mujer.”

También presenta el concepto biológico social de Familia como “la pareja en unión sexual y sus
descendientes”, y agrega que no basta la unión sexual para constituir una familia; la unión
pasajera o aislada no configura familia, a menos que de esta unión surjan hijos que darán lugar
a las relaciones entre padres e hijos. Para que la unión de la pareja de origen a la relación familiar
se requiere la permanencia más o menos prolongada y la cohabitación, pues aunque no existan
hijos, hombre y mujer que cohabitan en forma permanente constituyen familia.”

PUNTO DE VISTA SOCIOLÓGICO.

El ser humano a través de la familia se integra a la sociedad, y al Estado, razón por la cual, muchos
autores la consideran una institución de carácter meramente social, que constituye la base de

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toda sociedad moderna a la cual el Estado debe promover, proteger fomentar y tener en cuenta
a futuras generación.
Veamos algunos conceptos de familia que destacan su importancia en el ámbito social, así por
ejemplo para Antonio Cicu: “la familia se presenta como agregado de formación natural y
necesaria y como un hecho social que la muestra como organismo anterior y superior al ente
llamado a proteger a la familia como lo es Estado”.
Eduardo A. Zannoni, da un concepto sociológico de familia en los siguientes términos: “La familia
es ante todo una institución social. En su concepción moderna puede definirse como un régimen
de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unión sexual y la procreación, dicho en
otros términos la familia se capta en la constitución de relaciones cuya base biológica-unión
sexual y procreación constituyen objeto de reconocimiento social, valoración ética e integración
en el sistema de cultura”.

El mismo autor Zannoni en unión de Gustavo A. Bossert manifiesta: “que desde una perspectiva
sociológica la familia es una institución permanente que está integrada por personas cuyos
vínculos derivan de la unión intersexual, de la acción nata de procreación y del vinculo del
parentesco”.

En este concepto Zannoni incluye el parentesco como fuente de relaciones familiares y no queda
limitada la familia a la unión sexual y a la procreación como anteriormente se había hecho ya
una referencia.
Para Josserand por su parte “la familia constituye el elemento indispensable de cohesión y
equilibrio social”.

De los conceptos de familia anteriores deducimos que el contenido del mismo no se agota
únicamente en el aspecto biológico ni en el social, ya que la familia necesita un reconocimiento
por parte del Estado consagrando el vínculo que une a los esposos entre sí, a los hijos con sus
padres y otras relaciones familiares, que dé obligatoriedad a estas relaciones, que haga surgir
derechos y deberes. El Estado entonces para lograr el desenvolvimiento de la familia, reconoce
a través de la ley los vínculos y relaciones familiares biológicas y sociales, dándoles relevancia
jurídica.

FUNCIONES DE LA FAMILIA.

La familia sea que la consideremos en sentido amplio, familia extensa, o en sentido restringido,
familia nuclear, es una agrupación social y humana de carácter universal, que existe como un
grupo diferenciado y sólido en toda sociedad, dentro de la cual cumple determinadas funciones
sociales necesarias, las que no puede ni podrá realizar ninguna otra organización. Dichas
funciones, según Levy (Jr.), M.J. son las siguientes:

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El aprendizaje básico que toda persona lleva a cabo en su familia de origen;

I. El control social que a través de una clara y fuerte asignación de poder y autoridad
ejerce sobre sus miembros;

II. El desempeño de roles familiares por el individuo a lo largo de toda su vida, siendo este
recíprocamente acompañado en todo su ciclo, de vida por la familia;

III. El condicionamiento que estos roles familiares, que siempre acompañan al individuo,
ejercen sobre su comportamiento en los demás ámbitos sociales.

Cabe aclarar en cuanto a función de control social, que este no debe ser absoluto, ni ejercido
únicamente por un miembro del grupo familiar, tal control debe ser ejercido sobre bases de
igualdad y reciprocidad de derechos y obligaciones que conduzcan a la integración familiar.

También se refiere a las funciones de la familia, la jurista mexicana. Sara Montero Duhalt, para
quien las funciones propias de la familia no son exclusivas, pues pueden cumplirse por otras
formas e instituciones sociales, sin embargo resalta la importancia del papel que desempeña la
familia en el desarrollo de la comunidad, ella enuncia las funciones de la familia así:

FUNCIÓN REGULADORA DE LAS RELACIONES SEXUALES

La familia es la reguladora por excelencia de las relaciones sexuales, en base a esta idea la
mayoría de legislaciones consagran el matrimonio como el fundamento legal de la familia, y el
hecho de que existan relaciones sexuales al margen del matrimonio no le quita a la familia su
función reguladora de dichas relaciones.

FUNCIÓN DE REPRODUCCIÓN DE LA ESPECIE

Procreación y familia generalmente actúan como sinónimos, pero es indudable que puede haber
familia sin que exista reproducción, c

omo el caso de la pareja sin hijos, también es cierto que a veces se da la reproducción sin que
se creen lazos familiares, por ejemplo cuando una madre soltera abandona a su hijo, por ello
señala la autora que la reproducción, más que función de la familia, se convierte en fuente de la
misma.

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FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA FAMILIA.

Esta función presenta un doble aspecto, la familia actúa como productora de bienes y servicios
y como unidad de consumo, este doble aspecto se dio mucho en el pasado, en la actualidad se
da más que todo en el medio rural, en el medio urbano la familia actúa más que todo como
unidad de consumo.

FUNCIÓN EDUCATIVA

Esta es quizás la función más importante por su universalidad y trascendencia social, el papel
que desempeña la familia como socializadora y educadora es importantísimo, pues como bien
se ha señalado, es dentro de la familia donde se moldea el carácter y donde se adquieren las
normas éticas básicas.

FUNCIÓN AFECTIVA

La familia es la que de una forma natural proporciona al ser humano el afecto que es
imprescindible para su equilibro mental y emocional, es decir que dentro de la gama de
afecciones humanas nada puede compararse con la satisfacción que proporciona el cariño de
una familia bien integrada.

Respecto a la funciones de la familia podemos decir que el ideal de toda sociedad es que la
familia pueda desempeñarlas de la mejor forma posible, ya que la experiencia ha demostrado
que cuando alguna función propia de la familia es trasladada a otras instituciones sociales, tal
cambio no ha producido los resultados esperados lo que nos lleva a afirmar que las funciones,
roles o fines de la familia dentro del contexto social son intransferibles.

De todos los conceptos expuestos deducimos la importancia social de la familia que como bien
han señalado algunos autores es en la familia donde puede decidirse el destino del mundo, en
ella se hace historia, pues la familia brinda al ser humano las bases para poder experimentar
sentimientos de valía y madurez que se trasladaran en forma efectiva hacia la vida en sociedad
a través de mujeres y hombres honestos, justos con fuertes principios éticos y de solidaridad
que podrán aportar a su comunidad y a su país beneficios extraordinarios.

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Esto nos lleva a pensar que si existe una relación familiar sana y bien integrada se puede aspirar
a una sociedad sana y bien avenida.

CONCEPTO JURÍDICO.

El reconocimiento por parte del Estado a los vínculos y relaciones familiares ha conducido a
establecer el concepto jurídico de familia tanto a nivel doctrinario como legislativo. El concepto
jurídico es quizás el más difícil de precisar pues, debemos tener en cuenta que al regular la
familia, el derecho se encuentra con una estructura ya formada, a la que debe considerar y
adecuarse y no podemos perder de vista como dice Elías Gustavino “la familia constituye una
entidad concreta de dimensiones variables que en cada país responde a la propia realidad
histórica, social y económica, pero se trata de una sola familia plurimensurable y cambiante.”

Por lo tanto, un concepto jurídico de Familia debe considerar el aspecto biológico, social,
cultural, económico respetando la estructura familiar existente, para lograr recoger dentro de
su contexto, los vínculos familiares existentes dentro de la sociedad. Para muchos autores no
es posible establecer un concepto jurídico de familia, pues a veces hay que hacer una
enunciación general y a veces restringir su significación; tal como ocurre con la clasificación de
la familia en nuclear o pequeña familia y la familia extensa denominada también gran familia o
familia parentesco, que son conceptualizadas en forma individual; sin embargo, creemos que es
importante presentar algunos conceptos jurídicos de familia expuestos por los principales
tratadistas sobre la materia.

Eduardo A. Zannoni dice que: “La Familia es el conjunto de personas entre las cuales existen
vínculos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión sexual y la
procreación”.

Para Enrique Díaz de Guijarro: “La Familia es una institución social, permanente y natural
compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación
intersexual y de la filiación.”

Para Jorge Adolfo Mazzinghi: “Familia es una institución basada en la naturaleza y entendida
como sistema de normas que tienen el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la
comunidad de personas vinculadas por el matrimonio y la filiación en orden a procurar a todos
sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente”.

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Para Sara Montero Duhalt: ‘Familia es el conjunto de personas unidas por lazos de matrimonio,
concubinato o parentesco”.

Los anteriores son conceptos que en forma general comprenden los principales elementos del
concepto jurídico, el cual necesariamente implica la existencia de un vínculo del cual se originan
derechos y obligaciones entre los miembros de la familia.

También los tratadistas conceptualizan la familia en atención a su extensión o en atención a los

miembros que la componen, estableciendo así una clasificación de la familia, entre ellos
tenemos a Belluccio, Borda, José Castán Tobeñas entre otros.

El señor Belluccio manifiesta que Familia es una palabra a la cual pueden asignarse diversas
significaciones: una amplia, una restringida y aún otra más, intermedia.

Familia en sentido amplio: desde el punto de vista del parentesco, es el conjunto de personas
con las cuales existe algún vínculo jurídico
de orden familiar.

Familia en sentido restringido (pequeña familia, familia conyugal, parentesco inmediato o

núcleo paterno filial) En el sentido más restringido, la familia comprende sólo el núcleo paterno
filial, es decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que
están bajo su potestad.
Familia en sentido intermedio (como un orden jurídico autónomo) En el concepto intermedio,
familia es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del
señor de ella”.

Guillermo A. Borda, por su parte distingue el concepto de familia en sentido propio, limitado y
en un sentido amplio, a continuación una breve reseña de esto:

En sentido propio y limitado; la familia está constituida por el padre la madre y los hijos que
viven bajo un mismo techo;

En sentido amplio: suele incluirse en la familia a los parientes cercanos que proceden de un
mismo tronco o que tienen un estrecho vínculo de afinidad.

En el mismo orden de ideas, Castán Tobeñas expresa que” En un sentido Jurídico amplio,
entendemos por familia el conjunto de personas unidas por el matrimonio o por los vínculos del
parentesco natural o de adopción. Bajo este significado lato comprende la familia tres órdenes”
de relaciones: las conyugales, las paterno filiales y las que genéticamente se llaman parentales.”

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“En un sentido estricto, se llama actualmente familia al grupo restringido formado por los
cónyuges por los padres e hijos, con exclusión de los demás parientes o al menos de los
colaterales. En esta acepción integran sólo la familia relaciones conyugales y paterno filiales.”

Otro aspecto para conceptualizar la familia es en atención a su relación con la ley, en tal sentido
nos encontramos con la familia Legítima que es aquella que se constituye cumpliendo las
condiciones del derecho e ilegítima es la que nace sin cumplir las condiciones de la ley. 1a familia
legítima como dice Castán Tobeñas tiene la protección completa del derecho, en cambio la
ilegítima solo tiene efectos limitados en el orden jurídico. La concepción de la familia en sentido
amplio y en sentido restringido va a definir el campo de aplicación del Derecho de Familia.

En sentido amplio comprende tres clases de relaciones familiares: a) las conyugales, b) las
paterno filiales, y c) las parentales, por lo tanto la familia en sentido amplio registra mayor
aplicación dentro de las instituciones del Derecho de Familia que la familia en sentido
restringido, es por eso que algunos autores consideran que la familia nuclear o pequeña familia
tiene mayor importancia social que jurídica. Al respecto creemos que todo orden de relaciones
familiares tiene relevancia jurídica y debe ser reconocida por el derecho.

En tal sentido nos parece importante la observación que hace Castán Tobeñas sobre el concepto
de familia. “Entre la acepción amplia y la estricta cabe como observa Royo Martínez una
acepción técnico jurídica: Familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco (de consanguinidad, afinidad o de adopción) a las que la ley
atribuye algún efecto jurídico”.

La acepción técnico jurídica citada es excelente pues recoge tanto el concepto de familia nuclear
o pequeña como el de familia parentesco o extensa, y su reconocimiento por el orden legal, sin
embargo no recoge expresamente el vínculo familiar no matrimonial el cual debe ser regulado
por el Derecho si se quiere regular la familia en forma completa y eficaz.

En consecuencia creemos que es completo el concepto de familia que da el Artículo 2 del Código
de Familia que dice: “La familia es el grupo social permanente, constituido por el matrimonio, la
unión no matrimonial o el parentesco”.

En dicho concepto se comprende tanto la familia nuclear como la familia extensa y además
establece que también constituye familia el grupo social originado de la unión no matrimonial.

EVOLUCION HISTORICA

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Conocer detalladamente la evolución que a través de la historia ha tenido la familia resulta para
los estudiosos del Derecho una tarea interesante, pero al mismo tiempo difícil e interminable
considerando que hablar de la historia de la familia es hablar de la historia del hombre, el cual
no puede vivir solo y que ineludiblemente constituye o se integra a una familia y
consecuentemente a la sociedad.

El conocimiento de la historia de la familia como núcleo primario, anterior y superior al estado,

permite la comprensión del papel que el individuo ha desempeñado social y políticamente en
las diversas etapas históricas y que continúa desempeñando contemporáneamente. Los
cambios en la estructura familiar continúan dándose y siguen incidiendo en el derecho, por lo
que sería interesante hacer una síntesis de la evolución de la organización familiar.

Como ya se dijo el hombre no puede estar solo, necesita asociarse para sobrevivir, y de esta
asociación de dos seres humanos hombre y mujer, surge la procreación y la relación por lo
menos entre padres e hijos, a esta asociación humana necesaria se le llama familia.

En una primera época el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, sino que la
relación sexual existía entre todos los hombres y mujeres que integraban una tribu, por lo tanto
se sabía quién era la madre del niño, más no quien era su padre; esto permite afirmar que en
sus orígenes más remotos la familia tuvo un carácter matriarcal, pues como el hijo solo conoce
a la madre es con ella con quien se alimenta y crece.

LA FAMILIA EN LA EDAD ANTIGUA

MATRIMONIO POR GRUPOS

Posteriormente, estos grupos primitivos, por las guerras, la supervivencia y por inclinación
natural buscaron tener relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, pero sin existir
singularidad. Esto es un hecho comprobado -no una hipótesis o deducción- que dio lugar a una
forma de organización familiar que existió en muchos lugares y de la que aún se encuentran
vestigios en la Polinesia, y es el llamado matrimonio por grupos. En este período de la
humanidad la familia se forma a través de la unión sexual por grupos, y aparece la primera
restricción a la unión totalmente libre.

En la historia de la evolución familiar se le han dado diferentes denominaciones a la familia en

atención a la clase de limitación, restricción o tabú que se imponía en las tribus al comercio
sexual así tenemos:

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LA FAMILIA CONSANGUÍNEA.

La unión sexual por grupos configura el primer tabú o restricción al comercio sexual libre que da
origen a la familia consanguínea, que es aquella en la que el grupo que se interrelacionaba
sexualmente estaba compuesto por individuos de una misma generación, se caracterizaba por
la prohibición sexual entre los progenitores y los hijos y se permitía la unión sexual entre
hermanos. Encontramos aquí una primera manifestación de la idea del incesto y el valor
negativo que éste tiene frente a la conciencia de los hombres, según lo muestra la evolución
familiar posterior.

LA FAMILIA PUNALÚA.

Una segunda restricción o tabú que se estableció en las culturas primitivas en relación al sexo
fue la prohibición de cohabitar entre hermanos y hermanas uterinos, esta forma familiar
permitió el comercio sexual entre hombres y mujeres pero ya quedaban excluidos padres e hijos,
hermanos uterinos entre sí, extendiéndose después la prohibición a toda clase de hermanos y
aun entre primos y a las hermanas de los hombres, que actualmente se conocen como cuñadas.

Un modelo de esta clase de organización familiar es el matrimonio establecido entre un grupo

de hermanos que comparten mujeres comunes o un grupo de hermanas con maridos
compartidos. En esta clase de matrimonio el parentesco con los hijos necesariamente se
establece por la línea materna pues se desconoce quién es el padre. Los hijos son comunes del
grupo, aunque lógicamente se da una relación más estrecha entre la madre y el hijo propio, es
un matrimonio por grupos, no se establece el vínculo de pareja.

Dentro de este sistema de familia los hijos de un grupo de mujeres son hermanos entre sí, los
hombres llaman hijos a los hijos de sus hermanas y llaman sobrinos a los hijos de sus hermanos.

LA FAMILIA SINDIÁSMICA

En esta forma evolutiva del grupo familiar s

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e da otra restricción a la libertad sexual; Cuando en los grupos de maridos y mujeres comunes
comienza a darse la selección de pareja en forma temporal. Marido y mujer mantienen
relaciones exclusivas entre sí más o menos en forma permanente, estableciéndose dicha
permanencia en atención a la procreación, hasta que el hijo nace o la madre deja de
amamantarle, tanto el hombre como la mujer proveen la protección del hijo en común. La
estricta exclusividad de la relación sexual es para la mujer, es decir que el hombre vive con una
sola mujer pero se reserva el derecho de serle infiel, en cambio la mujer si debe ser fiel al hombre
mientras dure la unión, la cual puede romperse sin ninguna complicación, pero la mujer debe
quedarse con los hijos. Este es un primer paso en el avance del hombre a la formación de grupos
familiares basados en relaciones individualizadas y con carácter de exclusividad, hacia la
monogamia la cual se implanta en la mayor parte del mundo civilizado. También podemos
afirmar que lo que mantenía unidos a los miembros de la familia primitiva era el parentesco y la
religión.

LA POLIGAMIA

Es otra forma de organización familiar, que existió antes de imponerse la monogamia.

Históricamente, ha sido comprobada.

SE CONOCEN DOS FORMAS DE ESTE TIPO

v la poliandria en la que una mujer cohabita con varios hombres y;

v la poligamia en la que un hombre tiene varias esposas.

La existencia de la poliandria se atribuye sobre todo a causas económicas que exigieron el

control del crecimiento de la población, circunstancia que propicio el sacrificio de las mujeres
mediante el infanticidio de las niñas, de tal suerte que con el transcurso del tiempo existían en
la sociedad de esa época más hombres que mujeres, lo que permitió que hubiesen varios
hombres compartiendo una sola mujer, y de esa manera se lograba una mayor fuerza de trabajo
dentro del grupo familiar.

La Poliandria es un tipo de familia que se sustenta en el matriarcado; la mujer determina los

derechos y obligaciones de la familia, es decir, que ella se constituye en la autoridad y el
parentesco se determina por la línea materna ya que no existe seguridad o certeza en la
paternidad.

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No hay muchos datos científicos sobre la organización de la familia poliandria, basada en el
matriarcado, lo que si se ha comprobado es la existencia de culturas en la que se daba el
infanticidio femenino por ejemplo, la antigua China.

En cuanto a la poligenia que es la organización familiar en que un solo hombre es marido de

varias esposas, se ha comprobado que existió en casi todos los pueblos de la antigüedad
especialmente dentro de las clases poderosas.

Las causas que originaron la poligenia son muchas, entre ellas podemos citar el predominio del
poder masculino, la reducción del número de hombres por las guerras y otras actividades
peligrosas, la tolerancia de la sociedad frente a una absoluta libertad sexual del hombre.

La Poligenia se da aún en nuestros días ya que esta clase de matrimonio’ está permitido en las
leyes del hombre y en las leyes religiosas; se haya registrado en el Corán y se da en las leyes
mahometanas y entre los mormones en América, que es el ejemplo más claro que podemos
observar.

EXISTEN FORMAS DE LA POLIGENIA ENTRE LAS MÁS CONOCIDAS ESTAN:

ü El Hermanazgo: que consiste en el derecho del hombre de contraer matrimonio con las
hermanas menores de la primera esposa;

ü El Levirato: por medio del cual el hombre tenía la obligación de casarse con la viuda de su
hermano; y

ü El Sororato: que consistía en el derecho del marido de casarse con la hermana de su esposa
cuando esta era estéril.

LA FAMILIA EN LA EDAD MEDIA

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Finalmente en su evolución la familia alcanza su organización actual basada en la relación
monogamia, es decir, la unión exclusiva de un solo hombre y una sola mujer. Los hijos que
completan el núcleo familiar, surgen par la preocupación de procrear seres de paternidad cierta;
ello acrecienta el poder del padre, lo que conlleva al patriarcado.

Característico de ésta forma de organización familiar es la figura autoritaria del padre, el cual,
se constituye en el centro de toda las actividades familiares, económicas, religiosas, políticas y
jurídicas. La familia patriarcal tiene su máximo apogeo en Roma, durante la República, durante
el imperio y aun en su decadencia.

“El Pater familias” era el jefe supremo de la familia, el único “sui juris”, es decir, el representante
jurídico de la gens romana; también era el sacerdote de los dioses familiares, el jefe militar,
político y económico, el legislador y juez supremo de la esposa, hijos, nietos, nueras, suegros y
de todos los miembros de la familia, y su autoridad llegó a ser tan grande, que tenía poder de
vida y muerte sobre las personas que constituían su familia.

En la edad media, la familia va convirtiendo en factor económico de producción, y tenía como

fin primordial bastarse a sí misma, pero también producir bienes y servicios para negociar. Es la
larga etapa de la historia de la producción y la manufactura en el taller familiar, encontrándose
con familias de agricultores, de artesanos, de herreros, etc.

La doctrina cristiana basada en la indisolubilidad del vínculo matrimonial, en el respeto mutuo

que debe existir entre los cónyuges, así como la tutela del esposo sobre la esposa e hijos, ejerce
su influencia en el Medioevo. La familia se manifiesta como un organismo de ética muy elevado,
constituyéndose en un núcleo social fuertemente unido.

El grupo familiar fundado en la unión monogamia empieza a cumplir diversas funciones dentro
de la sociedad, muchas de las cuales aún cumple dentro del núcleo familiar; se mantiene la
unidad de mando, el marido tiene una situación predominante pero no se anula la personalidad
de la esposa, pues ella, es la dueña de casa. A su vez la potestad del marido tiene un contenido
eminentemente tutelar; la patria potestad, se transforma de un poder arbitrario en un poder de
protección que corresponde al padre, pero en alguna medida se toma en cuenta a la madre y se
comienza a pensar en el beneficio del hijo, pero sin disminuir la autoridad de los padres.

La situación en general era buena para el hijo primogénito, pero pésima para los demás y las
mujeres. Esto se debió principalmente al temor de desmembrar el poderío y el acervo
patrimonial de un señor en varios de sus hijos, lo cual traería como consecuencia el
debilitamiento del poderío feudal. Se calificaba a la propiedad desde un punto de vista familiar
y no individual; la constancia de tal afirmación la encontramos en el mayorazgo, pues la familia
era dueña de la tierra y su explotación debía hacerse colectivamente para evitar la escisión del
poderío señorial; se prohibía a los herederos enajenar la tierra, por lo cual debiese reconocer al
sucesor como vigilante del patrimonio rural e inmuebles, integrantes del núcleo.

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Para aumentar la población se conceden privilegios a los casados y se establecen penas para los
solteros, por ejemplo éstos eran tomados en cuenta para los cargos públicos y no disfrutaban
de los honores que concedía el fuero.

‘La baja edad media marca la iniciación de un doble proceso que va a continuar hasta hoy el de
la reducción de la familia a los parientes más próximos y el desarraigo de ésta al crecer el número
de familias ciudadanas en relación con las familias campesinas.

LA FAMILIA EN REVOLUCIÓN FRANCESA

Se ha afirmado que en 1789 se dio un retroceso en materia familiar, con la supresión del carácter
religioso del matrimonio y con la concepción del matrimonio como contrato, tomándolo como
la simple expresión del consentimiento. El tratadista Mazeaud afirmaba: “Cuando se ha
concluido un contrato se es libre para ponerle término por medio de un nuevo acuerdo, así cabe
disolver el matrimonio por voluntad común. El Derecho revolucionario admite pues el divorcio
por mutuo consentimiento.

En esta época, el principio de libertad fue el que permitió la disolución del matrimonio; por su
parte el principio de igualdad permitió distinguir que había una familia natural y una legítima.

Respecto a la autoridad paterna se pretendía según Daltón, restablecer ese gran principio que
parecía desconocerse, el de que los hijos pertenecen a la República antes de pertenecer a los
padres.

Con base en ese principio se pensó en la creación de un Tribunal de Familia que resolviera las
discrepancias entre padres e hijos, y en confiar la educación de los hijos al Estado.

Fruto de la Revolución Francesa es la elaboración del ‘Código de Napoleón” que fue una mezcla
del Derecho Antiguo y el Derecho revolucionario. En relación a ésta época, Bonnecase afirma
que “el Código de Napoleón no tuvo nada de espíritu ni de moderación en el Derecho de Familia
y que la obra de la revolución francesa respecto a la familia no es principalmente de aquellas
que la honran.” Puede resumirse en una frase: “La revolución no reconoce a la familia como una
unidad orgánica.”

También afirma, que las leyes de esa época trataron con verdadera pasión de destruir la familia
lo que se confirma cuando consideran al matrimonio únicamente como un contrato civil y
cuando la ley de Divorcio de 1792 plantea tres formas posibles de divorcio: la demencia o locura
de uno de los cónyuges; el acuerdo mutuo de ambos; y la posibilidad del divorcio por voluntad
de uno solo de los cónyuges.

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Respecto a los hijos el principio de igualdad logra que en esta época se diera igual derecho
hereditario a los hijos legítimos y a los naturales, lo cual según el mencionado tratadista,
destruye la familia y contribuye a fortalecer el divorcio.

En cuanto a la mujer ocurre todo lo contrario, se establece la patria potestad absoluta

considerando a la mujer incapaz de administrar sus bienes.

En los primeros siglos de la edad moderna poco a poco van evolucionando las ideas y
estructuras, tal cambio se acelera en el siglo XVII por el movimiento filosófico de la Ilustración,
los Filósofos Ilustrados concretan la composición del grupo familiar a los padres y los hijos;
mantienen la independencia de estos; defienden la licitud y conveniencia del Divorcio.

Otro movimiento que influyó fuertemente en la evolución de la familia fue la Reforma’,

movimiento que afirma la autoridad del poder civil en el tema del matrimonio. Esta postura
junto con la de los países católicos de no reconocer otra forma matrimonial que la canónica,
creó un problema en toda Europa: si se consideraba la unidad de forma matrimonial, ni los
protestantes podían contraer matrimonio en un país católico, ni los católicos en países
protestantes. El remedio fue el matrimonio civil subsidiario que facilitaba una forma
matrimonial a los disidentes del culto oficial, a la vez, la tendencia a la secularización fue
introduciendo el matrimonio civil obligatorio en los países no católicos, y luego reconocido por
el código de Napoleón como única forma posible: dicho texto legal establece incluso, su
procedencia obligatoria prohibiendo a los ministros de cualquier culto realizar anteriormente la
forma religiosa.

La Familia Contemporánea

A pesar de haberse conservado el carácter monogámico del matrimonio, el individualismo fruto

de la revolución francesa tuvo una influencia acentuada en la estructura familiar. Se imponen el
matrimonio civil y el divorcio, no solo la simple separación de cuerpos, sino que también se
establece el divorcio vincular. Pero según lo afirma el doctor Hans-Leo Weyers en su obra. 1a
evolución del Derecho de Familia en la República Federal Alemana, se advierte una corriente
contraria a los ideales liberales. En lugar de libertad vemos la subordinación del, individuo a las
instituciones familiares que a su vez fueron influenciadas por la ley eclesiástica, no solo a nivel
de la conciencia sino también a nivel de las disposiciones legales. En muchas legislaciones sobre
todo las de origen romano, en vez de igualdad encontramos dentro de la familia una estructura
jerárquica muy acusada, que va desde el padre de familia hasta el hijo ilegítimo, es decir, el
padre continúa siendo la cabeza del hogar, subsisten la patria potestad y la potestad marital
pero estas adquieren un carácter más de título que de poder, poco a poco se reglamentan las
obligaciones entre los esposos, y sobre todo las obligaciones de los padres hacía los hijos. Se
observa aunque a largo plazo una evolución hacia una mayor igualdad y libertad del individuo

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en sus relaciones más personales y se deja el cumplimiento de aquellos deberes formados en la
religión y lo moral a la conciencia, sin acudir a la actuación judicial.

Asimismo a nivel de legislación ha sobresalido la corriente intervencionista, el estado incursiona

con más intensidad en el campo del Derecho Privado e intensifica su acción dentro de la
sociedad. Por ejemplo en las relaciones paternas filiales la patria potestad ya no es regulada
como un poder absoluto, sino que se establece como un servido y una función de los padres en
beneficio de los hijos, tendiente además a lograr la unidad familiar en interés de la sociedad en
general.

En este siglo también se ha logrado la regulación de la familia a nivel constitucional, la mayoría

de los países se han preocupado por establecer dentro de sus normas fundamentales mandatos
de clara protección y promoción a la familia.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA

El hecho de considerar a la familia como célula social y su reconocimiento por parte del Estado,
han dado a la familia relevancia jurídica, lo cual ha motivado a los tratadistas de la materia a
plantear el problema de la naturaleza de la familia dentro del campo jurídico, es decir, si es
posible o no determinar la naturaleza jurídica de la familia.

Existen tres tesis que asignan a la familia una naturaleza jurídica específica que a continuación
se hará una pequeña visualización en lo que son cada una:

1. TESIS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA FAMILIA.

Esta tesis ha sido desarrollada durante este siglo por Savatier, quien sostiene que la familia es
una persona moral o persona jurídica a quien pueden atribuírsele derechos de carácter
patrimonial como el de la propiedad del bien de familia, las cargas matrimoniales; y derechos
de carácter extra patrimonial tales como el derecho al apellido o nombre patronímico de la
familia, los derechos emergentes de la patria potestad.

Al respecto, Zannoni opina que en la realidad del fenómeno familiar cada uno de sus miembros
no debe actuar en función exclusiva de su interés personal, sino también en atención al interés
familiar, es decir, reconociendo que existen los intereses del grupo familiar que en cierta forma
limitan el interés individual para mantener el vínculo familiar, ya que únicamente valorizando el

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interés familiar como un medio de protección del interés personal de sus miembros, es posible
lograr el bienestar familiar.

Pero el reconocimiento de la existencia de un interés familiar no implica que la familia sea una
persona jurídica, pues no tiene capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones que es la
principal característica de la personalidad.

La familia no es un ente sujeto de derechos y no tiene capacidad jurídica autónoma, ya que se

le reconocen derechos a cada uno de sus miembros, más no a la familia como un todo, no
adquiere personería diferente a la de sus integrantes y los derechos que se le adjudican a la
familia, no son más que derechos subjetivos de cada uno de sus miembros.

2. TESIS DE LA FAMILIA COMO ORGANISMO JURÍDICO.

Ha sido sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu, quien afirma: “Que la familia” es un
agregado de formación natural y necesaria que en ese carácter se coloca frente al estado pero
es anterior y superior’ a él. Sostiene que la familia no es una persona jurídica pero si un
organismo jurídico cuyo carácter estaría dado por el hecho de que entre los miembros de la
familia no existen derechos individuales sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los
sujetos y subordinación de ellos a un fin superior: el interés familiar, el cual se cumple en base
a la asignación de funciones que hace la ley a cada miembro de la familia.

La familia viene entonces a ser un organismo similar al Estado pues en él hay relaciones de
interdependencia entre los sujetos y subordinación de ellos al Estado, las mismas relaciones de
interdependencia se dan en la familia; el único cambio es que la subordinación es al interés
familiar.

Esta tesis no ha tenido seguidores, pues la mayoría de autores opina que la idea de establecer
un paralelo entre el Estado y la familia, hacen perder toda su perspectiva histórica y social
además de deshumanizarla por completo, tal como afirma Díaz de Guijarro: “El poder familiar
que vislumbra el paralelismo entre el órgano familiar y el organismo estatal conduce a una
abstracción de la familia en la cual los poderes se deshumanizan, se despersonalizan, en
holocausto a una pretendida voluntad familiar ajena a la voluntad individual.”

3. TESIS DE LA FAMILIA COMO INSTITUCIÓN.

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La mayor parte de la doctrina se inclina por esta posición aunque reconoce que este es un
concepto bastante impreciso; algunos autores le dan el carácter de institución social, otros de
institución natural y algunos, le dan el carácter de institución jurídica

La teoría de la institución fue iniciada en Francia por Maurice Hauriou quien dice que “institución
es todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la voluntad subjetiva de
individuos determinados; tales; como la familia, la propiedad, un estado en particular, que no
pueden ser destruidos ni siquiera por la legislación, es una idea objetiva transformada en una
obra social y que sujeta así, a sus servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas.”

Muchos aceptan la tesis de que la familia es una Institución Jurídica, otros afirman que la familia
existe independientemente al Estado, o de que se le asigne un estatuto jurídico y por lo tanto la
familia es una institución natural; y la gran mayoría de autores entre ellos Zannoni, Díaz de
Guijarro y Gustavino, se inclinan por aceptar que la familia es una institución social pues para
reconocer el carácter de institución de la familia dentro del ámbito jurídico, debe acudirse al
concepto sociológico de familia tal como lo afirma Zannoni: “El derecho, reconoce el carácter
institucional, pero no lo crea, la institución se impone y transciende en función de los procesos
de socialización.”

Las teorías de la familia como persona jurídica y como organismo jurídico no han encontrado
muchos seguidores pues es claro que la familia como un todo no es sujeto de derechos y mucho
menos un organismo similar al Estado. Consideramos más acertada la tesis de que la familia es
una institución social pues es en base a la estructura social, que el derecho organiza con
principios propios el control jurídico de la familia, imponiendo a sus miembros los derechos
necesarios para encausar el desarrollo de la familia como célula de la sociedad y el bienestar de
cada uno de sus miembros.

IMPORTANCIA JURIDICA

Teniendo conciencia de la trascendencia social de la familia podemos deducir claramente su

importancia jurídica ya que las normas que regulan las relaciones familiares inciden en lo más
íntimo del ser humano, como son sus relaciones conyugales y filiales por lo tanto el Derecho de
Familia necesariamente debe comprender valores éticos, morales y jurídicos tratando de
armonizarlos sin excluir ninguno.

El hecho de que la familia se base principalmente en el amor, que es la causa del matrimonio y
de las uniones no matrimoniales, que asimismo se manifiesta en las relaciones paterno filiales y
en las demás relaciones familiares, hacen que esta rama del derecho sea especial y que debe ser
regulado por cada país de acuerdo a la realidad de su propia familia nacional, a fin de que pueda
lograrse la protección social y jurídica de la familia, reglamentando los derechos y obligaciones
familiares, y estableciendo los deberes del estado hacia la familia, todo ello en función de la
promoción y bienestar familiar.

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Si hemos dicho que la familia es la esencia misma del ser humano compartimos totalmente el
pensamiento de Manuel F. Chávez Asencio cuando expresa: “La paz, la tranquilidad, el progreso
social, la justicia y el orden dependen de la armonía que exista entre la esencia del ser humano
y su objetivación en el Derecho”.

Por lo tanto si queremos conservar y perpetuar nuestra sociedad es indispensable redoblar

esfuerzos para conservar la institución de la familia. De todo lo dicho se desprende que la
importancia social y jurídica de la familia es invaluable, pues ella es el mayor tesoro para el
hombre y constituye el futuro de la humanidad, en ese sentido consideramos muy acertadas las
ideas de Eduardo Julio Pettigiani quien al respecto expresa las siguientes conclusiones:

A. Toda pretensión de sustituir el rol social de la familia por la acción de otra institución,
organismo o sociedad intermedia, resultará inicua y predestinada al fracaso;

B. Todo intento de destruir la familia representará una suerte de auto aniquilamiento o suicidio
social; y

C. Toda pretensión de manipular la familia con vistas a su utilización para otros fines distintos
de aquellos que le son específicos, estará sustrayendo a la humanidad su más valioso elemento
de socialización y privándola de su alimento espiritual mas nutricio, socavando sus cimientos
más sólidos, lo que ocasionará irremisiblemente la destrucción de aquella y, transitivamente, su
propio exterminio.”

Finalmente para dar más énfasis a este punto queremos citar dos pensamientos de la
Conferencia Magistral pronunciada por el Dr. David Escobar Galindo en el Séptimo Congreso
Mundial de Derecho de Familia celebrado en El Salvador, en septiembre de 1992, los cuales
claramente denotan la importancia de la institución familiar.

“La familia es el único sitio privilegiado de la vida, sin familia el hombre es una especie de
náufrago que carece no sólo de seguridad sino de orientación vital”

“Pero la familia, vista la realidad, también es una forma de privilegio, la sociedad no valora aun
lo suficiente este núcleo creador, reproductor, protector, inspirador”.

LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA

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PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

En nuestro país la regulación jurídica de la familia parte de nuestra carta magna, en donde
tomando en consideración la importancia social’ y jurídica de la familia establece que es la base
fundamental de la sociedad y que tendré la protección del Estado para lograr su integración, así
como su bienestar y desarrollo cultural, social y económico.

La Constitución ordena que el Estado debe buscar la integración familiar, la cual sólo se consigue
por medio de la solidaridad, el respeto a la personalidad y dignidad de cada uno de los miembros
de la familia y el cumplimiento responsable de los deberes familiares, además por la actividad
que el Estado despliegue en favor de la familia y cada uno de sus miembros asegurándoles el
goce de la libertad, la salud, la educación, el bienestar económico y la justicia social, tal como lo
preceptúa el art. 1 de la Constitución.

La protección Constitucional de la familia se contempla en el capítulo II, sección primera en el

régimen de Derechos Sociales de la Constitución del art. 32 al 36, en donde se plasman
importantes innovaciones en materia familiar en relación a las constituciones de 1950 y 1962
que también establecían que la familia es la base fundamental de la sociedad y que tiene la
protección del Estado, pero las innovaciones de la Constitución de 1983 son trascendentales
pues, consagran en favor de la familia la igualdad, uno de los principios más importantes del
Derecho de Familia y se reconocen además los postulados de los tratados y convenciones
internacionales sobre la materia familiar.

Veamos pues como se concreta la protección de la familia en los preceptos constitucionales.

ü La Familia

Factor primordial de la Vida Social. Art. 32 Cn inc. 1 la sección dedicada a la familia es la primera
del capítulo de los Derechos Sociales, el hecho de encabezar la normativa social con las normas
protectoras de la familia significa que se considera a la familia como destinataria de las restantes
normas protectoras en el orden social, cultural, laboral y económico.

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En efecto, el Art.32 considera a la familia como factor primordial de la vida social, que merece
una protección especial del Estado, pero tal protección no es una simple protección jurídica, lo
expresa la exposición de motivos de la constitución de 1983 “ la protección del Estado hacía la
familia, no es una simple protección jurídica. Se crea un mandato constitucional de integrar los
organismos, los servicios y formular la legislación necesaria para la integración, el bienestar y
desarrollo social, cultural y económico. Esto es, que hay un énfasis mayor en el concepto
sociológico de familia, que trasciende la esfera de lo jurídico.

Ahora bien, que implica reconocer a la familia como base fundamental de la sociedad, como
célula jurídico social.

La familia como sustrato natural anterior al Estado está llamada a desempeñar un rol que la
convierte en un instrumento irremplazable dentro del contexto social ya que dentro del ámbito
familiar se cumplen fines específicos que son inherentes a la familia, indelegables e
insustituibles.

Esos fines según Suárez Franco primordialmente consisten en:

1- En sus relaciones familiares el hombre encuentra la satisfacción de sus legítimas aspiraciones

y afectos.

2- La familia constituye el medio moral y legalmente idóneo para la perpetuación de la especie

humana, y por ende a la conservación de la sociedad.

3- La familia es el marco ideal con el que cuentan las personas para recibir educación; es en el
seno familiar donde se aprende la solidaridad, la justicia y demás valores morales que son tan
importantes en la formación de todo ser humano.

4- En la vida familia se conservan las tradiciones religiosas, sociales y políticas, transmitiéndose

de generación en generación. Aun cuando haya discrepancias en razón de la diferencia de edad,
la influencia familiar es decisiva.

5- La familia es el factor primordial en la estabilidad social, es el elemento de cohesión social,

por lo tanto las normas que regulan la familia son de orden público.

En resumen la familia es la primera instancia natural en la que el individuo se adapta a la vida

colectiva, a la vida en comunidad, constituye la estructura social que reproduce los elementos
ideológicos, morales y jurídicos que permiten asegurar las relaciones entre los ciudadanos y el
Estado, es por eso que la norma constitucional la considera base fundamental de la sociedad.

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